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Faculdade de Direito da UCP

BIBLIOGRAFIA

1) Aconselha-se como obra de referência o seguinte manual (ver no Programa


referências pormenorizadas a respeito das diferentes matérias):

 J.M. ANTUNES VARELA, Das Obrigações em geral, Volume II, 7ª


edição, Almedina, Coimbra, 1997 (com sucessivas reimpressões)

2) A título complementar são também aconselhadas as seguintes obras:

 M.J. ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 11ª edição, Almedina,


Coimbra, 2008

 L.M. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, Volume II, 6ª edição,


Almedina, Coimbra, 2008

 I. GALVÃO TELLES, Direito das Obrigações, 7ª edição, Coimbra Editora,


Coimbra, 1991 (com sucessivas reimpressões)

 J. BAPTISTA MACHADO, Obra Dispersa, Vol. I, Scientia Ivridica, Braga,


1991 (com reimpressões posteriores)

3) Ao longo do curso serão indicadas nas aulas outras obras ou artigos a propósito
das diversas matérias.

DIOGO CASQUEIRO 1
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PROGRAMA

Capítulo I – Cumprimento das obrigações

1. Aspectos gerais
2. Invalidade do cumprimento
3. Quem pode fazer a prestação e a quem pode ser feita a prestação
4. Lugar e tempo da prestação
5. Imputação do cumprimento

Capítulo II – Formas de extinção das obrigações além do cumprimento

1. Dação em cumprimento e dação em função do cumprimento


2. Cessão de bens aos credores
3. Consignação em depósito
4. Compensação
5. Novação
6. Remissão
7. Confusão

Capítulo III – Classificações das obrigações quanto ao sujeito. Obrigações conjuntas e solidárias

1. Obrigações plurais: obrigações conjuntas e obrigações solidárias


2. Pressupostos da solidariedade
3. Fontes da solidariedade
4. Efeitos da solidariedade passiva
5. Efeitos da solidariedade activa
6. Natureza Jurídica da solidariedade

Capítulo IV – Objecto das obrigações

1. Noção, modalidades e requisitos da prestação


2. Modalidades das obrigações quanto ao objecto
2.1. Obrigações divisíveis e indivisíveis
2.2. Obrigações genéricas
2.3. Obrigações alternativas e com faculdade alternativa

Capítulo V - Transmissão de créditos e de dívidas. Cessão da posição contratual

1. Aspectos gerais

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2. Cessão de créditos
3. Sub-rogação
4. Transmissão singular de dívidas
5. Cessão da posição contratual

Capítulo VI – Garantia geral das obrigações. Meios conservatórios da garantia patrimonial

1. Aspectos gerais
2. Declaração de nulidade
3. Sub-rogação do credor ao devedor
4. Impugnação pauliana
5. Arresto

Capítulo VII – Garantias especiais das obrigações

1. Aspectos gerais
2. Prestação de caução
3. Fiança
4. Consignação de rendimentos
5. Penhor
6. Hipoteca
7. Privilégios creditórios
8. Direito de retenção

Capítulo VIII – Não cumprimento das obrigações

1. Aspectos gerais
1.1. Noção de não cumprimento
1.2. Modalidades do não cumprimento quanto à causa
1.3. Modalidades do não cumprimento quanto aos efeitos
2. Impossibilidade do cumprimento e mora não imputáveis ao devedor
2.1. Impossibilidade objectiva e impossibilidade subjectiva
2.2. Impossibilidade temporária
2.3. Impossibilidade parcial
2.4. Frustração do fim da prestação [leccionação apenas nas Aulas Práticas]
2.5. Efeitos da impossibilidade
3. Incumprimento definitivo e mora imputáveis ao devedor. Responsabilidade civil
obrigacional
3.1. Aspectos gerais
3.2. Pressupostos da responsabilidade civil obrigacional

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3.3. Responsabilidade do devedor por actos dos auxiliares
3.4. Mora do devedor
3.5. Efeitos da mora do devedor
A) Reparação dos danos
B) Inversão do risco de perda ou deterioração da coisa
C) Transformação da mora em incumprimento definitivo
3.6. Incumprimento definitivo. Impossibilidade da prestação
A) Obrigação de indemnização
B) Direito de resolução do contrato
C)“Commodum” de representação
4. Cumprimento defeituoso
4.1. Delimitação [leccionação apenas nas Aulas Teóricas]
4.2. Regime [leccionação apenas nas Aulas Teóricas]
4.3. “Venda de bens de consumo” (breve referência ao regime do Decreto-Lei nº 67/2003, de
8 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei nº 84/2008, de 21 de Maio) [leccionação apenas nas Aulas Práticas]
[J. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo – Comentário, 3ª ed., Almedina, 2006]
5. Sanção pecuniária compulsória
6. Realização coactiva da prestação
7. Mora do credor
7.1. Requisitos
7.2. Efeitos
7.3. Extinção da mora do credor
8. Fixação contratual dos direitos do credor
8.1. Convenções disciplinadoras da responsabilidade civil
8.2. Cláusula penal

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Capítulo I – Cumprimento das obrigações

1. Aspectos gerais1

O cumprimento da obrigação é a realização voluntária da prestação debitória. É a actuação da


relação obrigacional, no que respeita ao dever de prestar. Como ANTUNES VARELA e MENEZES LEITÃO
notam, deve reservar-se a expressão cumprimento para a realização voluntária da prestação por parte do
devedor. MENEZES LEITÃO refere que a realização da prestação importa a extinção da obrigação através
da satisfação do interesse do credor, com a consequente liberação do devedor. Corresponde à situação
normal de extinção da obrigação.
Não pode dizer-se que o terceiro cumpre uma obrigação porque não estava adstrito àquela
conduta. Num sentido lato, podemos incluir no termo a realização coactiva da prestação (art. 817º). Mas
num sentido estrito, não cabe dado faltar-lhe o cerne que é o elemento espontâneo. A meio termo situa-
se o cumprimento efectuado sob a sanção pecuniária compulsória (art. 829º-A).
O cumprimento é o acto culminante da vida da relação creditória, pelo qual se satisfaz o
interesse do credor. A diferença entre ficar o devedor desonerado e cumprir a obrigação reflecte-se no
direito à contraprestação, nos contratos bilaterais. Porque se ficar apenas desonerado não terá direito à
contraprestação (art. 795º/1), ao invés do que se tivesse cumprido.

 Princípios Gerais

 O Cumprimento e o Princípio da Boa Fé

Vem o princípio consagrado, no que toca à matéria do cumprimento, no art. 762º/2 e importa
duas notas:

1. Deduz-se do preceito legal que nem sempre bastará uma realização formal da
prestação, para que a obrigação se considere cumprida;
2. Alem dos deveres de prestação principal ou secundária, o cumprimento pode envolver
a necessidade de observância de múltiplos deveres acessórios de conduta. A sua inobservância pode dar
lugar a um cumprimento defeituoso (art. 762º/2), obrigando o devedor a reparar os danos (art. 817º).

O princípio da boa fé deve considerar-se extensivo através do art. 10º/3, a todos os outros
domínios onde exista uma relação especial de vinculação entre duas ou mais pessoas.
Nas relações de crédito o princípio tanto se aplica ao devedor como ao credor. Interessa é a
colaboração leal na satisfação da necessidade a que a obrigação se encontra adstrita.

1ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 7 e ss;
MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, 6ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 141 a 145; PIRES DE
LIMA E A. VARELA, Cód. Civil. anot., comentário aos arts. 762º e ss.

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Assim se explica que mesmo quando a prestação seja indeterminada e a determinação caiba ao
devedor, a escolha tenha de ser feita em termos de equidade (art. 400º/1). E também assim se compreende
que o mandatário se possa e deva afastar das instruções recebidas quando seja de supor que o mandante
aceitaria as mudanças, tivesse tido consciência da alteração das circunstâncias (art. 1162º). Também o
credor não deve dificultar a actuação do devedor, realizando os actos ou removendo as dificuldades de
harmonia com as circunstâncias de cada caso.
Do que se trata aqui é de apurar os critérios objectivos decorrentes do dever de leal de
cooperação entre as partes para realizar o interesse do credor, com o menor encargo possível para o
solvens.
Traduz-se então numa enorme panóplia de deveres acessórios de conduta.

 Princípio da Pontualidade

A regra da pontualidade vem firmada no art. 406º/1. Para além do entendimento temporal,
devemos entender como significando que o contrato deve ser cumprido ponto por ponto. E deve entender-
se extensivo a todas as obrigações de cariz não contratual.
Podemos dela extrair alguns corolários: (1) o obrigado não se pode desonerar, sem
consentimento do credor, mediante prestação diversa da que é devida, ainda que de valor equivalente ou
superior; (2) resulta a irrelevância da situação económica do devedor para a alteração da prestação a
realizar, não sendo fundamento para a sua redução. Não é admitido o beneficium competentiae. Não pode
exigir a redução da prestação estipulada, com fundamento na precária situação económica em que o
cumprimento o deixaria. Nem pode o tribunal facilitar as condições de cumprimento da prestação. A
regra dos art. 601º e 604º é a de que o património do devedor continua a responder integralmente, apenas
se excluindo da penhora certos bens que se destinam à satisfação de necessidades imprescindíveis (art.
822º, 823º, 824º e 824º-A C.P.C.). Apenas em certas obrigações periódicas se admite que a alteração da
sua condição económica possa ser relevante: obrigações de alimentos (art. 2004º e 2012º) e a
indemnização em renda (art. 567º).

 Princípio da Integralidade

O princípio aqui referido é o terceiro corolário que se pode extrair do princípio da pontualidade,
estabelecido no art. 406º/1. De acordo com ele, a prestação debitória deve ser realizada integralmente e
não por partes, não podendo o credor ser forçado a aceitar o cumprimento parcial. O princípio vem
estatuído no art. 763º, embora a título supletivo, pois admite que outra seja a solução consagrada por lei 2,
usos3 ou convenção.
Tem como resultado que, pretendendo o devedor cumprir parcialmente e recusando-se o credor
a recebê-la, incorre o devedor em mora, relativamente a toda a prestação (art. 804º). O credor pode, no
entanto, receber apenas parte da prestação, se quiser, e pode mesmo exigi-lo (art. 763º/2). A aceitação

2 Casos de cumprimento parcial impostos por lei são os dos art. 784º/2, 649º e 847º/2.
3 Casos em que a recusa do cumprimento parcial violaria o art. 762º/2.

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do credor não impede que o devedor incorra em mora quanto ao resto da prestação. Da mesma forma
que pode o devedor ter interesse em se desonerar da obrigação de uma vez, reconhecendo-se-lhe a
faculdade de oferecer a prestação por inteiro (art. 763º/2, in fine), colocando o credor em mora quanto a
toda a prestação, se recusar recebê-la nos termos em que esta é oferecida.

 Princípio da Concretização

É este princípio referido complementarmente por MENEZES LEITÃO, ob. cit. Significa que a
vinculação do devedor deve ser concretizada numa conduta real e efectiva, implicando assim o
cumprimento a transposição do plano deontológico da vinculação do devedor para o plano ontológico de
um comportamento efectivamente realizado. Essa transposição vem a ser juridicamente regulada,
exigindo certos pressupostos para o cumprimento das partes (invalidade do cumprimento), mas também
através da disciplina da sua forma de realização (lugar e tempo do cumprimento) ou da determinação dos
seus efeitos concretos (imputação do cumprimento). Para que o cumprimento da obrigação possa
efectivamente ocorrer haverá que respeitar toda a disciplina específica que realiza o seu modo de
realização.

2. Invalidade do cumprimento4

2.1. Capacidade do devedor

Para que haja cumprimento válido, não basta a coincidência entre a prestação devida e a
prestação efectuada pelo devedor ou por terceiro.
O primeiro requisito é o da capacidade de exercício do devedor. A regra que aqui impera é a do
art. 764º, segundo a qual não se exige a capacidade do devedor, a menos que a própria prestação consista
num acto de disposição. Diz-se acto de disposição aquele que, incidindo directamente sobre um direito
existente, se destina a transmiti-lo, revogá-lo ou alterar de qualquer modo o seu conteúdo.
Assim, tendo sido validamente celebrado o negócio, a prestação poderá normalmente ser
realizada pelo devedor incapaz. Encontra-se ao alcance dos incapazes a realização de prestações de coisa,
quando a propriedade sobre ela já se tenha transmitido, de prestações de facto material (pintar uma
parede) ou de prestações de facto negativo.
É no entanto exigida quando o cumprimento implica a prática de um acto de disposição, como
ocorre com a celebração de um novo negócio jurídico (como no contrato-promessa) ou dele resulta
directamente a alienação ou oneração do património do devedor (escolha da prestação em obrigações
genéricas).
No caso da prestação ser efectuada por terceiro, ela consistirá sempre num acto de disposição,
uma vez que este não se encontra vinculado à sua realização por um negócio anterior. A capacidade do

4 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 19 e ss;
MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, 6ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 146 e ss; PIRES DE LIMA
E A. VARELA, Cód. Civil. anot., comentário aos arts. 764º e ss.

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terceiro será sempre exigida.
Nestes casos, portanto, deverá a prestação ser realizada pelo representante legal do incapaz.
Quando o incapaz a realize pessoalmente, poderá o credor recusar a prestação, já que poderá ficar sujeito
a um pedido de anulação do cumprimento, nos termos gerais dos art. 125º e 139º. O credor pode, também,
paralisar esse pedido de anulação, através de uma exceptio doli, demonstrando que o devedor não teve
prejuízo com o cumprimento (art. 764º/1), por ter afinal de entregar-lhe tudo quanto tivesse recebido em
virtude da anulação.

2.2. Capacidade do credor

Exige-se também que seja capaz o credor a quem seja efectuada a prestação (art. 764º/2). Se for
incapaz e o cumprimento for anulado a requerimento do representante ou do próprio incapaz, terá o
devedor que efectuar nova prestação ao representante do credor. Mas isto também pode levar a situações
injustas. Se a prestação foi feita ao credor e este a aproveitou em termos necessários ou que enriqueceram
o seu património, foi bem recebida a prestação. A realização de nova prestação levaria a um
locupletamento do incapaz.
Pode então o devedor opor-se à anulação da prestação, alegando que ela chegou ao poder do
representante ou que enriqueceu o património do incapaz (excepção de enriquecimento sem causa),
valendo a prestação como causa de desoneração do devedor (art. 764º/2).

2.3. Legitimidade do devedor para dispor do objecto da prestação

O devedor deve poder dispor da coisa que prestou. A falta do poder de disposição pode derivar
de uma de três causas: (1) de ser alheia a coisa prestada; (2) de não ter o devedor capacidade para dispor
da coisa prestada; (3) de carecer apenas de legitimidade para o fazer (cumprimento por um cônjuge de
coisa comum ao casal).
E qualquer dos casos, o devedor, quer de boa ou má fé, não pode impugnar o cumprimento,
salvo se ao mesmo tempo oferecer nova prestação (art. 765º/2).
O credor é que pode ter justificado interesse em não ficar exposto aos ataques de terceiros contra
o cumprimento. E, por isso, tem a faculdade de, estando de boa fé, impugnar o cumprimento e exigir
nova prestação do devedor, acrescida da indemnização dos danos sofridos. Se estiver de má fé, não
poderá impugnar o cumprimento.

2.4. Nulidade e anulação do cumprimento

O cumprimento está sujeito às causas de invalidade dos negócios jurídicos.


Ser-lhe-ão extensivas, por força do art. 295º, nos casos em que o cumprimento funcionar como
acto jurídico não negocial.
Se a nulidade ou anulabilidade provier da invalidade do negócio causal em que a prestação se
integra, a restituição ao solvens far-se-á nos termos dos art. 289º e 290º.

