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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Tema 01
Sócio Retirante
O art. 10-A, CLT é mais um dos dispositivos novos da Reforma, o qual aborda a
situação do “sócio retirante”.

Ø O que é o sócio retirante?

Este é o sócio que se retira, que se desliga de uma empresa, ou seja, o sujeito deixa de
ser sócio da empresa.

Sabe-se que, no processo do trabalho, aplica-se a teoria da desconsideração da


personalidade jurídica, ou seja, o sócio responde pelas dívidas da empresa da qual é sócio.

Este é um tema que sempre gerou discussão na jurisprudência e na doutrina, a fim de


que se soubesse até que ponto o sócio responderia; se responderia por períodos anteriores,
por períodos posteriores ao seu desligamento; se haveria alguma limitação temporal com
relação a isso.

Pacificando essa discussão, trazendo segurança jurídica, a Reforma previu que o sócio
retirante (aquele que se retira de uma empresa) responde subsidiariamente, ou seja, uma vez
que se frustre à execução contra a empresa (que é o empregador, o devedor principal), o
sócio será também executado.

Ainda, o dispositivo previu uma ordem preferencial:

1º) Tentar-se executar o patrimônio da empresa (empregadora);

2º) Os sócios atuais, ou seja, os sócios que estão no contrato no momento em


que a execução trabalhista está acontecendo;

3º) O sócio retirante.

Reza o art. 10-A, CLT (atente-se para as partes sublinhadas, posto que são as mais
importantes):

Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações


trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente
em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato,
observada a seguinte ordem de preferência:

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I - a empresa devedora;
II - os sócios atuais; e
III - os sócios retirantes.
Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais
quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação
do contrato.

O primeiro ponto importante é que o sócio responde apenas com relação às dívidas
trabalhistas do período em que figurou como sócio.

Exemplo: o sócio retirante saiu da empresa em maio de 2017, no entanto, o


trabalhador continua prestando serviços até 2018. O sócio não responderá por essa dívida
futura, isto é, por dívida que a empresa ainda vai contrair, após o desligamento do sócio; o
sócio só responde pelas dívidas pretéritas, pelas dívidas passadas, aquelas dívidas que já
existiam quando o sócio se desligou. Logo, o sócio não responde pelas dívidas posteriores ao
desligamento.

Outro aspecto importante é a respeito da limitação temporal.

O sócio somente vai responder pelas dívidas pretéritas, anteriores ao seu


desligamento, se a ação trabalhista for ajuizada no período de até 02 (dois) anos após a
AVERBAÇÃO da modificação do contrato (contrato social da empresa).

Exemplo: a empresa limitada possui um contrato social que prevê os sócios. Diante da
retirada do sócio, é feito um distrato parcial da sociedade, o qual deve ser levado a registro
público, normalmente, na Junta Comercial. Portanto, é na Junta Comercial que este
documento modificador do contrato social da empresa deverá ser averbado.

A partir dessa averbação, conta-se os 02 (dois) anos, ou seja, depois da averbação na


Junta, é que se começa o prazo de 2 (dois) anos para o trabalhador ajuizar a reclamação
trabalhista e poder responsabilizar esse sócio.

Importante destacar a ressalva feita no parágrafo único (situação de fraude). Esse


dispositivo foi mal interpretado quando a Reforma ainda era um projeto de lei em trâmite na
Câmara.

Houve quem sustentou que esse dispositivo apresentava uma blindagem patrimonial,
em que o sócio deixaria de responder. Porém, o professor afirma que não é isso que ocorre.
Isto é um princípio geral de direito.

Exemplo: laranja – o sócio faz um contrato social e transfere para um laranja, pessoa
de sua confiança. Essa pessoa irá assinar pela empresa, mas, de fato, quem vai exercer a
administração da empresa ainda será o próprio sócio. Trata-se, portanto, de um caso de
fraude.

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Uma vez comprovada a fraude nessa alteração contratual, o dispositivo, corretamente,


prevê que, tanto o sócio, quanto o laranja, irão responder.

Portanto, esse dispositivo a respeito do sócio retirante não se aplica em caso de fraude;
esse dispositivo aplica-se para aquelas saídas, retiradas dos sócios do contrato social que não
sejam fraudulentas, ilícitas.

v SITUAÇÕES POSSÍVEIS NA PRÁTICA TRABALHISTA

Suponhamos que, em todos os casos a serem analisados, o contrato de trabalho terá


vigorado de janeiro de 2010 a janeiro de 2015. Dessa forma, será ajuizada uma reclamação
trabalhista por esse empregado.

Ø Diante disso, até onde vai a responsabilidade do sócio retirante em cada


situação?

1ª) Sócio retirante “de fato”:

Sócio retirante “de fato” é aquele que se desliga da empresa, faz o instrumento do
contrato social se desvinculando daquela empresa, mas não averba essa modificação na Junta
Comercial. Ou seja, essa desvinculação não é levada para o conhecimento de terceiros,
configura-se como um “contrato de gaveta”.

Esse contrato/modificação vincula os sócios, mas não possui eficácia perante terceiros,
eficácia perante o trabalhador, posto que não fora averbado na Junta Comercial.

Exemplo: sócio saiu da sociedade em 2012; na execução trabalhista, ele junta o


“contrato de gaveta” alegando que se desligou da empresa em 2012, mas não averbou. Não
importa. O sócio vai responder até 2015.

Destaca-se que o sócio só responde quanto às dívidas existentes até o momento em


que se desligar da empresa, mas desde que esse desligamento seja averbado; uma vez não
sendo retirada averbada, o sócio responderá por todo o período, inclusive, o período
posterior.

Exemplo²: o sócio saiu em 2012, mas só averbou em 2014. Nesse caso, o sócio
responderá até 2014.

Essa retirada “de fato” não tem eficácia, não tem importância jurídica.

2ª) Ação trabalhista é ajuizada no prazo correto (02 anos após a averbação da
retirada do sócio), mas o processo demora em sua tramitação.

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Exemplo: o empregado trabalhou na empresa até janeiro de 2015, o sócio saiu da


empresa em janeiro de 2016 e a reclamação trabalhista foi ajuizada em março de 2016. O
sócio responde pelas dívidas da empresa, desde que a ação tenha sido ajuizada até 02 (dois)
anos depois da averbação da sua saída. Nesse caso, em tese, o sócio poderá ser
responsabilizado pelas dívidas até janeiro de 2018.

Suponhamos que se trate de um processo demorado, com interposição de recurso


ordinário, recurso de revista para o TST, recurso extraordinário para o Supremo, ou seja, é
um processo que até chegar o trânsito em julgado, até chegar a hora de executar, já estamos
em 2023.

O sócio que saiu em janeiro de 2016 não poderá sustentar que somente está obrigado
a responder pelos 02 (dois) anos seguintes. O que importa é a data em que foi ajuizada ação.
A demora na tramitação do processo, seja por culpa do Judiciário ou não, pouco importa. O
que importa é a data em que foi ajuizada ação; é assim que será deferido o marco de 02
(dois) anos.

Logo, se a ação foi iniciada/ deflagrada dentro de 02 (dois) anos, o sócio responde.

3ª) Situação em que o contrato de trabalho permanece em vigor após a retirada


do sócio.

Exemplo: o reclamante trabalhou de 2012 até janeiro 2017, contudo, em janeiro de


2016, o sócio, na Junta Comercial, averbou a sua saída, de forma que responderá por créditos
trabalhistas de 2012 até janeiro de 2016. O salário de fevereiro de 2016, o aviso-prévio, as
horas extras que o empregado prestou a partir de fevereiro 2016 não poderão ser cobradas
do sócio; se o sócio averbou a sua retirada na Junta Comercial, não tem como ser imputado
a dívidas seguintes, salvo em caso de fraude, conforme já ressalvado.

Não sendo caso de fraude, o sócio terá essa limitação temporal.

4ª) Novos sócios.

Reza o art. 1.025 do Código Civil: “Art. 1.025. O sócio, admitido em sociedade já
constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão”. Uma pessoa quando
ingressa para ser sócio de uma sociedade empresária, esse novo sócio responde por todas as
dívidas daquela sociedade, ainda que anteriores.

Exemplo: empregado trabalhou na empresa de janeiro de 2010 a janeiro de 2015; o


sócio ingressou na empresa em 2017. Esse novo sócio responderá por eventual dívida desse
trabalhador que laborou de 2010 a 2015. Isso acontece porque, quando o sujeito ingressa
para ser sócio de uma empresa, este assume todo o passivo anterior.

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Importante não confundir: o passivo posterior à averbação não é de responsabilidade


do sócio. Exemplo: sócio se desligou em 2019; o trabalhador laborou em 2020. Nesse caso,
o sócio não responde pelo futuro; a partir de quando houve a averbação da modificação do
contrato social, o sócio não responde mais.

Contudo, o sócio responde pelo passado. Exemplo: dívida de 1980, podendo ser dívida
de 30 anos, isso pouco importa. O sujeito que ingressa como sócio em uma empresa assume
todo o passivo trabalhista.

Perceba que essa modificação trazida pela Reforma é salutar, positiva, trazendo
segurança jurídica e acolhendo o entendimento que vinha sendo majoritário na doutrina e
na jurisprudência.

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Tema 02
Prescrição Ordinária e
Intercorrente
Percebam o art. 11, §3º, e art. 11-A, ambos da CLT, com a nova redação feita pela
Reforma Trabalhista.
Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho
prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois
anos após a extinção do contrato de trabalho.
§ 3º. A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação
trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem
resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos.
(NR)
O art. 11, §3º, CLT prevê a interrupção da prescrição pelo ajuizamento de uma
reclamação trabalhista. Isso é ponto pacífico, não havendo discordância quanto ao tema.
Contudo, o detalhe desse dispositivo é o termo “SOMENTE”.
Esse dispositivo nos permite entender que a prescrição somente será interrompida por
meio da reclamação trabalhista.
Ø O que acontece com o “protesto interruptivo”?
Não se está falando a respeito de protesto em audiência. Exemplo: o juiz profere uma
decisão em audiência e a parte protesta. Não é essa hipótese.
Trata-se do protesto interruptivo da prescrição, que é uma ação, geralmente, movida
pelo Sindicato. O Sindicato da categoria profissional ajuíza uma ação interruptiva; um
protesto; uma ação que possui natureza cautelar para interromper a prescrição.
Alguém poderia entender que somente a reclamação trabalhista irá interromper a
prescrição. Porém, esse entendimento, na perspectiva do professor, não é o mais adequado.
O professor entende que esse dispositivo quis trazer realmente a situação da
interrupção pela reclamação trabalhista, sem excluir o protesto interruptivo, o qual é uma
praxe na Justiça do Trabalho.
Portanto, esse dispositivo pode ser interpretado da seguinte forma: o protesto
interruptivo não deixa de ser uma ação; o protesto é uma ação judicial movida pelo Sindicato
para interromper a prescrição. Diante disso, é possível considerar que o protesto é uma

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espécie de reclamação trabalhista – segundo o professor, essa é a interpretação mais


adequada.
Logo, deve-se compreender que não é apenas a reclamação trabalhista típica que
interromperá a prescrição, mas também, o chamado protesto interruptivo ajuizado pelo
sindicato.
A situação mais polêmica desse ponto da Reforma é quanto ao art. 11-A, o qual trata
da prescrição intercorrente.
Prescrição intercorrente é aquela que se dá no curso do processo, no curso da
execução; Exemplo: existência de um processo em trâmite, em que se dá a prescrição no
curso do processo.
O TST, por meio da Súmula 114, possuía entendimento no sentido de que não se
aplicaria a prescrição intercorrente no Processo do Trabalho:
Súmula nº 114 do TST. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (mantida) - Res.
121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.
Em contrapartida, o STF, na Súmula 327, dizia que: “O Direito Trabalhista admite a
prescrição intercorrente.”
Veja que são entendimentos do TST e do STF em sentido contrário, o que, por si só, já
demonstra a polêmica do tema, o qual gerava muita controvérsia e ainda, pode gerar, mesmo
com a Reforma.
Reza o art. 11-A, CLT:

Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de


dois anos.

O referido dispositivo sustenta que a prescrição intercorrente se aplica no prazo de 02


(dois) anos.
Sabe-se que a prescrição do Direito do Trabalho, prevista no art. 7º, XXIX, CF, acontece
no prazo de 05 (cinco) anos durante a fluência do contrato de trabalho e 02 (dois) anos após
a extinção desse contrato, ou seja, a própria CF prevê um prazo de 05 (cinco) anos quando
o contrato de trabalho estiver vigente.
Prescrição é algo que fulmina o direito, que aniquila o direito do trabalhador.

CF, art. 7º, XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho,
com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o
limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

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Ø Diante disso, é possível que uma lei infraconstitucional (a Reforma Trabalhista)


reduza o prazo prescricional?
É possível ter um posicionamento em sentido afirmativo. Contudo, ao que parece, o
posicionamento amplamente majoritário será em sentido negativo. Uma lei ordinária não
pode reduzir prazo prescricional previsto na CF; se assim o fizer, é prevista uma situação de
aniquilação de um direito trabalhista específico, em prazo não desejado pela própria CF.
Dessa forma, em interpretação sistemática, a prescrição intercorrente acontece no
prazo de 02 (dois) anos, desde que o contrato de trabalho tenha sido extinto. Vislumbra-se,
inclusive, que essa será a interpretação a majoritária.
Sabe-se que existem reclamações trabalhistas, embora não usuais, de empregados com
contrato vigente. O sujeito continua trabalhando na empresa e ajuíza reclamação trabalhista;
mesmo em sede de execução, o empregado continua trabalhando na empresa. Nessas
hipóteses, na visão do professor, não é possível aplicar os 02 (dois) anos.
A lei, aparentemente, não distingue se o contrato está extinto ou não. Contudo, o
intérprete precisa fazer a distinção, considerando, portanto, que o prazo de 02 (dois) anos
pressupõe que o contrato de trabalho esteja extinto; se o contrato de trabalho estiver em
vigor, o prazo será de 05 (cinco) anos.
O §1º, aparentemente, segue linha que prevalecia na doutrina, recorrente em muitos
julgados.

§ 1º. A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente


deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução.

A prescrição intercorrente, a prescrição na execução, acontece quando o exequente, o


credor trabalhista, precisa tomar uma providência, mas fica inerte.
Sabe-se que a prescrição pressupõe sempre inércia. Se o credor está ativo, está
cobrando o crédito, não é possível falar em prescrição, justamente, porque não se tem inércia,
que é o pressuposto, o fundamento básico na prescrição.
Exemplo: o exequente é intimado a apresentar cálculos, contudo, este não o faz; ou,
quando se tratar de liquidação por artigos, em que o juiz do trabalho determine que o
exequente forneça documento que está em sua posse, mas não o faz.
Diante disso, muitos autores entendiam que, nas situações específicas, em que o credor
fica inerte, seria possível aplicar a prescrição intercorrente.

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A Reforma, aparentemente, sufragou esse entendimento, posto que a fluência do prazo


prescricional se inicia quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso
da execução.
Exemplo: determinação para apresentação de cálculos, e o credor se mantém inerte;
a partir desse momento, inicia-se o prazo de 02 (dois) anos prescricional (prazo da prescrição
intercorrente).
A dúvida relacionada ao tema, a qual não fora solucionada pela Reforma, diz respeito
à situação de ausência de bens penhoráveis.
Esse tema é bastante tormentoso na doutrina e na jurisprudência, inclusive, há
confronto da Instrução Normativa 39/2016 com o CPC, art.921, §§4º e 5º e 924, V.
Em caso de ausência de bens penhoráveis, a execução fica suspensa. Exemplo:
trabalhador tem um crédito a receber no valor de R$10mil, mas não encontra patrimônio da
empresa, nem do sócio.
Ø Nessas situações em que o executado/réu não tenha bens, aplica-se a prescrição
intercorrente?
Essa discussão sempre existiu no Processo do Trabalho e, na visão do professor,
continuará a existir, posto que a Reforma não foi clara.
A Reforma apresentou que o prazo prescricional inicia quando o exequente deixa de
cumprir a determinação judicial no curso da execução.
Ø Contudo, se a execução fica suspensa em virtude da ausência de bens do
executado, é possível falar em inércia do credor/ trabalhador?
Esta é a discussão, o grande tormento, o qual a Reforma não deixou clara, existindo
diversas interpretações:
1ª) Sendo determinado que o exequente apresente bens possíveis de serem
penhorados e não o fazendo, seria caso de inércia, posto que o trabalhador estaria deixando
de cumprir determinação judicial.
2ª) Contudo, a crítica que pode ser feita, o que dá margem ao segundo
posicionamento, é a respeito das situações em que o trabalhador pode alegar ao juiz que não
indica nenhum bem penhorável pelo fato de o executado não possuir bens; o executado está
falido, não possui patrimônio.
Ø Nessa hipótese, será que o trabalhador, dessa forma, está deixando de cumprir
a determinação judicial?
Este questionamento não foi solucionado pela Reforma.

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Os artigos 921, §§4º e 5º e 924 do CPC, preveem que, se o réu/executado, no Processo


Civil, não possui bens penhoráveis, o processo será arquivado e suspenso até que se
encontrem bens.
Art. 921. Suspende-se a execução:
III - quando o executado não possuir bens penhoráveis;
§ 1º. Na hipótese do inciso III, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de 1 (um)
ano, durante o qual se suspenderá a prescrição.
§ 2º. Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano sem que seja localizado o executado
ou que sejam encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos
autos.
§ 3º. Os autos serão desarquivados para prosseguimento da execução se a qualquer
tempo forem encontrados bens penhoráveis.
§ 4º. Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem manifestação do exequente, começa
a correr o prazo de prescrição intercorrente.
§ 5º. O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de
ofício, reconhecer a prescrição de que trata o § 4o e extinguir o processo.

Art. 924. Extingue-se a execução quando:


V - ocorrer a prescrição intercorrente.
Pelo CPC, uma vez suspenso o processo, pela ausência de bens penhoráveis, inicia-se
o prazo da prescrição intercorrente, ou seja, no Processo Civil, está pacificado que, diante do
fato de o executado não ter bens, o processo será suspenso e terá início o prazo da prescrição
intercorrente.
A CLT poderia ter previsto desta forma, mas não o fez, de modo que o regramento não
ficou claro a respeito.
Diante disso, o professor visualiza que esse tema continuará a apresentar discussão e
controvérsia na doutrina e na jurisprudência.
Há quem sustente que a prescrição intercorrente será aplicada, mesmo no caso de não
existir bens penhoráveis; enquanto outros podem sustentar o contrário, posto que o texto se
mostrou ambíguo nesse ponto.
Por fim, temos a prescrição de ofício, disposta no art. 11-A, §2º, CLT:

§ 2º. A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de


ofício em qualquer grau de jurisdição.

A Reforma está prevendo que a prescrição intercorrente pode ser requerida ou


declarada de ofício, ou seja, sem requerimento do executado.
Crítica: prescrição não se declara, prescrição é pronunciada.

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Ø Quando o dispositivo afirma que a prescrição intercorrente pode ser declarada


de ofício, também quer dizer a respeito da prescrição ordinária, a prescrição na
fase de conhecimento?
O TST entende, pacificamente, que a prescrição de ofício não se aplica no Processo do
Trabalho. A lei pode mudar esse panorama. Contudo, a disposição prevista está dizendo
quanto à prescrição intercorrente. Portanto, observa-se mais um ponto, que, na visão do
professor, existirá controvérsia.
Aqueles que sustentarem que o TST está correto afirmarão que a lei entende que a
prescrição intercorrente será de ofício. Isto é, a lei poderia ter previsto a situação quanto à
prescrição ordinária, de modo que, se não o fez, é porque pretende que se continue vigendo
o entendimento do TST, no sentido de que a prescrição ordinária não se aplica de ofício.
Em contrapartida, quem quiser sustentar que o TST está errado e que, portanto, a
prescrição ordinária também poderia ser pronunciada de ofício, sustentará que a lei está
regulamentando o tema prescrição.
Portanto, por mais que exista a subdivisão e classificação em prescrição intercorrente
e ordinária, a prescrição é um instituto unitário e, se a lei admite que a prescrição
intercorrente (no curso da execução) seja pronunciada de ofício, assim também o pode ser a
prescrição ordinária.
Observa-se um argumento bom a respeito, posto que, se já existe um título executivo
judicial, já existe uma sentença com trânsito em julgado. Mesmo assim, o juiz pode
pronunciar de ofício a prescrição intercorrente, com muito mais razão, o pode fazer
(pronunciar a prescrição de ofício) na fase de conhecimento, posto que sequer existe título
executivo judicial com trânsito em julgado.
Dito isso, esse dispositivo não é satisfatório. Isso porque o art. 11-A, CPC apresenta
ambiguidade com relação: 1) ao prazo de 02 (dois) anos ou 05 (cinco) anos; 2) com relação
à situação de ausência dos bens penhoráveis; 3) saber se a prescrição ordinária pode ser
pronunciada de ofício ou não, pelo juiz do trabalho.
Esse dispositivo, a pretexto de trazer segurança, na verdade, mostra-se bastante
confuso e ambíguo, do qual gerará conflitos na jurisprudência e na doutrina.

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Tema 03
Arbitragem
Este é um tema muito polêmico, que sempre gerou muita discussão em doutrina e
jurisprudência a respeito da possibilidade ou não, da arbitragem no Processo do Trabalho.
Muitos dos argumentos apresentados de forma contrária são no sentido de que o
Direito do Trabalho é um direito indisponível, irrenunciável pelo trabalhador.
A arbitragem é uma espécie de julgamento, um método de solução extrajudicial de
conflito, de modo que, prever a arbitragem no Processo do Trabalho, no Brasil, é uma
situação, potencialmente, intensa de violar o acesso à justiça. Isso porque, uma vez prevista
a instituição da arbitragem, aquela matéria não pode ser levada ao poder judiciário; uma vez
que as partes convencionem pela arbitragem, aquele litígio não poderá ser julgado pelo
Judiciário.
Diante disso, é preciso considerar a hipossuficiência do trabalhador. O trabalhador é
hipossuficiente, normalmente, estando em situação de inferioridade no plano econômico e
jurídico; geralmente, o empregador é quem detém maior conhecimento e, principalmente, é
quem dita as regras do contrato de trabalho (poder diretivo do empregador), enquanto que
o empregado é subordinado, cumpre ordens do empregador.
Nesse panorama, seria muito fácil para o empregador colocar uma cláusula de
arbitragem no contrato de trabalho do empregado, de modo que, qualquer conflito seria
levado para o árbitro e não, para o Poder Judiciário.
Explicada, pois, a cautela que sempre existiu e o fundamento do entendimento
majoritário que sustentava que não se aplicava a arbitragem no Processo do Trabalho.
Entretanto, alguns autores e juízes, entendiam que, em se tratando de altos empregados,
poderia haver a previsão da arbitragem.
O conceito de alto empregado é fluido, o que, geralmente, dá margem a diversas
interpretações. Porém, em síntese, diz respeito ao grande executivo, ao diretor de uma
empresa, a um gerente com cargo alto, enfim, a pessoas que tenham capacidade econômica
maior, que recebam salários maiores, e que possuam maior capacidade de compreensão.
Seriam, pois, empregados que estariam em plano de igualdade com a empresa, que estariam
pareados com a mesma, não havendo a hipossuficiência, tampouco essa grande subordinação
ao poder diretivo do empregador.

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Contudo, a Reforma, no art. 507-A, passou a prever a possibilidade da arbitragem,


aparentemente, na linha do alto empregado, muito embora seja criticado:

Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a
duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de
Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem,
desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância
expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.

A título de informação, o teto do benefício do INSS, atualmente, é de R$ 5.531,00.


Logo, o dobro desse valor é em torno de R$ 11mil reais. O dispositivo prevê que, se o
empregado ganhar mais que R$ 11mil reais, pode ser pactuada a arbitragem para o mesmo.
Pode-se pensar que uma pessoa que ganhe R$ 11mil reais não é alto empregado, o
que concorda o professor, posto que, em sua visão, um alto empregado, um executivo, um
grande gerente, não receberá esse valor, ainda mais na realidade brasileira. Contudo, essa
foi a opção do legislador.
Dito isso, o professor ressalta críticas a serem feitas a esse dispositivo: o art. 507-A,
CLT está falando a respeito da cláusula compromissória de arbitragem.
De início, é preciso distinguir algumas situações. A convenção de arbitragem é, tanto
a cláusula compromissória, quanto o compromisso arbitral.
A cláusula compromissória é à antes do litígio; antes que haja o conflito de interesses,
as partes pactuam que, em eventual conflito (previsão antecipada), o mesmo será julgado
por um árbitro.
O compromisso arbitral é à depois do litígio; as partes estão em desavenças com
relação à matéria e querem resolver o conflito, optando por levar esse conflito já surgido para
o árbitro.
Diante disso, há incongruência no dispositivo. O art. 507-A trata de cláusula
compromissória (fixada antes de existir o conflito, uma lide). Exemplo: empregado e
empregador firmam contrato de trabalho, dispondo nesse instrumento que, se existir
eventual lide, o litígio será julgado por um árbitro, podendo, inclusive, prever quem será; as
partes retiram do Poder Judiciário a possibilidade de apreciação do conflito.
Contudo, a incongruência é quanto à condição de: “desde que por iniciativa do
empregado ou mediante a sua concordância expressa”. No estudo do Professor, esse
dispositivo fora inspirado em decisões do Superior Tribunal de Justiça e, com relação à
arbitragem no direito do consumidor. O STJ sempre foi muito cauteloso em admitir a
arbitragem no Direito do Consumidor, posto que o consumidor é a parte hipossuficiente

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(assim como o trabalhador – visualiza-se a aproximação entre o Direto do Consumidor e o


Direito do Trabalho).
O STJ sempre foi cauteloso, pois sabia que, sendo o fornecedor uma grande empresa,
tem condições de impor cláusulas sem que o consumidor tenha como discuti-las; em regra, o
consumidor e o fornecedor não estão em plano de igualdade, da mesma forma que o
empregador e o trabalhador também não estão.
O STJ entende que pode haver previsão de cláusula compromissória no contrato de
consumo (antes de existir o litígio), contudo, isso não pode impedir o consumidor de acessar
o poder judiciário.
“a cláusula compromissória só virá a ter eficácia caso este aderente venha a tomar
a iniciativa de instituir a arbitragem, ou concorde, expressamente, com a sua
instituição;”
[...]
“os autos revelam contrato de adesão de consumo em que fora estipulada cláusula
compromissória. Apesar de sua manifestação inicial, a mera propositura da
presente ação pelo consumidor é apta a demonstrar o seu desinteresse na
adoção da arbitragem [...]”
(REsp 1.189.050/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TUMA,
julgado em 01/03/2016, DJe 14/03/2016).
Ou seja, seria uma opção do consumidor. O consumidor teria a opção de ajuizar uma
ação contra o fornecedor ou de resolver a questão na arbitragem.
A cláusula compromissória só terá eficácia (possibilidade de produção de efeitos) caso
o aderente tome a iniciativa de instituir a arbitragem. O aderente no referido julgado é o
consumidor; assim, se o consumidor quiser, este pode optar pela arbitragem ou pelo Poder
Judiciário, a iniciativa é do consumidor.
A situação da concordância expressa da arbitragem é aquela em que o fornecedor leva
a questão a juízo e o consumidor, em sua defesa, concorda expressamente (não tacitamente
– o silêncio não vale para o STJ) com a arbitragem.
Observe que a disposição da lei da Reforma Trabalhista é deveras semelhante aos
próprios termos utilizados pelo STJ. Por essa razão, claramente, observa-se que esse
dispositivo está inspirado em posicionamentos do Superior Tribunal Justiça.
Ø O empregado, por ser contratado, tem possibilidade de discordar da imposição
da arbitragem?
Caso isso aconteça, a empresa não contratará o empregado, posto que as partes
envolvidas não estão em nível de igualdade; o empregado não possui margem de negociação,
não possui liberdade. Caso o empregado seja um alto executivo, observa-se uma negociação
pareada e não, uma subordinação, de modo que seria possível admitir a arbitragem.

19

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

No entanto, em se tratando de um empregado comum, este não estaria em condições


de discutir. A conclusão que se tem, embora isso não esteja expresso no dispositivo, é de que
as partes podem prever a arbitragem, mas a cláusula compromissória somente será eficaz se
o empregado optar, livremente, por levar a questão para o árbitro.
Caso o empregado opte por levar a questão para o judiciário, para a Justiça do
Trabalho, não é possível sustentar que a cláusula de arbitragem/ a cláusula compromissória
impossibilite a análise pelo poder judiciário. Trata-se de uma opção do empregado, assim
como, é uma opção do consumidor. Se o consumidor é hipossuficiente e se o trabalhador
também é hipossuficiente, o raciocínio é o mesmo - iniciativa do empregado.
Essa é a interpretação dada pelo professor para o art. 507-A, CLT. A arbitragem
somente será possível se o próprio empregado, por sua livre e espontânea vontade, sem
qualquer vício de consentimento, erro, dolo ou coação, optar pela arbitragem. Nessa situação,
será possível, desde que seu salário seja superior a duas vezes o teto do INSS, atualmente,
superior a R$11mil reais.
Frisa-se a interpretação do professor, a partir dos termos da lei, entendendo que esta
não foi clara nesse ponto, sendo passível de críticas, justamente, por falar em cláusula
compromissória (expressão com sentido técnico muito preciso/ estabelecido no direito
brasileiro).
Além disso, trata de cláusula compromissória por inciativa do empregado, sendo que
este nunca teria iniciativa em cláusula compromissória, quer dizer, em pacto anterior à
própria ocorrência do litígio. Ao contrário, o empregado pode ter iniciativa, mas somente
após a ocorrência do mesmo.
Diante disso, é preciso que se interprete essa locução, “desde que por iniciativa do
empregado” com referência a um litígio já surgido.
Este é um tema novo e que ainda gerará muita discussão, pois trata-se de um
dispositivo ambíguo.

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Tema 04
Acordo Extrajudicial
A Reforma inovou ao prever a competência das Varas do Trabalho para decidir quanto
à homologação de acordo extrajudicial em matéria de competência da Justiça do Trabalho.
Passa a ser permitida, portanto, a chancela judicial de acordos firmados diretamente
pelas partes da relação de trabalho fora âmbito do Poder Judiciário. O dispositivo não
estabelece qualquer restrição temporal: assim, o acordo pode ser firmado e homologado no
curso do contrato de trabalho, ou após sua extinção.
Em geral, a jurisprudência sempre foi muito refratária à ideia de acordo extrajudicial,
posto que a situação típica do empregado, no Brasil, é de hipossuficiência (tem dificuldade
financeira e, até mesmo, de compreensão de alguns aspectos jurídicos).
Muitas vezes, no cenário anterior à Reforma, empregado e empregador faziam acordo
fora de juízo, combinando entre si alguma questão. O empregador poderia abusar dos seus
poderes e conhecimento na confecção do acordo e dispor que o empregado dava quitação
total pelo contrato de trabalho, ou seja, o empregado não poderia reclamar em Juízo
nenhuma outra parcela.
Por sua vez, o empregado, por não compreender o que estava assinando, ou até mesmo
que compreendesse, mas diante da situação de necessidade e hipossuficiência financeira,
acabava aceitando firmar o acordo para receber parcelas como as verbas rescisórias. Isso
porque o empregador poderia condicionar o pagamento das verbas rescisórias à assinatura
do acordo dando ao empregador quitação plena, total e irrestrita.
Claramente, trata-se de situação que pode gerar embaraços no acesso à justiça pelo
trabalhador.
O empregado, nesse caso, estaria impossibilitado de acessar o Poder Judiciário, por
força de um acordo feito fora de juízo, sem a presença de nenhuma autoridade estatal a fim
de verificar, eventualmente, a renúncia injustificada de direitos e outras situações de abuso.
Por tal motivo é que, na doutrina e na jurisprudência, sempre se teve muita cautela
quanto à homologação de acordo extrajudicial; alguns até a admitiam, mas o juiz precisava
ter vários cuidados com relação ao acordo. De outro lado, havia opiniões no sentido de ser
incabível a celebração e homologação de acordos extrajudiciais, em virtude do caráter
cogente (obrigatórios) das normas trabalhistas.
A previsão de competência trazida pela Reforma no art. 652, f, apresenta pontos
positivos:

21

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

- (i) desestimula as lides simuladas: tem-se por lides simuladas aquelas lides que não
existem, em que as partes simulam que estão litigando, que estão em confronto, mas, na
verdade, só visam à celebração de acordo. Exemplo: empregado ajuíza reclamação
trabalhista, em que, tanto empregado, quanto empregador, comparecem em audiência, e
realizam acordo no processo apenas para ter a homologação/ chancela judicial, e a segurança
jurídica daí decorrente.
O acordo extrajudicial homologado judicialmente possui força de coisa julgada (aí
está, portanto, o mérito do dispositivo); ou seja, o acordo feito pelo patrão e o empregado,
de forma extrajudicial, levado à homologação pelo Juiz do Trabalho, apresenta o mesmo
valor que uma decisão judicial com trânsito em julgado e não pode ser modificado, ressalvada
a possibilidade de ação anulatória nos termos da lei;
- (ii) redução da litigiosidade: reduz o número de ações instauradas; as ações ajuizadas
serão aquelas em que realmente exista o conflito.
- (iii) aumento da segurança jurídica: as partes sabem que a homologação do acordo
extrajudicial estabilizará sua situação jurídica, diante da formação de coisa julgada material.
Contudo, há ponto negativo digno de nota: risco de utilização do Poder Judiciário
como órgão homologador de rescisões de contrato de trabalho.
A Reforma Trabalhista extinguiu a previsão de homologação de rescisão do contrato
de trabalho pelo sindicato ou Ministério do Trabalho (CLT, art. 477). O objetivo da previsão
legal de homologação era proteger o empregado, garantindo o mínimo de segurança jurídica
às partes na extinção do contrato de trabalho.
Caso seja feita amplamente a homologação de acordos extrajudiciais, na prática, pode-
se ter a substituição do órgão homologador, que antes era o sindicato ou Ministério do
Trabalho, e a partir da Reforma passaria a ser o Poder Judiciário Trabalhista.
Além disso, a homologação judicial é muito mais segura, principalmente, para o
empregador, em função da eficácia de coisa julgada material.
No entanto, não se pode admitir que o Poder Judiciário passe a atuar como órgão
homologador das rescisões, tal como lhe tivesse sido transferida a competência que antes era
do Sindicato e do Ministério do Trabalho.
Esse é o grande risco dessa nova previsão do art. 652, f.
Art. 652. Compete às Varas do Trabalho:
f) decidir quanto à homologação de acordo extrajudicial em matéria de
competência da Justiça do Trabalho.
Recomendável, portanto, que haja muita cautela por parte dos Juízes do Trabalho no
que tange à homologação de acordos extrajudiciais.
Nesse contexto, duas soluções (não excludentes) despontam para evitar a utilização
da Justiça do Trabalho como órgão homologador de rescisões de contrato de trabalho:
condenação em despesas processuais e recusa de homologação em determinadas hipóteses.

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Assim, jamais se deve isentar do pagamento de custas uma situação de homologação


de acordo extrajudicial; se as partes optam por levar o acordo para homologação pelo Poder
Judiciário, deverão arcar com as custas e demais despesas do processo.
As custas incidirão na razão de 2% (dois por cento) sobre o valor do acordo
homologado e, se de outra forma não for convencionado, o seu pagamento caberá em partes
iguais aos litigantes (CLT, art. 789, caput e §3º).1
Ademais, os Juízes devem ser rigorosos na avaliação da discriminação das parcelas
sujeitas à incidência de contribuições previdenciárias e fiscais, de modo a não lesar a Fazenda
Pública e não beneficiar financeiramente aqueles que optam por levar ao Judiciário a
homologação de acordo extrajudicial (CLT, art. 832, §3º).2
A cobrança das custas e o rigor na discriminação das parcelas fiscais e previdenciárias,
se não constituir desestímulo efetivo ao ajuizamento de ações de homologação de acordos
extrajudiciais, no mínimo não irá causar o efeito reverso consistente em se estimular a
desnecessária submissão das rescisões de contrato de trabalho ao Judiciário.
Não é pertinente a cobrança de honorários advocatícios sucumbenciais, já que a
homologação de acordo extrajudicial é procedimento de jurisdição voluntária em que não
haverá vencidos ou vencedores. Contudo, a necessidade de que cada parte pague honorários
contratuais ao respectivo advogado deve contribuir para que se evite a submissão
indiscriminada de rescisões contratuais à Justiça do Trabalho.
No atual cenário legislativo, é inviável - por falta de previsão legal - a punição por
litigância de má-fé ou ato atentatório à dignidade de jurisdição caso o Juiz do Trabalho deixe
de homologar o acordo por considerá-lo fraudulento. Eventualmente, a situação pode
autorizar a intervenção do Ministério Público do Trabalho ou do Ministério Público Federal,


1
Art. 789 - Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e
procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas
perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao
processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de
R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e serão calculadas: I – quando houver
acordo ou condenação, sobre o respectivo valor; (...)
3º - Sempre que houver acordo, se de outra forma não for convencionado, o pagamento das
custas caberá em partes iguais aos litigantes.

2
§ 3º - As decisões cognitivas ou homologatórias deverão sempre indicar a natureza jurídica
das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de
responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, se for o
caso.

23

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

caso se constate a prática de crimes ou a violação a direitos individuais ou sociais


indisponíveis, no bojo de procedimento de homologação de acordo extrajudicial.
De lege ferenda, seria interessante que o legislador estabelecesse a possibilidade de
aplicação de sanções processuais para os casos em que se deixasse de proceder a
homologação em virtude da existência de vício no acordo extrajudicial submetido ao
Judiciário. Tal previsão teria o potencial de inibir o ajuizamento de petições de homologação
de acordo em hipóteses de fraude ou de acordo inválido.
Além disso, deve-se atentar para as situações em que o Juiz do Trabalho pode se
recusar a homologar acordo extrajudicial. Sobre o tema, importante observar a Súmula 418
do TST, que estipula ser a homologação de acordo faculdade do juiz, inexistindo direito
líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança.
A redação da Súmula é passível de crítica, pois dá a entender que o juiz seria livre
para homologar ou não homologar acordo extrajudicial. O verbete foi alterado pelo TST para
se adequar ao CPC/15. Antes dessa alteração, a Súmula previa também que a concessão ou
o indeferimento de liminar igualmente seriam faculdades do juiz.
Ora, o juiz não tem opção, não tem faculdade, não tem juízo de conveniência e
oportunidade para deferir ou indeferir a liminar a seu bel-prazer, a seu querer. O mesmo
raciocínio vale para a homologação de acordo judicial ou extrajudicial.
De fato, a função jurisdicional não comporta a realização de juízos discricionários de
conveniência e oportunidade. Ao contrário, o juiz pode e deve deixar de homologar um
acordo caso exista situação de risco, de fraude, entre o empregado e o empregador para
prejudicar terceiros, de acordo altamente lesivo ao trabalhador, em que está renunciando
direitos líquidos e certos sem qualquer justificativa plausível.
Nessas situações, o juiz deve portar-se com cautela e não homologar o acordo. Trata-
se, portanto, de dever, e não de faculdade.
Repisa-se que homologação de acordo não é faculdade do juiz, assim como a
concessão/não da tutela antecipada. No caso da tutela antecipada, se estiverem presentes os
requisitos legais (fumus boni iuris e periculum in mora), o juiz tem o dever de conceder; se
não tem os requisitos presentes, o juiz tem o dever de não conceder. Não existe liberdade na
apreciação judicial.
Logo, ainda que a Súmula 414 fale em “faculdade”, não é disso que se trata na
realidade.
O juiz deve se recusar a homologar acordo extrajudicial quando houver situação de
fraude; de acordo lesivo ao trabalhador; situação em que haja direitos que estão sendo
renunciados.
Exemplo: faz-se um acordo em que o empregador pagará as verbas rescisórias do
empregado, mas o trabalhador renuncia a outras parcelas ou direitos (tais como indenização
por danos morais, adicional de periculosidade etc.) que, eventualmente, possua, sem que

24

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

haja qualquer controvérsia quanto à modalidade de ruptura do contrato de trabalho (justa


causa, dispensa imotivada etc.) ou quanto à solvabilidade da empresa.
Observe-se que se trata de acordo sem fundamento, altamente lesivo. As verbas
rescisórias são direitos líquidos e certos, de modo que, havendo dispensa imotivada, sem justa
causa, o empregado deve receber o aviso-prévio, o 13º salário, férias, FGTS com 40%.
Diante disso, não faria sentido o Juiz do Trabalho homologar acordo extrajudicial
referente ao pagamento das verbas rescisórias, sendo que existe cláusula em que o
empregado renuncia a qualquer outro direito, dá quitação total com relação ao contrato de
trabalho.
Nessas situações, o juiz possui o dever de não homologar esses acordos prejudiciais ou
fraudulentos. Não se trata, portanto, de faculdade, mas sim, de dever, sendo que a negativa
em homologar deve ser fundamentada, ou seja, o juiz precisa expor os fundamentos.
Assim, conclui-se que a previsão do art. 652, f, CLT possui, potencialmente, efeitos
positivos, contudo, deve ser aplicado com cautela em virtude dos inúmeros riscos
decorrentes.

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Tema 05
Jurisdição Voluntária
v PROCEDIMENTO DA HOMOLOGAÇÃO EM JUÍZO DO
ACORDO EXTRAJUDICIAL
O procedimento de homologação de um acordo extrajudicial (acordo feito fora do
juízo e levado à homologação pelo juiz), é um procedimento de jurisdição voluntária.
Destaca-se que Jurisdição voluntária é um contraponto para a chamada “jurisdição
contenciosa”. O contencioso é aquilo visto no dia a dia perante os tribunais (lides, conflitos
entre trabalhador e empregador), processos em que há conflito de interesses, em que se
configuram a chamada “lide”. Essa é a noção de jurisdição contenciosa, que se contrapõe à
noção de jurisdição voluntária.
Muitos autores afirmam que a expressão “Jurisdição voluntária” é equivocada, posto
que não é jurisdição, tampouco voluntária.
Não seria voluntária porque os cidadãos não teriam a opção de levar o acordo para
homologação pelo juiz, buscando determinado efeito previsto pela ordem jurídica; não
haveria essa facultatividade, essa liberdade dos cidadãos. Em virtude disso, muitos sustentam
que a “jurisdição voluntária” não seria voluntária.
Além disso, também sustentam que não é jurisdição porque o significado da palavra
jurisdição é dizer o direito, julgar o conflito de interesses.
Diante disso, os autores mais clássicos sustentam que, na chamada jurisdição
voluntária, o juiz exerce uma atividade administrativa, ou seja, não seria uma atividade
jurisdicional, mas uma administração privada de interesses públicos.
Exemplo: um órfão, menor de idade, recebeu por herança um bem imóvel; o menor
pode vender/alienar esse imóvel, contudo, a fim de que esse negócio se concretize, é preciso
que o menor leve sua pretensão ao juiz competente, para que haja a homologação judicial;
essa questão é resolvida por meio de um procedimento de jurisdição voluntária, posto que
não existe conflito, o menor somente quer vender o imóvel e comprar outro bem.
Nessa situação, a lei (o que evidencia também a falta do caráter voluntário,
facultativo) exige que o menor, por meio dos seus representantes legais, dê ciência dessa
pretensão ao poder judiciário para que haja a homologação judicial com relação a essa venda.

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Não há, portanto, conflito (não haveria uma jurisdição típica), bem como, não há
voluntariedade.
O professor salienta que muitos defendem essa linha, a qual, inclusive, acredita ser
pertinente.
O mesmo acontece com o acordo extrajudicial; é um procedimento de jurisdição
voluntária, em que não se tem conflito de interesses, não se terá um julgamento de um
conflito pelo judiciário; o judiciário irá apenas homologar ou deixar de homologar um acordo
apresentado pelas partes.
Isso explica o que dispõe o art. 855-B, CLT:
Art. 855-B. O processo de homologação de acordo extrajudicial terá início por
petição conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogado.
§ 1º. As partes não poderão ser representadas por advogado comum.
§ 2º. Faculta-se ao trabalhador ser assistido pelo advogado do sindicato de sua
categoria.
Por petição conjunta, tem-se que as partes fazem uma única petição e, diante disso, já
se vê que não há conflito; sendo a representação por advogado obrigatória. CUIDADO: esse
advogado não pode ser comum, ou seja, as partes não podem estar representadas pelo mesmo
advogado, é preciso que haja um advogado para o empregado e outro advogado para o
patrão; não pode ser advogado único, por mais que não exista conflito entre as partes.
Isso se dá porque pode existir um potencial conflito de interesses. Se um advogado
representasse as duas partes, potencialmente, haveria conflito de interesses, posto que o
advogado sempre procura o melhor para o seu cliente; um único advogado representando as
partes não conseguiria defender a ambos os envolvidos. Em virtude disso, a lei exige que
cada parte esteja representada por seu próprio advogado (ponto elogiável).
Destaca-se que o advogado do trabalhador pode ser advogado do sindicato da
categoria profissional, a chamada “assistência judiciária”.
O art. 855-C, CLT prevê:

Art. 855-C. O disposto neste Capítulo não prejudica o prazo estabelecido no § 6o


do art. 477 desta Consolidação e não afasta a aplicação da multa prevista no § 8o
art. 477 desta Consolidação.

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

A previsão de homologação de acordo extrajudicial não prejudica os prazos previstos


para quitação de verbas rescisórias pelo empregador (art. 477, §§ 6º e 8º, CLT1).
Exemplo¹: empregado dispensado, empregado que não cumpre aviso-prévio, o aviso-
prévio é indenizado, não trabalhado, o empregador tem o prazo de 10 dias para quitação das
verbas rescisórias desse empregado (art. 477, §6º). Isso não muda.
Exemplo²: empregado com aviso-prévio trabalhado, o empregado tem o prazo de 01
(um) dia útil para pagamento das verbas rescisórias desse empregado, no cenário anterior à
Reforma. Com a Reforma, o prazo também passa para 10 dias.
Se esses prazos não forem observados, se o empregador não pagou a rescisão no prazo
de 10 (dez) dias ou de 01 (um) dia (este último no cenário anterior à reforma), o empregador
deverá pagar a multa prevista no art. 477, §8º, CLT, no valor de um salário deste empregado.
Dessa forma, o fato de haver ou não, a homologação de acordo extrajudicial levado
pelas partes, não afeta a multa.
Exemplo: o empregado e o empregador levam essa petição a juízo após 30 dias da
dispensa; suponhamos que o trabalhador deveria ser pago em 10 dias, ou seja, o prazo de
pagamento da rescisão fora extrapolado, excedido.
Nessa situação, de início, é preciso analisar os termos do acordo.
Exemplo¹: acordo entre empregado e empregador, estando disposto no documento
que o empregado dá quitação plena e irrestrita com relação ao contrato trabalho.
Posteriormente, o empregado não pode ingressar com reclamação trabalhista pedindo a
multa do art. 477, pois esta é uma parcela, é um direito previsto que decorre da relação de
trabalho.


1
Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do
respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto
de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido
na mesma empresa. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26.6.1970)
§ 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá
ser efetuado nos seguintes prazos: (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)
a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou (Incluído pela Lei nº 7.855, de
24.10.1989)
b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio,
indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)
[...]
§ 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por
trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu
salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o
trabalhador der causa à mora. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Portanto, se o acordo tiver previsão de quitação total, ampla e irrestrita, o empregado


não poderá cobrar a multa.
Exemplo²: o acordo discrimina quais são as parcelas que o empregado dá quitação –
quitação de aviso-prévio, 13º salário e FGTS, mas não houve pagamento quanto à rescisão,
saldo de salário e férias proporcionais; ou ainda, dá-se quitação quanto às horas extras,
quanto ao adicional de insalubridade.
Veja que o acordo extrajudicial dá quitação expressamente das parcelas de horas
extras e do adicional de insalubridade, mas o empregador não pagou a rescisão no tempo,
saldo de salário ou férias proporcionais.
Nessa situação em que o acordo não dá quitação total, ampla e irrestrita, mas apenas
de parcelas determinadas, é evidente que a multa do art. 477, §8º, CLT, no valor de um
salário pelo atraso no pagamento da rescisão, poderá ser cobrada.
Logo, é preciso diferenciar as duas situações:
a) Situação em que o acordo extrajudicial dá quitação total quanto ao extinto contrato
de trabalho, hipótese em que o empregado não pode cobrar a multa e;
b) Situação em que o acordo não dá quitação total, em que se especificam as parcelas
e, entre estas, não está a multa do art. 477, de modo que o empregado pode ajuizar
reclamação trabalhista para cobrar referida multa.
O art. 855-D, CLT prevê prazo de 15 dias para que o juiz aprecie a petição conjunta
de acordo: “Art. 855-D. No prazo de quinze dias a contar da distribuição da petição, o juiz
analisará o acordo, designará audiência se entender necessário e proferirá sentença.”
Esse prazo é o prazo impróprio, ou seja, são os prazos do juiz/ do órgão jurisdicional
que, caso não cumpridos, não acarretam preclusão; caso o juiz não aprecie o referido acordo
no prazo de 15 dias, ele não perde a chance de poder ainda homologar o acordo.
Eventualmente, o juiz pode ser punido no plano administrativo porque se está
excedendo os prazos legais; em tese, eventualmente, esse juiz poderia responder processo
administrativo disciplinar perante a sua corregedoria em virtude do excesso de prazo.
Veja que se trata de punição no campo administrativo. No campo judicial, o juiz não
perde o dever e a possibilidade de homologar aquele acordo. Trata-se, portanto, de um prazo
impróprio. O juiz analisará o acordo, designará audiência, caso entenda necessário, e
proferirá sentença.
Vimos que a homologação de acordo extrajudicial apresenta muitos riscos (de fraude,
de renúncia de direitos pelo trabalhador), devendo-se ter muita cautela com relação a esse
tipo de homologação.

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Diante disso, o juiz pode/deve se inteirar melhor com relação às razões que justificam
os termos daquele acordo para saber se o empregado não está, de alguma forma, sendo
coagido.
Exemplo: o empregador condicionou o pagamento da rescisão ao trabalhador, se este
formalizar acordo dando quitação total do contato de trabalho; desesperado, o empregado
assina o acordo (o recebimento dos valores da rescisão é causa de sua própria subsistência).
Portanto, para evitar esse tipo de fraude, é que o dispositivo prevê (sabiamente) que
o juiz, de forma cautelosa, procure saber a respeito do litígio, dos motivos que levam o
trabalhador a querer fazer esse acordo extrajudicial.
Por fim, caso o juiz entenda que deva ser homologado o acordo, profere sentença
homologatória, extinção do processo com julgamento de mérito; se o juiz entender que não
é o caso de homologar o acordo, proferirá sentença de extinção do procedimento,
impossibilitando as partes de fazerem o acordo.
O art. 855-E, CLT prevê que, uma vez que as partes ajuízem a petição para
homologação do acordo extrajudicial, fica suspenso o prazo prescricional:

Art. 855-E. A petição de homologação de acordo extrajudicial suspende o prazo


prescricional da ação quanto aos direitos nela especificados.

CUIDADO: não se trata de suspensão da prescrição de todos os direitos que decorram


daquele contrato de trabalho, mas, tão somente, quanto aos direitos especificados no acordo.
Exemplo: a petição do acordo declara que se está a negociar a respeito de aviso-prévio e
FGTS, neste caso, ficará suspensa a prescrição com relação a esses temas.
Quanto a eventuais horas extras pretendidas pelo empregado, não se tem a suspensão
da prescrição; o prazo prescricional vai fluir normalmente, mesmo que esteja pendente uma
homologação de acordo extrajudicial.
Logo, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos ou de 2 (dois) anos somente deixa de
fluir com relação àquelas parcelas objeto do acordo e nunca com relação às parcelas que não
são objeto.
A ideia que fundamenta esse entendimento é a inércia; a prescrição é fundada na
inércia do credor. Se existe um processo em curso de homologação de acordo extrajudicial,
o credor não está inerte, mas está no judiciário exigindo o seu direito; se não há omissão,
inércia, jamais se pode falar em fluência do prazo prescricional, motivo pelo qual a lei
(corretamente) prevê a suspensão do prazo prescricional com relação às parcelas discutidas.
Com relação à hora extra, o credor ficou inerte, não cobrou, não foi, portanto, objeto
do acordo, de modo que o prazo prescricional flui normalmente.

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Parágrafo único. O prazo prescricional voltará a fluir no dia útil seguinte ao do


trânsito em julgado da decisão que negar a homologação do acordo.

Já foi visto que o juiz deve recusar a homologação de certos acordos (fraudulentos,
prejudiciais), proferindo-se, para tanto, sentença negando a homologação. A partir do
momento que essa decisão transita em julgado, o prazo da prescrição que estava suspenso,
volta a fluir.
Caso o interessado deseje cobrar o referido direito não homologado no acordo, terá
que tomar a iniciativa de ingressar com uma ação para tanto; não ingressando com a ação,
tem-se por inerte, pois não mais existe processo em curso.
Em síntese, viu-se o procedimento do processo de jurisdição voluntária para
homologação do acordo judicial e alguns pontos positivos, principalmente, no que tange a
previsão de que cada parte deve estar representada por seu próprio advogado; o prazo da
multa e sua independência diante da discussão quanto à homologação do acordo; o prazo
impróprio do juiz de 15 dias; vimos também que o juiz pode e deve designar audiência, caso
necessário, e vimos ainda com relação à suspensão do prazo de prescrição.

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Tema 06
Custas e Gratuidade
de Justiça
O art. 789, CLT possui por redação:

Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações
e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas
propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas
relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento),
observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e o
máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de
Previdência Social, e serão calculadas:

O trecho sublinhado sofreu a modificação, estando a prever um limite máximo para


as custas. O limite mínimo de R$ 10,64 já estava previsto anteriormente, mas não existia um
teto/ limite máximo.
O valor das custas é de 2% sobre o valor da condenação, em caso de uma sentença
condenatória, sobre o valor da causa, no caso de uma sentença de improcedência do pedido.
Estes são critérios dispostos no próprio artigo referente a esse assunto. Se o valor da causa
fosse muito alto, se a condenação fosse um valor muito elevado, as custas também assim
seriam.
Diante disso, a Reforma querendo desonerar neste ponto o empregador, retirar o ônus
do mesmo, passou a prever um teto: 4 vezes o limite máximo dos benefícios do INSS.
Atualmente, o teto do INSS é no valor de R$ 5531,00, de modo que o valor
aproximado de até R$ 22mil é o valor máximo das custas, sendo esse reajustado, de forma
anual, conforme haja o reajuste dos benefícios do INSS.
Vê-se essa postura como uma execução para desonerar o empregador/empresa com
relação a pagamento de custas no Processo do Trabalho.
Esse ponto não gera muita discussão, diferentemente do que acontece com o tema da
“gratuidade da justiça”.
No regime anterior, antes da Reforma, a lei previa 02 requisitos alternativos: (Art.
790, §3º, CLT, antiga):

32

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

§ 3º. É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do


trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício
da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que
perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob
as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem
prejuízo do sustento próprio ou de sua família. (Redação dada pela Lei nº 10.537,
de 27.8.2002)

Para que o empregado fosse beneficiário da justiça gratuita (não pagasse as despesas
do processo em geral – as custas, honorários, emolumentos), precisaria:
1) Receber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo (ex: salário-mínimo atual de
R$937,00; a pessoa que recebesse menos de R$ 1.874 já estaria, automaticamente, abrangida
e seria beneficiária da justiça gratuita, mesmo que não declarasse); ou,
2) Caso a parte declarasse que não tinha condições de pagar as custas sem prejuízo de
sustento próprio ou de sua família, a chamada declaração de hipossuficiência (o cidadão
declara que não tem condições de pagar as custas e as demais despesas do processo).
Contudo, na prática, viam-se decisões judiciais concedendo esse benefício da justiça
gratuita em situações que, aparentemente, não justificam a concessão.
Exemplo: em informativo recente do TST, o tribunal concedeu o benefício da justiça
gratuita para o empregado que havia recebido indenização trabalhista no valor de R$
1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil reais). Ou seja, o empregado ganhou o referido
valor, por ocasião da rescisão do contrato trabalho, ingressou com a reclamação trabalhista,
declarou que era hipossuficiente, não podendo arcar com o pagamento das custas e despesas
do processo.
Trata-se de uma situação, no mínimo, questionável, sem adentar no mérito do caso
concreto, mas é uma situação passível de questionamento, o que se repetia em muitas ações.
Este foi o motivo que levou o legislador a tentar mudar esse panorama - é a chamada
mens legis, o “espírito da lei”, em que se buscava evitar esse tipo de distorção que vinha
acontecendo em alguns casos na Justiça do Trabalho.
A polêmica que surge quanto a esse dispositivo é que ele retira a menção feita à
chamada “declaração de hipossuficiência”. Ou seja, no novo texto da CLT, não há mais a
previsão da declaração de hipossuficiência:

§ 3º. É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do


trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício
da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que
perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo
dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

33

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Pela CLT, pós Reforma, o trabalhador precisa receber um salário igual/ inferior a 40%
do teto do INSS (40% 5500 = R$ 2.200).

§ 4º. O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar


insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. (NR)

Ou seja, caso a parte receba mais de 40% do teto do INSS, mais que R$ 2.200,00,
aproximadamente, em valores atuais, precisa comprovar, e não apenas declarar, que não
possui condições de pagar as custas do processo.
A Reforma ocorreu em sentido, violentamente, diferente do que vinha sendo feito.
Evidentemente, que uma pessoa que recebe salário de R$ 2.300,00, na realidade
brasileira, terá dificuldades de pagar as custas, de pagar os honorários periciais. Contudo,
observa-se que esta foi uma previsão que pendeu para o extremo oposto; as coisas vinham
caminhando em um sentido extremo e apareceu a Reforma legislando para um outro
extremo.
Trata-se de uma previsão muito perigosa porque pode inibir o acesso à justiça. Quando
se passa a exigir custas, a criar embaraços financeiros para que o cidadão tenha acesso ao
poder judiciário, está-se a violar o art. 5º, XXXV, CF – o princípio da inafastabilidade do
controle judicial, princípio do acesso à justiça.
Dessa forma, gera-se um obstáculo financeiro, em que aquela pessoa que não tenha
condições de pagar não terá condição de mover a sua ação, o seu processo. Esse é o grande
perigo.
Diante disso, a controvérsia que irá surgir é a seguinte:
Ø Essa previsão da CLT será complementada pela previsão do CPC/15?
Primeiro ponto: O art. 790, §4º, CLT prevê que será concedido o benefício da justiça
gratuita à parte.
Sempre se discutiu se o empregador/ empresa poderiam ser beneficiários da justiça
gratuita, deixando de pagar as custas. Muitos entendiam que não poderiam ser beneficiários,
em nenhum caso; outros entendiam que, a depender do caso, a empresa poderia ser
beneficiária (caso de empregador pessoa física, empregador doméstico), enfim, era um tema
que apresentava controvérsia.
A Reforma (ponto positivo) pacificou que o benefício será concedido à parte, ou seja,
pode ser beneficiário: o empregador pessoa física, pessoa jurídica filantrópica (sem fins
lucrativos), a empresa com fins lucrativos, empresa em recuperação judicial ou em falência

34

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

ou, ainda que, não formalmente, mas, claramente, em situação de insolvência, de


insuficiência patrimonial.
Pós Reforma, essa discussão não mais permite dúvidas – pode ser beneficiário da
justiça gratuita qualquer parte, inclusive, a empresa.
Esse posicionamento potencializa/maximiza o acesso à justiça, o contraditório, a
possibilidade de ampla defesa pelas partes. Contudo, insta salientar que o dispositivo exige
comprovação da insuficiência de recurso, não basta a alegação.
Ø Dessa forma, o art. 790, §4º, CLT será complementado pelo CPC ou se trata de
um dispositivo autônomo? Existe espaço para aplicação subsidiária do CPC
quanto a esse tema?
O art. 769, CLT prevê que o Processo Civil será aplicado no Processo do Trabalho em
caso de omissão da CLT e de compatibilidade com os princípios do Processo do Trabalho. Ou
seja, são os requisitos exigidos para que se aplique as regras do CPC no Processo do Trabalho.
Essa vai ser a discussão, posto que, cada vez mais, existe uma aproximação entre o Processo
Civil e o Processo do Trabalho.
O CPC regulamenta essa matéria no art. 98, caput:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência


de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários
advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Pelo CPC/15, já se evidenciava, de forma clara, quem poderia ser beneficiário da


justiça gratuita: pessoa física ou pessoa jurídica; empresa, pessoa jurídica sem fins lucrativos,
ONG, não importa; se a pessoa não tiver condição de pagar as custas e demais despesas, esta
será beneficiária da justiça gratuita.
A dúvida persiste quanto à declaração de hipossuficiência, posto que o art. 99, §3º,
CPC prevê: “§3º. Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente
por pessoa natural.”.
Ø Isso se aplica ou não se aplica ao Processo do Trabalho?
Pessoa física/ natural declara, em juízo, que é hipossuficiente, que não tem condições
de pagar as custas e demais despesas do processo, independentemente do salário, será
beneficiária da justiça gratuita.
O CPC não está limitando o salário; o sujeito pode ganhar R$ 10mil, 15 mil, não
importa; não existe, em princípio, um teto/limite máximo, de modo que, se ele declarar que
é hipossuficiente, se declarar que não tem condições de pagar as despesas do processo, a sua

35

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

declaração será entendida como verdadeira – presunção de veracidade, presunção essa que
é relativa, ou seja, admite prova em contrário;
Exemplo: sujeito ganha R$ 15mil e alega que não tem condições de pagar as despesas
do processo; presume-se verdadeiro. Contudo, a outra parte impugna a alegação e apresenta
provas das condições financeiras do indivíduo (casa no bairro mais caro no RJ, possui uma
BMW), comprovando que o sujeito tem condições de pagar as despesas, muito embora tenha
alegado o contrário.
Verifica-se, portanto, que a presunção é relativa, admitindo prova em contrário. Assim,
se a pessoa física alegou ser hipossuficiente, presume-se que seja verdade até que se prove o
contrário. Contudo, segundo o CPC, a pessoa jurídica precisa comprovar que não tem
condição de pagar as custas.
Ø Diante disso, a discussão que surgirá no Processo do Trabalho é com relação à
limitação da renda e a declaração de hipossuficiência, ou seja, o trabalhador
que ganha mais de 40% do teto do INSS e que declara que não tem condição
de pagar as custas; essa declaração terá presunção de veracidade (CPC) ou o
trabalhador terá que comprovar a insuficiência (CLT)?
Aparentemente, a conclusão do professor, à luz da CLT, é de que qualquer pessoa
(trabalhador ou empregado) que recebesse mais de 40% do teto do INSS, aplicar-se-ia o §4º,
ou seja, precisaria comprovar a sua insuficiência, não bastando a mera declaração.
Aparentemente, é isso que diz a CLT; parece que esse foi o objetivo do legislador na Reforma.
Contudo, certamente, essa previsão causa muito risco ao acesso à justiça e, se for
aplicado de uma forma tão restrita, delimitada, tão precisa, realmente criará obstáculos
sérios.
Importante destacar também o art. 105, CPC, que prevê que o advogado pode declarar
que a parte é hipossuficiente:

Art. 105. A procuração geral para o foro, outorgada por instrumento público ou
particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do
processo, exceto receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido,
transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber, dar
quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência
econômica, que devem constar de cláusula específica.

Diante disso, não é preciso que a parte assine declaração de que tenha condições de
pagar as custas do processo, o próprio advogado pode assinar em seu lugar, desde que tenha
procuração com poderes especiais para tanto.

36

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Diante de todo o exposto, a interpretação dada pelo professor é no sentido de aplicar


o CPC, inclusive, o art. 99, §2º:

§ 2º. O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que
evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo,
antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento
dos referidos pressupostos.

O juiz pode indeferir, mas, somente irá fazê-lo no que diz respeito ao requerimento de
justiça gratuita, caso haja nos autos elementos que evidenciem que a parte que pede a
gratuidade, tem condições de pagar as custas do processo (ex: sujeito que mora no bairro
mais rico do RJ, que possui uma BMW).
Conclui-se que a Reforma pretendeu que os juízes do trabalho fossem mais rigorosos
na concessão do benefício da justiça gratuita, não concedendo esse benefício se o trabalhador
ganhasse indenização de R$ 1.000.000 (um milhão de reais), se o requerente morasse no
bairro mais rico da cidade e possuísse uma BMW. Isso é uma distorção.
Esse é o recado que o legislador quis passar aqui no Brasil, a fim de evitar as situações
de distorção.
Nas hipóteses em que o empregado ganha R$3mil, 4mil, que tem filho, paga aluguel,
muito embora ganhe mais do que 40% do teto do INSS, não seria caso de exigir que o
trabalhador apresentasse diversas provas para conseguir a gratuidade da justiça. Diante
disso, portanto, é preciso que se tenha razoabilidade, bom senso, parcimônia na aplicação
dos dispositivos.
Sugere-se, pois, uma interpretação não literal da lei, mas sim, uma interpretação
teleológica, baseada na finalidade da norma. Deve-se procurar entender o recado que o
legislador quis passar, evitando as distorções, buscando-se a flexibilidade nas situações em
que, embora haja a superação do limite de 40%, são razoáveis.
Quanto à pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos, pouco importa, é preciso
comprovar a insuficiência de recurso.
Em síntese, pela CLT:
a) Pessoa jurídica, o empregador pode ser beneficiário da justiça gratuita, desde que
comprove que não tenha condição (junte balanço, balancete, prova de recuperação judicial,
falência);
b) Trabalhador que ganha igual/inferior a 40% do teto do INSS, automaticamente, é
beneficiário da justiça gratuita;

37

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

c) Trabalhador que receba mais de 40%, contudo, no caso concreto, em que se observa
situação razoável, pode ser concedida a gratuidade da justiça, a partir da mera declaração de
hipossuficiência (conclusão do professor mediante uma interpretação teleológica da lei);
d) Casos em se evidencie que o trabalhador tem condições de pagar as custas do
processo (ganha R$ 30, 40, 50 mil reais, possui patrimônio, reside em endereço de luxo);
diante dos elementos que evidenciem a condição financeira, mesmo que o trabalhador
declare que seja hipossuficiente, não é possível admitir que seja beneficiário da gratuidade
da justiça, tão somente, pela mera declaração, será preciso comprovar.
Essa é a interpretação que se sugere, posto que, se a aplicação da lei se der de forma
muito estrita com relação a esse limite de 40%, o que vai acontecer é, justamente, a formação
de obstáculos intransponíveis ao acesso à justiça.

38

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Tema 07
Honorários Periciais
v ART. 790-B DA CLT
Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte
sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.
(Incluído pela Lei nº 10.537, de 27/08/2002)

Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte


sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça
gratuita. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
§ 1o Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite
máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho. (Incluído pela
Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
§ 2o O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais. (Incluído pela
Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
§ 3o O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias.
(Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
§ 4o Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em
juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro
processo, a União responderá pelo encargo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)

v CAPUT DO ART. 790-B DA CLT


O caput do art. 790-B da CLT é apenas a consolidação de um entendimento já pacífico
e tranquilamente adotado, inclusive, pelo TST: a parte sucumbente na pretensão objeto da
perícia é quem paga os honorários periciais:
Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte
sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.
(Incluído pela Lei nº 10.537, de 27/08/2002)
Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte
sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça
gratuita. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Ø O que significa parte sucumbente na pretensão objeto da perícia?


Nesta situação, deve-se pensar em uma reclamação trabalhista com dois pedidos: um
de horas extras e outro de adicional de insalubridade. Com relação às horas extras, a matéria

39

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

é de prova testemunhal, visto que não se produz perícia. Porém, com relação à insalubridade,
a própria CLT, no § 2º do seu art. 195, exige que se produza perícia:
§ 2º Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja
por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na
forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do
Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22/12/1977)
O caput do art. 790-B da CLT prevê que quem perde no pedido que exige produção de
perícia é quem paga os honorários periciais, pouco importando quem ganhou em outro
eventual pedido.
Entendendo que o reclamante tenha ganhado com relação às horas extras (cujo pedido
foi julgado procedente) e perdido com relação ao adicional de insalubridade (cujo pedido foi
julgado improcedente), é ele quem paga os honorários periciais.

v COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS X HONORÁRIOS PERICIAIS


A novidade que surgiu com a Reforma Trabalhista com relação a este tema é um
procedimento que alguns juízes aplicavam, mas que era, até então, um posicionamento
minoritário.
O que era majoritário antes da Reforma era que pouco importava se o trabalhador
perdia em um pedido e ganhava em outro. Em uma situação como esta e, sendo o reclamante
beneficiário da justiça gratuita1, ele não paga os honorários periciais, quem o faz é a União.
No entanto, por exemplo, se o reclamante ganhasse no pedido de horas extras
(recebendo R$ 10.000,00 na liquidação) e tendo os honorários periciais custado R$ 1.000,00
(um mil reais), antes da Reforma, isso pouco importava, podendo o reclamante ter R$
1.000.000,00 (um milhão de reais) para receber, que uma coisa não poderia compensar a
outra.
Com a Reforma, este entendimento – que era prevalecente – foi modificado. Então,
agora, o que ocorre é que pode haver compensação do crédito que o trabalhador tenha para
receber com o débito de honorários periciais (caput c/c o § 4º, ambos do art. 790-B da CLT):
Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte
sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça
gratuita. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
§ 4o Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em
juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro


1
Ou seja, não paga custas nem despesas processuais em geral. Quando se fala em despesas processuais, fala-
se inclusive, em honorários periciais.

40

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

processo, a União responderá pelo encargo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de


13/07/2017)
Caso o reclamante receba horas extras, equiparação salarial, indenização por danos
morais, qualquer crédito será compensado com os honorários periciais que tenha que pagar.
Isto é, a União, neste caso, não mais pagará. A União só pagará caso o reclamante
beneficiário da justiça gratuita perca na pretensão objeto da perícia e não tiver nenhum
crédito para receber.

v SUCUMBÊNCIA DO RECLAMANTE NA PERÍCIA X ÊXITO EM


OUTROS PEDIDOS
O detalhe é que este crédito não diz respeito apenas ao mesmo processo. Deu-se o
exemplo de uma ação com dois pedidos, no entanto, o pedido de horas extras poderia ser de
outra ação. Qualquer crédito que o reclamante tenha para receber neste processo ou em outro
será compensado (parte final do § 4º do art. 790-B da CLT):
§ 4o Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em
juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro
processo, a União responderá pelo encargo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)
Com isso, quer-se dizer que, no exemplo apresentado, executa-se os R$ 10.000,00 (dez
mil reais) que o reclamante tem para receber e, destes, R$ 1.000,00 (um mil reais) vão para
o perito.
Ø E se o reclamante tiver antecipado os honorários periciais?
Suponha-se que o reclamante tenha antecipado os honorários periciais (ou seja, já
pagou o perito): ele não terá nenhum ressarcimento da União com relação a isto e só receberá
R$ 10.000,00 (dez mil reais), já tendo pago R$ 1.000,00 (um mil reais).
O importante aqui é que a União só paga os honorários periciais caso o reclamante
perca na pretensão objeto da perícia e não tenha nenhum crédito para receber na reclamação
trabalhista em discussão, ou até em outra.
Ressalta-se que esta é uma novidade que desonera os cofres da União, porque passa-
se a compensar e a União para de pagar em várias situações. Isso porque, é muito comum na
Justiça do Trabalho processos com cumulação de pedidos (o reclamante perde na perícia,
mas ganha em outros). Quem milita sabe disso. Portanto, quem se dará bem neste caso será
a União, que passará a ter um gasto a menos.

