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UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN ANTONIO

ABAD DEL CUSCO


ESCUELA PROFESIONAL DE
DERECHO

Materia: Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos

Docente: Dr. Darwin Somocurcio Pacheco

MEDIOS NO ADVERSARIALES
Integrantes:

 Llavilla Ramos, Maribel……………………..………………………………...124470


 Oros Baez, Lia Dayonne……………………………..…………………….…..124459
 Perez Caballero, Rocio………………………………………………………….131396
 Villalba Amau, Elizabeth……………………………………………………...134283
ÍNDICE
PRESENTACIÓN.............................................................................................................................. 3
Introducción .................................................................................................................................. 4
MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS .............................................. 6
DEFINICION DE LOS MACS......................................................................................................... 6
FORMAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS............................................................................... 7
I. MEDIACIÓN ........................................................................................................................... 7
1. GENERALIDADES................................................................................................................ 7
2. CONCEPTO ......................................................................................................................... 8
3. SUJETOS ............................................................................................................................. 9
4. CARACTERISTICAS............................................................................................................ 12
5. CLASES DE MEDIACION ....................................................................................................... 14
6. CAMPOS DE APLICACIÓN ................................................................................................ 15
7. MODELOS ............................................................................................................................ 16
II. LA NEGOCIACIÓN ................................................................................................................ 23
1. Etimología........................................................................................................................ 23
2. Concepto ......................................................................................................................... 23
3. Sujetos de la Negociación ............................................................................................... 25
4. Criterios de la Negociación.............................................................................................. 25
5. Características ................................................................................................................. 25
6. Diferencias con otros M.A.S.C. ........................................................................................ 28
7. Elementos de la Negociación .......................................................................................... 28
8. Clases De Negociación..................................................................................................... 30
9. Fases de la Negociación ...................................................................................................... 32
III. LA CONCILIACIÓN ........................................................................................................... 32
1. Concepto ......................................................................................................................... 32
2. Principios Aplicables ........................................................................................................ 33
3. El Conciliador ................................................................................................................... 34
4. Características o capacidades del conciliador ................................................................. 34
5. La Conciliación Extrajudicial ............................................................................................ 36
CONCLUSIONES ........................................................................................................................... 39
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................. 40
PRESENTACIÓN

El trabajo que a continuación se presenta contiene conocimientos recolectados


de diferentes autores y fuentes especializados en el tema en concreto.

En ese sentido el presente trabajo se enfoca en desarrollar los mecanismos


alternativos de solución de conflictos, en específico los denominados NO
ADVERSARIALES, así mismo encontramos dentro de ellos encontramos la
Mediación, Conciliación y Negociación, mecanismos que son de vital aplicación
para solucionar problemas que se suscitan día a día, de tal modo evitar llegar al
aparato judicial, donde muchas veces el conflicto no tiene solución o se convierte
en algo engorroso.

Con la aplicación de estos mecanismos se reduce en cierta medida, la carga


procesal que es de conocimiento del Poder Judicial, y además se materializan
los principios de celeridad y economía procesal.

El fin del trabajo es contribuir para con los lectores, la existencia, desarrollo, y la
aplicación de estos mecanismos que hoy en la actualidad merecen gran
atención.

Atentamente

LAS ALUMNAS
Introducción

El conflicto incide siempre en la vida y desarrollo de la organización y tienen una


especial atención y tratamiento en la prevención, gestión, transformación y
resolución de los mismos.

En cada época, a lo largo de la historia de las distintas sociedades, se han


construido diferentes formas de abordaje de los conflictos en función con la
cultura que las contextualiza y con diferentes grados de formalidad.

En las últimas décadas, el desarrollo de nuevas teorías sobre la paz y los


conflictos ha aportado una concepción del ser humano que es capaz de ser
protagonista en la resolución de situaciones difíciles, tomar decisiones y ser
responsable de éstas y sus consecuencias.

El hombre es un ser eminentemente social, es decir, necesita para desarrollarse


y para vivir de la presencia de sus semejantes, lo cual implica inevitablemente
conflictos, los cuales a lo largo de la historia, con el crecimiento y desarrollo de
las comunidades humanas han ido en aumento tanto en cantidad como en
complejidad, ya no estamos ante las discusiones tribales sobre la distribución de
la carne de un animal cazado, estamos ante problemas entre accionistas por la
distribución de las utilidades de la empresa o ante problemas por el uso indebido
de una marca por ejemplo, lo que debe quedarnos claro es que a lo largo de la
historia, tanto las sociedades, los conflictos y los métodos de resolución de los
mismos se ha dado y se sigue dando.

En febrero de 1995, la asociación peruana de negociación, arbitraje y


conciliación saco a la luz un Proyecto destinado a la Promoción y Difusión de los
llamados Mecanismos Alternativos para la Resolución de Conflictos, financiado
con recursos del Banco Interamericano de Desarrollo –BID. Un nuevo enfoque
en torno a los conflictos1y la cada vez más frecuente utilización de formas de
intervención creativa para lidiar con ellos en forma no violenta han permitido que
los medios alternativos para la resolución de conflictos (MARCS) tengan cabida
dentro del espectro de posibilidades a los que pueden recurrir los actores
sociales en conflicto y terceros interesados en la búsqueda de soluciones
equitativas y satisfactorias para las partes involucradas y la sociedad en general.
Dentro de estos medios alternativos de resolución de conflictos, la conciliación
ha sido parte de nuestro ordenamiento legal antes de la independencia nacional
y actualmente está presente dentro de los procedimientos administrativos y
judiciales en el Perú. Aún más, se ha puesto en marcha la implementación de un
sistema de conciliación, podríamos también denominarlo mediación a partir de
la dación de la Ley de Conciliación 26872 que promueve la creación de centros
de conciliación y la formación y capacitación de conciliadores quienes una vez
acreditados y adscritos a un centro de conciliación tienen la posibilidad de
intervenir en conflictos donde exista posibilidad de regular autónomamente los
derechos de las partes.
MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE
CONFLICTOS

ANTECEDENTES

Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, tienen cabida debido a


la presencia de una cultura de respuesta violenta ante el conflicto; la recepción
de la baja percepción que los ciudadanos poseen sobre la justicia.

Asimismo la cultura de la judicialización de los conflictos que congestiona los


despachos judiciales.

El concepto de Monopolio de la Administración de Justicia por parte del Estado.

La crisis del Poder Judicial, ello debido a la elevada Carga Procesal.

El ciudadano común se siente ajeno a la administración de justicia.

La necesidad de adaptar los diferentes instrumentos jurídicos a favor del


comercio y la inversión.

Son algunos de los motivos que dan lugar al surgimiento de los mecanismos
alternativos de solución de conflictos. Ya que la cultura de litigio en el Perú ha
dado lugar al empobrecimiento de las relaciones humanas, afectando ello la
armonía social.

DEFINICION DE LOS MACS

Los MASC, son aquellas atribuciones, alternativas al sistema judicial oficial, que
permite la solución privada de los conflictos. En sentido restringido, los MASC,
son aquellos procedimientos que buscan la solución a los conflictos entre las
partes, ya sea de manera directa entre ellas (o con el nombramiento de agentes
negociadores, como es el caso de la negociación) o mediante la intervención de
un tercero imparcial (como son los casos de la mediación, la conciliación y el
arbitraje).
FORMAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Existen dos métodos:

Adversariales.- Las partes están enfrentadas y será un tercero quien supla la


voluntad de las partes al tomar decisión. En ese entender si una parte gana, la
otra pierde; por tanto la decisión se basa en derecho para sentar precedente.

No adversariales.- Conocido también como autocompositivos. Las partes


participan activa y conjuntamente. Asimismo las partes mantienen el control del
procedimiento y toman sus propias decisiones; resolviéndose el conflicto en base
al consenso. Se buscan soluciones de mutuo beneficio, la decisión se basa en
los intereses de las partes.

Los MACS, no adversariales de mayor importancia en el Perú son la negociación,


la mediación y la conciliación extrajudicial.

I. MEDIACIÓN

1. GENERALIDADES

En el ámbito internacional vemos que la solución pacífica de las controversias


se puede dar a través de figuras como la negociación, los buenos oficios, la
mediación, la investigación, la conciliación y el arbitraje.