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Se o cumprimento se fundar na extinção de uma dívida que, afinal, não existia, haverá direito à
repetição do indevido – art. 476º/1 – independentemente de haver ou não erro de quem pagou ou do dolo
de quem recebeu a prestação. Igual regime se consagra para o cumprimento de obrigação existente, mas
feita a credor que não o verdadeiro – art. 476º/2.
Fora destes casos e dos casos de cumprimento por terceiro (art. 477º e 478º) poderá ainda assim
o cumprimento ser nulo ou anulável por causas que lhe sejam próprias (erro, dolo, coacção, simulação,
erro na declaração, reserva mental conhecida...5). Aqui, se a causa da invalidade não for imputável ao
credor e, destruído retroactivamente o cumprimento, renasce a obrigação e as suas garantias. Sendo
imputável ao credor, renasce a obrigação, mas já sem as garantias. Estas só surgirão se o terceiro, na
altura do cumprimento, tiver conhecimento do vício (art. 766º), porque então não há expectativa séria
que a lei deva tutelar.

3. Quem pode fazer a prestação e a quem pode ser feita a prestação 6

Segue-se aqui a exposição de MENEZES LEITÃO, sendo completada, na medida do


necessário, com a exposição de ANTUNES VARELA.

3.1. Quem pode fazer a prestação

A lei generaliza o princípio da legitimidade activa, atribuindo-a a todas as pessoas, interessadas


directamente no cumprimento ou não (art. 767º/1). Dúvidas não existirão, portanto, que o devedor ou o
seu representante a possam realizar. Embora o credor só possa exigir a prestação do devedor, ela pode,
em princípio, ser realizada por terceiro, sem que o credor a tal se possa opor. O terceiro só não terá
legitimidade para cumprir se a prestação tiver carácter infungível, por natureza ou convenção – art.
767º/27.
Se o terceiro tiver legitimidade para o cumprimento, o credor não pode recusar a prestação
oferecida, e se o fizer incorre em mora perante o devedor como se tivesse recusado a prestação deste (art.
768º/1 e 813º). A lei apenas admite a recusa por parte do credor se o devedor se o devedor se opuser ao
cumprimento, desde que o terceiro não tenha interesse directo na satisfação do crédito, por ter garantido
a obrigação ou por qualquer outra causa (art. 768º/2 e 592º). Se o terceiro for directamente interessado,
o credor não pode recusar o cumprimento por este mesmo com oposição do devedor. No entanto, a
oposição do devedor ao cumprimento nunca obsta a que o credor aceite voluntariamente a prestação do
terceiro – art. 768º/2.

5 DIOGO CASQUEIRO, Teoria Geral do Negócio Jurídico, 2008.


6 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 25 e ss;
MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, 6ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 148 e ss.
7 As prestações infungíveis impedem a substituição no cumprimento, mas não que o devedor recorra a auxiliares, o

que está previsto na procuração (art. 264º/4), mandato (art. 1165º) e depósito (art. 1198º). Se o cumprimento
constituir a realização de novo negócio jurídico pode ainda ser praticado por um representante do devedor – art.
258º.

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3.2. Direitos do terceiro que efectua a prestação

Cabe agora examinar os efeitos do cumprimento por terceiro.


Além de extinguir a obrigação pode ter outras consequências jurídicas, como ocorre nas
seguintes situações:

a. Uma doação indirecta do terceiro ao devedor, quando o cumprimento da


obrigação deste é realizado com espírito de liberalidade (art. 940º): ao cumprir a obrigação, o terceiro
pretende efectuar-lhe uma liberalidade, seguindo-se o regime da doação – art. 940º e ss;
b. A transmissão do crédito para o terceiro, o que sucede em todas as hipóteses
de sub-rogação (art. 589º e 590º) – o pagamento é visto como um facto determinante da transmissão do
crédito, adquirindo assim o terceiro o mesmo direito que o credor possuía (art. 593º/1);
c. A obtenção de um direito dão reembolso de despesas, em caso de gestão de
negócios ou mandato (art. 474º e ss e 1157º e ss): o terceiro adquire o direito de crédito sobre o devedor
por o pagamento ser juridicamente considerado um acto jurídico alheio, realizado por conta do devedor,
o que legitima o seu autor a demandar a restituição do que nele despendeu – art. 468º/1 e 1167/1, c);
d. A restituição do enriquecimento por prestação, no caso do terceiro julgar
erroneamente estar a efectuar uma prestação ao credor (art. 477º) ou ao devedor (art. 478º): o terceiro
visou realizar uma prestação ao credor ou ao devedor, mas não existe causa jurídica para essa realização,
pelo que a lei determina a sua restituição;
e. A restituição por despesas, em caso de pagamento por dívida alheia, sem se
verificar qualquer das situações acima referidas, verificando-se proveito para o devedor, haverá direito à
restituição do que foi prestado. Foi este fundamento discutido na doutrina. Divergência doutrinária:
PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA entendem que, sabendo o terceiro não estar obrigado e não
tendo interesse, não tem qualquer direito quanto ao devedor, como quanto ao credor; PESSOA JORGE
não admite a acção contra o devedor, mas apenas quanto ao credor quando o devedor consignar em
depósito a prestação ou a vier a realizar; MENEZES CORDEIRO rejeita a inexistência de qualquer acção
porque existe uma deslocação patrimonial sem causa, admitindo a acção de enriquecimento contra o
devedor ou credor, consoante aquele que se enriquece com a operação. MENEZES LEITÃO defende
que a acção deverá ser dirigida contra o devedor, uma vez que a prestação do terceiro o enriquece, porque
obtém a liberação e porque adquire um direito à repetição do indevido perante o credor.

3.3. A quem pode ser feita a prestação

A legitimidade para receber a prestação (legitimidade passiva) é estabelecida em termos mais


restritivos pela lei, que determina que a prestação deve ser efectuada ao credor ou ao seu representante
(art. 769º). Todos os demais são terceiros, pelo que a prestação que lhes for realizada não importa a
extinção da obrigação.
A lei coloca em alternativa o facto de a prestação ser realizada ao credor ou ao seu representante.

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Sendo a representação legal (incapacidade do credor), parece claro que só poderá ser realizada ao
representante (art. 764º/2). Tratando-se de representação voluntária, a lei diz que o devedor não tem que
a efectuar ao representante (art. 771º), o que parece criticável, dado o devedor poder recusar a prestação
ao representante, determinando a cobrança por este da dívida.
Se a prestação for realizada a terceiro, a obrigação não se extingue (proémio art. 770º), podendo
o autor pedir a repetição do indevido (art. 476º/2). Mas pode extinguir a obrigação nas seguintes situações
do art. 770º:

1. Se tal tiver sido estipulado ou consentido pelo credor (a)): o terceiro possui
originariamente legitimidade para a recepção da prestação, tendo havido um verdadeiro cumprimento da
obrigação (762º/1). Exemplo é a delegação;
2. Se o terceiro vier a adquirir legitimidade superveniente para a recepção, o que
acontece nos casos de ratificação (b)). Em virtude da eficácia retroactiva da ratificação (art. 268º/2), a
situação torna-se equivalente à de cumprimento;
3. Se vier a ocorrer a junção na mesma pessoa das qualidades de credor da
prestação e de devedor da restituição, tendo o terceiro adquirido o crédito (c)) ou o credor for herdeiro
de quem recebeu a prestação, por cujas obrigações responde (e));
4. Se o credor não tiver interesse em novo cumprimento da obrigação, o que
acontece se ele vier a aproveitar-se do cumprimento (d)). O credor vem posteriormente a aproveitar-se
do cumprimento assim feito. Sucede se o accipiens entregar ao credor a prestação ou a colocar à sua
disposição. Já não sucederá se o devedor pagar ao credor do seu credor, já que a verdade é que
corresponde ao interesse do credor como aplicar a prestação recebida, interesse posto em causa se o
devedor decide em seu lugar;
5. Se a lei considerar, por outro motivo, liberatória a prestação feita a terceiro
(f)). Estão aqui compreendidos a insolvência do devedor (art. 81º/4 CIRCE), a constituição do penhor
(art. 685º) ou de penhora sobre o crédito (art. 860º/1 CPC), acção sub-rogatória indirecta (art. 606º) ou
directa (1182º/2). A lei ainda prevê a possibilidade de eficácia em certos casos em que o terceiro se
apresenta como credor aparente do devedor, como na ignorância por este da cessão de créditos (art.
583º/2) ou do pagamento feito pelo fiador (art. 645º/1) e ainda no contrato de agência. Quer isto dizer
que, nos demais casos de credor aparente, a prestação efectuada a terceiro não goza de eficácia
liberatória. O solvens pode repetir a prestação (art. 476º/2) e terá de cumprir bem de novo.

4. Lugar e tempo da prestação8

Segue-se, uma vez mais, a exposição de MENEZES LEITÃO, complementando-se, na medida


do necessário, com a lição de ANTUNES VARELA.

8 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 36 e ss;
MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, 6ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 156 e ss; PIRES DE LIMA
E A. VARELA, Cód. Civil. anot., comentário aos arts. 772º e ss.

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4.1. Lugar da prestação

A regra é a de que a prestação deve ser feita no local estipulado pelas partes ou fixado pela lei
para o cumprimento.
Como não há exigências especiais de forma, a convenção relativa ao lugar do cumprimento
pode resultar de declaração expressa, mas também tácita (art. 219º e 217º).
Entre as disposições especiais a que a lei manda atender e que prevalecem sobre as normas
supletivas dos art. 772º e ss, figuram os art. 885º/1 (pagamento do preço na compra e venda, só se
aplicando o 774º se o prazo das duas obrigações for diferente), 1039º (pagamento da renda ou aluguer
no domicílio do locatário à data do vencimento), 1195º (restituição da coisa móvel depositada no lugar
onde esta deve ser guardada), 2270º (cumprimento do legado).

MENEZES LEITÃO distingue entre os seguintes tipos de obrigações:

1. Obrigações de colocação – o devedor deve apenas colocar a prestação à disposição


do credor no seu próprio domicílio ou noutro lugar, cabendo assim ao credor o ónus de ir levantar a
prestação fora do seu domicílio. O devedor não pode ser responsabilizado por o credor não a levantar,
sendo mora do credor (art. 813º);
2. Obrigações de entrega – o devedor tem efectivamente que entregar a coisa ao credor
no domicílio deste, ou no lugar com este acordado. A prestação só é realizada se chega ao domicilio do
credor no prazo acordado, havendo mora do devedor em contrário (art. 804º);
3. Obrigações de envio – a situação é intermédia, já que o devedor, embora não se limite
a colocar a coisa à disposição do credor, também não tem que lhe assegurar a entrega efectiva. Está
apenas obrigado a enviar a coisa para o domicílio do credor, sendo o transporte da conta e risco deste. O
local de cumprimento é aquele onde o devedor procede à entrega do transportador. O risco é por conta
do credor (art. 797º);

Nos dois primeiros casos, o lugar da prestação coincide com o lugar do resultado. No terceiro
caso é diferente o lugar da prestação e do resultado.

 As regras supletivas

Conforme resulta do art. 772º/1, a determinação do lugar de cumprimento cabe, em princípio,


às partes, resultando assim de convenção. Não havendo essa convenção a regra geral é a de que deve ser
realizado no domicílio do devedor (art. 772º/1) – a regra geral corresponde às obrigações de colocação.
Se a obrigação tiver por objecto a entrega de uma coisa móvel, a regra é de que a obrigação
deve ser cumprida no lugar onde a coisa se encontrava ao tempo da conclusão do negócio, quer a coisa
móvel seja determinada (art. 773º/1), quer seja genérica ou coisa que deva vir a ser produzida em certo
lugar (art. 773º/2) – obrigações de colocação.
Se a obrigação tiver por objecto uma quantia pecuniária, a regra é a de que a obrigação deve ser

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cumprida no domicilio que o credor tiver ao tempo do cumprimento – art. 774º - obrigações de entrega.

 A mudança de domicílio das partes

A alteração, após a constituição da obrigação, do domicílio do devedor nas obrigações de


colocação ou do credor nas obrigações de entrega pode implicar lesão das legítimas expectativas da
contraparte. A lei determina que a alteração do domicilio das partes possa não alterar o local do
cumprimento, sempre que a parte lesada sofra prejuízos com essa alteração. O regime legal varia, porém,
consoante se trate de obrigações de colocação ou de entrega.
Nas obrigações de colocação, a lei determina que, ocorrendo a mudança após a constituição da
obrigação, o cumprimento é realizado no novo domicílio do devedor, salvo se a mudança acarretar
prejuízo para o credor, caso em que deverá ser efectuado no domicílio primitivo (art. 772º/2).
Nas obrigações de entrega, a lei determina que a alteração do domicilio do credor após a
constituição da obrigação implica que a obrigação passe a poder ser realizada no domicílio do devedor,
convertendo-se numa obrigação de colocação. Só não sucederá se o credor se comprometer a indemnizar
o devedor do prejuízo que este sofrer com a mudança (art. 775º).

 A impossibilidade da prestação no lugar fixado

Tendo as partes fixado um lugar para o cumprimento, pode ser ou tornar-se impossível realizar
ali a prestação.
Em grande parte dos casos, o local aparece como essencial à prestação, pelo que a
impossibilidade de a realizar ali equivale à impossibilidade da sua realização em absoluto. Se ela já
existia no momento da conclusão do negócio, considera-se este como nulo (art. 401º e 280º/1). Sendo
esta superveniente, determina a extinção da obrigação (art. 790º), com perda da contraprestação (art.
795º/1).
Pode suceder, porém, que o lugar não seja essencial, podendo ser realizada noutro local (art.
776º).
A determinação desse lugar pode ser feita com recurso à integração de lacunas do negócio (art.
239º); ou através de regras supletivas do art. 772º e ss.
O art. 776º fez a opção pela segunda alternativa. Mas esta solução não cobre todas as hipóteses,
como a da impossibilidade ser precisamente no local determinado por essas regras supletivas. Para esses
casos permanece o caminho do art. 239º.

4.2. Tempo do cumprimento

A doutrina costuma, a este propósito, estabelecer uma distinção entre dois momentos distintos:
o momento em que o devedor pode cumprir a obrigação, forçando o credor a receber a prestação, sob
pena de o credor entrar em mora; e o momento em que o credor pode exigir do devedor a prestação, sob
pena do devedor entrar em mora. É a diferença entre pagabilidade e exigibilidade ou vencimento do

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débito, respectivamente.
O regime do prazo encontra-se regulado a título supletivo nos art. 777º e ss., onde se determina
tanto a pagabilidade como a exigibilidade ou vencimento da dívida. O regime centra-se na distinção entre
obrigações puras e obrigações em prazo. As primeiras são aquelas cujo cumprimento pode ser
realizado como exigido a todo o tempo. As segundas são aquelas em que a exigibilidade do cumprimento
ou a possibilidade da sua realização é diferida para momento posterior, ainda que a sua constituição já
se tenha verificado, ao invés do que sucede com as obrigações condicionais.
A regra geral é a de as obrigações não terem prazo certo estipulado, sendo puras. Nesse caso, o
credor tem o direito a exigir a prestação a todo o tempo, assim como o devedor pode a todo o tempo
solvê-la (art. 777º/1). O devedor apenas pode entrar em mora com a exigência de cumprimento pelo
credor (interpelação), nos termos do art. 805º/1.
Pode, porém, suceder que as partes ou a lei tenham estabelecido um prazo de cumprimento (art.
777º/1, proémio). Estaremos, então, perante obrigações com prazo certo, as quais se caracterizam por o
decurso do prazo constituir o devedor em mora, conforme determina o art. 805º/2, a).

Em certos casos, nem as partes nem a lei fixam um prazo de cumprimento, mas a obrigação não
se pode considerar pura, uma vez que se torna necessário um prazo, quer pela própria natureza da
prestação, quer pelas circunstâncias que a determinaram, quer por força dos usos. Nesse caso, as partes
devem entender-se quanto à determinação do prazo, cabendo a sua fixação ao tribunal, na falta de acordo
(art. 777º/2 e art. 1456º e 1457º CPC).