41

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

v ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS PELO


RECLAMANTE?
Indo para a questão do adiantamento dos honorários periciais, a Reforma deixa claro
– e já também ratificando o entendimento do TST, no sentido de – que não é possível que
uma parte seja compelida a antecipar honorários periciais (§ 3º do art. 790-B da CLT):
§ 3o O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias.
(Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Deve-se fixar a questão de que ninguém (reclamante ou reclamado, trabalhador ou
empresa) pode ser obrigado a antecipar honorários periciais. Ou seja, ninguém pode ser
obrigado a pagar honorários periciais antes de a perícia ser feita.
Ø O que acontece na prática?
Aqui, há outro tema interessante. Existe a Resolução nº 66, de 10/06/2010, do
Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT), que estabelece limites para o pagamento
pela União em casos de parte beneficiária da Justiça Gratuita, com referência aos honorários
periciais.
Atualmente, este valor é previsto em R$ 1.000,00 (um mil reais) pelo caput do art. 3º
da Resolução nº 66/2010 do CSJT:
Art. 3º Em caso de concessão do benefício da justiça gratuita, o valor dos honorários
periciais, observado o limite de R$ 1.000,00 (um mil reais), será fixado pelo juiz,
atendidos:
Porém, o art. 4º e o parágrafo único do art. 5º da Resolução nº 66/2010 do CSJT
admitem que seja corrigido monetariamente2:
Art. 4º Havendo disponibilidade orçamentária, os valores fixados nesta Resolução
serão reajustados anualmente no mês de janeiro, com base na variação do IPCA-E
do ano anterior ou outro índice que o substitua, por ato normativo do Presidente
do Tribunal.
Parágrafo único. O valor dos honorários será atualizado pelo IPCAE ou outro índice
que o substitua, a partir da data do arbitramento até o seu efetivo pagamento.
Destaca-se que cada TRT pode prever uma correção monetária anual para isso, caso
tenha possibilidade orçamentária (inciso I do art. 1º c/c art. 9º, ambos da Resolução nº
66/2010 do CSJT):
Art. 1º Os Tribunais Regionais do Trabalho deverão destinar recursos orçamentários
para:


2
http://www.calculador.com.br/calculo/correcao-valor-por-indice

42

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

I - o pagamento de honorários periciais, sempre que à parte sucumbente na


pretensão for concedido o benefício da justiça gratuita;
Art. 9º O pagamento dos honorários está condicionado à disponibilidade
orçamentária, transferindo-se para o exercício financeiro subsequente as
requisições não atendidas.
Algumas Varas do Trabalho não conseguem encontrar um perito que aceite receber
seus honorários ao final (ou seja, após a perícia ser feita, após o processo ser julgado) e o juiz
não tem como impor que este trabalhe de graça ou nestes moldes.
Os peritos também não aceitam receber o teto, alegando ser um valor muito baixo e
dizendo que seus honorários mínimos são no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), R$
2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).
O juiz não pode impor que a parte deposite os honorários periciais previamente. A
Reforma diz isto. Portanto, essa questão está muito clara e pacificada. Tanto o reclamante,
como o reclamado, não podem ser compelidos a antecipar honorários periciais (§ 3º do art.
790-B da CLT):
§ 3o O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias.
(Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

v PARCELAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS X


ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS
Em um caso concreto, é possível que a Vara do Trabalho tente encontrar um perito
que receba o teto de acordo com o caput do art. 3º da Resolução nº 66/2010 do CSJT e não
o encontre. Neste caso, o processo fica parado3. Esta é a explicação que compatibiliza o novo
§ 2º com o novo § 3º, ambos do art. 790-B da CLT:
§ 2o O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais. (Incluído pela
Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
A parte responsável pela produção da prova pericial que não está conseguindo
encontrar um perito que receba o teto paga os honorários periciais de forma parcelada, pois
não consegue pagar o valor em uma só parcela. Portanto, para esta situação específica é
possível o parcelamento dos honorários periciais.
Veja que o juiz não está impondo que a parte deposite os honorários periciais
plenamente. Porém, em uma situação fática, em que o processo não ande pois não se


3
Como se fosse uma suspensão, mas não é, porque, em tese, o processo está tramitando ainda, mas, na
prática, fica parado, porque não se consegue localizar um perito.

43

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

consegue localizar um perito, esta pode ser a única maneira de fazer com que o processo siga
adiante. Logo, esta é a compatibilização que se faz entre o novo § 2º e o novo § 3º, ambos do
art. 790-B da CLT.

v RESOLUÇÃO Nº 66/2010 DO CSJT X PARTE NÃO


BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA
Um outro ponto que ficou implícito foi o posicionamento do professor com relação ao
novo § 1º do art. 790-B da CLT, sendo esse um tema que pode gerar controvérsia:
§ 1o Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite
máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho. (Incluído pela
Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Ø O novo § 1º do art. 790-B da CLT está falando que o limite máximo é na situação
específica de justiça gratuita?
Não. Aparentemente, o texto do novo § 1º do art. 790-B da CLT está querendo
abranger qualquer situação de perícia4, como se fosse um teto para os honorários periciais
em geral na Justiça do Trabalho. Este é um entendimento possível, porque o novo § 1º do
art. 790-B da CLT não restringe.
Porém, na perspectiva do professor – que também vê esta tendência como
prevalecente –, o teto do CSJT só se aplica às situações de justiça gratuita, porque, nesta
situação, é a União quem pagará os honorários periciais. Muito embora a própria Resolução
nº 66/2010 do CSJT admita em algumas situações que o teto seja excedido caso haja
justificativa fundamentada do juiz5 - seriam excepcionais. A regra é o teto, porque a União
não pagará honorários periciais superiores ao mesmo.
Esta é a grande questão aqui. Na visão do professor, o novo § 1º do art. 790-B da CLT
se aplica somente para situação de justiça gratuita.


4
Ou seja, perícia em que a parte seja beneficiária da justiça gratuita e perícia em que a parte não a seja.
5
§ 2º do art. 1º da Resolução nº 66/2010 do CSJT:

§ 2º O juiz poderá ultrapassar em até 3 (três) vezes os valores fixados na tabela constante
do Anexo, observados o grau de especialização do tradutor ou intérprete e a complexidade
do trabalho, comunicando-se ao Corregedor do Tribunal.
§ 2º do art. 3º da Resolução nº 66/2010 do CSJT, incluído pela Resolução nº 78, de 02/06/2011, do
CSJT:

§ 2º A fixação dos honorários periciais, em valor maior do que o limite estabelecido neste
artigo e observada a ressalva que consta do caput, deverá ser devidamente fundamentada.

44

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Pode acontecer a situação de uma perícia complexa (contábil ou médica muito


específica, que demande até mais de um especialista eventualmente) e, possivelmente, o juiz
não conseguirá encontrar um perito que aceite receber o valor do teto. Isso pode causar sérios
embaraços. Portanto, se a parte se dispuser a pagar os honorários periciais, o limite máximo
estabelecido pelo CSJT não será aplicável.
Dito isso, quem paga os honorários periciais é quem perde a pretensão objeto da
perícia:
Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte
sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça
gratuita. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Há compensação de crédito e débito se o reclamante ganha em outros pedidos, mas
perde com relação à pretensão da perícia:
§ 4o Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em
juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro
processo, a União responderá pelo encargo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)
O juiz não pode exigir adiantamento de honorários periciais (seja com relação ao
reclamante, seja com relação ao reclamado), mas, em situações fáticas, em que não se consiga
um perito, o juiz pode autorizar o parcelamento destes:
§ 2o O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais. (Incluído pela
Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
§ 3o O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias.
(Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
O limite máximo estabelecido pelo CSJT aplica-se apenas para situações de justiça
gratuita. Ou seja, em situações que a parte paga os honorários periciais, não há o limite do
teto do CSJT:
§ 1o Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite
máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho. (Incluído pela
Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Tema 08
Honorários Advocatícios
Esse é um tema que tem várias nuances, sendo essa uma grande mudança da Reforma,
a qual o professor acredita ser positiva para todos. Isso já era uma reivindicação antiga – e
legítima, diga-se de passagem – dos advogados e que trará, no sentir do professor, muitos
efeitos benéficos para o empregado e para o empregador, além do advogado, que passará a
receber honorários.

v ART. 791-A DA CLT


Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos
honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o
máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da
sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre
o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
§ 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas
ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.
(Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará: (Incluído pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)
I - o grau de zelo do profissional; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
II - o lugar de prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
III - a natureza e a importância da causa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
(Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de
sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. (Incluído pela
Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo,
ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações
decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e
somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em
julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a
situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade,
extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (Incluído pela
Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
§ 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção. (Incluído pela Lei nº
13.467, de 13/07/2017)

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

v JUS POSTULANDI
Ø O que é jus postulandi?
Jus postulandi é a possibilidade de o empregado e/ou o empregador atuarem em causa
própria na Justiça do Trabalho, ou seja, atuarem sem um advogado representando.
O jus postulandi continua existindo no Processo do Trabalho. Geralmente, associava-
se que, por haver o jus postulandi, não era possível a condenação em honorários advocatícios
sucumbenciais, mas, destaca-se que se tratam de coisas diferentes.
Portanto, a parte pode continuar atuando em causa própria, mas, caso seja assistida
por advogado ou, até mesmo, em se tratando de um advogado atuando em causa própria, os
honorários advocatícios sucumbenciais serão devidos. Ou seja, a parte que perder pagará
honorários advocatícios sucumbenciais para a outra parte, a parte contrária. Esta é a noção
inicial com relação a este tema.

v CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS


ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS (§ 2º DO ART. 791-A DA CLT X §
2º DO ART. 50 DO NCPC)
Os critérios que o juízo trabalhista observará ao fixar os honorários advocatícios
sucumbenciais, previstos no § 2º do art. 791-A da CLT, já vinham no § 2º do art. 50 do NCPC:
§2o Ao fixar os honorários, o juízo observará: (Incluído pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)
I - o grau de zelo do profissional; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
II - o lugar de prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
III - a natureza e a importância da causa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
(Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por


cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo
possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Portanto, com relação a isso, não há nenhuma novidade.

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

v REFLEXOS POSITIVOS DA MUDANÇA


v PARA O EMPREGADO
A mudança é muito positiva, porque, do ponto de vista do empregado, a vantagem
que ele passa a ter com o cabimento dos honorários advocatícios sucumbenciais é o de que
alguns empregadores adotam a prática de só pagar as verbas rescisórias em juízo. Isso porque
há o risco de o empregado ajuizar ou não a reclamação trabalhista, bem como, há o risco de
o empregado não comparecer à audiência, haver um arquivamento, uma confissão, etc.
Há riscos de o empregado perder na reclamação trabalhista eventualmente ajuizada
e, no final das contas, se o empregador for condenado a pagar as verbas rescisórias, ele já
teria que tê-las pago – pelo que haverá algum acréscimo (multa, correção monetária, juros),
mas o valor em essência é o mesmo. Esta seria, portanto, uma forma de postergar.
Para os empregadores que não pagam as verbas rescisórias de forma satisfatória e
tempestiva, a Reforma é prejudicial, porque, além de terem que pagá-las, passam a ter que
pagar também os honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado do empregado. Isto é,
há um acréscimo na condenação.
Se antes tinha-se que pagar R$ 10.000,00 (dez mil reais), hoje, terá que se pagar R$
10.000,00 (dez mil reais) mais 5 (cinco) a 15% (quinze por cento) – caput do art. 791-A da
CLT. Ou seja, a conta fica mais cara. Isso desestimula os empregadores, que preferem discutir
em juízo, pois sabiam que não teriam nenhum prejuízo ou que o prejuízo valia a pena do
ponto de vista econômico. Trata-se de uma questão muito benéfica para o empregado neste
aspecto.
Com isso, desmistifica-se a ideia de que a Reforma Trabalhista é prejudicial ao
empregado ou ao empregador. Há pontos que podem prejudicar um ou outro.

v PARA O EMPREGADOR
Com relação a este ponto, a Reforma é favorável a todos. A vantagem para o
empregador é a de que, se existem muitos empregadores que atuam de má-fé e deixam de
pagar – porque preferem pagar em juízo, como já dito pelo professor –, por outro lado, há
empregados que atuam de má-fé na Justiça do Trabalho.
Isto é, o empregado ia à Justiça do Trabalho, sabia que não tinha nada a perder, que
não teria que pagar honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado do seu empregador,

48

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

nem teria qualquer penalização, e formulava pedidos infundados (a chamada lide


temerária1). Este tipo de situação será inibida.
Logo, tanto os maus empregadores como os maus empregados (que abusam e violam
a boa-fé) passam a ter mais cautela agora, pois sabem que podem ter que pagar honorários
advocatícios para o advogado da parte contrária, caso percam.

v PARA O ADVOGADO
Neste ponto, há benefícios para os dois lados e, claro, para o advogado também, pois
este passa a obter uma remuneração - como sempre deveria ter sido.

v DIREITO AUTÔNOMO DO ADVOGADO X COMPENSAÇÃO


DE CRÉDITOS DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS
Deve-se perceber aqui que os honorários advocatícios sucumbenciais são direitos
autônomos do advogado. Isto significa que, se a parte tem R$ 10.000 (dez mil reais) para
receber e, seu advogado, 10% (dez por cento) – ou seja, R$ 1.000,00 (mil reais) –, este
crédito pertence ao advogado. São titulares diferentes. Um crédito pertence à parte e o outro
pertence ao seu advogado.
Dessa forma, advém a noção de que não pode haver compensação entre honorários
advocatícios sucumbenciais das partes contrárias.
Por exemplo, a CLT passou a prever também a situação da chamada sucumbência
recíproca (§ 3º do art. 791-A):

§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de


sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. (Incluído pela
Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Ø O que é sucumbência recíproca?


Existe o pedido 1 e existe o pedido 2. O trabalhador ganha no pedido 1 (por exemplo,
horas extras) e perde no pedido 2 (por exemplo, equiparação salarial). O que acontece aqui
é a sucumbência recíproca: ou seja, o trabalhador ganhou e perdeu.


1
A chamada lide temerária é uma lide infundada; é aquele pedido infundado; é um tiro no escuro, o
famoso “se colar, colou”.

49

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Quer-se dizer que o empregador terá que pagar honorários advocatícios sucumbenciais
ao advogado do empregado com relação ao valor das horas extras, pois o empregador perdeu
e quem perde paga honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado da parte contrária.
Por outro lado, com relação à equiparação salarial, o empregado perdeu e pagará
honorários advocatícios sucumbenciais para o advogado do seu empregador, com base no
valor do pedido. Terá que ser feita uma estimativa disso e, muitas vezes, os pedidos não são
líquidos na petição inicial, o que pode gerar uma certa dificuldade prática de operacionalizar.
Segundo o caput do art. 791-A da CLT, o valor dos honorários advocatícios
sucumbenciais, ou seja, o percentual de 5 (cinco) a 15% (quinze por cento), incide sobre o
valor da sentença liquidada:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos
honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o
máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da
sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre
o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Dito isso, haverá uma sentença julgando procedente o pedido e condenando. Deve-se
liquidar e fazer uma conta para apurar qual será o valor da condenação e, sobre este valor já
liquidado, será calculada a porcentagem de 5 (cinco) a 15% (quinze por cento).
No caso de um pedido julgado improcedente, não haverá liquidação, pois não haverá
sentença condenatória. Se o pedido é julgado improcedente, ele não é, a princípio, liquidado.
Porém, deve-se, de alguma forma, calcular este valor para que se tenha uma base de cálculo
para poder fazer incidir os honorários advocatícios sucumbenciais. Situação essa que
desencadeará uma discussão na liquidação. Se a inicial for completamente líquida (o que
passa a ser exigido, como princípio geral, pela Reforma Trabalhista), bastará aplicar os
percentuais referidos sobre o valor líquido dos pedidos retratado na petição inicial.
O que importa aqui é que não se pode compensar honorários advocatícios
sucumbenciais do advogado do reclamante ou do reclamado. Portanto, o reclamante tem que
pagar honorários advocatícios sucumbenciais para o advogado do reclamado e o reclamado
tem que pagar honorários advocatícios sucumbenciais para o advogado do reclamante, uma
vez que não houve sucumbência recíproca. Nesta situação, um tem que pagar para o
advogado do outro.
Por exemplo, se o reclamante tivesse que pagar R$ 1.000,00 (mil reais) para o
advogado do reclamado e o reclamado tivesse que pagar R$ 1.000,00 (mil reais) para o
advogado do reclamante, estes créditos não se anulariam, pois, cada advogado tem direito
ao seu crédito.

50

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Destaca-se que não se pode compensar honorários advocatícios sucumbenciais do


advogado de uma parte com honorários advocatícios sucumbenciais do advogado da outra
parte. Esta é a “pedra de toque” com relação a este tema.

v DIFERENÇAS ENTRE A REFORMA TRABALHISTA E O NCPC


Há diferenças entre o procedimento da Reforma Trabalhista e o NCPC.

v PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS


SUCUMBENCIAIS (CAPUT DO ART. 791-A DA CLT X § 2º DO
ART. 85 DO NCPC)
A primeira diferença é o percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais. Viu-
se, no caput do art. 791-A da CLT, que a porcentagem dos honorários advocatícios
sucumbenciais é de 5 (cinco) a 15% (quinze por cento) e, no § 2º do art. 85 do NCPC, é de
10 (dez) a 20% (vinte por cento):
Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos
honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o
máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da
sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre
o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por


cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo
possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
O percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais é menor na CLT e maior no
NCPC.
Questiona-se, de certa forma, se o Processo Civil seria sempre mais complexo do que
o Processo do Trabalho, parecendo ser esta a premissa do legislador. Entende-se que o
Processo Civil seria mais complexo – e, por isso, seu percentual de honorários advocatícios
sucumbenciais é maior – e o Processo do Trabalho, mais simples –, portanto, seu percentual
de honorários advocatícios sucumbenciais é menor.

51

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Parece que esta foi a premissa na qual o legislador se baseou para poder definir o
percentual menor dos honorários advocatícios sucumbenciais no Processo do Trabalho, sendo
bastante questionável esta conclusão do caput do art. 791-A da CLT.
Todavia, destaca-se já ter sido um avanço, pois antes não cabiam honorários
advocatícios sucumbenciais no Processo do Trabalho.
Ø Quem sabe no futuro os percentuais de honorários advocatícios sucumbenciais
não se equalizem, para nivelar o Processo civil com o Processo do trabalho, não
é?
Por enquanto, o que há é isto. Um percentual de honorários advocatícios
sucumbenciais ainda um pouco menor no Processo do Trabalho e ainda um pouco maior no
Processo Civil.

v HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS NA


EXECUÇÃO OU NO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA? (§ 1º
DO ART. 85 DO NCPC)
Outra diferença entre o Processo Civil e o Processo do Trabalho são os honorários
advocatícios sucumbenciais na execução ou no cumprimento de sentença. O professor prevê
que haverá discussão com relação a isso, pois o § 1º do art. 85 do NCPC prevê expressamente
que são cabíveis honorários advocatícios sucumbenciais na execução e no cumprimento de
sentença:

§ 1o São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de


sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos
interpostos, cumulativamente.

Quer-se dizer que, com a sentença transitada em julgado ou com um título executivo
extrajudicial, parte-se para a execução e são devidos honorários advocatícios sucumbenciais.
Na CLT, pela Reforma, não há esta previsão expressa e, no § 1º do art. 85 do NCPC, há a
previsão expressa que são devidos os honorários advocatícios sucumbenciais na execução e
no cumprimento de sentença.
Certamente, haverá duas correntes com relação a este tema. Haverá quem diga que
são devidos honorários advocatícios sucumbenciais na execução e no cumprimento de
sentença, porque é a aplicação subsidiária do NCPC (art. 769 da CLT):

Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do
direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as
normas deste Título.

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

A CLT, no seu art. 769, autoriza a aplicação das normas do processo civil no processo
do trabalho, desde que haja compatibilidade. Se há compatibilidade – neste caso, porque
ambos os sistemas dos processos civil e do trabalho preveem honorários advocatícios
sucumbenciais –, muitos dirão que pode haver aplicação subsidiária do NCPC e que são
devidos honorários advocatícios sucumbenciais na execução e no cumprimento de sentença.
Esta é uma corrente que, com certeza, existirá.
Outros dirão que não pode haver aplicação subsidiária do NCPC, pois é uma omissão
da CLT. A Reforma previu expressamente honorários advocatícios sucumbenciais na fase de
conhecimento, no percentual de 5 (cinco) a 15% (quinze por cento).
Não há previsão na Reforma quanto a honorários advocatícios sucumbenciais nas fases
de execução e de cumprimento de sentença. Portanto, não seria uma omissão da CLT, mas,
sim, um silêncio eloquente. Certamente, o professor já prevê que existirão duas correntes
com relação ao tema.
O professor, particularmente, acredita que a CLT foi omissa propositalmente. Na
verdade, não há uma omissão com relação a isto. A Reforma quis prever honorários
advocatícios sucumbenciais na fase de conhecimento – é o que está escrito no caput do art.
791-A da CLT:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos
honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o
máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da
sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre
o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Conclui-se que o que não está escrito não pode ser previsto. Isto é, não se pode aplicar
subsidiariamente o NCPC, pois, se a Reforma tivesse querido realmente fazer isto, bastaria
colocar palavras. Perceba que a Reforma diz expressamente “liquidação da sentença” no
caput do art. 791-A da CLT.
A CLT não prevê dois honorários advocatícios sucumbenciais: um na fase de
conhecimento e outro na fase de cumprimento de sentença. Ela prevê na fase de liquidação
da sentença apenas, tendo sido expressa. Por isso, na visão do professor, não há omissão.
Preferindo, portanto, a segunda corrente.
Dito isso, a CLT foi muito clara. Seria muito fácil se o legislador reformista quisesse
prever: ele colocaria que são devidos honorários advocatícios sucumbenciais na fase de
liquidação de sentença e também na fase de cumprimento de sentença. Bastava que se
colocassem mais palavras no caput do art. 791-A da CLT. Logo, se ele não colocou, não se

53

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

pode estender aplicando-se subsidiariamente o NCPC neste caso. Esta é a visão do professor.
Evidentemente, é uma visão que será discutida e que dará margem à controvérsia.

v HONORÁRIOS RECURSAIS (§ 11 DO ART. 85 DO NCPC)


Outro ponto que o professor já sabe que será polêmico é o dos honorários recursais.
Sabe-se que o NCPC passou a prever os chamados honorários recursais (§ 11 do art. 85 do
NCPC):

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente


levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando,
conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo
geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os
respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.

Ø O que significam honorários recursais?


Significa que o juiz da primeira instância fixa honorários advocatícios sucumbenciais
em um percentual e, no caso de um recurso, o Tribunal pode majorá-los.
Isto significa, na verdade, um desestímulo à interposição de recursos. Essa questão é
muito criticada no nosso sistema processual. Se diz que há muitos recursos previstos no nosso
ordenamento jurídico e o NCPC tentou minimizar este impacto prevendo esta possibilidade
de os tribunais, quando negassem provimento aos recursos, majorassem os honorários
advocatícios sucumbenciais fixados na primeira instância.
Ø A sistemática dos honorários recursais se aplica agora no Processo do Trabalho,
já que cabíveis honorários advocatícios sucumbenciais no Processo do Trabalho
daqui para frente, com a Reforma?
Trata-se de mais um tema que o professor sabe que terá duas correntes. Haverá quem
diga que “sim” e haverá quem diga que “não”. Os argumentos são os mesmos com relação ao
ponto anterior, pois a CLT, pela Reforma, não tem previsão expressa quanto aos honorários
recursais. Isto não está escrito na CLT, não está escrito na Reforma.
Logo, pode-se dizer que “sim”: seria uma omissão da CLT e, portanto, se aplicaria
subsidiariamente o regramento do NCPC. Ou pode-se dizer que “não”: a CLT foi silente, que
a Reforma foi omissa porque quis, propositalmente, justamente para não aplicar o
regramento dos honorários recursais no Processo do Trabalho.
Mais uma vez, o professor, mantendo sua coerência, prefere a segunda posição e
afirma que a sistemática dos honorários recursais não é aplicável ao Processo do Trabalho,

54

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

pois a CLT não previu, inclusive, apresenta no caput do seu art. 791-A, que é “sobre o valor
que resultar da liquidação da sentença”:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos
honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o
máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da
sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre
o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Isto é, pressupõe-se o trânsito em julgado da sentença. Transitada em julgado a


sentença, calcula-se o percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais.
Destaca-se, inclusive, que fica até um pouco contraditório falar em majoração de
honorários advocatícios sucumbenciais fixados na primeira instância com recurso, pois só se
calculam os honorários advocatícios sucumbenciais no Processo do Trabalho com a
liquidação da sentença.
Portanto, parece que realmente o objetivo do legislador, o espírito da lei, é ter uma
sentença condenatória fixando honorários advocatícios sucumbenciais e, quando esta for
liquidada, calculá-los, sem possibilidade de majoração pelo tribunal.
Esta é a posição que o professor prefere, inclusive, pela letra do caput do art. 791-A
da CLT, que sinaliza neste sentido. Trata-se, portanto, da posição pessoal do professor, que
tem certeza de que este é um tema que gerará controvérsia na doutrina e na jurisprudência.

v BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA – PRAZO (§ 4º DO


ART. 791-A DA CLT X § 3º DO ART. 98 DO NCPC)
Neste ponto, destaca-se mais uma diferença entre a Reforma Trabalhista e o Processo
Civil - a situação do beneficiário da justiça gratuita.
O que acontece através da Reforma é que, se o beneficiário da justiça gratuita for
vencido, fica suspensa, por dois anos, a exigibilidade de suas obrigações decorrentes de sua
sucumbência (§ 4º do art. 791-A da CLT):

§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo,
ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações
decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e
somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em
julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a
situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade,
extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Por exemplo, tendo o reclamante beneficiário da justiça gratuita que pagar honorários
advocatícios sucumbenciais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para o advogado do
reclamado, esta exigibilidade fica suspensa durante dois anos. Ou seja, o advogado do
reclamado não pode cobrar seus honorários advocatícios sucumbenciais do reclamante nestes
dois anos, a menos que surjam novos bens e que se deixe de existir a situação de insuficiência
de recursos do reclamante.
Isto é, o reclamante, que era beneficiário da justiça gratuita e que não tinha condições
de pagar as custas processuais, passa a ter dinheiro, recebe uma herança ou um valor e, neste
caso, o advogado do reclamado pode cobrar seus honorários advocatícios sucumbenciais do
reclamante.
Porém, se a situação financeira do reclamante não se modificar, o advogado do
reclamado espera, por dois anos, para cobrar seus honorários advocatícios sucumbenciais e
se não os cobra, passados estes dois anos, fica extinta esta obrigação do reclamante (parte
final do § 4º do art. 791-A da CLT).
A situação mais interessante é a do beneficiário da justiça gratuita não pagar os
honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado da parte contrária “desde que não tenha
obtido em juízo, ainda que em outro processo2, créditos capazes de suportar a despesa” (parte
inicial do § 4º do art. 791-A da CLT).
Não se pode compensar honorários advocatícios sucumbenciais do advogado do
reclamante com honorários advocatícios sucumbenciais do advogado do reclamado. Não se
pode compensar honorários sucumbenciais de um advogado com honorários sucumbenciais
de um outro advogado, porque são dois titulares diferentes.
Porém, supondo uma sucumbência recíproca, tendo o reclamante ganhado R$
10.000,00 (dez mil reais) no pedido 1 e perdido no pedido 2 – cujo valor líquido era de R$
8.000,00 (oito mil reais) –, o juiz fixa honorários advocatícios sucumbenciais no percentual
de 10% (dez por cento), ou seja, no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), que deverão ser
pagos ao advogado do reclamado.
Destaca-se que não se compensam honorários de sucumbência de um advogado com
honorários de sucumbência de outro: compensa-se o crédito do reclamante com os
honorários advocatícios sucumbenciais que ele terá que pagar ao advogado do reclamado.
Ou seja, o reclamante tem que receber R$ 10.000,00 (dez mil reais) e pagar R$ 800,00
(oitocentos reais) ao advogado do reclamado. Isto é, compensa-se e o reclamante recebe o
valor líquido de R$ 9.200,00 (nove mil e duzentos reais).


2
Assim como acontece com os honorários periciais.

56

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Perceba que o professor está falando que compensar-se-á o crédito do reclamante com
os honorários advocatícios sucumbenciais do advogado do reclamado, e não, o crédito dos
honorários sucumbenciais do advogado do reclamante com os honorários advocatícios
sucumbenciais do advogado do reclamado.
Por exemplo, o advogado do reclamante receberá honorários advocatícios do
reclamado, ante a sucumbência no pedido 1, no percentual de 10% (dez por cento), ou seja,
no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). Não se pode compensar este crédito de R$ 1.000,00 (mil
reais) do advogado do reclamante com o crédito de R$ 800,00 (oitocentos reais) do advogado
do reclamado.
Portanto, neste cenário, já que o advogado do reclamante receberá R$ 1.000,00 (mil
reais) e o advogado do reclamado receberá R$ 800,00 (oitocentos reais), não poder-se-ia
abater um do outro e pagar R$ 200,00 (duzentos reais) ao advogado do reclamante.
Portanto, créditos de advogados não se compensam. São titulares diferentes. O que se
compensará é o crédito do reclamante com o que ele tem que pagar ao advogado do
reclamado a título de honorários advocatícios sucumbenciais.
O professor alerta os alunos a terem cuidado para não confundirem essa questão,
devendo-se ter muita atenção neste ponto.
Salienta-se, portanto, que esta diferença do prazo é mais uma, porque, no NCPC, é de
cinco anos (§ 3º do art. 98):

§ 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão


sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos
5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o
credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que
justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais
obrigações do beneficiário.

Esta suspensão de exigibilidade, este prazo em que se fica esperando ver se o


reclamante beneficiário da justiça gratuita adquirirá algum patrimônio, mudando sua
situação financeira, é de cinco anos pelo Processo Civil e de dois anos pelo Processo do
Trabalho. Trata-se, portanto, de mais uma diferença de regulamentação com relação aos
honorários advocatícios sucumbenciais nos processos civil e do trabalho.

57

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

v LITISCONSÓRCIO (ART. 87 NCPC)


Outra situação é a do litisconsórcio3. O professor trouxe isto aqui, porque é importante
que os juízes fixem, nas decisões judiciais em geral, a responsabilidade de cada litisconsorte
pelos honorários advocatícios sucumbenciais do advogado da parte contrária (§ 1º do art. 87
do NCPC):

§ 1o A sentença deverá distribuir entre os litisconsortes, de forma expressa, a


responsabilidade proporcional pelo pagamento das verbas previstas no caput.

Por exemplo, em uma reclamação trabalhista com duas reclamadas vencidas e com o
valor total dos honorários advocatícios sucumbenciais de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para o
advogado do reclamante, podem ser R$ 1.000,00 (um mil reais) para cada ou R$ 1.500,00
(um mil e quinhentos reais) para uma e R$ 500,00 (quinhentos reais) para outra (caput do
art. 87 do NCPC):

Art. 87. Concorrendo diversos autores ou diversos réus, os vencidos respondem


proporcionalmente pelas despesas e pelos honorários.

Portanto, em qualquer situação de litisconsórcio, ativo ou passivo, o juiz tem que fixar
o valor de honorários advocatícios sucumbenciais que cada litisconsorte pagará.
Se o juiz não estabelece a divisão de cada litisconsorte, é o caso do § 2º do art. 87 do
NCPC:

§ 2o Se a distribuição de que trata o § 1o não for feita, os vencidos responderão


solidariamente pelas despesas e pelos honorários.

Isto é, nesta situação em que o juiz seja omisso com relação à divisão da
responsabilidade entre cada litisconsorte, os litisconsortes respondem solidariamente. Ou
seja, pode-se cobrar os R$ 2.000,00 (dois mil reais) de qualquer uma das duas reclamadas.
Evidente que, eventualmente, se uma delas pagar os R$ 2.000,00 (dois mil reais) ou
pagar mais do que deveria, pode-se ajuizar uma ação regressiva contra a outra reclamada4.


3
Situação em que há mais de um reclamante e/ou mais de um reclamado.
4
Será julgada pela Justiça Comum e não, pela Justiça do Trabalho, porque não é mais uma relação de
trabalho, mas de ressarcimento entre empresas e assim, cessa a competência trabalhista.

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

v SUCUMBÊNCIA EM PARTE MÍNIMA DO PEDIDO


(PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 86 DO NCPC)
A situação da sucumbência em parte mínima do pedido é regrada pelo parágrafo único
do art. 86 do NCPC:

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro


responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

A Reforma, neste ponto, é omissa, mas o professor acredita que prevalecerá a aplicação
subsidiária do parágrafo único do art. 86 do NCPC, cujo regramento é o de que a sucumbência
recíproca se aplica (caput do art. 86 do NCPC):

Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão


proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Suponha que o pedido 1 seja no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e o pedido 2,
no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais). O pedido 1 é julgado totalmente procedente e o
pedido 2 é julgado parcialmente procedente, recebendo o reclamante o valor de R$ 7.500,00
(sete mil e quinhentos reais) por ele. Ou seja, o reclamante sucumbiu em parte mínima do
pedido.
Ø O que é parte mínima do pedido?
Não há nenhum critério, nenhum parâmetro; o NCPC não estabelece o que é um
pedido mínimo. Trata-se de um conceito jurídico indeterminado, porque a lei prevê esta
expressão5. Portanto, não há uma clareza e, no caso concreto, o juiz tem que apreciar.
A consequência será a de que a parte sucumbente em parcela mínima do pedido não
paga honorários advocatícios sucumbenciais para o advogado da parte contrária. Então, esta
é a solução. Solução essa de bom senso e, por isso, o professor acredita que a tendência dos
autores e da jurisprudência seja a de aplicar o parágrafo único do art. 86 do NCPC no Processo
do Trabalho.


5
Inciso II do § 1º do art. 489 do NCPC:
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória,
sentença ou acórdão, que:
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidência no caso;

59

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Perceba que são várias as nuances. O professor destaca, inclusive, que há ainda mais
um tema com relação aos honorários advocatícios, que é um tema muito polêmico, sendo
este a aplicação no tempo deste regramento.
Veremos a partir de quando se aplica este regramento que passa a prever honorários
advocatícios sucumbenciais no Processo do Trabalho.
Ø Sabe-se que a Reforma Trabalhista entrará em vigor em cento e vinte dias da
publicação da sua lei, mas será que se aplica para reclamações trabalhistas
anteriores e/ou posteriores e/ou para recursos trabalhistas? Se sim, em qual
momento?
Este é um tema que gerará muita discussão e que tem várias nuances.

60

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Tema 09
Incompetência Territorial

v ART. 800 DA CLT


Art. 800. Apresentada a exceção de incompetência, abrir-se-á vista dos autos ao
exceto, por 24 (vinte e quatro) horas improrrogáveis, devendo a decisão ser
proferida na primeira audiência ou sessão que se seguir.

Art. 800. Apresentada exceção de incompetência territorial no prazo de cinco dias


a contar da notificação, antes da audiência e em peça que sinalize a existência desta
exceção, seguir-se-á o procedimento estabelecido neste artigo. (Redação dada pela
Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

§ 1o Protocolada a petição, será suspenso o processo e não se realizará a audiência


a que se refere o art. 843 desta Consolidação até que se decida a exceção. (Incluído
pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
§ 2o Os autos serão imediatamente conclusos ao juiz, que intimará o reclamante e,
se existentes, os litisconsortes, para manifestação no prazo comum de cinco dias.
(Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
§ 3o Se entender necessária a produção de prova oral, o juízo designará audiência,
garantindo o direito de o excipiente e de suas testemunhas serem ouvidos, por carta
precatória, no juízo que este houver indicado como competente. (Incluído pela Lei
nº 13.467, de 13/07/2017)
§ 4o Decidida a exceção de incompetência territorial, o processo retomará seu curso,
com a designação de audiência, a apresentação de defesa e a instrução processual
perante o juízo competente. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

v ART. 651 DA CLT


Sabe-se que a competência territorial no Processo do Trabalho é fixada no art. 651 da
CLT:
Art. 651. A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada
pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao
empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro. (Vide
Constituição Federal de 1988)
§ 1º Quando for parte de dissídio agente ou viajante comercial, a competência será
da Junta da localidade em que a empresa tenha agência ou filial e a esta o
empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a Junta da localização

61

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

em que o empregado tenha domicílio ou a localidade mais próxima. (Redação dada


pela Lei nº 9.851, de 27/10/1999) (Vide Constituição Federal de 1988)
§ 2º A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento, estabelecida neste
artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde
que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em
contrário. (Vide Constituição Federal de 1988)
§ 3º Em se tratando de empregador que promova realização de atividades fora do
lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação
no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços.

A regra geral da competência territorial no Processo do Trabalho se firma pelo local


da prestação de serviços. Evidentemente, que este é um tema em que existem algumas
discussões em tribunais, mas o regramento da CLT – que é aplicado no Processo do Trabalho
– é o de que, se, por exemplo, o reclamante mora no Acre e trabalhou no Rio Grande do Sul,
ele tem que ajuizar sua reclamação trabalhista onde trabalhou.
Destaca-se que a regra geral da competência territorial no Processo do Trabalho
também pode ser o local da contratação (§ 3º do art. 651 da CLT).
O professor lembra – em sua prática como juiz – que houve uma reclamação
trabalhista ajuizada na Baixada Fluminense – enquanto deveria ter sido ajuizada em Recife
(PE), local da prestação de serviços – e o reclamado (uma empresa de pequeno porte) ficava
em Recife (PE) e encontrou dificuldades para comparecer à audiência.
Pelo regramento anterior à Reforma Trabalhista, em qualquer arguição de
incompetência – inclusive, territorial e mesmo em um caso como este, em que havia a
distância entre Recife (PE) e a Baixada Fluminense –, o empregador tinha que comparecer
pessoalmente, com preposto e advogado, no juízo incompetente para alegar a incompetência.
Salienta-se que, muitas vezes, o mero deslocamento, por si só, pode gerar um
obstáculo sério para que a parte compareça à audiência e, não comparecendo, aplicava-se
revelia contra esta parte, que restava prejudicada.
Dito isso, o professor entende a modificação no art. 800 da CLT como algo benéfico.
Isso porque, prestigia o contraditório e potencializa o acesso à justiça pelo empregador, que
tem mais chances de se defender neste tipo de caso, em que poderia, em tese, acabar sendo
bastante difícil garantir seu comparecimento à audiência a fim de alegar incompetência.

62

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

v TERMO INICIAL DO PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS:


RECEBIMENTO DA NOTIFICAÇÃO
Em uma situação de incompetência, o empregador não mais precisa comparecer no
juízo incompetente, desde que, no prazo de 5 (cinco) dias, contados do recebimento da
notificação, manifeste a incompetência territorial do juízo (caput do art. 800 da CLT):

Art. 800. Apresentada exceção de incompetência territorial no prazo de cinco dias


a contar da notificação, antes da audiência e em peça que sinalize a existência desta
exceção, seguir-se-á o procedimento estabelecido neste artigo. (Redação dada pela
Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

v PEÇA AUTÔNOMA?
Ø A exceção de incompetência territorial tem que ser feita em peça autônoma ou
junto com a contestação?
Esta é uma dúvida que surge com o art. 800 da CLT.
No Processo Civil, qualquer exceção de incompetência (absoluta ou relativa) é arguida
na contestação (caput do art. 64 do NCPC):
Seção III - Da Incompetência
Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão
preliminar de contestação.
Portanto, exceção de incompetência em peça apartada não existe no NCPC.
O § 4º do art. 800 da CLT afirma que, uma vez que o juiz decida a exceção de
incompetência territorial, o processo retoma seu curso, com designação de audiência e
apresentação de defesa perante o juízo competente:

§ 4o Decidida a exceção de incompetência territorial, o processo retomará seu curso,


com a designação de audiência, a apresentação de defesa e a instrução processual
perante o juízo competente. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

O § 4º do art. 800 da CLT assegura a prerrogativa de o reclamado arguir a


incompetência territorial em peça autônoma ou não. Ou seja, é uma opção deste peticionar
arguindo incompetência territorial ou oferecer contestação e, na mesma peça, destacar a
arguição de incompetência territorial. Importante que o contestante sinalize que está
arguindo incompetência territorial.
A primeira conclusão com relação a este tema é a de que, pode ser tanto em uma
petição – em que o reclamado só argua incompetência territorial – ou na contestação – em

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

que o contestante destaque a exceção de incompetência territorial. Isso é o que se intui a


partir do § 4º do art. 800 da CLT.
Em qualquer situação que se decida a incompetência territorial (seja a acolhendo ou
a rejeitando), o reclamado tem o direito de apresentar defesa e o processo segue com a
instrução.

v SUSPENSÃO IMPRÓPRIA DO PROCESSO


O § 1º do art. 800 da CLT diz que haverá a suspensão do processo, uma vez que o
reclamado argua incompetência territorial:

§ 1o Protocolada a petição, será suspenso o processo e não se realizará a audiência


a que se refere o art. 843 desta Consolidação até que se decida a exceção. (Incluído
pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Perceba que esta suspensão é a chamada suspensão imprópria do processo, pois este
não fica totalmente parado, tendo que prosseguir para que se decida a exceção de
incompetência territorial.
Ø O que é suspensão própria do processo?
Na suspensão própria do processo, este fica totalmente parado.
Não é o que acontece neste caso, porque terá que haver uma decisão – e até,
eventualmente, uma instrução – quanto à incompetência territorial. Por isso, é uma
suspensão imprópria do processo.
Na verdade, o que fica suspenso é a apreciação do mérito da ação principal, mas não
com relação à incompetência territorial. Evidente que este aspecto terá que ser decidido,
apreciado. Portanto, suspensão imprópria do processo.

v INSTRUÇÃO DA EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA


TERRITORIAL
Outro detalhe é que o próprio § 3º do art. 800 da CLT prevê que pode haver
necessidade de instrução da arguição de incompetência territorial:

§ 3o Se entender necessária a produção de prova oral, o juízo designará audiência,


garantindo o direito de o excipiente e de suas testemunhas serem ouvidos, por carta
precatória, no juízo que este houver indicado como competente. (Incluído pela Lei
nº 13.467, de 13/07/2017)

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Perceba que o professor não está falando em instrução com relação ao pedido da ação
principal, mas da instrução da própria arguição do incidente de incompetência territorial.
Suponha que o reclamado tenha falado que o local da prestação de serviços era Recife
(PE) – e não Baixada Fluminense –, podendo surgir controvérsia sobre onde o reclamante
trabalhou. Pode ser que, na arguição de incompetência territorial, o reclamado diga que o
reclamante trabalhava em Recife (PE) e, na petição inicial, o reclamante fale que trabalhava
na Baixada Fluminense. As partes terão que provar, produzir provas para, previamente, saber
onde o reclamante trabalhou. Deve-se fazer uma instrução: ouvir testemunha (s) e partes,
prova documental etc.
Perceba que esta se torna uma questão prejudicial, pois deve ser apreciada antes do
mérito, a fim de se saber se o processo tramitará na Baixada Fluminense ou em Recife (PE).
Portanto, pode haver uma instrução.
No entanto, nem sempre será necessário, pois, muitas vezes, o reclamado argui
incompetência territorial e o reclamante concorda, ou pode ser que haja um documento que
comprove ou que as partes falem que não é preciso ouvir testemunha(s) com relação àquele
ponto. Portanto, perceba que pode ser ou não que haja uma instrução – e até uma audiência
– somente para instruir a incompetência territorial.
De todo modo, deve haver uma decisão judicial específica com relação à
incompetência territorial e é, por isso, que a suspensão do § 1º do art. 800 da CLT é apenas
imprópria.
O detalhe com relação à instrução da exceção de incompetência territorial é o de que
a parte final do § 3º do art. 800 da CLT prevê que o reclamado tem assegurado o direito de
produzir provas no juízo que aponta como competente:

§ 3o Se entender necessária a produção de prova oral, o juízo designará audiência,


garantindo o direito de o excipiente e de suas testemunhas serem ouvidos, por carta
precatória, no juízo que este houver indicado como competente. (Incluído pela Lei
nº 13.467, de 13/07/2017)

No exemplo dado pelo professor, o reclamado fala que o juízo competente é o de


Recife (PE) e tendo-se que ouvir uma parte e/ou uma testemunha e/ou tendo-se que produzir
uma prova em Recife, a parte e/ou a testemunha e/ou a prova serão, respectivamente,
ouvida(s) e/ou produzida por meio de carta precatória. Não é preciso deslocar-se.
Quer-se dizer que o reclamado tem o direito de ouvir sua testemunha com relação à
instrução do incidente da incompetência territorial em Recife (PE) e não terá que se deslocar
para a Baixada Fluminense para provar que o juízo competente é Recife, porque, senão, não

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

faria sentido. Se o reclamado tivesse que ir para a Baixada Fluminense para instruir este
incidente, o objetivo do art. 800 da CLT restaria perdido.

v JULGAMENTO DA EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA


TERRITORIAL
Quem julgará a exceção de incompetência territorial é o juízo para o qual a reclamação
trabalhista foi distribuída. No exemplo, Baixada Fluminense.
Uma vez que o juiz decida, há duas decisões possíveis: ele pode acolher a arguição de
incompetência territorial – e remeter os autos do processo para o juízo competente – ou ele
pode rejeitá-la – e o processo seguir tramitando onde a reclamação trabalhista foi ajuizada,
sendo o reclamado notificado para que compareça à audiência (una ou inicial, se fracionada)
e tendo que oferecer contestação com relação ao mérito – no caso, as horas extras postuladas.
OBSERVAÇÃO: Percebe-se que este regramento é bastante interessante e justo,
porque evita-se um deslocamento, uma vez que o mero deslocamento de alguém que não
tenha este dever pode gerar um prejuízo – no caso de uma microempresa ou de uma pequena
empresa, principalmente.
Este é um regramento que permite que o réu argua a incompetência territorial no juízo
que entende competente. Portanto, o art. 800 da CLT é muito interessante e já era uma
novidade pedida por muitos autores e por muitos juristas, tendo a Reforma Trabalhista a
acolhido. Trata-se, portanto, de uma modificação boa na parte processual.

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Tema 10
Ônus da Prova
O tema do ônus da prova é mais um tema em que se nota uma tendência crescente de
aproximação do Processo Civil com o Processo do Trabalho. Na verdade, a Reforma
Trabalhista, neste ponto, trouxe o regramento já aplicável no NCPC.
Além disso, de certa forma, no Processo do Trabalho, a jurisprudência e os autores já
sustentavam a aplicabilidade deste regramento. Portanto, não há uma grande novidade.
Trata-se apenas da positivação de algo que já vinha sendo feito na prática e no Processo Civil.
Trata-se de mais uma zona de interseção do Processo Civil com o Processo do Trabalho.

v ART. 818 DA CLT


A Reforma Trabalhista atualizou o art. 818 da CLT, pois, antes, esse artigo dizia que
o ônus da prova incumbia à parte que alegava. Quem alegava tinha o ônus de comprovar sua
alegação:
Seção IX - Das Provas
Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
Este texto era bastante lacônico e insuficiente. Sempre se entendeu, no Processo do
Trabalho, que se aplicava o regramento do CPC/73 e do NCPC. No NCPC, o ônus da prova
está no art. 373:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à
impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos
do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o
juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão
fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir
do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a
desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção
das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.


O art. 818 da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017, é praticamente a
reprodução do art. 373 do NCPC:
Seção IX - Das Provas
Art. 818. O ônus da prova incumbe: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)
I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (Incluído pela Lei nº
13.467, de 13/07/2017)
II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do reclamante. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à
impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste
artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo
atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão
fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir
do ônus que lhe foi atribuído. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
§ 2o A decisão referida no § 1o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura
da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e
possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido. (Incluído pela
Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
§ 3o A decisão referida no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a
desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
(Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

v ÔNUS DINÂMICO DA PROVA X ÔNUS ESTÁTICO DA PROVA


O art. 818 da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017 – na linha do que já
era feito pelo art. 373 do NCPC –, positiva a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da
Prova, o ônus dinâmico da prova, a carga probatória dinâmica. Há várias expressões com
relação a isto, mas que designam o mesmo fenômeno.

v ÔNUS ESTÁTICO DA PROVA


O ônus estático da prova é o ônus que a própria lei prevê, de forma prévia, para a
generalidade dos casos, de quem vai ser o ônus da prova. Portanto, o ônus da prova de fato
constitutivo do direito do autor é do autor, e o ônus da prova de fato obstativo do direito do
autor (impeditivo, modificativo ou extintivo) é, em princípio, do réu (incisos do art. 373 do
NCPC c/c incisos do art. 818 da CLT):
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do


direito do autor.
Seção IX - Das Provas
Art. 818. O ônus da prova incumbe: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)
I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (Incluído pela Lei nº
13.467, de 13/07/2017)
II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do reclamante. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Por exemplo, se o réu alega pagamento – que é um fato extintivo do direito do autor
–, é dele o ônus da prova.
Se o reclamante postula vínculo empregatício – que é um fato constitutivo do direito
do autor – e o reclamado nega, de forma total, que tenha sido beneficiário da prestação de
serviços, nesse caso, o ônus da prova é do reclamante.
Se o reclamado apresenta que o reclamante prestou serviços para ele, mas como
profissional autônomo, eventual ou voluntário, este alega um fato modificativo da relação
jurídica. Isso porque admite que houve uma relação de trabalho (e a relação de trabalho, em
princípio, é sempre uma relação de emprego; esta é a presunção que se origina das máximas
da experiência), mas alega um fato que modifica essa situação. Logo, o ônus da prova pela
autonomia, pela eventualidade e pela voluntariedade profissionais, é do tomador de serviços.

v ÔNUS DINÂMICO DA PROVA


Em muitas situações, o legislador percebe que o ônus estático que a lei prevê pode
gerar uma prova muito difícil ou impossível para uma das partes. A parte não tem como
provar aquele ponto. Em muitas situações, a prova do fato contrário acaba sendo muito mais
fácil.
Isto é muito comum com os chamados fatos negativos. Um fato negativo é dizer que
nunca se fez algo. Por exemplo, se o professor disser que nunca foi à Suíça, esta é uma
negativa absoluta, cuja prova é muito difícil de se fazer. Porém, caso se diga que o professor
foi à Suíça em janeiro de 2015, é muito mais fácil de se provar que o professor lá esteve.
Dessa forma, há a negativa absoluta e há a negativa relativa. A negativa relativa seria,
por exemplo, dizer que o professor não esteve na Suíça em janeiro de 2015, especificamente
nesse mês, porque estava trabalhando, conseguindo-se comprovar o fato contrário.
Dito isso, nos fatos negativos e nos outros fatos em que o ônus da prova é estático,
gera-se situações em que fica muito difícil para uma das partes produzir a prova. Por isso, o

69

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

NCPC e agora, a CLT, com a Reforma Trabalhista, preveem a possibilidade da distribuição


dinâmica do ônus da prova.

v INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA “OPE JUDICIS” COMO


REGRA DE INSTRUÇÃO (§ 1º DO ART. 373 DO NCPC C/C § 1º DO
ART. 818 DA CLT)

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à


impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos
do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o
juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão
fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir
do ônus que lhe foi atribuído.

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à


impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste
artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo
atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão
fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir
do ônus que lhe foi atribuído. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

v INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA “OPE JUDICIS”


A distribuição dinâmica do ônus da prova quer dizer que, considerando as
particularidades do caso concreto, o juiz pode modificar o ônus da prova. Quer-se dizer que,
em uma situação concreta em que a prova seja muito difícil e a prova do fato contrário seja
mais fácil, o juiz pode inverter o ônus da prova. Trata-se da chamada “inversão do ônus da
prova ope judicis, que significa inversão do ônus da prova por decisão judicial. Portanto, o
juiz, no caso concreto, aplica a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova e inverte
o ônus da prova.
Por exemplo, se o autor, em regra, tem que provar o fato constitutivo do seu direito e
o juiz aplica a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, este pode determinar que
o réu prove que não há o fato constitutivo do direito do autor. O juiz inverte a lógica. Ou
então, o juiz determina que seja o autor quem tenha que provar que não há fato obstativo do
seu direito. Assim sendo, o juiz altera o cenário legal.
Isto é distribuição dinâmica do ônus da prova, considerando as particularidades do
caso concreto.

70

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

v DECISÃO FUNDAMENTADA
Evidente que a decisão tem que ser fundamentada, como qualquer decisão judicial.
Questão essa que nem precisava estar escrita no § 1º do art. 818 da CLT. O juiz, para inverter
o ônus da prova, tem que ter fundamento. Não se pode inventar o ônus da prova porque
simplesmente quer, o juiz não tem esta liberdade.
O juiz somente inverte o ônus da prova se houver fundamento ou dificuldade de prova
ou facilidade de prova do fato contrário. Deve o juiz justificar isto no caso concreto e assim,
inverter o ônus da prova. Dessa forma, há inversão ope judicis1 do ônus da prova.

v INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE JUDICIS COMO


REGRA DE INSTRUÇÃO
A inversão do ônus da prova ope judicis é uma regra de instrução2. Significa que o juiz
pode inverter o ônus da prova, mas tem que invertê-lo no momento processual em que a
parte que terá a inversão em seu desfavor tiver condições de produzir prova. Ou seja, a
inversão do ônus da prova ope judicis não é regra de julgamento.
Ø O que seria uma regra de julgamento?
Uma regra de julgamento seria um ônus estático da prova ser invertido pelo juiz na
sentença, surpreendendo a parte. Isto está ligado ao art. 10 do NCPC, à proibição da decisão
surpresa:

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em
fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

O juiz não pode surpreender a parte. O juiz pode inverter o ônus da prova, mas tem
que fazê-lo de forma que permita que a parte prejudicada produza a prova, em uma fase
processual que ainda permita isto, antes da instrução processual.


1
Por decisão do juiz.
2
O NCPC e a Reforma Trabalhista, no mesmo sentido, sendo o sentido que o STJ já vinha atribuindo a
esta situação de inversão ope judicis do ônus da prova.

71

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

v INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA “OPE LEGIS”3 COMO


REGRA DE JULGAMENTO
Em contraponto, a inversão do ônus da prova ope legis é uma regra de julgamento.
Isto é muito comum na defesa do consumidor. Por exemplo, no Código de Defesa do
Consumidor (Lei nº 8.078, de 11/09/1990), há a situação de defeito do produto e/ou do
serviço, do fato do produto. Este é um tema que se exemplifica muito, pois, nesta situação, o
próprio §3º do art. 14 do CDC diz que o ônus de comprovar que não há defeito do produto
e/ou do serviço nem o fato do produto ou do serviço é do fornecedor:
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
O defeito do produto e o defeito do serviço é um fato constitutivo do direito do autor.
Portanto, seria ônus do consumidor produzir esta prova, mas o próprio § 3º do art. 14 do
CDC inverte o ônus da prova e aponta que o é do fornecedor, de comprovar que não há o
fato constitutivo do direito do consumidor. Trata-se de uma inversão do ônus da prova ope
legis. O próprio § 3º do art. 14 do CDC inverte o ônus da prova.
Nesta situação, a inversão do ônus da prova ope legis é uma regra de julgamento, pois
o fornecedor já sabe, de antemão, que é dele o ônus da prova. Caso o juiz julgue com base
nisso, ele não se surpreenderá nem violará o art. 10 do NCPC, nem mesmo proferirá uma
decisão surpresa. A parte já sabe disso, já tem ciência prévia com relação a este aspecto.

v ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA
Aponta-se que podem surgir, em situações concretas, algumas discussões, pois o § 2º
do art. 818 da CLT está dizendo que é uma regra de instrução e, a requerimento da parte,
implicará o adiamento da audiência:

§ 2o A decisão referida no § 1o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura


da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e
possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido. (Incluído pela
Lei nº 13.467, de 13/07/2017)


3
Por força da lei.

72

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

A situação aqui é a do legislador reformista trabalhista que, quando positiva este


entendimento, presume que o juiz inverterá o ônus da prova na audiência inicial ou na
audiência una (na primeira audiência antes de fazer a instrução).
Se o juiz inverte o ônus da prova em audiência, ele tem que permitir que a parte
elabore sua defesa e possa se programar com relação àquela inversão. Isso porque, por
exemplo, a parte contava que o ônus da prova era da outra parte, não tendo levado
testemunha para a audiência, nem juntado documento, uma vez que o ônus da prova era da
parte contrária.
Dito isso, caso o juiz conduzisse uma audiência desta sem conferir oportunidade de
adiamento, certamente, isto poderia prejudicar, em muitos casos, a ampla defesa e o
contraditório da parte. Portanto, a positivação de “a requerimento da parte, implicará o
adiamento da audiência” faz todo sentido.
Observação 1: O primeiro detalhe com relação ao § 2º do art. 818 da CLT é o de que
a parte prejudicada pode renunciar. Nada impede. Até porque o § 1º do art. 818 da CLT fala
em requerimento da parte (que será prejudicada).
Ao inverter o ônus da prova para favorecer uma das partes, a parte favorecida não
pode requerer o adiamento da audiência por isto. Pode-se requerer o adiamento por outro
motivo, mas não pela inversão do ônus da prova, pois ela foi beneficiada, portanto, não faz
sentido.
No entanto, a parte prejudicada pode requerer. Assim como ela pode requerer, ela
pode renunciar. A parte será prejudicada, mas já trouxe testemunha, já juntou documento.
Então, para ela, é irrelevante renunciar a este adiamento.
Observação 2: O segundo detalhe com relação ao § 2º do art. 818 da CLT é o de que
o adiamento da audiência nem sempre ocorre. A presunção do legislador reformista
trabalhista é a de que a inversão do ônus da prova ocorra durante a audiência.
Suponha que o juiz, em uma audiência inicial, não inverta o ônus da prova, mas, antes
da audiência de instrução, no curso do processo, por meio de uma decisão interlocutória, o
inverte, entre uma audiência e outra, e dá ciência para as partes com relação a esta inversão
por meio de um despacho. Suponha que a audiência de instrução esteja designada para
20/09/2017 e que o juiz, por meio de uma decisão interlocutória proferida em 20/08/2017,
quando as partes são intimadas com relação à inversão do ônus da prova. O recomendável
aqui é haver uma antecedência mínima de 5 (cinco) dias para a audiência que acontecerá.
Quando se fala aqui em adiamento da audiência, pressupõe-se que a audiência seja
una e que o juiz inverta o ônus da prova, tendo-se que adiá-la.

73

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Se o juiz fracionou a audiência, tendo designado audiência de instrução, ele pode


inverter o ônus da prova por meio de uma decisão interlocutória. Isto não está escrito no §
2º do art. 818 da CLT, mas o professor recomenda observar o prazo mínimo de 5 (cinco) dias
entre a ciência da parte desta inversão do ônus da prova e a audiência que acontecerá.
Observe o art. 841 da CLT:
Art. 841. Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou secretário, dentro de
48 (quarenta e oito) horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao
reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência do
julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias.
§ 1º A notificação será feita em registro postal com franquia. Se o reclamado criar
embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, far-se-á a notificação por
edital, inserto no jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta,
afixado na sede da Junta ou Juízo.
§ 2º O reclamante será notificado no ato da apresentação da reclamação ou na
forma do parágrafo anterior.
O art. 841 da CLT prevê que, entre o recebimento da notificação pelo reclamado e a
audiência, tem-se que transcorrer, no mínimo, 5 (cinco) dias. Aplica-se o art. 841 da CLT por
analogia, ou seja, 5 (cinco) dias é o prazo mínimo que a CLT, o Processo do Trabalho, prevê
para que uma parte tenha condições de produzir provas, defesa, alegações com relação
àquele ponto.
Portanto, aplicação analógica do art. 841 da CLT. O professor afirma que este prazo
de 5 (cinco) dias não está exposto na Reforma Trabalhista, quem está sugerindo é o próprio
professor. Dito isso, o juiz pode também agir dessa forma, fora da audiência, respeitando o
prazo mínimo de 5 (cinco) dias.
O pressuposto do § 2º do art. 818 da CLT é de que o adiamento da audiência ocorra
na própria audiência una. Assim, faz sentido que, no princípio, haja o adiamento da
audiência, mas a parte prejudicada pode renunciar.

v NEGÓCIO PROCESSUAL SOBRE ÔNUS DA PROVA (§§ 3º E


4º DO ART. 373 DO NCPC)
Sabe-se que o NCPC positivou, nos §§ 3º e 4º do seu art. 373, a convenção processual,
o negócio jurídico processual sobre ônus da prova:
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção
das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.

74

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Isto é, no Processo Civil, as partes podem convencionar diversamente com relação ao


ônus da prova. As partes fazem um acordo durante o processo – ou até mesmo antes dele –
e falam, por exemplo, que o ônus do fato constitutivo do direito do autor será do réu ou o
ônus do fato obstativo do direito do autor será do autor. As partes combinam inverter. As
partes podem fazer isto no Processo Civil. Isto está escrito nos §§ 3º e 4º do art. 373 do NCPC.
No Processo do Trabalho, há uma diferença importante. Neste, o professor apresentou
que a Reforma Trabalhista incorporou o regramento existente no NCPC, a Teoria da
Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, no art. 818 da CLT.
O detalhe são os §§ 3º e 4º do art. 373 do NCPC. Ou seja, esta previsão do Processo
Civil de um negócio jurídico processual, uma convenção das partes para a inversão do ônus
da prova, não foi incorporada. Não há esta previsão de negócio jurídico processual com
relação à inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho.
Ø Será que é uma omissão da CLT? Deve-se aplicar os §§ 3º e 4º do art. 373 do
NCPC no Processo do Trabalho?
Na visão do professor, parece que não. O entendimento mais seguro para concursos e
para a vida prática é o de que “não”.
A CLT praticamente reproduziu o texto do art. 373 do NCPC em seu art. 818, mas,
propositalmente, não incorporou esta previsão. Diz-se que o direito do trabalhador, em geral,
é indisponível e irrenunciável, uma vez que não há como admitir que empregado e
empregador façam um acordo antes do processo, invertendo o ônus da prova e prejudicando
o trabalhador, por exemplo.
Portanto, isso não tende a ser admitido, questão essa que sempre foi vista com muita
ressalva. Os juízes do trabalho sempre foram muito refratários a esta possibilidade. Então,
parece que a Reforma Trabalhista foi cautelosa.
A Reforma, neste ponto, teve o cuidado de não permitir este negócio processual para
inverter o ônus da prova. Trata-se, portanto, de um ponto positivo da Reforma, na parte
processual: o de não permitir uma situação que se admite, em regra, no Processo Civil.4


4
Muito embora também haja, no Processo Civil, algumas exceções, como é a do direito indisponível –
direito de um menor, por exemplo.

75

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

v EXEMPLO NO PROCESSO DO TRABALHO


O professor apresenta um exemplo interessante no Processo do Trabalho, quanto a
aplicação da Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova.
O § 1º do art. 818 da CLT apresenta que, quando houver maior facilidade de obtenção
da prova do fato contrário, o juiz inverte o ônus da prova (inversão do ônus da prova ope
judicis; Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova):

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à


impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste
artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo
atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão
fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir
do ônus que lhe foi atribuído. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Uma situação típica que se vê no Processo do Trabalho é a do pedido de adicional de


insalubridade ou de periculosidade. As Normas Regulamentadoras (NRs) do Ministério do
Trabalho (MTb) 15 e 16 preveem que as empresas que tenham um ambiente de trabalho com
potencial de insalubridade e/ou de periculosidade têm a obrigação de manter alguns laudos
técnicos feitos por profissionais habilitados da área.
Por exemplo, o PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário), o PPRA (Programa de
Prevenção de Riscos Ambientais), o LTCAT (Laudo Técnico das Condições Ambientais de
Trabalho), o PCMSO (Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional).
Em uma reclamação trabalhista com pedido de adicional de insalubridade e/ou de
periculosidade, sabe-se, pelo § 2º do art. 195 da CLT, que tem que ser feita perícia:

§ 2º Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja


por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na
forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do
Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22/12/1977)

Se a empresa tem a obrigação de conservar estes laudos, o juiz a intima, pois ela já os
tem e é muito fácil para juntá-los. Se ela os juntar e provar, por meio deles, que não há
ambiente insalubre e/ou periculoso, ela comprova o fato contrário - é muito mais fácil para
esta provar o fato contrário.
Portanto, trata-se de uma situação típica em que se pode aplicar a inversão dinâmica
do ônus da prova. Intima-se a empresa para juntar os laudos e, se ela não o faz no prazo
judicial concedido, há a inversão do ônus da prova.

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Dessa forma, o ônus estático de produzir prova pericial do fato constitutivo do direito
do autor – que era do reclamante – é invertido, pois a empresa não produziu a prova que
seria muito mais fácil para a mesma (juntar os laudos).
Típica situação que acontece bastante e que, com a Reforma, está positivada na CLT.
Quer-se dizer que a empresa, neste caso, terá a possibilidade de produzir perícia.
Então, o juiz pode fazer com que a empresa – caso ela tenha interesse – pague os honorários
periciais e produza a perícia. Porém, o ônus de custear a perícia será da empresa, e não mais
do trabalhador, porque inverteu-se o ônus da prova ope judicis (como regra de instrução).
Trata-se, portando, de uma novidade interessantíssima no Processo do Trabalho,
consolidando um regramento que já vinha sendo feito, na prática, em muitos casos.

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Tema 11
Execução

v ART. 878 DA CLT: EXECUÇÃO DE OFÍCIO X


APROXIMAÇÃO COM O PROCESSO CIVIL
Art. 878. A execução poderá ser promovida por qualquer interessado ou ex officio
pelo próprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente, nos termos do artigo
anterior.

Parágrafo único. Quando se tratar de decisão dos Tribunais Regionais, a execução


poderá ser promovida pela Procuradoria da Justiça do Trabalho. (Revogado pela
Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício
pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não
estiverem representadas por advogado. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)
Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

v CAPUT DO ART. 878 DA CLT ANTES DA REFORMA


TRABALHISTA
O art. 878 da CLT teve a redação do seu caput dada pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017, bem como, teve seu parágrafo único revogado pela mesma. Esta é mais uma
tendência de aproximação do Processo Civil com o Processo do Trabalho, que estão, cada vez
mais, confluindo para uma mesma zona de interseção.
Sabe-se que a redação original do caput do art. 878 da CLT era a de que a execução
poderia ser promovida de ofício pelo juiz:

Art. 878. A execução poderá ser promovida por qualquer interessado ou ex officio
pelo próprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente, nos termos do artigo
anterior.

Quer-se dizer que o juiz, mesmo sem o requerimento do exequente, poderia ter a
iniciativa da execução, tanto para a deflagração da execução, como para a prática de algum

78

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

ato executivo (ex.: penhora de algum bem que o exequente sequer apontou). O juiz, de ofício,
podia fazer, mesmo que o interessado não houvesse pedido.
A redação original do caput do art. 878 da CLT era uma manifestação clara do
princípio da proteção no Processo do Trabalho, porque o caput do art. 878 da CLT admitia
que o juiz atuasse para promover a execução sem o requerimento do trabalhador.
Manifestamente, era uma situação que prestigiava a ideia do princípio da proteção na parte
Processual do Trabalho.
Com a Reforma Trabalhista, o princípio da proteção é um pouco enfraquecido no
Processo do Trabalho, sendo um tema controvertido acerca de sua aplicação ou não no
Processo do Trabalho.
No entanto, o entendimento que sempre prevaleceu e que prevalece é o de que existe
uma proteção que o próprio legislador trabalhista estabelece. A própria CLT estabelece alguns
parâmetros em benefício do trabalhador na parte processual. Então, não seria o juiz a atuar
para beneficiar o trabalhador, mas a própria lei processual trabalhista estaria inspirada em
princípios, em critérios, que o beneficiariam.

v CAPUT DO ART. 878 DA CLT DEPOIS DA REFORMA


TRABALHISTA
Um desses critérios era a execução de ofício, que, agora, com a redação do caput do
art. 878 da CLT, dada pela Lei nº 13.467/2017, não será mais promovida:

Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício
pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não
estiverem representadas por advogado. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)

Agora, com a redação do caput do art. 878 da CLT, dada pela Lei 13.467/2017, a
execução de ofício só ocorrerá no caso em que as partes1 não estiverem com advogado
representando, ou seja, na situação em que as partes estiverem exercendo o jus postulandi.2
Trata-se de uma modificação importantíssima. O juiz tinha toda a iniciativa, até
mesmo para deflagrar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Até o TST,


1
Principalmente, o trabalhador, porque, em 99,9% (noventa e nove vírgula nove por cento) dos casos,
será uma execução do trabalhador contra a empresa. Até pode ser um caso de uma execução trabalhista da
empresa contra o trabalhador, mas é muito mais difícil. No cotidiano, é o trabalhador executando a empresa.
2
Prerrogativa de atuar no processo sem o patrocínio de um advogado.

79

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

na parte final do caput do art. 6º da sua Instrução Normativa nº 39, de 15/03/2016, afirmou
que o juiz do trabalho podia deflagrar, de ofício, o incidente de desconsideração da
personalidade jurídica (ou seja, sem o requerimento do exequente, do trabalhador):

Art. 6° Aplica-se ao Processo do Trabalho o incidente de desconsideração da


personalidade jurídica regulado no Código de Processo Civil (arts. 133 a 137),
assegurada a iniciativa também do juiz do trabalho na fase de execução (CLT, art.
878).

Este cenário agora se modificará, com a redação do caput do art. 878 da CLT, dada
pela Lei 13.467/2017, porque, de ofício, só se o trabalhador estiver desassistido. Quem deve
pedir qualquer medida executiva (ex.: penhora de algum bem, expropriação, hasta pública,
incidente de desconsideração da personalidade jurídica) é o trabalhador. Se houver advogado
o representando, este terá que fazer o requerimento. O juiz não mais atuará de ofício.
Portanto, enfraquecimento do princípio da proteção processual.

v ART. 879 DA CLT


O art. 879 da CLT teve a redação do seu § 2º dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017,
que também incluiu seu § 7º:
§ 2º Elaborada a conta e tornada líquida, o Juiz poderá abrir às partes prazo
sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação fundamentada com a indicação dos
itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão. (Incluído pela Lei nº
8.432, de 11/06/1992)

§ 2o Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo comum
de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores
objeto da discordância, sob pena de preclusão. (Redação dada pela Lei nº 13.467,
de 13/07/2017)

§ 7o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela


Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº
8.177, de 01/03/1991. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Estas modificações são importantes e são com relação ao procedimento da liquidação.

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

v § 2º DO ART. 879 DA CLT


v § 2º DO ART. 879 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA
O entendimento doutrinário-jurisprudencial que existia antes da Reforma Trabalhista
era o de que existiam dois procedimentos de liquidação, alternativos e facultativos. Ou seja,
o juiz do trabalho podia optar por fazer ou não.
A primeira possibilidade era o juiz abrir um prazo sucessivo de 10 (dez) dias –
primeiramente, para o liquidante e, após, para o liquidado – para que fizessem os cálculos –
se fosse o caso – ou para que se manifestassem sobre os cálculos feitos. Era uma faculdade,
sob pena de preclusão. As partes discutiam e o juiz proferia uma decisão, que homologava
ou não, os cálculos de liquidação, considerando os argumentos das partes:

§ 2º Elaborada a conta e tornada líquida, o Juiz poderá abrir às partes prazo


sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação fundamentada com a indicação dos
itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão. (Incluído pela Lei nº
8.432, de 11/06/1992)

Sem dúvida, este procedimento sempre prestigiou o contraditório, porque, em uma


execução trabalhista – e isto permanece –, para que o executado possa oferecer embargos de
execução, este tem que garantir o juízo. Ou seja, ele tem que depositar judicialmente o valor
da execução ou oferecer algum bem, no valor da execução, para a penhora. Trata-se de um
requisito dos embargos à execução.
Se o juízo homologasse os cálculos e só permitisse que o executado os discutisse nos
embargos à execução, a consequência seria o executado somente poder discuti-los após
garantir o juízo. Não haveria um contraditório prévio do executado antes de ele garantir o
juízo.
O mero fato de o executado ter que garantir o juízo já é injusto, porque pode haver
excesso de execução3. O mero fato de o executado ter que usar seu capital de giro ou seu
capital para pagar outros empregados e fornecedores e, colocá-lo para embargar a execução,
já afrontava o contraditório.
Por isso, sempre foi recomendável este contraditório prévio, permitindo que as partes
discutissem os cálculos e assim, o juiz os homologava ou não e, posteriormente, a matéria
até podia ser rediscutida em embargos à execução.