La solución pacífica de las controversias, es tratada tanto en la Carta de las


Naciones Unidas como la Carta de la Organización de los Estados Americanos.
En la Carta de Naciones Unidas el artículo 1º señala..."lograr por medios
pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho
internacional..." Estos medios pacíficos que hace referencia el artículo 1º se
recogen en el artículo 33 de dicho documento.

Por otra parte, la Carta de la OEA establece en su artículo 3º, inciso h que: "las
controversias de carácter internacional que surjan entre dos o más Estados
Americanos deben ser resueltas por medio de procedimientos pacíficos". Pasa
a detallar éstos en su artículo 24 así "...la negociación directa, los buenos oficios,
la mediación, la investigación y conciliación, el procedimiento judicial, el
arbitraje..."
Vemos entonces que estos organismos consideran que en efecto hay formas de
lograr solucionar situaciones de forma pacífica y que entre los medios
considerados, está la mediación.

Este medio de solucionar situaciones de forma pacífica, por vía de mediación,


hoy por hoy, se está implementando igualmente para dirimir conflictos y disputas
entre particulares (personas naturales o jurídicas), considerándose como un
instrumento valioso y más humano y eficaz, que el de llevar a los tribunales
hechos que bien pueden ser resueltos a través de la mediación. (SANTIAGO
LUIS TORROBA Y NATALIA DEBORA DI PAOLO, 2007)

La mediación puede funcionar como sistema alternativo a la jurisdicción o


arbitraje; o como sistema para poner fin a la jurisdicción o al arbitraje ya iniciado.
Incluso cabe mediación en fase de ejecución, al estar regida esta fase procesal
por el principio dispositivo, igual que la fase declarativa, por lo que las partes
pueden llegar a acuerdos para evitar que se inicie la ejecución forzosa o se
ponga fin a la misma. (REALES, 2013)

2. CONCEPTO

Muchas definiciones podemos encontrar sobre mediación. Igualmente la


mayoría de ellas encierran prácticamente la misma idea. Expondremos sólo
algunas:

- “Técnica, no adversativa, de manejo de conflictos dirigido por un facilitador o


mediador, a la que acuden dos o más partes en conflicto en la búsqueda de una
auto-solución que satisfaga sus intereses”.

- “El intento de poner fin a una disputa legal a través de la participación activa de
un tercero (mediador) quien trabaja para encontrar puntos de consenso y hacer
que las partes en conflicto acuerden un 27 resultado favorable. Sin embargo, la
mediación no siempre termina en un acuerdo” (Diccionario “Real Life Dictionary
of the Law”)

- “Método de resolución de disputas, caracterizado por la mayor horizontalidad


en la relación entre las partes y un mediador, quien ayuda a identificar los
conflictos y coadyuva al facilitamiento del diálogo entre ellas, con el fin de que
arriben a un acuerdo o solución satisfactoria para ambas”.
- “Es el proceso mediante el cual los participantes asistidos por una o más
personas neutrales, aíslan sistemáticamente la cuestión en disputa con el objeto
de considerar alternativas y encontrar opciones para llegar a un acuerdo que
satisfaga los definidos intereses. (Las palabras claves son: persona neutral, aisla
sistemáticamente, buscar alternativas, llegar a un acuerdo que satisfaga
interés.)” (Lic. Ramón Alemán)

Se desprende de las definiciones mencionadas que la mediación es un


procedimiento no adversarial, pacífico, cooperativo de resolución de conflictos, y
su propósito propende a lograr un acuerdo rápido, sin los costos en tiempo,
dinero y esfuerzo que demanda el sistema judicial.- La mediación es una
instancia voluntaria a la que la parte puede o no asistir con su abogado. Se busca
el acercamiento entre las personas que plantean un conflicto, una posición
controvertida. El mediador ayuda a que se clarifiquen, identifiquen esos intereses
en conflicto y que se llegue a un acuerdo satisfactorio dejando, de ser posible, el
tener que recurrir al Tribunal de Justicia.

3. SUJETOS

3.1. EL MEDIADOR:

La función del mediador es propiciar, estimular, escuchar y dar guía a las partes
para que ellas mismas encuentren una solución satisfactoria al conflicto o
conflictos. Es un facilitador que coadyuva en el desarrollo de diferentes
alternativas.

El mediador no toma partida por ninguna de las partes. Es totalmente neutral. A


diferencia del juez, o en su efecto del árbitro, el mediador no decide, ni declara
resolución alguna. No infiere autoridad, ni impone solución sobre los intereses
que las partes resuelven.

Es por tanto el mediador, un conductor, un profesional entrenado para asistir a


las personas en conflicto, de forma que ellas logren comprensión sobre las
cuestiones que les afectan.

Debe buscar métodos pacíficos de resolución a través de la negociación. Es


necesario que maneje los elementos básicos de esta técnica, ya sea mediante
negociación de tema único o negociación de tema múltiple.
Fundamental es el papel que debe cumplir el mediador en la comunicación de
las partes, justamente porque cuando hay un conflicto, la comunicación es lo
primero que se rompe entre ellas. El mediador deberá actuar como facilitador de
ella y a veces hasta como traductor de la voluntad de alguna de ellas, debido a
las diferencias culturales que puedan existir. A través de la presentación de las
historias realizará una primera manifestación del conflicto. Luego irá realizando
preguntas informativas, y recontextualizadas, preguntas circulares, para ir
conociendo verdaderamente los intereses y necesidades de las partes.

Para Pacheco Pulido, el mediador debe ser:

a) Flexible: tener disposición al cambio;

b) Tolerante ante el cambio y la adversidad;

c) Responsable y comprometido con su función;

d) Empático: debe de saber identificar con claridad los intereses de las partes;

e) Creativo: debe favorecer la visión de futuro;

f) Asertivo: para moderar la forma de expresarse;

g) Neutral e imparcial.

Para García García las características fundamentales del mediador son:

a) Profesionalidad;

b) Neutralidad;

c) Calificación;

d) Imparcialidad;

e) Ausencia de poder de decisión;

f) Aceptación por las dos partes en el conflicto;

g) Capacidad y ubicación necesarias para garantizar la confidencialidad;

h) Creatividad;

i) Facilidad para la comunicación y para poder estimularla entre las partes;


j) Flexibilidad;

k) Empatía;

l) Capacidad parar generar confianza;

m) Saber escuchar.

Por su parte Bennet Picker, afirma que las cualidades de un mediador eficaz son:

a) Absoluta imparcialidad;

b) Confidencialidad y habilidad para motivar a las personas a revelar información


confidencial;

c) Experiencia en mediación;

d) Capacidad de escuchar;

e) Capacidad de entender las leyes y los hechos;

f) Buen trato con la gente;

g) Cualidades de liderazgo;

h) Competencia para resolver problemas;

i) Flexibilidad;

j) Habilidad para negociar;

k) Paciencia;

l) Capacidad de manejo;

m) Sentido del humor.

Según Enrique Urquidi, las habilidades de mayor relevancia con las que debe
contar el mediador son las siguientes:

a) Habilidad para escuchar activamente;

b) Habilidad para conducir el proceso de mediación;

c) Habilidad para analizar, identificar y aislar conflictos;

d) Habilidad para comunicarse efectivamente;


e) Habilidad para usar el lenguaje claramente;

f) Habilidad para preguntar; crear confianza y afinidad;

g) Habilidad para evaluar intereses, valores y necesidades; (SAUCEDA, 2011)

3.2. LAS PARTES EN CONFLICTO:

Las partes en conflicto con la ayuda de un tercero neutral (el mediador),


resuelven sus diferencias alcanzando por si mismas un acuerdo.

4. CARACTERISTICAS

4.1. Voluntariedad: En la mediación, las partes eligen este sistema y como ya


lo mencionamos son ellas las que llegan a un acuerdo (o no), teniendo un papel
muy activo en el procedimiento. El rol del mediador es básicamente el de
facilitador de la comunicación.

4.2. Preservación de la imparcialidad: El mediador solo puede conducir


aquellos procesos en los cuales pueda permanecer imparcial, debiendo retirarse
si tiene intereses o prejuicios en contra de una de las partes, o si una de las
partes así lo percibe.