A determinação do prazo do cumprimento pode, porém, ser deixada igualmente ao critério de


uma das partes, o credor ou o devedor. Quanto ao credor, determina a lei que quando este não use da
faculdade que lhe foi concedida, compete ao tribunal fixar o prazo, a requerimento do devedor (art.
777º/3).
Quando o prazo é deixado ao critério do devedor, a lei distingue consoante esse critério
corresponda a um factor objectivo (o devedor ter nesse momento os meios económicos para cumprir) ou
puramente subjectivo (aprouver-lhe nesse momento cumprir).
Relativamente às primeiras, encontram-se previstas no art. 778º/1 – quando se estipula que o
devedor cumpra quando puder, o credor só pode exigir o cumprimento se demonstrar que o devedor tem
os meios necessários para o efeito. Não a fazendo, o credor apenas poderá exigir a prestação dos seus
herdeiros aquando da morte, sem prejuízo da limitação da sua responsabilidade aos bens da herança, nos
termos do art. 2071º.
Quanto às segundas, elas vêm no art. 778º/2, determinando a lei que só poderá ser exigida a
prestação aos herdeiros do devedor, após o seu falecimento.

 Benefício do prazo

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A possibilidade de a prestação ser realizada ou exigida em momento posterior é um benefício.
Uma das questões relaciona-se com a determinação da parte a quem compete o benefício do prazo, que
pode ser ao devedor, ao credor, ou a ambos.
A regra é a de que o prazo corre em benefício do devedor – art. 779º. Em certos casos, como no
depósito, corre em benefício do credor (art. 1194º). Noutros, como no mútuo oneroso, corre em benefício
de ambos (art. 1147º).
A parte a quem é atribuído o benefício do prazo pode renunciar a ele pelo que, no caso de o
benefício ser atribuído ao devedor, nada o impede de realizar a prestação antes do fim do prazo, ou no
caso de ser atribuído ao credor, exigir a prestação a todo o tempo. Exige-se, contudo, que essa renúncia
seja efectiva, que a prestação não seja antecipadamente realizada por erro desculpável, caso em que o
devedor teria direito a que o credor lhe restituísse o seu enriquecimento (art. 476º/3). No caso de o
benefício do prazo ser estabelecido em favor de ambas as partes, em princípio nenhuma delas poderia
antecipar o cumprimento, mas no caso do mútuo oneroso o legislador admite que o mutuário possa
antecipar o cumprimento desde que ofereça os juros por inteiro (art. 1147º).

 Prazo em benefício do devedor

É esta a regra geral (art. 779º), o que significa que o credor não pode exigir a prestação antes de
findo o prazo, mas que o devedor tem o direito de proceder à sua realização a todo o tempo, renunciando
ao benefício. Já ocorre, portanto, a pagabilidade, mas não a exigibilidade ou vencimento. O devedor
pode, por isso, decidir cumprir antecipadamente, sem que o credor se possa opor, sob pena de incorrer
em mora (art. 813º).

 Prazo em benefício do credor

É possível que as partes estipulem o que o prazo corra em beneficio do credor – fica este com a
faculdade de exigir a prestação a todo o tempo, mas o devedor só tem a possibilidade de cumprir no fim
do prazo. A dívida é exigível, mas ainda não é pagável. Exemplo é o depósito – art. 1194º.

 Prazo em benefício de ambas as partes

Na hipótese de o prazo ser estabelecido em benefício de ambas as partes, nenhuma delas terá a
faculdade de determinar a antecipação do cumprimento. O decurso do prazo funcionará assim tanto para
determinar a pagabilidade como a exigibilidade. É a situação que se presume ocorrer no mútuo oneroso
(art. 1147º): ambos têm interesse no prazo. O devedor, para efeitos de utilização do capital durante todo
esse tempo e o credor para receber os juros correspondentes ao prazo estipulado. A lei permite ao devedor
a antecipação do prazo, desde que pague os juros por inteiro – interusurium.

 Perda do benefício do prazo

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Em caso de atribuição do benefício ao devedor, este pode perder esse benefício, caso a sua
situação patrimonial se altere ou pratique algum acto considerado incompatível com a confiança do
credor.
O art. 780º estabelece, por isso, que, não obstante a estipulação do prazo a favor do devedor, o
credor pode exigir o cumprimento imediato da obrigação, se o devedor se tornar insolvente, ainda que a
insolvência não tenha sido judicialmente declarada ou se por causa imputável ao devedor diminuírem as
garantias do crédito ou não forem prestadas as garantias prometidas 9. Outro caso é a não realização de
uma prestação nas dívidas a prestações – art. 781º.
A perda do benefício ocorre sempre porque a estipulação do prazo tem por pressuposto a
confiança do credor na solvabilidade do devedor, cessando os seus efeitos logo que essa confiança
desaparece.
A perda do benefício é pessoal, pelo que não se estende aos co-obrigados do devedor, nem aos
terceiros que garantiram o cumprimento (art. 782º).

 A insolvência do devedor

Ainda que não judicialmente declarada, a insolvência é a primeira causa de perda do benefício
(art. 780º). É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de
cumprir as suas obrigações vencidas, considerando-se as pessoas colectivas e os patrimónios autónomos
em situação de insolvência quando o passivo seja manifestamente superior ao passivo. Não faz sentido
a manutenção do prazo, pelo que se justifica a sua imediata exigibilidade.
A lei exige a verificação de uma efectiva situação de insolvência, não bastando o justo receio
da mesma (embora este já releve para o credor exigir o arresto dos bens do devedor – art. 619º C.C. e
406º do C.P.C.). não se exige, porém, que a insolvência seja judicialmente declarada. Se houver sentença
declarativa de insolvência, após esta, não ocorre apenas a perda do benefício do prazo, verificando-se
antes o vencimento antecipado de todas as obrigações do insolvente, não subordinadas a uma condição
suspensiva, independente de interpelação. É esta a posição unânime na doutrina, não acontecendo mesmo
no caso do art. 781º.

 A diminuição das garantias

É este o segundo caso de perda de benefício do prazo. Em alternativa ao cumprimento imediato


da obrigação, o credor tem a possibilidade de exigir do devedor a substituição ou reforço das garantias,
se estas sofrerem diminuição (art. 780º/2). Neste caso exige-se, porém, que o perecimento das garantias
resulte de culpa do devedor. Se tal ocorrer, o credor pode exigir o cumprimento imediato da obrigação,
mesmo que as garantias ainda existentes sejam suficientes para assegurar a execução forçada da
obrigação e não exista receio de insolvência. Tal sucede porque o devedor praticou uma infracção

9Trata-se, neste último caso, de diminuição das garantias especiais (penhor, hipoteca, fiança...), uma vez que a
garantia geral se encontra contemplada na referencia à insolvência do devedor. O credor poderá optar, no entanto,
pela substituição ou reforço das garantias – art. 780º/2.

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contratual. Esse comportamento prejudica a já pouca confiança que o nele credor tinha o que o legitima
a solicitar o cumprimento imediato da obrigação. É necessário que a redução das garantias apresente um
mínimo de relevância, sem o que a exigência pelo credor do cumprimento imediato da obrigação será
contraria à boa fé (art. 762º/2).
Deve salientar-se que por vezes a lei também impõe que o devedor reforce as garantias quando
estas perecem casualmente, sob pena de o credor poder exigir de imediato o cumprimento: caso da fiança
(art. 633º/2 e 3), hipoteca (art. 701º), consignação de rendimentos (art. 665º) e penhor (art. 670º, c)). O
regime aplicável é substancialmente diferente, já que, para alem de se exigir uma diminuição
considerável da garantia, a perda do benefício do prazo aparece como solução subsidiária, a aplicar
apenas quando o devedor não proceda à substituição ou reforço das garantias 10.
Caso o perecimento destas garantias se dê por facto imputável ao devedor, será aplicável o
regime do art. 780º, em lugar destas disposições.

 A não realização de uma prestação, nas dívidas a prestações

Nas dívidas a prestações, caso o devedor falte ao pagamento de uma das prestações, admite-se
que o credor possa exigir antecipadamente as prestações que ainda não se venceram (art. 781º).
Esta disposição apenas se aplica em relação às prestações instantâneas fraccionadas, e não às
periódicas.
Sendo fraccionadas, a não realização de uma das prestações permite ao credor exigir logo a
totalidade da dívida. Apesar de a lei descrever a situação como de vencimento antecipado, parece tratar-
se antes da perda do benefício do prazo, já que, se o credor não exigir as prestações restantes, não parece
que fique logo constituído em mora pela totalidade da obrigação. Confronto entre antecipação da
exigibilidade e antecipação do vencimento. No sentido defendido, na esteira de MENEZES LEITÃO e
de ALMEIDA COSTA, defende-se que a falta de pagamento de uma das prestações importa a perda de
benefício do prazo: este traduz-se no poder do credor exigir do devedor o pagamento antecipado de todas
as prestações vincendas, sem que este incorra, no entanto, em mora quanto a todas estas, mas apenas
quanto àquela que não pagou a tempo. Em sentido contrário, defendendo a antecipação do vencimento,
se pronunciaram ANTUNES VARELA e GALVÃO TELLES.
É, no entanto, necessário salientar que na venda a prestações esta solução é restringida pelo art.
934º, determinando-se que a perda do benefício do prazo apenas ocorra quando o devedor falte ao
pagamento de uma prestação que exceda um oitavo do preço ou a duas prestações, independentemente
do seu montante.

 Carácter pessoal da perda do benefício do prazo

Resulta do art. 782º que a perda do benefício tem carácter pessoal: em caso de perda do benefício

10No caso de a garantia ter sido prestada por terceiro, sem intervenção do devedor, nem sequer esta solução se
aplicará. O credor terá que solicitar ao terceiro a substituição ou reforço das garantias, podendo, caso ela não se
verifique, exigir dele o cumprimento imediato da obrigação, em lugar do devedor – art. 701º/2, 665º e 670º, c).

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do prazo, o credor apenas poderá exigir ao devedor o cumprimento imediato, mas terá que respeitar o
seu vencimento normal para exigir o cumprimento aos condevedores ou a terceiros garantes da
obrigação.
Esta exclusão sofre, contudo, algumas limitações: (1) em relação aos condevedores, sendo a
obrigação solidária, pode dar-se o caso de a insolvência ou a responsabilidade pela diminuição das
garantias se verificar em mais de um devedor, o que legitimará o credor a exigir desde logo o
cumprimento aos outros condevedores em relação aos quais também se verifiquem essas circunstâncias;
(2) quanto aos terceiros garantes, pode acontecer que, sendo o devedor estranho à constituição de
garantia, a dminuição desta seja devida a culpa do terceiro. Assim, o credor poderá exigir dele a
substituição ou reforço da garantia ou, não sucedendo isto, o cumprimento imediato da obrigação (art.
701º/2, 2ª parte e art. 678º).

5. Imputação do cumprimento11

Segue-se aqui também a exposição do Prof. MENEZES LEITÃO.

A imputação do cumprimento consiste na operação pela qual se relaciona a prestação realizada


com uma determinada obrigação, quando existam várias dívidas entre as partes e a prestação efectuada
não chegue para as extinguir a todas. É preciso, então, determinar qual a(s) dívida(s) a que o cumprimento
se refere.
A lei considera que a imputação é uma faculdade do devedor, cabendo a este, sem necessidade
de acordo do credor, escolher a dívida a que o cumprimento se refere (art. 783º/1). Há contudo, em
algumas situações restrições que se caracterizam por ser necessário o assentimento do credor, que são os
casos em que os interesses do credor surgiriam afectados. São as seguintes situações:

1. O devedor não pode imputar o cumprimento, contra a vontade do credor, numa dívida ainda
não vencida, se o prazo estiver estabelecido a favor do credor – art. 783º/2. O mesmo acontecerá no caso
de o prazo ter sido estabelecido a favor de ambas as partes, com excepção do caso do mútuo oneroso
(art. 1147º);
2. O devedor não pode imputar o cumprimento contra a vontade do credor, numa dívida de
montante superior à prestação efectuada, sempre que o credor tenha a faculdade de recusar o
cumprimento parcial (art. 783º/2), já que vigora no cumprimento o princípio da integralidade (art. 763º).
Apenas no caso de o pagamento em prestações corresponder ao regime imposto ou convencionado;
3. O devedor não pode imputar, contra a vontade do credor, o cumprimento numa dívida de capital,
enquanto estiver obrigado a pagar também despesas, indemnização moratória ou juros (art. 785º/2). Essa
solução justificação em virtude de a imputação no capital implicar uma redução ou extinção de juros
futuros, o que não acontece com o pagamento de despesas, juros ou indemnização moratória.
Caso o devedor não efectue a designação, o credor não é livre de efectuar ele mesmo a

11
ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 56 e ss;
MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, 6ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 170 e ss;

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imputação, havendo que aplicar as regras supletivas do art. 784º:

1. A imputação efectua-se em primeiro lugar na dívida vencida;


2. Se existirem várias dívidas vencidas, a que oferece a menor garantia para o credor;
3. Se forem de idênticas garantias, a que for mais onerosa para o devedor;
4. Se forem igualmente onerosas, a que se tenha vencido primeiro;
5. Se se tiverem vencido simultaneamente, imputa-se na que se constituiu primeiro.

Numa hipótese de verificação difícil, a lei vem ainda prever a hipótese de não serem aplicáveis
estas regras referidas supra, prevendo que nesse caso a prestação é realizada por conta de todas as dívidas
rateadamente, sem que o credor possa recusar o pagamento parcial (art. 784º/2).
A lei regula a forma supletiva de se realizar a imputação nas dívidas de capital, quando haja
despesas, juros e indemnização moratória. Art. 785º/2: há uma ordem que só com acordo do credor pode
ser invertida – despesas, indemnização, juros e capital (art. 785º/1).

Capítulo II - Formas de extinção das obrigações além do cumprimento

1. Dação em cumprimento e dação em função do cumprimento 12

 Noção

A dação em cumprimento, vulgarmente chamada pelos autores dação em pagamento, consiste


na realização de uma prestação diferente da que é devida, com o fim de, mediante o acordo do credor,
extinguir imediatamente a obrigação (art. 837º).
Dos termos do art. 837º poderia depreender-se que a dação só tem cabimento em relação às
obrigações de prestação de coisa e que, só poderia ter por objecto a prestação de uma (outra) coisa.
Pela leitura do art.838º se verifica que a dação pode ter por objecto, quer a transmissão duma
coisa, quer a transmissão de um direito, costumando os autores indicar o usufruto, como o crédito que o
devedor tenha sobre terceiro.
Nenhuma razão subsiste para que ela não possa ter por objecto uma prestação pecuniária ou
uma prestação de coisa em lugar da prestação pecuniária.
Controvertida era a questão de saber se a datio in solutum deveria abranger também ou não a
prestação facere em vez dum outro tipo de prestação.
VAZ SERRA e ANTUNES VARELA inclinam-se para a orientação que atribui à dação em
cumprimento o seu mais amplo sentido; e nenhuma razão se pode invocar para que ela não seja aceite no
plano do direito constituído.
Essencial à dação é:

12 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 170 e
ss; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, 6ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 181 e ss;

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1) Que haja uma prestação diferente da que é devida;
2) Que essa prestação tenha por fim extinguir imediatamente a obrigação.

O primeiro requisito pode considerar-se expressamente consagrado no art. 837º. O segundo


resulta, não só do disposto no mesmo artigo (quando alude à exoneração do devedor), mas também, dos
termos em que no art. 840º se define a dação pro solvendo.

 Figuras próximas. Referencia especial à dação “pro solvendo”

A dação em cumprimento distingue-se, tanto da novação, como da dação pró solvendo.