3
A execução chegou a um valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), mas o valor correto é R$ 20.000,00 (vinte mil
reais). Pode parecer absurdo, mas acontece na prática.

81

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

v § 2º DO ART. 879 DA CLT DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA


Antes, esta era uma faculdade do juiz. Agora, com a Reforma, não é mais:

§ 2o Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo comum
de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores
objeto da discordância, sob pena de preclusão. (Redação dada pela Lei nº 13.467,
de 13/07/2017)

Com a Reforma, o juiz deverá abrir às partes o prazo. Ou seja, antes de homologar os
cálculos e de citar e intimar o executado para pagar ou para garantir o juízo e opor embargos
à execução, o juiz é obrigado a abrir às partes um prazo.
Há duas modificações importantes no § 2º do art. 879 da CLT após a Reforma
Trabalhista.

v LIQUIDAÇÃO: PRAZO COMUM DE 8 (OITO) DIAS X PRAZO
SUCESSIVO DE 10 (DEZ) DIAS
O prazo era sucessivo e de 10 (dez) dias:

§ 2º Elaborada a conta e tornada líquida, o Juiz poderá abrir às partes prazo


sucessivo de 10 (dez) dias (...)

Passou a ser comum e de 8 (oito) dias:

§ 2o Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo comum
de oito dias (...)

Antes da Reforma, o exequente falava e, depois, o executado e cada um tinha 10 (dez)


dias. Depois da Reforma, o juiz intima conjuntamente exequente e executado para que
ambos, no mesmo prazo – comum – de 8 (oito) dias, a partir da intimação, falem com relação
aos cálculos e, depois disso, os homologa ou não.
O prazo de 8 (oito) dias faz sentido, porque, no Processo do Trabalho, os prazos, em
geral, são de 8 (oito) dias. O prazo de 10 (dez) dias – como era antes da Reforma – era
isolado e era o único prazo de 10 (dez) dias que havia no Processo do Trabalho.
Portanto, o § 2º do art. 879 da CLT, antes da Lei 13.467/2017, estava fora de contexto
e esta modificação o adequou à realidade do Processo do Trabalho.
Destaca-se que o prazo, antes sucessivo e agora comum, faz sentido, porque a maioria
dos processos, hoje em dia, são eletrônicos. Então, as partes têm acesso simultâneo.

82

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Quando se previa antigamente que o prazo era sucessivo, a premissa era de que o
exequente deveria fazer carga dos autos do processo físico para depois devolvê-los para o
executado fazer carga dos mesmos e, em seguida, devolvê-los. Evidente que não havia como
ambos fazerem carga dos autos ao mesmo tempo.
Em se tratando de processo eletrônico, ambos podem consultar seus autos ao mesmo
tempo. Esta é a justificativa para o prazo ter passado a ser comum. Portanto, o § 2º do art.
879 da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017, é benéfico e potencializa o
contraditório.
Falou-se do ponto de vista do executado, mas até o exequente pode ter o interesse de
discutir, porque, caso não houvesse este procedimento – antes facultativo e agora obrigatório
–, o exequente também teria que impugnar por meio da impugnação à sentença de
liquidação, que era mais um incidente, sendo, inclusive, mais complicado.
Portanto, é muito mais fácil e benéfico ao contraditório que o juiz intime as partes
antes de homologar os cálculos e partir para a execução, com a garantia do juízo e
eventualmente discutir algum tema com relação ao crédito em si.
A segunda possibilidade era a execução direta. O juiz homologava os cálculos que o
contador judicial ou que uma das partes tivesse feito sem abrir vista e requisitava executar.
O executado tinha que garantir o juízo e opor embargos ou o exequente tinha que impugnar
por meio da impugnação à sentença de liquidação. Seria um procedimento de contraditório
postergado.
Entretanto, o procedimento do contraditório prévio passou a ser obrigatório e é muito
interessante e benéfico, sendo o § 2º do art. 879 da CLT muito válido.

v § 7º DO ART. 879 DA CLT: TR + JUROS DE MORA X IPCA-


E (INFORMATIVO Nº 155 DO TST)
O § 7º do art. 879 da CLT foi incluído pela Lei 13.467/2017 e, aparentemente, está
querendo “cortar as asas” do TST.
Sabe-se que, na Justiça do Trabalho, sempre se aplicou a TR (Taxa Referencial). Isto
está previsto no § 1º do art. 39 da Lei nº 8.177, de 01/03/1991, que regulamenta a correção
monetária e os juros de mora na Justiça do Trabalho:

§ 1° Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou


decorrentes dos acordos feitos em reclamatória trabalhista, quando não cumpridos
nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação, serão
acrescidos, nos juros de mora previstos no caput, juros de um por cento ao mês,

83

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não
explicitados na sentença ou no termo de conciliação.

Ø Os juros de mora de 1% a.m. (um por cento ao mês) que se aplicam aos
processos trabalhistas permanecem com a Reforma Trabalhista?
Sim. O TST, no seu Informativo nº 1554, entendeu pelo IPCA-E (Índice Nacional de
Preços ao Consumidor Amplo Especial) – um índice de inflação – como índice de correção
monetária:

Embargos de declaração em incidente de arguição de inconstitucionalidade.


Atualização monetária dos débitos trabalhistas. Art. 39 da Lei nº 8.177/91.
Declaração de inconstitucionalidade da expressão “equivalentes à TRD”. Aplicação
do índice IPCA-E. Efeito modificativo. Modulação de efeitos.

O Tribunal Pleno, em sede de embargos de declaração em incidente de arguição de


inconstitucionalidade, decidiu, por maioria, conferir efeito modificativo ao julgado
para modular os efeitos da decisão que declarou inconstitucional, por arrastamento,
a expressão “equivalentes à TRD”, contida no art. 39 da Lei nº 8.177/91, e acolheu
o IPCA-E como índice de atualização monetária dos débitos trabalhistas, para que
produza efeitos somente a partir de 25.3.2015, data coincidente com aquela
adotada pelo Supremo Tribunal Federal no acórdão prolatado na ADI 4.357. De
outra sorte, por unanimidade, em cumprimento à decisão liminar concedida no
processo STF-Rcl-22.012, rel. Min. Dias Toffoli, o Pleno excluiu a determinação
contida na decisão embargada de reedição da Tabela Única de cálculo de débitos
trabalhistas, a fim de que fosse adotado o índice IPCA-E, visto que tal comando
poderia significar a concessão de efeito “erga omnes”, o que não é o caso. Vencidos,
totalmente, os Ministros Maria de Assis Calsing, Antonio José de Barros
Levenhagen, Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Dora Maria da Costa e Ives Gandra
Martins Filho, que julgavam prejudicados os embargos de declaração em razão da
liminar deferida pelo STF e, parcialmente, o Ministro Brito Pereira, que acolhia os
embargos declaratórios para prestar esclarecimentos, sem modular os efeitos da
decisão. TST-ED-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, Tribunal Pleno, rel. Min. Cláudio
Mascarenhas Brandão, 20.3.2017

Isso faz sentido, pois a correção monetária ocorre para manter o poder de compra da
moeda. A TR – usada em poupança – não reflete necessariamente na correção da moeda nem
na evolução dos preços no país, sendo um percentual muito baixo, que, às vezes, não chega
a 1%, 2%, 3% ao ano.
Supondo que a inflação fosse de 5% (cinco por cento) ao ano, gerava-se uma
defasagem. A correção monetária do débito ficava inferior à variação da inflação. Em outras


4
Há toda uma discussão com o STF se seria uma discussão com caráter geral (erga omnes).

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

palavras, o TST, no seu Informativo 155, entendeu que isso afrontava o direito de
propriedade.
Por exemplo, se o reclamante tinha que ter recebido R$ 10.000,00 (dez mil reais) em
2005 e o receberá neste ano (2017), deve-se calcular a correção monetária. Então, se não se
corrigir o valor de acordo com o índice que realmente reflita a evolução do poder de compra
da moeda, potencialmente, este reclamante receberá um valor bem inferior. Trata-se,
portanto, de uma violação ao seu direito de propriedade. O sujeito tinha um patrimônio de
R$ 10.000,00 (dez mil reais) e este será corroído com a inflação, porque a correção monetária
da TR não era suficiente.
Este é o fundamento constitucional que o TST adotou para dizer que a adoção da TR
seria inconstitucional por afrontar o direito de propriedade. Logo, o TST decidiu, em março
deste ano, que aplicaria o IPCA, e não a TR.
O STF entendeu que “não” e falou que esta decisão do TST não poderia ter efeitos erga
omnes. Portanto, a Tabela Única de cálculo de débitos trabalhistas, do Conselho Superior da
Justiça do Trabalho (CSJT), foi mantida. O TST pretendia revogá-la, mas não o fez.
A Reforma volta com a TR:

§ 7o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela


Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº
8.177, de 01/03/1991. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

Por essa razão, o professor apresentou que o § 7º do art. 879 da CLT foi incluído pela
Lei 13.467/2017 aparentemente para “cortar as asas” do TST, com o entendimento de que
seria o IPCA-E, e o legislador reformista trabalhista falou que será a TR o índice para a
correção monetária. - Esse é mais um tema que o professor tem certeza que gerará muita
discussão.
Caso se entenda que o fundamento do TST é constitucional (direito de propriedade),
pode-se interpretar que permanece vigente, apesar da Reforma Trabalhista por uma lei
ordinária (Lei 13.467/2017). Seguindo o entendimento do TST, pode-se dizer que, neste
ponto, nasceria uma presunção de inconstitucionalidade.
Todavia, o entendimento do TST, neste caso, não é vinculante. Em uma reclamação,
o STF fez questão de dizer que a decisão do TST não é vinculante. Se a decisão do TST não
tem eficácia erga omnes, quer dizer que, na prática, os juízes podem continuar usando a TR.
Na visão do professor, como a Reforma positiva a TR, o legislador reformista
trabalhista está manifestando claramente sua vontade de que seja a TR, reiterando algo que

85

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

já existia, porque a Lei 8.177/1991 sempre a previu. A necessidade de a Reforma prevê-la de


novo é a de reiterar, de afirmar ao TST que não é IPCA-E.
Caso se entenda que é inconstitucional, continua-se aplicando o IPCA-E, mas a
tendência, pelas vontades da lei e do legislador, é a de que se aplica a TR. Até porque os juros
de mora são de 1% a.m. (um por cento ao mês), ou seja, consideráveis.
Evidentemente, tratam-se de coisas diferentes. Uma coisa é juros de mora - compensar
o atraso na obrigação. Outra coisa é correção monetária. Porém, o que acontece, muitas
vezes, é que a taxa de juros equivalente à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação
e de Custódia (SELIC) no Brasil está caindo agora. O professor, inclusive, apresenta a taxa
de juros SELIC, pois esta baseia o cálculo do valor da TR.
No Brasil, havia SELIC de 15%, 16%. Na prática, como os juros de mora são de 1%
a.m. (um por cento ao mês) – ou seja, 12% (doze por cento) ao ano –, com mais 10%, 15%
da SELIC, uma reclamação trabalhista tinha 20%, 25% de correção monetária e juros de mora
por ano. Nenhuma aplicação financeira no mundo dá 25% (vinte e cinco por cento) ao ano.
Trata-se de um argumento econômico que o legislador quis sufragar. Se o TST
continuará dizendo que é inconstitucional ou aplicará a TR, ou se o STF dirá alguma coisa,
deve-se acompanhar a jurisprudência para que se tenha informações mais precisas.

v ART. 882 DA CLT


Há mais uma novidade constante no art. 882 da CLT. A garantia do juízo pode ser
feita por meio de seguro-garantia judicial. Esta é também chamada de “fiança bancária”:

Art. 882. O executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a
execução mediante depósito da mesma, atualizada e acrescida das despesas
processuais, ou nomeando bens à penhora, observada a ordem preferencial
estabelecida no art. 655 do Código Processual Civil. (Redação dada pela Lei nº
8.432, de 11/06/1992)

Art. 882. O executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a
execução mediante depósito da quantia correspondente, atualizada e acrescida das
despesas processuais, apresentação de seguro-garantia judicial ou nomeação de
bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 835 da Lei nº
13.105, de 16/03/2015 – Código de Processo Civil. (Redação dada pela Lei nº
13.467, de 13/07/2017)

Na prática – quem milita sabe –, isto já se aplica há muito tempo na Justiça do


Trabalho. O banco dá fiança de que pagará o valor caso os embargos à execução sejam
julgados improcedentes. O banco assume como fiador. Evidente que a fiança de um banco –

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

que é uma instituição financeira – é uma garantia muito forte. Entende-se que fiança bancária
e seguro-garantia judicial é algo que tem poder equivalente ao dinheiro e equivale a ele na
ordem de penhora. Portanto, tanto faz o executado dar dinheiro ou fiança bancária.

v OJ-SDI2-59
O TST já entendia isso na OJ-SDI2-59 e já admitia a utilização de fiança bancária e de
seguro garantia judicial, com o detalhe de que, além do valor em execução, o executado tem
que oferecer um excesso de 30% (trinta por cento):

OJ-SDI2-59 MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA. CARTA DE FIANÇA


BANCÁRIA. SEGURO GARANTIA JUDICIAL (nova redação em decorrência do CPC
2015) – Res. 209/2016 – DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 A carta de fiança
bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito
em execução, acrescido de trinta por cento, equivalem a dinheiro para efeito da
gradação dos bens penhoráveis, estabelecida no art. 835 do CPC de 2015 (art. 655
do CPC de 1973).

Portanto, este é o valor líquido da execução acrescido de 30% (trinta por cento).

v § 2º DO ART. 835 C/C O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 848,


AMBOS DO NCPC
Este percentual de 30% (trinta por cento) não está escrito nem na Reforma, nem na
CLT, mas, no NCPC, existe a previsão de fiança bancária e de seguro garantia judicial. Além
disso, é dito também que deve existir o crédito exequendo mais 30% (trinta por cento) – §
2º do art. 835 c/c o parágrafo único do art. 848, ambos do NCPC:

§ 2o Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária


e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante
da inicial, acrescido de trinta por cento.

Parágrafo único. A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou por seguro
garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido
de trinta por cento.

130% (cento e trinta por cento) do valor exequendo.


A Reforma só trouxe segurança neste sentido, porque alguns poderiam entender que
não se aplicaria, já que não havia previsão específica na CLT, mas, agora, passou a haver.

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Repisa-se que, sem dúvida, continuaremos aplicando este entendimento de que é cabível a
fiança bancária, com acréscimo de 30% (trinta por cento).

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Tema 12
Aplicação da Lei no
Tempo
v ART. 6º DA LEI 13.467/2017
Já se sabe que a Reforma Trabalhista entrará em vigor após decorridos cento e vinte
dias de sua publicação oficial:

Art. 6o Esta Lei entra em vigor após decorridos cento e vinte dias de sua publicação
oficial.

Isto é, cerca de quatro meses para começar a produzir sua eficácia plena.
Ø Como ficará isto na parte processual? Será que todos os institutos, todas as
previsões de Processo do Trabalho se aplicarão de imediato, assim que a Lei
13.467/2017 entrar em vigor em novembro deste ano? Será necessário fazer
alguma distinção com relação às reclamações trabalhistas ajuizadas antes ou que
venham a ser ajuizadas depois da vigência? Como será esta diferenciação?

v ART. 14 DO NCPC
Lembra-se do art. 14 do NCPC:

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos
processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações
jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

v EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO: TEORIA DO


ISOLAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS
Lembra-se também da teoria adotada no Brasil, nos processos civil e do trabalho, que
é a “Teoria do Isolamento dos Atos Processuais”. Resumidamente, a regra geral é a de que a
lei processual entra em vigor e passa a reger todos os atos processuais praticados a partir da
sua vigência.

89

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Quer-se dizer que, por exemplo, se uma lei processual entrou em vigor hoje, qualquer
ato processual praticado a partir de hoje será regido por ela. A lei processual – como qualquer
lei em geral, apesar de haverem exceções – não retroage.
Dito isso, um ato processual já praticado (ato jurídico processual perfeito), a coisa
julgada. Evidente que a lei processual não afeta situações já consolidadas, atos já praticados.
Esta se aplica de imediato. A regra geral em qualquer processo, anterior ou posterior à lei
processual, independentemente da fase processual, é a de que esta lei entra em vigor e todos
os processos, todos os atos processuais dali para frente, observarão a nova regulamentação
processual.
Em outras palavras, é isso o que diz o art. 14 do NCPC. A lei processual não retroage
e é aplicável, de imediato, aos processos em curso, respeitando sempre as situações jurídicas
consolidadas sob a vigência da norma revogada:

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos
processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações
jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

v SITUAÇÕES JURÍDICAS CONSOLIDADAS


Reforça-se “as situações jurídicas consolidadas”, porque é a proteção à boa-fé
processual, à boa-fé objetiva. O Estado respeita a chamada “expectativa legítima” dos
cidadãos. Os cidadãos têm a legítima expectativa de que os atos de uma situação jurídica
consolidada sejam conservados.
A lei processual pode modificar um procedimento (e a Lei 13.467/2017 modificou
muitos aspectos), só que situações jurídicas consolidadas são sempre preservadas. Esta é uma
premissa fundamental do nosso raciocínio: boa-fé e preservação da expectativa legítima dos
jurisdicionados.

v APLICAÇÃO TEMPORAL EM TEMAS ESPECÍFICOS


O que o professor disse anteriormente resolve a maioria das situações. A Teoria do
Isolamento dos Atos Processuais e a eficácia imediata da lei processual no tempo1 resolvem
quase tudo na parte processual. Esta é a máxima.


1
Lei processual entra em vigor e começa a produzir efeitos.

90

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Foram apresentadas situações para exemplificar e situações que o professor considera


passíveis de grande controvérsia, que já estão gerando muita discussão; temas
importantíssimos para a vida e para o concurso.

v APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI: SÓCIO RETIRANTE;


ARBITRAGEM; ACORDO EXTRAJUDICIAL;
PROCEDIMENTO PARA CRIAÇÃO DE SÚMULAS; PRAZOS;
ISENÇÃO DE DEPÓSITO RECURSAL; INCIDENTE DE
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA;
INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL.
A fim de se aplicar a máxima da eficácia imediata da lei processual no tempo, a Teoria
do Isolamento dos Atos Processuais, foram apresentados alguns exemplos.

v SÓCIO RETIRANTE
Por exemplo, a situação do sócio retirante é a situação em que o sócio responde, desde
que a reclamação trabalhista seja ajuizada até 2 (dois) anos após seu desligamento. Isto,
inclusive, era o entendimento majoritário na jurisprudência. Não houve alteração nem
violação da boa-fé, nem surpresa dos jurisdicionados com relação a isso.

v ARBITRAGEM
A arbitragem poderá ser utilizada, de imediato, nos contratos de trabalho a partir da
vigência da Reforma, para quem considera constitucional, com as observações que o
professor fez.

v ACORDO EXTRAJUDICIAL
O acordo extrajudicial passará a ser admitido de imediato. Foi visto o procedimento
com relação a este acordo, a esta homologação de acordo extrajudicial. Isto será aplicado de
imediato, sem problema nenhum.

v PRAZOS
Os prazos passarão a ser em dias úteis. Isto se aplica de imediato.

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

v INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL
Esta é a situação em que o reclamado pode arguir incompetência territorial no próprio
foro que entende competente e, a partir disso, comparece apenas após a decisão final.
Portanto, aplicação imediata, haja vista ser uma questão procedimental, não havendo uma
situação consolidada das partes com relação a isso.
Destaca-se que estes pontos, dentre outros, assim que a Reforma entrar em vigor, serão
regulados de acordo com seu regramento (aplicação imediata da Reforma processual no
tempo).
As situações mais difíceis e que gerarão controvérsia são:

v HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS


A primeira situação que gerará mais controvérsia, na visão do professor, é a dos
honorários advocatícios sucumbenciais.
Viu-se que a Reforma passou a prever o cabimento dos honorários advocatícios
sucumbenciais no Processo do Trabalho. Portanto, a mera sucumbência já gera, por si só, o
direito aos honorários advocatícios para o advogado da parte contrária. Logo, o advogado da
parte contrária terá direito a receber honorários advocatícios sucumbenciais.
A grande discussão com relação a este tema e que gerará discussão é a que o professor
vislumbra duas possibilidades interpretativas.
A primeira questão é a distinção entre reclamações trabalhistas ajuizadas após e antes
da vigência da Reforma:

v HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS NAS


RECLAMAÇÕES TRABALHISTAS AJUIZADAS APÓS A
VIGÊNCIA DA REFORMA
Com relação às reclamações trabalhistas ajuizadas após a vigência da Reforma, não
há dúvida: aplica-se a sistemática dos honorários advocatícios sucumbenciais que está na
Reforma. Ou seja, condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em
reclamação trabalhista ajuizada após a vigência da Reforma.

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Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

v HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS NAS


RECLAMAÇÕES TRABALHISTAS AJUIZADAS ANTES DA
VIGÊNCIA DA REFORMA
O problema está nas reclamações trabalhistas ajuizadas antes da vigência da Reforma.
Vislumbra-se aqui duas correntes de interpretação. Apresentando um posicionamento mais
técnico.
Entretanto, o professor já salienta que este é um tema que está em aberto. Trata-se de
um tema que, daqui para frente, teremos que esperar o TST apreciar. O professor afirma que,
certamente, esse tema chegará ao TST, resultando em muita divergência e ainda, levando
alguns anos para que se pacifique a questão.

v PRIMEIRA CORRENTE
Uma corrente possível dirá que o momento processual a ser considerado é o da
prolação da sentença, porque a condenação ao pagamento de honorários advocatícios
sucumbenciais é feita na sentença. Portanto, é ela quem define se haverá ou não o direito aos
honorários advocatícios sucumbenciais. Ela é o fato gerador deles.
Esta primeira corrente diz que a lei processual vigente ao tempo da prolação da
sentença é a que rege a situação dos honorários advocatícios sucumbenciais. Ou seja, tendo
a reclamação trabalhista sido ajuizada antes da vigência da Reforma e, tendo sua sentença
sido prolatada após a vigência da mesma, haverá a previsão legal da condenação ao
pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, que se aplicará de imediato. Isso
porque a sentença, na visão desta corrente, é um ato processual isolado, perfeito.
Esta interpretação é possível, inclusive, o professor acredita que muitos juízes e muitos
advogados sustentarão esta linha.

v SEGUNDA CORRENTE
Todavia, o professor não concorda com esta primeira linha de pensamento. Acredita,
inclusive, que se tem que considerar a data em que a reclamação trabalhista foi ajuizada. A
data do ajuizamento da reclamação trabalhista seria o marco temporal para se deferir ou não
os honorários advocatícios sucumbenciais no Processo do Trabalho.
O professor fala isso, porque lembra que falou que o Estado protege a boa-fé e a
legítima expectativa dos cidadãos. O Estado protege essa questão, inclusive, no âmbito
processual.

93

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Ainda que houvesse o pedido de condenação ao pagamento de honorários advocatícios


sucumbenciais na petição inicial e um ou outro juiz trabalhista o deferisse, o posicionamento
pacífico, de décadas, consolidado e a jurisprudência firme eram o de que não cabiam
honorários advocatícios sucumbenciais. Isso só ocorreria se fosse o caso de assistência
sindical, mas, em geral, não cabiam.
Destaca-se que essa era uma questão muito bem consolidada, em que todos que
militam no Processo do Trabalho, na Justiça do Trabalho, sabem muito bem. Portanto, não
há que se falar que uma condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais
no Processo do Trabalho era esperada. Trata-se de um pedido legítimo.
Dito isso, se a parte ajuizou uma reclamação trabalhista antes da vigência da Reforma
– quando não havia a previsão legal da condenação ao pagamento de honorários advocatícios
sucumbenciais no Processo do Trabalho –, esta não tinha a expectativa de ser condenada,
caso perdesse. Quanto ao reclamado, quando se defendeu em uma reclamação trabalhista
ajuizada antes da vigência da Reforma, também não tinha expectativa de ser condenado ao
pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.
Qualquer recurso que chegasse ao TST neste sentido seria provido. Portanto, não há
que se falar que havia expectativa de condenação ao pagamento de honorários advocatícios
sucumbenciais no Processo do Trabalho.
Ø Como fica a situação da parte que ajuizou reclamação trabalhista antes da
vigência da Reforma, com toda a situação jurídica consolidada? Sendo a sentença
prolatada após a vigência da Reforma, pode ela condenar ao pagamento dos
honorários advocatícios sucumbenciais?
Quando o reclamante ajuizou sua reclamação trabalhista (por exemplo, em 2015 ou
em 2016), ele tinha uma expectativa legítima, a boa-fé. O juiz, após a vigência da Reforma,
surpreenderá o jurisdicionado com algo que ele não podia esperar.
A avaliação de riscos do processo2 é feita em um cenário que tem uma situação jurídica
consolidada, uma lei processual vigente, uma jurisprudência consolidada. Tem-se que
respeitar esta boa-fé, esta expectativa legítima da parte. Não se pode surpreendê-la criando
um direito ou uma obrigação que não existia.
O detalhe está justamente nessa questão, porque o tema dos honorários advocatícios
sucumbenciais está na fronteira entre o direito material e o direito processual.


2
Quando o professor fala em riscos, diz respeito aos riscos para as partes.

94

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Sem dúvida, esta questão dos honorários advocatícios sucumbenciais é processual,


regulamentada pelo NCPC. Porém, os honorários advocatícios sucumbenciais são um direito
autônomo do advogado. O advogado passa a ter um direito diferente do direito do seu cliente.
Os honorários advocatícios sucumbenciais e o (s) direito(s) do cliente do advogado são
distintos, autônomos. Portanto, gera-se um direito material para o advogado.
Trata-se de uma zona fronteiriça entre o processo e o direito material. Portanto, não
se pode dizer, pura e simplesmente, que se aplicará a Teoria do Isolamento dos Atos
Processuais, pois a sentença foi prolatada após a vigência da Reforma. Isso porque, caso se
faça isso, surpreende-se a parte com uma expectativa que ela não tinha quando a reclamação
trabalhista foi ajuizada.
Por essa razão, o professor defende a segunda corrente, considerando-se a data do
ajuizamento da reclamação trabalhista.
Caso a reclamação trabalhista seja ajuizada antes da vigência da Reforma, os
honorários advocatícios sucumbenciais não são devidos, sendo apenas devidos para as
reclamações trabalhistas ajuizadas depois da vigência da mesma. Seria, portanto, uma
exceção com relação à Teoria do Isolamento dos Atos Processuais.
Mais um argumento que o professor pode apresentar, embora questionável por alguns,
é também bastante pertinente. Diz respeito à reclamação trabalhista ajuizada antes da
vigência da Reforma, em que bastaria que o juiz “segurasse” o processo desta fazendo seus
autos conclusos, e, quando a Reforma entrasse em vigor, ele proferiria a sentença.
O juiz pode estar com cem, duzentas, sentenças prontas, mas esperará a Reforma
entrar em vigor para prolatar a sentença com condenação ao pagamento de honorários
advocatícios sucumbenciais. Seria muito simples realizar este tipo de “burla”, surpreendendo
a parte. Seria, portanto, uma sentença totalmente contrária à boa-fé e a esta noção.
O professor defende esta posição, e repete que é um tema que gerará controvérsia.
Para reforçar seu entendimento, ele cita uma decisão do STJ – Corte especializada em matéria
Processual Civil – que trata do tema dos honorários advocatícios sucumbenciais:

FGTS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 29-C DA LEI 8.036/90. MEDIDA


PROVISÓRIA 2.164-40/01. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. O art. 29-C da Lei
8.036/90, introduzido pela Medida Provisória 2.164-40/2001 (dispensando a
condenação em honorários em demandas sobre FGTS), é norma especial em relação
aos arts. 20 e 21 do CPC e somente se aplica às ações ajuizadas após a sua vigência,
que se deu em 27.07.2001. Precedentes da 1ª Seção e das Turmas. 2. Recurso
especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/08. (REsp 1111157/PB, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)

95

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Este é um recurso especial que tratava de uma questão envolvendo honorários


advocatícios sucumbenciais no Processo Civil. A Lei nº 8.036, de 11/05/1990, previa que
havia condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em demandas
sobre FGTS e a Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001, a dispensou:

Art. 29-C. Nas ações entre o FGTS e os titulares de contas vinculadas, bem como
naquelas em que figurem os respectivos representantes ou substitutos processuais,
não haverá condenação em honorários advocatícios. (Incluído pela Medida
Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001) (Vide ADI nº 2.736)

O STJ disse, de forma muito coerente, que esta dispensa de condenação ao pagamento
de honorários advocatícios sucumbenciais só se aplicaria às ações ajuizadas após a vigência
da MP nº 2.164-41/2001. Ou seja, o STJ fez uma cisão pensando na data em que a ação foi
ajuizada. Não se falou em data da sentença.
Trata-se de uma decisão perfeita, irretocável, porque, quando a ação foi ajuizada, a
parte e seu advogado tinham a perspectiva de terem a condenação da parte contrária ao
pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. O advogado da parte trabalhou
sabendo que teria honorários advocatícios sucumbenciais. Não se pode chegar no meio do
jogo jogado e mudar a regra, simplesmente dispor que não haverá mais honorários
advocatícios sucumbenciais. O profissional já teve o trabalho, não se pode desconsiderar isto.
Trata-se de violação da boa-fé objetiva.
Deve-se aplicar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios
sucumbenciais apenas para reclamações trabalhistas ajuizadas após a vigência da Reforma.
Esta é a posição do professor, mas fica aí a crítica com relação a isso.

v COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS PERICIAIS


Outro tema que gerará controvérsia é a sistemática da compensação de honorários
periciais. Momento em que se afirmou que o reclamante pode ganhar em um pedido e perder
na pretensão da perícia e assim, compensa-se o crédito com o débito. Quando se fala em
compensar, entende-se que o crédito que o reclamante tem no processo é compensado com
o débito que ele tem nos honorários periciais.
Destaca-se que isso também é uma matéria de direito material. Fala-se aqui em causa
de extinção de uma obrigação. Ou seja, o direito que o trabalhador tem será extinto pela
compensação. Esta é mais uma situação de surpresa.
Não se pode surpreender a parte (beneficiária da justiça gratuita) que, quando
requereu a perícia, não tinha perspectiva de pagar honorários periciais. Não se pode, no curso

96

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

do processo, mudar as regras do jogo. A parte não pagaria honorários periciais. Não se pode
mudar – porque a Reforma entrou em vigor – nem compensar o crédito com o débito do
pagamento de honorários periciais. A interpretação do professor é a de que não se pode fazer
isso, assim como acontece com os honorários advocatícios sucumbenciais.
Este procedimento de compensação de honorários periciais é utilizado apenas para as
reclamações trabalhistas ajuizadas após a vigência da Reforma, sendo este o entendimento
do professor, com a ressalva de que gerará controvérsia e discussão.

v PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
Mais um tema que gerará discussão é a prescrição intercorrente, que, agora, caberá
no Processo do Trabalho.

v SÚMULA Nº 114 DO TST


O TST tem a Súmula 114, que entende que a prescrição intercorrente não se aplica na
Justiça do Trabalho:
Súmula nº 114 do TST
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e
21.11.2003
É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.
Porém, com a Reforma, passa a ser possível a decretação da prescrição intercorrente
na Justiça do Trabalho.
Destaca-se que a prescrição é mais um instituto que está na fronteira entre o direito
material e o direito processual, criando e/ou restringindo um direito material. A prescrição
também, porque fulmina a exigibilidade do direito, que passa a não ser mais exigível.
Portanto, havendo a Súmula 114 do TST em um sentido, a Reforma até pode alterá-
la, como fez, mas, já que a alterou, não se pode aplicar isto em reclamações trabalhistas
anteriores.
O professor apresenta uma sugestão interpretativa com relação à prescrição
intercorrente. Viu-se, inclusive, que, pela Reforma, o prazo é de 2 (dois anos) e que,
eventualmente, pode ser de 5 (cinco anos), pois a CF/88 faz a divisão entre contrato de
trabalho ativo e contrato de trabalho extinto: dois anos pelo texto da lei ou cinco anos pela
CF/88, em alguns casos. Sugere-se que, na interpretação, o prazo (de dois ou cinco anos)
conte a partir da vigência da Lei nº 13.467/2017.

97

Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes

Esta é uma solução que, até quando o CC/2002 entrou em vigor, foi adotada com
relação a algumas situações de prescrição. Portanto, conta-se o prazo prescricional a partir
da entrada em vigor da lei. São aquelas regras de transição da prescrição.
Diz respeito a uma situação em que, a partir da entrada em vigor da lei, começa-se a
contar o prazo da prescrição intercorrente. Trata-se de uma solução parecida com esta do
CC/2002, em vários temas que se adotou na época.
A interpretação sugerida é a seguinte: a aplicação da prescrição intercorrente acontece
de imediato no Processo do Trabalho, mas o prazo (bienal ou quinquenal) conta-se a partir
da entrada em vigor da Lei 13.467/2017.

98

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Tema 13
Termo de Quitação de
Obrigações
Ø Será que esta Reforma proporcionou avanço ou será que boa parte do que foi
tratado conduzirá a um retrocesso?
Entende o Professor Josley Soares, como magistrado de primeira instância no TRT de
SP, que não houve qualquer avanço, mas também que não houve qualquer modernização,
como muito se vem anunciando.
Em uma análise geral, referente ao direito material, entende-se ter ocorrido uma
grande desconstrução com relação aos direitos da classe trabalhadora brasileira. No entanto,
no campo do Processo do Trabalho, a Reforma trouxe bastante novidade e alguns avanços1.
Posiciona-se o professor dizendo que, na parte de Direito Material, nada lhe agradou,
pois houve tal desconstrução. Pouquíssimas passagens irão tratar de uma modernização das
relações de trabalho, diferente do campo de direito processual, que obteve certa relevância
com a Reforma, apresentando algumas conquistas processuais, conforme veremos a seguir.

v TERMO DE QUITAÇÃO DE OBRIGAÇÕES


Art. 507-B da CLT - Trata-se do primeiro artigo a ser abordado neste estudo.
Muito embora possua aspecto de direito material, pois que trata da quitação das
obrigações trabalhistas, possui reflexo no campo do processo, razão pela qual foi alocado já
como um primeiro tema.
Este novo art. 507-B da CLT diz o seguinte:

Art. 507-B. É facultado a empregados e empregadores, na vigência ou não do


contrato de emprego, firmar o termo de quitação anual de obrigações
trabalhistas, perante o sindicato dos empregados da categoria.


1
Evidente que, na carreira pessoal do aluno, seja na advocacia, seja como servidor ou como estudante,
possa ter ele seu olhar e seu ponto de vista pessoal sobre cada um dos temas que serão abordados.

100

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Parágrafo único. O termo discriminará as obrigações de dar e fazer cumpridas


mensalmente e dele constará a quitação anual dada pelo empregado, com eficácia
liberatória das parcelas nele especificadas.

Destaca-se:
- “facultado”: ou seja, não se trata de obrigatoriedade.
- Na “vigência ou não”: lembre-se que há muita divergência a respeito destas
possibilidades de renúncia, transações e acordos entre empregado e empregador durante a
vigência do contrato de trabalho, justamente, por encontrar-se o empregado em situação de
subordinação. Portanto, doutrina e jurisprudência costumam entender estas questões a partir
de uma visão muito crítica e muito cautelosa.
- “termo de quitação anual de obrigações trabalhistas” (...) “com eficácia liberatória das
parcelas neles especificadas”: muito se alega que o empregado dá quitação de tudo.
No entanto, havendo esta nova quitação anual perante o sindicato da categoria, só
haverá quitação (liberação) das parcelas que forem consignadas no referido termo.
Trata-se de norma que se aproxima a outras espécies de quitação já existentes no
âmbito do Processo do Trabalho:
a) Quitação do art. 477 da CLT (Súmula n. 330 do TST):
O art. 477 da CLT, interpretado pela Súmula n. 330 do TST, em suma, diz que o
empregado, ao homologar o contrato de trabalho (em sua saída da empresa), dá quitação
apenas das parcelas constantes daquele recibo. Hoje em dia, quem faz as vezes deste recibo
é o famoso TRCT (Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho)2 do MTE (Ministério do
Trabalho e Emprego).
Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a
terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para
cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma
indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma
empresa.
§ 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de
trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido
quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do
Ministério do Trabalho e Previdência Social.
§ 2º - O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa
ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada


2
Neste TRCT, há diversos campos, de forma que a empresa vai preenchendo (“aviso-prévio”,
“proporcional de férias” etc.).

101

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação,


apenas, relativamente às mesmas parcelas.
§ 3º - Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo,
a assistência será prestada pelo Represente do Ministério Público ou, onde houver,
pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento deste, pelo Juiz de Paz.
§ 4º - O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da
homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque
visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando
o pagamento sòmente poderá ser feito em dinheiro.
§ 5º - Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não
poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado.
§ 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo
de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:
a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou
b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da
ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.
§ 7º - O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o
trabalhador e empregador.
§ 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa
de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do
empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice
de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à
mora.
§ 9º (vetado).

Súmula nº 330 do TST


QUITAÇÃO. VALIDADE - A quitação passada pelo empregado, com assistência de
entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos
exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às
parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e
especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas.
I - A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e,
consequentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse
recibo.
II - Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do
contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente
consignado no recibo de quitação.
Significa dizer, portanto, que pode o empregado ir à Justiça para cobrar eventuais
direitos e diferenças que entenda serem devidos, como, por exemplo, dano moral, horas
extras, uma dobra de férias.
Isto é, poderá ele ir à Justiça, porquanto a quitação geral que sempre se teve do citado
art. 477 da CLT conduzirá a uma quitação unicamente das parcelas constantes do recibo.
b) Quitação da CCP - Comissão de Conciliação Prévia (art. 625-E, parágrafo único da
CLT):

102

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Art. 625-E. Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo
empregador ou seu proposto e pelos membros da Comissão, fornecendo-se cópia às
partes.
Parágrafo único. O termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá
eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas.

Excepcionalmente, tem-se a situação da CCP. Conforme já se sabe (decisão do STF na


ADI n. 2.139 e 2.160), não é obrigatório que se passe pela CCP. Trata-se de mera faculdade.
Não se imagina que isto seja pressuposto processual, tampouco uma condição da ação
trabalhista.
No entanto, a partir da interpretação ao art. 625-E, parágrafo único da CLT, entende
o TST que, caso se passe pela CCP (interempresarial ou constituída no âmbito do sindicato),
o recibo que for lá assinado dará quitação geral3. Portanto, ao contrário do art. 477 da CLT,
por se tratar de uma quitação específica, caso se tenha passado pela CCP, o termo assinado
quitará todo o contrato.
Apenas não quitará quando houver ressalva do que não se quitou naquele termo. Por
exemplo, pode-se constar “não estou recebendo minhas horas extras”, que pode então ser
pleiteada excepcionalmente junto à Justiça. Todo o restante não ressalvado no Termo de
Quitação estará quitado pelo art. 625-E, parágrafo único da CLT.
c) Quitação do PDV - plano de demissão voluntária (OJ 270 e RE n. 590.415):
Outra hipótese de quitação que costuma acontecer bastante no campo trabalhista é a
do PDV.
Há uma conciliação entre a antiga OJ 270 da SDI-1 do TST e a decisão do Supremo
Tribunal Federal (RE n. 590.415):
OJ 270. PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. TRANSAÇÃO
EXTRAJUDICIAL. PARCELAS ORIUNDAS DO EXTINTO CONTRATO DE
TRABALHO. EFEITOS. A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato
de trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária implica
quitação exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo.
“DIREITO DO TRABALHO. ACORDO COLETIVO. PLANO DE DISPENSA
INCENTIVADA. VALIDADE E EFEITOS. 1. Plano de dispensa incentivada aprovado
em acordo coletivo que contou com ampla participação dos empregados. Previsão
de vantagens aos trabalhadores, bem como quitação de toda e qualquer parcela
decorrente de relação de emprego. Faculdade do empregado de optar ou não pelo
plano. 2. Validade da quitação ampla. Não incidência, na hipótese, do art. 477, § 2º
da Consolidação das Leis do Trabalho, que restringe a eficácia liberatória da
quitação aos valores e às parcelas discriminadas no termo de rescisão


3
Observação: Não há súmula, nem OJ sobre isso, mas a SDI já é pacífica neste sentido.

103

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

exclusivamente. 3. No âmbito do direito coletivo do trabalho não se verifica a


mesma situação de assimetria de poder presente nas relações individuais de
trabalho. Como consequência, a autonomia coletiva da vontade não se encontra
sujeita aos mesmos limites que a autonomia individual. 4. A Constituição de 1988,
em seu artigo 7º, XXVI, prestigiou a autonomia coletiva da vontade e a
autocomposição dos conflitos trabalhistas, acompanhando a tendência mundial ao
crescente reconhecimento dos mecanismos de negociação coletiva, retratada na
Convenção n. 98/1949 e na Convenção n. 154/1981 da Organização Internacional
do Trabalho. O reconhecimento dos acordos e convenções coletivas permite que os
trabalhadores contribuam para a formulação das normas que regerão a sua própria
vida. 5. Os planos de dispensa incentivada permitem reduzir as repercussões sociais
das dispensas, assegurando àqueles que optam por seu desligamento da empresa
condições econômicas mais vantajosas do que aquelas que decorreriam do mero
desligamento por decisão do empregador. É importante, por isso, assegurar a
credibilidade de tais planos, a fim de preservar a sua função protetiva e de não
desestimular o seu uso. 6. Provimento do recurso extraordinário. Afirmação, em
repercussão geral, da seguinte tese: A transação extrajudicial que importa rescisão
do contrato de trabalho, em razão de adesão voluntária do empregado a plano de
dispensa incentivada, enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto
do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do
acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos
celebrados com o empregado.” (STF; RE n. 590.415/SC; Pleno Relator(a): Min.
ROBERTO BARROSO, Julgamento: 30/04/2015)
Aliás, esta decisão do STF é citada, a todo o momento, no relatório do relator do
projeto da Reforma na Câmara dos Deputados (Deputado Federal Rogério Marinho).
A quitação do PDV significa, portanto, que a empresa pode fazer um plano de
desligamento voluntário (plano de demissão voluntária), dando incentivos a que os
empregados se inscrevam neste PDV, de forma que ocorrerá uma transação quanto ao fim do
contrato de trabalho.
Nem o empregador (que não quer mais o empregado) mandará embora o trabalhador,
nem este pede a demissão (propriamente). Ou seja, o empregado não receberá todas as
verbas como se tivesse sido dispensado sem justa causa, mas também não recebe apenas as
verbas que receberia se tivesse pedido uma demissão. Portanto, o PDV seria um “distrato”,
uma “transação” quanto à forma de finalização do contrato – não é a empresa que tem a
iniciativa, tampouco o empregado. Este PDV, geralmente, possui incentivos4.
No entanto, o Supremo, em 2012 (com a ideia de valorização ao negociado), afirmou
que, se o PDV tiver previsão na norma coletiva (acordo coletivo ou convenção coletiva de


4
Há alguns anos atrás, tinha-se a notícia de que a empresa Volkswagen, por exemplo, trazia alguns
incentivos para a aquisição de seus automóveis ou algumas indenizações.

104

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

trabalho)5 e esta norma disser que, uma vez assinado o PDV, será dada quitação geral do
contrato de trabalho, não poderá ele ir à Justiça posteriormente. Isso porque esta quitação
realmente será ampla e irrevogável.
Portanto, hoje há estes dois desdobramentos no caso de quitação por PDV, devendo-
se saber qual a origem do mesmo. Se individual: OJ 270. Se previsto em norma coletiva:
decisão do STF (vinculante).
Até aqui, portanto, há estas 3 (três) formas de quitação. Com a Reforma, haverá mais
uma espécie diferenciada de quitação, que é a quitação anual perante o sindicato.
No relatório do projeto, mencionou-se que esta nova espécie pode fortificar a prova
da empresa, que passará ao sindicato e poderá dar quitação daquele ano de contrato de
trabalho. Assim, entrando o empregado na Justiça, além de qualquer outro recibo de
quitação/holerite que o empregador, eventualmente, já tiver, ele poderá contar com este
termo geral e anual de quitação perante o sindicato profissional.
Em resumo, além das hipóteses de quitação (geral do art. 477 da CLT e as duas
específicas mencionadas - CCP e PDV), chega-se a esta quitação anual, que pode ser dada
junto ao sindicato, conforme art. 507-B da CLT.
Observação: esta alteração aborda tema de Direito Material, pelo fato de que,
conferidas tais quitações, como, por exemplo, a quitação da CCP ou do PDV do STF, não se
pode mais ir à Justiça, sob pena de o pedido ser extinto sem exame de mérito, por ausência
de interesse processual (uma das condições de ação). Assim, para aquilo que já foi dado à
quitação, é possível que se extinga o processo por ausência de interesse.
Evidente que aqui também há uma pequena divergência, já que alguns juízes preferem
julgar improcedente o pedido, sob o pensamento de que, havendo o recibo de quitação,
haverá o fato extintivo do direito (improcedência). No entanto, o professor crê que o mais
correto é entender que há falta de interesse6.
Observação do professor: obviamente, o empregado pode alegar que assinou tal
documento da CCP sob coação ou que o assinou em branco e que haveria ali alguma
nulidade/vício de consentimento (art. 166 do CC). Pode o empregado tentar a anulação,
porém, não sendo o caso de anulação, só poderá ir à Justiça para executar, conforme art. 876
da CLT, já que este título, quando não pago, torna-se título executivo extrajudicial.


5
Não é muito comum que o PDV não tenha previsão em norma coletiva, mas pode acontecer de a
empresa firmar individualmente PDV com seus empregados.
6
Por exemplo, na interpretação do TST referente à quitação da CCP (art. 625-E, parágrafo único da CLT),
determina-se a extinção sem exame de mérito.

105

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Art. 876 - As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso
com efeito suspensivo; os acordos, quando não cumpridos; os termos de ajuste de
conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de
conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia serão executada
pela forma estabelecida neste Capítulo.

Parágrafo único. Serão executadas ex-officio as contribuições sociais devidas em


decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes
de condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos
durante o período contratual reconhecido.

O mesmo acontece no caso do PDV do STF, já que, quando a empresa traz na defesa
um recibo de PDV, baseado em norma coletiva, o processo é extinto sem exame de mérito.
Recapitulando, portanto, a nova espécie de quitação do art. 507-B da CLT:
Art. 507-B. É facultado a empregados e empregadores, na vigência ou não do
contrato de emprego, firmar o termo de quitação anual de obrigações
trabalhistas, perante o sindicato dos empregados da categoria.
Parágrafo único. O termo discriminará as obrigações de dar e fazer cumpridas
mensalmente e dele constará a quitação anual dada pelo empregado, com eficácia
liberatória das parcelas nele especificadas.
Pode-se, portanto, chamar o sindicato da categoria, para que ele fique como
vigilante/fiscal do ato, assinando o empregado uma quitação de tudo que seria devido
naquele contrato no interstício de 1 (um) ano, devendo o termo discriminar o que se está
pagando, porquanto só será dada quitação do que estiver discriminado.
Isto é, não se pode dar uma quitação de 15 mil reais, por exemplo. Há que se
especificar do que estes 15 mil reais se tratam, fugindo-se, portanto, daquela ideia de
complessividade, de pagamentos gerais, da Súmula n. 91 do TST (pagamentos gerais sem
discriminação).
Súmula nº 91 do TST
SALÁRIO COMPLESSIVO - Nula é a cláusula contratual que fixa determinada
importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou
contratuais do trabalhador.
Deve-se discriminar o que foi recebido na quitação e não se poderá recorrer à Justiça,
sob pena de improcedência do pedido (como entendem alguns) ou de não haver interesse,
ensejando a extinção sem mérito (conforme entendimento do Professor).
Ø Será que não haverá fraude? Será que não haverá sindicato “pelego” que não
estará se importando para esta quitação? Será que não haverá empresas que
constarão no recibo verbas que o empregado não recebeu, de forma que terá de
se enfrenar na Justiça do Trabalho se houve o recebimento ou não? Será que
hipossuficientes trabalhistas não assinarão documentos em branco?

106

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Certamente, tais situações ocorrerão e, havendo prova desta fraude, deve-se aplicar o
art. 9º da CLT:

Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,
impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

107

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Tema 14
Súmulas e Sessões de
Julgamento em Tribunais
v PALAVRA DO RELATOR DO PROJETO
Há que se destacar a razão pela qual a lei trouxe tratamento a respeito das súmulas
do TST e das sessões de julgamento.
Como se sabe, o TST, no afã de pacificar a jurisprudência, não obstante não possua
uma jurisprudência vinculante como a do Supremo Tribunal Federal, possui grande força em
sua jurisprudência. Desta forma, as súmulas do TST são hoje extremamente respeitadas.
Considerando esse respeito à jurisprudência do TST, certamente, é possível que um
juiz ou outro de primeira instância passe por cima. No entanto, chegando a questão ao TST,
este faz a aplicação de suas súmulas1.
Acontece que, quando o TST edita uma súmula, muitas vezes, vai um pouco além,
acrescentando o que não está na norma. Como se sabe, a CLT é de 1943 e é toda emendada,
o que, em alguns momentos, culmina pela aplicação de uma grande carga principiológica.
Tendo em vista que o Direito do Trabalho é um direito tuitivo, protetivo, tendo-se o
princípio da proteção impregnado, o TST termina por promover suas pacificações ainda que
não haja previsão expressa na lei, o que gerou certo ódio, tanto nos empregadores, como nos
responsáveis pela lei da Reforma.
Se verificadas em sites como Google e Câmara dos Deputados, as palavras do relator,
Deputado Federal Rogério Marinho, quando do Projeto que agora é a Lei n. 13.467/2017,
será visto que são elas no sentido de se evitar este ativismo judicial e evitar interpretações
indevidas da lei trabalhista, de forma a salvaguardar uma segurança jurídica, tanto aos
empregadores, como aos reclamantes trabalhadores e, sobretudo, aos investidores. Ou seja,
a empresas que pretendam se instalar no país, como as multinacionais, que não sabem como


1
Conforme se tem no recurso de revista, por exemplo, se o TRT der uma decisão com base em súmula
do TST, não há como recorrer. Não subirá, pois, se já aplicada a súmula no Tribunal inferior, não há razão para
recorrer-se ao TST.

108

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

funciona a lei do trabalho brasileiro, em razão de possuir uma Corte que vai além em suas
súmulas.
No campo do Direito Constitucional, sabe-se que a ideia do ativismo judicial não é
bem vista, de forma que a parcela dos doutrinadores constitucionais já repudia este ativismo
judicial, que é, justamente, o juiz dizer o direito que não está previsto na lei, pois que o
magistrado irá aplicar o direito que está no ordenamento positivo.
Ø O TST apresenta interpretações equivocadas?
O professor menciona que o TST não deve ter apreciado a menção que se fez à
“interpretação indevida da lei trabalhista”, já que este existe justamente para interpretar,
aplicar e pacificar o comando jurisprudencial e a aplicação da lei no país.
Toda a pauta de elaboração de súmulas do TST, hoje, sem a Reforma (que entrará em
vigor somente em Novembro), passa pelos regimentos internos do TST (nos TRT’s, do mesmo
modo, já que devem fazer as súmulas regionais e as teses prevalecentes). O quórum, a
votação, quantidade de ministros, turmas etc., tudo isso é tratado em regimento interno.
Agora, a lei expressamente trouxe estes requisitos de elaboração das súmulas do TST,
alterando ao art. 702 da CLT, que passou a dizer:
Art. 702. (...)
I – (...)
f) estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme2,
pelo voto de pelo menos dois terços de seus membros3, caso a mesma matéria já
tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, dois terços
das turmas4 em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas, podendo,
ainda, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário
Oficial;
Logo, para que o TST possa criar súmulas, a partir de Novembro/2017, deverá
observar tais requisitos. Ou seja, deverá ter decisões unânimes nas turmas, em 10 sessões
(uma turma, por exemplo, deve julgar 10 vezes a matéria unanimemente, sendo que cada
turma possui 3 ministros5). Haverá uma série de requisitos para elaboração de súmulas.
Na sequência, o artigo ainda dispõe no parágrafo terceiro e quarto, que também
vieram com a Reforma.


2
Como por exemplo as OJ’s e precedentes normativos.
3
Que são em 27.
4
São 8 turmas.
5
O professor pontua que isto não é pacífico, podendo gerar conflitos, uma vez que cada ministro pensa
de uma forma.

109

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Art. 702. (...)


§3º - As sessões de julgamento sobre estabelecimento ou alteração de súmulas e
outros enunciados de jurisprudência deverão ser públicas, divulgadas com, no
mínimo, trinta dias de antecedência, e deverão possibilitar a sustentação oral pelo
Procurador-Geral do Trabalho, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, pelo Advogado-Geral da União e por confederações sindicais ou entidades
de classe de âmbito nacional6.
§ 4º - O estabelecimento ou a alteração de súmulas e outros enunciados de
jurisprudência pelos Tribunais Regionais do Trabalho deverão observar o disposto
na alínea f do inciso I e no § 3o deste artigo, com rol equivalente de legitimados
para sustentação oral, observada a abrangência de sua circunscrição judiciária.
Conferiu-se a estas pessoas, caso queiram, a participar de sustentação oral na sessão
de criação e alteração de súmula ou enunciados de jurisprudência do TST, sessão esta que
deve ser pública e marcada com 30 (trinta) dias de antecedência.
O parágrafo 4º traz que o estabelecimento ou a alteração de súmulas e outros
enunciados de jurisprudência dos TRT’s deverão observar tal regramento novo (quóruns,
turmas etc.) com o rol equivalente de legitimados7, observada a abrangência de sua
circunscrição.
Muito provavelmente, os regimentos internos dos TRT’s disporão sobre esta alteração
a respeito da criação e alteração das súmulas e enunciados.
Como se sabe, com a Lei n. 13.015/14, acentuou-se esta premissa de que os TRT’s
também devem ter a sua jurisprudência pacificada. Por isso, desde 2014, os Tribunais
Regionais têm apresentado súmulas regionais ou, quando não há o quórum necessário, teses
prevalecentes (que é como se fosse uma OJ do TRT).
Dito isso, para que agora os TRT’s possam criar a jurisprudência, o parágrafo 4º traz
os mesmos requisitos de criação de jurisprudência do TST. Houve, portanto, uma restrição
muito pesada à criação ou alteração de jurisprudência pelo TST. Assim, há que se
acompanhar se os Tribunais discutirão isto; acompanhar se haverá ADI alegando que a
restrição fere a autonomia do Tribunal e que, portanto, não haveria que se falar em
constitucionalidade, já que a CF/88 determina que os regimentos estabeleçam a organização
dos Tribunais.


6
Tal como a ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho), por exemplo.
7
Tal como os Conselhos Estaduais da OAB, as federações sindicais e entidades de classe de âmbito
local.

110

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

v EXEMPLOS CITADOS NO RELATÓRIO – SÚMULAS N. 437,


I, N. 277 E N. 244 DO TST E OUTROS EXEMPLOS
CLÁSSICOS – SÚMULAS N. 291, 372 E 377 DO TST
Pode-se dizer que tem um pouco de razão neste ponto quem elaborou a Lei da
Reforma. Conforme se estava dizendo, no afã de resolver as situações, o TST, muitas vezes,
termina indo além.
Eis alguns exemplos citados no próprio relatório do mencionado Deputado Federal:
Súmula nº 244 do TST
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA
(...)
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10,
inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na
hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Nesta Súmula n. 244, o TST dispõe que a empregada gestante tem direito à
estabilidade provisória mesmo no contrato por tempo determinado. O TST entendeu que o
ADCT, ao falar de grávida e de sua estabilidade, desde a confirmação até 5 (cinco) meses
após o parto, também inclui as grávidas do contrato por tempo determinado, como, por
exemplo, as grávidas que estão no contrato por experiência; as grávidas do contrato
determinado da Lei n. 6.019/74, bem como, as grávidas do contrato determinado do art. 443
da CLT (de 2 anos).
No entanto, a lei não fala sobre isso, de forma que muito se discute se essa questão
seria apenas para o contrato por tempo indeterminado ou também para o contato por tempo
determinado. Isto é, foi uma criação do TST.
Súmula nº 277 do TST
CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO.
EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE
As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os
contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas
mediante negociação coletiva de trabalho.
Aliás, esta Súmula n. 277, que trata da ultratividade das normas coletivas, está parada
no STF.
Segundo o TST, mesmo que não tenha mais a vigência da norma coletiva, deve ela ser
observada até que surja outra negociação8. Por exemplo, se por 2 (dois) anos foram pagos


8
O Min. Gilmar Mendes determinou a suspensão de processos que tratem da ultratividade de normas
de acordos e convenções coletivas.

111

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

vale-refeição, previsto na norma coletiva do empregado. Esgota-se a vigência da norma, não


haveria que se continuar fazendo tal pagamento.
No entanto, a doutrina (Mauricio Godinho Delgado, por exemplo) defende a tese que
foi abraçada pelo TST de que, se não houver uma nova negociação (e até mesmo para que se
incentive esta nova negociação), há que se manter as cláusulas do instrumento anterior.
Por tal razão, os empregadores não apreciam este entendimento, pois a CLT determina
2 (dois) anos de vigência da norma coletiva, mas estes 2 (dois) anos acabam não valendo.
Assim, esta súmula costuma ser muito repudiada.
Súmula nº 437 do TST
INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO
ART. 71 DA CLT
I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do
intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos
e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas
daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da
remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo
da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
(...)
Este entendimento foi modificado pela Reforma (tema a ser visto pelos professores de
Direito Material).
Por esta súmula, se o intervalo era de 1 hora, mas foram concedidos 30 minutos
apenas, manda-se pagar 1 hora cheia, com mais 50% e reflexos. Na lei nova, só se pagará a
diferença, ou seja, se era 1 hora e foram concedidos 30 minutos, deverá ser pago mais 30
minutos (e não 1 hora cheia).
Segundo o relator da Reforma, a súmula trazia uma criação, sobretudo em sua parte
final, ao dizer “sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de
remuneração”. Ou seja, esta meia hora que não fora concedida no exemplo refletirá à frente,
de forma que, pela súmula, acaba-se gerando 1 hora e meia. No entanto, isto também não
está na lei, vindo a Reforma repudiar esta parte.
Há também outros exemplos de súmulas que, a despeito de não terem sido citadas no
relatório, são conhecidas na prática:
Súmula nº 291 do TST
HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO.
A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com
habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à
indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou
parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação
de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas

112

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada


pelo valor da hora extra do dia da supressão.
Esta súmula trata da supressão de horas extras.
O TST foi chamado para definir o seguinte:
Ø Se são feitas horas extras por um período, mas depois, o empregado para de
fazê-las, terá ele uma redução em seu ganho?
A súmula afirma que a empresa pode retirar estas horas extras, mas deve pagar uma
indenização quando houver tal supressão, ainda que esta supressão seja parcial. A súmula
ainda traz os parâmetros desta indenização, que será uma média mensal multiplicada por
cada ano de horas extras suprimidas.
Assim, se ele ganhava R$500,00 reais de horas extras por mês, durante 10 anos,
totaliza-se R$5.000,00 reais (valor da indenização).
No entanto, trata-se de criação do TST, não constando da lei, embora a súmula tenha
aplicação na prática como se lei fosse, sendo poucos os juízes que não a aplicam.
Súmula nº 372 do TST
GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES
I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o
empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-
lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.
II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o
empregador reduzir o valor da gratificação.
Embora a lei não diga, o TST traz também este entendimento. Assim, se o empregado,
ganhava R$1.000,00 reais como auxiliar, sendo, após, promovido como chefe de setor, além
destes R$1.000,00 reais, passa a receber uma gratificação maior que esse valor.
Se ele permanece nesta função por 12 anos, por exemplo, e o empregador quis tirá-lo,
o empregado retorna ao cargo anterior com o salário de R$2.000,00 reais (ou seja, incorpora-
se a gratificação). Se foi pago por 5 (cinco) anos, por exemplo, assim, pode ser retirada a
gratificação.
Este entendimento já foi muito cobrado em concursos, provas de sentença e provas de
OAB.
No entanto, embora o TST faça estas criações com fundamentos principiológicos (no
caso desta súmula, o princípio da estabilidade financeira), não consta da lei esta previsão.
Por isso, esta súmula perdeu efeito com a Reforma.
Súmula nº 377 do TST
PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO

113

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno


empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado.
Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123, de
14 de dezembro de 2006.
Esta Súmula n. 377 do TST também foi contrariada com a Reforma9.

v PROCEDIMENTO DE PARTICIPAÇÃO
Portanto, agora, a criação ou alteração das súmulas será restrita, pois o legislador não
concordou com o TST, no que tange a esta criação de enunciados com tamanha força e sem
que tenham previsão legal.
Restringiu-se a criação de súmulas e ainda incluiu um procedimento para as sessões:
- Observância de 30 dias de antecedência;
- Participação, caso queiram, do AGU, OAB, PGT, Confederações, entidade de classe
nacional;
- Extensão aos TRT’s.


9
“Art. 843 - (…) §3º O preposto a que se refere o § 1o deste artigo não precisa ser empregado da parte
reclamada.”

114

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Tema 15
Prazos
v CONCEITO
O prazo é o tempo para a prática de um ato processual.
Todos os atos processuais, como conduzem a uma marcha para frente, são pautados
por prazos, de forma que não se permanece eternamente com a possibilidade de se praticar
determinado ato processual. A consequência, em geral, do descumprimento é a preclusão.
Em suma, existe o prazo para que o processo sempre tenha esta marcha rumo à
sentença, que é justamente a entrega da tutela jurisdicional.

v CONTAGEM EM DIAS ÚTEIS E PRORROGAÇÃO PELO JUIZ


Hoje, sem a Reforma, a contagem está prevista no art. 775 da CLT, como sendo em
dias corridos (“irreleváveis”), de forma que se incluem os finais de semana e feriados,
excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o dia final. Excluindo-se também o dia do
começo e do final quando recair em dias não úteis.
Art. 775 - Os prazos estabelecidos neste Título contam-se com exclusão do dia do
começo e inclusão do dia do vencimento, e são contínuos e irreleváveis, podendo,
entretanto, ser prorrogados pelo tempo estritamente necessário pelo juiz ou
tribunal, ou em virtude de força maior, devidamente comprovada.
Parágrafo único - Os prazos que se vencerem em sábado, domingo ou dia feriado,
terminarão no primeiro dia útil seguinte.
A súmula n. 1 e 262 do TST ensinam esta contagem:
Súmula nº 1 do TST
PRAZO JUDICIAL - Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação
com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial será contado da
segunda-feira imediata, inclusive, salvo se não houver expediente, caso em que
fluirá no dia útil que se seguir.
Súmula nº 262 do TST
PRAZO JUDICIAL. NOTIFICAÇÃO OU INTIMAÇÃO EM SÁBADO. RECESSO
FORENSE
I - Intimada ou notificada a parte no sábado, o início do prazo se dará no primeiro
dia útil imediato e a contagem, no subsequente.

115

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

II - O recesso forense e as férias coletivas dos Ministros do Tribunal Superior do


Trabalho suspendem os prazos recursais.
Com o Novo CPC, houve uma mudança (art. 219) para dizer que os prazos só poderão
ser contados em dias úteis:

Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz,
computar-se-ão somente os dias úteis.

Por mais que parte da doutrina critique, por configurar atraso no processo, o CPC/15
conseguiu trazer esta mudança e tem-se convivido muito bem com ela. Hoje, no CPC/15, não
só o começo, mas também os dias do meio, não úteis, não são computados no prazo. Ou seja,
a contagem é feita apenas em dias úteis.
Com a Reforma Trabalhista, haverá uma alteração no art. 775 da CLT, justamente
para equiparar tal previsão do Novo CPC com a CLT, que até então não mencionava tal
contagem em dias úteis (apenas corridos).
Destaque-se que o TST editara a Instrução Normativa de n. 39/2016, assim que o Novo
CPC entrou em vigor, para dizer que a ideia de contagem em dias úteis não viria para o
campo trabalhista por ser incompatível com a sua sistemática.
Não obstante, o art. 775 da CLT foi alterado, justamente para dizer que:
Art. 775. Os prazos estabelecidos neste Título serão contados em dias úteis, com
exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento.
§ 1º- Os prazos podem ser prorrogados, pelo tempo estritamente necessário, nas
seguintes hipóteses:
I - quando o juízo entender necessário;
II - em virtude de força maior, devidamente comprovada.
§2º - Ao juízo incumbe dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção
dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir
maior efetividade à tutela do direito.
O artigo traz também as possibilidades de prorrogação, tal qual já se tinha na CLT.
O inciso I (“quando o juízo entender necessário”) apresenta cláusula muito aberta,
(discricionariedade processual). Já o inciso II (“força maior”), traduz situação mais concreta
e o Direito Civil trará a ideia do que seria esta força maior (alguma calamidade ou situação
neste sentido).
O parágrafo 2º veio com a reforma. Tratou-se nele de dois assuntos: prorrogação de
prazos novamente (“dilatar”) e meios de prova (“alteração de ordens da produção de prova”).
O tema “provas” já foi tratado com o Professor Felipe Bernardes, mas há que se
destacar que, neste parágrafo 2º, o juiz, além das duas hipóteses de prorrogação de prazos
(inciso I), pode também dilatar/prorrogar os prazos quando se estiver diante da ideia de

116

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

“conferir maior efetividade à tutela do direito”, o que também traduz cláusula geral processual
aberta, já que não diz os limites/requisitos em que se poderia fazer esta dilatação com fim
de conferir maior efetividade.
Fato é que o art. 765 da CLT já permite que se faça isso, porquanto confere ao juiz a
direção do processo (confiando amplos poderes instrutórios ao magistrado).

Art. 765 - Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do


processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar
qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

Assim, por esta cláusula (e hoje, se pode dizer que ela se associa ao art. 139 do
CPC/15, naquilo que for compatível), não se precisaria da citada alteração, de forma que o
juiz já possuía esta possibilidade de alteração.
Agora, portanto, ficaram expressas e bem assentadas na norma as possibilidades de
prorrogação (quando entender necessário, por força maior e para conferir efetividade à tutela
do direito).
Entende o professor que estas prorrogações só caberiam aos prazos que não são
peremptórios. Entretanto, haverá discussão doutrinária e jurisprudencial, a partir da
Reforma, para saber se os prazos peremptórios também entrarão nestas possibilidades (por
exemplo, o prazo do recurso ordinário).
Há que se acompanhar a doutrina e jurisprudência a fim de se saber qual o sentido
que se dará à situação de prorrogação, que embora já constasse da CLT, não era muito falada.
- CLT mais abrangente x NCPC menos abrangente: Voltando-se à novidade dos prazos
em dias úteis, advirta-se que veio a nova previsão na linha do Novo CPC.
Ø No entanto, será que a CLT tratou de forma mais abrangente ou ela
acompanhou o Novo CPC?
O próprio relator, em suas justificativas no projeto da Reforma, disse expressamente
que se deva acompanhar o Novo CPC.
Entretanto, o CPC, diferentemente do artigo que veio com a Reforma Trabalhista,
consta no seu art. 219, que, na contagem de prazo em dias (expressão esta que não constou
do artigo novo da CLT, portanto, prazo em horas/meses/ano não entraria), estabelecido por
lei ou pelo juiz (logo, excluem-se os prazos convencionais), serão computados os dias úteis,
aplicando-se somente aos prazos processuais.

Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz,
computar-se-ão somente os dias úteis.

117

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

O professor destaca que visualiza ao menos três restrições no comando do Novo CPC
(e muitos na doutrina também visualizam neste sentido), sendo a primeira restrição a
menção a apenas prazos em dias; a segunda restrição no sentido de excluir os prazos
convencionais; a terceira quanto à restrição da aplicação aos prazos processuais.
Ø Desta forma, havendo um prazo atinente ao cumprimento de uma obrigação,
conta-se em dias corridos ou úteis? Por exemplo, no âmbito trabalhista,
havendo uma determinação do juiz para que a parte assine a carteira de
trabalho do reclamante em 15 dias (como comumente se vê nas sentenças),
esta contagem será em dias úteis ou dias corridos?
No CPC/15, não há dúvidas de que se trata de dias corridos, dado que a lei fala apenas
em “prazos processuais”. Por exemplo, o prazo que o juiz confere à parte para que assine
algum documento (obrigação de fazer), não se cuida de prazo processual, como o prazo da
contestação, da réplica, do agravo etc.
Já na CLT, não existem limites. Veja-se que o artigo faz a alusão aos prazos
estabelecidos “neste Título”, o que compreende as disposições do art. 763 ao art. 922 (toda
a parte de direito processual da CLT). Assim, todo o prazo que tiver neste Título será contado
em dias úteis, consoante a Reforma.
Por esse motivo, uma dúvida que pode surgir (no âmbito do CPC/15, a doutrina já
vem discutindo neste sentido):
Ø A ação rescisória na CLT possui o prazo de 2 (dois) anos de contagem em dias
úteis ou dias corridos?
Parte da doutrina já começa a dizer que prazos prescricionais e decadenciais não
entram na ideia de prazo processual. Porém, se a Reforma trouxe a expressão “neste título”
(e estando a ação rescisória da CLT prevista no art. 836), pode surgir uma discussão se seriam
dias corridos ou úteis. Verifica-se, portanto, falha legislativa, dada a amplitude deixada no
artigo.
Também, pode-se ter a já mencionada indagação se o prazo para assinar a carteira
será em dias úteis ou dias corridos, já que, no Novo CPC, continuam sendo contados em dias
corridos os prazos não processuais1.
A CLT, deste modo, foi mais abrangente ao fixar esta contagem de dias úteis.
Outro questionamento que se faz é o seguinte:


1
Porém, pontua o professor que se tratam de reflexões iniciais. Não obstante, se levantem aqui opiniões
a determinados temas, há que se enfrentar ainda o amadurecimento de tais mudanças.

118

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Ø O que se considera como dia útil? Sábado seria dia útil2?


A CLT não trata do que seria. Poderia ter aproveitado a Reforma para trazer tal
esclarecimento, mas, segundo o professor, deve-se ficar com a ideia do Novo CPC (art. 216):

Art. 216. Além dos declarados em lei, são feriados, para efeito forense, os sábados,
os domingos e os dias em que não haja expediente forense.

Sugere o Professor que se deva considerar, portanto, dia útil tudo aquilo que não é
feriado (no sentido de feriado processual). Assim, o que não for considerado pelo art. 216 do
CPC como feriado, deve ser compreendido na contagem dos prazos.
Este artigo pode ser utilizado, pois há uma omissão na CLT e, portanto, uma
compatibilidade.

v POSSÍVEL CHOQUE COM O PRINCÍPIO DA CELERIDADE


O TST temia trazer prazos diferenciados do CPC ao Processo do Trabalho, justamente,
para não se comprometer com a celeridade processual.
Todo professor que se propõe a trabalhar a respeito dos princípios do Processo do
Trabalho, elencará, no rol destes princípios, justamente, o princípio da celeridade.
Todo o processo deve ser célere, porquanto o art. 5º, inciso LXXVIII da CF/88 traz a
garantia fundamental da celeridade processual (processo com razoável duração). No campo
trabalhista, frise-se, o processo deve ser ainda mais célere, pois o art. 100 também da CF/88
elenca o crédito trabalhista como de natureza alimentar.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
(...)
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Art. 100. (...)
§ 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de
salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios
previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em
responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e
serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles
referidos no § 2º deste artigo.