La mediación exige que no se tengan prejuicios contra las características


personales (étnicas, raciales, de género), o contra el tipo de conducta
desplegada a lo largo del proceso de mediación. Esto asegura la confianza de
las partes en que el mediador es el principal responsable de examinar
cuidadosamente sus propios prejuicios y capaz de auto-excluirse si descubre
que una de las partes es, por ejemplo, de una raza o grupo étnico/social
diferente, contra la que tiene prejuicios desfavorables, y no pudiera por ello
garantizar la imparcialidad de su intervención.

4.3. Confidencialidad: Es una de las diferencias con el procedimiento judicial


en general (salvo excepciones) ya que la transparencia y publicidad es uno de
los pilares del sistema judicial. La Mediación, en cambio, tiene el carácter de
confidencial.

Las sesiones son secretas. Las partes, los mediadores, y todo el que intervenga
tienen el deber de guardar reserva sobre lo que conozcan en las deliberaciones
y discusiones. Esta obligación se extiende a toda persona que se incorpore al
proceso.

Toda documentación y material que se relacione con la mediación, es


confidencial, como también toda información que el mediador reciba en sesión
privada, y no tenga autorización de transmitir a la otra parte.

4.4. Resguardo de la auto-determinación de las partes: Se expresa a través


de sostener la posibilidad de elegir entre varias opciones, aquella que mejor
represente los intereses y deseos del individuo. Para lograr esto, se asume que
la persona hará una búsqueda inteligente y concienzuda de los costos y
beneficios de cada opción.

La auto-determinación, es el derecho de cualquier persona a hacer sus propias


opciones, recibiendo la información necesaria. Lo que la mediación respeta
escrupulosamente es la construcción mediada de un acuerdo que represente lo
que las partes quieran y estén decididas a cumplir. El mejor acuerdo que el
mediador pueda proveer es inferior al acuerdo que las mismas partes quieran.

En caso de que una de las partes intimide o fuerce a la otra, el mediador será
responsable de defender la libre determinación de la parte afectada, asegurando
una negociación equilibrada y justa.

La autodeterminación de las partes se vería gravemente perjudicada si el


mediador, preocupado por demostrar un alto nivel de acuerdos, usara coerción
de cualquier tipo para obtenerlos.

4.5. Consentimiento informado de las partes: Es la base del principio anterior.


Al aceptarse continuamente el derecho de las personas a elegir lo que quieran,
debe asegurarse que reciban toda la información necesaria para hacer una
decisión informada.

Para ello, las etapas dedicadas a facilitar información, hacer preguntas de


manera especial, abrir un torbellino de ideas y generar opciones son
fundamentales para ampliar la información que las partes necesitan para
construir su acuerdo.
Además es obligación del mediador aclarar a las partes, desde el inicio de la
mediación, que tienen el derecho de desistir del procedimiento en cualquier
etapa y acudir a la vía judicial.

4.6. Satisfactoria composición de intereses: Es fundamental que ambas


partes queden conformes (en caso de llegar a un acuerdo), con las decisiones
tomadas. En la mediación no deben existir ganadores o perdedores. El acuerdo
al que se arribe debe ser equilibrado y justo para todas las partes intervinientes.

Sin respeto a este principio rector de la mediación, en poco se diferenciaría este


método del método judicial, en que el juez decide quién gana y quien pierde.

4.6. Celeridad: Entendida como ausencia de trabas burocráticas y demoras


innecesarias, tan característicos en el sistema judicial.

4.7. Respeto al límites de la competencia propia: El mediador deberá actuar


dentro del ámbito temático que le corresponda, ya que no todos los conflictos y
disputas son susceptibles de mediación. El mediador debe estar muy atento en
este sentido, ya que los conflictos casi nunca encajan perfectamente dentro de
un esquema y se componen de distintos ingredientes que pueden exceder la
competencia de este. (SANTIAGO LUIS TORROBA Y NATALIA DEBORA DI
PAOLO, 2007)

5. CLASES DE MEDIACION

La mediación puede clasificarse según diferentes criterios. Sólo mencionaremos


algunos de ellos:

5.1. Pública y privada

Puede ser pública o privada, según el ámbito en el que se desarrolle. La


mediación privada es llevada adelante por un profesional no institucionalizado,
que se especializa en esta materia. No existen las 35 sanciones ni las formas
rituales. Ofrece mediadores más calificados, lo cual puede guiar a las partes a
un acuerdo altamente eficaz.

La mediación pública o institucional, supone la reunión de los mediadores en


instituciones que los organicen y fiscalicen. Para las partes significa la asignación
del mediador por la institución, o la elección de este de un listado que la
institución le otorgue y para el procedimiento en sí significa la constante
evaluación de su funcionamiento.

5.2. Judicial y extrajudicial

Puede ser Judicial o extrajudicial, según se encuentre organizada dentro o fuera


del ámbito del sistema de justicia. El grado de responsabilidad de un tribunal en
cuanto a la actuación de los mediadores y desarrollo de los programas de
mediación dependerá de si es un empleado dependiente del poder judicial, o si
el programa recibe casos derivados del tribunal, o si las propias partes lo han
elegido.-

5.3. Voluntaria y Obligatoria La mediación puede ser también voluntaria u


obligatoria. Pese a que la mediación es un procedimiento esencialmente
voluntario en el cual las partes tienen autoridad para mantenerse en el sistema
el tiempo que deseen y para decidir si van a aceptar un acuerdo o no, puede
existir obligatoriedad como una forma de lograr que los contendientes ingresen
al programa.

No existe contradicción, pues de cualquier forma, la mediación sigue siendo


voluntaria, en el sentido de que las partes son libres de llegar o no a un acuerdo.

Puede imponerse la necesidad de comparecencia a una mediación e inclusive


exigirse que se participe de buena fe en el procedimiento. En el polo opuesto,
hay programas completamente voluntarios que simplemente ofrecen la
alternativa de tomar parte en una mediación a quienes así lo prefieran.

También encontramos posturas intermedias como por ejemplo dar a los jueces
la facultad de disponer la comparecencia a una mediación.

6. CAMPOS DE APLICACIÓN

6.1. Mediación empresarial o sobre negocios (alcances contractuales,


organización, socios, cobro de sumas de dinero);

6.2. Mediación familiar (régimen de visitas, alimentos, tenencia de hijos,


separación de hecho);

6.3. Mediación Vecinal o Comunal (ruidos, convivencia, daños, animales,


mejoras, servidumbres);
6.4. Mediación sobre inmuebles (división de condominio, cuestiones
consorciales, locación);

6.5. Mediación sobre sucesiones (división de herencias, administración de la


sucesión);

6.6. Mediación sobre daño (pago de daños y perjuicios, gastos médicos,


reclamo a seguros, mala praxis médica);

6.7. Mediación escolar (cuestiones entre docentes, entre docentes y alumnos,


entre padres y la institución, entre docentes y la institución, etc);

6.8. Mediación penal (implica la posibilidad de disponer de la acción, ya que en


muchos casos el interés de la víctima no está centrado en la sanción al imputado
sino en resolver el problema planteado).

7. MODELOS

7.1. Modelo de Harvard

Este modelo considera a la mediación como una negociación colaborativa


asistida por un tercero cuyo enfoque básico es esencialmente la resolución del
conflicto. Se entiende al conflicto como un obstáculo para la satisfacción de
intereses o necesidades, mediante la mediación las partes deben trabajar
colaborativamente para resolver el problema.

El Modelo Harvard trata de satisfacer los intereses de las partes con un propósito
más enfocado a tratar de lograr ganancias para los involucrados y menos en la
comunicación que tratan los otros modelos.

Para el modelo tradicional-lineal siguiendo una serie de pasos en los que las
partes implicadas en la controversia aportan toda la información, es alcanzable
un estado de análisis del conflicto que supere la posición enfrentada llegando así
a generar opciones para lograr acuerdos mutuos. El mediador como facilitador
del proceso, debe marcar la sistematización de la herramienta paso a paso.