A novação consiste na extinção da obrigação mediante a criação de uma nova obrigação. Tem
de comum o facto de extinguir imediatamente a obrigação e de fazê-lo mediante um processo que não
coincide com o comportamento exigível do obrigado através do dever de prestar.
A primitiva obrigação extinguiu-se, tendo nascido uma outra em lugar dela.
Na dação em cumprimento não há a criação de nenhuma obrigação nova. A modificação
operada na relação obrigacional esgota-se no próprio acto de extinção do vinculo, com a entrega de coisa
diversa da que é devida.
Diferente da dação em cumprimento é a chamada dação pro solvendo. Esta tem também por
objecto a realização de uma prestação diferente da que é devida. O seu fim não é, no entanto, o de
extinguir imediatamente a obrigação, mas o de facilitar apenas o seu cumprimento.
Quando esta seja a intenção das partes, a obrigação não se extingue imediatamente. Pelo
contrário, mantém-se, e só se extinguirá se e à medida que o respectivo crédito for sendo satisfeito, à
custa do novo meio ou instrumento jurídico.
A finalidade de facilitar o cumprimento é, de facto, realizada a cada passo na prática, mediante
a entrega de uma coisa, através da transmissão de um crédito do devedor sobre terceiro (por cessão do
crédito, por endosso de letra ou por endosso de cheque).
A deve 4000 contos a B (empreiteiro) pelas reparações que este lhe fez no prédio; e assina em
certo momento, por exigência do credor, uma letra de montante correspondente, para facilitar à outra
parte a negociação do crédito com um banco, ou a execução da divida em juízo, se necessário. Quando
assim suceda, ficará a existir ao lado da obrigação primitiva, proveniente do contrato de empreitada
celebrado entre A e B, uma outra obrigação (cambiaria), resultante da subscrição do titulo do crédito por
parte do aceitante. O credo terá então à sua disposição 2 créditos apontados ao mesmo fim.
A assunção da segunda obrigação não é feita com a intenção de apagar ou extinguir
imediatamente a primeira. Mas também não se trata de acrescentar um outro crédito ao crédito já
existente no património do credor.
Do que se trata é apenas de facilitar a satisfação do crédito, dando ao credor um meio ou um
instrumento bastante mais expedito de o conseguir, por virtude dos caracteres específicos dos títulos de
crédito (cambiários). Como a constituição do novo direito se faz aparentemente no interesse do credor,
nada impedirá em principio que este, renunciando ao beneficio, opte pelo cumprimento da obrigação
fundamental.

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Se for possível provar ou licito presumir que a assunção da divida ou a cessão do crédito foi
feita também no interesse do devedor, o credor só poderá recorrer à obrigação primitiva, no caso de
falhar o recurso à nova via do seu crédito.
Na dação, é a actuação do devedor que vem a provocar a extinção da obrigação, enquanto na
dação pró solvendo essa extinção é desencadeada por actuação do credor, em cumprimento de um
encargo que lhe é conferido pelo devedor. A dação em função do cumprimento pode ser por isso
comparada a um mandato conferido ao credor para liquidar a prestação realizada, pagando-se por essa
via, mandato esse que, conferido no interesse de ambos, não poderá ser revogado pelo devedor, salvo
ocorrendo justa causa, art. 1170º/2. Se a dação tem por objecto uma cessão de crédito ou uma assunção
de divida presume-se igualmente feita pró solvendo, art. 840º/2. Por maioria de razão, será igualmente
qualificada a entrega de um cheque.
Diferente da dação em cumprimento, é o caso da obrigação com facultas alternativa. Neste
caso, o obrigado também realiza uma prestação diferente da devida. Fá-lo, porém, por sua iniciativa
individual, no exercício de uma faculdade que lhe estava reservada.
Na dação em cumprimento, o devedor não goza desse poder de modificação unilateral da
prestação. Por isso mesmo, só mediante acordo das partes a dação é legalmente viável. Na prática, torna-
se algumas vezes particularmente difícil saber se em determinada convenção social há uma novação,
uma dação em cumprimento ou uma dação pro solvendo.
Só podem resultar das hesitações relativas à vontade real ou presumível dos contraentes. Trata-
se de problemas de interpretação ou de integração das declarações dos outorgantes e não de questões
especificas do direito das obrigações.

 Regime

a) efeito extintivo do vinculo obrigacional, aceite pelo credor

O principal efeito da dação em cumprimento é a extinção da obrigação. Com ela se extinguem


as garantias e acessórios do crédito.
Como a dação envolve a realização de uma prestação diferente da devida, ela só extinguirá o
crédito, se o credor lhe der o seu assentimento.
Tratando-se de credores solidários, e não havendo consentimento de todos, bastará o
consentimento daquele que recebe a dação, para que o devedor fique exonerado em relação a todos eles,
art. 532º. nas relações internas, a dação aproveitará aos restantes, mas não pode ser imposta àqueles que
não lhe tenham dado o seu assentimento13.
Art. 764º/1 – o solvens terá de ser capaz.
Também a dação efectuada por um devedor solidário aproveitará aos restantes (art. 523º), mas
não pode ser imposta àqueles que não lhe tenham dado o seu assentimento.
Porque pode haver diferença de valor entre a prestação devida e a prestação efectuada, a dação
deve ainda considerar-se exposta à impugnação pauliana, a despeito da prescrição do art. 615º/1.

13 O consentimento do credor é dado, em regra, no momento em que a dação se realiza.

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Para que haja, porém, uma pura dação em cumprimento, é essencial que, a despeito da diferença
de valor subjectivo eventualmente existente entre as prestações, estas tenham sido queridas pelas partes
como equivalente ou correspectivo uma da outra.
De contrário, haverá uma doação mista, tendo por base de apoio uma dação em cumprimento.
Se a obrigação que as partes visavam extinguir com a dação em cumprimento não existir, o
solvens terá o direito de exigir a repetição do indevido (art. 476º).

b) vícios da coisa ou do direito transmitido.

Poderiam levantar-se duvidas sobre o seu regime, no caso de a coisa ou o direito transmitido
padecer de vícios que afectem a sua substancia ou o seu valor.
Sendo a dação uma forma de extinção da obrigação, os defeitos ou os ónus essenciais da coisa
ou do direito transmitido deveriam provocar, em principio, a anulação da operação e, consequentemente,
o renascimento da obrigação primitiva.
Art. 838º - concede ao credor, no caso de dação em cumprimento, a mesma protecção que os
arts. 905º e ss dispensam ao comprador, quando a coisa ou o direito transmitido apresentem vícios.
Atribui-lhe ainda outra faculdade: como o credor não comprou, de facto, ser-lhe-á desde logo permitido,
no caso de a coisa ou o direito estar sujeito a qualquer ónus ou limitação ou padecer de qualquer dos
vícios previstos nos art. 905º e ss, optar pela prestação primitiva, acrescida da indemnização
correspondente aos danos que haja sofrido.
O credor poderá exigir a reparação ou a substituição da coisa (art. 914º) ou reclamar a redução
do valor que lhe foi atribuído (art. 911º), mas pode optar antes pela entrega da coisa, acrescida dos juros
correspondentes, a partir do momento em que a prestação deveria ter sido efectuada.
A opção do credor pela prestação primitiva terá como efeito o renascimento da obrigação, com
todas as suas garantias e acessórios, salvo se a nulidade ou a anulação da dação tiver tido origem em
causa imputável ao credor (argumento a contrario – exemplo: art. 839º).

c) efeitos da nulidade ou anulação da dação

Pode também suceder que seja alheia a coisa dada em cumprimento ou que pertença a terceiro
o direito transmitido pelo devedor ao credor.
Desde que desaparece a causa extintiva da obrigação, a consequência natural do
desaparecimento é o renascimento da obrigação – com todas as garantias e os acessórios.
Se, porém, a nulidade ou a anulabilidade da dação procede de um facto imputável ao credor,
pode compreender-se que, após a extinção da dação, a obrigação primitiva renasça; mas já não se
compreenderia que renascessem também as garantias prestadas por terceiros. Dai a doutrina do art. 839º.

 Natureza jurídica

As seguintes teses se apresentam:

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 A dação em cumprimento corresponderia a uma compra e venda ou a uma troca. Tese


defendida por GUILHERME MOREIRA, parece ter apoio na lei, quando esta exclui a dação, quando se
refere às proibições de venda (art. 876º e 581º c), 877º/3 e 1714º/3) e atribui ao adquirente a garantia
deste contrato, relativamente aos vícios da coisa ou direito (art. 838º). A solução é criticável porque a
dação tem como função extinguir a obrigação e a venda transmitir onerosamente a propriedade;
 A dação em cumprimento corresponderia a uma novação. Na sua formulação o acordo
do credor implicaria uma novação tacita objectiva, com a constituição de uma nova obrigação. A tese
não procede já que, para alem de a lei não admitir a novação tacita (859º), quando as partes decidem
realizar uma dação visam, não a substituição da obrigação mas extingui-la mediante prestação diversa;
 A dação em cumprimento corresponderia a um contrato modificativo da relação
obrigacional. Tese defendida por PESSOA JORGE criticável porque a aceitação do credor não tem por
base uma modificação da prestação devida, dado que a prestação primitiva pode sempre renascer;
 A dação em cumprimento corresponderia a um contrato de cumprimento. Tese
defendida por ANTUNES VARELA. Só parece admissível se se adoptar uma posição contratual do
cumprimento. Quando se considera que o cumprimento não exige o acordo do credor, a natureza
contratual da dação não se pode reconduzir ao cumprimento, como está referido no art. 762º/1;
 A tese que defendemos, na esteira de MENEZES LEITÃO E MENEZES CORDEIRO,
é a de que a dação não se integra noutras categorias, limitando-se a uma forma convencional de extinção
das obrigações através da realização de uma prestação diversa da devida. A dação é um contrato oneroso
pelo qual se extingue uma obrigação através da realização de uma prestação diversa da devida como
contrapartida da renuncia do credor à prestação primitiva. Só esta explicação justifica o regime do art.
838º;

2. Cessão de bens aos credores14

 Noção

A cessão de bens aos credores, arts. 831º e ss, constitui uma outra forma de satisfação dos
direitos de crédito.
A cessão de bens aos credores, é a entrega feita pelo devedor, a todos os credores ou a alguns
deles apenas, de todos os bens ou parte deles, para a liquidação e pagamento das dividas.
Tem a grande vantagem de evitar as despesas, os incómodos, o gasto do tempo que
necessariamente envolve o recurso judicial. Consiste numa entrega espontânea, e compreende um
mandato conferido aos credores para, no seu próprio interesse, promoverem a venda dos bens e o
pagamento dos seus créditos.
São os credores quem age para o efeito e não o tribunal.
Por outro lado, a cessão pode aproveitar apenas a alguns dos credores e, não necessariamente a

14 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 155 e
ss; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, 6ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 321 e ss;

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todos, como sucede nos processos consensuais da falência e da insolvência. E também pode abranger
apenas alguns dos bens escolhidos pelo devedor, ao passo que, na execução forçada e estendem, em
principio, a todos os bens ou a todos aqueles cuja alienação se mostre necessária.
Não há, na realidade dos factos, nenhuma cessão dos bens aos credores, em sentido técnico. É
o devedor quem continua titular dos bens.

 Regime

Relativamente à forma, a cessão, deve constar de documento, em princípio de documento


particular. Se abranger, porém, bens para cuja transmissão a lei exija forma especial, a mesma forma tem
de ser observada para a cessão. É que os poderes de alienação atribuídos aos cessionários são de tal modo
importantes que justificam a exigência da lei.
Como a cessão é um puro contrato obrigacional, os credores que não participem da cessão não
estão de modo nenhum impedidos de executarem os bens que hajam sido cedidos, enquanto eles não
forem efectivamente alienados. A cessão não pode prejudicar os credores que a ela não tenham aderido
– art. 833º.

 Exequibilidade dos bens cedidos

Quanto aos credores que participaram na cessão, é que, compreensivelmente, a lei lhes não
permite que executem os bens abrangidos na cessão. Permitir que eles executassem os bens que o devedor
lhes cedeu para, à custa do produto da sua alienação, satisfazerem os seus créditos, é que a lei não pode
fazer, porque isso equivaleria à aprovação legal de uma autêntico venire contra factum proprium.
A mesma limitação é imposta quanto aos credores posteriores porque estes não podem
legitimamente contar, como objecto da garantia patrimonial dos seus créditos, com bens que já foram
entregues a credores anteriores, para a satisfação dos seus créditos.

 Eficácia solutória da cessão

A cessão de bens aos credores visa satisfazer os direitos dos cessionários, embora por uma via
inteiramente distinta da realização coactiva da prestação e do próprio cumprimento.
A finalidade solutória da cessão espelha-se num dos traços mais característicos do seu regime,
que é precisamente o fixado no art. 835º, segundo o qual o devedor só fica liberado em face dos credores
a partir do recebimento da parte que a estes compete no produto da liquidação.
Relativamente à parte que compete a cada credor no produto da liquidação, será a parte
proporcional ao credito de cada um deles, desde que os interessados não convencionem outro critério de
repartição.

 Desistência da cessão

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A lei permite – mas só ao devedor – que se desista da cessão.
Os credores não podem desistir do acto, resolver o contrato, se o devedor deixar definitivamente
de cumprir qualquer das obrigações asseguradas pela cessão.
A desistência do devedor não é livre. Ela só é eficaz, na medida em que, prévia ou
simultaneamente, o devedor oferecer o cumprimento das obrigações asseguradas pela cessão.
Art. 836º/2 – a desistência não tem efeito retroactivo.
A recusa de eficácia retroactiva do acto significa que a desistência não prejudica as alienações
dos bens cedidos já realizadas, tal como não anula os pagamentos já efectuados aos credores. E nem
sequer anula ou torna ineficazes os actos de administração praticados pelos cessionários, no regular
exercício do seu mandato, sem prejuízo do disposto no art. 1051º, c).

 Natureza jurídica

Alguns autores pretenderam atribuir-lhe natureza processual. Para outros, a cessão de bens aos
credores constituiria um caso particular de dação pró solvendo ou dação em cumprimento (GALVÃO
TELLES e PESSOA JORGE). Para outros, estar-se-ia perante um contrato real, em que se verificaria a
transmissão para os cessionários das faculdades de administração e disposição dos bens (MENEZES
CORDEIRO). Para outros, como MENEZES LEITÃO, consiste num caso particular de mandato sem
representação.

3. Consignação em depósito15

Segue-se aqui a lição do Prof. MENEZES LEITÃO.

 Generalidades

Possibilidade reconhecida ao devedor nas obrigações de prestação de coisa de extinguir a


obrigação através do depósito judicial de coisa devida, sempre que não posa realizar a prestação com
segurança por qualquer motivo relacionado com a pessoa do credor, ou quando o credor se encontra em
mora (art. 841º/1).
A lei não considera justo que nestes casos o devedor fique indefinidamente vinculado ao
cumprimento, apenas em virtude de o credor não prestar a colaboração necessária para esse cumprimento,
pelo que confere ao devedor um meio de produzir a extinção da obrigação sem colaboração do credor.
Trata-se de uma faculdade do devedor, que este não é obrigado a exercer (art. 841º/2), pelo que é lícita a
actuação do devedor não realizar a prestação nas hipóteses referidas no art. 841º/1.
A consignação é necessariamente judicial, seguindo o processo constante dos art. 1024º e ss. do
CPC.

15 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 185 e
ss; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, 6ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 191 e ss;

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 Pressupostos da consignação em depósito

1. Ter a obrigação por objecto uma prestação de coisa, podendo ser uma quantia
pecuniária, ou uma coisa de qualquer outra natureza (art. 1024º CPC)

Resulta da própria natureza das coisas, já que as prestações de facto positivo são insusceptíveis
de depósito e em relação às prestações de facto negativo, ocorre o cumprimento da obrigação
independentemente da cooperação do devedor.

2. Não ser possível ao devedor realizar a prestação por um motivo relativo ao credor
(art. 841º/1 C.C.)16

Este requisito discrimina duas situações: (1) a impossibilidade não imputável ao devedor de ele
realizar a prestação ou de a fazer com segurança, por qualquer motivo relacionado com a pessoa do
credor. Exemplo desta situação é a ignorância do paradeiro do credor; (2) mora do credor, ou seja, a
recusa do credor em receber a prestação ou praticar os actos necessários ao cumprimento (art. 813º).
exemplo é o credor recusar receber a prestação ou passar quitação da dívida (art. 787º/2).

 Regime

Temos três tipos de efeitos da consignação:

1. Instituição de uma relação processual entre o consignante e o credor (art. 1024º e


ss. C.C.)