2
O CPC/73, por exemplo, trazia um tratamento diverso do CPC atual.

119

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Logo, o processo que veicula um crédito alimentar deve ser ainda mais célere que os
outros processos.
Ø Assim, como compatibilizar a regra da celeridade (que é bem acentuada no
campo trabalhista) com as novas regras de contagem de prazos trazidos pela
Reforma?
Conforme visto, a Instrução Normativa n. 39/2016, quando da entrada do Novo CPC,
repudiou a aplicação dos prazos em dias úteis no processo trabalhista para não comprometer
a celeridade processual. Na OJ 310 da SDI-1, alterada, recentemente, o TST reafirmou
entendimento neste sentido, dizendo que o art. 229 do CPC (antigo art. 191 do CPC/73) não
se aplica ao processo trabalhista.
OJ 310 da SDI-1. LITISCONSORTES. PROCURADORES DISTINTOS. PRAZO EM
DOBRO. ART. 229, CAPUT E §§ 1º E 2º, DO CPC DE 2015. ART. 191 DO CPC DE
1973. INAPLICÁVEL AO PROCESSO DO TRABALHO
Inaplicável ao processo do trabalho a norma contida no art. 229, caput e §§ 1º e 2º,
do CPC de 2015 (art. 191 do CPC de 1973), em razão de incompatibilidade com a
celeridade que lhe é inerente.
Art. 229. Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de
advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas
manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de
requerimento.
§1º Cessa a contagem do prazo em dobro se, havendo apenas 2 (dois) réus, é
oferecida defesa por apenas um deles.
§2º Não se aplica o disposto no caput aos processos em autos eletrônicos.
A Reforma, no entanto, passou por cima de todo este entendimento do TST,
determinando a contagem em dias úteis com as possibilidades de prorrogação, conforme já
apresentado.
Tais mudanças, portanto, não deixam de se traduzir como conquistas àqueles que
advogam, que podem agora cumprir os prazos com elasticidade maior.

120

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Tema 16
Litigância de Má-Fé
A aplicação do instituto na seara trabalhista se fazia através da brecha contida no art.
769 da CLT, tendo em vista a omissão da CLT:

Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do
direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as
normas deste Título.

A parte que milita no Processo do Trabalho tem a mesma característica da parte que
milita no Processo Civil, não há qualquer diferença. As partes, quando diante de um processo,
possuem os mesmos deveres e as mesmas obrigações.
Há uma discrepância de poderes entre as partes no campo de direito material. Isso
porque o empregador tem a força (capital), sendo o empregado faticamente mais fraco.
O princípio da proteção surge para equilibrar esta situação, tal como ocorre na relação
de consumo1. Ou seja, o princípio da proteção aqui tem justamente esse viés, objetivando-se
atribuir benesses jurídicas ao empregado para que ele se mantenha em pé de igualdade com
a empresa/empregador.
Essa questão, no entanto, é válida para o campo do direito material.
Destaca-se que não é porque há na demanda de direito material um hipossuficiente
(vulnerável) - a parte mais fraca da relação (ou seja, o empregado) -, que será ela tratada
como hipossuficiente também dentro do Processo do Trabalho.
Judicializada a relação, com o surgimento do processo, todos, em regra, devem ser
tratados com imparcialidade pelo Juiz do Trabalho, porquanto nenhuma das partes é melhor
que a outra. Apenas, excepcionalmente, em algumas passagens, dá-se um tratamento
diferenciado ao empregado, como no caso do depósito recursal, cuja regra geral é que seja
feita apenas pelo empregador com fins de garantia de crédito do empregado, que não sofre
esta imposição.


1
O CDC confere proteção ao consumidor, pois este é mais fraco na relação, para equipará-lo ao
fornecedor.

121

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Trata-se de cláusula processual de proteção ao empregado, cláusula esta que é


conferida pela lei2. No entanto, tirando estes momentos excepcionais, nos quais a lei no
campo do processo confere esta proteção ao empregado, nos demais casos, as partes devem
ser tratadas em regra igualmente.
Todo este introito (igualdade na relação de direito material/processual) foi para
demonstrar que há um temor muito grande em impor ao trabalhador a litigância de má-fé.
Destaca o professor que, enquanto juiz de primeira instância, considera que este ponto
da Reforma lhe agradou. Isso porque, trazer a litigância de má-fé para o campo do Processo
do Trabalho de forma positivada é um avanço, uma vez que, hoje, as decisões, tanto dos
TRT’s, como do TST, são justamente em sentido contrário3.
Costuma-se dificultar a aplicação da litigância de má-fé, sob o argumento do acesso à
Justiça. No entanto, o “mentiroso”, embora possua acesso à Justiça, precisa sofrer a punição
processual.
Dito isso, a novidade da litigância de má-fé foi um ponto positivo da Reforma,
devendo-se acompanhar como será a aplicação do instituto na prática.

v RESPONSABILIDADE POR DANO PROCESSUAL


Criou-se a “Seção IV-A” dentro da CLT para abordar a responsabilidade por dano
processual:

Art. 793-A. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como
reclamante, reclamado ou interveniente.

Há que se destacar neste artigo a menção à responsabilidade do “interveniente” (que


também foi mudança no Novo CPC).
Existe o entendimento de que apenas autor e réu podem ser punidos e não, por
exemplo, o perito e a testemunha. Porém, hoje, o interveniente poderá ser responsabilizado
por dano processual.


2
Art. 899 da CLT.
3
O professor pontua que, como juiz de primeira instância, aplica a litigância de má-fé em muitas
situações, porém, os Tribunais reformam a decisão. Isso porque têm eles uma visão extremamente restrita para
o cabimento da litigância de má-fé, para empresa e, sobretudo, para o empregado, sendo raramente vista uma
hipótese de litigância de má-fé na Justiça do Trabalho ao empregado.

122

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Diz o art. 793-B o que é o litigante de má-fé, trazendo uma reprodução ipsis litteris do
Novo Código de Processo Civil:
Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidente manifestamente infundado;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório
São, portanto, sete as hipóteses da litigância de má-fé no âmbito do Processo
Trabalhista:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso: Não
se pode pedir e nem se defender contra aquilo que diz a lei ou contra aquilo que já está
incontroversamente claro nos autos.
Esta hipótese acontece com frequência. Por exemplo, as defesas costumam trazer
preliminares de não submissão à comissão de conciliação prévia, sendo que a desnecessidade
de submissão é tese já pacificada no STF.
Há também o caso dos advogados que fazem perguntas sobre fatos incontroversos4.
Além disso, há muitas petições iniciais que fazem pedidos fundados em texto contrário à lei,
sobretudo em demandas envolvendo servidores públicos municipais, fazendo-se
interpretações contrárias ao que prescreve a mesma.
II - alterar a verdade dos fatos: hipótese que também acontece com frequência.
Por exemplo, o reclamante que alega que chegava à empresa às 5 horas da manhã e
saía meia noite todos os dias, com apenas 15 minutos de intervalo intrajornada, afirmando
que tal situação ocorria pela falta de pessoal e acúmulo de serviço.
O juiz indaga se a situação foi assim durante todos os anos e todos os dias (já que seria
normal que acontecesse vez ou outra). No entanto, acaba-se, mais à frente, descobrindo que
se estava alterando os fatos.
Além disso, pode acontecer também, por exemplo, de a inicial trazer alegações em um
sentido e o depoimento demonstrar situação/sentidos diversos. Ou seja, demonstrar a
alteração da verdade dos fatos.


4
O professor faz um aparte para frisar que, embora se aplique o art. 360 do CPC (incumbência dada ao
juiz para que se registre todos os requerimentos feitos em audiência), pode não ser de bom tom que se faça
requerimentos em audiência de fatos já definidos e incontroversos nos autos. Há que se tomar cuidado com isso.

123

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Esta hipótese já constava, inclusive, no CPC de 1973, estando agora prevista


expressamente na CLT.
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal: são várias as situações existentes
como, por exemplo, têm-se os casos de colusão, nos quais ambas as partes se unem para
fraudar o processo e obter vantagens indevidas.
Outro exemplo é o pedido de demissão inválido, no qual o trabalhador pleiteia a
liberação do FGTS e do seguro desemprego, mas a empresa o confronta com o pedido escrito
da demissão, sendo que a inicial em nada discorreu a respeito de tal pedido escrito. Isto é, o
objetivo era ilegalmente sacar o FGTS e o seguro desemprego.
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo: Algumas empresas não
desejam ser notificadas e ficam se ocultando. Por exemplo, a empresa que nunca é
encontrada após várias tentativas, mas, com a notificação por edital, acaba comparecendo à
audiência e apresenta como seu endereço um daqueles já tentados pela Justiça do Trabalho.
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo: Situações
nas quais se trazem incidentes infundados, tais como o incidente de falsidade documental,
bem como, os próprios incidentes em audiência, como as contraditas.
VI - provocar incidente manifestamente infundado: Complementa o inciso anterior.
“Manifestamente” infundado seria o incidente “acentuadamente/fortemente”
infundado. As contraditas infundadas são exemplos aqui também. Por vezes, a empresa
intenta apenas “manchar” as testemunhas do reclamante e atrapalhar o procedimento.
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório
Conforme se vê, cuida-se de cláusulas abertas. A depender do fato processual, pode-
se enquadrar a situação em uma ou em outra hipótese.

v FORMA DE CÁLCULO
A litigância de má-fé acarreta não somente em multa, mas também traz outros
desdobramentos como, por exemplo, uma indenização. Veja-se:
Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de má-fé a
pagar multa, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez
por cento) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos
prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as
despesas que efetuou.
§1º-Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juízo condenará cada um
na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se
coligaram para lesar a parte contrária.

124

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

§2º - Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada
em até duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência
Social.
§3º - O valor da indenização será fixado pelo juízo ou, caso não seja possível
mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios
autos.
Atenção:
- Para aqueles que estão enfrentando provas de concurso, há que se atentar para as
expressões: multa “superior a 1% (um por cento)” e “inferior a 10% (dez por cento)”;
- Além da multa, pode haver também a indenização e o pagamento de honorários
advocatícios e despesas.
Geralmente, no Processo do Trabalho, quando acontece (e mesmo no processo civil
comum), acaba-se aplicando apenas a pena de multa, mas existem as outras possibilidades
de punição.
- §1º: Devem os litisconsortes passivos ficar atentos. Por exemplo, a reclamada
prestadora de serviço e a reclamada tomadoras de serviço, que trazem defesas com teses
mirabolantes (“não trabalhou para mim”, “não sei quem é”), mas que depois são superadas.
- §2º: Atualmente, o teto da Previdência Social está em R$5.531,31. Assim, quando o
valor da causa não for determinado ou irrisório, o valor da multa será até duas vezes o teto
da Previdência Social.
- §3º: O juiz fixará a indenização. Entretanto, caso não se possa mensurar a
indenização, será feita uma liquidação por arbitramento (exigência de perícia) ou pelo
procedimento comum (antiga liquidação por artigos) nos próprios autos.
Art. 793-D:
Art. 793-D. Aplica-se a multa prevista no art. 793-C desta Consolidação à
testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos
essenciais ao julgamento da causa.
Parágrafo único. A execução da multa prevista neste artigo dar-se-á nos mesmos
autos.
A figura do “interveniente” já foi destacada (art. 793-A), mas, neste artigo, constou-se
expressamente.
Observação: a multa de litigância de má-fé destina-se a quem teve o sofrimento da
litigância de má-fé (que promoverá a execução desta multa). Ou seja, a testemunha do autor,
por exemplo, pagará para a reclamada.

125

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Há juízes de primeira instância que, desde já, fazem a aplicação da litigância de má-
fé a partir da subsidiariedade, considerando a CLT omissa e utilizando-se do artigo do CPC5.


5
O professor comenta que, mesmo antes da Reforma, já existiam juízes que requeriam o CPF da
testemunha ao iniciar o depoimento (para fins de eventual execução de multa fixada por litigância de má-fé).
Veja-se que, além da repercussão criminal, há também que se fazer o alerta à testemunha a respeito da
consequência pecuniária.

126

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Tema 17
Petição Inicial
v VELHO ART. 840 DA CLT
Falaremos sobre a petição inicial, especificamente, quanto aos impactos trazidos pela
Reforma Trabalhista (a Lei n. 13.467/17).
VELHO art. 840 da CLT:
- Petição escrita ou verbal
- Subsidiariamente: NCPC (art. 292)
- Simples e informal (“breve relato dos fatos”)
- Quase não existe inépcia (súmula n. 263 do TST)

Art. 840 - A reclamação poderá ser escrita ou verbal.


§ 1º - Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do Presidente da
Junta, ou do juiz de direito a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do
reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a
data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.
§ 2º - Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em 2 (duas) vias datadas e
assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no
parágrafo anterior.
O art. 840 da CLT, sem o impacto da Reforma, é bastante incompleto e lacunoso, razão
pela qual, na maioria dos casos, complementa-se com as regras de petição inicial do Código
de Processo civil, verificada a compatibilidade.
Esta petição do antigo art. 840 da CLT (atual) é bastante informal, contendo a cláusula
bastante aberta com menção a “breve relato dos fatos”. Assim, a consubstanciação do
brocardo iuria novit curia (“o juiz conhece o Direito”).
Desta forma, ante toda esta informalidade, não obstante a Súmula n. 263 do TST,
quase não se tem inépcia da petição inicial.
Súmula nº 263 do TST
PETIÇÃO INICIAL. INDEFERIMENTO. INSTRUÇÃO OBRIGATÓRIA DEFICIENTE -
Salvo nas hipóteses do art. 330 do CPC de 2015 (art. 295 do CPC de 1973), o
indeferimento da petição inicial, por encontrar-se desacompanhada de documento
indispensável à propositura da ação ou não preencher outro requisito legal, somente

127

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

é cabível se, após intimada para suprir a irregularidade em 15 (quinze) dias,


mediante indicação precisa do que deve ser corrigido ou completado, a parte não o
fizer (art. 321 do CPC de 2015.do CPC de 2015).
Eventualmente, alguns juízes reconhecem a inépcia, o que é difícil de verificar nos
TRT’s ou no TST. No entanto, quase não se tem o reconhecimento das inépcias. Geralmente,
toma-se a regra da Súmula n. 263 do TST, determinando-se a regularização.
Ao se fazer uma audiência pela reclamada, verificando-se que a defesa foi inviabilizada
pelo pedido inicial, deve-se solicitar o adiamento da audiência com a concessão de prazo ao
autor para que regularize sua petição. Raramente, portanto, extingue-se por inépcia.
Em uma audiência, por exemplo, verificando-se que o reclamante não delimitou os
períodos de prestação de serviços das tomadoras1, isto impede à defesa a apresentação dos
documentos na audiência.
Outro exemplo é quando se constam, por exemplo, duas tomadoras e uma prestadora,
mas não se delimita a causa de pedir para o pedido de subsidiariedade ou de solidariedade.
Estas situações de pedidos incompreensíveis2, geralmente, conduzem a uma inépcia, porém,
antes de uma extinção, o juiz acaba por determinar que se emende/repare a inicial.
Em suma, este problema advém da redação da CLT, que não traz parâmetro para a
elaboração da inicial.

v NOVO ART. 840 DA CLT


Com a Reforma, chega-se a nova redação do art. 840 da CLT.
O novo texto, contudo, não foi de todo decisivo e completo, não cuidando, por
exemplo, da Teoria da Substanciação e da Teoria de Individualização.
Lado outro, acabou por conferir um equilíbrio no que tange aos pedidos, os quais não
eram tratados na redação anterior.


1
O que beira à inépcia, segundo o professor, pois a tomadora não saberá o período em que está sendo
acusada.
2
O Professor cita também a situação em que não se faz o pedido correto de equiparação salarial, pois
se indicam vários paradigmas. Destaca-se que a equiparação salarial é um antídoto contra a discriminação
salarial. Assim, esta discriminação deve ser verificada/apurada em face de alguém, de uma pessoa determinada
e não em relação a toda a empresa. Por isso, há que se delimitar o paradigma para fins de viabilizar a instrução,
de forma que os juízes questionam qual o paradigma a ser indicado e se com esta escolha a empresa se sentir
prejudicada, adia-se a instrução.
O professor destaca que não há problema em citar vários paradigmas se forem períodos distintos,
porém, para um mesmo período com vários paradigmas, recomenda-se que seja feita a escolha do paradigma,
sob pena de inépcia.

128

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

NOVO Art. 840 CLT:


- Pedido certo (contrário de implícito)
- Pedido determinado (contrário de genérico)
- Pedido com valor (liquidado)
- Pena de extinção sem mérito (do pedido)
- Mesma regra do Sumaríssimo - art. 852-B (?)

Art. 840. ..............................................................


§1º Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação
das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que
deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a
assinatura do reclamante ou de seu representante.
§2º Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em duas vias datadas e assinadas
pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no § 1o deste
artigo.
§3º Os pedidos que não atendam ao disposto no § 1o deste artigo serão julgados
extintos sem resolução do mérito
Veja-se que houve modificação para designar “partes” e não mais “reclamante e
reclamado”. O artigo continuou com a expressão “breve exposição dos fatos” e detalhou a
forma do pedido, que deve ser “certo, determinado e com indicação de seu valor”. Logo, com
a Reforma, o pedido passou a ter estas três características.
Destaque-se que a petição do rito sumaríssimo já era mais complexa do que a petição
do rito ordinário, porquanto já trazia esta necessidade de pedido certo, determinado e com
valor (art. 852-B, I da CLT). Desta forma, o rito ordinário agora também apresentará este
mesmo regramento.
Art. 852-B. Nas reclamações enquadradas no procedimento sumaríssimo:
I - o pedido deverá ser certo ou determinado e indicará o valor correspondente;
(...)
Atenção: Para as provas de primeira fase, há que se atentar para a diferença contida
nos artigos. A disposição referente ao rito sumaríssimo aduz “certo ou determinado”, sendo
que a redação nova do rito ordinário diz “certo, determinado” no sentido de “e”, assim como
no CPC.
Observação: de todo modo, a doutrina e a jurisprudência pacificada vêm entendendo
que este “ou” do rito sumaríssimo deve ser entendido como “e”, tal como o fez o CPC e agora,
como fez a nova redação do art. 840 da CLT.

129

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Ø O que pode ser ressaltado como um impacto forte na petição inicial a partir da
leitura da Reforma?
A referência à exigência de indicação do valor.
No rito sumaríssimo, como se sabe, também há esta exigência de indicação do valor,
porém, ninguém faz a apuração correta do cálculo. Geralmente, extingue-se o pedido que
não cite valor, com exceção daqueles pedidos incalculáveis, inestimáveis (como, por exemplo,
o pedido para entrega de guias3).
O professor crê que, mesmo com a Reforma no rito ordinário, se continuará a dar
valores fictícios e incorretos, assim como se faz no rito sumaríssimo, já que não há como o
juiz aferir na prática.
No entanto, a ideia do legislador foi tentar moralizar os pedidos, mesmo porque o
valor de causa refletirá em possíveis consequências, como na litigância de má-fé, que passa
agora a ser calculada sobre o valor corrigido da causa. Isto é, não se pode dar à causa o valor
de 1 milhão se os pedidos são singelos. Há que se tomar cuidado com isso.
A ideia do legislador é que haja o cálculo correto. Não havendo o valor do pedido, será
ele extinto sem apreciação do mérito.
Observação: o pedido será extinto e não, o processo inteiro.
Como se sabe, o Processo do Trabalho é cumulativo por sua própria essência, pois que
junto à Justiça do Trabalho, faz-se vários pedidos (horas extras, férias, décimo terceiro,
insalubridade, periculosidade, penosidade, alegação de menoridade, gravidez, falsa
pejotização, empregado rural, empregado doméstico etc.).
Destaca-se que os pedidos são diversos. Assim, se dentre eles houver algum não
liquidado, este será, pelo texto da lei, extinto sem resolução de mérito (o pedido apenas e
não a inicial inteira4).
No entanto, tendo em vista a informalidade do Processo do Trabalho, não se sabe se
realmente haverá esta apuração do valor do exato, mas a lei, agora, determina que o seja5.


3
A petição inicial não pode ser indeferida por ausência de valor, pois o pedido não tem valor pecuniário.
4
Existem alguns juízes que indeferem a inicial inteira por não estar algum dos pedidos liquidado. Deve-
se recorrer neste tipo de decisão, adverte o professor (embora alguns advogados prefiram regularizar a ter que
recorrer).
5
Não há como saber, por ora, se, na prática, os juízes fiscalizarão este cálculo. Por muitas vezes, por
exemplo, vê-se a parte constando como valor da causa 20 mil reais apenas para fins de enquadramento no rito
Sumaríssimo, mesmo havendo nos pedidos pleito de dano moral de 500 mil reais, por exemplo (que agora deve
ser indicado expressamente, conforme Novo CPC). Há também tratativas de acordos acima do valor de causa,

130

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Embora acabem alguns juízes por não verificar o valor correto, há agora que se
preocupar com a apresentação de um valor próximo aos pedidos, já que o valor da causa não
pode mais ser diferente da somatória deles.
Pontua o professor que esta mudança será positiva, pois conferirá maior moralização.
Estando o valor da causa atribuído de forma justa, isto será benéfico, até mesmo para o
próprio trabalhador, embora, em um primeiro momento, possa-se pensar o contrário.
Ø Atribuído um valor pela parte ao pedido e, sendo este julgado procedente, na
fase de liquidação/execução, haverá o direito a apenas este valor cominado na
inicial (com juros e correção) ou o juiz não precisa observá-lo quando da
decisão baseando-se no cálculo da contadoria?
A parte não precisa liquidar no rito ordinário (no sumaríssimo, é necessário). No
entanto, seja no rito sumaríssimo, seja no ordinário (mesmo que ainda não se precise, por
ora, liquidar, antes da Reforma), quando a parte faz a liquidação, há muitos juízes que
entendem que deva ser concedido apenas o valor do pedido com fundamento no art. 492 do
Novo CPC6.
Majoritariamente, no entanto, vem prevalecendo na jurisprudência do TST que o valor
dado não limitará o juiz na sentença, sendo esta a posição também do professor Josley
Soares7.

v ART. 841, §3º DA CLT


Art. 841. ..............................................................
...............................................................................
§3º Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente8, o reclamante não
poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação.
O recebimento oficial da defesa se dá em audiência, quando ultrapassada a fase
conciliatória. Pode ser ela postada, por exemplo, 30 dias antes da audiência, no dia da
audiência, 1 hora antes, conforme alguns entendem etc. Porém, o recebimento oficial no
Processo do Trabalho é na audiência.


de forma que o juiz deve, neste caso, rearbitrar o valor de causa (alguns juízes já fazem até mesmo de ofício
com base na Lei 5584/80, art. 2º e também no Novo CPC).
6
Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como, condenar a parte
em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
7
Segundo ele, o valor do pedido apenas será uma condição de apreciação da inicial e não limitará o
juiz.
8
A lei não detalhou se seria com sigilo ou não.

131

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Com a Reforma, mesmo que não se tenha recebido formalmente a defesa na audiência
(após a fase conciliatória), mas se já consta do processo a contestação, o reclamante não
poderá mais desistir sem o consentimento do reclamado. Antes da Reforma, o reclamante
poderia desistir, porquanto não ocorrido o recebimento oficial.
A ideia da lei foi também no sentido de conferir moralidade no processo, pois que se
costuma ver na prática aventuras processuais. Assim, quando a defesa é vista no processo
(pelo PJe), inclusive, com a prova documental, acontece de o reclamante desistir (ou permitir
arquivar).
Desta forma, ainda que não tenha havido um recebimento oficial desta defesa,
conforme a nova previsão, estando a contestação oferecida, ainda que, eletronicamente, só
poderá ocorrer a desistência se concordar a parte adversa.
Frise-se que a nova redação não mencionou nada a respeito de aditamento ou emenda.
Para este caso, continua-se utilizando (majoritariamente) a regra de que a emenda ou
aditamento podem ser feitos até o recebimento oficial da defesa, que continua sendo na
audiência. Logo, emendar ou aditar continua sendo até o recebimento oficial9.


9
Poderão surgir novos pensamentos buscando utilizar analogicamente a nova redação. Já há
pensamentos, inclusive, utilizando a ideia do CPC, qual seja, se já houve citação, embora não tenha havido o
recebimento oficial da defesa, não se poderia promover a emenda/aditamento.

132

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Tema 18
Contestação
v ART. 847 DA CLT
Como se sabe, a CLT traz em uma única passagem (art. 847) que será a contestação
escrita ou verbal (20 minutos), cuja entrega se fará em audiência.

Art. 847 - Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua
defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as
partes.

A Reforma trouxe o parágrafo único ao art. 847 da CLT para afirmar que a
apresentação eletrônica da contestação, no caso de tramitação por PJe (e quase todos os
TRT’s já funcionam por PJe1), será até audiência.
Art. 847. ..............................................................
Parágrafo único. A parte poderá apresentar defesa escrita pelo sistema de processo
judicial eletrônico até a audiência
A preocupação do legislador adveio em virtude da quantidade de posições que
surgiram a respeito. Com efeito, havia a Resolução n. 136/2014 do CSJT, que abordava o
tratamento da apresentação de contestação no PJe.
No entanto, pouco antes da Reforma, entrou em vigor a Resolução n. 185 de 24 de
março de 2017, do CSJT revogando a Resolução n. 136, e trazendo dispositivo com texto
semelhante à nova disposição contida na Reforma (art. 847, parágrafo único da CLT).
Esta nova Resolução n. 185/CSJT prevê que a defesa pode ser entregue até o fracasso
da conciliação (art. 22). Portanto, não se fala de forma geral em “audiência”, limitando-se a
“até o fracasso da conciliação”, ou seja, esta não pode ocorrer após este momento.
Art. 22. A contestação, reconvenção, exceção e documentos deverão ser
protocolados no PJe até a realização da proposta conciliatória infrutífera, com a
utilização de equipamento próprio, sendo automaticamente juntados, facultada a
apresentação de defesa oral, na forma do art. 847, da CLT.
(...)


1
Atualmente, na Justiça do Trabalho, há pouquíssimos processos físicos.

133

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Já o art. 847, em seu novo parágrafo único, fala em “até a audiência”, dando a
entender que seja em qualquer momento da audiência. Impõe-se, logicamente, que se diga
que seria no começo desta audiência (após, “a empresa não fará acordo”, por exemplo).
Logo, tem-se esta Resolução n. 185/CSJT, que diz ser até superada a conciliação. Já a
lei nova, prevê que será até a audiência. Não há, contudo, um choque muito expresso entre
as duas disposições, podendo haver conciliação, ou seja, a lei alega ser “até a audiência” e a
Resolução complementa dizendo que será após o fracasso da conciliação.
Existiam outras resoluções do CSJT, de Tribunais e do TST, mas que estão superadas.
Algumas traziam que seria até 1 hora antes ou até 1 dia antes. Nada disso existe mais.
Atualmente, segue-se a Resolução n. 185 e o art. 847 da Reforma que virá, sendo que
as duas disposições, frisa o professor, irão se complementar2.

v ART. 844, §5º DA CLT


Criou-se também, ainda quanto à contestação, um parágrafo 5º no art. 844 da CLT,
artigo este que trata da audiência, uma vez que a contestação é entregue em audiência.
Art. 844. ..............................................................
§1º Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o julgamento, designando
nova audiência.
§2º Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das
custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário
da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência
ocorreu por motivo legalmente justificável.
§3º O pagamento das custas a que se refere o § 2o é condição para a propositura de
nova demanda.
§4º A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se:
I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação;
II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere
indispensável à prova do ato;
IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou
estiverem em contradição com prova constante dos autos.
§5º Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão
aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados.


2
Entende o Professor que uma regra não exclui a outra, mas pode ser, por exemplo, que o CSJT retire sua
expressão específica para constar tal como na Reforma, de forma genérica. Não obstante, reforça o professor, não haja
entre elas incompatibilidade.

134

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Dessa forma, haverá o recebimento da contestação quando entregue pelo advogado


ou, se já postada no PJe, ainda que ausente o reclamado.
Atenção: Este parágrafo se choca com a Súmula n. 122 do TST.
Na verdade, o próprio TST já vinha contrariando a sua própria súmula. Quase todos
os TRT’s, igualmente, também vinham se chocando com esta súmula. Assim, a disposição
nova foi positiva, pois passa a acompanhar o pensamento atual daqueles que não vinham
aplicando a Súmula. Veja-se o que diz:
Súmula nº 122 do TST
REVELIA. ATESTADO MÉDICO
A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda
que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia
mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente,
a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da
audiência.
Dito isso, pela Súmula, só um atestado médico é capaz de afastar a revelia e seus
efeitos quando o réu não comparece na audiência em que deveria comparecer. Na prática,
diz o professor que muitos juízes, com base no art. 765 da CLT (condução do processo), já a
relativizam3.

Art. 765 - Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do


processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar
qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

O cerne da questão, no entanto, é a questão da necessidade de se comparecer à


audiência. A partir de tal súmula (“ainda que presente o advogado”), uma posição bem firme
do TST era, no sentido de que, ainda que o advogado estivesse presente, a defesa não seria
recebida, porquanto o réu quem deveria estar presente para se defender.
Muitos criticam tal postura, pois a defesa pode estar com documentos. Por exemplo,
no caso de o reclamante estar solicitando horas extras, mas a contestação já trazer todos os
recibos de pagamentos dessas horas ou, por exemplo, estar-se postulando verba rescisória e
a defesa já trazer todos os recibos.
Ø Ou seja, por que deslocar o empregador se ele pode postar uma defesa que já
ilide o pedido do reclamante?


3
Já houve casos, por exemplo, de o empregador ser uma pessoa física (tal como o empregador
doméstico) e estar fora do país a trabalho no momento da audiência e não ter como mandar um preposto para
a audiência.

135

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Lado outro, não se pode esquecer que a regra do jogo é o dever de comparecer. Dessa
forma, mesmo para se defender, deveria haver o comparecimento4.
No entanto, a Súmula já não costuma ser muito respeitada. O TRT da 2ª Região-SP,
por exemplo, determina a juntada da defesa e marca outra audiência, contendo, inclusive,
Tese Prevalecente (n. 1) para dizer, justamente, o contrário da Súmula (embora não enfrente
as demais questões como a possibilidade de ouvir ou não reclamante e as testemunhas):
Tese jurídica prevalecente n. 1 - Ausência da parte reclamada em audiência.
Consequência processual. Confissão.
A presença de advogado munido de procuração revela animus de defesa que afasta
a revelia. A ausência da parte reclamada à audiência na qual deveria apresentar
defesa resulta apenas na sua confissão.
Com a Reforma, acaba-se por “anunciar a morte” da Súmula n. 122 do TST, já que o
novo parágrafo 5º do art. 844 da CLT determina que “ainda que ausente o reclamado, presente
o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente
apresentados”.
Veja-se que a questão prática comentada não teve resposta na nova redação, mas
entende o Professor que, se o advogado estará autorizado a juntar a defesa, não há motivos
para retirar dele a oportunidade de escutar o reclamante ou uma testemunha que ele tenha
levado (ou mesmo a apresentada pelo reclamante).
Segundo o professor, esta nova redação será bastante para fundamentar e conferir
todas essas permissões ao advogado, uma vez que já poderá ser recebida a sua defesa.
Dessa forma, provavelmente, ou esta Súmula será reformulada, inclusive, para tratar
desta questão prática, ou será revogada.


4
Neste sentido, o professor pontua que, embora entenda ser razoável não gerar um enriquecimento
ilícito para o reclamante, processualmente, acaba-se enfrentando algumas consequências. Ou seja, não se pode
fazer um descaso com este chamado da Justiça do Trabalho.

Dessa forma, o professor se funda pela Súmula n. 122 (não recebimento da defesa), até mesmo porque,
quando se recebe a defesa, será que se pode deixar que o advogado ouça o reclamante ou faça perguntas para
a testemunha do reclamante? Isto significa dizer ”foi todo mundo, menos o Réu”. Por outro lado, também é
difícil imaginar que se aplique uma revelia/confissão e não se evite o enriquecimento sem causa.

136

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Tema 19
Audiência, Custas e
Revelia
v ART. 844 E PARÁGRAFOS DA CLT
Este artigo versa sobre o comparecimento obrigatório das partes em audiência:
Art. 844. ..............................................................
§1º Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o julgamento,
designando nova audiência.
§2º Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das
custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário
da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência
ocorreu por motivo legalmente justificável.
§3º O pagamento das custas a que se refere o § 2o é condição para a propositura de
nova demanda.
§4º A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se:
I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação;
II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere
indispensável à prova do ato;
IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou
estiverem em contradição com prova constante dos autos.
§5º Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão
aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados.
§1º: “relevante” – Mais uma vez, o legislador constou uma cláusula bem aberta, a qual
o professor denomina “conceito jurídico indeterminado”, ou seja, uma cláusula bem aberta
no campo do processo. Por exemplo, no caso de acontecer um incêndio no fórum, uma
inundação, uma greve que acarretou a paralisação na cidade toda, como nos trens, metrôs e
ônibus.1 Diante disso, o juiz, ao invés de aplicar as consequências do autor e do réu, quando
estes faltam, suspende o julgamento, designando nova audiência2.


1
Para o professor, estes exemplos tradicionais nem precisariam de lei.
2
No Nordeste, por exemplo, o professor comenta que se utiliza a expressão “reaprazar a audiência”.

137

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Este motivo relevante pode ser um motivo geral, mas também, um motivo que esteja
afeto a uma das partes apenas. O reclamante, por exemplo, pode trazer um motivo relevante
que convencerá o juiz a marcar nova audiência (subjetividade – critério do juízo).
§2º: A forma do cálculo das custas citada no art. 789 são aqueles 2% sobre o valor da
causa (e não sobre o valor da condenação, já que ele faltou e não se pode julgar).
Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações
e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas
propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas
relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento),
observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e o
máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de
Previdência Social, e serão calculadas:
(...)
Atenção: Tais custas serão cobradas ainda que seja beneficiário da justiça gratuita.
Esta é a grande “bomba processual” trazida pela Reforma. Logo, ainda que seja concedida
justiça gratuita, poderá ser devido o pagamento de custas.
Destaca-se o fato de poderem ser deferidas as isenções a partir da justiça gratuita, mas,
se houver falta em audiência, ainda que se trate de uma pessoa pobre, serão devidas por esta
o pagamento de custas de 2% sobre o valor da causa.
Há certa incompatibilidade em se dizer que, mesmo sendo a pessoa pobre, deverá esta
arcar com tais custas pela falta em audiência. Segundo o professor, talvez fosse mais coerente
denominar como “multa pecuniária” (específica).
Lado outro, não serão devidas tais custas pela ausência na audiência se comprovar no
prazo de 15 dias que a ausência se deu por motivo legalmente justificável.
Veja-se que se fez questão de constar “legalmente”, pois são motivos que deverão
possuir previsão em lei. Aqui, restringiu-se o motivo, ao contrário do “motivo relevante” do
caput (critério do juiz).
O relator deste projeto, o Deputado Federal Rogério Marinho, trouxe algumas
justificativas para estas cláusulas criadas, especialmente, nesta referente à ausência do
reclamante na audiência, cujo comparecimento é obrigatório. Eis as palavras do relator:
Todavia, para desestimular a litigância descompromissada, a ausência do
reclamante não elidirá o pagamento das custas processuais, se não for comprovado
motivo legalmente justificado para essa ausência.
E mais, nova reclamação somente poderá ser ajuizada mediante a comprovação de
pagamento das custas da ação anterior.

138

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Do mesmo modo, o artigo delimita a aplicação da revelia e admite a aceitação da


contestação e de documentos apresentados quando o advogado da parte estiver
presente(3).
Os dispositivos apresentados não cerceiam o direito de ação(4) e atribuem o devido
custo processual para que o reclamante não aja irresponsavelmente.
Pelas palavras do relator, vê-se que o intuito deste projeto foi justamente evitar essas
aventuras processuais. No entanto, não se pode considerar que isto seja uma regra geral. Isso
porque, considerar que as ações desarrazoadas, descompromissadas com a boa intenção de
pleitear e sem fundamento, sejam uma regra geral, dado que a Justiça do Trabalho foi
idealizada justamente para que se conferisse acesso à Justiça à classe trabalhadora.
Se não se quisesse dar acesso efetivo à classe trabalhadora, não seria necessária a
criação desta Justiça especial, de modo que seria possível deixar a questão no cível.
Desta forma, no afã de se evitar o que é, em verdade, uma exceção (a fraude, a ação
abusiva, a ação temerária, a aventura processual), não se pode estabelecer uma pesada pena
àquela ação que é séria. Por tais razões, entende o professor que este art. 844 da CLT está,
relativamente, fora de contexto5.

Repise-se também a crítica ao fato de a penalidade estar sendo chamada de “custas” –


pagamento de custas, mesmo que o reclamante tenha justiça gratuita. Se este deve pagar
custas mesmo tendo justiça gratuita, não precisaria que estas custas fossem concedidas. Essa
questão está um pouco confusa, sendo preferível que se tivesse chamado de “multa” a
penalidade para quem falta à audiência (além das penalidades processuais).
Além desta crítica, o professor reforça a crítica quanto a muito ter sido levado em
conta a exceção referente às aventuras processuais.
Sabe-se que estas exceções existem, mas as ações sérias também. Como se vê, a
preocupação que se teve a todo o momento da Reforma, desde o seu momento embrionário
(conforme texto do Projeto), era a de se evitar uma Justiça do Trabalho repleta de ações.
Porém, as saídas que se buscaram para isso talvez não tenham sido de todo acertadas.
Voltando-se à leitura do artigo (parágrafo 3º), destaque-se ainda que o pagamento das
custas a que se refere o §2º é condição para a propositura de nova demanda.
Os parágrafos 1º e 2º tratam das possibilidades de ausência e da multa para aquele
que falta à audiência injustificadamente. Nesta senda, advertindo o parágrafo 3º, que, diante


3
A respeito desta passagem, já foi tratado, quando do estudo das alterações na Contestação.
4
O professor questiona: “Será que não?”
5
O Professor reforça seu entendimento quanto a tratar-se de penalidade bastante pesada

139

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

desta falta, o processo será arquivado (cf. caput do art. 844 que não foi alterado), o que trará
a necessidade de pagamento das custas para a propositura da segunda ação.
Destaca-se que, mesmo que de forma minoritária, já existia este pensamento dentro
da Justiça do Trabalho, especialmente, na justiça de primeira instância. Muitos juízes já
aplicavam esta ideia, a qual parte do art. 486, §2º do CPC/15 (art. 268 do antigo CPC):
Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a
parte proponha de novo a ação.
(...)
§2º A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou
do depósito das custas e dos honorários de advogado.
No entanto, o entendimento majoritário era de que as custas, embora incidam, não
ensejam o bloqueio da nova ação (art. 731 e 732 da CLT).
Art. 731 - Aquele que, tendo apresentado ao distribuidor reclamação verbal, não
se apresentar, no prazo estabelecido no parágrafo único do art. 786, à Junta ou
Juízo para fazê-lo tomar por termo, incorrerá na pena de perda, pelo prazo de 6
(seis) meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho.
Art. 732 - Na mesma pena do artigo anterior incorrerá o reclamante que, por 2
(duas) vezes seguidas, der causa ao arquivamento de que trata o art. 844.
Tais artigos trazem a “perempção trabalhista” – penalidade daquele que deixa arquivar
duas vezes por não comparecer à audiência ou também para aquele que, no prazo de 5
(cinco) dias, não reduz a termo a sua reclamação verbal.
Diz o TST que a perempção trabalhista não é aquela perempção do cível. Havendo
regra própria, não se aplica a perempção do art. 486 do CPC, que condiciona o ajuizamento
da nova ação ao pagamento das custas.
Ainda que ultrapassados os 6 (seis) meses, pode-se ingressar com nova ação, sem ter
que pagar as custas dos processos anteriores.
Suponha-se que o juiz não concedeu justiça gratuita e tenha condenado ao pagamento
de 100 reais de custas. Para ajuizar a próxima reclamação, não é preciso realizar o pagamento
das custas de 100 reais.
Do mesmo modo, se foi feita uma reclamação verbal, devendo-se comparecer à Vara
em até 5 (cinco) dias, mas, havendo este comparecimento (e não tendo sido concedida justiça
gratuita) com a condenação em 100 reais de custas, após os 6 (seis) meses, não é preciso
pagá-las.
Portanto, nas extinções processuais sem mérito, por mais que o juiz indefira a justiça
gratuita, não se gera a necessidade de pagamento de custas no caso de nova reclamação.

140

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Dessa forma, afirma o TST que a perempção trabalhista é a penalidade de não se poder
entrar com nova ação em 6 (seis) meses, não se podendo condicionar o ajuizamento da nova
ação às custas, pois isto remete-se ao CPC, no qual se dá outro sentido à perempção6.
Com a Reforma, no entanto, se houve a condenação em custas na ação que ele faltou
à audiência injustificadamente, este só poderá entrar com nova ação a partir do pagamento
das custas.
Atenção: Este parágrafo 3º é específico para as custas a que se refere o parágrafo 2º
(ausência injustificada do reclamante na audiência).
Isto é, suponha-se que o juiz do trabalho (tal como acontece muito nas primeiras
instâncias) solicitou o endereço do réu para citação em 5 (cinco) dias, sob pena de extinção
do processo. Ou, ainda, suponha-se que a inicial foi indeferida por inépcia. Ocorrendo a
extinção, a próxima ação não está condicionada ao pagamento das custas fixadas. Isso
porque, esta questão de condicionar a próxima ação ao pagamento das custas será somente
para o parágrafo 2º.
O professor pontua que haverá muita defesa levantando preliminar de ausência de
interesse pelo não pagamento de custas (buscando aplicação analógica e extensiva), o que
não é o correto, pois será apenas para a extinção sem mérito do parágrafo 2º do art. 844 da
CLT. Deve-se acompanhar, entretanto, o que o TST entenderá a respeito desta alegação.

v ART. 843, § 3º DA CLT


Esta modificação o Professor salienta ter gostado muito.
Art. 843. .....................................................................
......................................................................................
§3º O preposto a que se refere o § 1o deste artigo não precisa ser empregado da
parte reclamada
Diz-se expressamente que, para que se seja preposto, não é preciso ser
necessariamente empregado.
Esta modificação foi um grande susto à Súmula n. 377 do TST, súmula esta bastante
ousada e que acaba deixando a primeira instância, muitas vezes, em “maus lençóis”, uma vez


6
No caso, há que se executar (custas da União) para se cobrar estas custas, mas o reclamante poderá
entrar com nova ação.

141

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

que não trata de todas as situações, tais como, a pessoa física, a massa falida, o condomínio,
cuidando apenas de excepcionar o doméstico, a EPP e a ME7.
Súmula nº 377 do TST
PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO
Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno
empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado.
Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123, de
14 de dezembro de 2006.
Comenta o professor que, quando não consta da lei (mas se quer dizer que está na
lei), costuma-se dizer “inteligência do art. tal”.
Em verdade, o grande fundamento desta súmula é de cunho moralizante. Isso porque,
antes da edição desta súmula, não se exigia pela CLT a condição de empregado, de forma
que qualquer pessoa comparecia como preposto na Justiça do Trabalho, o que dá azo à
“profissionalização” deste preposto8.
Houve, por isso, a construção do pensamento majoritário de que este devesse ser
empregado. Logo, como a lei não exigia, surgiu a súmula e se trouxe um requisito que não
constava da lei9. O fundamento da súmula, frise-se, novamente, não era jurídico (pois, fala
em “inteligência do artigo”), mas moralizante.
No entanto, com a Reforma, seja doméstico, seja pequeno ou grande empresário (seja
quem for), não há mais a necessidade de o preposto ser empregado, determinando-se apenas
a condição de se conhecer os fatos.
Dica prática para quem faz audiência: O preposto não precisa ser contemporâneo com
o reclamante. Alguns advogados tentam advertir para o fato de que o preposto não é da época
do reclamante, embora não necessário que o seja. Alguém pode passar ao preposto o
conhecimento dos fatos, que é apenas o que a lei exige.
Observação: Quem deve ser contemporâneo com os fatos e ter presenciado os
acontecimentos é a testemunha, não o preposto.


7
Assim, cada juiz fazia de um jeito. Conforme se falou a respeito da modificação referente à restrição de criação
de súmulas pelo TST, uma das grandes indignações que se tinha era justamente em relação a esta súmula.
8
Comenta o professor que os escritórios ofereciam o preposto ao cliente quando da contratação para a defesa.
9
Alguns juízes já não aplicavam a súmula, mas, se a questão chegava ao TRT ou ao TST, era ela aplicada. O
receio dos tribunais superiores era esta profissionalização com o teatro que era formado quando se questionava o
preposto.

142

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

v REVELIA

Art. 844. .............................................................. (...)


§4º A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se:
I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação;
II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere
indispensável à prova do ato;
IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou
estiverem em contradição com prova constante dos autos.
(...)
Para o Processo do Trabalho, revelia é aquele que não comparece em audiência.
Conceito este diferente daquele trazido pelo CPC, que é para quando não há a defesa10.
A partir deste conceito, o art. 844 da CLT dita que a revelia não produzirá o efeito
mencionado no caput do artigo (que é a confissão – principal efeito de revelia) se:
I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação: Como exemplo,
no caso da terceirização. Se a prestadora faltou e foi revel (e consequentemente foi confessa),
mas a tomadora compareceu, sendo demonstrado que esta fiscalizou e fez tudo corretamente,
juntando, por exemplo, o recolhimento de FGTS, recibo de férias, cópia de pagamento de
horas extras etc. Portanto, a defesa da tomadora irá auxiliar a prestadora, que é revel e
deveria ser confessa, mas não o foi, pois havia pluralidade de reclamados com a apresentação
de defesa e documentos que irão elidir a possibilidade de ser ela confessa.
O inciso não menciona que a contestação deva ser aproveitada, mas não será qualquer
contestação que irá servir, de forma que deveria ter tido este complemento no dispositivo,
destaca o professor.
II - O litígio versar sobre direitos indisponíveis: Esta possibilidade quase não se discute
no Processo do Trabalho, sendo mais uma questão voltada ao cível.
III - A petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere
indispensável à prova do ato: também há pouca aplicação no âmbito do Processo do
Trabalho.

10
Cf. art. 344 do CPC/15: Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão
verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.

143

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

IV - As alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou


estiverem em contradição com prova constante dos autos: Esta hipótese é um grande
avanço para o Processo do Trabalho, tal como representou para o Processo Civil.
Em verdade, este artigo inteiro é uma cópia do art. 345 do CPC/15 (com exceção da
menção a “reclamado”):

Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se:
I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;
II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere
indispensável à prova do ato;

IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem


em contradição com prova constante dos autos.

No âmbito do Processo Civil, que agora avançou ao Processo do Trabalho, pode-se dar
uma sentença de improcedência, mesmo no caso de revelia e, consequentemente, confissão
da empresa.
Embora não seja uma regra geral (tal como entende o legislador da Reforma),
acontece, muitas vezes, de a ação ser aventureira. É muito comum o fato de o reclamante,
sabendo que a empresa não se importa com a audiência e com o processo, pedir danos morais,
pedido este que virará a figurar título judicial (já que a empresa não foi à audiência e não
recorreu por não ter condições financeiras para o depósito recursal).
Dessa forma, há a execução com empresa na falência, por exemplo, havendo até
mesmo simulações da própria empresa neste sentido (um dos motivos da alteração na Lei de
Falências para a limitação de 150 salários-mínimos do crédito trabalhista). Ou seja, usava-se
a Justiça do Trabalho para gerar esta fraude empresarial.
Hoje, no entanto, pode-se questionar este reclamante: “o senhor fazia quantas horas?
O senhor comia de que horas até que horas? Eram todos os dias? O senhor não tinha
revezamento para o almoço? Ninguém o substituía? O senhor ficou 30 anos sem comer e
nunca reclamou na empresa? E o que eles diziam? Para quem o senhor apresentava esta
reclamação? Este cartão de ponto está todo errado ou só uma parte? O cartão está errado só
com relação aos horários ou quanto aos dias também? (...)”
Tudo isso pode ser apurado para se mitigar o efeito de uma confissão e não se conceber
que tudo é uma verdade da inicial. Diante disso, o que for inverossímil ou estiver em
contradição com a prova dos autos não entrará no bojo da revelia.

144

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Mesmo sem ouvir o reclamante (o que pode ser feito na prática em uma situação de
confissão e revelia), havendo a apresentação de uma jornada muito esquisita, por exemplo,
trabalho de segunda a segunda e de 5 horas da manhã até meia noite do outro dia, questiona-
se: “Será que este reclamante não vai para casa? Será que ele mora perto? Se a distância for
de 1 hora, já se tem 2 horas, então, ele não dorme?”
Quer-se dizer que as alegações inverossímeis não “passarão” e será dada a
improcedência. Isso também para o caso, conforme dito, de as alegações estarem em
contradição com a prova constante dos autos, já que é possível que o próprio reclamante
tenha juntado uma prova que o prejudique.

145

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Tema 20
Incidente de
Desconsideração da
Personalidade Jurídica
v TEORIA MAIOR E TEORIA MENOR
A desconsideração da personalidade jurídica já é muito comum no âmbito da execução
trabalhista, mas somente agora com a Reforma que alcançou o direito positivado, adentrando
o direito processual trabalhista.
Como se sabe, no Novo CPC de 2015, existe o tratamento do instituto, estando previsto
no capítulo da intervenção de terceiros.
A desconsideração significa afastar a empresa devedora inadimplente e chamar os
sócios (“levantar o véu” – retirar a personalidade da empresa) para que estes promovam o
pagamento da dívida.
Existem diversas leis no país que tratam da desconsideração da personalidade jurídica,
instituto que veio do direito americano, importado pelo Brasil há muitos anos pelo professor
Rubens Requião.
Os dois principais aspectos teóricos da desconsideração são justamente a Teoria Maior
(art. 50 CC – exige requisitos) e a Teoria Menor (exige o mero inadimplemento).
A Teoria Maior da desconsideração aplica a cláusula geral do Código Civil, a qual diz
que, para que se possa desconsiderar a personalidade jurídica da empresa, e chamar os sócios
para responder pela dívida, há que se proceder ao preenchimento de determinados requisitos,
tais como, confusão patrimonial, desvio de finalidade:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de


finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da
parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os
efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

146

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Já a Teoria Menor, está prevista no art. 28, §5º do CDC.


A doutrina compreende este artigo com um viés mais simplório, por isso, denomina-
se Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica, porquanto não exige
requisitos, tal como a Teoria Maior do Código Civil, mas apenas o mero inadimplemento por
parte da empresa.
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando,
em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração
da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A
desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de
insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má
administração.
(...)
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua
personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos
causados aos consumidores.
Dessa forma, inadimplente a pessoa jurídica, na relação de consumo, já é suficiente
para que seja ela desconsiderada e sejam chamados seus sócios a pagar com seus bens
pessoais. Após, estes sócios é que devem debater para saber quem deve quem, quem paga
mais ou quem paga menos.
O campo do Processo do Trabalho aplica a Teoria Menor, uma vez que ela é melhor
ao trabalhador. Há uma equivalência de hipossuficiência entre o hipossuficiente consumidor
e o hipossuficiente do direito do trabalho, o reclamante, pois ambos são as partes mais frágeis
de suas respectivas relações jurídicas.
Portanto, prevalece que não é necessário que se provem os requisitos do art. 50 do
CC/2002 (confusão patrimonial, desvio de finalidade etc.).
O art. 8º da CLT é que dá esta abertura para a aplicação da tese da Teoria Menor ao
Processo do Trabalho, tendo em vista que traz cláusula mais benéfica ao trabalhador. Este
artigo dita que pode ser usada a analogia. Dessa forma, analogicamente, utiliza-se o art. 28
do CDC para o campo do Direito Processual do Trabalho.
Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de
disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência,
por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito,
principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes,
o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou
particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho,
naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
Eis, portanto, o contexto do instituto no campo do direito material.

147

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

v DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO


Passando-se à parte processual, este incidente foi criado para tentar moralizar a
situação dentro do Código de Processo Civil novo, já que o CPC de 1973 não trazia qualquer
previsão sobre o instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Embora houvesse
previsão na lei civil, não havia no campo processual.
O Novo CPC trouxe o tratamento do tema em quatro artigos (arts. 133 a 137 do
CPC/15):
Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado
a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.
§1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os
pressupostos previstos em lei.
§2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da
personalidade jurídica.
Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo
de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título
executivo extrajudicial.
§1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para
as anotações devidas.
§2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade
jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a
pessoa jurídica.
§3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2o.
§4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais
específicos para desconsideração da personalidade jurídica.
Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para
manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por
decisão interlocutória.
Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.
Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens,
havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.
Assim que o CPC/2015 entrou em vigor, o TST editou a Instrução Normativa n.
39/2016 para dizer que seriam tais previsões compatíveis com o Processo do Trabalho.
O art. 6º da IN n. 39 traz, justamente, o entendimento de que estas previsões do
CPC/15 quanto ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica, seriam aplicáveis
no âmbito do Processo do Trabalho, dando pequenas adaptações ao instituto:
Art. 6° Aplica-se ao Processo do Trabalho o incidente de desconsideração da
personalidade jurídica regulado no Código de Processo Civil (arts. 133 a 137),

148

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

assegurada a iniciativa também do juiz do trabalho na fase de execução (CLT,


art. 878)1.
§ 1º Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente:
I – na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do art. 893, § 1º da
CLT;
II – na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia
do juízo;
III – cabe agravo interno se proferida pelo Relator, em incidente instaurado
originariamente no tribunal (CPC, art. 932, inciso VI).
§ 2º A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão
da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 do CPC.
Diz a IN que da decisão interlocutória (ou seja, não será sentença) que acolher ou
rejeitar o incidente na fase de cognição, não caberá recurso de imediato, na forma do art.
893, § 1º da CLT.
Art. 893 - Das decisões são admissíveis os seguintes recursos:
(...)
§ 1º - Os incidentes do processo são resolvidos pelo próprio Juízo ou Tribunal,
admitindo-se a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias somente em
recursos da decisão definitiva.
Este dispositivo mencionado no artigo é justamente a consubstanciação do princípio
da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias.
No âmbito do Processo do Trabalho, em regra, deve-se aguardar a interposição do
recurso ordinário (recurso principal) para impugnar qualquer decisão interlocutória.
Evidente que, em se tratando de decisão interlocutória que tumultua o processo,
caberá correição parcial em face do juiz. Já se for o caso de uma decisão interlocutória que
viola direito líquido e certo, cabe mandado de segurança.
No entanto, se for uma decisão que julga, acolhendo ou rejeitando o incidente de
desconsideração, não se pode entrar com recurso, devendo-se aguardar eventual sentença
desfavorável para que seja modificada tal decisão anterior que decidiu a respeito da
desconsideração.
Já na fase de execução, diz a IN que caberá agravo de petição (art. 897, “a” da CLT),
independentemente, da garantia do juízo.
Art. 897 - Cabe agravo, no prazo de 8 (oito) dias:
de petição, das decisões do Juiz ou Presidente, nas execuções;
(...)


1
Este último trecho foi modificação do TST.
A menção ao art. 878 da CLT refere-se ao impulso oficial. Ou seja, disse ser cabível e trouxe um legitimado a
mais (o juiz), legitimado este que não foi previsto no CPC/15, sendo apenas o MP e as partes.

149

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

O que acontece é que, às vezes, a parte é chamada como sócia da empresa, por meio
da desconsideração, tendo seus bens penhorados e só podendo recorrer caso garanta o juízo
(penhora não foi suficiente). Agora, para questionar sua inserção no polo (ou mesmo o
reclamante poderá questionar a rejeição do incidente), pode-se entrar com agravo de petição
sem a necessidade de garantia do juízo – apresentação de agravo de petição para o TRT sem
garantia de juízo.
O inciso III do art. 6º da IN traz a previsão do agravo interno se a decisão da
desconsideração for proferida pelo Relator, em incidente instaurado originariamente no
tribunal. No entanto, é muito difícil que haja esta discussão no Tribunal.
O §2º deste art. 6º dita que deverá o processo ser paralisado, seja na cognição, seja na
execução, para que se resolva o incidente. Ou seja, para que se resolva se os sócios da empresa
serão trazidos através da desconsideração mediante a teoria menor (ou maior no caso de o
juiz seguir a linha minoritária), deve o feito ser suspenso.
Este é, portanto, o entendimento do TST quanto ao processamento do incidente no
Processo do Trabalho, que fez uma adaptação, frise-se, quanto às regras do Processo Civil
(por exemplo, não há agravo de petição no Processo Civil, bem como, há a possibilidade de
recurso lá no campo processual cível e no trabalhista não, conferiu a legitimidade ao juiz).
Esta é a IN n. 39/2016 do TST.
Tudo isso passará a ter tratamento com a Reforma Trabalhista – incidente processual
(juntamente com as intervenções de terceiros). A Lei da Reforma Trabalhista constou tudo
isso em seu texto. Isto é, nesta parte da Reforma, seguiu-se o TST:
Seção IV
Do Incidente de Desconsideração da
Personalidade Jurídica
Art. 855-A. Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da
personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei no 13.105, de 16 de março
de 2015 - Código de Processo Civil.
§1º Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente:
I - na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do § 1o do art. 893
desta Consolidação;
II - na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia
do juízo;
III - cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente instaurado
originariamente no tribunal.
§2º A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão
da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 da Lei no 13.105,
de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

150

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Reproduziu-se quase que 100% a IN n. 39/2016 do TST. O relator do Projeto (Rogério


Marinho), ao apresentar esta regra (art. 855-A da CLT), até mesmo ressaltou que será seguido
o TST neste ponto, deixando claro que pactua deste entendimento deste Tribunal superior.
ATENÇÃO: A única disposição da IN que NÃO foi reproduzida na nova lei é a
referente à iniciativa do juiz para a desconsideração da personalidade jurídica.
Há que se aguardar o amadurecimento no TST para saber se o Tribunal continuará
com este pensamento (já que ele se pautava no art. 878 da CLT) ou se seguirá a nova lei (ou
seja, se houve o silêncio proposital – “silêncio eloquente” da nova norma).
Alerta do professor: A Reforma entrará em vigor somente em Novembro/2017, mas já
pode a nova norma ser observada dado que a IN já traz o regramento do CPC/15.
No entanto, é bem verdade que, mesmo neste momento atual (portanto, sem a
vigência ainda da lei nova), não se tem observado muito a aplicação da IN n. 39.
Isso porque os juízes continuam atuando como antes da entrada do CPC/15, não
abrindo incidente e não apresentando despachos, dizendo qual teoria estaria adotando (se a
menor ou maior), já determinando o pagamento pela empresa e, não pagando esta, a penhora
dos bens dos sócios.
Acostumou-se muito com esta postura. Trata-se de um costume dentro do processo
trabalhista, esta não existência de um despacho explicando a adoção da teoria menor e
determinando a intimação do sócio, geralmente, deixando-se para intimar os sócios após a
penhora.
O medo que se tem é que o sócio suma com seus bens, razão pela qual se mantém esta
medida cautelar (que, claro, deve ser fundamentada).
No entanto, o incidente há que ser instaurado com a suspensão do processo. O juiz
deve observar este procedimento sob pena de nulidade, porquanto o TST já o admite, vindo
a Reforma trazer ainda a previsão.
Ø O incidente pode ser requerido na inicial?
Destaca-se o fato de ser muito comum - quem advoga sabe disso -, que o reclamante
entre com a petição inicial indicando a empresa e seus sócios.
Hoje, majoritariamente, entende-se que este sócio, por ser sócio de direito (ou seja, o
constante do contrato social) não poderia ser chamado na fase de conhecimento. Este
entendimento é de primeira instância e vem prevalecendo. Ou seja, só poderia ele ser
chamado na fase de execução ao se verificar que a empresa não pagou.
A esse respeito, contudo, veio o CPC/15, no art. 134 (§2º), dizendo que, se a parte
quiser, ela já pode fazer este requerimento na petição inicial:

151

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo


de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título
executivo extrajudicial.
(...)
§2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade
jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a
pessoa jurídica.
(...)
Por isso, os reclamantes já constam a empresa e seus sócios de direito na inicial, não
apenas para fins de receber a notificação (já que, se não acha a empresa, já se cita em nome
do sócio, mas quem está no polo juridicamente é a empresa).
O que prevalece, entretanto, é que, no começo do processo, a parte não teria interesse
em colocar os sócios de direito. Assim, há juízes que já extinguem o processo com relação aos
sócios na audiência, deixando apenas a empresa.
Lado outro, o sócio, de fato, vem sendo mantido na fase de conhecimento no caso de
o reclamante ter interesse em provar que ele é o dono da empresa e que este apenas colocou
o nome da empresa com laranjas.
Nestes casos, deixa-se que se conste o sócio de fato, pois haverá prova para verificar a
responsabilidade solidária, uma vez que teria, eventualmente, fraudado, junto com esta PJ,
os direitos do trabalhador. Hoje, portanto, o sócio de fato permanece e o sócio de direito sai.
Ocorre que, após o citado art. 134 do CPC/15, surge o pensamento no sentido de se
aplicar este dispositivo no Processo do Trabalho e já deixar o sócio de direito desde o início,
de forma que não seria necessário o incidente e consequente suspensão se o autor já tiver
requerido a desconsideração desde o começo (constando os sócios desde o começo na petição
inicial). Porém, no Processo do Trabalho, esta ideia ainda está a amadurecer2.


2
No entanto, conforme destaca o professor, já deveria ser possível, já que a IN. 39 traz a previsão e a
nova Reforma vem dizer que se devam aplicar tais artigos do CPC, o que inclui este art. 134.

152

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Tema 21
Liquidação e Protesto de
Sentença
v LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA
Trata-se de mais uma novidade que chegou ao Processo do Trabalho, possuindo esta
alteração da Reforma alto índice de elogios, já que auxiliará ao processo trabalhista e aos
advogados.
A liquidação é a apuração do quantum devido (“quantum debeatur”). Na maioria dos
casos, a sentença concede o “an debeatur”, que é, justamente, o direito que se reconhece
devido, relegando-se a outro momento do processo a apuração deste valor.
Dito isso, ganham-se, por exemplo, duas horas extras, mas não se apuram esses valores
na fase de conhecimento e sim, na liquidação de sentença, que se trata de um momento
intermediário entre a fase de conhecimento (petição inicial <–> sentença) e a fase de
execução, na qual se cobra o que se ganhou na sentença.
Isto é, a fase de conhecimento reconhece o direito, a de liquidação apura o “preço”
deste direito (“quantum debeatur”) e a de execução busca no patrimônio do réu este direito
reconhecido e, posteriormente, apurado. São, portanto, três os momentos processuais.
No campo do Processo do Trabalho, esta fase de liquidação se envolve com a fase da
execução. Não se consegue, muitas vezes, identificar precisamente até onde vai a liquidação
e onde começa a execução1.
- Formas de liquidação – art. 879, §1º da CLT (mesma ideia trazida pelo Novo CPC):
Art. 879 - Sendo ilíquida a sentença exequenda, ordenar-se-á, previamente, a sua
liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos.
§ 1º - Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda nem
discutir matéria pertinente à causa principal.
§1º-A. A liquidação abrangerá, também, o cálculo das contribuições previdenciárias
devidas.


1
Assim, diz o Professor que, muitas vezes, traça uma linha processual do tempo para explicar e identificar aos
seus alunos onde exatamente termina a liquidação e inicia a execução, uma vez que a CLT é complicada quanto a isso.

153

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

§1º-B. As partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo


de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente.
(...)
a) Artigo (procedimento comum) – Utiliza-se esta liquidação sempre que se fizer
necessária a prova de um fato. Esta liquidação por artigos recebeu um novo nome pelo Novo
CPC, qual seja, a “liquidação pelo procedimento comum”.
Precisa-se, portanto, fazer a prova de um fato complementar/novo para se chegar no
“preço” do direito. Um exemplo no processo trabalhista, apesar de bastante incomum, é
quando o juiz condena a empresa a pagar uma diferença salarial, mas, no momento da
sentença, não se sabe qual é esta diferença. Diante disso, o juiz deixa para o momento da
liquidação que se prove qual é o salário que se paga no mercado.
Destaca-se que a maioria dos juízes tentam fugir desta liquidação para que se fique
apenas com a liquidação por cálculos. As sentenças, inclusive, já costumam vir com todos os
parâmetros para evitar estas discussões.
b) Arbitramento – Neste caso, é quando a liquidação precisa de uma perícia para se
chegar ao valor do direito. Por exemplo, determinou-se o pagamento de um salário utilidade
ao reclamante. Um perito naquela utilidade poderá precisar tal valor, ou, por exemplo, seria
o caso de se condenar uma empresa a pagar uma pensão ao reclamante. Porém, no momento
da sentença, não se sabia qual era o grau de incapacidade do reclamante, de forma que esta
análise foi relegada para a fase de liquidação, devendo um perito avaliá-lo para saber qual o
grau desta incapacidade.
Tais exemplos, entretanto, são atípicos, pois é incomum que aconteçam no Processo
do Trabalho. A maioria dos juízes, já nos concursos, é treinada para elaborar sentenças que
já tragam todos os parâmetros, justamente para evitar tais discussões na fase prévia à
execução. Logo, recomenda-se sempre que o juiz já tenha em mente os parâmetros para,
quando se chegar à fase de liquidação, sejam necessários apenas cálculos.
c) Cálculos – 99% dos casos no Processo do Trabalho. Na liquidação por cálculos, faz-
se uma planilha mostrando o “preço” do direito. A sentença determinou, por exemplo, o
pagamento do aviso-prévio, que é calculada sobre a remuneração. Ou, por exemplo,
determinou o pagamento da multa do art. 477 da CLT (que é o valor do salário) ou
determinou o pagamento de adicional noturno (20% do salário durante todo o tempo em
que durou o horário noturno), ou ainda, determinou o pagamento de insalubridade (10%,
20% ou 40% do salário-mínimo), ou também determinou uma periculosidade (30% sobre o
salário contratual) ou um adicional de transferência (25% do salário contratual).
Os direitos trabalhistas são apuráveis de uma maneira mais simples. Conforme
estudado no vídeo de petição inicial, com a Reforma, deverão ser indicados os valores na

154

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

petição inicial. Porém, a maioria dos pedidos no Processo do Trabalho não traz muita
dificuldade para cálculo, de forma que, na maioria dos casos, acaba-se pode utilizar esta
liquidação por cálculos. As demais quase não acontecem no Processo do Trabalho.

v PROCEDIMENTOS DA LIQUIDAÇÃO/EXECUÇÃO
Até hoje (sem a Reforma), no Processo do Trabalho, têm-se dois caminhos a se seguir
neste momento de liquidação/execução. Quem irá decidir qual dos caminhos é o juiz (diretor
do processo), que terá esta discricionariedade processual:
1º - art. 884 da CLT – caminho tradicional
Art. 884 - Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco)
dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exequente para
impugnação.
§1º - A matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou
do acordo, quitação ou prescrição da divida.
§2º - Se na defesa tiverem sido arroladas testemunhas, poderá o Juiz ou o
Presidente do Tribunal, caso julgue necessários seus depoimentos, marcar audiência
para a produção das provas, a qual deverá realizar-se dentro de 5 (cinco) dias.
§3º - Somente nos embargos à penhora poderá o executado impugnar a sentença
de liquidação, cabendo ao exequente igual direito e no mesmo prazo.
§4º - Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e as impugnações à liquidação
apresentadas pelos credores trabalhista e previdenciário.
§5º - Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou
interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.

2º - art. 879 da CLT (alteração em 1992) – caminho excepcional


Art. 879 - Sendo ilíquida a sentença exequenda, ordenar-se-á, previamente, a sua
liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos.
§1º - Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda nem
discutir matéria pertinente à causa principal.
§1º-A. A liquidação abrangerá, também, o cálculo das contribuições previdenciárias
devidas.
§1º-B. As partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo
de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente.
§2º - Elaborada a conta e tornada líquida, o Juiz poderá abrir às partes prazo
sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação fundamentada com a indicação dos
itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão.
§3º - Elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho,
o juiz procederá à intimação da União para manifestação, no prazo de 10 (dez)
dias, sob pena de preclusão.
§4º - A atualização do crédito devido à Previdência Social observará os critérios
estabelecidos na legislação previdenciária.

155

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

§5º - O Ministro de Estado da Fazenda poderá, mediante ato fundamentado,


dispensar a manifestação da União quando o valor total das verbas que integram o
salário-de-contribuição, na forma do art. 28 da Lei no 8.212, de 24 de julho de
1991, ocasionar perda de escala decorrente da atuação do órgão jurídico.
§6º - Tratando-se de cálculos de liquidação complexos, o juiz poderá nomear perito
para a elaboração e fixará, depois da conclusão do trabalho, o valor dos respectivos
honorários com observância, entre outros, dos critérios de razoabilidade e
proporcionalidade.
A maioria dos juízes segue o caminho do art. 879 da CLT. Alguns, todavia, ainda
persistem aplicando o caminho do art. 884 da CLT.
Ø Qual a diferença?
Quando a sentença transita em julgado, o primeiro ato para execução é um despacho
determinando a aplicação dos cálculos. Se a liquidação for por artigos ou arbitramento, este
é o momento para que o juiz a determine (no entanto, como se viu, na maioria dos casos,
será por cálculos).
Dessa forma, o autor apresenta seus cálculos. Neste momento, o juiz faz a escolha pelo
caminho do art. 884 da CLT ou do art. 879 da CLT. Se ele for pela regra do art. 884 da CLT
(regra geral – antiga – da execução), ele homologa os cálculos e só após isso, faz a intimação
ao réu. Quando desta homologação, o juiz pode pedir a ajuda de um perito da vara para
verificar se os cálculos do autor estão corretos.
Após esta homologação, portanto, será expedido o mandado de citação, penhora e
avaliação para o réu (no mesmo ato, também intima o autor para manifestar se ele concorda
com a sentença de liquidação).
Veja-se, desta forma, que, pelo art. 884 da CLT, somente será consultado o réu após a
homologação. Este réu terá, em seguida, 48 horas para pagar ou nomear bens à penhora.
Caso fique inerte, o oficial voltará e penhorará o que encontrar.
Estando o juízo garantido pela nomeação ou pela penhora, o réu terá 5 (cinco) dias
(a partir da nomeação ou da penhora) para apresentar seus embargos à execução. Assim,
apenas nos embargos (ou seja, após a garantia do juízo) é que o réu poderá discutir aquele
cálculo homologado.
Muitos acham injusto que o réu tenha que garantir o juízo para que possa embargar
e, dessa forma, dizer sobre eventual erro na liquidação do juiz.
Este é, portanto, o procedimento do art. 884 da CLT. Entretanto, se o juiz adota o art.
879 da CLT, antes de proceder a homologação, ele abre vistas ao réu (“Aplicação do art. 879,
§2º da CLT. Apresente o autor seus cálculos e ato contínuo, já fale o réu sobre estes cálculos”).

156

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Geralmente, há uma diferença enorme nos cálculos. Escolherá o juiz um deles (tudo
de forma fundamentada) ou encaminhará para que um perito lhe auxilie.
Veja-se, portanto, que, pelo art. 879, já foi dada a oportunidade de o réu falar sobre
os cálculos, sendo desnecessário que haja uma garantia de juízo para a apresentação de
embargos para apenas assim ter a possibilidade de discutir, dentre outras questões, os valores
homologados pelo juiz.
Este procedimento do art. 879 da CLT era facultativo, conforme se vê das redações
atuais (antes da Reforma). Com a Reforma, contudo, o juiz deverá aplicar o caminho do art.
879 da CLT. Entende o professor que este é o melhor procedimento:
Art. 879. ..............................................................
............................................................................
§2º - Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo
comum de oito dias2 para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e
valores objeto da discordância, sob pena de preclusão.
.................................................................................
§7º - A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela
Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no
8.177, de 1o de março de 1991.
Se não for discutido o cálculo neste momento, destaque-se que não se poderá discutir
depois, sob pena de preclusão. Ou seja, se não se quis discutir agora, não se poderá discutir
quando dos embargos.
Diante disso, o novo art. 879 da CLT traz a adoção deste procedimento de concessão
de vistas antes da homologação como uma regra geral e não mais, meramente, como uma
opção procedimental a critério/senso discricionário do magistrado da execução.
Em suma, duas alterações se destacam:
1- Será obrigatória esta adoção do art. 879 da CLT; e
2- Prazo comum de 8 (oito) dias para a impugnação (sem a Reforma, o prazo era de
10 (dez) dias sucessivos).
Atenção: Estas alterações, certamente, serão cobradas nas primeiras fases de
concursos e OAB.