Los mediadores están formados específicamente para dirigir la discusión siendo


expertos en Derecho y conocedores del sistema judicial, al que consideran
costoso.
En el Programa de Mediación de la Universidad de Harvard se distinguen los
siguientes principios:

a) Separar a las personas del problema: Es común considerar que el problema


y la persona son la misma cosa cuando en realidad el objetivo a enfrentar es el
conflicto con el propósito de lograr una solución y para ello se necesita la acción
de ambas partes. Lo esencial es tratar a las personas como seres humanos y al
problema según sus méritos, el mediador debe ser amable con las personas pero
firme con los problemas.

b) Concentrarse en los intereses, no en las posiciones: No se trata de sólo


equilibrar las pretensiones, lo que las partes manifiestan sino de satisfacer los
reales intereses, las necesidades de la partes, el por qué y el para qué las partes
piden lo que están exigiendo. En dicho modelo pueden ser localizados tres tipos
de intereses:

- Fundamentales: Se refieren a las necesidades que un individuo tiene en


objetos tangibles. Ejemplo: Dinero, tiempo, etc.;

- De procedimientos: Se entienden las preferencias que tienen las partes en


cuanto a la dinámica de la mediación. Ejemplo: Agenda, plazos temporales, lugar
físico, borradores, etc.;

- Psicológicos: Son las necesidades emocionales y de relación que las partes


experimentan durante el proceso y como resultado de ellas.

c) Generar opciones de mutuo beneficio: Las opciones son posibilidades de


acuerdo, variantes por las cuales se pueden satisfacer intereses. Si se trabaja
en las necesidades la gama de opciones pueden ampliarse. A mayor número de
opciones satisfactorias más grande es la posibilidad de lograr un acuerdo. En
una mediación existen cuatro obstáculos principales que impiden la invención de
opciones y estas son:

-Juicios prematuros;

- La búsqueda de una sola respuesta;

- El supuesto de que no debo ceder en mi idea de solución;

-. La creencia de que la solución del problema entre las partes es de ellos.


d) Insistir en que los criterios sean objetivos: Es importante que la negociación
se base en alguna pauta independiente de la voluntad de las partes, que sea
legítimo, práctico y aplicable, mientras más criterios de equidad, eficiencia o
respaldo científico se puedan utilizar, más probable es que se logre un acuerdo
final satisfactorio.

7.2. Modelo Transformativo

Los creadores de dicho modelo son Robert Bush y Joseph Folger quienes le dan
un enfoque terapéutica a la mediación, enmarcados en lo que ellos llaman
“historias de transformación”, haciendo énfasis en la comunicación y las
relaciones interpersonales de las partes.

Bajo esta tesis la finalidad de la mediación no es el acuerdo, sino el desarrollo


del potencial de cambio de las personas, quienes van descubriendo en el
proceso sus propias habilidades.

La posibilidad de transformación se da mediante la capacidad de generar dos


efectos con las personas:

- La revalorización: Es decir, la devolución a los individuos involucrados en el


conflicto de su valor propio, de su fuerza, de su autoestima, de su capacidad
para afrontar los problemas de la vida;

- El reconocimiento: Se produce en las personas la aceptación y la empatía con


respecto a la situación y los problemas de terceros. Desde esta perspectiva la
mediación no sólo promueve acuerdos y mejora las relaciones sino que también
puede transformar la vida de los individuos, el conflicto se vuelve una
oportunidad de crecimiento y transformación, es una ocasión de crecimiento en
dos sentidos de la moral humana implicando el fortalecimiento del yo mediante
la comprensión y el fortalecimiento de la capacidad humana intrínseca de cada
uno para afrontar las dificultades comprometiéndose a la reflexión, decisión y
acción como actos conscientes e intencionales, así como superando los límites
del yo para relacionarse con otros comprendiendo y fomentando la capacidad
humana para experimentar y expresar el interés y consideración del otro.

La práctica de la mediación en su modelo transformativo puede ser aprendida


por medio de tres esquemas de comportamiento del mediador:
- Micro enfoque en los aportes de las partes: Los prestadores de servicios de
mediación deben concentrarse desde un inicio en los detalles, como los
movimientos individuales de las partes, sus interrogantes, sus argumentos, etc.
para poder encontrar oportunidades de revalorización durante el proceso;

- Alentar la deliberación y la decisión de las partes: El mediador trata que las


partes reflexionen, definan sus problemas y formulen sus propias soluciones;

- Alentar la cada uno considere la situación de la otra para ello se deben


reformular los enunciados expresados por los involucrados. utilización de
perspectivas: El prestador de servicios de mediación busca entre los diálogos de
las partes la posibilidad de que cada uno considere la situación de la otra para
ello se deben reformular los enunciados expresados por los involucrados.

7.3. Modelo Circular Narrativo (Sara Cobb)

La teoría expuesta por Sara Cobb debe su nombre a que utiliza la comunicación
circular, ésta es cuando se le entiende como un todo, incluyendo los elementos
verbales, elementos para-verbales (corporales, gestuales, etc.) y la interacción,
de tal manera que cualquier elemento comunica, teniendo como objetivo cambiar
las narraciones de las partes en el proceso, para poder lograr el acuerdo.

Desde esta perspectiva, la mediación aporta herramientas para abordar de forma


novedosa y distinta la controversia conceptualizándola de manera diferente.Para
ello, la interacción y la comunicación ocupan una posición determinante, pues
son los medios para poder transformar la dinámica de confrontación.

Es necesario cambiar la narrativa de las partes, puesto que los conflictos son
expuestos como historias que cuenta la gente sobre sí misma y las que los
demás cuentan sobre nosotros. Al crearse una narración diferente se hace
posible el cambio.

Marinés Suares resalta las siguientes etapas en el método circular narrativo:

a. Aumentar las diferencias: Contradice al programa Harvard al considerar que


las partes llegan a la mediación en “orden”, debido a que cuentan con una
posición (rígida, la mayoría de las veces) lo que impide lograr el acuerdo. Al
permitir que se manifiesten las diferencias, el sistema se flexibiliza y permite
lograr un nuevo orden.
b. Legitimar a las personas: Se debe de crear un espacio legítimo a las partes
dentro de la situación, ya que en un conflicto todos quieren tener la razón.

c. Cambiar el significado: Cada parte piensa que su historia es la verdadera. El


mediador debe trabajar en conseguir que los participantes conciban y se
expresen de forma distinta, para que mediante una interacción diferente se
logren los cambios mediante los cuales se pueda conseguir un acuerdo.

d. Creación de contextos: En toda mediación es necesaria la creación de


contextos, sin embargo, éste puede ir variando según el proceso. El modelo
circular narrativo se fundamenta sobre conocimientos de diferentes teorías como
la comunicación, la narrativa, general de sistemas, entre otras. A continuación
explicaremos algunas de estas:

- La teoría general de sistemas: Los sistemas humanos son considerados


“abiertos”, es decir, están en interacción con el medio que los rodea. Para poder
describir los objetos de un sistema social debemos verlos no como individuos
sino como personas que se comunican con otras;

- La teoría del observador: La “objetividad” del observador no existe. Para los


seres humanos que observan a otro, o a un conjunto de los mismos, la
observación se vicia por la interrelación y por los distintos complejos que se han
desarrollado durante la vida;

- El construccionismo social: Esta teoría se ocupa de explicar los procesos por


medio de los cuales los seres humanos describimos, explicamos o nos damos
cuenta de lo que sucede a nuestro alrededor, iniciando con una duda en un
mundo que se da por sentado. Los elementos por los que comprendemos el
exterior son dispositivos sociales, producto de intercambios entre la gente e
históricamente situados;

- La teoría de la narrativa: Para Wittgentein, el lenguaje es aquello que los seres


humanos vivimos, no lo usamos sino que lo hacemos y dicho hacer está regulado
por normas, reglas y códigos que dependen de la cultura a la cual pertenecemos.
Según Bateson es necesario ver la oración más allá del párrafo, es decir, en el
contexto que se da. La misma situación es contada de forma distinta si el
interlocutor es una amiga, la esposa, un terapeuta, etc.;
- La Psicología social de Enrique Pichon-Riviére: La realidad social determina
las formas de pensamiento del ser humano y por ello surgen distintas
modalidades de interpretación de lo real. Por esto, en la mediación las partes
cuentan diferentes historias, lo cual no tiene que significar que alguna mienta y
que otra sea verdadera.