O processo judicial da consignação inicia-se com uma petição inicial, onde o devedor tem de
mencionar o motivo pelo qual requer o depósito (art. 1024º/1 CPC). É realizado na CGD, salvo se a coisa
não puder ser aí depositada, nomeando o juiz nesse caso o depositário (art. 1024º/2 e 839º e ss. CPC).
O credor é citado para contestar (1025º CPC), levando a falta de contestação a que o tribunal
julgue extinta a obrigação (art. 1026º/1 CPC).
O depósito só pode ser impugnado por três fundamentos (art. 1027º CPC): (a) ser inexacto o
motivo invocado; (b) ser maior ou diversa a quantia ou a coisa devida; (c) ter o credor qualquer outro
fundamento legítimo para recusar o cumprimento.
No caso de o fundamento improceder, é declarada extinta a obrigação com o depósito. No caso
de a impugnação proceder, o depósito é declarado ineficaz para a extinção da obrigação e, se o
depositante for o devedor, é condenado a cumprir.
Na primeira situação, o credor tem de deduzir em reconvenção o seu pedido, levando a

16A sua inclusão no âmbito do art. 841º, a) é expressamente defendida por ANTUNES VARELA. Já não parece,
porém, poder legitimar a consignação em depósito a dúvida sobre a própria existência da obrigação, uma vez que
esta não constitui um motivo relativo ao credor.

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procedência deste à condenação do devedor em completar o depósito no caso de a prestação devida ser
de maior quantidade, ou à ineficácia do depósito, se a prestação for diversa, condenando-se o devedor
no cumprimento da obrigação (art. 1029º/2 CPC). Pode, porém, seguir-se logo a respectiva execução,
caso o credor disponha de título executivo (art. 1029º/3 CPC).
Na segunda situação, apesar de o devedor ser condenado ao cumprimento e a pagar as custas
do processo, o pagamento ao credor será efectuada pelas forças do depósito, correndo, porém, por conta
do devedor as despesas que o credor tenha que suportar com o levantamento (art. 1028º/2)

2. Instituição de uma relação substantiva triangular entre o consignante, o


consignatário da coisa devida e o credor

Esta relação tem grandes semelhanças com o contrato a favor de terceiro, uma vez que através
dela o credor adquire imediatamente um direito à entrega da coisa por parte do consignatário (art. 844º).
Temos exactamente: a) uma relação de cobertura entre consignante e consignatário; b) uma relação de
atribuição, consistente na obrigação que o consignante visa satisfazer; c) uma relação de execução,
através da qual o credor recebe o direito sobre o consignatário.
A lei estende a legitimidade para a consignação a qualquer terceiro a quem seja lícito efectuar
a prestação (art. 842º).
O credor adquire imediatamente o direito de exigir a prestação do consignatário,
independentemente da aceitação (art. 844º), podendo, no entanto, o devedor, sempre que tenha a
faculdade de não cumprir senão contra uma prestação do credor, exigir que a coisa consignada não seja
entregue ao credor, enquanto este não efectuar aquela prestação (art. 845º).
O consignante pode revogar a consignação mediante declaração feita no processo e pedir a
restituição da coisa consignada (art. 845º/1), apenas se extinguindo o seu direito de revogação se o credor,
por declaração feita no processo aceitar a consignação ou esta for declarada válida por sentença transitada
em julgado (art. 845º/2).
ANTUNES VARELA e MENEZES LEITÃO não consideram que este direito de revogação da
consignação possa ser exercido pelos credores do devedor através da sub-rogação, uma vez que se trata
de um direito pessoal do devedor (art. 606º), devendo ainda a consignação ser equiparada ao
cumprimento para efeitos de impugnação pauliana.

3. Eficácia da consignação sobre a obrigação

Durante o decurso do processo, a obrigação persiste, recaindo sobre o credor o risco da perda
ou deterioração da coisa, e deixando a dívida de vencer juros. No caso contrario, a consignação não será
eficaz, pelo que não deverá alterar as regras relativas à distribuição do risco.
A pendência do processo atribui ao devedor uma excepção ao devedor, permitindo-lhe recusar
a prestação enquanto não for julgada definitivamente a acção.

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Sendo a consignação aceite pelo credor, declarada válida por decisão judicial, libera o devedor,
como se ele tivesse realizado a prestação na data do depósito (art. 846º).
O credor vê assim extinto o seu direito de crédito, adquirindo, porém, outro crédito à entrega da
coisa por parte do depositário.

4. Compensação17

Seguir-se-á aqui a exposição do Prof. ANTUNES VARELA.

 Generalidades. A reciprocidade dos créditos. Noção e modalidades

A lei admite, no art. 847º a compensação, segundo a qual, quando duas pessoas estejam
reciprocamente obrigados a entregar coisas fungíveis da mesma natureza, é admissível que as respectivas
obrigações sejam extintas, total ou parcialmente, pela dispensa de ambas de realizar as suas prestações
ou pela dedução a uma das prestações da prestação devida pela outra parte.
Tem uma dupla vantagem: (1) produz a extinção das obrigações dispensando a efectiva
realização das prestações – facilitação de pagamentos; (2) a compensação permite ao declarante extinguir
a sua obrigação, mesmo que não tenha qualquer possibilidade de receber o seu próprio crédito por
insolvência do seu devedor – garantia dos créditos.

Logo que se verifiquem determinados requisitos, a lei prescinde do acordo de ambos os


interessados, para admitir a extinção das dívidas compensáveis por simples imposição de um deles ao
outro. Diz-se, quando assim é, que as dívidas se extinguem por compensação legal unilateral.
Havendo acordo das partes, a extinção pode operar-se mesmo sem a verificação de alguns dos
requisitos requeridos para a compensação legal. Há nesse caso compensação voluntária, contratual ou
convencional.
Dentro do esquema de compensação legal, encontram-se dois sistemas distintos. Numas, a
compensação opera de pleno direito, querendo isto dizer que a extinção das dívidas pode ser reconhecida
oficiosamente, logo que os requisitos da compensação estejam apurados em juízo, ou pode, pelo menos,
ser requerida directamente por terceiros não interessados. Noutras, a compensação é um verdadeiro
direito potestativo, depende da declaração de uma das partes à outra só assim se tornando efectiva, como
acontece com o Direito português (art. 848º).

Não se confunde com a compensação a figura de imputação do cumprimento, que consiste em


abater ao montante de um crédito, para o reduzir à sua justa expressão numérica, a importância de certos
factores. Não há, em semelhantes hipóteses, dois créditos recíprocos que mutuamente se extinguem, mas
um só crédito cujo montante tem que ser diminuído de determinadas verbas.

17 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 195 e
ss; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, 6ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 199 e ss;

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 Pressupostos

1) Reciprocidade dos créditos

A compensação depende, por força do art. 848º, da declaração de um dos devedores à


contraparte. Torna-se necessária a verificação de uma série de requisitos, positivos e/ou negativos.
À cabeça dos primeiros figura a reciprocidade dos créditos, logo destacados no começo do art.
847º.
É essencial que o devedor seja, por outro lado, credor do seu credor. O crédito com o qual o
declarante extingue a sua dívida chama-se crédito activo.
Chama-se crédito passivo aquele contra o qual a compensação opera.
O art. 851º trata desenvolvidamente deste requisito nos dois sentidos em que a reciprocidade
interessa à compensação. Afirma-se que a compensação apenas pode abranger a dívida do declarante e
não a de terceiros, afastando-se assim do âmbito da compensação as dívidas de terceiro ao declaratário.
Se A dever a B 1500€ pela compra de um automóvel e for credor de B, em igual quantia, por
tornas de uma partilha em que ambos foram partes, pode declarar compensada a sua dívida proveniente
da aquisição do veículo com o crédito das tornas. Mas, se for C quem tiver comprado o automóvel, A
não pode invocar o seu crédito às tornas para extinguir a dívida de C por compensação, apesar de, como
é sabido, se não recusar a terceiros a faculdade de cumprirem no lugar do devedor (art. 767º).
De contrário, facultar-se-ia aos credores uma injustificada e abusiva possibilidade de
intromissão na gestão do património do devedor.
Admitimos, porém, que a dívida de C, resultante da compra do automóvel, se encontra garantida
por um penhor ou por uma hipoteca que A constituiu sobre bens seus, e que está já instaurada ou eminente
a execução para pagamento do crédito de B.
Nesse caso, já se compreende que o dono dos bens ameaçados pela execução possa invocar o
seu crédito contra o notificado para extinguir a dívida de um terceiro por compensação. Assim se deve
interpretar a excepção da parte final do art. 851º/1.

Por outro lado, para afastar da compensação os créditos de terceiro sobre o notificado, diz-se
no art. 851º/2 que o devedor só pode livrar-se da obrigação utilizando créditos seus e não de terceiro.
Assim o fiador não pode livrar-se da sua obrigação, por meio de crédito que o devedor principal tenha
sobre o credor18. Tal como ao devedor solidário não é lícito livrar-se por invocação do crédito de um seu
condevedor sobre o credor, nem ao sócio invocando um crédito da sociedade, nem ao co-herdeiro
fundando-se num crédito da herança.
Não é justificada a intromissão de quem quer que seja na disponibilidade do crédito alheio.
Mas ainda que assim não seja, por não estarem dispostos a consentir na utilização do crédito
para efeito de compensação com a dívida do declarante (crédito principal), não parece razoável que ao

18O fiador pode, no entanto, recusar sempre o cumprimento, enquanto o direito do credor puder ser satisfeito por
compensação com um crédito do devedor, ou enquanto este tiver a possibilidade de ser valer da compensação com
uma dívida do credor: art. 642º.

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notificado possa ser imposta a extinção do seu crédito em semelhantes condições.
Diz-se, por fim, no art. 851º/2 que só procedem para o efeito da compensação, créditos do
declarante contra o seu credor.
Mas já será possível, face ao art. 532º, que o devedor de vários credores solidários invoque a
compensação dessa obrigação solidária com base no crédito de que disponha sobre qualquer um dos
credores.

2) Validade, exigibilidade e exequibilidade do contracrédito (do compensante), do crédito


activo

É necessário que o crédito do compensante seja judicialmente exigível, e que o devedor não lhe
possa opor qualquer excepção, peremptória ou dilatória, de direito material (art. 847º/1, a)). Só podem,
assim, ser compensados os créditos em relação aos quais o declarante esteja em condições de obter a
realização coactiva da prestação.
Logo, não podem ser compensados créditos de obrigações naturais com dívidas respeitantes a
uma obrigação civil. também não pode ser efectuada a compensação se o crédito ainda não estiver
vencido (art. 849º), ou a outra parte puder recusar o cumprimento: como a invocação da excepção de
não cumprimento (art. 428º), da prescrição (art. 300º), nulidade e anulabilidade... Em relação a esta
última exige-se, porém, que ela tenha ocorrido antes do momento em que se verificou a
compensabilidade dos créditos (art. 850º).

3) Fungibilidade do objecto das obrigações

A nossa lei não restringiu a compensação às dívidas em dinheiro, admitindo-a ainda em relação
a prestações de coisa fungíveis (art. 207º) do mesmo género e qualidade. Naturalmente que não será
possível a compensação relativamente a prestações de facto, ainda que a actividade seja a mesma.
Cabendo a uma das partes determinar o objecto da prestação só se poderá recorrer à
compensação se a escolha implicar prestações de coisas fungíveis homogéneas para ambos os créditos.
O requisito da homogeneidade é corolário do princípio de que ninguém pode receber uma coisa diversa
da devida.
Mas já não é necessário que a quantidade das coisas objecto das prestações seja idêntica. O facto
de as dívidas não serem de igual montante determina apenas que a compensação seja parcial em relação
à dívida de montante superior (art. 847º/2). É principalmente para a hipótese de desigualdade do
montante, e de ser maior o crédito invocado pelo compensante, que ainda hoje aponta o art. 274ºº/2, b)
CPC, ao declarar admissível a reconvenção, quando o réu se propõe obter a compensação.
Por outro lado, o facto de ainda não estar determinada a quantidade devida não impede que se
opere imediatamente a compensação (art. 847º/3), averiguando-se posteriormente o montante em que ela
ocorreu.
A lei refere ainda que a diversidade de lugares do cumprimento não constitui, em regra,
obstáculo à compensação, ainda que o declarante seja obrigado a reparar os danos sofridos pela outra

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parte, em consequência de esta não receber o seu crédito ou não cumprir a sua obrigação no lugar
determinado – art. 852º.

4) Existência e validade do crédito principal

Também o declaratário tem que ser titular de um crédito válido, sem o que o compensante nunca
poderia operar, já que o declarante nem sequer seria devedor. Esse crédito do declaratário tem que estar
na situação de poder ser cumprido pelo devedor. Não pode assim o declarante pretender compensar uma
dívida sua ainda não vencida, se o prazo tiver sido estabelecida em beneficio do credor.
Já não constitui pressuposto da compensação que o declaratário esteja em condições de poder
exigir judicialmente o cumprimento, pelo que nada impede o declarante de compensar dívidas ainda não
vencidas, se o prazo correr em seu benefício. Pode igualmente o declarante utilizar a compensação para
extinguir dívidas naturais suas com créditos civis que tenha sobre o declaratário, uma vez que em relação
a elas se verifica a possibilidade de cumprimento, ao qual a lei atribui causa jurídica quando
espontaneamente realizado (art. 403º).

 Causas de exclusão da compensação

Art. 853º - não podem extinguir-se por compensação:

1. Os créditos provenientes de factos ilícitos dolosos

Resulta de a lei reprimir este tipo de comportamentos e retirar os benefícios que deles poderiam
resultar. No entanto, nada impede que o lesado venha invocar a compensação para extinguir a sua dívida.
Se ambos os créditos respeitarem a factos ilícitos culposos, nenhum dos titulares poderá invocar a
compensação.

2. Os créditos impenhoráveis, excepto quando forem de idêntica natureza

Tal situação justifica-se por situações humanitárias. Se um crédito não pode ser penhorado,
como o crédito de alimentos, tal deve-se à especial importância que a sua prestação tem para o credor
para efeitos da sua própria subsistência.

3. Os créditos do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas, salvo quando a lei


o autorize

A razão para esta solução reside essencialmente nas dificuldades que a compensação poderia
provocar na contabilidade pública.

4. Os créditos cuja compensação envolvam lesão de direitos de terceiros

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Não pode neste caso efectuar-se a compensação com prejuízo dos direitos de terceiro,
constituídos antes dos créditos se tornarem compensáveis – art. 853º/2. Se o crédito tiver sido arrestado,
penhorado..., a compensação lesaria o terceiro que tinha adquirido aquele direito sobre o crédito. A
mesma solução vigora em caso de insolvência do devedor, caso em que a compensação só pode ser
decretada se os seus pressuposto legais se tiverem preenchido antes da declaração de insolvência (art.
99º/4 CIRE), sendo ainda vedada se: a) a dívida à massa se tiver constituído após a declaração de
insolvência; b) o credor da insolvência tiver adquirido o seu crédito de outrem, após a data da declaração
de insolvência; c) respeitar a dívidas do insolvente, pelas quais a massa não seja responsável; d) entre
dívidas à massa e créditos subordinados sobre a insolvência (art. 99º/4 CIRE).

5. Os créditos cujo devedor haja renunciado à compensação.

A renúncia, que pode ser expressa ou tácita (art. 217º), impede igualmente a possibilidade de
ela ser declarada. No âmbito das ccg’s, é, no entanto, proibida a exclusão da faculdade de compensação,
quando legalmente admitida – art. 18º, h) LCCG.

 Regime da compensação

Encontram-se 2 sistemas distintos para a obtenção d compensação:

1. Sistema da compensação automática (francês e italiano) – verificados os respectivos


pressupostos, a compensação opera, sem necessidade de qualquer declaração negocial.
2. Sistema alemão – para a compensação ser eficaz, exige-se uma declaração da parte que
pretende a compensação, retroagindo, porém, os seus efeitos ao momento em que se verificou a
compensabilidade dos créditos (art. 854º). O C.C. actual veio manifestamente adoptar o segundo sistema
– art. 848º. Se um dos créditos, arrestado ou penhorado, o declarante pode continuar a invocar a
compensação (art. 853º/2, a contrario), ocorrendo, no entanto, uma maior limitação a essa faculdade em
caso de insolvência do devedor (art. 99º CIRE). Se alguns ou ambos os créditos vencerem juros, eles
deixam de ser contados a partir desse momento, como também não se tomará em consideração a mora
do devedor ocorrida após essa data. Também a prescrição da obrigação não releva se ela ainda não tinha
ocorrido no momento em que os créditos se tornaram compensáveis (art. 850º).
Art. 840º/1 – é necessária a declaração de uma das partes à outra, a qual pode ser feita, judicial
ou extrajudicialmente. No primeiro caso, a compensação pode ser realizada, quer em notificação avulsa,
quer no âmbito de acção judicial. No segundo caso, a declaração não está sujeita a forma especial (art.
219º).
A declaração é ineficaz se for feita sob condição ou a termo (art. 848º/2), o que se justifica pelo
grau de certeza que é necessário conferir à extinção da obrigação.
Pode, porém, suceder que existam, vários créditos compensáveis, podendo a qualquer delas ser
referida a declaração. Neste caso, a escolha dos créditos que ficam extintos pertence ao declarante – art.