2
Alteração no prazo.

157

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

v ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA
O art. 879 da CLT ganhou um parágrafo para contemplar justamente estas questões
de atualização monetária.
Quando se ganha na Justiça do Trabalho, surgem duas preocupações: juros e correção
monetária.
- Juros: 1% ao mês, a contar da distribuição, conforme art. 883 da CLT – que
permanece intacto com a Reforma.

Art. 883 - Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á


penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da
condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso,
devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial.

- Correção monetária: Além dos juros e, antes que se calculem estes, diz a Súmula n.
200 do TST, que o valor da condenação precisa ser corrigido monetariamente. Logo, há que
se ter uma atualização monetária.
Súmula nº 200 do TST
JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA - Os juros de mora incidem sobre a importância da
condenação já corrigida monetariamente.
Há uma discussão muito grande se deve ser aplicada a Taxa Referencial (TR), prevista
na Lei 8.177/91 (art. 39) ou se será aplicado o índice do IPCA.
Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo
empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção
coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora
equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de
vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento.
§ 1° Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou
decorrentes dos acordos feitos em reclamatória trabalhista, quando não cumpridos
nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação, serão
acrescidos, nos juros de mora previstos no caput, juros de um por cento ao mês,
contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não
explicitados na sentença ou no termo de conciliação.
§ 2° Na hipótese de a data de vencimento das obrigações de que trata este artigo
ser anterior a 1° de fevereiro de 1991, os juros de mora serão calculados pela
composição entre a variação acumulada do BTN Fiscal no período compreendido
entre a data de vencimento da obrigação e 31 de janeiro de 1991, e a TRD
acumulada entre 1° de fevereiro de 1991 e seu efetivo pagamento.
Comenta o professor que houve um “cambalacho” no ano de 2015/2016, pois o
Supremo Tribunal Federal, ao julgar aquelas questões do art. 100 da CF/88 (precatórios),

158

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

acabou por dizer que seria aplicado o índice IPCA, de forma que o TST passou a fazer suas
correções por este índice.
O STF, no entanto, posicionou-se a respeito dizendo que o IPCA não serviria para os
débitos trabalhistas, os quais devem utilizar a TR. Esta discussão ainda persiste junto ao
Supremo Tribunal Federal.
Entretanto, a Lei da Reforma diz agora expressamente que deverá ser aplicada a Taxa
Referencial, de forma que o STF não mais continuará a discutir a questão (embora poderá
declarar a inconstitucionalidade):
Art. 879. ..............................................................
............................................................................
§2º - Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo
comum de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e
valores objeto da discordância, sob pena de preclusão.
.................................................................................
§7º - A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela
Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no
8.177, de 1o de março de 1991.
Destaque-se que a discussão na aplicação dos índices adveio do fato de que, com a TR,
obtém-se resultado menor, de forma que o IPCA3 traz um crédito maior com uma diferença
considerável. Por exemplo, cobra-se um salário de R$1.000,00 não recebido em 2010. Hoje,
este salário atualizado pela TR chegaria em R$1.500,00, por exemplo, mas, aplicado o IPCA,
chegaria a R$1.900,00. Trata-se de uma diferença muito expressiva4. Assim, a maioria requer
aplicação do índice IPCA que é utilizado para aluguéis e para uma série de outras questões.

v PROTESTO DA SENTENÇA
O protesto da sentença veio para o campo do Processo do Trabalho.
Isto já era novidade no âmbito do Processo Civil, no qual a jurisprudência foi criando
tal possibilidade até que houve a inclusão legal com o Novo CPC (art. 517):

Art. 517. A decisão judicial transitada em julgado poderá ser levada a protesto, nos
termos da lei, depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntário previsto
no art. 523.


3
Algumas ações até pedem já na inicial ao juiz que este aplique o IPCA.
4
No Google e nos sites dos Tribunais, obtêm-se estas comparações.

159

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Em razão desta nova disposição do Novo CPC, veio a IN n. 39/2016 (art. 17) entender
que deva ser trazida tal possibilidade ao processo trabalhista:

Art. 17. Sem prejuízo da inclusão do devedor no Banco Nacional de Devedores


Trabalhistas (CLT, art. 642-A), aplicam-se à execução trabalhista as normas dos
artigos 495, 517 e 782, §§ 3º, 4º e 5º do CPC, que tratam respectivamente da
hipoteca judiciária, do protesto de decisão judicial e da inclusão do nome do
executado em cadastros de inadimplentes.

Se não for paga a sentença trabalhista, pode esta ser protestada por meio da Lei n.
9.492/19975. O protesto da sentença é feito no cartório, tal como se protestaria um cheque
ou uma nota promissória. Portanto, hoje, por lei, isto já é possibilidade.
Ø Qual é a vantagem?
O devedor já procurou todos os bens da empresa e não encontrou nada. O sócio (após
desconsiderada a personalidade jurídica) não possui conta em banco, não possui carro, casa
etc., mas possui um cartão de crédito. Será que o banco teria dado este crédito se houvesse
protesto em seu nome? Talvez não.
Portanto, não se trata de uma medida que visa ao pagamento, mas sim, que visa à
coerção (medida executiva de coercibilidade), pois o sócio, por exemplo, ao ter seu nome
protestado, pode se interessar em fazer um acordo.
Logo, esta medida já é uma possibilidade no Novo CPC, que, com a IN. 39 (art. 17), é
aplicada ao processo trabalhista. Agora, com a Reforma, a lei expressamente trouxe a
previsão do protesto de sentença.
No entanto, diferentemente do Novo CPC, a lei trouxe alguns requisitos específicos.
Ou seja, pode-se protestar uma sentença trabalhista não paga (protesta o nome da empresa
e dos sócios), mas observando os seguintes requisitos:
1º - A sentença deve estar transitada em julgado: A execução provisória não autorizará
o protesto, que apenas pode ser possível com a certeza do direito, ou seja, não há mais
discussão do direito.
2º - 45 dias da citação da execução: Pelo art. 880 da CLT, quando se dá vistas ao réu
(mandado de citação, penhora e avaliação), possui ele 48 horas para pagar ou nomear bens
à penhora. Se ficar inerte, o oficial de justiça voltará e penhorará o que encontrar.


5
Define competência, regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de
dívida e garante outras providências.

160

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Art. 880. Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir


mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no
prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de
pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para
que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de
penhora.
(...)
Veja-se que são 48 horas. Se não pagar ou nomear, já transita em julgado. O autor,
contudo, não pode ainda pedir o protesto da sentença, pois ele deve esperar 45 dias daquela
citação do mandado.
Comenta o professor não ter concordado com este prazo, pois o art. 517 do CPC/156
diz que, além do trânsito em julgado (que lá também é exigido), a sentença poderá ser levada
a protesto, nos termos da lei7, depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntário do
art. 523 do CPC/15, que é de 15 dias.
No CPC/15, estas 48 horas do processo trabalhista seriam os 15 dias do processo cível.
E neste, passados estes 15 dias sem o pagamento, já se pode proceder ao protesto. Porém, no
processo trabalhista, constou-se esta espera de 45 dias, o que seria desnecessário.
Veja-se o art. 883-A da CLT que entrará em vigor com a Reforma:

Art. 883-A. A decisão judicial transitada em julgado somente poderá ser levada a
protesto, (e) gerar inscrição do nome do executado em órgãos de proteção ao
crédito ou no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT)8, nos termos da
lei, depois de transcorrido o prazo de quarenta e cinco dias a contar da citação
do executado, se não houver garantia do juízo.

3º - Caso não haja garantia de juízo: Exige-se ainda que não tenha havido a garantia
de juízo. Logo, se o executado teve uma penhora ou se ele nomeou algum bem à penhora, o
juízo estará garantido (não pagou, mas nomeou bem) e não poderá haver o protesto9.
Neste cenário, o professor Josley Soares acredita que haverá uma abundância de
nomeações de coisas “velhas” somente para fugir da possibilidade de protesto.
O mesmo artigo ainda trouxe a possibilidade de outras medidas coercitivas, como a
inclusão do nome do executado em órgãos de proteção ao crédito (SPC/Serasa) ou no Banco


6
O artigo novo do protesto no processo trabalhista foi influenciado pelo Novo CPC.
7
A citada Lei n. 9.492/97.
8
Também pode ser levada, além do protesto, à inscrição do nome do executado em órgãos de proteção ao
crédito ou no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas.
9
O professor comenta que o juiz não tem obrigação de aceitar a nomeação de bens feita pelo réu, ou pode dar
vistas ao reclamante, que também pode não aceitar.

161

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT), possibilidade esta constante do art. 642-A da


CLT.
Art. 642-A. É instituída a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT),
expedida gratuita e eletronicamente, para comprovar a inexistência de débitos
inadimplidos perante a Justiça do Trabalho.
§1º - O interessado não obterá a certidão quando em seu nome constar:
I – o inadimplemento de obrigações estabelecidas em sentença condenatória
transitada em julgado proferida pela Justiça do Trabalho ou em acordos judiciais
trabalhistas, inclusive no concernente aos recolhimentos previdenciários, a
honorários, a custas, a emolumentos ou a recolhimentos determinados em lei; ou
II – o inadimplemento de obrigações decorrentes de execução de acordos firmados
perante o Ministério Público do Trabalho ou Comissão de Conciliação Prévia.

§2º - Verificada a existência de débitos garantidos por penhora suficiente ou com


exigibilidade suspensa, será expedida Certidão Positiva de Débitos Trabalhistas em
nome do interessado com os mesmos efeitos da CNDT.
§3º - A CNDT certificará a empresa em relação a todos os seus estabelecimentos,
agências e filiais.
§4º - O prazo de validade da CNDT é de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data
de sua emissão.
Na percepção do professor, esta foi uma alteração positiva, com exceção do prazo de
45 dias e a menção à garantia do juízo (que não existem do Processo Civil). No mais, trata-
se de uma boa medida para o processo trabalhista.
Ø Pode haver hipoteca judiciária?
A IN n. 39/2016 traz no citado art. 17 além do protesto, da inscrição nos órgãos de
proteção como o SPC/Serasa, a referência ao art. 495, §2º do CPC/15, no sentido de que
também poderá haver a hipoteca judiciária.
Art. 495. (...)
§2º - A hipoteca judiciária poderá ser realizada mediante apresentação de cópia da
sentença perante o cartório de registro imobiliário, independentemente de ordem
judicial, de declaração expressa do juiz ou de demonstração de urgência.
A hipoteca judiciária significa levar uma sentença que deferiu algum direito e anotá-
la em algum imóvel do devedor no cartório imobiliário.
Dito isso, se alguém desejar comprar tal imóvel com averbação, saberá que o
proprietário está devendo por aquela sentença, que, inclusive, não precisa estar com trânsito
em julgado. Esta medida é, de fato, para amedrontar o réu. O autor tira uma certidão do
processo e leva ao cartório de imóveis para a anotação (avisando, após, ao réu dentro do
processo que isto foi feito).

162

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Caso haja alguma reversão, com a necessidade de se retirar esta anotação, e isto gerar
algum prejuízo, haverá a reponsabilidade por estes prejuízos, razão pela qual se deve pensar
bem antes de pedi-la.
A Reforma, não obstante, esqueceu-se de tratar da hipoteca judiciária. Entretanto, o
professor entende que poderá haver a aplicação do instituto, por ser ele compatível com o
processo trabalhista. Aliás, a IN n. 39/2016, no citado art. 17, já confere tal aplicação ao
Processo do Trabalho.
Desta forma, são três as regras executivas:
1- Protesto da sentença;
2- Inscrições junto ao SPC/Serasa ou BNDT; e
3- Hipoteca judiciária, que, embora não versada pela Reforma, já é tratada pela IN n.
39/2016 (art. 17).

163

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Tema 22
Recurso de Revista
v RECURSO DE REVISTA (RR)
v PRIMEIRA ALTERAÇÃO
Este é um recurso que sofreu pequenas alterações com a Reforma Trabalhista. A
primeira alteração a ser destacada é a do art. 896, §1º-A, inciso IV, da CLT. Esse dispositivo
traz algumas peculiaridades em relação à admissibilidade do recurso.
Cabe comentar que os três incisos anteriores do §1º-A já existiam, o IV chagou,
portanto, com a Reforma.
§1o-A.
.................................................................................................................................
.
IV - transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de
julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios
em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso
ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido,
para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão.
Esse inciso prevê que a parte deve transcrever na peça recursal, quando suscitar
preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos
embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do Tribunal sobre a questão
veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos
quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão.
O professor acredita que isso talvez nem precisava ter sido positivado, pois já existia
a súmula 297, do TST, que vai tratar, justamente, da questão do prequestionamento. Essa
súmula afirma que só vai para o TST as matérias que forem prequestionadas, então, seja de
mérito, seja preliminar, tem que ter havido um prequestionamento.
Súmula nº 297 do TST
PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO (nova redação) -
Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja
sido adotada, explicitamente, tese a respeito.

164

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

II. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso
principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema,
sob pena de preclusão.
III. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal
sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos
de declaração.
Prequestionamento é justamente fazer com que o Tribunal se manifeste sobre algo
questionado pela parte. Por exemplo: se o Tribunal quiser negar ou conceder o pedido feito
pela parte autora, que prefere que seja concedido, caso o TRT queira negar, ele terá que dizer
o porquê. Isso para que o TST decida se o Tribunal está ou não certo. Para tanto, é preciso
que o TRT tenha se manifestado.
Isso porque, se a parte quiser impugnar a negativa do Tribunal sem ter fundamentado,
quando chegar ao TST, a discussão no mérito não será nem admitida.
A súmula mencionada informa a necessidade do prequestionamento, o que parece ao
professor ser desnecessária previsão legal do inciso IV, ponderando, entretanto, que pode ser
que o legislador tenha querido demonstrar que tenha que transcrever. Isto é, o legislador
quis trazer mais formalidade, sendo necessário transcrever não só a parte dos embargos, em
que se chamou o Tribunal a falar, mas também o trecho da decisão dos embargos.
Ø Por que o legislador está falando de embargos?
Porque existe a súmula 297, acima menciona, que prevê que não se pode ir do TRT
para o TST sem ter prequestionado a matéria naquele Tribunal. No caso de omissão no
acórdão, cabe a parte entrar com embargos de declaração (ED) para que, apesar do Tribunal
não ter concedido o pedido autoral, é preciso que este diga o porquê de não ter concedido
para que, só então, recorra ao TST, a fim de se saber se concordam ou não.
Se a parte entrar com um ED e o TRT continuar omisso, considera-se que houve um
prequestionamento tácito. Isso também existe na jurisprudência do STJ, que é justamente
usar um embargo de declaração para chamar o Tribunal a falar alguma coisa. Uma vez usado
e o Tribunal continuando omisso, já é possível recorrer ao TST, já que o prequestionamento
foi observado.
Talvez esse inciso IV seja não tanto para ressaltar a necessidade de prequestionar, pois
já está no art. 896, da CLT, e na súmula n. 297, do TST, mas sim, para falar dessa formalidade
de transcrição. É como se tivesse que observar que: uma vez prequestionado da forma tácita,
torna-se necessário demonstrar o ED e o trecho da decisão regional que os rejeitou ou que
continuou omissa. Há esse requisito de admissibilidade.
Todas as vezes em que a parte for falar da preliminar de negativa de prestação
jurisdicional, que se baseia no art. 93, IX, da CF, a qual afirma que todas as decisões devem

165

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

ser fundamentadas, pode o judiciário dizer que sim ou que não, mas terá que explicar os
motivos dessas decisões.

CF, art. 93 [...] IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão
públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a
lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados,
ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do
interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

O art. 93, IX, da CF, portanto, vai trazer essas cláusulas de garantia dos
jurisdicionados. Todas as vezes que o TRT, por exemplo, não traz os fundamentos, que não
explica, apenas alega não ser possível, sem saber exatamente qual a conclusão a que se chega,
entende-se que esse dispositivo constitucional está violado. Da mesma forma, ocorre com o
art. 831 e 832, da CLT, fazendo-se também necessária sua fundamentação.
Por essa razão é que todas as vezes que não há essa fundamentação, diz-se que não
está sendo dada a prestação jurisdicional, pois está havendo uma negativa de prestação
jurisdicional e o Judiciário não pode se omitir, deixando de dar a tutela jurisdicional. Pode
até não conceder, mas terá que explicar o porquê. Ao não explicar, viola-se o fundamento
constitucional, não entregando, assim, a prestação jurisdicional.
Art. 831 - A decisão será proferida depois de rejeitada pelas partes a proposta de
conciliação.
Parágrafo único - No caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como
decisão irrecorrível.
Parágrafo único. No caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como
decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe
forem devidas. (Redação dada pela Lei nº 10.035, de 2000)

Art. 832 - Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da
defesa, a apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva
conclusão.
§ 1º - Quando a decisão concluir pela procedência do pedido, determinará o prazo
e as condições para o seu cumprimento.
§ 2º - A decisão mencionará sempre as custas que devam ser pagas pela parte
vencida.
§ 3o As decisões cognitivas ou homologatórias deverão sempre indicar a natureza
jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive
o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição
previdenciária, se for o caso. (Incluído pela Lei nº 10.035, de 2000)
§ 4o O INSS será intimado, por via postal, das decisões homologatórias de acordos
que contenham parcela indenizatória, sendo-lhe facultado interpor recurso relativo
às contribuições que lhe forem devidas. (Incluído pela Lei nº 10.035, de 2000)

166

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

§ 4o A União será intimada das decisões homologatórias de acordos que contenham


parcela indenizatória, na forma do art. 20 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de
2004, facultada a interposição de recurso relativo aos tributos que lhe forem
devidos. (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007) (Vigência)
§ 5o Intimada da sentença, a União poderá interpor recurso relativo à
discriminação de que trata o § 3o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.457, de
2007) (Vigência)
§ 6o O acordo celebrado após o trânsito em julgado da sentença ou após a
elaboração dos cálculos de liquidação de sentença não prejudicará os créditos da
União. (Incluído pela Lei nº 11.457, de 2007) (Vigência)
§ 7o O Ministro de Estado da Fazenda poderá, mediante ato fundamentado,
dispensar a manifestação da União nas decisões homologatórias de acordos em que
o montante da parcela indenizatória envolvida ocasionar perda de escala decorrente
da atuação do órgão jurídico. (Incluído pela Lei nº 11.457, de 2007) (Vigência)
Haveria, portanto, uma nulidade. No TST, não haveria como ser concedida a prestação
jurisdicional, se no TRT não foi prestada. Logo, é preciso que o TRT fundamente a concessão
ou não para que a parte possa recorrer ao TST. Não pode o TRT ser omisso para a parte pedir
ao TST.
Caso o TRT insista em não dar a prestação jurisdicional, é que se abre a possibilidade
de a parte entrar com um ED e, permanecendo a omissão (não esclarecendo a questão feita
no ED), entende-se que houve um prequestionamento tácito.
Caso a parte queria alegar isso no RR, é preciso que transcreva a parte do ED e a parte
do acórdão que continuou sendo omisso, para que então se implemente o prequestionamento
tácito de que cuida a súmula n. 297 do TST.
Houve essa novidade dentro das preliminares do RR para deixar claro que é preciso
transcrever expressamente na peça de recurso de revista essa passagem do ED –
prequestionamento tácito – e a resposta do Tribunal, para que seja demonstrada a insistência
da parte e a omissão reiterada do Tribunal. Recorrida, o TST mandará anular tudo e refazer.
Essa foi a primeira passagem.

v SEGUNDA ALTERAÇÃO
A segunda alteração quanto ao RR é a revogação de quatro parágrafos do art. 896, do
§3º até o §6º, em relação a jurisprudência dos TRTs:
§3o Os Tribunais Regionais do Trabalho procederão, obrigatoriamente, à
uniformização de sua jurisprudência e aplicarão, nas causas da competência da
Justiça do Trabalho, no que couber, o incidente de uniformização de jurisprudência
previsto nos termos do Capítulo I do Título IX do Livro I da Lei nº 5.869, de 11 de
janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).

167

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

(Redação dada pela Lei nº 13.015, de 2014)


§ 4o Ao constatar, de ofício ou mediante provocação de qualquer das partes ou do
Ministério Público do Trabalho, a existência de decisões atuais e conflitantes no
âmbito do mesmo Tribunal Regional do Trabalho sobre o tema objeto de recurso
de revista, o Tribunal Superior do Trabalho determinará o retorno dos autos à Corte
de origem, a fim de que proceda à uniformização da jurisprudência. 13.015, de
2014)
(Redação dada pela Lei nº
§ 5o A providência a que se refere o § 4o deverá ser determinada pelo Presidente
do Tribunal Regional do Trabalho, ao emitir juízo de admissibilidade sobre o
recurso de revista, ou pelo Ministro Relator, mediante decisões irrecorríveis.
(Redação dada pela Lei nº 13.015, de 2014)
§ 6o Após o julgamento do incidente a que se refere o § 3o, unicamente a súmula
regional ou a tese jurídica prevalecente no Tribunal Regional do Trabalho e não
conflitante com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do
Trabalho servirá como paradigma para viabilizar o conhecimento do recurso de
revista, por divergência.
(Redação dada pela Lei nº 13.015, de 2014)

Essa alteração ocorreu justamente, porque essa matéria está sendo tratada pelo art.
702, alínea f, da CLT, em que o TRT iria proceder da mesma forma que procede o TST com
as várias decisões unânimes, em 10 sessões, que teria que chamar a OAB, o Procurador do
Trabalho.

f) estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme,


pelo voto de pelo menos dois terços de seus membros, caso a mesma matéria já
tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, dois terços
das turmas em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas, podendo,
ainda, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário
Oficial;

Como essa parte procedimental já está envolvida nesse artigo, por essa razão é que
houve a revogação dos referidos parágrafos, deixando de lado o incidente de uniformização
de jurisprudência.

v TERCEIRA ALTERAÇÃO
Uma outra novidade para o RR é o §14º, em que se prevê que o relator no RR pode
denegar seguimento, em decisão monocrática, a esse recurso de revista, nas hipóteses: (1)
intempestividade, (2) deserção, (3) irregularidade de representação (procuração e
companhia limitada) e (4) ausência de qualquer outro pressuposto (4.a) extrínseco ou (4.b)
intrínseco de admissibilidade.

168

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

§ 14. O relator do recurso de revista poderá denegar-lhe seguimento, em decisão


monocrática, nas hipóteses de intempestividade, deserção, irregularidade de
representação ou de ausência de qualquer outro pressuposto extrínseco ou
intrínseco de admissibilidade.

Essa alteração traz uma possiblidade de fortalecimento dos poderes do relator quanto
ao conhecimento, quanto à análise preliminar, do RR. É bem verdade que a jurisprudência
do TST já permitia isso, especialmente, caso se considere que o NCPC (art. 932) confere essa
mesma gama de poderes ao relator.
Isso vem tendo aplicação no âmbito da jurisprudência do TST.
Art. 932. Incumbe ao relator:
I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de
prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes;
II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de
competência originária do tribunal;
III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha
impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV - negar
provimento a recurso que for contrário a:
a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do
próprio tribunal;
b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de
Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou
de assunção de competência;

V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao


recurso se a decisão recorrida for contrária a:
a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do
próprio tribunal;
b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de
Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou
de assunção de competência;

VI - decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando este


for instaurado originariamente perante o tribunal;
VII - determinar a intimação do Ministério Público, quando for o caso;
VIII - exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal.
Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o
prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada
a documentação exigível.

169

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

De todo modo, houve esse fortalecimento legal pela nova redação do §14º do art. 896
da CLT, a partir da Reforma.

v QUARTA ALTERAÇÃO
A transcendência, até hoje, segundo o professor, foi “elefante branco” /ficção – algo
que não se concretizava – o art. 896-A foi acrescentado a CLT através de uma Medida
Provisória, por volta do ano 2000, época em que as MPs passavam com maior liberdade.
Ø O que aconteceu?
Essa MP, tentando racionalizar o uso da RR, restringiu a subida do recurso de revista
ao TST apenas quando houvesse uma transcendência.

Ø O que significa isso?


Isso tem que ser analisado pelo TST porque trata-se de algo bastante importante,
transcendendo – extrapolando – os interesses da causa. Há um interesse geral. Esse interesse
não é apenas do autor ou do réu, não servirá apenas às partes.
O TST deve julgar o mérito, porque a sua decisão será importante. A sociedade quer
isso, seja por um motivo econômico, político, social ou jurídico.
Por um desses quatro motivos, o TST teria que julgar esse RR e não qualquer RR, dada
a importância do caso, que servirá não só para esse caso concreto, mas também para a
sociedade como um todo, em diversos aspectos, em diversos sentidos.
Quando a MP foi lançada, foi interposta uma ADI em face da mesma, pois se previa
que quem regularia o que significa econômico, político, social e jurídico é o Regimento
Interno (RI) do TST.
O RI do TST nunca regulou isso e a Lei n. 13.015/2014, que mexeu no RR e criou o
RR repetitivo, não tratou da transcendência. Porém, o legislador agora decidiu afirmar que
se tratava de um requisito sério1.

Ø Então, qual o objetivo?


Deixar que o TST resolva apenas brigas maiores, isto é, com processos que
transcendam os limites da causa, que sejam realmente importantes. Há várias situações,
portanto, trazidas pelo §1º do art. 896-A, em aberto, para se dizer que transcende:


1
Precisava-se, portanto, de uma lei que regulamentasse ou retirasse esse requisito de vez.

170

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Art. 896-A.
........................................................................................................................
§1o São indicadores de transcendência, entre outros: I - econômica, o elevado valor
da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do
Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social
constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação
trabalhista.

A ideia é ter o mesmo parâmetro da repercussão geral que se tem no Supremo (prevista
no CPC), bem como, em algumas passagens para os recursos do STJ. Especificamente, quanto
ao Supremo, não se pode mandar qualquer coisa para que se reanalise, pois é feita uma
análise de repercussão geral.
Basicamente, é como se fosse a transcendência acima referida. Ou seja, só se deverá
convidar um tribunal superior a falar sobre um processo se realmente for algo importante,
para que esse tribunal não fique analisando qualquer coisa – qualquer causa pequena.
Hoje, o RR passa a ter essa transcendência. Inclusive, o professor orienta a quem faz
prova de OAB a abrir uma preliminar de transcendência, para não correr riscos com a banca,
no intuito de dizer que os motivos transcendentes estão presentes no caso concreto, no campo
econômico, político, social e jurídico. Apenas como uma forma de mostrar que se lembrou da
preliminar.
Na prática, confessa o professor que as partes nem colocam essa preliminar, sequer
falam da mesma. As instruções normativas do TST sobre RR, como a 23, não exige isso, pois
era algo não regulamentado. Agora, está regulamentado pelo art. 896-A, §1º, para explicar
exatamente o que é essa transcendência.
Essa alteração diz respeito a conceito novo, o que demanda aguardar o
amadurecimento e a aplicação prática.
De todo modo, o dispositivo prevê que a causa será importante em um viés econômico
quando tiver um elevado valor.

Ø Por exemplo, em uma causa de R$ 2 bilhões contra uma empresa, será que se
encaixa nessa hipótese?
Ainda não se sabe se, por “elevado valor”, o TST vai entender que isso é
transcendente economicamente.

171

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Ø Uma causa de R$1 bilhão é uma causa transcendente? Será que uma causa de
R$ 500.000,00 já é uma causa que gera transcendência – já é um valor
elevado?
Faz-se necessário aguardar como a jurisprudência vai se posicionar. Por hora, o
legislador apenas começou a traçar os parâmetros: apenas afirmou que uma causa de elevado
valor gera transcendência econômica a fim de chegar no TST. Não se sabe, entretanto, o que
é esse elevado valor.
A transcendência política caracteriza-se quando há desrespeito da instância recorrida
à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal
Federal. Daí a importância das súmulas.
Se o TRT ferir uma súmula do TST vai “subir”, pois é transcendente. Faz-se necessário
que essa violação seja mostrada, não só porque é importante para uma das partes no caso
concreto, mas, politicamente, para todos.
Cabe ressaltar que o dispositivo falou apenas de jurisprudência sumulada. Quanto ao
Supremo, será, tanto a não vinculante, quanto a vinculante, já que não se especificou.
Quanto ao motivo social, é aquele que diz respeito à postulação, por reclamante
recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado. Aqui, pode-se evocar desde o
art. 6º, 7º (e seus 34 incisos) até o art. 11, da CF, que é onde está a grande gama de direitos
sociais. Logo, será transcendente, em um campo social, quando se falar da postulação do
trabalhador, quando este for recorrente de um direito socialmente assegurado (ou seja, arts.
6º a 11, da CF).
Em relação à transcendência jurídica, é porque existe questão nova em torno da
interpretação da legislação trabalhista, logo, o TST precisa dar um parâmetro sobre essa
questão nova.
O professor comenta que tudo isso não é tão simples, devendo o TST estabelecer um
parâmetro para aplicação dessa lei, seja por uma instrução normativa ou por meio de
súmulas, do que é que preenche cada inciso, pois ainda inexistente, haja vista o fato de ser
muito novo.

Há ainda cinco parágrafos para se tratar passo a passo dessa transcendência.

§ 2o Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de


revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o
colegiado.

Este é o relator do TST. Dessa decisão, caberá agravo para uma das 8 (oito) turmas,
que possui 3 (três) ministros. Se cair para o min. Maurício Godinho e ele achar que não tem

172

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

transcendência, ele denega, podendo a parte entrar com um agravo para a Turma a que ele
pertence.

§ 3o Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o


recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência,
durante cinco minutos em sessão.

Foi estabelecido, portanto, um procedimento de sustentação oral.

§ 4o Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado


acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no
âmbito do tribunal.

Havendo a manutenção do voto do relator quanto a não transcendência do recurso e


acórdão mantendo a decisão do relator, após a sustentação oral, não poderá mais a parte
dele recorrer no âmbito do TST.
Tem-se ainda duas outras passagens procedimentais em relação à figura da
transcendência.
A primeira diz respeito à irrecorribilidade da decisão monocrática do relator que, em
agravo de instrumento em recurso de revista, considera-se ausente a transcendência da
matéria.

§ 5o É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento


em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.

Dito isso, em se tratando, especificamente, de um relator julgando um agravo de


instrumento em recurso de revista, e entender que não há transcendência, esta decisão será
irrecorrível.
Por fim, nesse passo a passo procedimental, o juízo de admissibilidade do recurso de
revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) limita-se à
análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não podendo esses presidentes
analisarem a transcendência das questões veiculadas nos recursos de revista.

§ 6o O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos


Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e
extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele
veiculadas.

Isto é mais ou menos como acontece no Supremo, em que os tribunais não podem
analisar a repercussão geral, cabendo apenas ao STF, portanto, essa análise.

173

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

No âmbito do recurso de revista, haverá a mesma situação: o desembargador do TRT


de São Paulo, por exemplo, vai mandar e lá o relator ou a Turma é que vai dizer se transcende
ou não. Porém, no âmbito dos TRTs, não pode.
O professor comenta que não há muita discussão sobre esses temas. São questões
procedimentais sobre o recurso de revista, não tendo se falado em uma hipótese nova de
cabimento, bem como, uma nova hipótese de julgamento. Falou-se apenas de questões
procedimentais: a sustentação oral em 5min; o TRT não pode falar de transcendência.

174

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Tema 23
Depósito Recursal e
Garantia de Execução
v DEPÓSITO RECURSAL
No que diz respeito ao depósito recursal, apresentam-se as alterações feitas no §4º do
art. 899 da CLT, que teve um parâmetro de alteração para dizer que não haverá mais um
depósito recursal realizado na conta vinculada de FGTS do trabalhador, mas sim, na conta
do juízo. Ademais, falou-se também da correção, que era algo que não existia.

§ 4o O depósito recursal será feito em conta vinculada ao juízo e corrigido com os


mesmos índices da poupança.

Ø O depósito recursal era feito na conta vinculada de FGTS, mas qual era o índice
de correção que seria usado?
Isso implicava em diferença com a correção trabalhista.
O TRT de São Paulo, por exemplo, tem súmula para explicar essa questão. Hoje,
entretanto, já está claro que o índice é o da poupança. Portanto, não há mais a necessidade
de depositar (fazer o deposito recursal) na conta vinculada de FGTS, mas sim, em uma conta
de juízo.
Com isso, houve, necessariamente, a revogação do §5º, que dizia que: se o reclamante
não tiver uma conta de FGTS aberta, a empresa tem que abrir. Consequentemente, um
respingo no cancelamento da súmula 426 do TST. Inclusive, esta é uma súmula que vai sofrer
revogação pela Reforma Trabalhista.
Súmula nº 426 do TST
DEPÓSITO RECURSAL. UTILIZAÇÃO DA GUIA GFIP. OBRIGATORIEDADE (editada
em decorrência do julgamento do processo TST-IUJEEDRR 91700-
09.2006.5.18.0006) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
Nos dissídios individuais o depósito recursal será efetivado mediante a utilização
da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, nos
termos dos §§ 4º e 5º do art. 899 da CLT, admitido o depósito judicial, realizado na
sede do juízo e à disposição deste, na hipótese de relação de trabalho não submetida
ao regime do FGTS.

175

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Essa súmula diz que, naquelas ações de relação de trabalho, as quais foram
acrescentadas à competência material da Justiça do Trabalho, a partir do art. 114, I, da CF,
a alçada, o recurso, o prazo, tudo que se usa é o trabalhista - diz a IN n. 27/20051.
Essa IN do TST vai dizer que é possível surgir uma ação de fora, qualquer ação de fora,
mas a sistemática recursal será a trabalhista – será observada a sistemática recursal de prazos,
depósitos, custas, que é no Direito Processual do Trabalho.
Por exemplo, em uma ação advinda de uma relação de trabalho: um representante
comercial quer processar uma empresa, não para pedir vínculo, dizer que houve fraude, mas
sim, para pedir as comissões não recebidas. Quando se está diante de uma típica ação
decorrente de uma relação de trabalho, a sistemática é a recursal trabalhista, já se sabe.
Ø Nesse caso, se o empregado ganha e a empresa perde, tem-se que fazer depósito
recursal?
Sim, pois a IN orienta que isso aconteça.
Ø Esse depósito recursal será em uma conta de FGTS? - Porque antes, sem a
Reforma do §4º, era na conta de FGTS.
Ø E nesses casos em que o reclamante é autônomo e não tem conta de FGTS?
A súmula 426 do TST dizia que, nesse caso, devia ser feita em uma conta do juízo.
Então, tem-se que passar na vara e perguntar em qual conta deve ser feito o depósito recursal.
Isso porque, nesse caso em específico, o trabalhador não tem conta vinculada. Essa história
de conta de juízo também “cai”, quando o pleiteante não tem conta de FGTS, e a empresa
não abriu.
Dito isso, de uma vez, só vai “cair” o §5º, a súmula 426 do TST. Agora, o depósito
recursal trabalhista será feito, portanto, na conta do juízo e não mais na conta vinculada de
FGTS.
Sabe-se que o TST já informou que, a partir do começo de agosto, será feita uma
atualização do depósito recursal2: agora vale cerca de R$ 9.189,00 – o RO – e os demais
valores de depósitos recursais são o dobro, então, R$18.378,00 para revista, embargos no
TST.
Tudo isso era feito em uma conta do FGTS, agora, será feito em uma conta do juízo.
Eis a primeira alteração do art. 899, §4º, da CLT.


1
Essa instrução normativa ajudou a interpretar as ações do art. 114, quando a Constituição foi
emendada pela EC n. 45/2004. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/DGCJ/instrnorm/27.htm>.
2
Disponível em: <http://www.tst.jus.br/valores-vigentes>.

176

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Destaca-se a necessidade de se saber que o depósito recursal continua com essa


natureza de garantia de execução, e somente será feito pelo empregador; pelo réu, em geral,
nessa ação.
O empregado não tem que fazer depósito recursal, pois existe cláusula processual que
lhe protege, garantindo o seu crédito.
Ø Em algum caso, o empregado tem que fazer depósito recursal para o
empregador?
Não.
Ø Mas e se o reclamante entra com uma ação e a empresa, nessa ação, apresenta
uma reconvenção – o autor perde a ação e a empresa ganha a reconvenção?
Por exemplo, o juiz condenou o empregado a pagar à empresa uma indenização
por danos morais de R$ 60.000,00, porque esse empregado estava manchando
o nome da marca no Facebook. Quanto o empregado terá que pagar nesse
depósito recursal?
Nada, pois o empregado não faz depósito recursal. Essa é uma cláusula de proteção;
é um resquício de proteção processual ao empregado. Portanto, ele não vai fazer. Quem o
fará, será sempre o empregador.
Essa noção continua a mesma, não foi modificada com a Reforma Trabalhista. O
professor destaca que esse comentário foi feito apenas para esclarecer a premissa elementar
no que tange ao estudo do depósito recursal.
Além do §4º ter sido modificado, para tratar da atualização com base no índice da
poupança e também para falar onde será feito o depósito, que, a partir da Reforma, passa a
ser na conta de juízo e não mais na conta vinculada de FGTS do empregado, foi acrescido
um §9º ao art. 899 da CLT:

§ 9o O valor do depósito recursal será reduzido pela metade para entidades sem
fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais,
microempresas e empresas de pequeno porte.

Portanto, será reduzido pela metade o valor do depósito recursal nestes cinco casos:
1. Entidades sem fins lucrativos;
2. Empregadores domésticos;
3. Microempreendedores individuais, na prática, são chamados de MEI;
4. Microempresas;
5. Empresas de pequeno porte.
O professor antecipa que isso é provável de cair em prova.

177

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Já havia algumas discussões nesse sentido: se a empresa de pequeno porte tinha


mesmo que pagar depósito recursal, se as entidades sem fins lucrativos teriam também que
pagar. Hoje, então, a lei traz essa solução de que “nem tanto ao céu, nem tanto a terra”, isto
é, deverão pagar a metade.
O depósito recursal tem como teto o valor de R$ 9.189,00 e, caso seja uma dessas
cinco hipóteses acima, o recorrente fará metade desse valor.
Sabe-se que o depósito recursal, segundo a súmula 161 e 128 do TST, é exigido sempre
enquanto a execução não estiver inteiramente garantida, mas somente é exigido de
condenações em pecúnia.
Portanto, se houve uma condenação em dinheiro, a súmula 161 entende que o
empregador tem que fazer o depósito recursal. Se não houve condenação em dinheiro, mas
a empresa foi condenada a uma obrigação de fazer, a anotar a carteira de trabalho – por
exemplo – e ela quer recorrer, como não tem pecúnia nessa obrigação de anotar a carteira
de trabalho, é desnecessário o depósito.
Outro exemplo é o caso da obrigação de reintegrar uma empregada grávida, em que
não se fala também em pecúnia, já que não se falou em conversão, em indenização
equivalente, mas em reintegrar - também não há pecúnia. Logo, aplica-se a súmula 161 do
TST, não sendo necessário realizar o depósito recursal.
Ademais, além do fato de o depósito só ser possível quando houver condenação em
pecúnia, a súmula 128 prevê que serão feitos depósitos até se garantir. Uma vez garantido e
sendo necessário recorrer, não será mais preciso fazer o depósito recursal.
O professor ressalta ainda o detalhe de que existem os tetos que, por exemplo, se a
condenação em pecúnia do empregador foi no valor de R$ 100.000,00, tendo-se que interpor
um Recurso Ordinário, não será necessário pagamento do valor da condenação, basta o teto.
Ø Perdendo, será preciso entrar com um Recurso de Revista (RR) na sequência,
será preciso fazer um novo depósito?
Como foi dito, sim, cerca de R$ 18.378,00.
Diante disso, será depositado até que, se for o caso, se complemente o valor da
condenação, que foi de R$100.000,00.
Ø O professor relembra ainda que, se foi condenado a pagar R$ 5.000,00 para
recorrer, ele terá que pagar o teto ou os cinco mil?
Apenas os cinco mil. Quanto a isso, não há dúvida.
No caso de ser uma das cinco situações do §9º acrescido ao art. 899 da CLT, entidades
sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais,

178

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

microempresas e empresas de pequeno porte, será pago, nesse caso, R$ 2.500,00. Isto é,
metade do valor que teria que depositar.
Portanto, se a condenação foi R$ 5.000,00, só se deposita 5, se 6, 6; se 8, 8; se 9, 9;
se a condenação for 10, deverá ser depositado R$ 9.189,00. Em se tratando de um dos 5
(cinco) casos, deposita-se apenas metade desse valor.
O relator da Reforma Trabalhista trouxe para essa sistemática o acesso à justiça dessas
pessoas, uma vez que estas movimentam a economia do país, mas não possuem riquezas. O
empregador doméstico, por exemplo, é pessoa física e, muitas vezes, assalariado, podendo,
inclusive, estar desempregado.
Ø Então, se ele perde na Justiça do Trabalho, ele teria, pela sistemática recursal,
que apresentar um depósito recursal, às vezes, de R$ 9.189,00, mas, no caso
de estar desempregado, fica sem recorrer?
Hoje, ele fica, mas com a Reforma, não. O professor entende que essa questão foi uma
mudança positiva.
Na sequência, além dos que pagam pela metade, há outro afago quanto ao depósito
recursal, só que agora passa-se a falar de isenção.

v ISENÇÃO
Se as entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores
individuais, microempresas e empresas de pequeno porte pagam somente a metade, será
totalmente isento do depósito recursal quem tem justiça gratuita (1), as entidades
filantrópicas (2) e também as empresas em recuperação judicial (3).

§ 10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as


entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial.

Nesses três casos, não será necessária a realização do depósito recursal. É bem verdade
que a súmula 86 do TST já dispensa o depósito recursal.
Súmula nº 86 do TST
DESERÇÃO. MASSA FALIDA. EMPRESA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL
(incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 31 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ
20, 22 e 25.04.2005
Não ocorre deserção de recurso da massa falida por falta de pagamento de custas
ou de depósito do valor da condenação. Esse privilégio, todavia, não se aplica à
empresa em liquidação extrajudicial. (primeira parte - ex-Súmula nº 86 - RA 69/78,
DJ 26.09.1978; segunda parte - ex-OJ nº 31 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994)

179

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Essa é a interpretação que se tem no âmbito da jurisprudência do TST para os falidos


(empresa falida).
O professor Josley Soares critica o §10, que deveria ter acrescentado as empresas
falidas também, mas colocou-se somente a empresa em recuperação judicial. Pondera-se, no
entanto, que talvez seja tão óbvio ao ponto de não ter sido feita menção expressa.
São isentos de depósito recursal, a partir da Reforma Trabalhista:
1. Os beneficiários da justiça gratuita;
2. As entidades filantrópicas; e
3. As empresas em recuperação judicial.
Atenção à empresa falida, que também tem essa isenção, conforme a súmula acima.
Quando se fala em beneficiário de justiça gratuita, o legislador referiu-se à pessoa
jurídica. Evidente que se fala em pessoa física que possui justiça gratuita, mas também se fala
em pessoa jurídica, pois sabe-se que o art. 5º, LXXIV, da CF, prevê que a assistência judiciária
gratuita é para as pessoas que necessitarem - não se especifica se é física ou jurídica.

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que


comprovarem insuficiência de recursos;

Na jurisprudência do TST, a interpretação majoritária que se tem hoje é de que a


justiça gratuita pode ser, tanto para pessoa física, como para a pessoa jurídica.
No que diz respeito à pessoa jurídica, é preciso que esta demonstre que está com
problemas econômicos.
Ø O que se tem hoje?
Se essa pessoa jurídica tem justiça gratuita, ela poderá também ter isenção do
recolhimento do depósito recursal.
Destaca-se a dificuldade de se obter deferimento de justiça gratuita para a pessoa
jurídica3, porém, havendo o caso, essa será a hipótese. Não tem como ser diferente.
Ainda sobre depósito recursal, tem-se, além desse §10, o §11. Este menciona que o
depósito recursal, geralmente, é uma quantia em dinheiro e, como essa quantia é garantia de
execução, é possível utilizar outros equivalentes:


3
O professor comenta que isso já foi estudado e que a Reforma falou um pouco sobre.

180

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

§ 11. O depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro
garantia judicial.

O §11 deixa claro que pode ser substituído por: (1) fiança bancária – no caso de o
banco entregar uma carta alegando que, não sendo pago, o Banco pagará até R$10.000,00,
e que deverá ser juntada ao processo; ou seguro garantia judicial, em que existem empresas
especializadas nesse ramo, garantindo o pagamento de uma apólice, por exemplo, de
R$20.000,00.
Essas duas figuras são trazidas para, eventualmente, substituir o depósito recursal.
Geralmente, empresas grandes poderão contar com esse crédito, essas possibilidades.
Isso é uma inspiração e o próprio relatório deixa claro no art. 835 do NCPC (antigo
655), que prevê que o dinheiro pode ser substituído pela fiança ou pelo seguro garantia
judicial, quando fala da ordem de bens que podem ser penhorados:
Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:
I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;
II - títulos da dívida pública da União, dos Estados e do Distrito Federal com cotação
em mercado;
III - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;
IV - veículos de via terrestre;
V - bens imóveis;
VI - bens móveis em geral;
VII - semoventes;
VIII - navios e aeronaves;
IX - ações e quotas de sociedades simples e empresárias;
X - percentual do faturamento de empresa devedora;
XI - pedras e metais preciosos;
XII - direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienação
fiduciária em garantia;
XIII - outros direitos.
§ 1o É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses,
alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto.
§ 2o Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária
e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante
da inicial, acrescido de trinta por cento.
§ 3o Na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada
em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este também será
intimado da penhora.
O primeiro inciso prevê que o dinheiro é o desejado na ordem das penhoras, o qual
pode ser substituído pela fiança ou pelo seguro garantia judicial. Assim, por inspiração desse
art. 835 do NCPC, o legislador resolveu dizer que o depósito recursal pode ser substituído
por essas duas situações: a fiança, em que se vai ao banco e consegue-se com o gerente ou
pelo seguro garantia judicial.

181

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Por fim, o professor traz duas passagens sobre garantia de juízo, encerrando aqui o
depósito recursal, entrando assim, em uma hipótese mais ampla de garantia de juízo.

v GARANTIA DE JUÍZO
O art. 882 prevê que:

Art. 882. O executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a
execução mediante depósito da quantia correspondente, atualizada e
acrescida das despesas processuais, apresentação de seguro-garantia judicial ou
nomeação de bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no
art. 835 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil.

O art. 835 do CPC/2015 é justamente o artigo que substitui o art. 655 do CPC/1973.
Esse artigo 882 não veio trazer algo novo/desconhecido. Veio trazer possibilidades e
atualizar o que já está no novo CPC, o que já está sedimentado no campo da jurisprudência.
Destaca-se que: se não se paga para encerrar o processo, é possível garantir essa
execução para continuar discutindo, mediante depósito da quantia correspondente
atualizada. Além disso, pode ser apresentado um seguro judicial, ou pode, ainda, como,
tradicionalmente, nomear bens seguindo a ordem do art. 8354.
O último artigo, não menos importante, já tratando da fase de execução, mas também
de garantia, é o art. 884, §6º:

§ 6o A exigência da garantia ou penhora não se aplica às entidades filantrópicas


e/ou àqueles que compõem ou compuseram a diretoria dessas instituições.

Como visto, as entidades filantrópicas estavam isentas do depósito recursal na hora de


recorrer, então, quando se chega na execução, também não é preciso passar por penhora ou
nomear bens para que se possa apresentar embargos à execução, por exemplo, ou àqueles
que compõem ou compuseram a diretoria dessas instituições.
Dito isso, constata-se que a entidade filantrópica foi extremamente beneficiada. Havia
decisões discrepantes/divergentes do TST em relação a sua vida recursal/executiva, mas,
hoje, consta que: não é preciso depósito recursal em se tratando de filantropia e, na fase de
execução, seus bens não precisam ser penhorados para que se possa apresentar embargos à
execução.


4
Este foi criado para ser observado, já que não se pode nomear um bem que está previsto nos incisos
mais ao fim, se já existe bem previsto no início.

182

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Deve-se lembrar que os embargos à execução possuem prazo de 5 (cinco) dias,


conforme art. 884 da CLT. Faz-se necessário que se esteja com o juízo garantido, mas, se for
um reclamado entidade filantrópica, não será preciso, podendo embargar,
independentemente, de garantia ou penhora no processo.
Art. 884 - Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco)
dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exeqüente para
impugnação.
§ 1º - A matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou
do acordo, quitação ou prescrição da divida.
§ 2º - Se na defesa tiverem sido arroladas testemunhas, poderá o Juiz ou o
Presidente do Tribunal, caso julgue necessários seus depoimentos, marcar audiência
para a produção das provas, a qual deverá realizar-se dentro de 5 (cinco) dias.
§ 3º - Somente nos embargos à penhora poderá o executado impugnar a sentença
de liquidação, cabendo ao exeqüente igual direito e no mesmo prazo. (Incluído
pela Lei nº 2.244, de 23.6.1954)
§ 4º - Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e a impugnação à
liquidação. (Incluído pela Lei nº 2.244, de 23.6.1954)
§ 4o Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e as impugnações à liquidação
apresentadas pelos credores trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Lei
nº 10.035, de 2000)
§ 5o Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou
interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal. (Incluído pela
Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

Destaca-se como exemplos de entidades filantrópicas aquelas casas de caridade,


vertentes religiosas, algumas faculdades, etc.
No que cerne ao Processo do trabalho, quando se encaixar nos termos da lei enquanto
entidades de filantropia, não há que se falar em depósito recursal e, na fase de execução, não
será preciso garantir o juízo para continuar discutindo o processo por meio de embargos à
execução.

183

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Tema 24
Dispositivos Revogados
v DISPOSITIVOS REVOGADOS
Evidente que a Lei n. 13.467/2017, a lei da Reforma Trabalhista, revogou algumas
passagens da CLT, algumas passagens do direito previdenciário, sobretudo a Lei n.
8.213/19911. Além disso, revogou e modificou algumas passagens da Lei n. 6.019/19742 e
algumas passagens da Lei n. 8.036/19903, que trata do FGTS.
O professor Josley Soares destaca que, neste tópico, não serão tratadas as revogações
no campo do direito material, como é o caso do art. 384 (que os advogados adoram colocar
nas iniciais), que prevê a necessidade de haver entre o trabalho e a hora extra uma pausa de
15 minutos. Situação essa que já não existe mais.

Art. 384 - Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso


de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do
trabalho.

Houve revogação dos parágrafos do recurso de revista (RR): §§3º, 4º, 5º e 6º do art.
896, muito provavelmente, em razão do art. 702, que aborda a nova restrição para a
elaboração de súmulas. Por conta disso que, muito provavelmente, pensou-se na revogação
desses parágrafos.
Outras revogações importantes foram as do art. 792 e do parágrafo único do art. 878.
Estes não são artigos processuais com muita importância dentro do Processo do Trabalho.
Comenta o professor que o relator, quando apresentou o projeto nas comissões na
Câmara dos Deputados, citou justamente isso (“a gente tem que modernizar a norma
trabalhista. É preciso competir com os outros países, precisa ficar tão boa quanto [...] porque
a CLT é tão ultrapassada que trata da incapacidade da mulher casada”).


1
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm>.
2
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6019.htm>.
3
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8036compilada.htm>.

23

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Por ser a CLT de 1943, realmente ainda possui alguns resquícios da legislação da
época. Portanto, ainda se tem esse art. 792, que fala da incapacidade de quem tem 18 até 21
anos e da incapacidade da mulher casada, que tem que ser assistida e representada no
processo por alguém. Porém, isso existia com base no Código Civil de 1916.

Art. 792 - Os maiores de 18 (dezoito) e menores de 21 (vinte e um) anos e as


mulheres casadas poderão pleitear perante a Justiça do Trabalho sem a assistência
de seus pais, tutores ou maridos.

Ainda na vigência do Código Civil de 1916, surgiu o Estatuto da Mulher Casada e


revogou a previsão do Código Civil que não a garantia capacidade absoluta. A CLT
acompanhava, estava nela expresso, mas sabe-se que esta faz parte de um microssistema de
um diálogo de fontes em que se utilizava as previsões do Código Civil, que é quem trata de
capacidade, dentro da Justiça do Trabalho.
Logo, isso já estava superado, inclusive, constitucionalmente, assim como, a
maioridade que se modificou em 2003, passando a ser aos 18 e não, aos 21 anos.
Tratava-se de um artigo que estava só ocupando espaço, por isso, resolveram revogar.
No afã de conversar sobre essa revogação, relembra-se o art. 793 da CLT. Retirou-se,
portanto, o art. 792, e permaneceu o art. 793, que é um dispositivo que trata da revogação
dos menores que não possuem capacidade no Processo do Trabalho, que só serve para cair
em prova, pois, na prática, pouco acontece.

Art. 793. A reclamação trabalhista do menor de 18 anos será feita por seus
representantes legais e, na falta destes, pela Procuradoria da Justiça do Trabalho,
pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou curador nomeado em juízo.
(Redação dada pela Lei nº 10.288, de 2001)

Se o menor de 18 anos precisar mover uma reclamação trabalhista, apesar de se saber


que, para firmar contrato de emprego já é possível aos 16 anos, pode ser que esse menor
venha a discutir, em um processo, um contrato que durou um ano (ou seja, de 16 anos até
17 anos – e que, portanto, ainda será menor que 18 anos). Logo, não poderá mover sozinho,
pois ainda não possui capacidade ad processum – de estar em juízo – capacidade de exercício.
Nesse caso, ele terá que mover por meio de seus representantes legais (1). Se não tiver
representantes legais, esse menor terá que procurar o MPT – antigamente, chamado de
Procuradoria (2).
Não havendo MPT na região, deverá ser representado pelo sindicato de classe (3).
Portanto, se o menor for um bancário, ele irá recorrer ao sindicato dos bancários. Se não tiver

24

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

sindicato4, deverá procurar o Ministério Público Estadual (4). Não tendo este, será nomeado
um curador em juízo: um servidor ou um advogado que estiver passando pela vara do
trabalho no momento.
Dito isso, o professor relembra que o art. 793 continua em vigor. O que sofreu
revogação foi o art. 792, que já estava ultrapassado, e que dizia que a mulher casada deveria
ser representada e que quem tem entre 18 anos e 21 anos também precisa ser representado.
Isso “caiu” e já não tinha aplicação. O art. 793, entretanto, continua intacto, por isso, o
professor quis rememorá-lo.
Outra revogação, também simples e que já não tinha qualquer significado prático, é a
do parágrafo único do art. 878, a qual afirma que:

Quando se tratar de decisão dos Tribunais Regionais, a execução poderá ser


promovida pela Procuradoria da Justiça do Trabalho [MPT].

Sabe-se que quem tem incapacidade absoluta precisa ser, no Processo do Trabalho,
representado. Aquele que é, relativamente, incapaz, será assistido. A CLT não usa essa
dicotomia, pois, como ela é de 1943, esses conceitos ainda não eram tão claros no âmbito do
processo. Portanto, termina não fazendo o uso separado, utilizando apenas representação
para tratar de ambas as situações.
Dito isso, o menor é representado por aquelas figuras, conforme falado no art. 793,
que continua intacto. Não obstante o termo representação refere-se a duas situações:
assistência e representação – seja quando é relativamente incapaz ou absolutamente,
conforme os termos do Código Civil.
O que caiu mesmo foi o art. 792, que já não tinha qualquer aplicação no âmbito
prático, e o parágrafo único do art. 878, que também já não tinha muita aplicação.
Alguns temas, segundo o professor, são mais procedimentais e não ensejam muitas
discussões, sendo necessário apenas que se tenha ciência, seja para uma atuação prática
salutar, seja para realizar uma prova de concurso público. Outros temas, entretanto, já
ensejam uma maior discussão.
A lei trabalhista da Reforma (Lei n. 13.467/2017) entra em vigor no dia 11 de
novembro de 2017. Essa é uma visão a partir da Lei Complementar n. 95, art. 8º, que, ao
final das contas dos 120 dias, cai na referida data.


4
O professor explica que essas opções são eliminatórias – é sucessiva, vai para um, se não tem, vai para
outro... e assim por diante.

25

Processo do Trabalho – Professor Josley Soares

Relembra-se que, no campo do processo, a lei terá sua aplicação no momento em que
entrar em vigor, com base na teoria do isolamento dos atos processuais, mas, no direito
material, ela não irá retroagir, valendo da sua entrada em vigor para frente.

Encerra-se aqui a parte de Processo do Trabalho e relembra o professor que qualquer


dúvida que tenha surgido ao longo dos estudos, pode ser enviada para ele através das redes
sociais: @professorjosleysoares (Instagram) e Josley Soares III (facebook).
No que tange à Reforma, o professor deseja que haja uma reflexão salutar a partir de
agora e entende que, no que diz respeito à parte do direito material, ocorreram alterações
não muito positivas, confessando que não concordou com a questão da equiparação salarial,
jornada, salário, etc. Também se indignou pelo fato do prêmio nunca ter natureza salarial.
Por outro lado, quanto ao processo, entendeu muitas passagens como positivas, como no caso
da litigância de má-fé.
No entanto, essa visão pessoal do professor é apenas um ponto de vista em primeira
instância e que é feita na função de magistério que exerce. Reitera que qualquer dúvida ou
comentário que precise ser esclarecido, estará receptivo.
Desde já, o professor faz o convite para aqueles que se preparam para as carreiras
públicas para estar com ele e a profa. Lilian nos cursos regulares e de reta final para tribunais
e MP, no que diz respeito ao processo e direito material do trabalho. Para quem optar pela
magistratura, ele convida para estar com o prof. Felipe e Joalvo, nos cursos regulares e retas
finais para MPT e juiz do trabalho.

26

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Tema 25
A Reforma e as Novas
Perspectivas do Direito
do Trabalho
O Direito do Trabalho é permeado por diversos princípios, os quais norteiam a
interpretação e aplicação da norma jurídica, de modo que os dispositivos legais novos
deverão ser aplicados de acordo com a principiologia que é típica do direito trabalhista e de
acordo com a CF. Essas mudanças legislativas precisam ser interpretadas à luz da
Constituição Federal e não, isoladamente, como se faz com toda norma jurídica.
Destaca-se que a Reforma Trabalhista traz um retrocesso social; revoga e suprime
direitos trabalhistas já consagrados há muito tempo. Contudo, em alguns outros pontos,
houve, por exemplo, a assimilação doutrinária e jurisprudencial. Ou seja, houve momentos
em que o legislador trouxe para a CLT (através da reforma), através da Reforma,
entendimentos que já estavam em discussão no âmbito da jurisprudência, inclusive, no TST,
e também no âmbito da doutrina. Portanto, registra-se que nem tudo foi negativo, contudo,
do ponto de vista do trabalhador, a perda foi muito maior do que o ganho.
A crítica que se faz é que a Reforma, no geral, é mais vantajosa para empregador, pois
suprime uma série de direitos do trabalhador, sem conferir uma contrapartida. Situação essa
que acaba violando o princípio do retrocesso social, ou seja, traz uma supressão de direitos
já, historicamente, consagrados no direito brasileiro, sem trazer a correspondente
contraprestação, sem trazer algo que balanceie essa retirada.

v A REFORMA E AS NOVAS PERSPECTIVAS DO DIREITO


DO TRABALHO
v AUTONOMIA DA VONTADE
A autonomia da vontade traz a noção de que o indivíduo tem liberdade, possibilidade
de consentir de forma válida, sendo livre para realizar negócios jurídicos, livre para
estabelecer relações jurídicas de acordo com a sua vontade. Essa é a ideia subjacente ao
princípio da autonomia da vontade.

190

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

A Reforma Trabalhista, por sua vez, ataca o princípio da autonomia da vontade. Sabe-
se que esta, no Direito do Trabalho, sempre foi muito relativizada, pela questão da
hipossuficiência do trabalhador. O trabalhador sendo hipossuficiente economicamente,
dependendo daquela relação de trabalho, não teria a necessária autonomia que se vê, por
exemplo, no Direito Civil, em que as partes estão iguais, estão em posição igualitária dentro
da relação jurídica.
A Reforma, sem dúvida alguma, passa a relativizar princípios, como, por exemplo, o
princípio da proteção, da irrenunciabilidade, da indisponibilidade de direitos; princípios que
são muito caros ao Direito Trabalho e que agora, são relativizados pela Reforma Trabalhista.
Na verdade, a Reforma Trabalhista não caminha de forma isolada, mas, na esteira de
algumas decisões do STF. O Supremo Tribunal Federal já havia proferido algumas decisões,
como, por exemplo, a prescrição quinquenal no que tange ao recolhimento do FGTS, quanto
à possibilidade de quitação do extinto contrato de trabalho, mediante adesão do empregado
ao PDV (plano de demissão voluntário), decidindo também que as negociações coletivas
podem negociar acerca de horas in itinere.
Isto é, a jurisprudência do STF já vinha trazendo uma série de relativizações aos
princípios do Direito Trabalho e isso foi feito de forma expressa, em muitos dispositivos da
Reforma Trabalhista.
Destaca-se que o aspecto central da reforma, quanto à autonomia da vontade, atacou
a perspectiva individual (perspectiva daquele trabalhador que contrata com seu empregador
e, que agora, terá mais autonomia, inclusive, para renunciar direitos), mas, principalmente,
a perspectiva da autonomia coletiva privada (a negociação coletiva pode estabelecer
supressão de direitos).
Diante disso, discute-se a respeito dos limites da negociação coletiva. A CF traz a
negociação coletiva e determina o respeito às convenções e aos acordos coletivos de trabalho.
Contudo, a questão é o respeito dos limites, principalmente, porque a Reforma Trabalhista
traz um enfraquecimento sindical.
A Reforma suprime a contribuição sindical compulsória, porém, mantém outros
aspectos do sindicalismo corporativista, como, por exemplo, o enquadramento sindical por
categoria, unicidade sindical. Logo, existe um sistema híbrido, gerando certa desvantagem
ao trabalhador.
Existe um sistema híbrido, em um sindicato enfraquecido, mas que, ao mesmo tempo,
com a Reforma, passará a deter um amplo poder de negociação. O sindicato poderá atuar
suprimindo direitos trabalhistas, em se tratando de um sindicato enfraquecido. Essa é a
problemática maior da Reforma Trabalhista: tem-se, de um lado, o sindicato enfraquecido e,

191

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

de outro lado, o sindicato que, estando fraco, poderá negociar e suprimir direitos dos
trabalhadores.
Ainda a respeito da autonomia da vontade, a Reforma Trabalhista apresenta limites à
judicialização. Diante disso, já iremos analisar o princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Sabe-se que a CF, art. 5º, consagra o princípio da inafastabilidade da jurisdição, ou seja, a lei
não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito.
Nesta senda, a Reforma apresenta que as normas coletivas estariam protegidas contra
interpretações judiciais, ou seja, as normas coletivas, salvo, em situações estabelecidas pela
lei, não poderiam ser contestadas judicialmente.
Evidentemente, este é um problema dessa disposição, posto que todo e qualquer
negócio jurídico pode ser contestado judicialmente, mas, agora, a CLT apresenta um limite
de contestação judicial das negociações coletivas, tanto no acordo, quanto na convenção
coletiva do trabalho.
Diante disso, adentra-se na discussão que há entre a autonomia da vontade, de forma
plena, e o Direito do Trabalho.
Quando surge o Direito do Trabalho, quando esse se desmembra do Direito Civil,
parte-se da ideia da existência da autonomia da vontade, de modo que o trabalhador tem
vontade legítima e livre para celebrar um contrato de trabalho (afinal, ele não é escravo,
servo), porém, também se tem o princípio da indisponibilidade de direitos.
Sabe-se que o trabalhador é hipossuficiente, que possui desigualdade na relação
jurídica, principalmente, econômica, de modo que não se pode renunciar a direitos
trabalhistas. Nesta senda, a lei traz uma proteção jurídica para tentar igualar no mundo dos
fatos pessoas que estão economicamente diferentes.
Quanto ao princípio da irrenunciabilidade, este foi basilar ao Direito do Trabalho, mas
foi, sem dúvida alguma, relativizado na Reforma Trabalhista.
O art. 444, parágrafo único, CLT (da reforma trabalhista) trata da autonomia da
vontade, da livre estipulação de cláusulas contratuais pelo trabalhador e pelo empregador.
Enquanto que o caput do art. 444, traz uma limitação à autonomia da vontade, que as partes
têm autonomia para estipular cláusulas contratuais, desde que não violem os direitos
assegurados (sejam na lei, em acordo ou convenções coletivas de trabalho).
Logo, as partes têm liberdade para contratar, para fixar cláusulas contratuais, desde
que não desrespeitem direitos mínimos. Sempre foi assim no Direito Trabalho; subsiste a
autonomia da vontade, porém mitigado/reduzido pela impossibilidade de renúncia a
direitos.

192

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Contudo, o art. 444, parágrafo único da CLT passou a prever:


A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses
previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e
preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de
diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas
vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
O legislador partiu da premissa de que a hipossuficiência no Direito do Trabalho, o
princípio da indisponibilidade no Direito do Trabalho, somente será aplicado àqueles
empregados que recebam salário baixo.
Isso sempre foi rechaçado pelo Direito Trabalho; independentemente do salário que o
sujeito recebesse, independentemente da remuneração, sendo ele empregado, estando ele
enquadrado nos requisitos da relação de emprego, ele teria direito à indisponibilidade dos
direitos, a ele sempre seriam aplicados todos os princípios.
Contudo, agora, a lei passa a apresentar critério objetivo. O teto atual do regime geral
é de R$ 5.531,31; assim, atualmente, o empregado que recebe salário igual ou superior a R$
11.062,61 pode negociar, fixar cláusulas contratuais, de forma individual, transacionando
direitos trabalhistas. Evidente que não são todos os direitos trabalhistas, somente aqueles
previstos no art. 611, CLT1.


1 Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a
lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;
II - banco de horas anual;
III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas
superiores a seis horas;
IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de
novembro de 2015;
V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado,
bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;
VI - regulamento empresarial;
VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho;
VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;
IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e
remuneração por desempenho individual;
X - modalidade de registro de jornada de trabalho;
XI - troca do dia de feriado;
XII - enquadramento do grau de insalubridade;
XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades
competentes do Ministério do Trabalho;
XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas
de incentivo;
XV - participação nos lucros ou resultados da empresa.

193

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Logo, esses dispositivos apresentam que a Reforma Trabalhista trouxe uma


relativização do princípio da indisponibilidade do direito; se, antes da Reforma, tinha-se
artigo prevendo que era direito indisponível, normas de ordem pública e que não poderiam
ser afastados pela vontade das partes, agora, a depender do salário do empregado e se este
é portador de diploma de nível superior, pode transacionar direitos, prevalecendo, portanto,
a autonomia da vontade.
O ponto central da Reforma Trabalhista foi a mudança do princípio da
indisponibilidade, o qual foi relativizado.

v FONTES MATERIAIS DA REFORMA


As fontes materiais são aquelas influências externas, de natureza política, econômica,
social, que dizem respeito, não tanto ao direito, mas a outros ramos do conhecimento.
A fonte material dessa Reforma foi a crise econômica; a crise econômica em que
vivemos, o retrocesso social, a derrocada de políticas de esquerda, não só no Brasil, mas em
todo o mundo, abriu espaço para a Reforma Trabalhista. Logo, essa é a fonte material, os
efeitos que a influência externa da economia e das relações sociais geraram no âmbito do
Direito do Trabalho.
O Direito do Trabalho é pendular, ou seja, um direito que vive de avanços, mas que,
às vezes, apresenta retrocessos. Diante disso, o operador do direito não pode se apegar
apenas às normas que existiam antigamente, posto que o Direito do Trabalho será alterado.
Contudo, o que importa é que, em seu âmago, os princípios básicos do Direito do Trabalho
continuem a ser observados e aplicados pelo operador do direito.


§ 1º. No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do
Trabalho observará o disposto no § 3o do art. 8o desta Consolidação.
§ 2º. A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção
coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um
vício do negócio jurídico.
§ 3º. Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o
acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa
imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo.
§ 4º. Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou
de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser
igualmente anulada, sem repetição do indébito.
§ 5º. Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho
deverão participar, como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que
tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos.”

194

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Em visão global da Reforma Trabalhista, a mudança central se deu no âmbito da


autonomia da vontade. Contudo, paralelo a isso, vê-se diálogo da Reforma Trabalhista com
a jurisprudência do TST. O que pretendeu o legislador reformador foi modificar, diretamente,
uma série de entendimentos jurisprudenciais que já estavam consolidados no âmbito da
jurisprudência do TST.
Nesta senda, facilita-se a interpretação se os novos dispositivos da CLT forem
interpretados mediante uma comparação paralela entre o que é trazido pela Reforma e o que
já se tinha no âmbito jurisprudencial. A jurisprudência do TST terá que analisar esses novos
dispositivos legais e adequar a sua jurisprudência com o que agora é previsto na CLT.
Exemplos das alterações: prescrição total e parcial prevista na súmula 294 do TST,
horas in itinere (Súmula 320 e 90, que foram suprimidas com a Reforma), questões quanto a
uniformes, uso de logomarcas (jurisprudência do TST começou a indicar um caminho, o qual
já foi logo rechaçado na Reforma Trabalhista), equiparação salarial em cadeia, homologação
do plano de carreira.
Diante disso, o que pretendeu o legislador foi dialogar com a jurisprudência do TST,
apresentando dispositivos legais absolutamente incompatíveis com a jurisprudência que já
existia e fechar portas para novas interpretações, novas súmulas divergentes daquilo já
trazido pela Reforma.

195

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Tema 26
Fontes Formais e
Aplicação da Lei Nova no
Tempo
v FONTES FORMAIS E APLICAÇÃO DA LEI NOVA NO TEMPO
v APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
Com a Lei de julho de 2017, tem-se um novo sistema jurídico referente ao Direito do
Trabalho, tendo a referida Reforma atacado alguns princípios e dispositivos esparsos do
Direito do Trabalho, sendo importante estudar como será a aplicação dessa norma.
A lei já aprovada apresentou vacatio legis, um tempo para que possa vigorar, de 120
dias; conta-se da sua publicação 120 dias e, a partir desse prazo, a nova lei trabalhista passará
a vigorar.
Ø Diante disso, como se dará a aplicação dessa lei nova nos contratos de trabalho
antigos (aqueles contratos que já existiam)?
Sabe-se que a Reforma Trabalhista suprimiu direitos que já eram concedidos ao
trabalhador. O estudo de como essa lei nova será aplicada aos contratos de trabalho antigos
dará margem a uma série de discussões, debates doutrinários e jurisprudenciais.
Veremos uma base, uma projeção do que a jurisprudência do TST pode começar a
aplicar quanto à Reforma Trabalhista; ressalta-se a sua incerteza posto que os debates estão
apenas iniciando.
As normas jurídicas são fontes do Direito do Trabalho, sendo estas: o acordo coletivo,
a convenção coletiva do trabalho, as leis federais e a CF – todas essas são fontes formais do
Direito do Trabalho.
A norma jurídica tem o poder de trazer direitos e, ao mesmo tempo, também possui
poder revocatório, de modo que a norma posterior revoga a norma anterior; essa é a
característica das normas jurídicas.