Para concluir, es importante mencionar opiniones sobre el modelo circular


narrativo de algunos autores sobre métodos alternos.

Para García García, éste es el mejor modelo de mediación ya que trabaja sobre
las historias de las personas que acuden a ella, pero no deja de lado la meta de
conseguir el acuerdo. Por su parte, Marínes Suares considera que dicho modelo
es preferible al centrarse tanto en las relaciones como en lograr soluciones.

7.4. Modelo de Mediación de Québec

Uno de sus creadores es el trabajador social John Haignes quien al asociarse


con un abogado especialista en temas familiares buscó que las separaciones no
tuvieran efectos negativos sobre los hijos, mientras que los padres podrían
continuar sus responsabilidades sin problemas. El objetivo primordial del modelo
es lograr que la familia recupere el equilibrio para que desempeñe sus funciones
propias. El grupo familiar va comprendiendo su nueva realidad generando pautas
de comportamiento y estructuras de organización diferentes en razón de su
actual contexto mediante un proceso de mediación que se divide en tres etapas:

- Evaluación: Las partes involucradas expresan su experiencia del conflicto y


conocen la visión de las otras partes;

- Negociación: Se buscan las necesidades de cada individuo, trabajando


diferentes alternativas de solución, se evalúan y se elige la más satisfactoria;

- Acuerdo: Se redactan los puntos elegidos como la posible solución del conflicto,
estos acuerdos se traducen a documentos legales.

7.5. Modelos teórico-conceptuales y elementos comunes de los mismos


utilizados por el Centro de Mediación de Santiago de Chile.- Según los
especialistas del Centro de Mediación de Santiago de Chile en la mediación
aplicada a conflictos relacionales de distinta naturaleza se distinguen tres
estados básicos del proceso:
- Estado presente de la situación del conflicto: Las partes llegan a solicitar la
mediación en donde al menos una de estas percibe el conflicto, aceptando una
modalidad colaborativa y considerando que la otra parte también puede
asumirla;

- Período en el que se trabaja el conflicto: Es la etapa en que se trabaja la


interrelación comunicacional, debe ser un espacio de conversación y diálogo;

- Estado en el que se considera lo deseado, lo no deseado y lo emergente: Esta


fase se basa en los objetivos de los participantes en la mediación, entendiendo
por ellos, producir una comunicación eficaz, responder a las necesidades de las
partes, reconocimiento de las mismas, recuperación de la armonía total o parcial
y respeto de los derechos humanos de todos los involucrados. Los resultados
deseados son aquellos que se trabajan desde el inicio de la mediación. Ejemplo:
La obtención de un aporte económico. Los estados no deseados son los que no
se han buscado y representan algo no esperado en el proceso. Ejemplo: Los
abandonos de la mediación, el no llegar a acuerdo, el desistimiento de firmar el
acuerdo. Los estados generados y no buscados son aquellos que se producen
espontáneamente. Ejemplo: Un padre que se da cuenta de que su sistema de
salud le permite tener un niño como carga, sin costo adicional para él y con
beneficios para el menor lo que despierta en el padre la necesidad de conocer a
su hijo que lo lleva a tener un sistema de visitas.

Los elementos comunes de los modelos mencionados que comúnmente son


utilizados por los prestadores de servicios de mediación como parte de su
repertorio básico de técnicas son:

- Dialógica: La mediación es un diálogo entre las partes y el mediador, en ella se


da un intercambio de información continuo buscando la verdad de cada una de
las partes que irán exteriorizando su sentir mediante el ambiente propicio. Esto
es, fomentar la expresión de las necesidades, intereses y emociones en una
atmósfera de empatía;

- Copresencial: En la mediación nada sucede sin que el otro tenga conocimiento,


requiriéndose indispensablemente la interacción entre las partes. Aunque dicho
procedimiento alternativo puede contemplar (según el caso) la sesión privada,
que es el encuentro del mediador con una de las partes, siempre existe un marco
de interacción y lo mismo sucede con todas las partes;}

- Marco Axiológico explícito: Toda intervención se sustenta en valores en el caso


de la mediación es el fomento del diálogo, la colaboración de las personas, la
salud mental de los involucrados en el conflicto, la buena fe, la transformación
positiva del ser humano, el fomento de la responsabilidad de las partes, evitar el
conflicto, fomentar la participación ciudadana en la resolución de conflictos, el
uso de la inteligencia y el entendimiento humano para lograr el compromiso, el
uso de la tolerancia, la posibilidad de poder encontrar una verdadera justicia
mediante el acuerdo de los involucrados, la democratización de las formas de
resolución de conflictos, el despertar del nuevo ser humano, un ser evolucionado
que usa la razón para lograr la paz;

- Articulada por el mediador y las partes: El mediador es el responsable y


conductor del proceso, dependiendo su resultado de la buena interacción del
mediador y las partes. (SAUCEDA, 2011)

II. LA NEGOCIACIÓN

1. Etimología

La palabra negociación proviene del latín "negotiatio" que significa acción y


efecto de negociar. Es un proceso encaminado a resolver problemas en la cual
dos o más personas examinan voluntariamente sus discrepancias e intentan
alcanzar una decisión conjunta sobre lo que les afecta a ambos. Puede dar por
resultado una transacción sin la ayuda de un tercero; es la concertación de
voluntades de las partes.1

2. Concepto
Según CARLES MENDIETA SUÑE escribe:” entendemos por negociación el
proceso en el que dos o más partes, con cierto grado de poder, con intereses

1
EDUARDO CUSI, Andrés, mecanismos alternativos de solución de conflictos.
http://andrescusi.blogspot.pe/2014/03/los-medios-alternativos-de-resolucion.html
comunes y en conflicto, se reúnen para proponer y discutir propuestas explícitas
con el objetivo de llegar a un acuerdo.”2

En el libro La negociación y la mediación se considera que el objetivo de la


negociación, consiste “para dos o más partes en conflicto, en llegar a un acuerdo
por medio de conversaciones e intercambio de opiniones entre sus
representantes3

Para José Noé Ríos “negociar es la acción mediante la cual dos o más personas
tratan de resolver un asunto”. Donde se tiene, que resolver es: “encontrar la
solución al asunto que se está negociando, y asunto “es la materia que se trata
en la negociación”4

Por tanto, cuando hablamos de negociar, nos referimos a una manera civilizada
de resolver conflictos mediante un proceso de búsqueda y formalización de
acuerdos, que satisfagan los intereses de cada parte. En el fondo lo que se busca
es obtener aquello que por otros medios sería más costoso, esto asegurando
compromisos duraderos de las partes, con el fin de lograr acuerdos útiles para
las mismas.

Para negociar se requiere que las partes sean identificables, que estén
dispuestas a pensar acuerdos y contraer compromisos.

En toda negociación existen dos elementos básicos: pluralidad de sujetos y


diferencias de intereses en juego.

Dado que el propósito del negociador es influir, persuadir y convencer a la parte


contraria, es necesario conocer y saber mostrar nuestras fortalezas, controlar
nuestras debilidades, conocer a la otra parte y sus necesidades, comportarse
generando confianza, saber escuchar y comunicar, crear un clima de
cooperación, buscar incrementar el grado de flexibilidad.

2
MENDIETA SUÑE, Carles, técnicas avanzadas de negociación, Barcelona, Universidad de Barcelona,
2002, p.9.
3
La negociación y la mediación. Pág, 105. En Vidal Noguera Manuel, Prácticas y Técnicas de
Negociación, en Prensa.

4
Ríos Muñoz José Noé, Cómo Negociar a Partir de la Importancia del Otro. Editorial Planeta. Pág. 47
El proceso de la negociación supone, entre otros: un acuerdo preliminar de las
partes para negociar, un espacio para la negociación, definir una agenda, definir
los temas de la disputa, explorar las diferencias que llevaron al conflicto y los
límites de la disputa, ir reduciendo las diferencias y los temas que realmente les
interesan y debatir las ofertas hasta llegar a un resultado.

Para el éxito en una negociación, debemos comprender que ésta no es una


competencia necesariamente, es decir que se puede encontrar un mejor trato
para ambas partes, es recomendable identificar los límites del poder del
oponente, planificar (lo que implica no aceptar ningún punto de la contraparte si
no estamos seguros de poder asumirlo), prepararnos a tomar riesgos y
sobretodo ser pacientes.