DIOGO CASQUEIRO 32
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855º/1 –, vigorando na ausência de escolha as regras relativas à imputação do cumprimento dos art. 784º
e 785º (art. 855º/2). A outra parte não terá assim a possibilidade de manifestar oposição à escolha, salvo
se esta se referir a uma dívida de capital, quando ainda existam juros, despesas ou indemnização, uma
vez que a norma do art. 785º/2, que determina que, neste caso, a imputação só se pode realizar com o
consentimento do credor, deve ser igualmente extensiva à compensação.
O art. 855º reconhece o direito de escolha ao compensante, por analogia com o regime do art.
783º, para o lugar paralelo do cumprimento. Mas já não atribui o direito de oposição à contraparte por
não haver razões suficientemente fortes para tolher a liberdade de iniciativa do compensante.

 Convenção contratual

Tem vindo a ser admitida, com base no princípio da liberdade contratual, a compensação
convencional. Consiste esta na compensação que, em lugar de ocorrer através de uma declaração
unilateral, resulta de um acordo celebrado entre as partes. Assim, as partes já não estarão sujeitas à maior
parte dos pressupostos e limites estabelecidos para a compensação legal.
Apenas se exigirá que ambas as partes disponham de créditos que pretendam extinguir através
do contrato. Também se admite a compensação convencional, mesmo que se trate de factos ilícitos
culposos, do Estado e demais pessoas colectivas públicas, ou créditos em que tenha havido renúncia à
compensação. Já não se admitirá, porém, a compensação de créditos impenhoráveis (art. 853º, b)) ou de
créditos cuja compensação envolva prejuízo para direitos de terceiros.

5. Novação19

 Noção

Consiste na convenção pela qual as partes extinguem uma obrigação, mediante a criação de uma
nova, em lugar dela.
A substituição pode dar-se entre os mesmos sujeitos ou envolver uma alteração dos mesmos.
Na primeira variante (novação objectiva: art. 857º), tanto pode haver uma substituição do objecto
(dinheiro em vez de um carro), como uma simples mudança da causa ou fonte da mesma prestação.
A segunda variante (novação subjectiva: art. 858º), tanto pode envolver, por seu turno, a
vinculação do devedor perante um novo credor, como traduzir-se na substituição do obrigado, exonerado
pelo credor, por um novo devedor.
Essencial em qualquer dos casos é que os interessados queiram expressamente extingui a
obrigação primitiva por meio da contracção de uma nova obrigação. Se a ideia das partes é a de manter
a obrigação, alterando apenas um ou uns dos seus elementos, não há novação, mas simples modificação
ou alteração da obrigação.

19 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 229 e
ss; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, 6ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 211 e ss;

DIOGO CASQUEIRO 33
Faculdade de Direito da UCP
 Figuras próximas

A novação não se confunde com a dação em cumprimento. Nesta, a obrigação extingue-se por
virtude da prestação diferente da devida, sem que haja contracção de uma nova obrigação.
Quando a prestação diferente da devida, que o obrigado efectuou com o assentimento do credor,
consista na contracção de uma nova obrigação, há sim dação pro solvendo. E esta não se confunde com
a novação porque não envolve a extinção da obrigação, mas apenas a criação de um novo titulo ao lado
dela, destinado a facilitar a satisfação do crédito.
Quando, porém, a tal prestação diferente realizada pelo devedor consista na atribuição de um
novo crédito ao credor e essa atribuição vise extingui a primitiva haverá simultaneamente novação e
datio in solutum.
Mais difícil de distinguir da novação é a simples modificação da obrigação, e para o efeito
releva a vontade das partes, pois a substituição da obrigação importa a eliminação das garantias e
acessórios, enquanto que a simples modificação as mantém.
Se a alteração resultante da convenção se reflecte apenas em elementos acessórios nenhumas
duvidas se levantarão acerca da persistência da obrigação e da manutenção dos elementos não alterados.
Já quando a alteração atinja os elementos essenciais (objecto, causa e sujeitos), estaremos perante uma
novação, em principio.
Mas pode suceder que a alteração do próprio objecto não traduza a intenção de substituir a
obrigação (se a sociedade de investimentos turísticos, que prometeu vender dois apartamentos no 3º
andar, direito, ao cliente, acordar com este na substituição deles por dois iguais no 2º andar ou no 3º
esquerdo não haverá intenção de novar).
Mas, se o objecto de alteração introduzida pelas partes não constitui um índice seguro da
intenção de novar, como fazer a distinção? VAZ SERRA considera que será licito presumir que houve
intenção de novar, quando a relação obrigacional se apresente economicamente como uma relação por
completo diferente da que existia.
ANTUNES VARELA, considerando este um critério impreciso prefere aquele que procura
directamente o aliquid novi da vontade dos contraentes. O que importa saber é se as partes quiseram ou
não extinguir a obrigação, designadamente as suas garantias ou acessórios. E é nesse sentido que os arts.
859º e 840º encaminham a resolução das dúvidas que as várias espécies concretas possam suscitar ao
intérprete.
 Interesse legislativo

Hoje em dia, trata-se designadamente das questões de saber: 1) em que termos pode ser feita a
prova da intenção de substituir a obrigação; 2) se a novação funciona como um negocio causal ou
abstracto; 3) que efeitos tem sobre a antiga obrigação, garantias e acessórios, a invalidade da nova
obrigação; 4) se podem ser mantidas com a novação as garantias do antigo crédito; 5) em que termos são
oponíveis à nova obrigação os meios de defesa que procediam contra a antiga. A estas questões procuram
dar resposta os artigos 859º e ss.
Regime

DIOGO CASQUEIRO 34
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a) existência e prova do animus novandi

O art. 859º estipula que a vontade de contrair a nova obrigação deve ser expressamente
manifestada. A exigência reporta-se menos à vontade de contrair a obrigação do que à ideia de que esta
substitui a antiga. É sobretudo a vontade de substituir a antiga obrigação que há de resultar de declaração
expressa.
A opção deliberada pela fórmula do artigo revela que só haverá novação quando as partes
tenham directamente manifestado a vontade de substituir a antiga obrigação pela criação de uma outra
em seu lugar (art. 217º/1). Não bastam os simples factos concludentes em que as declarações tácitas se
apoiam.

b) existência e validade da obrigação primitiva

A falta de uma ou de outra há de naturalmente repercutir-se na validade ou eficácia da operação


celebrada entre as partes.
Se é a obrigação antiga que falta diz o art. 860º que fica a novação sem efeito 20.
A sanção legal procede mesmo que a novação se tenha dado por substituição do credor, sinal
de que a novação não é um negócio abstracto.
Importa distinguir duas hipóteses: a de a nova obrigação ainda não estar cumprida e de o já ter
sido.
No primeiro caso, ficar a novação sem efeito significa que o devedor pode recusar o
cumprimento da nova obrigação. No caso de a nova obrigação já ter sido cumprida e se apura o vicio as
consequências variam: 1) se a obrigação primitiva não existia, cabe ao devedor a repetição do indevido
(art. 476º e ss); 2) se for inválida, a restituição opera nos termos dos arts. 289º e ss.

c) validade da nova obrigação

Neste caso, renasce naturalmente a obrigação primitiva (art. 860º/2), visto caducar a causa da
sua extinção. O renascimento da obrigação pode afectar interesses de terceiros que, garantindo o
cumprimento, houvessem contado com a extinção das garantias.
Daí que, sendo a causa de invalidade imputável ao credor, não renasçam as garantias prestadas
por terceiro, salvo se este conhecesse o vicio na altura em que se operou a novação.

d) efeitos da extinção da antiga obrigação

Tendo a constituição de novo vinculo por fim a extinção da primitiva, com esta caducarão as

20E se a obrigação primitiva for uma obrigação natural, poderá ser validamente substituída por uma civil? Não pode
porque repugna qualquer forma de coerção sobre o devedor.

DIOGO CASQUEIRO 35
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garantias de terceiro ou do devedor21 ou resultantes da própria lei (art. 861º).
Quanto a terceiros não pode aceitar-se que a garantia se transfira para a nova divida sem o
consentimento de quem a prestou.
Quanto às que o devedor prestou não se presume a sua manutenção, desde que assente a intenção
de novar. As garantias legais estão ligadas à natureza da primitiva; extinta tal obrigação com ela caducam.
Pode excepcionalmente suceder as partes pretenderem manter as garantias anteriores desde que
subordinem essa possibilidade à observância de dois requisitos: a) a de ser expressa a reserva das
garantias; b) haver consentimento de terceiro, sempre que afectado.
A necessidade de reserva expressa aplica-se tanto às garantias prestadas pelo antigo ou novo
devedor, como às constituídas por outra pessoa, não bastando o simples consentimento desta.
Nada impede que a reserva seja feita logo no documento constitutivo da primitiva obrigação ou
da própria garantia. Essencial, como resulta dos arts. 861º/1 e 2, é que haja reserva expressa.
A novação convencionada com um dos devedores solidários libera todos os outros devedores
(art. 523º), tal como acontece em relação aos demais credores quando a solidariedade seja activa (art.
532º).
O art. 862º estipula que o novo crédito determina a extinção dos meios de defesa da primitiva,
excepto convenção em contrário.

6. Remissão22

 Noção

A remissão da dívida é a renúncia do credor ao direito de exigir a prestação, feita com a


aquiescência da contraparte.

 Novo sentido jurídico e ético-jurídico do instituto

A principal questão que houve necessidade de examinar foi a de saber se a remissão devia ser
tratada como um contrato ou como um negocio unilateral.
VAZ SERRA, propôs uma solução híbrida, segundo a qual a remissão poderia ser feita por
contrato, e também (quando fosse gratuita) mediante declaração unilateral do credor, embora o efeito
extintivo da renúncia pudesse ser destruído nesse caso pela declaração de recusa do devedor.
A partir da 2ª revisão ministerial, outra foi a tese que prevaleceu e veio a ser consagrada na
redacção definitiva do art. 863º.
Aceitou-se a ideia básica de que, constituindo a renúncia do credor uma forma de
enriquecimento patrimonial do devedor, que se liberta da obrigação que onerava o seu património, ela
não pode ser imposta ao titular passivo da relação creditória.

21 Idêntica solução se consagrou para os arts. 766º (cumprimento), 839º (dação), 856º/3 (remissão) e 873º/2
(confusão).
22 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 242 e

ss; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, 6ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 219 e ss;

DIOGO CASQUEIRO 36
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Em lugar de se dar expressão a esta ideia através da possibilidade de recusa do beneficio,
julgou-se mais conveniente construir com ela o principio da contratualidade.
A remissão necessita de revestir a forma de contrato.
Não basta a declaração abdicativa ou renunciativa do credor. Esse efeito só resulta do acordo
entre os dois titulares da relação creditícia, ainda que a lei seja especialmente aberta à prova da aceitação
do devedor (art. 234º).
É na ideia de que oobrigado não deve ser beneficiado se não o quiser que se funda a solução da
essencialidade do consentimento do devedor para o enriquecimento imediatamente criado no seu
património com a liberação do débito.
Não se pode omitir nem subestimar a possibilidade de o real ou aparente devedor pretender
afirmar a inexistência da divida e obter a declaração judicial do facto.
Art. 863º - a lei pretendeu afastar as duvidas que forçosamente levantaria a determinação do
prazo razoável dentro do qual a recusa do devedor poderia neutralizar a renuncia do credor e pretendeu
evitar a incerteza que durante esse período poderia recair sobre a eficácia definitiva da abdicação do
direito.
O preceito excepcional da contratualidade da remissão assenta sobre um postulado ético-
jurídico em tudo semelhante ao que enforma o disposto no art. 762º/2.
Como titular dum direito subjectivo, o credor pode exigir ou não a realização da prestação
debitória, pode reclama-la na totalidade ou apenas em parte, art.762º/3.
Porém, a obrigação é mais do que um direito de crédito. A obrigação é uma relação complexa.
A extinção do vinculo obrigacional por meio da remissão não envolve apenas uma perda definitiva do
poder de exigir, implica do mesmo modo um enriquecimento do devedor, traduzido na supressão de um
elemento negativo.
E não deve colocar-se a produção desse efeito na exclusiva dependência da vontade soberana
do credor.
Não se coadunaria, portanto, com a moderna concepção de relação obrigacional a tese da
unilateralidade da remissão.
O facto de a remissão ter de ser considerada como um negocio bilateral, não impede que se
reconheça o papel preponderante do credor, no caso da remissão a titulo gratuito.
Nesse aspecto, pode dizer-se que a remissão é, no seu cerne, uma renúncia ao direito do crédito.
Diferentemente de ANTUNES VARELA, MENEZES LEITÃO e JOÃO TIAGO ANTUNES,
consideram que a regra geral é os direitos extinguirem-se por acto unilateral e, se no caso do direito de
crédito se justifica tomar em consideração a posição do devedor, até por força do invito beneficium non
datur, não se vê, porém, razão para a exigência do contrato, bastando atribuir-lhe a possibilidade de
rejeitar o beneficio, à semelhança do que sucede no contrato a favor de terceiro (art. 447º/1). Na grande
maioria dos casos o credor não espera resposta à declaração de perdão da divida, nem o devedor vê
necessidade de a ela responder, o que pode tornar problemática a verificação do contrato, exigido pelo
art. 863º/1.

 Figuras próximas

DIOGO CASQUEIRO 37
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Art. 863º - a remissão pode ou não ter o carácter de liberalidade.


Quando for feira com animus donandi, a remissão é equiparada à doação, e, como tal, sujeita às
regras de forma, de capacidade, de revogação e de disponibilidade próprias das doações.
Se não for efectuada no simples intuito de rejeitar ou demitir o crédito da esfera jurídica do
credor, a remissão tanto pode constituir um acto a titulo oneroso como um acto a titulo gratuito, consoante
haja ou não, um correspectivo. O correspectivo dificilmente revestirá a natureza duma contraprestação.
Se o credor abdica do seu direito por troca com uma prestação diferente, não ha entre as partes
uma remissão, mas uma dação em cumprimento. Se a renúncia se dá em troca de uma nova obrigação,
haverá novação. E haverá compensação, se a contraprestação do devedor consistir na liberação do credor
por um débito recíproco.
A onerosidade não tem o seu campo de acção circunscrito às prestações ligadas entre si por um
nexo sinalagmático, como o que caracteriza os contratos bilaterais.
A remissão cum animo donandi, é a efectuada entre vivos. No caso de a remissão ser feita por
meio de testamento, ser-lhe-ão apliocaveis as disposições reguladoras da sucessão testamentaria. A
extinção da obrigação resultará da junção de dois actos laterais sucessivos: a disposição testamentaria
do credor e a declaração de aceitação do devedor.
Diferente da remissão é o reconhecimento negativo de divida (reconhecimento da inexistência
da divida), bem como o contrato extintivo da relação contratual.
O primeiro é o negocio declarativo pelo qual o possível credor declara vinculativamente, perante
a contraparte, que a obrigação não existe.
O reconhecimento negativo de divida não se confunde com a remissão que é a perda voluntaria
dum crédito existente. Aquele reconhecimento pode, no entanto, dissimular uma verdadeira remissão,
como sucederá no caso de o declarante estar convencido da existência do crédito. E pode servir de
invólucro a uma simples quitação antecipada.