196

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Exemplo: quando o TST trata a respeito da ultratividade do acordo/convenção, na


súmula 277, dispõe que as cláusulas previstas em acordo e convenção (ou seja, fontes
formais) serão incorporadas ao contrato de trabalho até que sejam revogadas por negociação
coletiva posterior.
Constate que, quando se trata de direitos previstos em acordo coletivo e/ou convenção
coletiva de trabalho, o TST, mediante súmula 277, entende que a norma posterior pode
revogar a norma anterior e essa norma posterior incidirá no contrato de trabalho, mesmo
que este tenha começado antes.
Súmula nº 277 do TST. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO
COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na
sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT
divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os
contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas
mediante negociação coletiva de trabalho.
A norma jurídica não pode retroagir, não pode atingir o direito adquirido, coisa
julgada e ato jurídico perfeito, de modo que a lei da Reforma Trabalhista não será aplicada
para atos jurídicos praticados antes da lei da Reforma.
Contudo, no que diz respeitos aos contratos que estão vigentes (o contrato de trabalho
é um contrato de trato sucessivo, que vai se renovando mês a mês), os atos praticados depois
da vigência da lei da Reforma Trabalhista podem sofrer a incidência da nova norma de direito
do trabalho. Essa é a posição do professor, posição essa que se coaduna com a disposição da
Súmula 277, TST.
Importante distinguir fonte formal/norma jurídica de cláusula contratual. Em se
tratando de regulamento empresarial, de cláusula contratual, o que se tem é um direito
adquirido.
Reza a Súmula 51, TST:
Súmula nº 51 do TST. NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO
NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação
Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas
anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou
alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973)
II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do
empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do
outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999)
Por meio da referida súmula, o TST entende que, havendo alteração de regulamento
empresarial, o trabalhador admitido antes da alteração tem direito a continuar aplicando o

197

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

regulamento antigo, ou seja, havendo alteração de regulamento empresarial, as normas


novas somente serão aplicadas aos novos trabalhadores; os trabalhadores antigos estariam
regidos pelo regime anterior.
CUIDADO: essa jurisprudência se aplica a cláusulas contratuais, até pelo princípio
da inalterabilidade contratual, princípio da condição mais benéfica e até mesmo por
aplicação do art. 468, CLT1 (que veda a alteração em prejuízo do trabalhador).
Dessa forma, quando a jurisprudência do TST acena para o direito adquirido, está-se
a referir ao regulamento empresarial e à cláusula contratual e não, à legislação. Não existe
direito adquirido quanto à aplicação de uma lei; se a lei muda, a lei nova é que será aplicada
aos fatos novos.
A súmula 248, que trata de adicional de insalubridade, dispõe que, havendo mudança
no adicional de insalubridade por conta de nova portaria do Ministério do Trabalho (que é
também norma jurídica), o novo percentual estipulado será aplicado; não há direito
adquirido aplicar a Portaria anterior.
Súmula nº 248 do TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO
(mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade
competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito
adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.
A Súmula 441, que trata a respeito do aviso-prévio proporcional, prevê que essa
regulamentação pode ser aplicada aos contratos que estavam em vigor.
Súmula nº 441 do TST. AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE - Res. 185/2012,
DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado
nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº
12.506, em 13 de outubro de 2011.
O TST entende que o aviso-prévio proporcional será aplicado aos contratos que estão
em vigor; não é necessário esperar a formalização de um novo contratado para então aplicar
a lei nova. Contudo, o TST apresenta uma ressalva: o aviso-prévio proporcional somente será
aplicado às rescisões ocorridas depois da vigência da Lei.


1
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas
condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou
indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta
garantia.
Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para
que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o
exercício de função de confiança.

198

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

CUIDADO: a lei nova não pode ser aplicada aos atos praticados antes da sua própria
vigência. Contudo, como o contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, vários atos
são praticados, de modo que, para os novos atos, aplica-se a lei nova; enquanto que, para os
atos antigos, somente se aplica a lei antiga.
Dessa forma, o mais defensável é a aplicação da lei nova aos contratos de trabalho que
estão em vigor, mas apenas para os atos que sejam praticados após a vigência da Lei. Os atos
que já foram realizados, os direitos que já foram adquiridos, por certo, não poderão ser
alterados. - Essa é a posição defendida pelo Professor com base na jurisprudência do TST.
No entanto, CUIDADO. O TST, recentemente, através da súmula 191 (alterada em
2016), entendeu exatamente o contrário.
A lei 12.740/2012 (que trata da base de cálculo do adicional de periculosidade do
eletricitário - trabalhador que trabalha com eletricidade tem direito a receber adicional de
periculosidade) alterou a base de cálculo, prejudicando o trabalhador, diminuindo o valor do
adicional de insalubridade, posto que esse incidiria sobre o salário básico e não mais sobre
todas as parcelas de natureza salarial.
Súmula nº 191. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE
CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) -
Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016
I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre
este acrescido de outros adicionais.
II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a
égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de
natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a
incidência do referido adicional sobre o salário básico.
III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário
promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a
partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado
exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da
CLT.
Diante disso, o TST entendeu que a lei nova somente seria aplicada aos contratos
novos. Esta súmula apresenta um entendimento diverso do que o TST vinha defendendo,
passando a sustentar que a lei nova menos favorável somente será aplicada para os contratos
que surjam depois da lei. Ou seja, os contratos que já existiam e que se mantiveram,
continuarão existindo antes e após a lei, não sendo modificados; a esses contratos, não se
aplicaria a Lei 12.740/12.
Em resumo, apesar de toda essa análise feita, a jurisprudência mais atual do TST é no
sentido de entender que a lei nova prejudicial somente será aplicada aos contratos novos.
Vislumbra-se, portanto, uma tendência jurisprudencial de que a lei nova, que trouxe a

199

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Reforma Trabalhista, será aplicada apenas e, tão somente, aos novos contratos de trabalho;
teríamos, então, uma geração de transição.
Neste cenário, os contratos de trabalho que estão em vigor atualmente, continuarão
regidos pelas normas antigas da CLT, enquanto aqueles contratos de trabalho que foram
celebrados após a vigência da lei (vigência = 120 dias da data da publicação da Lei) seriam
regidos pela nova lei.
Exemplo: lei que trouxe a Reforma Trabalhista foi aprovada em julho de 2017, mas
somente começará a vigorar após 120 dias, em meados de novembro de 2017. Assim, os
contratos de trabalho que já existiam antes da vigência da lei (antes de novembro de 2017)
serão regidos pela lei antiga; os contratos de trabalho que vierem a ser celebrados a partir de
novembro 2017, após a vigência da lei, terão a aplicação da lei nova.
Diante dessa tendência jurisprudencial, é possível que aconteçam dispensas em massa,
PDV (plano de demissão voluntária), porque o empregador, diante do novo panorama
legislativo, preferirá dispensar o empregado e contratar novos empregados, que serão regidos
pela lei nova, a qual se apresenta mais favorável ao empregador.
O professor salienta que talvez seria melhor que a lei tivesse feito como o Código de
Trabalho Português, o qual dispõe no art. 7º, §1º:

1 – Sem prejuízo do disposto no presente artigo e nos seguintes, ficam sujeitos ao


regime do Código do Trabalho aprovado pela presente lei os contratos de trabalho
e os instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho celebrados ou adoptados
antes da entrada em vigor da referida lei, salvo quanto a condições de validade e a
efeitos de factos ou situação totalmente passados anteriormente àquele momento.

Isto é, o Código Português dispõe que a lei se aplica mesmo para os contratos
anteriores, salvo quanto às condições que já haviam sido implementadas antes da vigência
da lei. O Código de Trabalho Português faz uma modulação de efeitos. Seria bom se o nosso
legislador também tivesse feito, tendo regulamentado se a aplicação da lei também se daria
para os contratos antigos ou se apenas para os contratos novos.

v FONTES FORMAIS
v JURISPRUDÊNCIA
A primeira discussão a respeito desse tema diz respeito à jurisprudência.
O Brasil adota o sistema romano-germânico, sistema da civil law, diferente do sistema
anglo-saxônico, que é da common law. A diferença entre esses regimes é que, na common law,
o direito é construído com base na jurisprudência, em precedentes judiciais; existem as leis,

200

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

mas a maioria das questões, principalmente, no âmbito do direito privado, são decididas
dentro de precedentes judiciais. Por sua vez, no civil law, sistema que o Brasil adota, o direito
emana do sistema legislativo, das leis que são aprovadas e não, dos precedentes judiciais.
Portanto, sempre que se pensa em jurisprudência como fonte do direito, entra-se nessa
discussão:
Ø Será que a jurisprudência é fonte do direito, mesmo o Brasil adotando o civil
law e não, o common law?
Embora o Brasil adote o sistema romano-germânico, nos últimos anos, houve uma
nítida evolução do papel da jurisprudência. Vários institutos foram criados e passaram a dar
muita força para a jurisprudência.
No âmbito do Direito do Trabalho, isso é mais visível, pois as súmulas do TST sempre
tiveram muita força, sempre foram importantes na interpretação do Direito do Trabalho, até
mesmo para criar segurança jurídica. Logo, embora o nosso ordenamento tenha adotado o
sistema da civil law, é possível afirmar que, no Direito do Trabalho, a jurisprudência também
é uma fonte do direito.
Ademais, sabe-se que a lei não é autoaplicável. A obtenção da norma jurídica parte da
leitura do dispositivo legal, mas passa, necessariamente, pelos tribunais. A partir do momento
em que o tribunal interpreta a lei, está-se criando o direito. A função jurisdicional é uma
função criadora de direito, o direito só existe quando aplicado, quando interpretado pelos
tribunais; a lei, sozinha, isoladamente, não é norma jurídica, é apenas um dispositivo legal,
um enunciado. A norma jurídica será realizada pelo tribunal em cada caso concreto.
Portanto, é inegável que o papel interpretativo dos tribunais é importante,
principalmente, no âmbito do Direito do Trabalho, em que se tem o princípio do in dubio pro
operario, que decorre do princípio da proteção.
O princípio in dubio pro operario traz a ideia de que os juízes, quando interpretam a
norma jurídica, precisam agir da forma que seja mais favorável ao trabalhador. Esse princípio
se aplica na fase de interpretação da norma jurídica, razão pela qual se destaca o importante
papel dos tribunais trabalhistas.
Mediante os termos do art. 8º, §2º, CLT, a Reforma Trabalhista quis alterar essa
situação:

§ 2º. Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal


Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão
restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam
previstas em lei.

201

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Esse dispositivo, no entender do professor, é absolutamente inócuo. Com isso, o


legislador pretendeu barrar a jurisprudência do TST. Como já fora dito, a Reforma estabelece
um diálogo com a jurisprudência do TST e esse dispositivo pretendeu barrar entendimentos
jurisprudenciais que se entendiam contrários à lei, que criavam direitos não previstos na
mesma.
Contudo, esse dispositivo é inócuo e desnecessário, posto que o art. 5º, II, CF já diz: II
- ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Evidentemente, essas obrigações não irão surgir da jurisdição; as obrigações e direitos
surgirão da interpretação que o poder judiciário faz, a qual é uma missão constitucional desse
poder. A lei não pode proibir o poder judiciário de interpretar a própria lei e, eventualmente,
sua interpretação pode ser mais ampliativa, mais extensiva, mais favorável, do que,
eventualmente, o legislador havia imaginado. Porém, essa atuação de interpretação é uma
função do poder judiciário.
Esse novo dispositivo legal que tenta restringir a atuação do Poder Judiciário, no
entender do professor, não alcançará seu objetivo, posto que a função do poder judiciário,
de interpretar e aplicar a lei, está na Constituição; é dever; é imposição do Poder Judiciário.

v NORMAS COLETIVAS
As normas coletivas também são fontes formais do Direito do Trabalho, são
documentos formais que trazem normas jurídicas para o Direito do Trabalho.
Tem-se o Acordo Coletivo de Trabalho e a Convenção Coletiva de Trabalho, em que
ambos são fontes formais e frutos da negociação entre sindicato dos trabalhadores e o
sindicato das empresas, ou alguma empresa isoladamente considerada.
Em verdade, o entendimento de que o acordo e a convenção coletiva do trabalho são
fontes formais do direito é apresentado no art. 7º, XXVI, CF: “XXVI - reconhecimento das
convenções e acordos coletivos de trabalho;”
O referido dispositivo consagrou o princípio da autonomia coletiva privada. A ideia
era de uma descentralização da produção jurídica, uma retirada do monopólio estatal da
produção jurídica. Isto é, as normas do Direito de Trabalho, ao contrário do que ocorre em
outros ramos jurídicos, não seriam editadas apenas pelo poder público, mas também pelas
próprias partes envolvidas no conflito.
Essa é a ideia que está por detrás das normas coletivas, é a ideia de que os sindicatos
podem negociar, podem criar normas jurídicas que serão aplicadas no âmbito da relação de
trabalho. Assim, sem dúvida, as normas coletivas são fontes do direito.

202

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

A questão que a lei nova traz diz respeito aos requisitos de validade desse acordo,
dessa convenção e, também, à possibilidade de supressão/restrição de direitos por meio
desses documentos.
O professor destaca ser um engano pensar que os acordos e as convenções passam a
existir somente a partir da nova lei. Estes sempre existiram, a CF já previa força a tais
negociações.
A diferença é que antes, o poder judiciário examinava com ampla liberdade os
requisitos de validade desse acordo/convenção. Antes da Reforma, era possível averiguar em
cada caso concreto se o referido acordo/ convenção seria válido ou não. A validade seria
analisada não apenas mediante aspectos formais, mas também, mediante prejuízo do
trabalhador, mediante renúncia de direitos do trabalhador.
Nesta senda, a jurisprudência entendia que alguns direitos não poderiam ser
renunciados, negociados por meio de acordo e/ou convenção coletiva de trabalho.
Contudo, o art. 8º, §3º, CLT dispõe que:

§ 3º. No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do


Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do
negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da
intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. (NR)

A Reforma Trabalhista criou um novo princípio na análise dos acordos e convenções:


princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.
Entenda que acordo e convenção coletiva sempre existiram, mas eram analisados na
Justiça do Trabalho à luz de outros questionamentos, como, por exemplo, a impossibilidade
do trabalhador renunciar a direito, a impossibilidade do sindicato de negociar a certos
direitos, mas agora, não mais.
Pela previsão do art. 104, CC, o poder Judiciário poderia analisar apenas:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
Mesmo no Direito Civil, em que se tem a autonomia da vontade com toda a força,
hoje, este direito sofre influxos de questões relativas à boa-fé, abuso de direito, fins sociais
do contrato, de modo que, no próprio Direito Civil, a autonomia da vontade sofre
relativizações. Mesmo no Direito Civil, os contratos civis podem ser contestados judicialmente

203

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

por conta de uma série de elementos que não sejam apenas os requisitos de validade previstos
no art. 104, CC.
Frente ao exposto, o professor entende que, nesse ponto, a Reforma exagerou, tendo
impedido o poder judiciário de examinar outros elementos de validade do acordo coletivo e
da convenção; como se o negócio jurídico pudesse ser inválido apenas, e tão somente, por
conta dos elementos trazidos no art. 104 do Código Civil.

204

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Tema 27
Empregador e
Responsabilidade
Trabalhista
v APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO DIREITO COMUM
O art. 8º, CLT já previa a aplicação do direito comum, Direito Civil, o qual é tido por
raiz, como a base de surgimento do Direito do Trabalho. O art. 8º já previa a aplicação do
direito comum. Contudo, com a Reforma, tem-se que o art. 8º, §1º, CLT prevê: “§ 1º. O direito
comum será fonte subsidiária do direito do trabalho.”
Diante disso, suprimiu-se a previsão antiga que exigia para aplicação do direito comum
compatibilidade com os princípios do Direito do Trabalho. Contudo, hoje, não mais se exige
a compatibilidade, a Reforma Trabalhista prevê a supressão da ideia de compatibilidade.
A ideia prevista na lei da Reforma Trabalhista é de que o direito comum será aplicado
subsidiariamente ao Direito do Trabalho, independentemente, de ser compatível com os
princípios do mesmo.
Cada dia torna-se mais importante abordar a questão do diálogo das fontes. As
disciplinas jurídicas são divididas apenas para efeitos didáticos, posto que o direito, o
ordenamento jurídico, é um só. Assim, cada vez mais, as normas de ramo do direito podem
ser aplicadas em outro ramo. Exemplo: aplicação no âmbito do Direito Trabalho conceitos e
dispositivos do Direito Penal, do Direito Civil, do Direito Comercial, do Direito Constitucional,
Administrativo, entre outros.
Vive-se, pois, um intenso diálogo das fontes normativas, ou seja, as fontes normativas
de um determinado ramo jurídico sendo aplicadas/invocadas por um determinado ramo
jurídico diferente. No que diz respeito à CF, esta apresenta uma intensificação desse diálogo,
promovendo uma constitucionalização do direito privado.
Constitucionalização do direito privado importa em dizer que as normas básicas e
fundamentais do direito privado, seja de âmbito Comercial, Civil, do Trabalho, passam a ser
constitucionalizadas, tendo por base o princípio da dignidade da pessoa humana.

205

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Quando se pensa nos princípios da dignidade da pessoa humana, direitos


fundamentais e direitos da personalidade, todos esses princípios/ direitos têm uma base
única à CF. A partir do momento que a raiz é única, é comum (CF), a proximidade desses
ramos é cada vez maior.
A proximidade do Direito do trabalho com o Direito Civil é cada vez maior. Este tinha
a figura da locação de serviços e o trabalho humano era regido através da referida figura.
Quando o Direito do Trabalho surge, objetiva-se firmar a sua autonomia normativa enquanto
ramo autônomo, que possui princípios próprios, desvinculando-se do Direito Civil.
Entretanto, a Constituição Federal traz uma proximidade maior, a partir do momento
que despatrimonializa o direito privado, passando a se preocupar não apenas com o
patrimônio, mas também com a pessoa humana, com seus direitos fundamentais, com os
direitos da personalidade. Neste cenário, a CF aproxima todos os ramos, colocando todos
sobre o mesmo feixe normativo.
Hoje, principalmente, com a socialização do Direito Civil, deixa-se de ter o foco apenas
no patrimônio, na autonomia da vontade, passando-se a relativizar a própria vontade, a
questão patrimonial, procurando entender a questão da finalidade social do contrato, da boa-
fé objetiva. Tudo isso acaba por interferir na proximidade que existe entre o Direito Civil e o
Direito do trabalho.
O professor afirma, de forma inegável, que o Direito do Trabalho sofre influxos do
Direito Civil, aplicando-se no Direito do Trabalho as normas desse último. Isso já estava
previsto no art. 8º, CLT, pela aplicação subsidiária do Direito Civil, em que o direito comum
sempre se aplicou ao Direito do Trabalho de forma subsidiária, ou seja, havendo lacuna no
Direito do Trabalho.
Contudo, evidentemente, o Direito Civil não pode ser aplicado quando for
incompatível com os princípios típicos do Direito Trabalho. Não se pode aplicar o Direito Civil
de forma direta ao Direito do Trabalho se ferir, por exemplo, princípio da irredutibilidade
salarial, princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, princípio da proteção geral.
Importante ter cuidado com a aplicação das normas do Direito Civil no âmbito do
Direito do Trabalho. A Reforma Trabalhista extinguiu a ideia de compatibilidade. A CLT
sempre permitiu a aplicação do Código Civil, mas exigia que o dispositivo deste fosse
compatível com os princípios do Direito Trabalho, porém, agora, essa compatibilidade não é
mais exigida de forma expressa.
No entanto, é evidente que o intérprete do direito, o poder judiciário, o aplicador do
Direito Trabalho, quando for aplicar uma norma do Direito do Trabalho, não deve interpretá-

206

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

la de forma isolada, mas, de acordo com os princípios constitucionais, com os princípios


específicos do Direito do Trabalho.
Dessa forma, uma norma do Direito Civil que seja absolutamente incompatível com o
Direito do Trabalho não poderá ser aplicada, apesar dessa alteração legislativa. Logo, a
norma do Direito Civil continuará não sendo aplicada se for incompatível, posto que o
aplicador do direito deve interpretar a norma à luz de todo o ordenamento jurídico, utilizar-
se da interpretação sistemática do ordenamento.

v RESPONSABILIDADE TRABALHISTA
v GRUPO ECONÔMICO
O art. 2º, CLT passa a ter um novo §§ 2º e 3º com redações diferenciadas.
Entende-se por grupo econômico quando as empresas se aglomeram, formando grupos
empresariais (grupo de indústria, conjunto de comércio). Quando isso acontece, a CLT traz
a responsabilização solidária.
Exemplo: empresa A atua conjuntamente com a empresa B e C, e todas estão atuando
no sentido de formar um grupo econômico, mesmo que cada uma preserve a sua
personalidade jurídica própria (cada uma será pessoa jurídica própria, terá CNPJ próprio),
ou seja, são empresas diferentes que se aglomeram para formar um grupo econômico.
Diante disso, a CLT prevê que o trabalhador contratado por essas empresas tem o
direito de acionar na justiça todas as empresas, qualquer uma das empresas que faz parte do
mesmo grupo econômico. Tem-se, então, a figura da responsabilidade solidária, da
solidariedade passiva e ativa.
Assim, basta que as empresas se reúnam para explorar conjuntamente a atividade
econômica e que cumpram alguns requisitos legais para que esse grupo econômico seja
formado. Para tanto, a lei nunca exigiu que fossem utilizadas as mesmas formalidades
apresentadas pelo Direito Comercial, pelo Direito Societário. Logo, não se aplicam no Direito
do Trabalho, necessariamente, as figuras societárias.
Caso haja “união” de várias empresas distintas, mesmo sem relação formal de vínculo,
do ponto de vista jurídico/ societário, mesmo que não haja formação de uma relação direta,
mas caso atuem conjuntamente na atividade econômica, essas podem ser responsáveis
solidariamente, pois formam um grupo econômico/ empresarial, de acordo com a CLT.
A doutrina e a jurisprudência fazem uma divisão da formação em grupo econômico
horizontal e vertical (contudo, desde já se informa que a lei mudou a respeito desse tema).

207

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

A diferença que se tem é que: em um grupo econômico HORIZONTAL, tem-se a


empresa A e a empresa B;
Enquanto que, no grupo econômico VERTICAL, tem-se a empresa A e

a
empresa B.

Ou seja, no grupo econômico horizontal, as empresas estão em uma situação de


igualdade, uma não está subordinada a outra, não está sendo dirigida e nem controlada pela
outra; atuam de forma coordenada, coligada. Daí porque esse grupo econômico também é
chamado de grupo econômico por coordenação.
Grupo econômico VERTICAL à relação de SUBORDINAÇÃO (uma empresa manda na
outra);
Grupo econômico HORIZONTAL à relação de COORDENAÇÃO (as empresas são
coordenadas entre si).
O art. 2º, §2º, CLT previa que, para que houvesse a formação de grupo econômico,
seria necessário que a empresa controlasse, dirigisse ou administrasse outra empresa. Isto é,
a CLT, expressamente, previa apenas o grupo econômico por subordinação. O grupo
econômico por coordenação estava previsto na lei do trabalho rural, por exemplo, mas não
na CLT.
Muitos doutrinadores ampliavam o conceito, sustentando que as normas do âmbito
rural fossem também aplicadas no âmbito urbano, mas isso não era unanimidade na
jurisprudência. Diante disso, essa alteração torna-se muito importante e, principalmente,
favorece o trabalhador.
§2º. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração
de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia,
integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações
decorrentes da relação de emprego.
Dessa forma, pela nova redação do art. 2º, §2º, CLT, admite-se o grupo econômico
vertical/por subordinação, mas também se admite o grupo econômico por coordenação, no
qual as empresas se apresentam de forma autônoma.
A partir do momento que o dispositivo trouxe a previsão de empresas autônomas, traz
consigo a possibilidade de reconhecimento, de forma expressa na CLT, do grupo econômico
horizontal ou por coordenação.

208

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Ainda, foi inserido o §3º:


§3º. Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo
necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado,
a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele
integrantes. (NR)
Primeiramente – não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios.
Destaca-se que parte da jurisprudência entendia que, exemplo: empresa A tem por
sócios, João e Maria, e a empresa B tem por sócios, João e José. O fato de João estar como
sócio das duas empresas já seria suficiente para entender que essas empresas integrariam o
mesmo grupo econômico.
O TST não entendia dessa forma, conforme se observa no informativo 83:
Existência de sócios comuns. Grupo Econômico. Não caracterização. Ausência
de subordinação. O simples fato de duas empresas terem sócios em comum não
autoriza o reconhecimento do grupo econômico, pois este, nos termos do art. 2º, §
2º, da CLT, pressupõe subordinação à mesma direção, controle ou administração,
ou seja, exige uma relação de dominação interempresarial em que o controle central
é exercido por uma delas (teoria hierárquica ou vertical). Na hipótese, ressaltou-se
que não obstante as empresas em questão terem os mesmos sócios, uma delas é
voltada para o mercado imobiliário, enquanto que a outra atua no ramo de
segurança e transporte de valores, bem como importação e exportação de
equipamentos eletrônicos, não guardando, portanto, qualquer relação entre os
respectivos objetos comerciais a indicar laços de direção entre elas. Com esse
entendimento, a SBDI-I, em sua composição plena, por maioria, conheceu dos
embargos interpostos pela reclamante, por divergência jurisprudencial, vencidos os
Ministros Horácio Raymundo de Senna Pires, relator, Antonio José de Barros
Levenhagen, Brito Pereira e Aloysio Corrêa da Veiga, que não conheciam do apelo.
No mérito, também por maioria, a Subseção negou provimento ao recurso, vencidos
os Ministros Lelio Bentes Corrêa, Augusto César Leite de Carvalho, José Roberto
Freire Pimenta e Hugo Carlos Scheuermann, que davam provimento aos embargos
para restabelecer a decisão proferida pelo TRT que, adotando a teoria horizontal
ou da coordenação, entendeu configurado o grupo econômico porque existente
nexo relacional entre as empresas envolvidas, pois além de terem sócios em comum,
restou demonstrado que houve aporte financeiro dos sócios de uma empresa na
outra. TST-E-ED-RR-214940-39.2006.5.02.0472, SBDI-I, rel. Min. Horácio
Raymundo de Senna Pires 22.5.2014
No referido informativo, o TST já entendia que não bastava a identidade de sócios.
Admitia-se o TST que, mesmo tendo sócios comuns, as empresas poderiam não formar o
grupo econômico, se não houvesse entre elas o requisito da subordinação. Ou seja, o TST
exigia o grupo econômico vertical, exigia que houvesse subordinação entre as empresas.
No entanto, a mera identidade de sócios, por si só, não configurava grupo econômico.
No mesmo sentido, caminha a lei. Esta não exige mais a subordinação, de modo que o grupo

209

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

econômico, por ser horizontal ou vertical, contudo, deixa claro que o mero fato de as
empresas terem os mesmos sócios não as torna empresas do mesmo grupo econômico.
Dito isso, será necessária a demonstração do interesse integrado, efetiva comunhão de
interesses e atuação conjunta das empresas. Agora, de acordo com a determinação legal, para
que seja formado, reconhecido o grupo econômico, as empresas devem ter um interesse
comum, devem atuar na economia de forma conjunta. Esse é o requisito do grupo econômico.
Lembre-se que a identidade de sócios continua sendo insuficiente, não sendo apta, por
si só, para fins de configuração do grupo econômico.

CLT ANTIGA CLT NOVA

Exigia a subordinação entre empresas para a Exige uma comunhão de interesses, uma
formação do grupo econômico. atuação conjunta das empresas,
independentemente de terem o mesmo sócio.

A interpretação do dispositivo feita dessa forma apresenta uma modificação favorável


ao trabalhador, pois ampliou a caracterização do grupo econômico (deixando de ser apenas
vertical para ser também horizontal) e deixou bem claro o que a jurisprudência já entendia
– a mera identidade de sócios, por si só, não é apta a configurar a existência de grupo
econômico.

v SUCESSÃO EMPRESARIAL
A sucessão empresarial traz a ideia de que, se uma empresa for vendida para outra, se
tiver seus bens, sua unidade econômica produtiva transferida para outra empresa, tem-se a
figura da sucessão trabalhista.
Diante disso, existe a figura da empresa sucedida e a empresa sucessora.
Ø Havendo a sucessão de uma empresa por outra, como fica o contrato de
trabalho? O fato de uma empresa sofrer alterações jurídicas, trocar de sócios, ser
alienada para outra empresa, qual é a repercussão desses fatos para o contrato de
trabalho?
A resposta está nos artigos 10 e 448, CLT:

210

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos


adquiridos por seus empregados.
Frisa-se, não importa se a empresa mudou de sócios, se era empresa limitada e passou
a ser sociedade anônima, não interessa. Qualquer mudança na estrutura jurídica da empresa
não afetará os empregados.
Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não
afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
A CLT adotou a sucessão empresarial, ou seja, a ideia de que uma empresa sucede a
outra, mas o contrato de trabalho continua em vigor.
As causas determinantes para adoção dessa teoria foram três princípios básicos:
a) Princípio da continuidade do contrato de trabalho: o contrato de trabalho tende a
ser contínuo, a se perpetuar no tempo, já que o trabalhador depende daquele emprego como
meio de subsistência.
A empresa pode fazer a modificação que quiser, pode modificar sua estrutura jurídica,
mas o contrato de trabalho permanece.
b) Princípio da despersonalização do empregador;
A CLT traz no conceito de empregador, art. 2º, que este é a empresa, ou seja, existe
uma despersonalização do empregador: “Art. 2º - Considera-se empregador a empresa,
individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e
dirige a prestação pessoal de serviço.”.
A CLT deixa claro que o empregador não é pessoa jurídica ou física, necessariamente.
O empregador é a empresa, ou seja, a atividade econômica. Exemplo: se a atividade
econômica era exercida pela pessoa jurídica A e, depois, passa a ser exercida pela pessoa
jurídica B, isso não alterará o contrato de trabalho do empregado.
O contrato de trabalho continua em vigor, pois a empresa continua existindo; a
atividade econômica continua existindo, ainda que explorada por outra pessoa jurídica.
c) Princípio da inalterabilidade contratual lesiva: não se admite alterações no contrato
de trabalho que sejam prejudiciais ao trabalhador.
Caso a empresa deseje alterar o contrato social, a sua atividade, não importa. Contudo,
essas alterações não podem prejudicar o trabalhador. Assim, a sucessão empresarial já existia
e era prevista na CLT. A mudança se deu no âmbito da responsabilidade.
O art. 448-A, CLT prevê:
Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos
arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas

211

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de


responsabilidade do sucessor.
A jurisprudência e a doutrina já sustentavam o entendimento trazido pela Reforma.
Havendo a sucessão trabalhista, o sucessor, a empresa que adquire a anterior, dará
continuidade ao contrato de trabalho e será responsável pelas verbas trabalhistas futuras,
bem como, pelas antigas.
Observe o que dizia a OJ 261, SDI-1:
261. BANCOS. SUCESSÃO TRABALHISTA (inserida em 27.09.2002).
As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados
trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma
vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres
contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista.
Ou seja, se um banco compra o outro, ocorrerá sucessão trabalhista, e o banco sucessor
será responsável por todos os deveres trabalhistas daquele banco adquirido. Assim, a CLT
trouxe uma assimilação do que a jurisprudência e a doutrina já entendiam.
Exemplo: se a empresa A adquire a empresa B, a empresa A é a sucessora, e responderá
não somente por continuar com o contrato de trabalho, mas também assumirá todas as
dívidas contratuais daquela empresa que está sucedendo.
Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a
sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.
A regra geral, que já existia, embora não positivada, era a seguinte. Exemplo: se a
empresa B era alienada para a empresa A, a empresa A se responsabilizava pelo contrato.
Contudo, por vezes, acontecia fraude. O empregador colocava todos os seus ativos em outra
empresa (empresa laranja) e transferia apenas os passivos para a empresa nova,
caracterizando uma nítida situação de fraude.
Em caso de fraude, é evidente que o intuito de prejudicar o trabalhador não poderá
prevalecer, de modo que a responsabilidade será solidária, ou seja, responderão pelos débitos
trabalhistas a empresa nova (A), a sucessora, bem como, a empresa sucedida (B).
Trata-se de uma norma benéfica para o trabalhador. Com o novo artigo da CLT, tem-
se uma positivação da responsabilidade na sucessão trabalhista, prevendo, assim, no âmbito
da sucessão trabalhista: a) Regra Geral: a responsabilidade é da empresa sucessora, daquela
empresa que está adquirindo a empresa anterior, mas, b) havendo fraude, a responsabilidade
é solidária das duas empresas.

212

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Tema 28
Prescrição e Registro de
Empregados
v PRESCRIÇÃO
v TEMA HÍBRIDO
Inicialmente, o professor destaca que o tema da prescrição é híbrido e envolve
questões relativas ao Direito Material do Trabalho (Direito Individual do Trabalho) e ao
Direito Processual do Trabalho.
Isso porque o professor aborda aqui – no que tange ao Direito Material do Trabalho
(Direito Individual do Trabalho) – uma alteração específica da Reforma Trabalhista referente
à prescrição total, enquanto as outras questões referentes à prescrição trabalhista – inclui-se
interrupção da prescrição e prescrição intercorrente.

v CONCEITO, FUNDAMENTOS E CARACTERIZAÇÃO DA


PRESCRIÇÃO
v CONCEITO DA PRESCRIÇÃO
Ø Qual ideia está por trás da prescrição?
Existe um brocardo muito interessante no Direito que diz que “o Direito não socorre
aos que dormem”; na prescrição, acontece mais ou menos isso. A prescrição exige a
conjugação de duas ideias básicas: o decurso do tempo e a inércia do titular do direito.
Quando somados estes requisitos, há a incidência da prescrição.

v FUNDAMENTOS DA PRESCRIÇÃO
v SEGURANÇA JURÍDICA
O fundamento básico da prescrição é uma ideia de segurança jurídica. O devedor não
pode sê-lo eternamente, mas, apenas por um período. Decorrido este, sem que o titular do

213

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

direito o tenha exercido, buscado seu cumprimento, a pretensão se esvai e o titular perde a
pretensão relativa ao seu direito.

v PACIFICAÇÃO DOS CONFLITOS


Esta ideia de segurança jurídica – que está na prescrição trabalhista, na prescrição do
Direito Civil e na prescrição do Direito Penal1 – sempre abarca a ideia de que deve haver
também a pacificação dos conflitos, a paz social. Não se pode eternizar um conflito; não se
pode permitir que uma pessoa, durante cinquenta anos, possa guardar consigo um crédito
em favor de outra e possa ajuizar uma ação em face de outra depois de quarenta, cinquenta
anos, sem que, durante este período, nada tenha feito para defender seu direito.

v CARACTERIZAÇÃO DA PRESCRIÇÃO
Exige-se a conjugação destes dois elementos. Em primeiro lugar, o decurso do tempo.
Toda prescrição pressupõe que houve o transcurso de um determinado período.
Ø Que período?
Isto depende de cada ramo do Direito. Trata-se aqui especificamente quanto ao Direito
do Trabalho.
Além de este tempo ter decorrido, decorreu com a inércia do titular do direito, ou seja,
o credor do direito nada fez para reaver, para fazer cumprir seu direito. Portanto, ele não
perde seu direito, na verdade, o que ele perde é a pretensão.
Ø O que é a pretensão?
Pretensão é a possibilidade de exigir o cumprimento de um direito, de uma obrigação
pela parte contrária – seja esta de fazer, de dar ou de não fazer.
Este tem a pretensão. Uma vez que seu direito é violado, ele tem o direito de exigir
que seu devedor cumpra o dever, mas ele perde esta exigibilidade se deixa decorrer um
período fixado na lei sem nada fazer. Se ele nada faz durante um período, acaba perdendo
esta pretensão.
Dito isso, a primeira noção importante e que foi objeto de alteração na Reforma é a
de que a prescrição não é a perda do direito, mas a perda da pretensão. Isto é, na prescrição,
o que se perde é a exigibilidade do direito, e não, o direito em si.


1
Prescrição de punir do Estado.

214

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Diferentemente da decadência, nesta, perde-se o direito. Contudo, vamos nos ater aqui
à prescrição. Prescrição essa que é a perda da pretensão pelo decurso do tempo somado com
a inércia do titular do direito.
Ø Como a prescrição se dá no âmbito do Direito do Trabalho?
No âmbito do Direito do Trabalho, há duas espécies de prescrição: a bienal (opera-se
depois de decorridos os 2 anos) e a quinquenal (opera-se depois de decorridos os 5 anos).

v PRESCRIÇÃO TRABALHISTA: CF/88


A prescrição trabalhista está prevista no inciso XXIX do art. 7º da CF/88:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo
prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de
dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 28, de 25/05/2000)

v PRESCRIÇÃO BIENAL
Caso o contrato de trabalho seja extinto hoje, o trabalhador tem o prazo de 2 (dois
anos) para ajuizar sua reclamação trabalhista. Se ele a ajuizar fora destes 2 (dois anos), ele
não pode pedir mais nada; ele perde tudo. Por esse motivo é que a prescrição bienal é uma
prescrição total. Caso se deixe transcorrer 2 (dois anos) sem nada solicitar, perde-se toda a
pretensão relativa àquele contrato de trabalho.
Portanto, a primeira questão importantíssima a se destacar é que a reclamação
trabalhista deve ser ajuizada dentro do prazo de dois anos após a extinção do contrato de
trabalho. Este é um pressuposto básico no estudo da prescrição.
Esta é uma questão prejudicial de mérito importantíssima. Caso uma reclamação
trabalhista seja ajuizada depois de 2 (dois anos) após a extinção do contrato de trabalho, o
trabalhador perde toda a pretensão.

v PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
Uma vez ajuizada a reclamação trabalhista (dentro dos dois anos após a extinção do
contrato de trabalho), o trabalhador tem direito a cobrar os últimos 5 (cinco anos) do
contrato de trabalho. Ou seja, não importa se o trabalhador trabalhou por dez, vinte, trinta,

215

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

quarenta, cinquenta anos para um mesmo empregador. Quando ele ajuíza a ação, ele só pode
pedir os últimos 5 (cinco anos) contados da data do ajuizamento da reclamação trabalhista.

Dito isso, quando o professor destaca que o trabalhador tem direito aos últimos 5
(cinco anos), ele não está dizendo que o trabalhador tem direito aos últimos 5 (cinco anos)
do fim do seu contrato de trabalho. O trabalhador tem direito aos últimos 5 (cinco anos)
contados da data do ajuizamento da sua reclamação trabalhista.
Quanto mais tempo o trabalhador demorar para ajuizar sua reclamação trabalhista,
mais pretensões ele perde. Isso porque o ideal é que, sendo o trabalhador dispensado hoje,
ele ajuíze sua reclamação trabalhista amanhã, porque, quanto mais tempo ele deixa passar2,
mais pretensões ele perde. Isso porque, na data em que ele ajuíza sua reclamação, ele só tem
direito de cobrar os últimos 5 (cinco anos) contados da data do ajuizamento.
Dito isso, a prescrição quinquenal, normalmente, é uma prescrição parcial, ou seja, o
trabalhador não perde todo seu direito. Diferente do que acontece na prescrição bienal,
porque, nesta, se o trabalhador não ajuíza sua reclamação trabalhista dentro de 2 (dois anos)
após a extinção do seu contrato de trabalho, ele perde tudo. Na prescrição quinquenal, ocorre
de forma diferente. O trabalhador não perde tudo, podendo ainda cobrar os últimos 5 (cinco
anos) contados da data do ajuizamento da sua reclamação trabalhista.

v PRESCRIÇÃO TOTAL (OU PRESTAÇÃO NUCLEAR) X


PRESCRIÇÃO PARCIAL
Todavia, dentro da prescrição trabalhista, há uma outra questão - a possibilidade de
configuração da prescrição total (ou prescrição nuclear).
Já se viu que a prescrição bienal é total e a prescrição quinquenal, normalmente, é
parcial.3


2
Pode-se deixar passar até dois anos, tendo que ajuizar sua reclamação trabalhista em até 2 (dois anos)
após a extinção do contrato de trabalho.
3
Porque o trabalhador pode pedir os últimos 5 (cinco anos) contados da data do ajuizamento da sua
reclamação trabalhista.

216

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v PRESTAÇÕES SUCESSIVAS X ATO ÚNICO


v PRESTAÇÕES SUCESSIVAS
O contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo. Isto significa que, mês a mês,
o contrato de trabalho se renova; mês a mês, o trabalhador trabalha e recebe seu salário.
Portanto, as prestações contratuais dentro do contrato de trabalho são prestações de trato
sucessivo.
Isso porque, se o empregador descumpre um contrato de trabalho neste mês, ele está
descumprindo-o. Se ele o descumpre no próximo mês, ele está descumprindo-o novamente.
Ou seja, a lesão vai se renovando mês a mês. Dito isso, se a lesão vai se renovando mês a
mês, a prescrição tende a ser parcial.
Se a lesão se renova, a prescrição também se renova. Isso porque, quando o contrato
de trabalho é descumprido, normalmente, há prescrição parcial. O trabalhador tem direito
de cobrar, pelo menos, os últimos 5 (cinco anos) contados da data do ajuizamento da sua
reclamação trabalhista.

v ATO ÚNICO
No entanto, o TST não entendeu dessa forma. Este utilizou a Teoria do Ato Único.
Ø O que é a Teoria do Ato Único?
As lesões que são feitas em um ato único – como, por exemplo, uma lesão de acidente
de trabalho – não se renovam mês a mês.
O TST entende que, quando as lesões são feitas por um ato único do empregador – e
não por atos sucessivos –, a prescrição não é parcial, mas total. Nos casos de ato único, o TST
entende que, uma vez que o empregador descumpre ou altera o contrato de trabalho ou o
regulamento empresarial, seu empregado tem 5 (cinco anos) para ajuizar sua reclamação
trabalhista4 para contestar esta alteração. Se o empregado não a contesta dentro deste prazo,
perde seu direito.

v PREVISÃO EM LEI
Não se pode mais discutir este direito, a não ser que previsto em lei, mas, não havendo
a previsão, o empregado não mais pode discuti-lo.


4
Supondo que seu contrato de trabalho ou regulamento empresarial esteja ativo, e não extinto.

217

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Para fins didáticos, o professor apresenta um exemplo: imagine que um trabalhador


foi contratado em 2005 e, quando começou a trabalhar, tinha direito ao pagamento de
alimentação, vantagem prevista no seu contrato de trabalho. Seu empregador sempre pagou,
mensalmente, esta alimentação. Em 20105, seu empregador, por um ato único, alterou seu
contrato de trabalho e disse que, a partir daquele momento, não pagaria alimentação a mais
ninguém.
Ø Este empregador podia fazer isso?
Não, porque esta alteração só valeria para os trabalhadores novos. Os trabalhadores
antigos que já recebiam a alimentação, tinham direito a continuar recebendo-a. O
empregador não pode alterar o contrato de trabalho em prejuízo ao trabalhador (caput do
art. 468 da CLT):
Capítulo III - Da Alteração
Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas
condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta
ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula
infringente desta garantia.

v SÚMULA Nº 294 DO TST


Súmula nº 294 do TST
PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) -
Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de
alteração do pactuado6, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja
também assegurado por preceito de lei.
Porém, o TST entende, na sua Súmula 294, que, uma vez que o empregador altera o
pactuado7, o empregado tem direito a reaver. No entanto, ele tem que ajuizar sua reclamação
trabalhista no prazo de 5 (cinco anos) da alteração do pactuado.8


5
Ou seja, após 5 (cinco anos) concedendo alimentação ao empregado por força do contrato de trabalho,
porque sabe-se que a lei não determina o direito à alimentação para o empregado. Portanto, este não está
previsto em lei, mas apenas e tão somente no contrato de trabalho.
6
Alteração do contrato de trabalho ou do regulamento empresarial.
7
Quer dizer, ele havia pactuado a alimentação e a retirou.
8
Ou seja, ele tinha até 2015 para ajuizá-la, supondo que seu contrato de trabalho estivesse ativo, e não
extinto. Se, apenas em 2018, ele ajuíza sua reclamação trabalhista, ele não mais tem direito, porque, de acordo
com a jurisprudência do TST, uma vez que há alteração do pactuado por ato único do empregador, seu
empregado tem 5 (cinco anos) a contar da data dela para contestá-la judicialmente. No exemplo, o empregado
não teria feito isto. O empregado teria deixado transcorrer 8 (oito anos) para contestá-la. Como ele teria deixado
transcorrer 8 (oito anos), teria ultrapassado o prazo de 5 (cinco) e, neste caso, não teria direito a mais nada.

218

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Em se tratando de hora extra e o empregador parasse de pagá-la, a prescrição não


seria total, mas parcial, pois a hora extra é prevista na lei. Se fosse salário e o empregador
parasse de pagá-lo, o empregado não o perderia depois de 5 (cinco anos) da interrupção do
seu pagamento, pois o salário é previsto na lei. Entretanto, a alimentação não é prevista na
lei, esta não impõe seu pagamento.
Portanto, para que haja incidência da prescrição total: prestações sucessivas não
previstas em lei – previstas no contrato de trabalho ou no regulamento empresarial – e
alteração do pactuado. Se o empregado deixa transcorrer o prazo de 5 (cinco anos) da data
da alteração do pactuado9 e não ajuíza sua reclamação trabalhista, ele não mais pode discutir
esta alteração.

v ALTERAÇÃO DO PACTUADO X DESCUMPRIMENTO DO


PACTUADO
O TST diferenciava, em vários julgados, o descumprimento do pactuado e a alteração
do pactuado.

v ALTERAÇÃO DO PACTUADO
Para o TST, uma situação é a empresa alterar o regulamento empresarial; a empresa,
por ato único, edita uma norma alterando o regulamento empresarial.
Se esta revoga formalmente os direitos que havia concedido, nesse caso, há um ato
único e, se o empregado não o contestar no prazo de 5 (cinco anos) da sua ocorrência, opera-
se a prescrição total.

v DESCUMPRIMENTO DO PACTUADO
Porém, existem casos em que a empresa não se dá ao trabalho de revogar o
regulamento empresarial ou alterar o contrato de trabalho, esta simplesmente o descumpre.
A cláusula contratual continua em vigor, mas simplesmente descumpre esse regulamento
empresarial.


Neste caso, haveria prescrição total, porque, normalmente, no Direito do Trabalho, ele teria direito a
cobrar os últimos 5 (cinco anos) da alimentação a contar da retirada desta. Porém, como o empregador alterou
o contrato de trabalho e a alimentação não está prevista na lei, a prescrição é total e o empregado perde tudo.
9
Supondo que seu contrato de trabalho esteja ativo, e não, extinto.

219

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v SÚMULA Nº 452 DO TST


Nestes casos, o TST entendia – inclusive, na sua Súmula 452 – que, caso se estivesse
diante do descumprimento do pactuado, a prescrição não era total, mas parcial:
Súmula nº 452 do TST
DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO.
CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO NÃO OBSERVADOS. PRESCRIÇÃO
PARCIAL. (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 404 da SBDI-1) - Res.
194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014
Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da
inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e
Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é
sucessiva e se renova mês a mês.
Isto é, sempre se poderia cobrar aqui os últimos 5 (cinco anos) da data do começo do
descumprimento do pactuado, porque, neste caso, não se alterou nem se revogou o pactuado;
estava-se, apenas e tão somente, descumprindo-se o pactuado que ainda existia e que ainda
estava em vigor.
O TST fazia este balanceamento: prescrição parcial no descumprimento do pactuado
(Súmula 452) e prescrição total na alteração formal do pactuado (Súmula 294).

v ART. 11 DA CLT
Ø O que a Reforma nos traz?

v NOVO § 2º DO ART. 11 DA CLT


A Reforma Trabalhista incluiu o § 2º no art. 11 da CLT para afirmar que:

§2o Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas


decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total,
exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.
(Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

A Reforma acabou com a interpretação que o TST dava a sua Súmula 294. De acordo
com a Reforma Trabalhista, agora, não importa se o pactuado foi alterado ou se está sendo
descumprido. Em ambas as situações, de acordo com o novo §2º do art. 11 da CLT, a
prescrição agora é total, e não, parcial.

220

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v CAPUT DO ART. 11 DA CLT


Também foi corrigida uma atecnia na parte inicial do caput do art. 11 da CLT, que
dizia que o direito prescrevia:

Art. 11. O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho
prescreve: (Redação dada pela Lei nº 9.658, de 05/06/1998)

Destaca-se que não é o direito que prescreve, mas, sim, a pretensão. Então, a parte
inicial do caput do art. 11 da CLT foi corrigida e este passou a ter a seguinte previsão:

Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve
em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após
a extinção do contrato de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)

Porém, o principal foi o novo §2º do art. 11 da CLT.

v ANTES DA REFORMA TRABALHISTA


Antes, de acordo com as Súmulas 294 e 452 do TST, este entendia que, se o
empregador alterava o pactuado, a prescrição era total, mas se, apenas e tão somente, o
descumpria em vigor, a prescrição era parcial.

v DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA


Agora, depois da Reforma, tanto faz ser alteração ou descumprimento do pactuado: a
prescrição é total.
Portanto, destaca-se mais um ponto em que a Reforma piora a vida do trabalhador,
porque traz mais uma situação de prescrição total. Sabe-se que é muito difícil discutir
prescrição trabalhista, porque o empregado, durante seu contrato de trabalho em vigor, tende
a não ajuizar reclamação trabalhista, pois, se a ajuíza, é dispensado.
Neste cenário, é muito complicado exigir do trabalhador que ajuíze uma reclamação
trabalhista. No mais das vezes, o que ocorrerá será a prescrição da pretensão, porque o
trabalhador deixará passar estes 5 (cinco anos) da data da alteração ou do descumprimento
do pactuado e não contestará judicialmente.

221

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Tema 29
Férias e Tempo à
Disposição
v FÉRIAS E TEMPO À DISPOSIÇÃO
v FÉRIAS
v CARACTERIZAÇÃO DAS FÉRIAS
Como se sabe, as férias nada mais são do que um descanso anual remunerado. Trata-
se, portanto, de um período do ano no qual o trabalhador – após o período aquisitivo das
suas férias, em que fica 12 (doze) meses trabalhando – tem direito a um período de descanso,
que será remunerado por seu empregador.

v FINALIDADE DAS FÉRIAS


A finalidade das férias é propiciar um tempo de descanso, o qual é essencial não só
para a saúde do trabalhador – não meramente o aspecto fisiológico, que é o mais importante
(ideia de que ele descansará, reporá suas energias) –, mas também existe um aspecto social
de convivência com família e amigos.
Além disso, existe também um aspecto produtivo, em que se pressupõe que o
trabalhador descansado conserva suas capacidades laborativas e de produção, ao contrário
do trabalhador que nunca tira férias, o qual tende a definhar ao longo do tempo, tendo sua
capacidade de trabalho diminuída.

v FRACIONAMENTO DAS FÉRIAS


Considerando a importância do direito às férias, a Reforma trata de um tema central
relativo a estas, que é a possibilidade do seu fracionamento.
Normalmente, o período de férias é fixado em 30 (trinta) dias corridos, que é o período
que a lei considera ideal para que o trabalhador descanse, reponha suas energias e, depois,
volte a trabalhar.

222

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v § 1º DO ART. 134 DA CLT ANTES DA REFORMA


TRABALHISTA
Isso porque o § 1º do art. 134 da CLT, antes da Reforma, até permitia o fracionamento
das férias:
§ 1º Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em 2 (dois) períodos,
um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos. (Incluído pelo
Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
Dito isso, não é verdade afirmar que o fracionamento das férias só foi possível com a
alteração da Reforma Trabalhista.

v SOMENTE EM CASOS EXCEPCIONAIS


O § 1º do art. 134 da CLT, antes da Reforma, já previa a possibilidade de
fracionamento das férias, mas apenas em casos excepcionais. Se houvesse fracionamento das
férias em situações não excepcionais, o TST mandava pagá-las em dobro. Há julgamentos e
informativo do TST mandando pagar em dobro férias fracionadas sem justificativa da
necessária excepcionalidade.

v 2 (DOIS) PERÍODOS E UM NÃO INFERIOR A 10 (DEZ) DIAS


CORRIDOS
Além disso, o § 1º do art. 134 da CLT, antes da Reforma, só permitia o fracionamento
das férias em até 2 (dois) períodos, sendo que um destes tinha de ser de, pelo menos, 10
(dez) dias corridos. Portanto, este era o mínimo que o § 1º do art. 134 da CLT, antes da
Reforma, permitia.
Caso houvesse uma situação excepcional, era possível dividir as férias em 2 (dois)
períodos e, mesmo assim, um deles tinha de ser de, pelo menos, 10 (dez) dias corridos. O §
1º do art. 134 da CLT, antes da Reforma, buscava evitar que o trabalhador tivesse poucos
dias de férias.
Ø Como, no mínimo, 10 (dez) dias, se as férias são de 30 (trinta)?
Nem sempre as férias são de 30 (trinta) dias. Se o trabalhador tiver faltas – a depender
da sua quantidade de faltas no período aquisitivo das suas férias –, ele pode ter férias
inferiores a 30 (trinta) dias (art. 130 da CLT):

223

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Art. 130. Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho,
o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: (Redação dada pelo
Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco)
vezes; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze)
faltas; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e
três) faltas; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta
e duas) faltas. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
§ 1º É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço.
(Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
§ 2º O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de
serviço. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
Caso as férias fossem fracionadas, era possível o trabalhador ficar com menos de 10
(dez) dias corridos de férias em um dos 2 (dois) períodos. Isso porque o § 1º do art. 134 da
CLT, antes da Reforma, já exigia que, se houvesse fracionamento das férias, pelo menos, um
dos 2 (dois) períodos destas seria de, no mínimo, 10 (dez) dias corridos.

v § 1º DO ART. 134 DA CLT DEPOIS DA REFORMA


TRABALHISTA
A Reforma Trabalhista modificou essa questão. Na visão do professor, inclusive, esse
foi um ponto positivo, pois essa já era uma questão reclamada por muitos trabalhadores.
Vários trabalhadores preferiam fracionar suas férias, até porque queriam coincidi-las
com as férias do(a) esposo(a), muitas vezes, desejando realizar uma viagem. Portanto,
tentavam realizar esta conciliação das férias, fracionando-as, sendo muito mais fácil de ser
realizada.
A Reforma Trabalhista nos traz a possibilidade de fracionamento das férias, que não
está mais condicionada a uma situação excepcional:
§ 1o Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser usufruídas
em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a quatorze dias
corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada
um. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

224

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v CONCORDÂNCIA DO EMPREGADO
Com a Reforma Trabalhista, o fracionamento das férias ocorrerá desde que haja
concordância do empregado, ou seja, o fracionamento das férias é algo que deve ser feito em
comum acordo entre empregado e empregador.
Ao contrário do que era feito antes da Reforma, porque a definição do mês de férias
era uma atribuição exclusiva do empregador. Era o empregador quem dizia quando seu
empregado tirava férias. Ora, se era o empregador que dizia quando o empregado tirava
férias, apenas excepcionalmente este empregador podia fracioná-las. Porém, agora, não.
Com a Reforma, o empregador pode fracionar as férias do seu empregado, desde que
este concorde. Portanto, o empregado dirá que concorda, desde que a divisão de suas férias
seja conforme propuser, desde que seja nos meses em que propuser. Portanto, haverá um
diálogo entre empregado e empregador.
Em tese, o que o § 1º do art. 134 da CLT, depois da Reforma, prevê é que haja uma
concordância do empregado para que suas férias sejam fracionadas e deixa-se de exigir que
seja uma situação excepcional. Basta agora que haja concordância.

v 3 (TRÊS) PERÍODOS
Se o § 1º do art. 134 da CLT, antes da Reforma, previa a possibilidade de
fracionamento das férias em até 2 (dois) períodos, agora, depois da Reforma, o permite em
até 3 (três).

v UM DOS 3 (TRÊS) PERÍODOS NÃO INFERIOR A 14


(QUATORZE) DIAS CORRIDOS
Se o § 1º do art. 134 da CLT, antes da Reforma, dizia que um dos 2 (dois) períodos de
férias tinha que ser, no mínimo, de 10 (dez) dias corridos, agora, depois da Reforma, exige
que um dos 3 (três) períodos tenha, pelo menos, 14 (quatorze) dias corridos.
Neste ponto, a mudança foi favorável ao trabalhador, porque, embora lhe permita
agora fracionar suas férias – muitos trabalhadores já queriam fracioná-las –, agora, lhe
permite fracioná-las em até 3 (três) períodos, mas um destes não pode ser muito curto. O §
1º do art. 134 da CLT, depois da Reforma, exige que haja um período maior. Exige que um
dos 3 (três) períodos seja de, no mínimo, 14 (quatorze) dias corridos e os outros 2 (dois)
períodos têm que ter, pelo menos, 5 (cinco) dias corridos.

225

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v OS OUTROS 2 (DOIS) PERÍODOS NÃO INFERIORES A 5


(CINCO) DIAS CORRIDOS
O trabalhador não pode ter um período de dois, três dias, de férias. Seria um período
muito curto. O mínimo para cada um dos 3 (três) períodos de férias é de 5 (cinco) dias
corridos, sendo que deve haver um período de férias maior, de 14 (quatorze) dias corridos.

v CONCLUSÃO
Hoje, com a Reforma, assim que funciona: pode-se fracionar as férias; tem que haver
concordância do empregado; um dos 3 (três) períodos de férias tem que ser de, pelo menos,
14 (quatorze) dias corridos e os outros 2 (dois) períodos de férias têm que ser de, pelo menos,
5 (cinco) dias corridos e o máximo de fracionamento será de 3 (três) períodos de férias por
cada período aquisitivo.

v § 2 DO ART. 8 DA CONVENÇÃO Nº 132 DA OIT


Vejam que a ideia de colocar um período mínimo de 14 (quatorze) dias corridos de
férias foi inspirada no que já determinava o § 2 do art. 8 da Convenção nº 132 da OIT:
2. Salvo estipulação em contrário contida em acordo que vincule o empregador e a
pessoa empregada em questão, e desde que a duração do serviço desta pessoa lhe
dê direito a tal período de férias, numa das frações do referido período deverá
corresponder pelo menos a duas semanas de trabalho ininterruptos.
O §2 do art. 8 da Convenção nº 132 da OIT determinava que, quando houvesse
fracionamento das férias, uma das frações destas deveria corresponder a, pelo menos, 2
(duas) semanas de trabalho ininterruptas. Isto é, já era mais favorável do que o § 1º do art.
134 da CLT antes da Reforma. Essa questão foi assimilada na Reforma Trabalhista, que
passou a prever um dos 3 (três) períodos de férias de, pelo menos, 14 (quatorze) dias
corridos.
Portanto, dos males, o pior, mas, apenas para quem entende que isto é um mal, pois,
na visão do professor, essa questão é controvertida. Vários empregadores já preferiam dividir
as férias dos seus empregados.
Muitos entendem que a Reforma foi prejudicial neste ponto para o trabalhador, que
não consegue descansar realmente. Ao fracionar as férias em períodos de dez, cinco, quatorze
dias, o trabalhador não tem realmente a recomposição total da sua energia de trabalho.
A Reforma assegurou, pelo menos, o mínimo que o § 2 do art. 8 da Convenção nº 132
da OIT já previa, que é de duas semanas, ou seja, 14 (quatorze) dias corridos.

226

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v § 2º DO ART. 17 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 150, DE


1º/06/2015
Lembrando que o § 2º do art. 17 da Lei dos Empregados Domésticos já permitia o
fracionamento das férias e um dos períodos destas tinha que ser de, no mínimo, 14 (quatorze)
dias corridos:
§ 2o O período de férias poderá, a critério do empregador, ser fracionado em até 2
(dois) períodos, sendo 1 (um) deles de, no mínimo, 14 (quatorze) dias corridos.
Ø Quer dizer que o § 1º do art. 134 da CLT, depois da Reforma, ficou igual ao §
2º do art. 17 da LC nº 150/2015?
Não.
O §2º do art. 17 da LC 150/2015 é um pouco pior para o trabalhador, porque
determina que o fracionamento das férias pode ser feito a critério do empregador. Então,
basta o empregador doméstico querer, que ele poderá impor o fracionamento das férias ao
seu empregado. Diferente do §1º do art. 134 da CLT, depois da Reforma, porque este exige
a concordância do empregado.

v ANTIGO § 2º DO ART. 134 DA CLT


A primeira alteração referente às férias é a possibilidade de seu fracionamento,
independentemente de haver uma situação excepcional.
A segunda mudança foi a revogação do § 2º do art. 134 da CLT, que proibia o
fracionamento das férias dos empregados menores de 18 (dezoito) anos e maiores de 50
(cinquenta), dizendo que as férias destes seriam sempre concedidas de uma vez só:
§ 2º Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinquenta) anos de
idade, as férias serão sempre concedidas de uma só vez. (Revogado pela Lei nº
13.467, de 13/07/2017)
Entende-que o maior de 50 (cinquenta) anos, hoje em dia, está na “flor da idade”. Ter
50, 51, 55, 60 anos hoje não é mais como era na década de 40. Antigamente, maior de 50
(cinquenta) anos já era idoso. Inclusive, viu-se agora alteração da lei de prioridades para os
idosos, aumentando “idoso” a partir de 80 (oitenta) anos, em algumas situações:
Lei nº 13.466, de 12/07/2017
Art. 1º Esta Lei altera os arts. 3º, 15 e 71 da Lei nº 10.741, de 1º de outubro de
2003, que dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências, a fim de
estabelecer a prioridade especial das pessoas maiores de oitenta anos.

227

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Art. 2º O art. 3º da Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, passa a vigorar


acrescido do seguinte § 2º, renumerando-se o atual parágrafo único para § 1º:

“Art.
3º .............................................................................................................................
.....
§
1º .............................................................................................................................
..........
§ 2º Dentre os idosos, é assegurada prioridade especial aos maiores de oitenta anos,
atendendo-se suas necessidades sempre preferencialmente em relação aos demais
idosos.” (NR)
Art. 3º O art. 15 da Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, passa a vigorar
acrescido do seguinte § 7º:

“Art.
15. ...........................................................................................................................
.....
§ 7º Em todo atendimento de saúde, os maiores de oitenta anos terão preferência
especial sobre os demais idosos, exceto em caso de emergência.” (NR)
Art. 4º O art. 71 da Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, passa a vigorar
acrescido do seguinte § 5º:

“Art.
71. ...........................................................................................................................
.....
§ 5º Dentre os processos de idosos, dar-se-á prioridade especial aos maiores de
oitenta anos.” (NR)

Art. 5º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.


Nossa sociedade envelhece cada vez mais e o trabalhador com 50 (cinquenta) anos
não tem necessidade desta proteção. Este pode muito bem fracionar suas férias tanto quanto
um trabalhador de 30 (trinta), 40 (quarenta) anos.1
Porém, a opção Reformista Trabalhista foi unificar o fracionamento das férias para
todos os trabalhadores. Então, atualmente, qualquer trabalhador – independentemente de
ser menor de 18 (dezoito) ou maior de 50 (cinquenta) anos –, se concordar, pode ter o
fracionamento das suas férias.


1
Quanto ao empregado menor de 18 (dezoito) anos, a situação é um pouco complicada. Talvez ele
tivesse uma justificativa para ter esta proteção.

228

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v NOVO § 3º DO ART. 134 DA CLT


Como a Reforma trouxe a possibilidade de fracionamento das férias, haverá situação
em que o trabalhador terá 5 (cinco) dias corridos de férias – que é o período mínimo que a
Lei nº 13.467, de 13/07/2017, prevê. A Reforma, para amenizar esta situação, trouxe o novo
§ 3º do art. 134 da CLT:
§ 3o É vedado o início das férias no período de dois dias que antecede feriado ou
dia de repouso semanal remunerado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

v FÉRIAS X FERIADO / REPOUSO SEMANAL REMUNERADO


Ø Qual a finalidade da norma?
Se agora permite-se fracionar as férias e, quando as fracionam, o mínimo é 5 (cinco)
dias corridos, pode ser que o trabalhador tire um dos seus 3 (três) períodos de férias e que
este seja de apenas 5 (cinco) dias corridos. Não seria justo nem correto permitir que, dentro
destes, houvesse feriado ou dia de repouso semanal remunerado.
O empregador tenderia a colocar este período de férias próximo a feriados e/ou dias
de repouso semanal remunerado, de modo a prejudicar seu empregado. O trabalhador seria
prejudicado, porque, gozando apenas 5 (cinco) dias corridos de férias e, dentre estes, um dia
de repouso semanal remunerado ou de feriado, na verdade, gozaria apenas 3 (três) dias
corridos de férias.
Portanto, a fim de se evitar este tipo de situação, o novo § 3º do art. 134 da CLT –
incluído pela Lei nº 13.467/2017 – foi bem claro e prevê que não se pode conceder férias no
período de 2 (dois) dias anteriores a feriado e/ou dia de repouso semanal remunerado (que
normalmente é domingo).
Então, para que o empregador não acabe fazendo coincidir as férias, de seu
empregado, de 5 (cinco) dias corridos com feriado e/ou dia de repouso semanal remunerado,
o novo § 3º do art. 134 da CLT – incluído pela Lei 13.467/2017 – não o permite.
Sendo assim, no prazo de 2 (dois) dias antes de feriado e/ou de dia de repouso
semanal remunerado até a data deste, as férias não podem ser iniciadas.
Ø E se o feriado e/ou dia de repouso semanal remunerado estiver no final das
férias?
Nesse caso, tudo bem, pois as férias não são contadas em dias úteis, mas em dias
corridos. O que não se pode é começar as férias logo com feriado e/ou dia de repouso semanal
remunerado no período de até 2 (dois) dias.

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v § 1 DO ART. 6 DA CONVENÇÃO Nº 132 DA OIT


O § 1 do art. 6 da Convenção nº 132 da OIT já tinha esta previsão:
Artigo 6
1. Os dias feriados oficiais ou costumeiros, quer se situem ou não dentro do período
de férias anuais, não serão computados como parte do período de férias anuais
remuneradas previsto no parágrafo 3 do Artigo 32 acima.
A previsão do § 1 do art. 6 da Convenção nº 132 da OIT é um pouco diferente da
previsão do novo § 3º do art. 134 da CLT, mas já dizia que feriados não eram computados
como férias. Portanto, o § 1 do art. 6 da Convenção nº 132 da OIT vai ainda mais e diz que
as férias têm que ser em dias úteis.

v PRECEDENTE NORMATIVO Nº 100 DO TST


No entanto, não foi o § 1 do art. 6 da Convenção nº 132 da OIT o que o nosso legislador
adotou. Nosso legislador adotou o entendimento que já havia no PN 100 do TST, que dizia
que o início das férias não pode ser aos sábados, domingos, feriados e/ou dias de repouso
semanal remunerado:
PN Nº 100 FÉRIAS. INÍCIO DO PERÍODO DE GOZO (positivo)
O início das férias, coletivas ou individuais, não poderá coincidir com sábado,
domingo, feriado ou dia de compensação de repouso semanal.
O legislador reformista trabalhista utilizou, como fonte de inspiração, o PN 100 do
TST, e fez esta alteração.
O professor afirma que, em alguns pontos, a Reforma assimilou a jurisprudência, ainda
que parcialmente; trata-se de um diálogo com a jurisprudência do TST. Em alguns poucos
pontos, para assimilá-la, e, na maioria dos pontos, para modificar o entendimento do TST
por meio da nova legislação.


2
3. A duração das férias não deverá em caso algum ser inferior a 3 (três) semanas de trabalho, por 1
(um) ano de serviço.

230

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v FÉRIAS X REGIME DE TEMPO PARCIAL


Ainda acerca de férias, no trabalho em regime de tempo parcial3, as férias não eram
de 30 (trinta) dias, mas de, no mínimo, 8 (oito) e de, no máximo, 18 (dezoito) dias (art. 130-
A da CLT):
Art. 130-A. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze
meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na
seguinte proporção: (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
I - dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas,
até vinte e cinco horas; (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
II - dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até
vinte e duas horas; (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
III - quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até
vinte horas; (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
IV - doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze
horas; (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
V - dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez
horas; (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
VI - oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas.
(Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Parágrafo único. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver
mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período
de férias reduzido à metade. (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Ø O que mudou?
O legislador passou a prever um prazo unificado de férias no regime de tempo parcial.

v AUMENTOU O NÚMERO DE DIAS


O legislador passou a prever que, também no regime de tempo parcial, a duração das
férias será de 30 (trinta) dias, e não mais de 8 (oito), nem de 18 (dezoito) – novo § 7º do
art. 58-A c/c o art. 130, ambos da CLT:
§ 7o As férias do regime de tempo parcial são regidas pelo disposto no art. 130 desta
Consolidação4. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)


3
Será abordado ainda o regime de tempo parcial, que é um regime em que o trabalhador não trabalha
as 44 (quarenta e quatro) horas por semana e faz uma quantidade menor de horas.
4
Art. 130. Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de
trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: (Redação dada
pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco)
vezes; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)

231

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Neste ponto, houve uma alteração positiva, pois equiparou-se o trabalhador em regime
de tempo parcial aos demais trabalhadores. O trabalhador em regime de tempo parcial
passou a ter direito de gozar férias de 30 (trinta) dias.

v PERMITIU CONVERSÃO EM ABONO PECUNIÁRIO


Como o trabalhador em regime de tempo parcial tinha, no máximo, 18 (dezoito) dias
de férias, o § 3º do art. 143 da CLT não permitia que ele “vendesse” suas férias (que ele
convertesse até um terço das suas férias em abono pecuniário):
§ 3o O disposto neste artigo não se aplica aos empregados sob o regime de tempo
parcial. (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
O caput do art. 143 da CLT permite que o trabalhador converta até um terço das suas
férias em pecúnia:
Art. 143. É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias
a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria
devida nos dias correspondentes. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de
13/04/1977) (Vide Lei nº 7.923, de 12/12/1989)
Esta é a famosa “venda das férias”, que não era permitida ao trabalhador em regime
de tempo parcial, pois suas férias já eram muito curtas. Se ele as “vendesse”, ficaria com
pouquíssimas férias.
Hoje essa situação é diferente. Como suas férias são de 30 (trinta) dias, ele agora está
autorizado a converter até um terço delas em abono pecuniário (novo § 6º do art. 58-A da
CLT):
§ 6o É facultado ao empregado contratado sob regime de tempo parcial converter
um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. (Incluído
pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Era isto o que o professor queria abordar acerca das férias. São estas as alterações que
dizem respeito às férias.


II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze)
faltas; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e
três) faltas; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta
e duas) faltas. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
§ 1º É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço.
(Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)

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v TEMPO À DISPOSIÇÃO
v CARACTERIZAÇÃO – CAPUT DO ART. 4º DA CLT
O caput do art. 4º da CLT é bem claro quando diz que se considera, como tempo de
serviço, não só o período em que o empregado está trabalhando, mas também o período em
que está à disposição do seu empregador:
Art. 4º Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja
à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição
especial expressamente consignada.
Portanto, para que se compute na jornada de trabalho, não é necessário que o
trabalhador esteja efetivamente trabalhando. Basta que esteja à disposição do seu
empregador.
Às vezes, o empregado fica parado, sem fazer nada, mas está à disposição do seu
empregador para o que for chamado, para o que seu empregador determinar. Ele não tem
liberdade de dispor do seu tempo.
O empregado não pode fazer, naquele momento, o que bem lhe aprouver; ele tem que
ficar à disposição do seu empregador. Estando à disposição do mesmo, este tempo é
computado na sua jornada de trabalho.

v SÚMULA Nº 366 DO TST


Usando este entendimento, o TST editou sua Súmula 366, configurando o tempo que
o trabalhador está trocando de uniforme, lanchando, cuidando de sua higiene pessoal e
outras situações relacionadas ao trabalho, como tempo à disposição:
Súmula nº 366 do TST
CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM
E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (nova redação) - Res. 197/2015 - DEJT
divulgado em 14, 15 e 18.05.2015
Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações
de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite
máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como
extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo
à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo
empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal,
etc.).
O TST tem diversos julgados neste sentido. Por exemplo, o trabalhador tem sua
jornada de trabalho de 8 (oito) horas diárias, só que tem que chegar 10 (dez) minutos mais

233

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cedo para colocar uniforme ou para poder realizar um café da manhã que seu empregador
determina ou 15 (quinze) minutos mais cedo para utilizar uma maquiagem – porque seu
empregador obriga – ou tem que sair 10 (dez) minutos mais tarde para tirar o uniforme e/ou
retirar a maquiagem. O TST considera isto como tempo à disposição.
Em se tratando de tempo à disposição, o TST o coloca isso na jornada de trabalho. Se
está na jornada de trabalho, tem que ser pago como hora extra.

v TEMPO RESIDUAL - § 1º DO ART. 58 DA CLT


Há um limite de tolerância que o § 1º do art. 58 da CLT prevê:
§ 1o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as
variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos,
observado o limite máximo de dez minutos diários. (Parágrafo único pela Lei nº
10.243, de 19/06/2001)
Chama-se de tempo residual ou de minutos residuais. O § 1º do art. 58 da CLT
estabelece um limite de tolerância de 5 (cinco) minutos na chegada e de 5 (cinco) minutos
na saída.
Quer-se dizer que, se o trabalhador chega 5 (cinco) minutos mais cedo e/ou sai 5
(cinco) minutos mais tarde, estes não são pagos como hora extra. Portanto, 5 (cinco) minutos
na chegada e 5 (cinco) minutos na saída, totalizando 10 (dez) minutos diários, é a tolerância
que o § 1º do art. 58 da CLT prevê. O trabalhador não recebe hora extra em razão destes 10
(dez) minutos diários. Da mesma forma, se o trabalhador se atrasa 5 (cinco) minutos na
chegada e/ou sai 5 (cinco) minutos mais cedo, este valor não pode ser descontado do seu
salário.
Portanto, a mesma tolerância que há para o empregado, há para o empregador. Da
mesma forma que o empregado que chega 5 (cinco) minutos atrasado e/ou sai 5 (cinco) mais
cedo não tem desconto no seu salário, o empregado que chega 5 (cinco) mais cedo e/ou sai
5 (cinco) mais tarde não faz hora extra. Logo, se o trabalhador gasta 5 (cinco) minutos para
se maquiar ou para colocar uniforme, ou para lanche, isto está dentro do limite de tolerância.
A preocupação do TST, quando editou sua Súmula 366, seriam os períodos mais
longos, por exemplo, um trabalhador que fica 10 (dez) minutos na chegada para trocar o
uniforme e, depois, 10 (dez) minutos na saída para tirá-lo, ou seja, ele gasta 20 (vinte)
minutos por dia. Este empregado acaba ultrapassando o limite de tolerância de 10 (dez)
minutos diários. Portanto, o TST entende que estes 20 (vinte) minutos devem ser pagos como
horas extras.