3. Sujetos de la Negociación
Los sujetos de una negociación son los negociadores, que están constituidos por
las mismas partes que se encuentra inmersos en el conflicto de intereses, como
mínimo deben ser dos negociadores. En la mesa de negociaciones participaran
las partes directamente debiendo participar activamente en la búsqueda de
soluciones.

4. Criterios de la Negociación

Cualquier método de negociación puede evaluarse mediante tres criterios:

 Debe llegar a un acuerdo inteligente, siempre que sea posible


llegar a un acuerdo.

 Debe ser eficiente.

 Debe mejorar o al menos no dañar las relaciones entre las partes.

5. Características

5.1. Exclusión de un Tercero Facilitador


Porque la mesa de negociaciones involucra solo a los negociadores, los únicos
actores serán las partes en conflicto, se elimina la intervención de un
intermediario desde su inicio, desarrollo y conclusión del proceso.
5.2. Participación Activa de las Partes

El rasgo característico de la negociación directa y que lo individualiza frente la


mediación y conciliación (negociaciones asistidas) constituye la participación
totalmente activa, el protagonismo absoluto de las partes en el conflicto
controlando totalmente el resultado y el proceso en forma directa, pues no hay
ningún intermediario entre los negociadores desde el inicio, desarrollo y final del
proceso.

Ambas partes se sentaran a la mesa de negociaciones a “resolver sus


problemas” hasta llegar a un acuerdo autocompositivo que no dependa de la
voluntad de un tercero sino todo lo contrario que nazca de la voluntad común de
las propias partes y que los satisfaga mutuamente, obteniendo resultados del
tipo “gano yo – ganas tu”, maximizando resultados.

5.3. No Adversarial

El clima en que nace, crece, desarrolla y muere el proceso de negociación es un


clima limpio de conflictividad, no adversarial, esencialmente cooperativo, donde
se maximizan intereses, comportándose ambas partes cooperativamente, no
competitivamente, diametralmente opuesto a los procesos judiciales
caracterizados por su adversarialidad y adjudicación, donde se llevan a cabo
verdaderas “guerras sangrientas”, generando más enemistad, resentimiento,
sentimientos de hostilidad, desconfianza, egoísmo y maximizan posiciones,
donde un tercero ajeno al conflicto adjudica el derecho el cual es de cumplimiento
obligatorio y perseguido coercitivamente a una de las partes, resultado un
ganador y un perdedor.

5.4. Consensual

Porque los acuerdos descansa en el consentimiento de ambos negociadores.

5.5. Voluntarios

La negociación es un proceso voluntario por que las partes participan en el


libremente, por su propia voluntad sin ser coaccionados por otra persona.
5.6. Concentración en los Intereses, no en las posiciones

Las partes como en el caso de la negociación colaborativa centran toda su


atención en los intereses que constituyen las necesidades subyacentes, la
agenda oculta.

5.7. Creación de opciones de muto beneficio

Los negociadores tienen la obligación de inventar una amplia gama de opciones


que genere beneficios conjuntos y amplíen la torta.

5.8. Control Total del Proceso Y Resultado

Constituye una consecuencia directa de la participación activa de las partes, ya


que como no interviene ninguna otra persona distinta a las partes, estas
controlaran el desarrollo del proceso y su resultado.

5.9. Informal

La negociación es un proceso netamente informal, que se despoja de todo tipo


de ritualismo obsoleto como si lo hace el proceso judicial extremadamente
ritualista.

5.10. Rápidos

La negociación es un medio alternativo de solución de conflictos mucho más


rápido, porque se soluciona el conflicto en un espacio de tiempo cortó en
comparación que los procesos judiciales eternos y caros.

5.11. Económicos

La negociación es mucho más barata que cualquier otro tipo de M.A.S.C. debido
a que solo participan en la mesa los directamente afectados en el conflicto.

5.12. Conserva Relaciones

Debido a su naturaleza, la negociación permite que las partes preserven sus


relaciones personales, familiares, comerciales, etc., después de poner fin a sus
diferencias. Porque los negociadores solucionan sus conflictos trabajando
mutuamente al final del proceso terminan más amigos que cuando iniciaron la
negociación a diferencia del proceso judicial donde terminan más enemistados.
5.13. Mayor Posibilidad de Cumplimiento de Acuerdos

Los acuerdos son más cumplibles en casi cien por ciento, por que la solución ha
sido construida por los mismos negociadores, sobre la base de sus intereses
subyacentes.

6. Diferencias con otros M.A.S.C.

6.1. Negociación y Mediación

La diferencia fundamental radica en que mientras en la negociación únicamente


participan las partes en conflicto.

En la mediación interviene un tercero neutral denominado mediador quien los


ayuda a solucionar sus conflictos, actuando pasivamente en el proceso de
mediación.

6.2. Negociación y Conciliación

Mientras que la negociación implica la participación exclusivamente de las partes


en disputa para solucionar los conflictos, en la conciliación interviene un tercero
neutral e imparcial (conciliador) que ayuda a las partes a encontrar la solución a
su conflicto.

El conciliador actuara activamente ya que tiene la facultad de proponer


alternativas de solución no vincula.

6.3. Negociación y Arbitraje

En la negociación las mismas partes solucionan sus conflictos, por sí mismo, “se
auto sentencian”. En cambio en el arbitraje un tercero ajeno impone la solución
al conflicto, otra diferencia es que la negociación es un proceso esencialmente
no adversarial y el arbitraje en cambio el arbitraje es un proceso adversarial.

7. Elementos de la Negociación
7.1. Intereses

Los intereses son los datos internos, las necesidades subyacentes, motivos,
carencias y deseos, ¿el por qué y para qué?, lo que realmente quieren las partes,
es el motor de las personas.
7.2. Alternativas

Son otros medios con los que cuentan los negociadores para satisfacer sus
necesidades subyacentes, de no alcanzar un acuerdo vía la negociación directa.

7.3. Mejor Alternativa de Acuerdo Negociado

El M.A.A.N. Constituye lo que las partes han de hacer sino llegan a un acuerdo
para satisfacer sus intereses. Constituye todo aquellos que el negociador hará
sino llega a un acuerdo con el otro negociador, es el patrón con el que se
compara todo acuerdo propuesto.

A fin de que el acuerdo sea más apetecible para la otra parte, este debe ser
mucho más satisfactorio que su respectivo M.A.A.N., porque de lo contrario no
habría ningún interés de ir por el camino de la negociación por este no obtendría
satisfacer sus intereses como si lo haría su M.A.A.N.

7.4. Opciones

Constituido por la amplia gama de ideas propuestas por los negociadores sobre
la mesa de negociaciones, con el propósito de alcanzar un acuerdo. Para que
una de ellas sea aceptada por las partes debe ser mucho mejor que el M.A.A.N.
de cada una de los negociadores, porque nadie quiere una solución no
satisfactoria.

Son las propuestas de solución que las partes plantean para resolver el conflicto
que los involucra.

Se recomienda a los negociadores generar el mayor número de opciones


posibles de donde extraer la mejor solución satisfactoria para ambas partes,
recuerde que aquí la meta consiste en “agrandar el pastel”.

Los negociadores no tienen que ponerse “bayas mentales” al momento de crear


posibles soluciones por que traería como consecuencia limitar el enorme
potencial de creatividad que todos poseemos.
7.5. Legitimidad

Son los criterios objetivos y principios diferentes a la voluntad de los


negociadores para analizar y evaluar las opciones propuestas y determinar su
justicia y validez en funciona las satisfacción de los intereses en juego.

Las partes tienes que negociar en base al mayor número de criterios objetivos
ajenos a su voluntad como puntos de referencia para ayudarse a imaginar que
es lo más conveniente en una situación como la que están atravesando.

Los criterios objetivos pueden ser de dos tipos: patrones justos y procedimientos
justos. Los primeros están constituidos por la costumbre, precedentes, valor del
mercado, juicios científicos, estatutos, sentencias, normas jurídicas. Entre los
segundos podemos mencionar “uno corta y el otro elije”, entre otros.