 Efeitos da remissão

A remissão tem como efeito imediato a perda definitiva do crédito e a liberação do débito.
Uma vez extinta a obrigação, com ela se extinguem os acessórios e garantias, pessoais ou reais,
sem necessidade da intervenção de terceiros que as tenham prestado.
É nesse sentido que cumpre interpretar o texto do nº1 do art. 866º.
A divida extinguir-se-á também por completo quando, sendo a obrigação solidária ou
indivisível, e sendo vários os devedores ou credores, houver remissão de todos os credores, com a
participação de todos os devedores.
No caso das obrigações plurais não conjuntas ou parciárias, quando a remissão tenha sido
pactuada apenas com um ou alguns dos devedores ou dos credores e, na hipótese de a remissão se referir
directamente apenas à obrigação acessória de um ou de alguns fiadores.
Quando sejam vários os obrigados principais, numa obrigação solidária (art.864º/1 e 2) ou numa
obrigação indivisível (art. 865º/1), e a remissão se não refira a toda a divida, mas apenas a um dos

DIOGO CASQUEIRO 38
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devedores, os seus efeitos só aproveitarão ao beneficiário.
Dir-se-á que a remissão concedida ao devedor solidário faz que ele fique liberado perante o
credor.
Os outros condevedores ficarão desonerados apenas na parte relativa ao devedor exonerado. Se,
porém, o credor se reservar o direito de os demandar pela totalidade da prestação, também eles, nessa
altura, conservarão o seu direito de regresso contra o devedor desonerado.
No caso de solidariedade activa, diz-se no nº3 do art. 864º, que “a remissão concedida por um
dos credores solidários exonera o devedor para com os restantes credores, mas somente na parte que
respeita ao credor remitente”.
No caso da fiança, os reflexos da remissão assumem um aspecto diferente. Da remissão da
divida acessória ou de qualquer outra garantia não pode concluir-se a intenção de remitir a divida
principal.
Sendo um só o fiador, a remissão que lhe for concedida pelo credor não aproveita, em principio,
ao devedor.
Art. 867º - amplia esta doutrina a todas as garantias
No caso de haver mais que um devedor e tendo sido a remissão concedida a um deles apenas,
este ficará completamente desonerado, enquanto aos outros a remissão aproveita apenas na parte
correspondente ao fiador desonerado. Na hipótese de a remissão ser feita a um só, mas com o
assentimento de todos os restantes, estes responderão, em principio, pela totalidade da divida.

 Nulidade ou anulação da remissão

Quando a remissão sofrer de vícios que importem a sua nulidade ou anulação, a consequência
normal de uma ou outra será o renascimento do crédito, com todos os acessórios e garatrntias que
asseguravam o seu cumprimento.
Só assim não sucederá, quando a nulidade ou a anulação proceda de facto imputável ao credor.
Neste caso, operar-se-á do mesmo modo o renascimento do débito. O que ja não renasce são as garantias
prestadas por terceiro.
O regime da nulidade e da anulação implicitamente consagrados no art. 866º/3, conjugado com
o art. 863º/2, mostra que a remissão é tratada como um negocio causal.
Integrando a remissão feita animo donandi, na figura da doação, e sujeitando-a ao regime desta,
a lei considera a validade dela dependente dos vícios que afectem a sua causa.
Se a remissão for feita, por espírito de liberalidade, a uma pessoa inábil para receber por doação
(953º), a remissão renascerá por inteiro e não apenas nos limites mitigados do enriquecimento sem causa.

7. Confusão23

 Noção (art. 868º)

23 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 258 e
ss; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, 6ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 225 e ss;

DIOGO CASQUEIRO 39
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Consiste na extinção simultânea do crédito e da dívida em consequência da reunião, na mesma


pessoa, das qualidades de credor e devedor. A obrigação pressupõe a alteridade que estão na posição de
credor e devedor. Se essa alteridade desaparece, como na hipótese de o devedor vir a adquirir por cessão
o crédito que sobre ele tinha um credor anterior, ou se uma sociedade que devia certa importância a outra
vem a ser objecto de fusão com esta, extinguem-se tanto o crédito como a dívida, porque deixa de haver
qualquer necessidade jurídica de manter a obrigação.

 Pressupostos da confusão

1. Reunião na mesma pessoa das qualidades de credor e devedor

2. Não pertença do crédito e da dívida a patrimónios separados

No caso de o crédito e a dívida pertencerem a patrimónios separados, determina o art. 872º a


não verificação da confusão. A separação de patrimónios tem por consequência a impossibilidade de
verificação da confusão, uma vez que esta, a ocorrer, poria em causa essa mesma separação, ao fazer
desaparecer valores activos de um património em benefício da extinção de responsabilidades de outro
património. Se a confusão se verificar em consequência de o devedor adquirir o crédito por herança,
continua ele a responder pela sua obrigação até à liquidação e partilha (art. 2074º/1), altura em que se
extingue a separação de patrimónios.

3. Inexistência de prejuízo para os direitos de terceiro

Previsto no art. 871º/1. A confusão justifica-se por não haver necessidade jurídica de manter a
obrigação, como instrumento de colaboração inter-subjectiva, a partir do momento em que se verifica a
reunião das posições do credor e do devedor na mesma pessoa. Porém, se o vínculo obrigacional se
encontrar igualmente a funcionar em benefício do terceiro (como na hipótese da existência de usufruto
ou penhor sobre o crédito), esse vínculo subsiste, na justa medida em que o justifique o interesse do
usufrutuário ou do credor pignoratício (art. 871º/2).

Resulta assim, da análise conjunta dos três requisitos, que, quanto à eficácia extintiva da
confusão, podemos ter por assente:

 Que não é uma necessidade absoluta – negaria a própria confusão; e a obrigação pode-se manter;
 Que não se limita a paralisar a acção que serve de tutela ao direito do credor – art. 868º –,
extinguindo de facto a relação creditória;
 Que também não é causa necessária de extinção do crédito – não explica o art. 872º;
 Que a sua explicação assenta de a confusão tornar o vínculo obrigacional descabido; mas apenas
em princípio, cabendo a análise das situações à lei e não a uma teoria geral da figura extintiva;

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 Regime

A confusão vem a produzir a extinção da obrigação, uma vez que não se justifica manter a
adstrição à realização da prestação a partir do momento em que as qualidades de credor e devedor
consistem na mesma pessoa. A extinção da obrigação por confusão vem extinguir todos os acessórios do
crédito (sinal, cláusula penal...), bem como de todas as garantias que asseguravam o seu cumprimento,
designadamente a fiança (art. 651º), a consignação de rendimentos (art. 664º), o penhor (art. 677º), a
hipoteca (art. 730º, a)), o privilégio (art. 752º) e o direito de retenção (art. 761º), quer tenham sido
prestadas pelo devedor, quer por terceiro.
A lei admite, contudo, a hipótese de a confusão se desfazer, determinando que neste caso
renasce a obrigação com os seus acessórios, mesmo em relação a terceiros, quando o facto que a destrói
seja anterior à própria confusão (art. 873º/1)24. Relativamente às garantias prestadas por terceiros, no
entanto, e por razões de tutela da confiança destes, a extinção destas mantém-se no caso da confusão se
desfizer por causa imputável ao credor, salvo se o a garante conhecia o vício à data do conhecimento da
confusão (art. 873º/2). Se a causa da cessação da confusão é posterior ao momento em que esta se
verificou (venda da herança, por exemplo), a obrigação extinta não renasce, em princípio. E não
renascem, sobretudo, as garantias de terceiros.

 Pluralidade de partes

Se o regime for o da conjunção ou parciaridade, o que sucede é que se extinguem as fracções


da obrigação em relação às quais ocorreu a confusão, não sendo afectada a obrigação quanto aos seus
restantes sujeitos. Se A, B e C deviam 900€ a D, o facto de este assumir a dívida de C não afecta a
posição dos restantes devedores, aos quais, obrigados em termos iguais, continua a ser exigível apenas a
sua parte de 300€.
Se o regime for o da solidariedade temos que distinguir entre: (1) solidariedade passiva:
verificada a confusão no devedor solidário que passa a credor, a sua obrigação extingue-se nessa parte,
ficando os demais devedores desonerados nessa parte, mas obrigados a responder solidariamente pela
parte restante (art. 869º/1)25; solidariedade activa: reunidas as posições de devedor e de credor solidário,
o devedor fica exonerado, mas apenas na parte relativa a esse credor (art. 869º/2).
Se, porém, se tratar de uma obrigação plural indivisível com vários devedores, a reunião na
mesma pessoa da posição de credor e de condevedor implica que este só possa exigir a prestação dos
restantes condevedores se lhes entregar o valor da parte da posição que adquiriu (art. 870º/1 e 536º).
Tratando-se de uma obrigação plural indivisível com vários credores, se ocorrer a reunião na mesma
pessoa da qualidade de devedor e co-titular do crédito, este não fica exonerado perante os restantes
credores, mas estes só podem exigir-lhe a prestação se lhe entregarem o valor da parte que competia

24 Se o facto não fosse anterior a ela, não haveria confusão. O que sucede é que um facto posterior à confusão pode
ter eficácia retroactiva como sucede com a nulidade do negócio (289º), fazendo renascer a obrigação.
25 Se A, B e C deviam solidariamente 900€ a D, e este assume a dívida de C, estando os devedores obrigados em

termos iguais, a dívida extingue-se nessa parte e D passa a exigir 600€ de A ou B.

DIOGO CASQUEIRO 41
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àquele credor (art. 870º/2 e 865º/2).

 Confusão imprópria

Diferentes da confusão são os casos de reunião na mesma pessoa, por facto superveniente, das
qualidades de garante e sujeito da obrigação, casos que se denominam de confusão imprópria. Duas
dessas situações estão tipificadas no art. 871º/3 e 4.
A primeira é a de na mesma pessoa se reuniram as qualidades de devedor e fiador: faltando uma
pessoa para assegurar o cumprimento, e não sendo um caso de confusão, a consequência é a extinção da
fiança (art. 871º/3). Mas há casos em que, anulada a obrigação principal, se mantém a fiança (art. 632º/2).
Quando assim seja, o credor poderá ter interesse na subsistência da fiança, se o fiador suceder na posição
do principal obrigado (art. 871º/3, in fine).
Na segunda hipótese, a junção das qualidades de credor e de dono da coisa hipotecada ou
empenhada terá como efeito normal a extinção da garantia real. O dono da coisa dera-a como garantia
ao crédito de terceiro. Se este crédito lhe vier a ser cedido, a garantia deixa de ter qualquer interesse para
ele e, por isso, extinguir-se-á. Pode suceder que sobre o prédio objecto da garantia recaia mais de uma
hipoteca, que o crédito cedido ao dono do prédio esteja graduado à frente de outros créditos e que ele
tenha, por conseguinte, um interesse na manutenção da garantia para poder negociar o crédito. Como a
manutenção da garantia não prejudica, em tais situações, nenhuma expectativa legítima dos outros
credores, o art. 871º/4 não se opõe à pretensão do dono do negócio.

Capítulo III – Classificações das obrigações quanto ao sujeito. Obrigações conjuntas e


solidárias

1. Obrigações plurais: obrigações conjuntas e obrigações solidárias 26

 Obrigações conjuntas

Dizem-se conjuntas as obrigações plurais cuja prestação é fixada globalmente, mas em que a
cada um dos sujeitos compete apenas uma parte do débito ou crédito comum.
As prestações dos devedores ou dos credores conjuntos resultam ao fraccionamento ou
parcelamento da prestação global, na qual tendem a integrar-se de novo, logo que cesse a causa da sua
divisão.

26 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. I, 10ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2008, pp. 748 e
ss; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. I, 7ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 166 e ss; ALMEIDA
COSTA, Direito das Obrigações, 11ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2008, pp. 661 e ss.

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A conjunção tanto pode ser originária como superveniente; e pode cessar, quer num, quer noutro
caso, mediante a reunião na titularidade da mesma pessoa dos vínculos em que a obrigação se
desmembrou.

Sendo a obrigação plural, a conjunção constitui o regime regra, visto a solidariedade, passiva e
activa, só existir quando determinada por lei ou convenção dos interessados (art. 513º).

 Regime

Mercê da conjunção, a obrigação divide-se em vários vínculos: tantos quantos os sujeitos do


lado plural da relação. Se forem vários ao mesmo tempo os credores e os devedores, o número dos
vínculo é igual ao produto do número de uns pelo numero dos outros.
Por via de regra, a parte de cada um dos devedores ou credores no débito ou crédito comum é
igual à dos restantes e, por isso, a sua prestação se determina dividindo a prestação global pelo número
de sujeitos do lado plural da obrigação.
Traço característico da conjunção é que cada vínculo possui vida autónoma. os factos relativos
a cada um dos credores ou co-obrigados não exercem nenhum efeito sobre as restantes obrigações. Se
alguma destas for anulada ou declarada nula, se extinguir ou se algum dos devedores cair em falência ou
insolvência, esses factos nem prejudicam as outras obrigações nem aproveitam aos outros credores ou
devedores.
O facto de a prestação ter sido fixada globalmente não deixa de referir-se em certos as aspectos
da obrigação conjunta. Se A vender a B e C 4 Kg de batatas pode recusar a entrega delas a cada um dos
compradores, enquanto não receber a totalidade do preço de ambos.

 Obrigações solidárias

O nexo existente entre as obrigações solidárias não procede apenas da fixação global da
prestação; estende-se ao próprio nexo que liga os vínculos obrigacionais.

A obrigação diz-se solidária, pelo lado passivo, quando o credor pode exigir a prestação
integral de qualquer dos devedores e a prestação efectuada por um destes os libera a todos perante o
credor (art. 512º/1). Sobressaem duas notas típicas: (1) o dever de prestação integral, que recai sobre
cada um dos devedores; (2) o efeito extintivo recíproco da satisfação dada por qualquer deles ao direito
do credor.
Se algum dos devedores for insolvente, quem sofre no caso o prejuízo daí resultante não é o
credor, mas os restantes devedores, de cada um dos quais aquele continua a poder exigir a prestação
integral.
Na solidariedade activa, qualquer dos credores tem a faculdade de exigir do devedor a
prestação por inteiro, e a prestação efectuada pelo devedor a qualquer deles libera-o em face de todos

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os credores. Também duas notas típicas se apontam: (1) o direito à prestação integral, por qualquer
credor; (2) o efeito extintivo, comum a todos os credores, da satisfação dada ao direito de qualquer deles.

Os aspectos focados retratam o regime nas relações externas. No plano das relações internas,
cada um dos obrigados deve apenas a quota ou a parte da prestação que lhe compete, mas este é já um
traço secundário, já que as partes podem não ser iguais ou que toda a prestação deva recair sobre um só
(art. 516º).

 Justificação e interesse do regime

Quando, sendo vários os devedores, a lei ou as partes quiserem, não só facilitar a exigência do
27
crédito , mas acautelar sobretudo o credor contra o risco da insolvência de um dos devedores, o meio
naturalmente indicado é a solidariedade passiva. É o que a lei faz, por exemplo, na responsabilidade
extracontratual – arts. 497º e 507º.
Nas obrigações comerciais, onde a solidariedade passiva constitui o regime regra, pode ainda
dizer-se que, enquanto aumenta a segurança do credor, a solidariedade pode beneficiar os próprios
devedores, a quem facilita a obtenção do crédito
São menos nítidas as vantagens da solidariedade activa, que inclusivamente lança sobre os
vários credores o risco proveniente da insolvência do que receba a prestação. Facilita, no entanto, aos
credores a exigência da prestação, diminuindo o risco de a obrigação prescrever por falta de interpelação
do credor ao devedor; e pode aproveitar ao próprio devedor, a quem faculta a escolha do credor, junto
do qual a realização se torne mais vantajosa. É pouco frequente na prática, a solidariedade activa, a não
ser em certas operações bancárias, onde, aliás, não tem o banco a faculdade de cumprir junto do credor
que lhe aprouver, mas se impõe o dever de cumprir àquele que exigir a prestação. O regime concebe-se
útil nos casos em que, havendo confiança mútua entre os credores, se preveja a dificuldade em obter a
intervenção de todos eles para obter a prestação. Porém, mesmo nestes casos, o meio que mais vezes
ocorrerá aos interessados será o da procuração a um dos concredores, a qual é livremente revogável.

2. Pressupostos da solidariedade

Constituem pressupostos da solidariedade: (1) o direito à prestação integral ou o dever de


prestação integral; (2) o efeito extintivo recíproco ou comum; (3) identidade da prestação [?]; (4)
identidade de causa [?]; (5) comunhão de fim [?].