234

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v NOVO § 2º DO ART. 4º DA CLT


Ø O que a Reforma atacou?
A Reforma incluiu o § 2º no art. 4º da CLT, elencando situações que não são
consideradas tempo à disposição. Isto é, situações que não serão computadas na jornada de
trabalho. O professor confessa que algumas são justas, mas, outras, nem tanto:
§ 2o Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado
como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse
o limite de cinco minutos previsto no § 1o do art. 58 desta Consolidação, quando o
empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de
insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou
permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares,
entre outras: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
I - práticas religiosas; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
II - descanso; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
III - lazer; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
IV - estudo; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
V - alimentação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
VI - atividades de relacionamento social; (Incluído pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)
VII - higiene pessoal; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
VIII - troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar
a troca na empresa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

v ESCOLHA PRÓPRIA E PROTEÇÃO PESSOAL


Destaca-se ser razoável, por exemplo, o caso em que o empregado que termina sua
jornada de trabalho saia do seu local de trabalho e, se está chovendo, havendo uma
tempestade ou um arrastão, volte até este local por uma questão de segurança climática ou
pública. Isto não deve ser computado em sua jornada de trabalho, pois ele volta ao seu local
de trabalho para se proteger e, em tese, não está trabalhando.
Agora, se este empregado trabalha, será computado em sua jornada de trabalho.
Porém, se ele está no seu local de trabalho apenas aguardando por uma questão de segurança
própria e por uma opção dele (escolha própria, que não foi determinação do seu
empregador), isto não deve contar na sua jornada de trabalho.
Em se tratando de uma escolha do trabalhador, ele está no seu local de trabalho em
seu benefício, para se proteger, isto não é computado como tempo à disposição e, agora, o
novo § 2º do art. 4º da CLT prevê, de forma expressa.

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Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v ATIVIDADES PARTICULARES
Da mesma forma, não se considera tempo à disposição quando o trabalhador entra ou
permanece nas dependências da empresa para exercer atividades particulares. Às vezes, o
empregado vai à empresa para exercer uma atividade particular ou volta para a empresa para
exercê-la.
As atividades particulares que o novo § 2º do art. 4º da CLT considera são aquelas dos
seus incisos: práticas religiosas, descanso, lazer, estudo, alimentação, atividades de
relacionamento social, higiene pessoal e troca de roupa ou uniforme, quando não houver
obrigatoriedade de realizá-la na empresa.

v PRÁTICAS RELIGIOSAS
Imagine que há um culto religioso na empresa e o trabalhador vai até a mesma só para
fazê-lo. Isto não é computado em sua jornada de trabalho.

v DESCANSO
Imagine que o trabalhador fique na empresa no seu período de descanso, porque há
uma sala de repouso e, ao invés de sair para almoçar, descansa na própria empresa. Isto
também não é considerado tempo à disposição.

v LAZER
Imagine que o trabalhador fique na empresa se divertindo, jogando, exercendo alguma
atividade lúdica com seus colegas de trabalho. Isto não é computado em sua jornada de
trabalho.

v ESTUDO
Muitos empregados chegam mais cedo e ficam estudando para tentar melhorar de
vida. Este tempo de estudo não é computado na sua jornada de trabalho.
A não ser que a empresa determine que ele faça curso e estude, mas, se ele estuda por
conta própria, por seu interesse pessoal, seu tempo de estudo não é computado em sua
jornada de trabalho.

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Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v ALIMENTAÇÃO
Período de alimentação também não é computado como tempo à disposição.

v ATIVIDADES DE RELACIONAMENTO SOCIAL


Por exemplo, o trabalhador vai à empresa no seu dia de folga ou chega mais cedo. É
muito comum empregados chegarem mais cedo e ficarem “batendo papo” antes de
começarem a trabalhar. Este tempo não é contado como tempo à disposição.
Há ainda casos em que o expediente termina e o empregado, ao invés de ir embora,
fica na empresa conversando. Isto também não é computado como tempo à disposição.

v HIGIENE PESSOAL
Período de higiene pessoal também não é computado como tempo à disposição.

v TROCA DE ROUPA OU UNIFORME, QUANDO NÃO


HOUVER OBRIGATORIEDADE DE REALIZÁ-LA NA
EMPRESA
O problema é em relação à troca de roupa ou uniforme. A Reforma prevê
expressamente que o período em que o empregado está trocando de roupa ou uniforme não
é tempo à disposição; é uma atividade particular dele e não é computada em sua jornada de
trabalho.
Portanto, há uma mudança frontal da jurisprudência do TST, porque esta previa, em
sua Súmula 366, que o tempo gasto com uniforme denota tempo à disposição e, agora, o
inciso VIII do novo § 2º do art. 4º da CLT diz expressamente que não.
Porém, o inciso VIII do novo § 2º do art. 4º da CLT faz uma ressalva: não será
computado como tempo à disposição quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca
na empresa.
Portanto, se a empresa diz que o uniforme tem que ficar dentro dela e que o
empregado tem que ir para o trabalho com sua roupa normal e, dentro da empresa, trocará
o uniforme, a própria empresa já está impondo ao empregado a troca do uniforme dentro
das suas dependências.
Caso esta troca seja feita dentro das suas dependências, se o empregado tem que
colocar o uniforme ao chegar e tirar o uniforme ao sair – porque ele não pode sair da empresa

237

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

com o uniforme –, este tempo de colocação e de retirada do uniforme será computado como
à disposição do empregador e será computado na jornada de trabalho.
Dito isso, alguns equipamentos – algumas situações em que o trabalhador trabalha
aparamentado, necessitando de situações de higiene para lidar, por exemplo, com alimentos
ou em hospitais, em que ele tem uniformes os quais não pode utilizar no meio da rua, pois
os contaminaria ou ainda porque não podem ser utilizados como roupas normais (por
exemplo, o uniforme de apicultores) – têm que ser colocados e retirados no local de trabalho.
Neste caso, havendo obrigatoriedade de colocar e de retirar o uniforme no local de trabalho,
este tempo será computado como tempo à disposição.

238

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Tema 30
Horas de Trajeto
v TEMPO DE SERVIÇO
v NOVO § 2º DO ART. 4º DA CLT
v NOVO § 1º DO ART. 4º DA CLT
Antes de adentrar ao estudo das horas in itinere, o professor buscar chamar a atenção
para uma alteração que foi feita no antigo parágrafo único e novo § 1º do art. 4º da CLT, que
contém a seguinte previsão:
Parágrafo único. Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de
indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do
trabalho prestando serviço militar ... (VETADO) ... e por motivo de acidente do
trabalho. (Incluído pela Lei nº 4.072, de 16/06/1962)
§ 1o Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização
e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho
prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho. (Renumerado pela
Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Na verdade, o novo § 1º do art. 4º da CLT foi só uma correção de erros materiais que
existiam no antigo parágrafo único deste artigo. Em termos de conteúdo, não houve
alteração.
Havia uma parte do antigo parágrafo único do art. 4º da CLT que fora vetada, tendo
restado uma redação relativamente truncada, por isso, precisou ser refeita, embora não tenha
mudado nada.
Na verdade, o empregado afastado por acidente de trabalho ou para o serviço militar
tem direito a computar este período de afastamento como tempo de serviço. Inclusive, este
recebe FGTS mesmo estando afastado do trabalho. Essa questão não foi modificada.
O professor explica que quis chamar a atenção para esse ponto, pois seu compromisso
é tratar de todos os dispositivos alterados. O antigo parágrafo único e novo § 1º do art. 4º da
CLT não foi exatamente alterado, mas apenas reajustado.

239

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v HORAS DE TRAJETO
v HORAS “IN ITINERE”
v CARACTERIZAÇÃO DAS HORAS IN ITINERE
Itinere, do latim, itinerário, significa caminho, o percurso em que o trabalhador realiza
da sua casa para seu local de trabalho e vice-versa. Esse tempo, normalmente, não era
computado como serviço.

v ORIGEM DAS HORAS IN ITINERE


O caput do art. 4º da CLT entende que se considera, na jornada de trabalho, não só o
período em que o empregado esteja trabalhando, mas também o período em que ele está à
disposição do seu empregador:
Art. 4º Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja
à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição
especial expressamente consignada.

v SÚMULAS Nº 90 E Nº 320 DO TST


A jurisprudência do TST, nas suas Súmulas 90 e 320, passou a entender, vide caput
do art. 4º da CLT, que o tempo à disposição é considerado, na jornada de trabalho, o tempo
que o empregado está dentro da condução fornecida pelo empregador, afinal, ele já está no
seu ambiente de trabalho (no ônibus do seu empregador).
Neste cenário, o TST passou a entender que, quando o empregador transporta seu
empregado de sua casa para o local de trabalho e vice-versa, se este trajeto não tem uma
linha de transporte público regular e o empregador fornece a condução, este tempo deve ser
considerado à disposição, devendo ser computado na jornada de trabalho e, se for o caso,
deve ser pago como horas extras:
Súmula nº 90 do TST
HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324 e
325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ
20, 22 e 25.04.2005
I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador,
até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público
regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº
90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978)
II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do
empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o
direito às horas “in itinere”. (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995)

240

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas


“in itinere”. (ex-Súmula nº 324 - Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)
IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em
condução da empresa, as horas “in itinere” remuneradas limitam-se ao trecho não
alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 - Res. 17/1993, DJ
21.12.1993)
V - Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na jornada de trabalho,
o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre
ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em
20.06.2001)

Súmula nº 320 do TST


HORAS “IN ITINERE”. OBRIGATORIEDADE DE CÔMPUTO NA JORNADA DE
TRABALHO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte
fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não
afasta o direito à percepção das horas “in itinere”.
A origem das horas in itinere é jurisprudencial. O pagamento das horas in itinere não
surge inicialmente na lei, mas sim, na jurisprudência do TST.

v § 2º DO ART. 58 DA CLT ANTES DA REFORMA


TRABALHISTA
O legislador, assimilando a jurisprudência do TST, passou a prever o pagamento de
horas in itinere (§ 2º do art. 58 da CLT, antes da Reforma):
§ 2o O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu
retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de
trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por
transporte público, o empregador fornecer a condução. (Parágrafo incluído pela Lei
nº 10.243, de 19/06/2001)
Perceba como o Direito se retroalimenta. O direito às horas in itinere tem origem na
jurisprudência do TST e o legislador, assimilando-a, colocou este direito no § 2º do art. 58
da CLT, antes da Reforma.
O legislador fez exatamente o contrário do que o legislador Reformista Trabalhista
está fazendo hoje. Por isso, o professor afirma que o Direito do Trabalho é pendular. Hoje, o
legislador reformista está retirando o direito às horas in itinere; está promovendo a Reforma
para contrariar a jurisprudência do TST.
Nas horas in itinere, essa situação ocorreu de forma contrária. O legislador assimilou
a jurisprudência do TST dentro do § 2º do art. 58 da CLT, antes da Reforma.

241

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Dito isso, antes da Reforma, o § 2º do art. 58 da CLT passou a prever o pagamento das
horas in itinere, com uma redação que afirmava que o tempo despendido pelo empregado até
seu local de trabalho não era computado na sua jornada, salvo se seu local de trabalho fosse
de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, com seu empregador
fornecendo sua condução. Havia esses requisitos.
Via de regra, o tempo que o empregado gastava no ônibus, no carro particular ou no
táxi, já não era computado como tempo de serviço. Para fins de cômputo, o transporte
precisava ser fornecido pelo empregador. Além disso, o local de trabalho tinha que ser de
difícil acesso ou não servido por uma linha de transporte público.
Do ponto de vista legislativo, o § 2º do art. 58 da CLT, antes da Reforma, previa as
horas in itinere, desde que a condução fosse fornecida pelo empregador e o local de trabalho
fosse de difícil acesso ou não servido por transporte público regular.

v § 2º DO ART. 58 DA CLT DEPOIS DA REFORMA


TRABALHISTA
Ø O que a Reforma Trabalhista fez?
A Reforma extinguiu o direito às horas in itinere (§ 2º do art. 58 da CLT, depois da
reforma):
§ 2o O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva
ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer
meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na
jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador. (Redação dada
pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
O professor menciona ser falso dizer que a Reforma não suprime direitos. Nas horas
in itinere, por exemplo, suprimiu o direito.
O § 2º do art. 58 da CLT, antes da Reforma, previa o pagamento das horas in itinere
e, agora, depois da Reforma, prevê expressamente que não serão pagas. Portanto, trata-se de
um direito que foi ceifado do trabalhador sem qualquer contrapartida.

v CRÍTICA DOUTRINÁRIA
O direito às horas in itinere não era unânime. Já existia, por exemplo, uma crítica
doutrinária ao mesmo.

242

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Em seu livro, o Prof. Arnaldo Lopes Süssekind1 já discordava da posição do TST. Ele
entendia que as horas in itinere não eram tempo à disposição; defendia que, se o empregador
fornece a condução, poder-se-ia colocar isto até como salário-utilidade, se fosse o caso, mas
não computar como jornada de trabalho.
As horas in itinere não eram unânimes na doutrina. Mesmo doutrinadores de peso, já
discordavam destas. Isso porque a Reforma tirou o direito delas, mas também não tirou um
direito fundamental, algo que não poderia ser retirado.
Trata-se de um critério de política legislativa. Conceder ou retirar direitos trabalhistas
é política legislativa. Não era um direito fundamental previsto na CF/88.

v CRÍTICA POLÍTICA/LEGISLATIVA
Ainda havia uma crítica de natureza filosófica e uma crítica de natureza
política/legislativa que era a seguinte: quando o trabalhador ia para seu local de trabalho em
transporte público, pagava-o, utilizava-o em péssimas condições; gastava duas horas para ir
e duas horas para voltar no trânsito das grandes cidades2 e este período não era computado
na sua jornada de trabalho. Porém, quando seu empregador fornecia o transporte, este
período era computado na sua jornada de trabalho e seu empregador tinha que pagá-lo.
Esta é uma crítica que muito se fazia. Era preferível o empregador não fornecer o
transporte, porque, com isso, não seria onerado com as horas in itinere.
Evidente que o empregador não fornece o transporte por simplesmente ser
“bonzinho”, ele o fornece porque está em um local de difícil acesso, precisa de trabalhadores,
mas só os terá, pontuais e assíduos, se buscá-los em casa.
Contudo, trabalhadores que utilizavam transporte público não tinham direito às horas
in itinere. Já os trabalhadores que utilizavam o transporte fornecido pela empresa, o tinham.
Portanto, havia essa crítica.

v DISCUSSÕES JURÍDICAS
Do ponto de vista jurídico, existiam várias ações discutindo se as horas in itinere
poderiam ser negociadas e/ou reduzidas e/ou se suas bases de cálculo poderiam ser
alteradas. Existe uma série de questões envolvendo as horas in itinere.


1
Doutrinador que foi um dos pais da CLT.
2
Porque sabe-se que se perde muito tempo.

243

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

O fato é que a Reforma Trabalhista sepultará estas questões. Reforma essa que
suprimiu o direito ao pagamento das horas de trajeto.
Interessante que o legislador reformista trabalhista utilizou uma técnica duvidosa, pois
não precisa fundamentar. O legislador deve aplicar comandos legislativos, não precisando ter
exposto na parte final do § 2º do art. 58 da CLT, depois da Reforma, a expressão “por não
ser tempo à disposição do empregador”:
§ 2o O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva
ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer
meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na
jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador. (Redação dada
pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Aqui, ele está explicando, mas não precisa disto. Assim o fez, porque deseja deixar a
porta fechada e não dar qualquer margem à interpretação do TST. O legislador reformista
trabalhista não quer que o TST interprete, em qualquer hipótese, que o tempo despendido
pelo empregado desde a sua residência até seu posto de trabalho e vice-versa denote-se
tempo à disposição.
Com isso, está totalmente revogado o direito relativo às horas in itinere, o pagamento
deste tempo de trajeto do local de trabalho para casa e vice-versa. Direito este que envolve
milhares de ações no Brasil inteiro e que deixará de existir quando a Reforma Trabalhista
entrar em vigor.

v SÚMULA Nº 429 DO TST


Situação que, ao ver do professor, ainda gerará certa dúvida – embora a Reforma tente
solucionar – diz respeito ao fato de o TST entender que o tempo necessário ao deslocamento
do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que superado o limite
de 10 (dez) minutos diários, enquadra-se como tempo à disposição:
Súmula nº 429 do TST
TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º DA CLT. PERÍODO DE
DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO - Res.
174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo
necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de
trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.
Existem algumas empresas que são muito grandes, que possuem um parque industrial
muito extenso; ocupam um espaço de milhares de metros quadrados ou até de quilômetros
quadrados, a depender. Em alguns casos, o parque industrial da empresa é tão grande que o
ônibus do transporte público deixa o trabalhador na portaria da empresa, que, por sua vez,

244

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

é muito distante do efetivo local de trabalho. Às vezes, o trabalhador gasta dez, vinte, trinta
minutos, andando.
Veja que o trabalhador está dentro da empresa, mas está se deslocando para o local
de trabalho. O certo seria a empresa colocar um relógio de ponto na sua portaria, pois, a
partir do momento que o trabalhador passasse por esta, sua jornada de trabalho já estaria
sendo computada. No entanto, a empresa não faz isso. Esta só coloca o relógio de ponto no
local de trabalho do empregado.
Dito isso, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da
empresa e o local de trabalho não era computado como jornada de trabalho, mas o TST
entende que tem que ser.
O TST entende que se trata de tempo à disposição. O fato de o trabalhador estar
andando da portaria da empresa até seu local de trabalho, não é sua culpa. Este trabalhador
não pode ser penalizado pela extensão da empresa, devendo-se considerar que este
empregado está gastando tempo em favor da mesma.
Nesse cenário, destaca-se a Súmula 429 do TST, em que se considera à disposição o
tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de
trabalho, desde que superado o limite de 10 (dez) minutos diários.
O tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o
local de trabalho tem que superar o limite de 10 (dez) minutos diários, porque, se inferior
ou igual a eles, está dentro do limite de tolerância (cinco minutos na entrada e cinco minutos
na saída). Seriam minutos residuais.
Porém, se o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da
empresa e o local de trabalho ultrapassa 10 (dez) minutos diários, este deve ser computado
na sua jornada de trabalho.
Muitos doutrinadores chamavam esse tempo necessário ao deslocamento do
trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho de “horas in itinere”, embora
não as sejam propriamente, considerando que o trabalhador anda da portaria da empresa até
seu local de trabalho; o trabalhador já está dentro da empresa. Portanto, não se trata
exatamente de horas in itinere, embora assim chamadas.

v SÚMULA 429 DO TST X § 2º DO ART. 58 DA CLT, DEPOIS


DA REFORMA TRABALHISTA
A pergunta que fica agora é:

245

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Ø A partir do momento em que o legislador reformista trabalhista revogou o


direito às horas “in itinere”, teria ele revogado também este tempo necessário ao
deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho?
O legislador reformista trabalhista pretendeu retirar o direito do trabalhador a este
tempo à disposição, necessário ao seu deslocamento entre a portaria da empresa e o local de
trabalho. Veja a parte inicial do § 2º do art. 58 da CLT, depois da Reforma:
§ 2o O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva
ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer
meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na
jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador. (Redação dada
pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
A partir do momento em que o legislador reformista colocou a palavra “caminhando”
e utilizou a expressão “efetiva ocupação do posto de trabalho”, ele quer dizer que o tempo
necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho
não será considerado à disposição. Esta é a ideia do legislador reformista trabalhista. Veremos
como o TST interpretará.
Há outras formas de se interpretar. Pode-se interpretar que, quando o trabalhador
entra pela portaria da empresa, ele já está dentro dela. Logo, não se trata de um deslocamento
desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e vice-versa.
Se o trabalhador está dentro da empresa, não se trata de horas in itinere. Trata-se de
uma outra forma de jornada de trabalho; é um tempo à disposição. Porém, não são horas in
itinere. Portanto, não estaria abrangido pela revogação do § 2º do art. 58 da CLT, antes da
Reforma. Estaria abrangido no caput do art. 4º da CLT e o trabalhador ainda teria direito a
isto:
Art. 4º Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja
à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição
especial expressamente consignada.
O TST pode adotar esta linha de interpretação. Porém, na visão do professor, o que o
legislador reformista quis foi sepultar qualquer tipo de horas in itinere, tanto as clássicas –
que era o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno –
como também o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da
empresa e o local de trabalho.

246

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v REGISTRO DE EMPREGADOS
v DEVER DE ESCRITURAÇÃO DO CONTRATO DE
TRABALHO
O registro de empregados é um dever do empregador.

v FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO
O registro de empregados é um dever do empregador, até por uma questão de
fiscalização do trabalho, por uma questão que o auditor-fiscal do trabalho pode visitar a
empresa, fiscalizá-la e querer saber a quantidade de trabalhadores, bem como os dados
relativos a cada um.

v DEVER DE ANOTAÇÃO DA CARTEIRA DE TRABALHO E


PREVIDÊNCIA SOCIAL (CTPS)
O empregador tem o dever de anotar a CTPS.

v SÚMULA Nº 12 DO TST
Tudo o que anotado na CTPS, via de regra, presume-se verdadeiro:
Súmula nº 12 do TST
CARTEIRA PROFISSIONAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não
geram presunção “juris et de jure”, mas apenas “juris tantum”.

v ÔNUS DA PROVA
Caso se conteste a CTPS, o ônus da prova é do empregado. Presume-se que os dados
apostos pelo empregador na CTPS são verdadeiros.
Se o empregador anotar na CTPS de seu empregado que o salário deste é R$ 1.000,00
(um mil reais), presume-se que o salário deste era R$ 1.000,00 (um mil reais). Se o
empregador anotar na CTPS de seu empregado que a jornada de trabalho deste é de 8 (oito)
horas diárias, presume-se que a jornada de trabalho do mesmo era de 8 (oito) horas diárias.
Agora, se, no mundo dos fatos, acontecia de forma diferente, o ônus da prova é do
empregado.

247

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v ART. 41 DA CLT
v CAPUT DO ART. 41 DA CLT
Todavia, além de anotar a CTPS, o empregador tem o dever de registrar o contrato de
trabalho, não só na CTPS. O caput do art. 41 da CLT3 prevê que:
Art. 41. Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos
respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema
eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do
Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24/10/1989)
O empregador tem que manter um registro fiel, contendo todos seus empregados. Ele
tem que registrar em livros, fichas ou sistema eletrônico; tem que manter um registro, porque,
quando o auditor-fiscal do trabalho4 visitar a empresa, ele vai querer pegar a lista de todos
os empregados desta.

v PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 41 DA CLT


Inclusive, não só conter o registro de todos os contratos de trabalho, mas também
conter dados relativos à admissão, à duração, à efetividade do trabalho, dados relativos a
férias, acidentes de trabalho (parágrafo único do art. 41 da CLT):
Parágrafo único. Além da qualificação civil ou profissional de cada trabalhador,
deverão ser anotados todos os dados relativos à sua admissão no emprego, duração
e efetividade do trabalho, a férias, acidentes e demais circunstâncias que interessem
à proteção do trabalhador. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24/10/1989)
Ou seja, todas as circunstâncias das relações de trabalho têm que ser documentadas,
devidamente registradas, para que possam ser fiscalizadas pelo auditor-fiscal do trabalho.
Portanto, acaba sendo muito importante; é um dever da empresa documentar todos os dados
relativos à relação de trabalho.

v ART. 47 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA


Caso a empresa não fizesse isto, o art. 47 da CLT, antes da Reforma, previa uma multa,
no valor de 1 (um) salário-mínimo, por cada empregado não registrado, dobrando-se este
valor em caso de reincidência:


3
Este não foi alterado.
4
Fiscalização do trabalho, feita pelo Ministério do Trabalho (MTb).

248

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Art. 47. A empresa que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 e
seu parágrafo único, incorrerá na multa de valor igual a 1 (um) salário mínimo
regional, por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada
reincidência. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28/02/1967)
Parágrafo único. As demais infrações referentes ao registro de empregados
sujeitarão a empresa à multa de valor igual à metade do salário mínimo regional,
dobrada na reincidência. (Parágrafo incluído pelo Decreto-lei nº 229, de
28/02/1967)
Esta multa foi majorada.

v ART. 47 DA CLT DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA


v CAPUT DO ART. 47 DA CLT DEPOIS DA REFORMA
TRABALHISTA
Ø O que muda com a Reforma?
O caput do art. 47 da CLT teve sua redação alterada:
Art. 47. O empregador que mantiver empregado não registrado nos termos do art.
41 desta Consolidação ficará sujeito a multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais)
por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Agora, todas as vezes que o empregador descumprir o dever de manter registro do
empregado, a multa será no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por cada empregado não
registrado.
Este foi um ponto positivo da Reforma. Esta endureceu as penalidades contra o mau
empregador; endureceu a sanção a ser aplicada pelo auditor-fiscal do trabalho quando não
há o registro do empregado.
Portanto, R$ 3.000,00 (três mil reais) por cada empregado não registrado, dobrando-
se este valor em caso de reincidência.

v NOVO § 1º DO ART. 47 DA CLT


A proposta da Reforma era manter o valor da multa alto para todos os empregadores.
Porém, houve um substitutivo na Câmara dos Deputados e este valor foi reduzido para R$
800,00 (oitocentos reais) no caso de microempresa ou empresa de pequeno porte:
§ 1o Especificamente quanto à infração a que se refere o caput deste artigo, o valor
final da multa aplicada será de R$ 800,00 (oitocentos reais) por empregado não

249

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

registrado, quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte.


(Renumerado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Ø Então, como ficou hoje?
Se o empregador não registra seu empregado, ele tem que pagar uma multa no valor
de R$ 3.000,00 (três mil reais) por cada empregado não registrado, dobrando-se este valor
no caso de reincidência.
Em se tratando de microempresa ou empresa de pequeno porte, esta multa não é no
valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por cada empregado não registrado.
A Lei nº 13.467/2017 foi um pouco mais complacente com estas empresas – porque
menores – e a multa é no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) por cada empregado não
registrado.

v NOVO § 2º DO ART. 47 DA CLT


A Lei 13.467/2017 passou a trazer também que isto seria uma exceção ao critério da
dupla visita:
§ 2o A infração de que trata o caput deste artigo constitui exceção ao critério da
dupla visita. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Ou seja, um auditor-fiscal do trabalho, visitando a empresa apenas uma vez e
constatando que esta não tem o registro de seus empregados, não precisando realizar duas
visitas, já pode, automaticamente, aplicar a multa a este empregador. Portanto, a Lei
13.467/2017 endureceu a multa ao empregador.

v NOVO ART. 47-A DA CLT


Além da multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por cada empregado não
registrado, a Reforma Trabalhista criou o art. 47-A da CLT para trazer uma outra multa. Há
uma multa quando o empregador registra seu empregado, mas deixa de inserir os dados que
o parágrafo único do art. 41 da CLT determina:
Art. 47-A. Na hipótese de não serem informados os dados a que se refere o parágrafo
único do art. 41 desta Consolidação, o empregador ficará sujeito à multa de R$
600,00 (seiscentos reais) por empregado prejudicado. (Incluído pela Lei nº 13.467,
de 13/07/2017)
Os detalhes do contrato de trabalho, quando não são devidamente registrados,
ensejam uma multa no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais) por cada empregado
prejudicado.

250

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v ANTES DA REFORMA TRABALHISTA


O empregador tinha o dever de registrar o contrato de trabalho de seu empregado em
livros, fichas ou sistema eletrônico e, se não o fizesse, tinha que pagar uma multa no valor
de 1 (um) salário-mínimo, por cada empregado não registrado, dobrando-se este valor em
caso de reincidência.

v DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA


Com a Reforma Trabalhista, se o empregador não registra o contrato de trabalho do
seu empregado em livros, fichas ou sistema eletrônico, ele tem que pagar uma multa no valor
de R$ 3.000,00 (três mil reais) por cada empregado não registrado, dobrando-se este valor
em caso de reincidência e, se for microempresa ou empresa de pequeno porte, a multa é no
valor de R$ 800,00 (oitocentos reais).
Portanto, para a microempresa e para a empresa de pequeno porte, o valor da multa
diminuiu, pois, antes, era no valor de 1 (um) salário-mínimo – quando não havia distinção –
e passou a ser de R$ 800,00 (oitocentos reais). No caso de ausência de dados referentes ao
contrato de trabalho, a multa é no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais) por empregado
prejudicado.
Este é um tema importante que está relacionado com o Direito Administrativo do
Trabalho, e diz respeito à fiscalização do trabalho pelos auditores-fiscais do trabalho, pelo
Ministério do Trabalho (MTb).

251

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Tema 31
Regime de Tempo Parcial
e Intervalo Intrajornada
v REGIME DE TEMPO PARCIAL E INTERVALO
INTRAJORNADA
v REGIME DE TEMPO PARCIAL
v CARACTERÍSTICA DO REGIME DE TEMPO PARCIAL
Ø Em que consiste o regime de tempo parcial?
O regime de tempo parcial traz a ideia de uma prestação de serviço realizada em
jornada de trabalho inferior às 44 (quarenta e quatro) horas semanais. A ideia que há é a de
que o trabalho normal é aquele mediante 44 (quarenta e quatro) horas semanais e abaixo
destas é de regime de tempo parcial.
Salvo para as categorias que já têm uma jornada de trabalho reduzida. Por exemplo,
a jornada de trabalho dos bancários é de 30 (trinta) horas semanais. Portanto, o bancário,
trabalhando por 30 (trinta) horas semanais, não trabalha em regime de tempo parcial, mas
no limite de sua jornada.

v HISTÓRICO DO REGIME DE TEMPO PARCIAL


Na verdade, a CLT sempre teve a previsão de pagamento de salário por hora. O
empregado sempre pôde trabalhar menos do que o limite da jornada de trabalho e receber o
salário proporcional à quantidade de horas trabalhadas.
O TST, inclusive, tem a OJ-SDI1-358, que diz que o salário será proporcional à jornada
de trabalho:
OJ-SDI1-358 SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA
REDUZIDA. EMPREGADO. SERVIDOR PÚBLICO (redação alterada na sessão do
Tribunal Pleno realizada em 16.2.2016) - Res. 202/2016, DEJT divulgado em 19,
22 e 23.02.2016

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Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

I - Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão


constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o
pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.
II - Na Administração Pública direta, autárquica e fundacional não é válida
remuneração de empregado público inferior ao salário mínimo, ainda que cumpra
jornada de trabalho reduzida. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
Se o empregado trabalha menos do que 44 (quarenta e quatro) horas por semana, seu
salário pode ser inferior ao mínimo, porque o que importa no salário-mínimo é o valor da
hora. Se o valor da hora estiver “ok”, não há qualquer tipo de invalidade.
No entanto, quando surge o regime de tempo parcial, a ideia trazida – ainda que
camuflada pelo legislador na época – foi a de redução salarial. A ideia trazida no regime de
tempo parcial, quando surgiu, por volta dos anos 2000, foi a de reduzir a jornada e,
paralelamente, reduzir o salário. Logo, não deixa de ser uma forma de flexibilização do
Direito Trabalhista.
Essa questão não foi algo que tomou grandes proporções no Brasil1. Uma ou outra
pessoa é contratada deste jeito, mas não é o que se vê normalmente.

v REGIME ATUAL DE TEMPO PARCIAL


v 25 (VINTE E CINCO) HORAS SEMANAIS
De acordo com a redação atual do caput do art. 58-A da CLT, o que há é que o regime
de tempo parcial não pode ultrapassar 25 (vinte e cinco) horas. Portanto, para que se
caracterize como regime de tempo parcial, o trabalho não pode ultrapassar 25 (vinte e cinco)
horas por semana:
Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração
não exceda a vinte e cinco horas semanais. (Incluído pela Medida Provisória nº
2.164-41, de 24/08/2001)

v SEM HORAS EXTRAS


Além disso, o § 4º do art. 59 da CLT prevê que não é possível a realização de horas
extras no regime de tempo parcial:
§ 4o Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.
(Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)


1
Ao contrário do que acontece nos Estados Unidos da América (EUA), onde é muito comum haver o
trabalho em regime de tempo parcial.

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Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

O que caracteriza o regime de tempo parcial é a jornada de trabalho até 25 (vinte e


cinco) horas por semana (caput do art. 58-A da CLT) e a impossibilidade de realização de
horas extras (§ 4º do art. 59 da CLT).
Se o empregado trabalha em regime de tempo parcial, a ideia é a de que ele trabalha
meio turno, por exemplo, em 1 (um) dia e tem 2 (dois) empregos2. Então, realizar horas
extras desnaturaria o regime de tempo parcial. Daí porque o § 4º do art. 59 da CLT proíbe a
realização de horas extras no regime de tempo parcial.

v FÉRIAS DIFERENCIADAS
Além disso, há o art. 130-A da CLT, bem prejudicial ao empregado sob o regime de
tempo parcial:
Art. 130-A. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze
meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na
seguinte proporção: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
I - dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas,
até vinte e cinco horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de
24/08/2001)
II - dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até
vinte e duas horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
III - quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até
vinte horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
IV - doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze
horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
V - dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez
horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
VI - oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas.
(Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
Parágrafo único. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver
mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período
de férias reduzido à metade. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de
24/08/2001)
O empregado sob o regime de tempo parcial tem férias menores, que podem ir de 8
(oito) a 18 (dezoito) dias, a depender da jornada de trabalho semanal. Quanto maior a
jornada de trabalho semanal, maior a quantidade de dias de férias.
Isto é o que apresenta a CLT antes da Reforma: o regime de tempo parcial com jornada
de até 25 (vinte e cinco) horas por semana (caput do art. 58-A da CLT), sem direito à


2
Como acontece muito nos EUA.

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realização de hora extra (§ 4º do art. 59 da CLT) e com férias de 8 (oito) a 18 (dezoito) dias
(art. 130-A da CLT).

v SEM ABONO PECUNIÁRIO


Como as férias são menores, o empregado sob o regime de tempo parcial não pode
“vender” seus dias de férias. Não é permitido converter dias de férias de empregado sob o
regime de tempo parcial em abono pecuniário (§ 3º do art. 143 da CLT):
Art. 143. É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias
a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria
devida nos dias correspondentes. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de
13/04/1977) (Vide Lei nº 7.923, de 12/12/1989)
§ 3o O disposto neste artigo não se aplica aos empregados sob o regime de tempo
parcial. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
Estas são as características atualmente do regime de tempo parcial na CLT.

v LEI COMPLEMENTAR Nº 150, DE 1º/06/2015


Houve a LC 150/2015 (empregados domésticos), que trouxe uma pequena alteração.
Na LC 150/2015, o regime de tempo parcial continua sendo a jornada de trabalho de até 25
(vinte e cinco) horas semanais (caput do art. 3º):
Art. 3o Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não
exceda 25 (vinte e cinco) horas semanais.
No entanto, a LC 150/2015 inovou, pois permitiu a realização de até 1 (uma) hora
extra por dia (§ 2º do art. 3º):
§ 2o A duração normal do trabalho do empregado em regime de tempo parcial
poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente a 1 (uma)
hora diária, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, aplicando-se-
lhe, ainda, o disposto nos §§ 2o e 3o do art. 2o3, com o limite máximo de 6 (seis)
horas diárias.
Dito isso, enfatiza-se que a Lei dos Empregados Domésticos permitiu, no regime de
tempo parcial, a realização de 1 (uma) hora extra por dia (§ 2º do art. 3º da LC 150/2015).


3
§ 2o O salário-hora normal, em caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o
salário mensal por 220 (duzentas e vinte) horas, salvo se o contrato estipular jornada mensal
inferior que resulte em divisor diverso.
§ 3o O salário-dia normal, em caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o
salário mensal por 30 (trinta) e servirá de base para pagamento do repouso remunerado e
dos feriados trabalhados.

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v OJ-SDI1-358
O TST tem a OJ-SDI1-358, que diz que, se o trabalhador trabalha menos do que 44
(quarenta e quatro) horas semanais, ele pode receber um salário proporcional à jornada
trabalhada:
OJ-SDI1-358 SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA
REDUZIDA. EMPREGADO. SERVIDOR PÚBLICO (redação alterada na sessão do
Tribunal Pleno realizada em 16.2.2016) - Res. 202/2016, DEJT divulgado em 19,
22 e 23.02.2016
I - Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão
constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o
pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.
II - Na Administração Pública direta, autárquica e fundacional não é válida
remuneração de empregado público inferior ao salário mínimo, ainda que cumpra
jornada de trabalho reduzida. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
Ø Qualquer trabalhador tem que ganhar, de forma absoluta, o salário-mínimo?
Não. O trabalhador que recebe salário-mínimo é aquele que tem uma jornada de
trabalho cheia, integral. Se o trabalhador tem uma jornada de trabalho de tempo parcial, seu
salário pode ser proporcionalmente maior. Poucos sabem disso, mas pode acontecer.

v NOVA CARACTERIZAÇÃO LEGAL


v CARACTERIZAÇÃO E LIMITE MÁXIMO DA JORNADA DE
TRABALHO
v MÁXIMO DE 30 (TRINTA) HORAS, SEM HORA EXTRA, OU
MÁXIMO DE 26 (VINTE E SEIS) HORAS, COM ATÉ 6 (SEIS)
HORAS EXTRAS
Se, antes da Reforma Trabalhista, exigia-se o máximo de 25 (vinte e cinco) horas por
semana para configurar regime de tempo parcial, agora, com a Reforma Trabalhista, este
valor aumentou. O caput do art. 58-A da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017, diz que pode ser configurado como regime de tempo parcial o trabalho em até
30 (trinta) horas por semana, sem realizar hora extra, ou até 26 (vinte e seis) horas por
semana, dando direito a realizar-se até 6 (seis) horas extras semanais. Há duas hipóteses de
regime de tempo parcial:
Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração
não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares

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Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais,
com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais.
(Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

v JORNADA DE TRABALHO INFERIOR A 26 (VINTE E SEIS)


HORAS
Imagine que o trabalhador seja contratado para trabalhar 15 (quinze) ou 20 (vinte)
ou 26 (vinte e seis) horas por semana. O máximo de horas extras que ele fará é de 6 (seis)
horas extras por semana, totalizando 21 (vinte e uma) ou 26 (vinte e seis) ou 32 (trinta e
duas) horas semanais, respectivamente.
Estas horas extras são pagas com adicional de 50% (cinquenta por cento) – novo § 3º
do art. 58-A da CLT:
§ 3o As horas suplementares à duração do trabalho semanal normal serão pagas
com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o salário-hora normal.
(Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

v CRÍTICAS
Essa questão foi muito criticada, porque permitirá que o trabalhador acabe
trabalhando 32 (trinta e duas) horas por semana e fique configurado como regime de tempo
parcial. Na prática, isto serve para pagar um salário inferior ao mínimo.
Este tipo de jornada – muito próximo às 44 (quarenta e quatro) horas; muito extensa
– suprirá, muitas vezes, a necessidade do empregador – que nem sempre precisa de tantas
horas – e fará com que o trabalhador receba menos do que um salário-mínimo.
Ele receberá menos do que 1 (um) salário-mínimo, mas ficará engessado, porque não
conseguirá outro emprego. Será muito difícil. O horário ficará fechado.
Logo, sem dúvida, foi uma expansão do trabalho em regime de tempo parcial, negativa
para o trabalhador. É algo que, sem dúvida, piorará a vida dele.

v COMPENSAÇÃO DE HORAS EXTRAS: SEMANA SEGUINTE


A parte inicial do novo § 5º do art. 58-A da CLT entende que as horas extras poderão
ser compensadas até a semana seguinte:
§ 5o As horas suplementares da jornada de trabalho normal poderão ser
compensadas diretamente até a semana imediatamente posterior à da sua
execução, devendo ser feita a sua quitação na folha de pagamento do mês

257

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

subsequente, caso não sejam compensadas. (Incluído pela Lei nº 13.467, de


13/07/2017)
Destaca-se que pode ser que, no trabalho em regime de tempo parcial, o trabalhador
preste horas extras e não as receba. Estas poderão ser compensadas com folga na semana
seguinte.

v QUITAÇÃO DE HORAS EXTRAS: FOLHA MÊS SEGUINTE


Se não houver compensação na semana seguinte, as horas extras deverão ser pagas
na folha salarial do mês posterior (parte final do novo § 5º do art. 58-A da CLT).

v FÉRIAS4
v 30 (TRINTA) DIAS
As férias do regime de tempo parcial agora serão de 30 (trinta) dias (novo § 7º do art.
58-A da CLT):
§ 7o As férias do regime de tempo parcial são regidas pelo disposto no art. 130 desta
Consolidação5. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Não mais serão de 8 (oito) a 18 (dezoito) dias (antigo art. 130-A da CLT):
Art. 130-A. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze
meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na
seguinte proporção: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)


4
Retomada ao tema.
5
Art. 130. Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o
empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: (Redação dada pelo Decreto-lei nº
1.535, de 13/04/1977)
I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;
(Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;
(Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;
(Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas)
faltas. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
§ 1º É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. (Incluído
pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
§ 2º O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de
serviço. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)

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Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

I - dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas,
até vinte e cinco horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de
24/08/2001)
II - dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até
vinte e duas horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
III - quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até
vinte horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
IV - doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze
horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
V - dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez
horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
VI - oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas.
(Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
Parágrafo único. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver
mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período
de férias reduzido à metade. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de
24/08/2001)
O art. 130-A da CLT foi revogado pela alínea “e” do inciso I do art. 5º da Lei
13.467/2017:
Art. 5o Revogam-se:
I - os seguintes dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada
pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943:
e) art. 130-A;

v ABONO PECUNIÁRIO
O empregado contratado sob regime de tempo parcial poderá “vender” as férias. Ou
seja, convertê-las em abono pecuniário (novo § 6º do art. 58-A da CLT):
§ 6o É facultado ao empregado contratado sob regime de tempo parcial converter
um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. (Incluído
pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Antes, como tinha férias muito curtas, ele não podia (§ 3º do art. 143 da CLT):
Art. 143. É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias
a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria
devida nos dias correspondentes. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de
13/04/1977) (Vide Lei nº 7.923, de 12/12/1989)
§ 3o O disposto neste artigo não se aplica aos empregados sob o regime de tempo
parcial. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
Agora, isso é possível, pois suas férias serão de 30 (trinta) dias e porque o § 3º do art.
143 da CLT foi revogado pela alínea “g” do inciso I do art. 5º da Lei 13.467/2017, que incluiu
o novo § 6º no art. 58-A da CLT:
Art. 5o Revogam-se:

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Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

I - os seguintes dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada


pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943:
g) § 3º do art. 143;

v REGIME DE TEMPO PARCIAL ANTES DA REFORMA


TRABALHISTA
v MÁXIMO DE 25 (VINTE E CINCO) HORAS POR SEMANA
(CAPUT DO ART. 58-A DA CLT):
Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração
não exceda a vinte e cinco horas semanais. (Incluído pela Medida Provisória nº
2.164-41, de 24/08/2001)

v NÃO PERMITE FAZER HORAS EXTRAS (§ 4º DO ART. 59


DA CLT):
§ 4o Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.
(Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)

v FÉRIAS MENORES (ART. 130-A DA CLT):


As férias eram menores, no mínimo, de 8 (oito) e, no máximo, de 18 (dezoito) dias:
Art. 130-A. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze
meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na
seguinte proporção: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
I - dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas,
até vinte e cinco horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de
24/08/2001)
II - dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até
vinte e duas horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
III - quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até
vinte horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
IV - doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze
horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
V - dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez
horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
VI - oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas.
(Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001
)Parágrafo único. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver
mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período
de férias reduzido à metade. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de
24/08/2001)

260

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v NÃO PODE CONVERTER FÉRIAS EM ABONO


PECUNIÁRIO (§ 3º DO ART. 143 DA CLT):
Art. 143. É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias
a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria
devida nos dias correspondentes. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de
13/04/1977) (Vide Lei nº 7.923, de 12/12/1989)
§ 3o O disposto neste artigo não se aplica aos empregados sob o regime de tempo
parcial. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)

v REGIME DE TEMPO PARCIAL DEPOIS DA REFORMA


TRABALHISTA
v MÁXIMO DE 30 (TRINTA) HORAS POR SEMANA, SEM
HORA EXTRA, OU MÁXIMO DE 26 (VINTE E SEIS) HORAS POR
SEMANA, ATÉ 6 (SEIS) HORAS EXTRAS (CAPUT DO ART. 58-A
DA CLT, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.467/2017):
Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração
não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares
semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais,
com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais.
(Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

v FÉRIAS DE 30 (TRINTA) DIAS (NOVO § 7º DO ART. 58-A


DA CLT):
§ 7o As férias do regime de tempo parcial são regidas pelo disposto no art. 130 desta
Consolidação6. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)


6
Art. 130. Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o
empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: (Redação dada pelo Decreto-lei nº
1.535, de 13/04/1977)
I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;
(Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;
(Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;
(Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas)
faltas. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
§ 1º É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. (Incluído
pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
§ 2º O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de
serviço. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)

261

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v PODE CONVERTER FÉRIAS EM ABONO PECUNIÁRIO


(NOVO § 6º DO ART. 58-A DA CLT):
Empregado contratado sob regime de tempo parcial passou a ter direito de converter
férias em abono pecuniário:
§ 6o É facultado ao empregado contratado sob regime de tempo parcial converter
um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. (Incluído
pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Foi isto o que mudou no que tange ao regime de trabalho em tempo parcial.

v INTERVALO INTRAJORNADA
O intervalo intrajornada é um período de descanso durante a jornada de trabalho.

v FINALIDADE
Este descanso de destina a repouso e alimentação. Este intervalo é tão importante,
porque essencial à saúde do trabalhador. Sem a observância deste intervalo, o trabalhador
tende a ter mais doenças ocupacionais e um maior índice de acidente de trabalho. Trata-se
de um repouso essencial.

v TRATAMENTO ATUAL
Este repouso varia de acordo com a jornada de trabalho7. O trabalhador que trabalha
mais de 6 (seis) horas por dia tem direito a um intervalo mínimo de 1 (uma) hora e máximo
de 2 (duas) horas (caput do art. 71 da CLT):
Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é
obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será,
no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em
contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.


7
Trata-se aqui do trabalhador que trabalha mais de 6 (seis) horas por dia.

262

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v SÚMULA Nº 437 DO TST


O entendimento atual do TST é o de que este intervalo de 1 (uma) hora não pode ser
suprimido pelo empregador nem reduzido, por meio de acordo coletivo de trabalho ou
convenção coletiva de trabalho:
SUM-437 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO.
APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs
307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-I) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e
27.09.2012
I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do
intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos
e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas
daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da
remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo
da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando
a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de
higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art.
71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.
III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação
introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou
reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e
alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o
gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a
remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra,
acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º, da CLT.

v INFENSO À NEGOCIAÇÃO / MTE


v INFENSO À NEGOCIAÇÃO
O TST entende que o direito ao intervalo intrajornada é relativo à saúde do
trabalhador, à medicina e à segurança do trabalho. Daí porque é um direito infenso à
negociação coletiva (parte final do inciso II da Súmula 437 do TST), ou seja, é um direito
que não pode ser negociado, nem mesmo com o sindicato, sob pena de prejudicar a saúde do
trabalhador.
Resumindo: o TST entende que esse intervalo de 1h não pode ser reduzido nem
suprimido por negociação coletiva com sindicato.

263

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v MTE
No entanto, o § 3º do art. 71 da CLT permite redução do intervalo intrajornada se o
Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) autorizar, porque o fiscal do trabalho vai à empresa
avaliar se esta tem refeitório e se os empregados desta costumam fazer horas extras:
§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido
por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de
Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende
integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando
os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a
horas suplementares.
Se ele entender que pode autorizar, a empresa pode reduzir o intervalo. Porém, por
negociação coletiva com sindicato, não é possível reduzir, de acordo com o inciso II da
Súmula 437 do TST.

v HORA CHEIA
Ø O que acontece quando o intervalo mínimo intrajornada não é respeitado?
O TST entende que tem que pagar a hora cheia. Portanto, de acordo com o TST, não
importa se o trabalhador goza 20, 30, 40, 50 minutos de intervalo. Ele entende que, se este
intervalo não é gozado integralmente, a finalidade de saúde não é alcançada. Não sendo
alcançada, o trabalhador tem direito a receber a hora cheia como extra (§ 4º do art. 71 da
CLT):
§ 4º Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for
concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período
correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre
o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de
27/07/1994)
Portanto, vários trabalhadores ajuizavam ações trabalhistas e ganhavam o equivalente
a 1 (uma) hora cheia – equivalente à hora do intervalo intrajornada –, com um adicional de
50% (cinquenta por cento). Este intervalo era pago como hora extra.

v VERBA SALARIAL
O TST, no inciso III da sua Súmula 437, diz que o intervalo mínimo intrajornada tem
caráter salarial:
III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação
introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou

264

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reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e


alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
Tendo caráter salarial, reflete em férias, 13º (décimo terceiro) salário, aviso-prévio
etc.
Portanto, é algo que onera muito para o empregador. O professor ressalta que tem
mesmo que onerar, porque é uma norma de saúde, devendo ser respeitada pelo empregador.
Se o empregador respeita a norma e concede o intervalo mínimo intrajornada, ele não
tem que pagar nada. Se o intervalo é gozado, ele não é pago. Ele só passa a gerar dívida, a
ser oneroso para o empregador quando este se recusa a conceder o intervalo mínimo
intrajornada.

v ALGUMAS EXCEÇÕES
v § 5º DO ART. 71 DA CLT
A lei prevê algumas exceções. Por exemplo, motorista de transporte coletivo urbano,
que, dificilmente, poderá parar por 1 (uma) hora. Logo, ele pode fracionar ou reduzir o
intervalo intrajornada:
§ 5o O intervalo expresso no caput poderá ser reduzido e/ou fracionado, e aquele
estabelecido no § 1o poderá ser fracionado, quando compreendidos entre o término
da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto
em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em
virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os
motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de
veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros,
mantida a remuneração e concedidos intervalos para descanso menores ao final de
cada viagem. (Redação dada pela Lei nº 13.103, de 02/03/2015) (Vigência)

v LC 150/2015
O caput do art. 13 da Lei do Empregado Doméstico permite a redução do intervalo
intrajornada:
Art. 13. É obrigatória a concessão de intervalo para repouso ou alimentação pelo
período de, no mínimo, 1 (uma) hora e, no máximo, 2 (duas) horas, admitindo-se,
mediante prévio acordo escrito entre empregador e empregado, sua redução a 30
(trinta) minutos.

265

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v REGRAMENTO ATUAL
Agora, com a Reforma Trabalhista, isto passa a ser permitido de forma genérica. A
redução de intervalo intrajornada por negociação coletiva8 – que não era permitida pelo TST
– passa a ser permitida, desde que haja negociação coletiva entre as partes.
O inciso III do novo art. 611-A da CLT permite agora a redução do intervalo
intrajornada para até 30 (trinta) minutos:
Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência
sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (Incluído pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)
III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para
jornadas superiores a seis horas; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

v NEGOCIAÇÃO COLETIVA
O inciso III do novo art. 611-A da CLT permite, desde que haja negociação coletiva,
que o intervalo mínimo – que é de 1 (uma) hora – poderá ser reduzido para 30 (trinta)
minutos. Algo que o TST não permite e que, a partir de agora, passa a ser permitido.

v PAGAMENTO PERÍODO SUPRIMIDO


Outro detalhe é que o TST entende que o intervalo mínimo intrajornada deve ser de
1 (uma) hora e, se o trabalhador goza 40 (quarenta) minutos, o TST manda pagar a hora
inteira como extra. Aqui, talvez fosse um excesso, porque, se o trabalhador goza 40
(quarenta) minutos de intervalo, ele deixou de gozar 20 (vinte).
Portanto, o mais razoável é que apenas os 20 (vinte) minutos sejam pagos como hora
extra, mas o TST entende que não e manda pagar a hora toda (inciso I da sua Súmula 437):
I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do
intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos
e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas
daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da


8
O TST só permitia a redução do intervalo intrajornada com a necessária autorização do MTE (§ 3º do
art. 71 da CLT):
§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do
Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de
Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências
concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não
estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

266

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo


da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
O professor diz isso, porque acaba violando a isonomia. O trabalhador que não tem
intervalo nenhum recebe 1 (uma) hora extra. Já o trabalhador que goza 40 (quarenta)
minutos de intervalo também recebe 1 (uma) hora extra (§ 4º do art. 71 da CLT):
§ 4º Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for
concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período
correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre
o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de
27/07/1994)
Portanto, para o empregador, é preferível não conceder nada. Daí porque a Lei
13.467/2017 equalizou esta questão.
Se o trabalhador gozar apenas 40 (quarenta) minutos de intervalo intrajornada, não
se pagará hora cheia, mas apenas os 20 (vinte) minutos que faltaram, com o adicional de
50% (cinquenta por cento) – § 4º do art. 71 da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017:
§ 4o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para
repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de
natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50%
(cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
(Redação dada pela Lei 13.467, de 13/07/2017)
Com isso, a punição do empregador fica proporcional ao ilícito que causou.

v NATUREZA INDENIZATÓRIA
O § 4º do art. 71 da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017, prevê que a parcela
do intervalo intrajornada, quando não concedido e o empregador seja condenado a pagá-lo
na Justiça (do Trabalho), não tem mais caráter salarial, mas, sim, indenizatório. Isto significa
que a parcela que o empregador terá que pagar, por não conceder o intervalo, não gerará
mais reflexos em férias, 13º (décimo terceiro), FGTS etc.
Esta passará a ser uma indenização, e é o que ela realmente é. Uma indenização como
forma de punir o empregador; como forma de ressarcir o empregado por conta do prejuízo
de não ter usufruído do intervalo intrajornada.

267

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v INTERVALO INTRAJORNADA ANTES DA REFORMA


TRABALHISTA
v NÃO CABIA NEGOCIAÇÃO COLETIVA
Não cabia negociação coletiva sobre intervalo intrajornada (parte final do inciso II da
Súmula 437 do TST):
II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando
a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de
higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art.
71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

v PAGAVA HORA CHEIA


Se o intervalo mínimo intrajornada fosse desrespeitado, pagava-se a hora cheia,
independente de quanto tempo de intervalo o trabalhador houvesse usufruído (§ 4º do art.
71 da CLT):
§ 4º Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for
concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período
correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre
o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de
27/07/1994)

v CARÁTER SALARIAL
O intervalo intrajornada, quando pago pelo empregador, tinha caráter salarial e
gerava reflexo em outras parcelas trabalhistas (inciso III da Súmula 437 do TST):
III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação
introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou
reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e
alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

v INTERVALO INTRAJORNADA DEPOIS DA REFORMA


TRABALHISTA
v CABE REDUÇÃO
Cabe a redução do intervalo intrajornada por norma coletiva, de, pelo menos, 30
(trinta) minutos (inciso III do novo art. 611-A da CLT):

268

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência


sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (Incluído pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)
III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para
jornadas superiores a seis horas; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

v PAGA MINUTOS SUPRIMIDOS


Os minutos pagos são apenas os suprimidos (§ 4º do art. 71 da CLT, com redação dada
pela Lei 13.467/2017):
§ 4o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para
repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de
natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50%
(cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
(Redação dada pela Lei 13.467, de 13/07/2017)
Não se manda mais pagar a hora cheia. Caso se descumpra o intervalo mínimo
intrajornada, paga-se apenas os minutos suprimidos.

v CARÁTER INDENIZATÓRIO
O valor pago não tem caráter salarial, mas, sim, indenizatório (§ 4º do art. 71 da CLT,
com redação dada pela Lei 13.467/2017).

269

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Tema 32
Horas Extras e
Compensação de Jornada
v HORA EXTRA E COMPENSAÇÃO DE JORNADA
v COMPENSAÇÃO DE JORNADA
v CARACTERIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO DE JORNADA
A compensação de jornada está prevista no inciso XIII do art. 7º da CF/1988:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e
quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada,
mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de
1º/05/1943)
O inciso XVI do art. 7º da CF/1988 traz que, quem ultrapassa as 8 (oito) horas diárias
e/ou as 44 (quarenta e quatro) semanais, tem direito ao pagamento de hora extra, com
adicional de 50% (cinquenta por cento):
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta
por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59, § 1º)
Contudo, o inciso XIII do art. 7º da CF/1988 ressalva que estas horas podem ser
compensadas. Ao invés de o empregador pagar pelas horas extras realizadas, ele pode
conceder folgas em alguns dias, que compensarão as horas trabalhadas além da jornada de
trabalho constitucional.

v SÚMULA Nº 85 DO TST
Ø Como a compensação de jornada de trabalho encontra-se regulamentada hoje?

270

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

O TST possui a Súmula 851, que disciplina de que forma o acordo de compensação de
jornada de trabalho é feito e quais são seus efeitos:
SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT
divulgado em 01, 02 e 03.06.2016
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual
escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte -
alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma
coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-I - inserida em 08.11.2000)
III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada,
inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do
pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada
máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 -
segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação
de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal
deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à
compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho
extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-I - inserida em 20.06.2001)
V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório
na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação
coletiva.
VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda
que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da
autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.
Ø O que a Súmula 85 do TST diz em relação à compensação de jornada?

v FORMA DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA


O inciso I da Súmula 85 do TST diz que o acordo de compensação de jornada pode
ser individual ou coletivo. Existia muita dúvida sobre isso.
Ø Acordo de compensação de jornada tem que ser feito sempre por sindicato?
A Súmula 85 do TST diz que não. Acordo de compensação de jornada também pode
ser feito individualmente pelo trabalhador, desde que escrito. O inciso I da Súmula 85 do
TST exige que o acordo individual de compensação de jornada seja escrito.
Dito isso, a Súmula 85 do TST não admite acordo tácito nem verbal de compensação
de jornada.


1
Tem-se que perceber que a Reforma Trabalhista dialogou com a Súmula 85 do TST. A Reforma
Trabalhista trouxe pontos que corroboram a Súmula 85 do TST, bem como trouxe pontos que dela divergem.

271

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v COMPENSAÇÃO DE JORNADA NOS REGIMES DE BANCO


DE HORAS E DE 12 X 36
A Súmula 85 do TST tem duas exceções:

v COMPENSAÇÃO DE JORNADA EM REGIME DE BANCO


DE HORAS2 (INCISO V DA SÚMULA 85 DO TST)
V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório
na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação
coletiva.

v COMPENSAÇÃO DE JORNADA EM REGIME DE 12 x 363


(SÚMULA 444 DO TST)
SUM-444 JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR
36. VALIDADE - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 -
republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-
504280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012
É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e
seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo
coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração
em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de
adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.
O TST entende que tem que haver negociação coletiva nestas duas formas de
compensação de jornada, não podendo haver acordo individual.
Este é o panorama que havia antes da Reforma Trabalhista. Antes da Reforma, a
compensação de jornada podia ser feita por acordo individual escrito ou por acordo coletivo.
Porém, se fosse regime de banco de horas ou regime de 12 x 36, a compensação de
jornada só podia ser feita por negociação coletiva. Ou seja, com interveniência do sindicato
da categoria.


2
Quando o trabalhador faz horas extras aleatoriamente, para depois compensar.
3
12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso, muito comum em profissionais
de saúde. Basicamente, o trabalhador trabalha dia sim, dia não.

272

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v NÃO ATENDIMENTO DAS FORMALIDADES NO ACORDO


DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA
O inciso III da Súmula 85 do TST diz que o acordo de compensação de jornada pode
ser individual escrito, mas, se não escrito, é inválido. Sendo inválido, paga-se as horas que
ultrapassarem o módulo semanal. Quanto às horas compensadas, paga-se, pelo menos, o
adicional de 50% (cinquenta por cento):
III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada,
inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do
pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada
máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 -
segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

v HORAS EXTRAS HABITUAIS X DESCARACTERIZAÇÃO DO


ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA
O TST, no inciso IV da sua Súmula 85, entende que, caso se exija horas extras
habituais, o acordo de compensação de jornada fica descaracterizado:
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação
de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal
deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à
compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho
extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-I - inserida em 20.06.2001)
A prestação de horas extras habituais descaracteriza a compensação de jornada. Este
é o panorama de acordo com a jurisprudência atual do TST.

v REGRAMENTO ATUAL DA COMPENSAÇÃO DE JORNADA


Ø Como a Reforma Trabalhista disciplinou a compensação de jornada?
A Lei 13.467/2017 alterou vários dispositivos da CLT.

v ACORDO INDIVIDUAL DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA


v CAPUT DO ART. 59 DA CLT ANTES DA REFORMA
TRABALHISTA
Isso porque sua redação era ambígua:

273

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares,
em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador
e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
Não era possível entender se o acordo de compensação de jornada tinha que ser
individual ou coletivo. Ficava a dúvida.

v CAPUT DO ART. 59 DA CLT DEPOIS DA REFORMA


TRABALHISTA
O caput do art. 59 da CLT passou a prever expressamente que a compensação de
jornada poderá ser feita por acordo individual:
Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em
número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou
acordo coletivo de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Atualmente, está bem claro no caput do art. 59 da CLT, com redação dada pela Lei
13.467/2017. Não há dúvida. O acordo de compensação de jornada pode ser individual ou
coletivo.
Ø Há alguma inovação no caput do art. 59 da CLT, com redação dada pela Lei
13.467/2017?
Não. Este já é o posicionamento do TST, que já entende que pode haver acordo
individual de compensação de jornada (inciso I da sua Súmula 85):
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual
escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte -
alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
Continuará havendo. Portanto, a Reforma Trabalhista, neste ponto, apenas assimilou
o que a jurisprudência do TST já entendia.

v HORA EXTRA = 50%


v § 1º DO ART. 59 DA CLT DEPOIS DA REFORMA
TRABALHISTA
O § 1º do art. 59 da CLT também foi alterado para prever que as horas extras serão
pagas com adicional de 50% (cinquenta por cento):
§ 1o A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento)
superior à da hora normal. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

274

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v § 1º DO ART. 59 DA CLT ANTES DA REFORMA


TRABALHISTA
Ø Por que o § 1º do art. 59 da CLT foi alterado? Isto já não estava na lei?
Não. O inciso XVI do art. 7º da CF/1988 prevê o adicional de 50% (cinquenta por
cento):
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta
por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59, § 1º)
No entanto, a CF é de 1988 e a CLT é de 1943. O adicional previsto no § 1º do art. 59
da CLT, antes da redação dada pela Lei 13.467/2017, era de 20% (vinte por cento):
§ 1º Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar,
obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será,
pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal. (Vide CF, art. 7º,
inciso XVI)
Claro que, se o inciso XVI do art. 7º da CF/1988 prevê 50% (cinquenta por cento) e o
§ 1º do art. 59 da CLT prevê 20% (vinte por cento), aplica-se a norma mais favorável.

v § 1º DO ART. 59 DA CLT DEPOIS DA REFORMA


TRABALHISTA
Contudo, o legislador reformista trabalhista quis atualizar a CLT, o que foi correto. Ele
a atualizou e o § 1º do seu art. 59 passou a prever um adicional mínimo de 50% (cinquenta
por cento):
§ 1o A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento)
superior à da hora normal. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Até aqui, nenhuma novidade, porque este adicional já era aplicado e já estava previsto
no inciso XVI do art. 7º da CF/1988.

v ACORDO INDIVIDUAL TÁCITO DE COMPENSAÇÃO DE


JORNADA = MESMO MÊS
Ø O que há de novidade?

275

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v FORMA DO ACORDO INDIVIDUAL DE COMPENSAÇÃO DE


JORNADA ANTES DA REFORMA TRABALHISTA
O acordo individual de compensação de jornada tinha que ser escrito (inciso I da
Súmula 85 do TST) e não podia ser tácito:
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual
escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte -
alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

v FORMA DO ACORDO INDIVIDUAL DE COMPENSAÇÃO DE


JORNADA DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA
A Reforma Trabalhista mudou isto. A Lei da Reforma Trabalhista incluiu o § 6º no art.
59 da CLT e passou a permitir o acordo individual tácito4 de compensação de jornada, desde
que no mesmo mês:
§ 6o É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo
individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês. (Incluído pela Lei
nº 13.467, de 13/07/2017)

v COMPENSAÇÃO DE JORNADA NO MESMO MÊS


Desde que as horas extras realizadas sejam compensadas dentro do mesmo mês.
Este acordo tácito não é válido sob a égide da Súmula 85 do TST. No entanto, agora,
com a Reforma Trabalhista, em se tratando de compensação de jornada dentro do mesmo
mês5, pode-se fazer acordo tácito.
Isso foi mais uma flexibilização em favor do empregador, porque ele entendia que seu
empregado não havia feito hora extra, eis que, no dia seguinte, lhe era dada folga e
compensada a jornada. Não havia acordo individual escrito de compensação de jornada, mas
o empregador dizia que não importava nem que era justo, pelo seu empregado ter folgado
no dia seguinte. Nestes casos, o novo § 6º no art. 59 da CLT passou a permitir o acordo
individual tácito de compensação de jornada.


4
Acordo tácito é um acordo em que as partes não combinam. Em um determinado dia, o trabalhador chega
mais cedo, faz hora extra e, no outro dia, sai mais cedo. Ele chegou mais cedo em um dia e saiu mais cedo em outro.
Nada estava combinado nem formalizado. Este é um acordo tácito, implícito no contrato de trabalho.
5
Compensação em módulo intramensal. Não se pode usar isso para compensações fora do mês, mas dentro do
mês.

276

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v HORAS EXTRAS HABITUAIS X DESCARACTERIZAÇÃO DO


ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA
v HORAS EXTRAS HABITUAIS X DESCARACTERIZAÇÃO
DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA ANTES
DA REFORMA TRABALHISTA
As horas extras habituais descaracterizam o regime de compensação de jornada (inciso
IV da Súmula 85 do TST):
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação
de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal
deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à
compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho
extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-I - inserida em 20.06.2001)

v HORAS EXTRAS HABITUAIS X DESCARACTERIZAÇÃO


DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA DEPOIS
DA REFORMA TRABALHISTA
A Reforma Trabalhista também alterou isto. O parágrafo único do novo art. 59-B da
CLT passou a prever expressamente que a prestação de horas extras habituais não
descaracteriza o acordo de compensação de jornada:
Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo
de compensação de jornada e o banco de horas. (Incluído pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)
Mais uma afronta à Súmula 85 do TST e algo que prejudicará o trabalhador, porque
ele ficará refém de um acordo de compensação de jornada descumprido pelo próprio
empregador. Este fará um acordo para compensar a jornada de seu empregado, não a
compensará e continuará exigindo cada vez mais horas extras. A Reforma Trabalhista permite
isto.

277

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v NÃO ATENDIMENTO DE EXIGÊNCIAS (SEM ULTRAPASSAR


LIMITE) ANTES E DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA
Por fim, em relação ao não atendimento das exigências de formalidade do acordo de
compensação de jornada6, o caput do novo art. 59-B da CLT passou a usar a mesma redação
do inciso III da Súmula 85 do TST:
Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada,
inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do
pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a
duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (Incluído
pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada,
inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do
pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada
máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 -
segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
Quando desatendidas as exigências formais para o acordo de compensação de jornada,
não se paga hora extra se as horas semanais não houverem sido ultrapassadas. O que
acontece é que, às vezes, o acordo de compensação de jornada pode não ter sido devidamente
formalizado7, mas, na prática, o empregado não ultrapassou sua jornada semanal8.
Na prática, ficou bom para o trabalhador. Então, o TST entende que, se não ultrapassar
o limite da jornada semanal de 44 (quarenta e quatro) horas9, também não haverá
descaracterização do acordo de compensação de jornada.
Veja que a Reforma Trabalhista facilitou (e muito) a compensação de jornada.
Inclusive as empresas que não estavam muito regulares, que não se preocupavam muito em
regularizar o acordo de compensação de jornada. A Reforma Trabalhista facilitou muito a
“vida” destas empresas.


6
Viu-se que o acordo individual de compensação de jornada tem que ter algumas formalidades (tem
que ser escrito, salvo quando no mesmo mês, quando pode ser tácito).
7
Acordo cumprido de forma tácita, não tendo sido formalizado.
8
Portanto, não houve um acordo específico nem foi feito corretamente, como deveria ter sido feito (não
foi por escrito).
9
Assim como já previa o inciso III da sua Súmula 85.