7.6. Comunicación

La comunicación es la pieza fundamental de la negociación, dado que la


negociación es el proceso de comunicación directa entre las partes con el fin de
arribar a un acuerdo. Constituye la ida y vuelta de mensajes entre las partes que
negocian, A través de la cual se trasmiten: intereses, opciones, alternativas.

Para una negociación eficaz es necesario e imprescindible que exista una buena
comunicación y para ello es requisito indispensable una emisión y recepción
eficaz y eficiente.

El negociador emisor debe trasmitir eficientemente sus mensajes a fin que no


sea mal interpretado, asimismo debe vocalizar adecuadamente, ser lógico y
empatito. Exige pensar en la forma en que la otra parte pueda interpretar
nuestras declaraciones a través de sus filtros de sus suposiciones y prejuicios.
Por su parte el negociador receptor debe escuchar activamente, para que hacer
una buena elección sobre los que ha de hacer y la forma de hacerlo.

8. Clases De Negociación

8.1. Negociación Competitiva.- “Gano Yo - Pierdes Tu”

El principio que inspira la negociación competitiva radica en que cada negociador


intenta obtener el máximo de ganancias posible a expensas de la derrota
definitiva del otro negociador, La victoria de un negociador implica
necesariamente y obligatoriamente la derrota y destrucción del otro negociador,
cualquiera sea el sacrificio o costo que ello demande, de manera que solo uno
de los negociadores obtendrá la victoria, para ello se vale de cualquier método
para obtener su objetivo que van desde exagerar, mentir e incluso hasta
amenazar, por lo que obtiene resultado del tipo “Gano yo - pierdes tu”.

En la negociación competitiva cada negociador toma una posición, discute,


debate, realiza concesiones reciprocas con el otro negociador que van
reduciendo la posición inicial hasta alcanzar por fin un acuerdo que generalmente
es el punto medio entre la oferta y contraoferta. Los negociadores navegan en
olas de posiciones de ofertas y contraofertas, hasta llegar por fin a un acuerdo
que no es inteligente por cuanto se obtiene resultados “gano yo – pierdes tú”.

- DESVENTAJAS

La negociación por posiciones presenta las siguientes desventajas:

No crea acuerdos inteligentes.

Es ineficiente.

No mejora, ni restablece relaciones personales entre los negociadores.

8.2. Negociación de Intereses.- “Gano Yo – Ganas Tú”

En el último decenio del siglo XX por el proyecto de negociación de la


UNIVERSIDAD DE HARVARD y difundido por ROGER FISHER, BRUCE
PATTON Y WILLIAN URY en su best seller “Si de acuerdo”.

La negociación de intereses tiene objetivo fundamental alcanzar soluciones que


satisfacen ampliamente los intereses subyacentes de ambos negociadores,
maximizando los beneficios obtenidos por ambas partes, la lógica que guía este
proceso implica ganancias mutuas. Su filosofía descansa al decir de LINDA
SINGER en la continuidad de la relación, la credibilidad y la confianza.

Su meta descansa en tres pilares: Alcanzar acuerdos altamente inteligentes; Ser


eficiente y mejorar las relaciones interpersonales entre los negociadores. Un
acuerdo inteligente es aquel que contempla los intereses subyacentes de ambos
negociadores, así como los intereses de la colectividad, produce resultados
justos y durables.

La negociación por intereses está basado en cuatro principios:

1.- Separar a las personas del problema.

2.- Centrarse en los intereses no en las posiciones

3.- Genere opciones para beneficio mutuo

4.- Insista en criterios objetivos

9. Fases de la Negociación

La negociación debe ser un proceso, dentro del cual las partes tomen decisiones
conscientes, en una forma organizada. El autor Thomas F. Guersey identifica y
desarrolla tres fases necesarias para una negociación efectiva:

 Evaluación: se recopila la información, se analizan los términos y


metas de la negociación.

 Intercambio: implica recopilar más información, revelar información


y se proponen soluciones para solucionar el conflicto.

 Persuasión: las partes intentan convencer al otro de aceptar una


solución.5

III. LA CONCILIACIÓN

1. Concepto
La conciliación es un procedimiento o camino previo al proceso judicial que
implica la participación de un conciliador, las partes y sus representantes, y que
tiene como objetivo el de evitar el proceso judicial o concluirlo por acuerdo libre
de aquéllos. Es en esencia una negociación pero con la intervención del tercero
quien ayuda en el proceso de comunicación. “Las partes solicitan a un tercero o
terceros (“el conciliador”), que les preste asistencia en su intento por llegar a un
arreglo amistoso de una controversia que se derive de una relación contractual
u otro tipo de relación jurídica o esté vinculada a ellas. El conciliador no estará

5
Guernsey, Thomas F., Óp.cit.,pág. 11
facultado para imponer a las partes una solución de la controversia” (Sauceda,
2011). La conciliación puede darse en dos ámbitos: extrajudicial o intra- proceso.

Asimismo, la conciliación se caracteriza por ser un procedimiento informal


(versus el proceso judicial), consensual (prima la voluntad de las partes),
resolutivo (con el acuerdo conciliatorio se da solución al conflicto), confidencial
(conciliador e intervinientes deben guardar reserva de lo ocurrido al interior del
procedimiento), voluntario (las partes no están obligadas a llegar a un acuerdo
conciliatorio) y además existe actividad limitada del conciliador (como expresé,
el conciliador no puede imponer fórmula alguna de conciliación a las partes).

2. Principios Aplicables

I. El principio de libertad (voluntad para resolver el conflicto);

II. El principio de confidencialidad (reserva de información y actuaciones


en el proceso);

III. El principio de información del procedimiento y de las consecuencias


de los acuerdos;

IV. El principio de flexibilidad, Los métodos alternativos son formas poco


formales y ritualistas de solución de conflictos en contraposición a la
vía judicial; son menos rígidos que un procedimiento ante los
tribunales estatales.

V. El principio de neutralidad, el prestador de métodos alternativos no


debe tomar partido o inclinarse por alguna de las partes, sólo
administra y controla el procedimiento, lo dirige y marca sus pautas.

VI. El principio de equidad

VII. El principio de honestidad

VIII. El principio de no violencia (prevenir actos de agresión verbal o física,


de lo contrario no existirá el ambiente propicio para llevar adelante el
procedimiento).

IX. El principio de participación (participación activa de las partes en la


generación de ideas y soluciones), cooperación entre las partes, de
intelecto e imaginación para ser creativos y buscar soluciones a fin de
solucionar los conflictos.

3. El Conciliador
“A diferencia del mediador puede proponer soluciones, sin poder para
imponerlas, mientras que el mediador sólo facilita la comunicación entre las
partes, sin facultad de decisión en el acuerdo que se pudiera lograr, ni puede
emitir un juicio o sentencia, pues el propósito de dicho método alterno es que los
participantes tomen el control del conflicto y lleguen a una solución por ellos
mismos de manera voluntaria.” (Sauceda, 2011)

4. Características o capacidades del conciliador

Según Junco Vargas las principales son:

a) Escuchar con empatía: la conciliación es un instrumento de paz, por ello,


se debe buscar la armonía entre las partes, nivelar las energías y lograr
el trabajo en equipo de los involucrados.

b) Tener capacidad investigativa: debe buscar, estudiar y analizar la


controversia, tiene que investigar las causas, los motivos y las fuentes del
conflicto, para poder entender sus posiciones y descubrir sus verdaderos
intereses.

c) Tener paciencia: esta es uno de las mayores cualidades del conciliador,


pues no debe actuar con apremio o con imprudencia, debe respetar y
entender a las partes, dando tiempo para llegar a sus propias decisiones
en condiciones adecuadas para fomentar el compromiso.

d) Generar confianza: debe inspirar confianza, siendo atento con las partes,
haciéndoles saber que se les escucha, dándoles la orientación y
capacitación necesarias para lograr un acuerdo justo y equitativo.

e) Imparcialidad: Es el trato objetivo, argumentado y con razones que se le


da a los involucrados en una controversia. La comunicación usada y el
lenguaje adecuado son formas de establecerla.
f) Ser transparente: la pulcritud, honradez y responsabilidad usuales del
conciliador en su desempeño familiar, laboral, social o académico,
también son una señal para que las partes sepan de la transparencia que
se requiere por parte de un prestador de servicios de medios alternativos,
creando una autoridad moral fundamental y decisiva para que las partes
actúen y coadyuven conjuntamente con él.