278

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v COMPENSAÇÃO DE JORNADA NO REGIME DE BANCO DE


HORAS
O banco de horas é a situação em que o trabalhador vai trabalhando, até um limite de
2 (duas) horas extras por dia (caput do art. 59 da CLT), e as horas extras não são pagas, mas
colocadas em um banco de horas10:
Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares,
em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador
e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
Seu empregador tem o prazo de 1 (um) ano para conceder-lhe folgas (§ 2º do art. 59
da CLT):
§ 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou
convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela
correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período
máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja
ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Redação dada pela Medida
Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
Se não as conceder dentro deste prazo de 1 (um) ano, elas têm que ser pagas (§ 3º do
art. 59 da CLT):
§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a
compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior,
fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas
sobre o valor da remuneração na data da rescisão. (Incluído pela Lei nº 9.601, de
21/01/1998)
Isso é diferente de uma compensação fixa, na qual o trabalhador sabe, por exemplo,
que, em toda segunda-feira, prestará horas extras, porque folgará em todos os sábados.
Diferentemente, do banco de horas, porque neste o trabalhador vai prestando horas
extras a esmo, até 2 (duas) por dia. Quando seu empregador entender, ele concede a folga,
no prazo de 1 (um) ano (§ 2º do art. 59 da CLT):
§ 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou
convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela
correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período
máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja
ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Redação dada pela Medida
Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)


10
Como se fossem créditos. Cada hora extra que ele faz é um crédito.

279

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v BANCO DE HORAS ANTES DA REFORMA TRABALHISTA:


ANUAL E POR NEGOCIAÇÃO COLETIVA
O banco de horas, tradicionalmente, só pode ser pactuado por negociação coletiva (§
2º do art. 59 da CLT). Ou seja, o banco de horas exige a presença do sindicato dos
empregados, seja em acordo coletivo de trabalho ou em convenção coletiva de trabalho. Em
outras palavras, não se admite banco de horas em acordo individual.

v EXCEÇÃO
Há exceção no § 4º do art. 2º da Lei Complementar nº 150, de 01/06/2015, no qual
é permitido acordo individual para a compensação de jornada em regime de banco de horas:
§ 4o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário e instituído regime de
compensação de horas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, se
o excesso de horas de um dia for compensado em outro dia.
O TST sempre entendeu que a compensação em banco de horas tem que ser feita
dentro do prazo de 1 (um) ano, por negociação coletiva (§ 2º do art. 59 da CLT).

v BANCO DE HORAS DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA:


ANUAL POR NEGOCIAÇÃO COLETIVA E SEMESTRAL POR
ACORDO INDIVIDUAL ESCRITO
v SEMESTRAL
A Reforma Trabalhista prevê que, se a compensação em banco de horas for anual, será
prevista em negociação coletiva. Porém, ela traz outra compensação em banco de horas, mais
benéfica para o trabalhador, que é a semestral (novo § 5º do art. 59 da CLT):
§ 5o O banco de horas de que trata o § 2o deste artigo poderá ser pactuado por
acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de
seis meses. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Dito isso, a Reforma trouxe um novo banco de horas, cuja compensação será feita não
mais no prazo de 1 (um) ano (§ 2º do art. 59 da CLT), mas no prazo de 6 (seis) meses (novo
§ 5º do art. 59 da CLT):
§ 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou
convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela
correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período
máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja
ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Redação dada pela Medida
Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)

280

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Claro que este banco de horas semestral é mais benéfico para o trabalhador. Ele vai
prestando horas extras e é mais benéfico para compensar dentro de 6 (seis) meses do que em
1 (um) ano, a perder de vista.

v ACORDO INDIVIDUAL ESCRITO


Para a compensação dentro de 6 (seis) meses, a Reforma Trabalhista passou a prever
o acordo individual feito por escrito (novo § 5º do art. 59 da CLT):
Ø O que mudou?
Antes da Reforma Trabalhista, o banco de horas só podia ser por negociação coletiva
e, agora, depois da Reforma Trabalhista, pode ser por acordo individual.
Ø Este banco de horas é o mesmo que havia antes (anual)?
Não. Trata-se do banco de horas semestral, mais favorável ao trabalhador, no qual
poderá negociar diretamente11. A questão, portanto, é a autonomia da vontade.
Deve-se ter muito cuidado com este novo banco de horas (semestral).
O banco de horas é interessante para o trabalhador algumas vezes. Porém, em outras,
não. Às vezes, o empregador exige várias horas extras e concede a folga quando bem entende.
Este tipo de banco de horas não é vantajoso. O que é vantajoso é um banco de horas no qual
o empregado possa escolher a data em que terá sua folga12.

v COMPENSAÇÃO DE JORNADA NO REGIME DE 12 X 36


Ø Como funciona o regime de 12 x 36?
Por exemplo, o trabalhador trabalha, na segunda, de 7h00min às 19h00min13; folga
na terça, volta a trabalhar na quarta, de 7h00min às 19h00min; folga na quinta e volta a
trabalhar na sexta, de 7h00min às 19h00min, e assim, sucessivamente. Este trabalhador
trabalha no regime de 12 x 36, segunda, quarta, sexta, domingo, terça, quinta, sábado,
segunda, quarta, sexta, domingo. Assim, revezando os dias da semana.


11
Sem a interveniência do seu sindicato.
12
Porque ele pode programar uma viagem com a família, pode programar para levar o filho ao médico;
enfim, alguma situação deste tipo, que tenha interesse para ele.
13
Ou seja, por 12 (doze) horas.

281

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Há semanas em que ele trabalha 3 (três) dias. Ele trabalha 36 (trinta e seis) horas14 e
há semanas em que ele trabalha 4 (quatro) dias. Então, ele trabalha 48 (quarenta e oito)
horas.
Logo, há semanas em que ele trabalha 36 (trinta e seis) horas e há semanas em que
ele trabalha 48 (quarenta e oito) horas. Na prática, ele está compensando.
Na prática, é até mais benéfico. Os trabalhadores gostam muito deste regime, porque,
embora cansativo, permite que o trabalhador fique em casa dia sim, dia não. Então, este tem
muito mais convívio com a família e tem muito mais tempo para realizar atividades
particulares.

v FORMA DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA


NO REGIME DE 12 X 36
v FORMA DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA
NO REGIME DE 12 X 36 ANTES DA REFORMA
TRABALHISTA
O TST entende que a compensação de jornada em regime de 12 x 36 só pode ser feita
por negociação coletiva (inciso V da Súmula 85 do TST):
V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório
na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação
coletiva.
Há uma exceção, que é o caput do art. 10 da LC 150/2015 (acordo individual):
Art. 10. É facultado às partes, mediante acordo escrito entre essas, estabelecer
horário de trabalho de 12 (doze) horas seguidas por 36 (trinta e seis) horas
ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e
alimentação.

v FORMA DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA


NO REGIME DE 12 X 36 DEPOIS DA REFORMA
TRABALHISTA: ACORDO INDIVIDUAL ESCRITO
O caput do novo art. 59-A da CLT passou a prever que o acordo escrito pode ser feito
de forma individual:


14
Porque, em cada dia, ele trabalha 12 (doze).

282

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às


partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo
de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis
horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para
repouso e alimentação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

v PODE INDENIZAR INTERVALOS INTRAJORNADA


Além disso, assim como acontece na parte final do caput do art. 10 da LC 150/2015,
a Reforma Trabalhista trouxe a possibilidade de indenizar os intervalos intrajornadas (parte
final do caput do novo art. 59-A da CLT). Os intervalos intrajornada no regime de 12 x 36
poderão não ser gozados, mas indenizados pelo empregador.
Veja que essa questão é desfavorável ao trabalhador. Além de poder trabalhar 12
(doze) horas consecutivas em um acordo individual escrito15, ele trabalhará sem usufruir de
intervalo intrajornada. Esta é a principal alteração negativa neste ponto.

v COMPENSAÇÃO DE FERIADOS / REPOUSO SEMANAL


REMUNERADO (RSR) NO REGIME DE 12 X 36
v COMPENSAÇÃO DE FERIADOS / REPOUSO SEMANAL
REMUNERADO (RSR) NO REGIME DE 12 X 36 ANTES DA
REFORMA TRABALHISTA
A Súmula 444 do TST trata do regime de 12 x 36 e diz que, se o trabalhador trabalha
neste regime, seus plantões são alternados:
SUM-444 JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR
36. VALIDADE - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 -
republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-
504280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012
É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e
seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo
coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração
em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de
adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.


15
Até aí, nada demais, porque, de qualquer forma, é uma compensação que os trabalhadores normalmente
gostam.

283

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Às vezes, seu plantão “recai” no domingo ou no feriado. Se o trabalhador em regime


de 12 x 36 trabalha no domingo, ele não recebe o pagamento em dobro, porque folgará na
segunda e folgou no sábado.
No entanto, a Súmula 444 do TST é injusta, porque diz que, se seu plantão “recai” em
feriado, ele tem direito ao pagamento em dobro. Porém, no regime de 12 x 36, o trabalhador
trabalha dia sim, dia não. Na verdade, ele tem muito mais folga do que o trabalhador que
tem só uma folga semanal ou 1 (um) feriado no mês.

v COMPENSAÇÃO DE FERIADOS / REPOUSO SEMANAL


REMUNERADO (RSR) NO REGIME DE 12 X 36 DEPOIS DA
REFORMA TRABALHISTA
A Reforma Trabalhista mudou essa questão e diz que, no regime de 12 x 36, como o
trabalhador tem folgas durante a semana, estas já compensarão os feriados e os repousos
semanais remunerados trabalhados (parágrafo único do novo art. 59-A da CLT):
Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto
no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal
remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os
feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o
art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)
Ou seja, quando ele trabalhar no domingo e/ou no feriado, ele não terá que ganhar
nada mais por conta disso.

v COMPENSAÇÃO DAS PRORROGAÇÕES DO HORÁRIO


NOTURNO NO REGIME DE 12 X 36 DEPOIS DA REFORMA
TRABALHISTA
Compensarão também as prorrogações do horário noturno, porque, às vezes, para
fazer face às 12 (doze) horas, ele tem que trabalhar mais do que o período noturno. Além
disso, também não mais fará jus às prorrogações do horário noturno.
Tudo isto já estará compensado com as folgas previstas no regime de 12 x 36.
Estas são alterações também prejudiciais ao trabalhador. Flexibiliza-se para os
empregadores, mas acaba prejudicando a vida do trabalhador.

284

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v ATIVIDADE INSALUBRE NO REGIME DE 12 X 36


v ATIVIDADE INSALUBRE NO REGIME DE 12 X 36 ANTES
DA REFORMA TRABALHISTA
Como as atividades insalubres16 trazem danos à saúde, o ideal é que o trabalhador não
faça horas extras nas mesmas. Porém, o art. 60 da CLT permite que seja realizada hora extra,
desde que com autorização do Ministério do Trabalho (MTb)17:
Art. 60. Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros
mencionados no capítulo “Da Segurança e da Medicina do Trabalho”, ou que neles
venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio,
quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das
autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse
efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e
processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades
sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento
para tal fim.
Deve haver fiscalização do MTb, que tem que constatar que a atividade insalubre é
segura e autorizar suas horas extras.

v ATIVIDADE INSALUBRE NO REGIME DE 12 X 36 DEPOIS


DA REFORMA TRABALHISTA
A Reforma Trabalhista prevê no novo parágrafo único do art. 60 da CLT, que, na
atividade insalubre, no regime de 12 x 36, não é necessária a autorização do MTb:
Parágrafo único. Excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas de doze
horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso. (Incluído pela
Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Ou seja, o trabalhador, no regime de 12 x 36, trabalhará 12 (doze) horas por dia18 em
atividade insalubre e sem necessidade de fiscalização do MTb. Isto por um acordo individual,
sem a participação do sindicato.


16
Existem agentes que podem causar danos à saúde do trabalhador. Por exemplo, quando se trabalha
em contato com agentes químicos, biológicos.
17
Inciso VI da Súmula 85 do TST:
VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que
estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade
competente, na forma do art. 60 da CLT.
18
Quando, na verdade, só pode trabalhar 8 (oito).

285

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Essas são questões que podem prejudicar a saúde do trabalhador, o qual trabalhará 12
(doze) horas consecutivas em atividade insalubre e, muitas vezes, sem intervalo intrajornada,
mas, sim, com a indenização deste.
Portanto, tem-se que ter muito cuidado com esta situação, que, sem dúvida, pode gerar
prejuízo ao trabalhador.

v HORA EXTRA X NECESSIDADE IMPERIOSA


v HORA EXTRA X NECESSIDADE IMPERIOSA ANTES DA
REFORMA TRABALHISTA
O § 1º do art. 61 da CLT traz a possibilidade de horas extras em caso de necessidade
imperiosa. Em situações de necessidade imperiosa, o empregador pode exigir horas extras
por seu empregado, independentemente de haver acordo individual, devendo avisar ao MTb:
§ 1º O excesso19, nos casos deste artigo, poderá ser exigido independentemente de
acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, à
autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado
no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.

v HORA EXTRA X NECESSIDADE IMPERIOSA DEPOIS DA


REFORMA TRABALHISTA
Agora, o § 1º do art. 61 da CLT diz que:
§ 1o O excesso, nos casos deste artigo, pode ser exigido independentemente de
convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. (Redação dada pela Lei nº
13.467, de 13/07/2017)
Nos casos em que o empregador tiver necessidade imperiosa de prestação de horas
extras, ele poderá exigi-las do seu empregado e não precisará comunicar o MTb.
Com isso, reduz-se a atividade fiscalizadora do MTb, o que é ruim, porque, quando o
empregador tinha a necessidade imperiosa, ele oficiava o MTb, que avaliava se o empregador
havia agido de forma correta ou não. Hoje, não. Agora, o empregador exigirá horas extras e
não informará ao MTb; tudo ficará oculto perante a fiscalização do trabalho.


19
De jornada de trabalho.

286

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Tema 33
Teletrabalho
v TELETRABALHO
Este tema é muito interessante, bastante atual e sofreu regulamentação no âmbito da
CLT. Na verdade, o que se propôs na Reforma Trabalhista foi regulamentar o teletrabalho.
Foi divulgado que a Reforma Trabalhista seria positiva neste ponto, porque haveria a
regulamentação do teletrabalho. Porém, na verdade, não é bem assim. O teletrabalho já tinha
alguma previsão no parágrafo único do art. 6º da CLT:
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e
supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e
diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº
12.551, de 15/12/2011)
O que houve foi a tentativa de trazer uma supressão de direitos trabalhistas que
eventualmente pudessem ser reconhecidos aos teletrabalhadores.

v HISTÓRICO E CARACTERIZAÇÃO DO TELETRABALHO


Inicialmente, é importante fazer um histórico – ainda que muito breve – dentro do
nosso escopo e também caracterizar um pouco o teletrabalho.

v HISTÓRICO DO TELETRABALHO
A ideia do trabalho fora da sede do empregador, embora, atualmente, receba
contornos de novidade, na verdade, é algo antigo. O parágrafo único do art. 6º e o art. 83,
ambos da CLT, já continham a previsão do trabalhador em domicílio:
Art. 83. É devido o salário mínimo ao trabalhador em domicílio, considerado este
como o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta
de empregador que o remunere.
Este trabalhador não trabalhava na sede de seu empregador, mas, sim, em seu próprio
domicílio. Claro que, naquela época, há décadas atrás, no século XX, quando surgiu a previsão
do trabalhador em domicílio, era muito mais um trabalho manual.

287

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Por exemplo, costureiras, mulheres que trabalhavam em casa em produção industrial,


mais ou menos em uma manufatura ou algo um pouco mais avançado do que isso.

v CARACTERIZAÇÃO DO TELETRABALHO
A ideia que se tem atualmente de teletrabalho é um pouco diferente.
Evidente que, do ponto de vista do trabalho fora da sede do empregador e do ponto
de vista do trabalho no domicílio do empregado, as ideias se assemelham e têm uma raiz
comum. Porém, o prefixo “tele” quer dizer que o teletrabalho é concebido como um trabalho
feito fora da sede do empregador, mas também realizado por meio de métodos telemáticos.
Ø O que é telemática?
Telemática é o conjunto de ferramentas que envolvem as telecomunicações junto com
a informática. Daí porque telemática (telecomunicações e informática).
Portanto, muito mais do que meramente utilizar um computador – que seria um
recurso de informática –, muito mais do que utilizar isoladamente um recurso das
telecomunicações, a telemática traz a ideia de junção de telecomunicações com informática.
Isso é o que temos hoje na nossa vida cotidiana, não só na nossa vida de trabalho.
Evidente que os avanços que temos em nossa vida cotidiana repercutem na nossa
esfera de trabalho, e hoje, muitos trabalhadores realizam suas atividades em suas residências
ou em centros destinados ao teletrabalho. O que importa é que eles trabalham fora da sede
dos seus empregadores e desenvolvem suas atividades por meio de computadores, tablets,
smartphones, PDAs, comunicação via satélite, internet, GPS1.
Estas são formas de comando e de subordinação entre empregador e empregado que
não se desenvolve de forma direta. Isso é o que se chama de “meios telemáticos de comando
e subordinação”, que já estavam previstos no parágrafo único do art. 6º da CLT.

v PREVISÃO LEGAL DO TELETRABALHO


A redação original do art. 6º da CLT era:
Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do
empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja
caracterizada a relação de emprego.


1
Sigla para Global Positioning System, que, em português, significa “Sistema de Posicionamento Global”.

288

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

A Lei nº 12.551, de 15/12/2011, o alterou:


Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do
empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância,
desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação
dada pela Lei nº 12.551, de 15/12/2011)
Incluiu-se seu parágrafo único, prevendo que os meios pessoais de comando se
equiparariam aos telemáticos:
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e
supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e
diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº
12.551, de 15/12/2011)
Isto é, para efeito do parágrafo único do art. 6º da CLT, existiriam comando e
subordinação jurídica, tanto feitos diretamente (presencialmente, por um gerente, por um
preposto ou por um encarregado) como feitos por métodos telemáticos.
Daí a ideia de proteger o teletrabalhador e de reconhecer a possibilidade de existência
de vínculo de emprego, ainda que no teletrabalho.
Neste cenário, o teletrabalho passa a ser reconhecido no art. 6º da CLT como uma
forma de trabalho que pode ser subordinada, que pode gerar vínculo de emprego.
Claro que existem teletrabalhadores autônomos e eventuais. No entanto, havendo
subordinação jurídica, o teletrabalho pode configurar vínculo de emprego. Isso já estava
previsto no parágrafo único do art. 6º da CLT. Existindo subordinação, estaria presente a
figura do empregado teletrabalhador.

v VANTAGENS E DESVANTAGENS DO TELETRABALHO


Pode-se elencar diversas vantagens e desvantagens do teletrabalho. Na verdade, antes
mesmo de entrar na discussão se o teletrabalho é vantajoso ou desvantajoso para o
teletrabalhador, este é uma realidade.
O teletrabalho pode ser visto não só na iniciativa privada (onde é mais comum), mas,
atualmente, principalmente, no serviço público. Vários tribunais já regulamentaram o
teletrabalho de seus servidores e várias empresas também contam com este tipo de
colaboração.
Dito isso, era necessária a existência de uma regulamentação mais profunda do
teletrabalho, ainda que esta não tenha vindo aos anseios do que se esperava no âmbito do
Direito do Trabalho.

289

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v VANTAGENS DO TELETRABALHO
v MAIOR CONVÍVIO DO TELETRABALHADOR COM SUA
FAMÍLIA
Uma das vantagens muito interessantes do teletrabalho é a possibilidade de maior
convívio do teletrabalhador com sua família dentro de sua residência. Como, na maioria das
vezes, o teletrabalhador trabalha em casa, ele está mais próximo de sua família.
Portanto, pode, por exemplo, o teletrabalhador ter maior contato com seus filhos,
maior presença para ajudar a educá-los e ajudá-los a estudar; realizar dever de casa,
atividades que se sabe que teletrabalhadores fazem, porque não são apenas trabalhadores,
mas pais e mães no seu dia a dia. Logo, permite-se um maior convívio familiar.

v EVITA DESLOCAMENTO DO TELETRABALHADOR


O teletrabalho evita deslocamento do teletrabalhador. Sabe-se que, hoje, nas grandes
cidades, gasta-se muito tempo no deslocamento.

v ABOLIÇÃO DAS HORAS “IN ITINERE” PELA REFORMA


TRABALHISTA
Inclusive, a Reforma Trabalhista aboliu as horas in itinere. Este tempo de
deslocamento não mais será computado como tempo de trabalho, por isso, também é muito
interessante para o teletrabalhador trabalhar em sua residência.

v CUSTO COM TRANSPORTE


v PARA O TELETRABALHADOR
Há custo para o teletrabalhador com transporte. Afinal, ele arca com 6% (seis por
cento) do vale-transporte (parágrafo único do art. 4º da Lei nº 7.418, de 16/12/1985):
Parágrafo único. O empregador participará dos gastos de deslocamento do
trabalhador com a ajuda de custo equivalente à parcela que exceder a 6% (seis por
cento) de seu salário básico.

v PARA O EMPREGADOR
O empregador do teletrabalhador não tem que arcar com o custo com o transporte
deste.

290

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v CUSTO SOCIAL
Em termos de demandas de transporte coletivo e de espaços públicos para
estacionamento, bem como, menos engarrafamento, tráfego menos intenso e menos poluição
ambiental.
Destaca-se ser muito mais racional trabalhar próximo à residência, ou melhor, dentro
dela. Sem dúvida, o teletrabalho traz vantagens para o trabalhador. Inclusive, muitos
apontam o aumento de produtividade do trabalho realizado na residência.

v DESVANTAGENS DO TELETRABALHO
Existem alguns aspectos negativos do teletrabalho bastante sérios, que a Reforma
Trabalhista não cuidou bem, apesar de até ter se aprofundado em alguns aspectos
prejudiciais.

v ORGANIZAÇÃO DA COLETIVIDADE DOS


TELETRABALHADORES
A organização da coletividade dos teletrabalhadores como o principal aspecto negativo
do teletrabalho.
Como sabemos, o Direito do Trabalho é pendular, uma vez que vive de avanços e
retrocessos. E, nestes, o movimento sindical é importantíssimo.
O Direito do Trabalho surge nas revoluções operárias, quando os operários têm uma
solidariedade, porque trabalham e vivem juntos. Eles convivem diariamente, não só nas
indústrias, mas também nas vilas operárias, e conseguem perceber que, apenas se reunindo
e juntando seus interesses, conseguirão alguma coisa.
Além disso, o teletrabalho fraciona o trabalhador, que passa a trabalhar sozinho, em
casa. Isto é ruim dos pontos de vista psíquico e social, pois esse trabalhador não desenvolve
relacionamentos nem amizades, trabalha sozinho e, principalmente, não se organiza
enquanto movimento de trabalhador, para reivindicar, de forma mais elaborada, seus direitos
trabalhistas.

291

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v INVASÃO À VIDA PRIVADA DO TELETRABALHADOR


Este outro aspecto tem muito a ver com o Toyotismo, desde quando há a ideia de
misturar um pouco o que é trabalho e o que é vida privada. Portanto, o teletrabalho acaba
incorrendo em uma invasão à vida privada do teletrabalhador.

v PREJUÍZO DOS PERÍODOS DE LAZER E DO CONVÍVIO


COM A FAMÍLIA DO TELETRABALHADOR
Isso acontece, muitas vezes, com prejuízo dos períodos de lazer e do convívio com a
família do teletrabalhador. Inclusive, é uma contradição, porque o professor havia dito que
uma vantagem do teletrabalho é a de que o teletrabalhador ficaria mais em casa e teria mais
convívio com a família.
Porém, muitas vezes, não se trata de um convívio de qualidade. O fato de o
teletrabalhador não separar o que é trabalho e o que é vida privada faz com que, muitas
vezes, fique trabalhando em casa o tempo todo e não tenha tempo de descanso, não
conseguindo se desconectar do trabalho.
Esse sujeito torna-se um teletrabalhador em tempo integral. Ele não consegue ter a
diferença clássica do horário do trabalho e do horário de descanso. Sua casa vira seu trabalho
e vice-versa.
Esta, sem dúvida, é uma desvantagem do teletrabalho.

v ASSUNÇÃO DOS CUSTOS DA ATIVIDADE PELO


TELETRABALHADOR
O teletrabalho acaba fazendo com que o teletrabalhador, muitas vezes, tenha que
arcar com custos em relação a mobiliário, gasto com energia elétrica, equipamentos etc.
A Lei nº 13.467, de 13/07/2017, pecou um pouco na disciplina desta questão. Muitas
vezes também, com relação ao meio ambiente de trabalho, à proteção da saúde do
teletrabalhador e aos equipamentos de proteção individual (EPIs), destaca-se que tudo isto é
mais complicado de se fazer dentro de uma residência.
A fiscalização do trabalho é muito mais complicada de se fazer dentro de uma
residência do que na sede do estabelecimento empresarial.
No entanto, o teletrabalho é um dado, o qual, normalmente, envolve teletrabalhadores
mais qualificados, trabalho intelectual; ao contrário do que havia antigamente, com o
trabalhador em domicílio, com trabalhos mais manuais.

292

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

A ideia central do teletrabalho é a de que ele não é desenvolvido no estabelecimento


do empregador, mas, sim, em outra localidade, e que há a comunicação por meios
telemáticos.
Ø O que a Reforma Trabalhista trouxe em termos de teletrabalho?

v EXCLUSÃO DO CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO


DO TELETRABALHADOR
O primeiro ponto é prejudicial ao teletrabalhador: inclusão na exceção prevista no art.
62 da CLT – que trata dos trabalhadores que não têm direito ao capítulo da CLT que trata da
duração do trabalho –, no qual foi incluído o inciso III.
Quer-se dizer que os trabalhadores do art. 62 da CLT não têm direito ao pagamento
de horas extras, de adicional noturno, de adicional de sobreaviso/prontidão etc. Ou seja, as
normas relativas à duração do trabalho – com exceção do repouso semanal remunerado
(RSR) – não são aplicáveis aos trabalhadores do art. 62 da CLT.

v ART. 62 DA CLT ANTES DA REFORMA TRABALHISTA


O art. 62 da CLT, antes da Reforma Trabalhista, tratava de gerente e de trabalhador
externo:
Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada
pela Lei nº 8.966, de 27/12/1994)
I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de
horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e
Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de
27/12/1994)
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se
equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de
departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27/12/1994)
Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados
mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança,
compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do
respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (Incluído pela Lei
nº 8.966, de 27/12/1994)

v ART. 62 DA CLT DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA


Agora, com a Reforma Trabalhista, o art. 62 da CLT incluiu o teletrabalhador no seu
novo inciso III:

293

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

III - os empregados em regime de teletrabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de


13/07/2017)
Isto é, a partir da Reforma Trabalhista, o teletrabalhador não terá direito ao
pagamento de horas extras, de adicional noturno, de intervalo etc. Este está, portanto, em
uma posição bastante prejudicial em relação aos demais trabalhadores.
A ideia do art. 62 da CLT é a de que são empregados que não têm jornada de trabalho
fiscalizada. Por exemplo, o gerente, em tese, para ser enquadrado no inciso II do art. 62 da
CLT, não pode ter sua jornada de trabalho fiscalizada.
Também não se trata de qualquer trabalhador externo. Diz respeito àquele que não
comparece à empresa e que não tem métodos de controle de sua produtividade (inciso I do
art. 62 da CLT). Dessa forma, deve-se interpretar o teletrabalhador.
Ainda que o novo inciso III do art. 62 da CLT seja aplicado – porque já positivado no
nosso direito –, a interpretação que lhe deve ser dada, assim como já se fazia com os
trabalhadores nele incluídos, é a de que esta exclusão a certos direitos trabalhistas (como
pagamento de horas extras) só vigorará para o teletrabalhador que não tenha controle de
jornada de trabalho.
Quer-se dizer que é incompatível, mesmo no teletrabalho, o empregador exigir
controle da jornada de trabalho. Se o empregador controla a jornada de trabalho do
teletrabalhador, não se pode aplicar esta exclusão a certos direitos trabalhistas (como
pagamento de horas extras), o que violaria a CF/1988.
O inciso XIII do art. 7º da CF/1988 traz um limite de jornada de trabalho para todos
os trabalhadores:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e
quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada,
mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Del. 5.452, de
1º/05/1943)
Além disso, o inciso XVI do mesmo artigo traz horas extras para todos os
trabalhadores:
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta
por cento à do normal; (Vide Del. 5.452, art. 59, § 1º)
Dito isso, só se pode interpretar o novo inciso III do art. 62 da CLT como uma norma
constitucional, se aplicada, apenas e tão somente, nos casos em que não há fiscalização do
teletrabalhador.

294

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Se houver fiscalização do horário, bem como, se houver como aferir os tempos de


teletrabalho e de descanso, este teletrabalhador fará jus a certos direitos trabalhistas (como
pagamento de horas extras).

v CARACTERIZAÇÃO LEGAL DO TELETRABALHO


A Lei 13.467/2017 cuidou de disciplinar o teletrabalho. Veja o que determina o caput
do novo art. 75-B da CLT:
Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente
fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de
informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como
trabalho externo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

v PREPONDERANTEMENTE FORA DAS DEPENDÊNCIAS


DO EMPREGADOR
A primeira característica do teletrabalho é a de que ele não é feito na sede do
empregador. Sem dúvida, esta é a principal característica do teletrabalho.
No entanto, a Lei 13.467/2017 trouxe uma disciplina bem favorável ao empregador,
pois caracterizou como “teletrabalhador” não apenas aquele que trabalha sempre fora do
estabelecimento. O caput do novo art. 75-B da CLT determinou “serviços
preponderantemente fora das dependências do empregador”.

v COMPARECIMENTO ÀS DEPENDÊNCIAS DO
EMPREGADOR PARA ATIVIDADES ESPECÍFICIAS NÃO
DESCARACTERIZA TELETRABALHO
Isto deve ser interpretado conforme o parágrafo único do mesmo novo artigo, que
prevê que:
Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a
realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no
estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho. (Incluído pela Lei nº
13.467, de 13/07/2017)
Ou seja, comparecimentos ocasionais2, conforme o parágrafo único do novo art. 75-B
da CLT determina, não descaracteriza o teletrabalho.


2
Para a realização de algum treinamento ou de algum curso ou para buscar materiais.

295

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Portanto, para o teletrabalho ser caracterizado como tal, não é necessário que
aconteça 100% (cem por cento) do tempo fora da sede da empresa, mas, sim, que seja
preponderantemente fora das dependências desta.

v TECNOLOGIAS DE INFORMAÇÃO E DE COMUNICAÇÃO


QUE, POR SUA NATUREZA, NÃO SE CONSTITUAM COMO
TRABALHO EXTERNO
Outro elemento que está previsto pela Lei 13.467/2017 é o de que, além de o
teletrabalho ser realizado fora das dependências do empregador, há a utilização de
tecnologias de informação e de comunicação. Tecnologias essas que, por sua natureza, não
se constituem como trabalho externo (parte final do caput do novo art. 75-B da CLT):
Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente
fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de
informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como
trabalho externo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

v TELETRABALHADOR X TRABALHADOR EXTERNO


Na verdade, a Lei 13.467/2017 não pretende confundir teletrabalhador com
trabalhador externo.
O teletrabalhador trabalha fixo, na sua residência ou em centros específicos para esta
finalidade. Ele não fica na rua, realizando trabalho externo.
Frisa-se não ser como o entregador, por exemplo; não ser como o instalador de linha
telefônica, que fica a todo o momento perambulando pela cidade, prestando serviços.
Portanto, há uma diferença bem clara entre teletrabalhador – que trabalha fixo em
algum lugar, fora das dependências de seu empregador – e trabalhador externo – que fica
em vários locais, principalmente, atendendo clientes, fora das dependências de seu
empregador.
Tanto para o trabalhador externo, como para o teletrabalhador, o que a Lei
13.467/2017 trouxe foi a exclusão a certos direitos trabalhistas (como pagamento de horas
extras).

296

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v REGRAMENTO LEGAL DO TELETRABALHO


v DEVE CONSTAR NO CONTRATO DE TRABALHO
O caput do novo art. 75-C da CLT exige que a condição de teletrabalhador deve constar
no contrato de trabalho:
Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar
expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades
que serão realizadas pelo empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)

v ALTERAÇÃO ENTRE REGIME PRESENCIAL E DE


TELETRABALHO E VICE-VERSA
A Lei 13.467/2017 determina como se dará a alteração entre regime presencial e de
teletrabalho e vice-versa.
Ø A Lei 13.467/2017 possibilita que o teletrabalhador seja transferido para
trabalhar na sede da empresa? De forma inversa, o trabalhador que atualmente
trabalha na sede da empresa pode vir a trabalhar como teletrabalhador?
A solução é distinta, a depender do caso.

v DO TRABALHO PRESENCIAL PARA O TELETRABALHO:


COMUM ACORDO E ADITIVO CONTRATUAL
O §1º do novo art. 75-C da CLT determina que, se a mudança for do trabalho
presencial para o teletrabalho, deve haver comum acordo e deve ser feito um aditivo
contratual:
§ 1o Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde
que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual. (Incluído
pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Ou seja, o trabalhador que desenvolve trabalho presencial, para que seja transferido
para o teletrabalho, tem que concordar com esta alteração.

v DO TELETRABALHO PARA O TRABALHO PRESENCIAL:


DETERMINAÇÃO DO EMPREGADOR E TRANSIÇÃO
MÍNIMA DE 15 (QUINZE) DIAS
Pelo contrário, se era teletrabalhador e foi alterado para o trabalho presencial, o § 2º
do novo art. 75-C da CLT determina que isto pode ser feito por determinação unilateral do

297

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

empregador e desde que haja um período mínimo de transição, de, pelo menos, 15 (quinze)
dias3:
§ 2o Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial
por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze
dias, com correspondente registro em aditivo contratual. (Incluído pela Lei nº
13.467, de 13/07/2017)
Portanto, entendeu a Lei 13.467/2017 que a mudança do teletrabalho para o trabalho
presencial não é prejudicial para o empregado e se enquadra dentro do jus variandi. Ou seja,
dentro do direito que o empregador tem de fazer pequenas alterações no contrato de
trabalho4.

v NOVO ART. 75-D DA CLT


v CAPUT DO NOVO ART. 75-D DA CLT
Outra questão que está gerando muita dúvida é o que determina o caput do novo art.
75-D da CLT:
Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção
ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e
adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas
arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito. (Incluído pela Lei nº
13.467, de 13/07/2017)
O empregador assume os riscos da atividade econômica e deve arcar com o custeio
das despesas referentes a sua atividade econômica. Por essa razão, ele não pode impor ao
seu empregado que adquira ou que pague pela manutenção de equipamentos. Ele é quem
deve fornecê-los.
Com a redação do novo art. 75-D da CLT, ficou algo um pouco dúbio. Algumas vozes
já são ouvidas no sentido de dizer que a Lei 13.467/2017 trouxe para as partes a possibilidade
de discutirem isto no contrato de trabalho.
Essa é uma questão muito interessante. Da forma como o novo art. 75-D da CLT está,
é dúbio. Veja que o caput do novo art. 75-D da CLT diz que “as disposições relativas à


3
Tempo para o trabalhador se organizar.
4
Por exemplo, o empregador tem direito a alterar o horário de trabalho de seu empregado que, por
exemplo, trabalhava de 08h00min às 18h00min, podendo determinar que ele passe a trabalhar de 09h00min
às 19h00min. Não se pode mudar a jornada de trabalho, mas pode-se mudar seu horário. Da mesma forma,
entendeu o legislador reformista trabalhista: que pode haver mudança do teletrabalho para o trabalho
presencial, independente da concordância do trabalhador.

298

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento serão previstas em contrato


escrito”.
Ø Este contrato escrito poderá exonerar o empregador desta responsabilidade?
O professor entende que não e concorda, neste particular, com o Prof. Raphael
Miziara5, que escreveu um artigo muito interessante tratando sobre este tema. Neste,
defende-se que, a partir do momento em que o caput do novo art. 75-D da CLT diz que “serão
previstas em contrato” e que “as disposições relativas ao reembolso”, a Lei 13.467/2017 está
prevendo o reembolso, deixando bem claro que haverá este, que esta responsabilidade não é
do empregado e que o contrato preverá como este se dará6.

v PARÁGRAFO ÚNICO DO NOVO ART. 75-D DA CLT


O parágrafo único do novo art. 75-D da CLT diz expressamente que as utilidades não
fazem parte da remuneração:
Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a
remuneração do empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Evidente. Quando a empresa fornece computador, iPad, acesso à internet, ela não está
fazendo isto pelo trabalho, para remunerar o teletrabalhador. Estes são instrumentos de
teletrabalho e, assim sendo, não são consideradas como salário utilidade.

v NOVO ART. 75-E DA CLT


Outra previsão muito controversa é relativa às medidas de proteção e saúde do
teletrabalhador, porque, sem dúvida, uma das principais dificuldades de se trabalhar em casa
é porque acaba trazendo para o teletrabalhador a responsabilidade com sua segurança e sua
saúde. Trata-se, inclusive, de uma responsabilidade que não é dele apenas.
Dito isso, seu empregador deve fornecer mobiliário ergonômico e EPI, devendo
fiscalizar se as pausas de intervalo e as formas de teletrabalho estão sendo respeitadas de
forma saudável. Veja o que traz o novo art. 75-E da CLT:
Art. 75-E. O empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e
ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de
trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)


5
Professor do Curso Ênfase.
6
A posição de que haverá reembolso é a mais consentânea com o princípio da proteção ao empregado,
mas isso ainda dará muita discussão. Aliás, a Reforma Trabalhista, como um todo, ainda gerará anos e anos de
discussão nos âmbitos da doutrina e da jurisprudência.

299

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Parágrafo único. O empregado deverá assinar termo de responsabilidade


comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador. (Incluído
pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
O legislador reformista trabalhista traz, no novo art. 75-E da CLT, a ideia de que o
dever do empregador é apenas instruir o teletrabalhador, que tem o dever de cumprir estas
instruções.
Dito isso, se o teletrabalhador as descumpre e, eventualmente, sofre um acidente de
trabalho ou uma doença ocupacional, a responsabilidade não seria do empregador, mas, sim,
do teletrabalhador7.
No entanto, não é bem assim que acontecerá. Os riscos da atividade econômica são do
empregador. Evidente que este tem o dever de instruir os teletrabalhadores, que, por sua vez,
têm o dever de segui-las. Porém, muitas vezes, o teletrabalhador não consegue observar
normas de medicina, segurança e saúde do trabalho, porque não dispõe de equipamentos
ergonômicos nem de equipamentos que respeitam sua saúde, o que, aliás, não é seu dever.
Esse trabalhador está sujeito a uma demanda por produtividade que não lhe permite
trabalhar de forma saudável.
Portanto, evidente que, havendo culpa do empregador na exigência do teletrabalho
de forma precarizante e isto vindo a ensejar uma doença ocupacional ou um acidente de
trabalho, sem dúvida, haverá responsabilidade do empregador.

v CONSIDERAÇÕES FINAIS
Vimos mudanças que não trazem benefícios ao teletrabalhador. Entende-se essa
regulamentação muito mais como uma ideia de desonerar o empregador, retirando-lhe certos
direitos trabalhistas, como, por exemplo, o pagamento de hora extra (novo inciso III do art.
62 da CLT); em tese, tratando que o reembolso será feito na forma prevista no contrato de
trabalho, ao invés de ser fixado logo e expressamente (caput do novo art. 75-D da CLT).
Ademais, trazendo para o teletrabalhador a responsabilidade – que ele já tinha – de observar
as normas relativas à saúde e segurança do trabalho (novo art. 75-E da CLT).


7
O art. 75-E da CLT não diz isso, mas é o que dá a entender.

300

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Tema 34
Dano Extrapatrimonial
v DANO MORAL, DANO EXISTENCIAL E DANO ESTÉTICO
Chama-se a atenção para a nomenclatura. Veja-se que a CLT passou a prever a figura
não de “danos morais”, mas sim, de “danos extrapatrimoniais”. Isto é interessante, pois, como
se sabe, muitas vezes, a doutrina faz tal diferenciação, trazendo o dano extrapatrimonial
como um gênero, dos quais seriam espécies, por exemplo, o dano moral, o dano existencial
e o dano estético.
Portanto, já existe uma opção mais técnica e mais abrangente no que tange à
nomenclatura. Ao invés de se utilizar apenas “dano moral”, como se vê no Código Civil,
trouxe a CLT, a figura mais abrangente do dano extrapatrimonial.
Com efeito, destaca-se que pode um dano ser divido em dano patrimonial ou
extrapatrimonial. O dano patrimonial, que é um dano material, ou seja, dano na matéria -
em bens que são aferíveis economicamente, são prejuízos pecuniários, trata-se do dano
tradicional.
A doutrina, a legislação e a jurisprudência foram evoluindo no sentido de entenderem
que nem todo dano ocorre por conta de uma violação a um bem material, aferível
economicamente. Existem alguns valores, bens jurídicos e direitos que podem ser violados,
mas que não geram uma repercussão financeira imediata.
Evidente que gerará uma reparação/indenização, que será em dinheiro - já que o
dinheiro é a forma que o Direito tem de quantificar um dano -, mas o dano não advém
diretamente de uma questão financeira. Por essa razão é que se tem o dano extrapatrimonial,
que abrange, como visto, o dano moral (que ocorre quando há violação aos direitos da
personalidade do indivíduo); o dano existencial (dano à existência do indivíduo – prejuízo
na sua vida de relações e projetos de vida); e a figura do dano estético, que, atualmente,
desmembrou-se do dano moral, sendo, atualmente, reconhecido como dano autônomo
(perda da harmonia física/corporal, como no caso de um sujeito que possui uma perna
amputada ou uma cicatriz no rosto).

301

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

v RESTRIÇÃO NORMATIVA
Primeiro dispositivo da Reforma a tratar dos danos extrapatrimoniais. O art. 233-A da
CLT traz uma restrição normativa:
TÍTULO II-A
DO DANO EXTRAPATRIMONIAL
Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial
decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.
Já tratamos sobre o “diálogo das fontes” e sobre “constitucionalização do direito
privado”. Veja-se, no entanto, que a Reforma Trabalhista trouxe uma restrição normativa,
dispondo que se aplicam à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da
relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.
Ø Que restrição normativa seria esta? O que pretendeu o legislador? Qual foi o
alcance deste dispositivo? Não aplicar outros artigos da CLT ou não aplicar artigos do
CC, ou até mesmo não aplicar artigos da Constituição Federal?
Evidente que isso não é possível. Tal artigo será interpretado da maneira que deve ser
interpretado.
Haverá uma norma específica abordando o dano extrapatrimonial nas relações de
trabalho - sem dúvida alguma há - e, naquilo que os dispositivos forem específicos, eles irão
prevalecer, porém, existem conceitos e disciplinas legais, como, por exemplo, a disciplina dos
“direitos da personalidade” que estarão previstos no Código Civil.
O direito é um sistema uno e indivisível. Portanto, é importante que se diga aqui que
o empregado, quando está na relação de trabalho, não deixa de ser cidadão e indivíduo que
possui direitos protegidos. A mesma proteção constante da Constituição Federal, que foi
repetida no Código Civil - que se fundamentou na CF/88 -, valerá a este trabalhador.
Sem dúvida alguma, haverá uma interpretação restritiva deste dispositivo, porque,
muitas vezes, será necessário o diálogo das fontes, diálogos estes que estão previstos no art.
8º da CLT:
Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de
disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência,
por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito,
principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes,
o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou
particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho,
naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
O art. 8º da CLT prevê expressamente que o direito comum será aplicável ao Direito
do Trabalho. Inclusive, a Reforma Trabalhista, até mesmo ampliou a aplicabilidade do direito

302

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

comum, já que excluiu àquela exigência de compatibilidade com os princípios do direito do


trabalho.
Portanto, segundo o professor, trata-se de um dispositivo bastante “estranho”, ao dizer
que será aplicado “apenas os dispositivos deste título”, quando, em verdade, o direito exige
uma interpretação sistemática, que não será alcançada se forem separados totalmente os
dispositivos trabalhistas dos dispositivos constitucionais e do direito civil.

v CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO
Veja-se o que determina o art. 223-B da CLT:
Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que
ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as
titulares exclusivas do direito à reparação.
A partir do momento em que a lei passou a prever uma violação à esfera existencial,
tem-se positivado, no Direito do Trabalho, o dano existencial.
A depender da hermenêutica que se faça aqui, houve um avanço enorme, porquanto,
tem-se, agora, no direito positivo, o reconhecimento do dano existencial expressamente.
Dano existencial este que já vinha sendo aplicado pela Justiça do Trabalho, como, por
exemplo, naquelas situações em que o trabalhador teve um prejuízo em sua vida de relações1.
Tal dano está, agora, legitimamente no art. 223-B da CLT, que cuida da ofensa à esfera
moral e à esfera existencial. Em verdade, este art. 223-B segue na linha do art. 186 do CC/02:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete
ato ilícito.
Note-se que este art. 223-B da CLT é mais amplo, trazendo, não apenas, o dano moral,
mas também o dano existencial. A ideia de disciplinar o dano extrapatrimonial na CLT, sem
dúvida alguma, advém da existência de indenizações muito altas na Justiça do Trabalho.
No entanto, pontua o professor que estas não são tão altas assim, sendo até muito
mais baixas que em outros âmbitos do Poder Judiciário. As empresas, porém, sempre lutaram
muito contra essas indenizações. Dessa forma, a ideia da Reforma é limitar o valor destas


1
Ou seja, trabalhava tanto que não podia ter contato com a família e com os amigos, além de prejuízos ao seu
projeto de vida. Se ele quisesse estudar ou fazer um esporte, enfim, ter novos horizontes, não poderia em razão do
excesso de trabalho, por conta da ausência de concessão de férias, abuso em horas extras, trabalho aos domingos e
feriados.

303

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

indenizações, evitando-se indenizações excessivas, e ainda, também, trazer as possibilidades


de indenização para a pessoa jurídica.
Veja-se que, no artigo, já se deixou bem claro que se trata de dano causado à pessoa
física, mas também às pessoas jurídicas. Logo, a ideia aqui é que possa ser responsabilizado
não somente o empregador, mas também o empregado quando causar danos
extrapatrimoniais ao seu empregador, o que é uma ideia, de certa forma, correta - tanto o
empregado pode violar os direitos de personalidade do empregador, como este pode causar
este tipo de dano ao empregado.
Tem-se, de interessante, o reconhecimento expresso do dano existencial, que foi um
aspecto positivo da Reforma.
• Cabimento do dano estético: evidente que, ainda, não havendo uma previsão
estética do dano estético, este já é consagrado na doutrina e na jurisprudência, portanto, não
houve “revogação” pela Reforma Trabalhista.
Há uma disposição interessante em “titulares exclusivas do direito à reparação”. A lei
determina que as pessoas físicas ou jurídicas ofendidas sejam os titulares exclusivos do direito
à reparação. Entretanto, é claro que isto deve ser interpretado de forma sistemática, conforme
dito pelo professor no início.
• Transmissibilidade do direito: O trabalhador ofendido, que teve os direitos da
personalidade violados, é titular do direito à reparação. Naquele momento, o direito é
exclusivo do trabalhador, mas isto não obsta que, em caso de falecimento deste titular, não
o direito da personalidade em si – pois se sabe que este é intransmissível segundo está
previsto no Código Civil -, mas a violação deste direito da personalidade gerará uma
indenização. Esta indenização, este aspecto pecuniário, é transmissível, conforme regulado
no CC/022.
Desta forma, tem-se que o novo dispositivo celetista não obsta a transmissibilidade do
direito à reparação. Assim, se o trabalhador falece antes do ajuizamento da ação, ou mesmo
venha a óbito já durante o processo, nada impede que a reparação de um dano
extrapatrimonial seja pleiteada por um herdeiro deste empregador.


2
Nota do monitor: Cf. arts 11 e 12 do CC/02:
Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são
intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar
perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista
neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o
quarto grau.

304

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Dessa forma, interpreta o professor. A lei não tem como fazer esta exclusão, até mesmo
porque a norma não expõe isso claramente.

v BENS JURÍDICOS TUTELÁVEIS


Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a
sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente
tutelados inerentes à pessoa física.
A Reforma Trabalhista traz neste art. 223-C da CLT quais são os bens jurídicos
tuteláveis e aptos, caso violados, a configurar o dano extrapatrimonial. Determina a lei, a
honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a
saúde, o lazer e a integridade física. A lei buscou distinguir quais direitos são aplicáveis à
pessoa física e quais direitos são aplicáveis à pessoa jurídica.
Embora ambas possam sofrer lesões de natureza extrapatrimonial, são estas lesões
diferentes, como, por exemplo, a ideia de honra subjetiva, que é uma ideia típica da pessoa
natural, uma vez que a pessoa jurídica não possui tal honra. Por essa razão, é importante esta
distinção.
No entanto, sempre que se estiver vislumbrando estes bens jurídicos passíveis de
ensejar o dano extrapatrimonial, deve-se entender que se trata de rol exemplificativo. Isso
porque a CF/88 trouxe uma proteção ampla e irrestrita aos direitos da personalidade, não só
no art. 5º, X, que trata da inviolabilidade à intimidade, vida privada, honra e imagem, mas
também, quando traz a cláusula geral de respeito ao princípio da dignidade da pessoa
humana.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação;

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos


Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.

305

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Dito isso, qualquer tipo de violação, ainda que não esteja expressamente elencado
como violação aos citados bens jurídicos, pode gerar reparação. Há que se entender, portanto,
o rol do art. 223-C como meramente exemplificativo. A lei quis exemplificar, mas outras
situações fora do artigo também podem ensejar indenizações.

v DANO EXTRAPATRIMONIAL X PESSOA JURÍDICA


Em relação à pessoa jurídica, a Reforma Trabalhista teve a preocupação de assegurar
a pessoa jurídica3 e, quando esta traz a proteção a danos extrapatrimoniais de pessoas
jurídicas, torna-se uma norma que visa favorecer as empresas.
Em verdade, neste ponto da Reforma, trata-se de uma suposta inovação, pois é
positivação de algo que já existe. O Código Civil, em seu art. 52 já faz tal previsão desde
2002:
Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da
personalidade.
Evidente que, “no que couber”, pois nem todos os direitos da personalidade aplicáveis
à pessoal natural, serão aplicáveis à pessoa jurídica. Portanto, se o dano moral é uma violação
aos direitos da personalidade, e a pessoa jurídica também possui proteção aos direitos da
personalidade. Conclui-se que, no caso de violação aos direitos da personalidade da pessoa
jurídica, como a sua imagem, por exemplo, esta pessoa jurídica terá, também, direito à
reparação pelo dano moral.
Isso é o que já entende o STJ:
Súmula n. 227 do STJ
A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
Embora não sejam comuns ações envolvendo indenizações em favor da pessoa
jurídica, esta súmula já era aplicada, inclusive, no âmbito da Justiça do Trabalho.
Já que a Reforma quis trazer expressamente esta proteção do dano moral à pessoa
jurídica, trouxe também quais são os bens jurídicos tuteláveis em seu favor. Bens jurídicos
estes que, uma vez violados, ensejarão a reparação por dano extrapatrimonial:
Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da
correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.


3
Como se sabe, a pessoa jurídica no Direito do Trabalho não pode ser empregado, de forma que será
sempre o empregador, a não ser que haja uma fraude, uma pejotização.

306

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Veja-se que trata de bens jurídicos mais específicos da atividade empresarial. No caso
do sigilo da correspondência, seria a hipótese do empregado que intercepta uma
correspondência da empresa, inclusive, eletronicamente. Também, seria o caso de violação o
empregado que revela uma questão interna da empresa, como o segredo empresarial, ou
ainda, o empregado que suja o nome da empresa, sua imagem ou sua marca. Em todos estes
casos, pode o empregado ter que indenizar a empresa.
Interessante destacar que a violação ao sigilo de correspondência, nome, imagem, vale
para ambos. O empregado não possui marca e nem segredo empresarial, mas o restante ele
também possui. Uma empresa não pode, por exemplo, invadir o e-mail pessoal do
empregado, o funcional, a depender do caso, até poderia.
Embora a lei não preveja expressamente o sigilo de correspondência ao empregado,
tem ele a sua privacidade, vida privada e intimidade, de forma que não pode ter uma
correspondência sua violada.

v RESPONSABILIDADE
A Reforma Trabalhista pretendeu, ainda, disciplinar a responsabilização de todos
aqueles que tenham concorrido para a ocorrência do dano. Diz o art. 223-E da CLT:
Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham
colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da
omissão.
Cada empregado que se consorciou a outro empregado, será responsabilizado no
âmbito da sua atuação. Tal disposição é semelhante àquela contida no art. 942 do CC:
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam
sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor,
todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as
pessoas designadas no art. 932.
Todos aqueles que sejam responsáveis pela ocorrência de um dano, seja ele moral ou
material, a alguém, serão obrigados a indenizar.
Evidente que não se pode utilizar este artigo do CC para se referir a uma situação de
bullying, de assédio moral ou de assédio sexual, por exemplo, praticado por um empregado
contra um colega de trabalho.
Ø Será que se poderia utilizar o art. 223-C da CLT para responsabilizar apenas e
tão somente o empregado, ou seja, o chefe, o gerente, o encarregado que
pratica o assédio sexual, mas não responsabilizar a empresa?

307

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Não. O empregado que pratica um assédio moral ou sexual, pode (e deve), ser
responsabilizado pela empresa, que pode dispensá-lo por justa causa, podendo ajuizar uma
ação de regresso, caso a empresa seja condenada a pagar uma indenização. Isto tudo é
possível.
Aliás, não se pode perder de vista o que determina o art. 932, inciso III do CC:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas
condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no
exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue
por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e
educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a
concorrente quantia.
Ou seja, toda vez que um gerente, um preposto, um encarregado, praticar ato ilícito
que viole direitos extrapatrimoniais, o empregador será responsabilizado, uma vez que o
empregado estará atuando em nome do empregador.

v CUMULAÇÃO DE INDENIZAÇÕES
A Reforma Trabalhista também permite expressamente a cumulação de dano moral
com dano material, o que já era consagrado na jurisprudência não apenas do TST, mas
também dos demais Tribunais, e também, do STJ.
O dano moral e o dano material possuem finalidades e origens distintas. O dano
material surge quando há uma violação a um bem, cuja aferição econômica é imediata, como,
por exemplo, uma colisão de veículos e um desabamento de uma casa, que causa prejuízos
financeiros imediatos. Assim, a finalidade da indenização de um dano material é
recompor/ressarcir aquela despesa.
No caso do dano moral, é diferente. Nele, o que existe é uma violação a direito da
personalidade como a intimidade, a imagem e a honra. O dano moral se presta muito mais a
compensar a vítima e, eventualmente, a punir o ofensor a ressarcir.
Como diz o ditado “palavras jogadas ao vento não voltam mais”, ou seja, uma vez
violada a imagem de um trabalhador, não há como se retornar ao status quo anterior. O que
se faz é compensá-lo, mas nunca retornar ao que era antes.

308

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

O STJ já possui súmulas autorizando a cumulação de dano material com dano moral
- o que já era aplicado também pela jurisprudência trabalhista-, e até mesmo a cumulação de
indenizações por dano estético e dano moral.
Súmula n. 37 do STJ
São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo
fato.

Súmula n. 387 do STJ


É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.
A jurisprudência trabalhista já autorizava o pagamento de dano moral, dano material
e dano estético, ou seja, três espécies de danos que possuem origens distintas, embora,
eventualmente, possam surgir de um mesmo fato, mas, por origens distintas.
Desta forma, traz o art. 223-F da CLT a possibilidade expressa de cumular danos
extrapatrimoniais - dano existencial, dano moral ou estético - com danos materiais:
Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida
cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato
lesivo.
§1º - Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará
os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por
danos de natureza extrapatrimonial.
§2º - A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e
os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.
Estes danos extrapatrimoniais podem ser cumulados entre si, e também, cumulados
com danos materiais. A Reforma Trabalhista, portanto, trouxe uma forma bem ampliativa
que, em verdade, já era aplicada pela jurisprudência no âmbito do Direito do Trabalho, tanto
pelos juízes, como Tribunais Regionais do Trabalho e pelo TST.

v INCOMUNICABILIDADE DE INDENIZAÇÕES
A Reforma Trabalhista também traz uma questão interessante: a incomunicabilidade
de indenizações.
Destaca-se a possibilidade de cumular o dano material com o dano moral; O dano
patrimonial com o dano extrapatrimonial, pois estes possuem origens distintas - ainda que
decorram do mesmo fato -, de forma que cumprem finalidades diversas, por isso, um não
pode interferir no outro, devendo eles estar corretamente discriminados e separados.
Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida
cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato
lesivo.

309

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

§1º - Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará


os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por
danos de natureza extrapatrimonial.
§2º - A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e
os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.
Esta discriminação, inclusive, os juízes já faziam.
O juiz, por exemplo, não pode condenar o réu a pagar 100 mil reais por dano moral e
material. Deve, por exemplo, condenar 30 mil a título de dano moral, em razão de tais coisas
- elencando os critérios de quantificação, e 50 mil por dano material, comprovados pelas
seguintes formas (indicações do dano). Dessa forma, no âmbito da sentença, deve haver a
separação/discriminação do dano material e do dano extrapatrimonial.
O artigo apresenta também que a composição das perdas e danos, ou seja, das
indenizações por dano material, que envolverão, tanto os lucros cessantes - o que deixou de
ganhar -, como os danos emergentes - prejuízo imediato -, não interferem na avaliação dos
danos extrapatrimoniais. Isso porque, poderia haver a confusão do dano moral com o dano
material, imaginando-se que um dano material muito alto deveria gerar um dano material
mais baixo, por exemplo. Porém, a lei deixa claro que uma coisa não interfere na outra.
O fato de ter havido um dano material, não interfere na quantificação de um dano
moral ou existencial, pois estes são danos diferentes e que cumprem finalidades distintas,
não impedindo que se tenham valores diferentes. Ademais, um não será compensado com o
outro. O juiz não pode fazer isso.
Esta alteração é positiva ao trabalhador, porquanto deixa bem claro que, se ele tiver
múltiplos danos, estes podem ser indenizados de forma diferente.

v CRITÉRIOS DE QUANTIFICAÇÃO
A Reforma Trabalhista trouxe também os critérios para quantificação das indenizações
por danos extrapatrimoniais.
Tratam-se de critérios muito importantes, uma vez que, hoje, sem dúvida alguma, uma
das tarefas mais difíceis e complicadas é a quantificação de indenização por danos morais,
dado que não se têm critérios claros e objetivos.
Neste ponto, a Reforma foi também positiva, considerando esta ideia de trazer
critérios. Se os critérios foram bons ou não, é outra discussão. No entanto, haver critérios de

310

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

arbitramento e balizamentos é muito importante. Evita-se, assim, que juízes em casos


idênticos arbitrem de forma diferente4.
Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:
I - a natureza do bem jurídico tutelado;
II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação;
III - a possibilidade de superação física ou psicológica;
IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;
V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;
VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;
VII - o grau de dolo ou culpa;
VIII - a ocorrência de retratação espontânea;
IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa;
X - o perdão, tácito ou expresso;
XI - a situação social e econômica das partes envolvidas;
XII - o grau de publicidade da ofensa.
§1º - Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada
um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:
I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;
II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do
ofendido;
III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do
ofendido;
IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual
do ofendido.
§2º - Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância
dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1o deste artigo, mas em relação ao
salário contratual do ofensor.
§3º - Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor
da indenização.


4
Evidente que não há como tarifar completamente. Isto não é possível. A lei trouxe um tarifamento,
mas não foi por completo.

311

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

Tema 35
Gestante e Vestimenta
v CRITÉRIOS DE QUANTIFICAÇÃO DO DANO
EXTRAPATRIMONIAL
A Reforma Trabalhista trouxe para a CLT critérios de quantificação/arbitramento para
o dano extrapatrimonial.
Na verdade, a lei não tem como fixar exatamente qual valor será objeto de condenação
em cada caso específico. Isto é impensável. A lei não consegue prever o ineditismo das
situações práticas e fáticas que irão acontecer.
Toda vez que acontecer um dano extrapatrimonial (ou seja, um dano moral ou
existencial, por exemplo) o juiz é quem deverá arbitrar com base em cada caso concreto,
analisando-se a circunstância do caso para fixar a indenização.
O importante é que a lei trouxe balizamentos, ou seja, parâmetros que o juiz deve
observar. Alguns parâmetros são bem interessantes e isto seria interessante não apenas no
âmbito trabalhista, mas também para as indenizações no âmbito do Direito Civil.
Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:
I - a natureza do bem jurídico tutelado;
II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação;
III - a possibilidade de superação física ou psicológica;
IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;
V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;
VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;
VII - o grau de dolo ou culpa;
VIII - a ocorrência de retratação espontânea;
IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa;
X - o perdão, tácito ou expresso;
XI - a situação social e econômica das partes envolvidas;
XII - o grau de publicidade da ofensa.
§1º - Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada
um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:
I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;
II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do
ofendido;
III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do
ofendido;

312

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual


do ofendido.
§2º - Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância
dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1o deste artigo, mas em relação ao
salário contratual do ofensor.
§3º - Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor
da indenização.
I - a natureza do bem jurídico tutelado: qual foi o bem jurídico tutelado naquele
momento, se tem direito à imagem ou intimidade, por exemplo. Isto será importante na
fixação do quantum.
II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação: Como se sabe, a ideia de sofrimento
e de humilhação não é mais essencial para configurar o dano moral. Este constitui a violação
de direitos da personalidade. A humilhação e o sofrimento podem acontecer ou não. Assim,
faz realmente sentido constá-los, não para configurar o dano moral, mas para quantificar este
dano moral.
Isto é, quanto mais se tiver gerado sofrimento, quanto mais se tiver gerado humilhação
ao trabalhador, maior será o dano moral.
III - a possibilidade de superação física ou psicológica: No caso de uma situação de
assédio moral ou assédio sexual, o empregador pode não conseguir superar nem mesmo com
tratamento psiquiátrico e medicamentos. Pode acontecer de, em uma outra situação mais
branda, o empregado conseguir superar. Assim, a lei entende razoável que as indenizações
não sejam iguais diante de tais situações.
IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão: Às vezes, a empresa tem uma
conduta, mas esta, embora ilícita, não teve tanta repercussão perante as pessoas que
convivem com aquele trabalhador. Já em outras situações, pode haver o mesmo fato que, por
um motivo qualquer, gerou uma repercussão maior, de forma que isto interferirá na
quantificação do dano extrapatrimonial.
V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa: Ou seja, em razão do tamanho da
ofensa e a duração de seus efeitos. Por exemplo, um xingamento feito pelo empregador que
machucou o trabalhador, expondo-o em determinado dia, mas que já cessou naquele dia ou
que talvez tenha durado um longo tempo. Isto interfere na quantificação do dano.
VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral: Em que situações e
circunstâncias ocorreram a ofensa ou prejuízo.
VII - o grau de dolo ou culpa: A ideia de quantificação pelo “grau” do dolo ou da culpa
é criticada pelos civilistas, pois, pelo princípio da reparação integral, independente do grau
de culpa ou do grau de dolo, o dano deve ser compensado, malgrado tenha a empresa, por

313

Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães

exemplo, uma culpa grave, média ou leve. Trata-se de conceitos antigos do Direito Civil
(culpa grave, leve e levíssima)1.
Entretanto, em uma situação de morte do empregado, no qual o empregador atuou
com dolo (quis a morte do empregado), não pode ser ela equiparada a uma situação na qual
o empregador simplesmente agiu com culpa ou foi omisso.
Dito isso, a depender do grau de dolo ou culpa, o valor da indenização pode ser
diferente. Até mesmo porque muitos defendem na doutrina que o dano moral tem não apenas
uma finalidade compensatória, mas também possui as finalidades punitiva e pedagógica,
pois, quanto pior for o ato, pior será a sanção. Se a ideia é punir e, sendo o ato mais grave, a
sanção deve ser mais grave.
VIII - a ocorrência de retratação espontânea: Quando o empregador ou o empregado
ofendem, mas depois se retratam. Pode-se minorar a indenização.
IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa: Quando há um esforço em minimizar
os danos.
X - o perdão, tácito ou expresso: No caso de a empresa perdoar, não seria complicado,
pois, se esta sabe, por exemplo, que o empregado violou um segredo ou expôs a sua imagem
ou marca, mas ainda assim continua com aquele trabalhador e não o dispensa por justa causa
(e até mesmo o promove, por exemplo), ela o estaria perdoando. Neste caso da empresa até
se admitiria um perdão tácito.
No entanto, um perdão tácito vindo do empregado (ou seja, em prejuízo a ele) seria
complicado, uma vez que, durante a relação de trabalho, tem-se a figura da hipossuficiência
e da subordinação jurídica. Até mesmo um perdão expresso seria complicado de se aceitar.
Esta hipótese será de difícil aplicação e dependerá muito da circunstância de cada
caso.
XI - a situação social e econômica das partes envolvidas: A questão econômica,
portanto, interfere também. A Reforma Trabalhista, conforme se verá adiante, se propôs a
tarifar o dano e a trazer limites máximos. Estes limites máximos serão de acordo com o valor
do salário do trabalhador, por isso, o aspecto econômico prepondera quanto à quantificação
do dano moral.


1
Há um dispositivo do CC/2002 que determina que, quando a culpa for muito leve e desproporcional,
o juiz levará em consideração na fixação da indenização.

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XII - o grau de publicidade da ofensa: Imagine-se que o empregador ofendeu o


empregado perante cem colegas de trabalho. Ou seja, foi uma ofensa pública que manchou
sua imagem para o resto de sua vida. O dano moral será aqui bastante alto.
No entanto, se a mesma ofensa foi feita perante um colega de trabalho apenas, a
ofensa foi menor. Do mesmo modo, o empregado que ridiculariza a empresa em rede social,
na qual centenas de pessoas tiveram acesso, será um dano muito maior àquela ofensa restrita
ao âmbito da empresa, sem atingir clientes e parceiros comercias.
Com a Reforma, portanto, a publicidade da ofensa é importante. Na verdade, a
publicidade já era elemento a ser considerado, mas agora, está expressamente prevista na
lei.

v DANO TARIFADO
O que se propõe com a Reforma Trabalhista é um dano tarifado. Como se sabe, isto já
não deu certo na Lei da Imprensa, entendendo o Supremo Tribunal Federal que não havia
sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
O legislador, no entanto, tenta ainda tarifar o dano, o que, com certeza, dará margem
a discussões a respeito da constitucionalidade desta norma, já que a CF/88 não traz limites
a danos, ou seja, não traz qualquer tarifação. Prevê a CF/88 que a indenização será integral
em caso de violação aos direitos da personalidade.
A Lei Trabalhista, no entanto, se propõe a trazer este limite. Diz-se que haverá uma
relação entre a gravidade da ofensa e o último salário do ofendido ou ofensor.
Se o ofendido for o trabalhador (ato ilícito praticado pela empresa contra o
trabalhador), a indenização por dano moral levará em conta o salário do trabalhador.
Do contrário, se for o empregado que lesionar a honra e ofender seu empregador, não
se leva em conta salário da empresa (já que empresa não tem salário) e nem seu faturamento,
mas sim, o salário deste empregado que ofendeu.
Dessa forma, se a ofensa foi feita pelo trabalhador, o parâmetro para quantificação de
dano será o salário do trabalhador (ofensor). Já se a indenização for decorrente de um ato
praticado pela empresa contra o trabalhador, novamente, será o salário deste (ofendido) que
será a base.
Também trouxe a lei que a indenização, em caso de ofensa de natureza leve, não
poderá ultrapassar 3 (três) vezes o salário do empregado, seja ele ofensor ou ofendido. Para
os danos de natureza média, não poderá a indenização ultrapassar o valor de 5 (cinco) vezes
o salário.

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Já em situações graves, não poderá ultrapassar 20 vezes o salário e, em questões de


natureza gravíssima, será de até 50 vezes o salário:
Leve – até 3x
Média – até 5x
Grave – até 20x
Gravíssima – até 50x
Em verdade, o fato de haver parâmetros é algo positivo, pois trazer critérios e baliza
é algo positivo. No entanto, tentar limitar o dano a uma quantidade específica é muito
complicado.
Os juízes do trabalho, na maioria dos casos, não costumam deferir valores maiores
que estes elencados. No entanto, existem casos que são diferentes e trazem danos com
repercussões maiores, de forma que a necessidade de compensar e de punir deve ser maior,
sem dúvida alguma.
Um sujeito que ganha 1 salário-mínimo, que não chega nem a 1 mil reais, terá como
o máximo de indenização 50 mil reais (em verdade, nem chegaria a 50 mil).
Às vezes, esta indenização não será suficiente, bastando-se imaginar, por exemplo, um
dano moral/estético em que o sujeito perdeu o braço, a perna e ficou incapaz para o trabalho,
além de ter sofrido uma depressão enorme em razão disso.
Ø Será que tudo isso pode ser compensado com 50 mil reais?
Assim, é complicado quantificar a indenização pelo salário do empregado.
Para muitos, trata-se até mesmo de violação ao princípio da dignidade da pessoa
humana, pois um engenheiro que recebe um salário de 20 mil reais teria uma indenização
muito maior, enquanto que o operário que recebe o salário-mínimo terá uma indenização
menor. Ou seja, o valor da “moral” deles seria diferente. Esta é a crítica que a doutrina faz.
Embora o professor concorde com a crítica, pensa ele que, de fato, os valores não
devam ser iguais, pois, se a ideia do dano moral é compensar, é claro que uma pessoa que
ganha mais, para que tenha este sentimento de compensação, deve receber um valor maior.
Não obstante, trazer estes limites é complicado, pois pode-se gerar situações de
injustiça, sobretudo, quando o sujeito recebe um salário-mínimo (ou até menos que um
salário-mínimo, como no caso do trabalho intermitente e do trabalho em tempo parcial).
Sem dúvida alguma, trata-se de um dos piores dispositivos trazidos pela Reforma
Trabalhista. Tentando minimizar tal situação, determina o §3º que, em caso de reincidência
entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.

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No entanto, pontua o professor que, se houve reincidência, significa que o direito já


foi violado. Ou seja, não seria suficiente elevar ao dobro em uma segunda oportunidade de
violação. O juiz deve já ter o poder de, na primeira oportunidade, fixar uma indenização
proporcional ao dano sofrido e não apenas, e tão somente, ao salário do ofendido.
O que se deve ter em mente é que o salário do ofendido, até pode ser um parâmetro
e entrar no conjunto das variáveis na quantificação, mas não pode servir como limite máximo,
peremptório e absoluto.

v GESTANTE
A CLT foi alterada em 2016 para proibir o trabalho da gestante e da lactante em
atividades insalubres.
Atividades insalubres são aquelas que prejudicam a saúde do trabalhador, pois este
está em contato com substâncias químicas, elementos biológicos ou físicos (calor, frio, ruído,
bactérias, vírus etc.) e substâncias químicas que lhes são prejudiciais.
Por tal razão, o legislador proibiu o trabalho da gestante e da lactante, sob pena de
prejudicar a gestação e também a lactação do bebê2.
No entanto, também foi alterada a CLT neste ponto. Também se inclui como uma das
piores alterações da Reforma Trabalhista.
A Reforma continuou prevendo o afastamento em caso de insalubridade, porém
restringiu tais hipóteses:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional
de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando
apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que
recomende o afastamento durante a gestação;
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar
atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o
afastamento durante a lactação.
§1º ......................................................................
§2º - Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante,
efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição
Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de
salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física
que lhe preste serviço.


2
Nota do monitor: Cf. Lei 13.287/2016.

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§3º - Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do
caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese
será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-
maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o
período de afastamento.

v AFASTAMENTO X GESTAÇÃO
No caso do afastamento da empregada gestante, destaca-se que esta só passa a ser
afastada de atividades insalubres se for o caso de uma insalubridade em grau máximo.
As atividades insalubres podem ser em grau mínimo, médio e máximo. No
entanto, de acordo com a CLT, somente haverá o afastamento automático da empregada se
a insalubridade for a grau máximo. Caso se trate de insalubridade em grau médio, a gestante
pode ser afastada, mas se houver recomendação médica (atestado médico).
Antes da Reforma, portanto, em qualquer atividade insalubre, a gestante estava
afastada. Atualmente, em insalubridade máxima, o afastamento é automático, mas sendo
insalubridade média, apenas mediante atestado médico.
Em se tratando de insalubridade mínima, não há previsão para o afastamento da
gestante. Portanto, pela redação proposta pela Reforma Trabalhista, a gestante estaria
obrigada a trabalhar em atividades insalubres de nível mínimo, o que pode causar doenças e
prejudicar o desenvolvimento do feto.

v AFASTAMENTO X LACTANTE
Em relação à lactante, a lei não faz distinção se é mínima, média ou máxima. No caso
de lactante, sempre será exigido o atestado médico. A lactante somente será afastada da
atividade insalubre, portanto, se houver exigência médica (atestado médico).
Antes, tanto a gestante como a lactante, em qualquer situação de insalubridade,
deveriam ficar afastadas da insalubridade.

v ADICIONAL X RISCO EMPRESARIAL


Um ponto em que a lei foi positiva, foi prever de forma expressa que, mesmo a gestante
afastada da atividade insalubre, continua ela a ter o pagamento do adicional de
insalubridade. Isso é importante, porque o adicional de insalubridade é chamado de “salário
condição”, ou seja, é um salário que só é recebido enquanto se está na atividade insalubre.

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