g) Distender al ambiente: debe suavizar las posiciones, atemperar las


emociones, equilibrar las partes y proteger al débil del dominante, para
que el acuerdo no sea resultado del poder, arrogancia o prepotencia de
alguna de las partes.

h) Utilizar la creatividad: es indispensable que pueda generar múltiples ideas


y propuestas de solución, proporcionando alternativas de distintas índoles
y mostrando caminos para una solución parcial o total.

i) Manejar adecuadamente el tema: debe recomendar y orientar a las partes


sobre su situación.

j) Usar adecuada y eficazmente la comunicación: Los procesos


comunicativos son la llave para poder lograr persuadir a las partes y
alcanzar una resolución favorable para ambas. Para ello hace uso tanto
de mensajes verbales como no verbales tomando en cuenta el grado
cultural, económico, social o religioso de los involucrados.

k) Debe argumentar: debe saber exponer sus propuestas claramente


motivadas, así como entender los puntos de vista de las partes. Su
capacidad para argumentar determinará el grado de persuasión y
convencimiento que logre con los involucrados en el conflicto.

l) Debe ser un tercero: como neutral experto, debe mantenerse ajeno a los
intereses y opiniones de las partes, no debe tener relación alguna con las
mismas, no sólo en el aspecto jurídico, sino también en el sentimental.

m) Debe conocer el conflicto: debe identificar los intereses de las partes, los
fundamentos de las pretensiones, los elementos probatorios, las posibles
fórmulas de arreglo, etc.
n) Debe ser orientador y dirigente: debe orientar, formar e informar a las
partes sobre sus posturas legales y personales, sobre las posibles
consecuencias de las decisiones que tomarán, para evitar que cometan
posibles y costosos errores;

o) Debe ser atento y fomentar dicho comportamiento en las partes: necesita


tener una comunicación positiva, constructiva, tanto verbal como no
verbal. Utilizando la escucha activa, la asertividad, el análisis, y la correcta
interpretación de las posiciones y de los intereses de los involucrados.

p) Debe ser un experto: Es importante además que sea un especialista en la


materia motivo de la controversia, para tener las condiciones y
conocimientos suficientes para poder emitir sugerencias y opiniones que
den luz a las partes en la búsqueda de una resolución a la diferencia.

q) Debe conocer a las partes: Es indispensable tener conocimiento de la


personalidad de las partes, del entorno social y económico en que se
desenvuelven para poder llevar el proceso conciliatorio adecuadamente
hasta que proponga las fórmulas que acerquen a las personas.

5. La Conciliación Extrajudicial

En aplicación de la Ley de Conciliación Nº 26872 del 12 de noviembre de 1997,


modificada por el Decreto Legislativo Nº 1070 y su Reglamento, el Decreto
Supremo Nº 014-2008 JUS, es un procedimiento obligatorio.

Las materias a ser resueltas mediante este procedimiento son aquellas que
versan sobre derechos disponibles de las partes, alimentos, régimen de visitas,
asuntos laborales, indemnizaciones por daños causados y otros de tipo
patrimonial.

Los conciliadores pueden ser funcionarios de la administración pública,


abogados, psicólogos u otros profesionales que cuenten con la preparación
previa y hayan recibido el Título que los faculta a dirigir una conciliación por parte
del Ministerio de Justicia.

Con la modificación a la Ley de Conciliación, actualmente es obligatorio acudir a


un Centro de Conciliación antes de dar inicio al proceso judicial, el no hacerlo
constituye una causa de improcedencia de la demanda por una manifiesta falta
de interés para obrar de parte del demandante o del demandado (en caso de
plantear reconvención). Tal obligatoriedad no implica que las partes deban
arribar a un acuerdo necesariamente.

En cuanto al procedimiento y plazos, presentada la solicitud a la secretaría del


Centro de Conciliación, se cursan las invitaciones para la audiencia de
conciliación dentro del plazo de 2 días hábiles, la que debe realizarse dentro de
7 días siguientes, teniendo presente que entre la notificación a las partes y la
fecha de la audiencia debe mediar al menos 3 días. En caso de inconcurrencia
de alguna de las partes, el conciliador citará a una segunda sesión que se realiza
de igual forma.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 15º de la Ley de Conciliación, la conclusión


del procedimiento conciliatorio se produce por: a) acuerdo total de las partes; b)
acuerdo parcial de las partes; c) falta de acuerdo entre las partes; d) inasistencia
de una parte a dos sesiones; e) inasistencia de ambas partes a una sesión; y f)
decisión motivada del conciliador en audiencia, por advertir violación a alguno de
los principios de la conciliación, por retirarse alguna de las partes antes de la
conclusión de la audiencia o por negarse a firmar el Acta de Conciliación.

El acta con acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución, lo que significa


que debe contener obligaciones ciertas, expresas y exigibles. Como tal, el acta
se ejecutará a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales
(innovación importante introducida por el Decreto Legislativo 1070), lo que ha
generado discusión en torno a si debe asignársele la calidad de cosa juzgada,
que es propia de una sentencia judicial.

5.1. Características:6

 Se la entiende como un instituto privado, que si bien se fundamenta en la


libre voluntad de las partes debe ser ejercida a través de Centros de
Conciliación autorizados y supervisados por el Ministerio de Justicia;

6
Claudett, E. C. Guía - Resolución Alternativa de Conflictos en América.
 La limita a derechos individuales de carácter disponible, no siendo
conciliables conflictos de carácter penal (salvo la reparación civil) o en los
que sea parte el Estado;

 Le reconoce carácter obligatorio, siendo una etapa previa a la


interposición de una demanda civil, laboral o familiar en el sistema judicial,
siempre y cuando cumpla con los requisitos fijados en dicha ley;

 Le da a las actas de conciliación título de ejecución de sentencia,


pudiendo ser llevada directamente ante el juez civil en caso de
incumplimiento.

5.2. Diferencias:

- El papel más limitado del Mediador simplemente como facilitador del


diálogo puede fomentar aptitudes y competencias transformativas del
conflicto en las partes, así como para la resolución positiva de diputas, la
Conciliación es más efectiva cuando lo que se quiere es lograr un acuerdo
pronto y experto.

- La Mediación tiene un enfoque más terapéutico en las partes, la


Conciliación tiene una mayor acentuación a la resolución práctica de la
controversia.

- La conciliación en el ámbito extrajudicial y administrativo difiere de la


judicial, toda vez que en esta última el conciliador está obligado a formular
propuesta de solución alguna. (Montufar, 2008)
CONCLUSIONES

1. Por otro lado, en la solución autocompositiva al conflicto, esta es generada


por los propios interesados, pudiendo participar un tercero, el que ajeno e
imparcial no puede ni debe imponer su decisión. Son manifestación de
este mecanismo la negociación, la mediación y la conciliación.

2. La conciliación es un método, a través del cual las partes acuden ante un


tercero neutral y experto llamado conciliador, para que les asista en la
búsqueda de una solución consensual a su controversia, a través del
diálogo y la formulación de propuestas conciliatorias no obligatorias.

3. El papel de conciliador es fundamental para la realización adecuada de


una Conciliación, este debe contar con múltiples capacidades que harán
posible cumplir el objetivo que tiene este medio alternativo de solución de
conflictos.

4. La trascendencia e importancia que tienen los Métodos Alternos de


Solución de Conflictos (MARCs) en la familia, vecinos y vecinas y las
comunidades y básicamente el beneficio significativo que tiene para las
personas menores de edad.

5. Insertar en la malla curricular de la carrera de Derecho en todas las


universidades peruanas los Métodos Alternos de Solución de Conflictos
(MARCs). Para de esa manera contar con profesionales de derecho
expertos en solución pacífica de conflictos y así tener profesionales
capaces de brindar un servicio adecuado a sus clientes, mostrando una
manera diferente de abordar sus conflictos.
BIBLIOGRAFÍA
Claudett, E. C. Guía - Resolución Alternativa de Conflictos en América.

Reales, S. S. (2013). Sistemas Alternativos De Resolucion De


Conflictos:Negociacion, Conciliacion, Mediacion, Arbitraje En El Ambito
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