Trataremos dos dois primeiros pressupostos (o direito à prestação integral ou o dever de


prestação integral e o efeito extintivo recíproco ou comum) em conjunto.

27 Nas obrigações conjuntas, o credor terá de interpelar todos os devedores para evitar que alguma parte do seu
crédito, pelo menos, possa vir a prescrever; na obrigação solidária, enquanto a obrigação não prescrever em relação
a todos os devedores, o credor poderá sempre exigi-la, na íntegra, de um ou todos eles.
Quando se trate de exigir judicialmente o cumprimento da obrigação, também o credor pode demandar apenas um
ou alguns dos devedores solidários, embora possa, por vezes, ter interesse em demandá-los a todos.

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A solidariedade pressupõe o direito de exigir toda a prestação de qualquer dos devedores
(solidariedade passiva) ou o direito a toda a prestação por qualquer dos credores (solidariedade activa).
Não basta (art. 512º) o dever da prestação integral ou o direito à prestação integral para que haja
solidariedade. E isto porque é necessário o efeito extintivo recíproco ou comum. Quando o cumprimento
por parte de um dos devedores não libera os demais, as obrigações são cumulativas.

Estes dois pressupostos são indiscutíveis. Todos os demais são objectos de dúvidas, até porque
não são precisos os limites do domínio das obrigações solidárias.
A própria lei (art. 512º) define a obrigação solidária por referência aos dois pressupostos
enunciados, aceitando, pois, uma noção ampla de solidariedade. Mas o regime que consta das disposições
subsequentes (arts. 524º, 526, 533º, 864º...) apenas se adapta, na íntegra, aos casos a que a doutrina chama
de solidariedade perfeita. Ao lado destes, outros casos há (de solidariedade imperfeita) que, embora
caibam no amplo perímetro definido no art. 512º, têm um regime diferente daquele prescrito pela lei.
Mas saber se o conceito de solidariedade deve ser o amplo do art. 512º, ou o restrito, é questão
secundária. Essencial é não ignorar o regime das várias situações possíveis, saltando sobre os desvios
que deve sofrer cada um dos casos de solidariedade imperfeita, face ao recorte normal.

 Identidade da prestação [?]

Muitos autores consideram requisito essencial da solidariedade a identidade da prestação que


constitui objecto das obrigações. Outros afastam este requisito, com o fundamento que os devedores
solidários podem estar obrigados, mesmo nas relações externas, a diferentes prestações, a prestações de
diverso conteúdo.
A favor da primeira tese pode referir-se a circunstância de a lei (art. 512º/1) afirmar que cada
um dos devedores responde pela prestação integral, ou que cada um dos credores tem a faculdade de
exigir, por si só, a prestação integral.
Em sentido contrário, parece lícito invocar a doutrina do nº 2, segundo a qual a obrigação não
deixa de ser solidária pelo facto de ser diferente o conteúdo das prestações.
Como conciliar as duas passagens da disposição legal, de modo a remover a aparente
contradição?
A tarefa não se afigura difícil. Os vários condevedores solidários podem estar obrigados em
termos diversos ou com diversas garantias.
Em nenhum dos casos a diversidade das cláusulas acessórias prejudica a substância da
prestação, nas chamadas relações externas, para todos os obrigados.
Mas a obrigação não deixa de ser solidária, por ser diferente o conteúdo da prestação de cada
um deles. Quer o texto significar que a obrigação não deixa de ser solidária pelo facto de um dos
obrigados responder apenas pelo capital, enquanto o outro responde pelo capital e pelos juros, ou até ser
diferente a soma.

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No entanto, em qualquer destes casos só há verdadeira solidariedade em relação à parte comum
da responsabilidade. Só essa parte comum corresponde à prestação integral por que responde cada um
dos condevedores, nos termos do nº 1 do art. 512º 28.
Neste sentido, pode realmente considerar-se requisito essencial da solidariedade a identidade da
prestação, visto só haver a obrigação solidária relativamente à prestação, por que responde qualquer um
dos devedores ou que qualquer dos credores pode exigir por si só.
Em sentido diferente, VAZ SERRA, secundado por ALMEIDA COSTA, segundo o qual há
obrigação solidária, quando A fica a dever um objecto e B outro diferente, de modo que o credor tenha
direito àquele ou a este, extinguindo-se a obrigação de um dos devedores com a prestação do outro.
Esta qualificação, porém, no entender do Prof. ANTUNES VARELA, que aqui secundamos, não
corresponde à noção de solidariedade dada no art. 512º/1. Trata-se de obrigações alternativas, tanto
subjectiva como objectivamente, a cujo regime só por analogia poderão ser aplicáveis os preceitos
próprios da solidariedade. Tão pouco parece aceitável entre nós a tese dos autores alemães que
consideram apenas essencial à solidariedade, a identidade do interesse da prestação para o credor: seriam
assim solidárias a obrigação do empreiteiro de reparar o defeito da obra e a obrigação do arquitecto de
indemnizar o dano causado pelo mesmo defeito de que ele seja co-responsável.

 Identidade de causa ou fonte da obrigação [?]

Constitui também requisito da solidariedade a identidade de causa da obrigação?


Por via de regra, as obrigações solidárias nascem do mesmo facto jurídico. Enquanto alguns
autores consideram essa coincidência essencial, muitos outros sustentam que a obrigação solidária pode
nascer em momentos sucessivos e de fontes diferentes.
Para ilustrar esta possibilidade, referem alguns comentadores o caso especial da assunção
cumulativa de dívida, onde a obrigação do novo devedor nasce em momento posterior à constituição da
obrigação do devedor antigo e, porém, de causa diversa.
O art. 595º/2 diz que o antigo devedor responde solidariamente com o novo obrigado.
Simplesmente, este é um dos tais casos em que é bastante duvidoso que de perfeita solidariedade
se trate – art. 512º/1. Certo é que, no plano das relações internas, não há responsabilidade por partes (art.
524º) que é própria dos casos típicos de solidariedade perfeita.
De todo o modo, não há nada na lei que exclua a possibilidade de a solidariedade perfeita vigorar
entre pessoas que se obriguem em momentos sucessivos, através de causas distintas.
Nos casos de responsabilidade por acto de terceiro, pode realmente suceder que a causa da
obrigação seja diferente para cada um dos responsáveis.

 Comunhão de fim [?]

28 No plano das relações internas já nada obsta a que seja diferente a prestação a que cada um dos

condevedores se encontra obrigado: que um responda, v.g., por um sexto, outro por dois sextos e o terceiro por
metade da prestação integral. E nada impede mesmo que nesse domínio toda a prestação recaia sobre um só dos
devedores ou aproveite a um dos credores apenas.

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Alguns dos autores que afastam a identidade da prestação e a identidade da causa, consideram
a comunhão de fins das várias prestações como um sinal característico da obrigação solidária.
Há, na verdade, entre as obrigações que têm por objecto a mesma prestação, muitos casos que
não correspondem ao sentido normal da solidariedade, apesar de, tal como sucede nas obrigações
solidárias, o credor ter a faculdade de exigir de qualquer dos devedores a prestação integral. A questão
tem sido debatida principalmente à volta de situações do tipo seguinte: um operário é atropelado em
serviço, podendo exigir a indemnização pelos danos que sofreu, quer ao condutor do veiculo, quer à
entidade patronal a título de acidente de trabalho.
Em alguns destes casos não haveria solidariedade, no entender de alguns autores, por não existir
comunhão de fins entre as obrigações reunidas na titularidade do mesmo individuo.
O que a moderna doutrina alemã vem afirmar é que à solidariedade não basta a comunhão de
fim das obrigações, embora ela seja necessária; a essa comunhão há-de ainda acrescer o facto de os
devedores, no sentido de acordo ou da regulamentação legal, estarem obrigados no mesmo grau, por
forma que a prestação de um aproveite a dos outros em face do credor.
A razão está do lado da mais recente doutrina.
Haverá coincidência de fins, mas não comunhão de fins. Quando, exista a comunhão de fins a
unir as obrigações, ou seja, colaboração dos devedores ao serviço do mesmo interesse do credor, há
solidariedade; quando, pelo contrário, não há comunhão de fim, mas simples coincidência de fins das
prestações, assente numa disjunção ou num escalonamento sucessivo das obrigações, falta a
solidariedade, embora alguns preceitos das obrigações solidárias possam ser aplicados, por analogia, ao
tratamento jurídico de tais situações.

3. Fontes da solidariedade

Art. 513º – a solidariedade entre devedores ou entre credores constitui um regime excepcional,
apenas podendo resultar directamente da lei (solidariedade legal) ou da vontade das partes
(solidariedade convencional). Para a estipulação dela, na falta de forma especial, rege o princípio do
consensualismo (art. 217º e 219º).
Tem a solidariedade um vasto campo de actuação: responsabilidade civil (art. 497º/1 e 507º/1 e
2), pluralidade de gestores (art. 467º), pluralidade de fiadores (art. 649º/1), responsabilidade dos sócios
das sociedades civis pelas dívidas sociais (art. 997º), dos comodatários (art. 1139º e 1135º), dos
mandantes (art. 1169º), dos cônjuges (art. 1695º).

4. Efeitos da solidariedade passiva (arts. 518º a 527º)

A) Nas relações externas

I) Direito do credor

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O credor tem o direito de exigir toda a prestação de qualquer dos devedores, podendo fazê-lo
judicial ou extrajudicialmente. Como, porém, se trata de uma faculdade estabelecida no seu interesse, o
credor pode, prescindindo do benefício, exigir de qualquer dos obrigados uma parte apenas da prestação.
Assim, se o credor tiver demandado apenas um dos devedores e tiver obtido sentença favorável,
terá de seguir com a execução, antes de se poder dirigir aos condevedores; poderá, porém, demandar
estes, pelo que tiver exigido ao primeiro, se houver insolvência ou risco desta.
Embora o credor, prescindindo da faculdade de reclamar de um dos devedores a prestação
integral, possa exigir de um dos devedores uma parte apenas, o interpelado pode, querendo, realizar a
prestação por inteiro (art. 763º/2), incorrendo o credor em mora se a não aceitar (art. 841º/1 e 813º),
sendo que esta aproveita a todos os devedores (art. 523º).
Sendo demandado por toda a prestação, o devedor tem a faculdade de chamar todos os outros à
demanda, para com ele se defenderem e para se munir do título executivo, capaz de lhe assegurar e
facilitar a realização do direito de regresso contra os condevedores.
Qualquer deles pode cumprir, desde que o faça por inteiro. Se algum, por erro, o fizer depois de
outro já ter cumprido, poderá exigir do credor a repetição do indevido; se ambos o fizerem na mesma
data, a solução mais criteriosa será a de conceder a cada um deles o direito de repetição quanto a metade.
O devedor que cumprir deve, porém, de acordo com a boa fé (art. 762º/2), avisar os outros.
Os direitos do credor valem para o credor inicial como para o credor que tenha sido sub-rogado
nos seus direitos (art. 589º e ss): fiador ou terceiro garante.

II) Meios de defesa dos devedores

O ponto de partida é dado pelo art. 514º, segundo o qual o devedor solidário demandado pode
defender-se por todos os meios que pessoalmente lhe competem ou aqueles que são comuns a todos os
condevedores. Os comuns podem referir-se à fonte da obrigação, ao funcionamento ou a outro facto que,
pela sua natureza, respeita todos os devedores: nulidade (arts. 220º e 280º), anulabilidade por usúria (art.
292º), excepção de não-cumprimento (art. 428º), resolução, não verificação do termo ou da condição, a
satisfação do crédito, a mora credendi, a impossibilidade da prestação superveniente, incapacidade do
credor...
Os meios pessoais são os factos que se referem só a um dos devedores, só por ele podendo ser
invocados. Estes meios pessoais variam:

a. Uns só podem ser opostos pelo devedor a quem se referem mas aproveitam a todos os
devedores: compensação (art. 848º/1), que é oponível ao credor por todos os devedores (art. 523º);
b. Outros, invocados só por ele, só aproveitam a ele e prejudicam os outros condevedores:
incapacidade do devedor, anulabilidade, não verificação da condição ou termo de um só devedor;

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c. Outros só podem ser invocados pelo devedor a quem respeitam, mas não prejudicam
os outros condevedores, embora também não lhes aproveitem: podem exercer o direito de regresso:
prescrição (art. 521º) e remissão.

III) Modos de satisfação do direito do credor

O crédito pode ser satisfeito por qualquer forma já estudada (cumprimento, dação,
compensação, novação...), extinguindo-se a obrigação em relação a todos os condevedores – art. 523º.
Satisfeito o interesse do credor, deixam de ter razão de ser as várias pretensões simples em que
ela se desdobra.
Quanto à compensação há que conjugar a lição do art. 523º com o disposto do art. 848º. Na falta
de declaração do credor, só o devedor que disponha dum crédito seu contra este poderá declarar a
compensação.
Quanto aos casos especiais da confusão e remissão, para as respectivas matérias se remete, pois
foi aí tratado este assunto.
Relativamente à prescrição, o regime do art. 521º estabelece que a prescrição corre
autonomamente para cada devedor. Se prescrever em relação a todos, cada um pode invocá-la em seu
proveito; se algum cumprir, não pode gozar do direito de regresso contra os outros.
Mas se só tiver prescrito em relação a um ou alguns, e os outros cumprirem, gozarão de direito
de regresso contra aquele cuja obrigação já prescreveu.
A renúncia à solidariedade é outro meio pessoal de defesa (art. 527º). Só não relevará se um
condevedor estiver insolvente.

IV) Outros efeitos

A renúncia à prescrição é um acto pessoal. Se um condevedor renunciar e, seguidamente, quiser


invocar o direito de regresso, não o poderá fazer contra aqueles cuja obrigação esteja prescrita (art.
521º/2).
Caso julgado. A decisão proferida em qualquer decisão, transitada, apenas adquire essa força
entre as partes (arts. 671º, 497º CPC); mas não em relação a terceiros, não ouvidos em juízo. Mas haverá
excepções a esta regra. E quanto a estas, há três orientações: (1) eficaz em relação aos outros
condevedores; (2) outra é a solução oposta – eficácia estritamente relativa do caso julgado; (3) a sentença
aproveita aos restantes devedores, mas não os prejudique, não lhes seja oponível – art. 522º – foi a tese
que vingou na nossa lei.
Impossibilidade da prestação. Se for por causa não imputável a nenhum dos devedores,
extingue-se em relação a todos eles, sem prejuízo do commodum de representação do credor (art. 794º).
Quando lhe for imputável, há que distinguir: quanto à parte correspondente à prestação devida, mantém-
se a responsabilidade solidária de todos os devedores; quanto à parte excedente por ela o devedor ou
devedores a quem o facto seja imputável (art. 801º/2).

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Sinal. Por um só devedor, aproveita aos outros, que poderão opor-se ao pedido de indemnização
(art. 442º/3); mas não lhes é oponível.

B) Nas relações internas

Direito de regresso. O devedor solidário que houver satisfeito o direito do credor, alem da parte
que lhe competia no débito comum, goza do direito de regresso contra cada um dos condevedores pela
quota rspectiva.
As quotas presumem-se iguais (art. 497º/2, 500º/3 e 507º/2). O direito de regresso vale mesmo
contra aqueles cuja obrigação prescreveu face ao credor e ainda contra aqueles a quem o credor tenha
liberado mediante remissão, mas reservado o seu direito quanto aos outros.
Se algum dos demandos em direito de regresso estiver insolvente a sua quota é repartida por
todos sem excluir o autor do pedido de direito de regresso (art. 526º).

Meios de defesa dos condevedores. Pelo facto de um deles ter cumprido, os outros não perdem
a faculdade de invocar contra ele os meios de defesa que poderiam opor ao credor. Podem assim invocar
os meios de defesa pessoais e os meios comuns, tirando o remissão e a prescrição – art. 525º/1. Não pode
é invocar os meios de defesa pessoais que o titular do direito de regresso tivesse contra o credor.

5. Efeitos da solidariedade activa (arts. 528º e 533º)

A) Nas relações externas

I) Escolha do credor

Qualquer dos credores pode exigir por si só, toda a prestação devida; e a prestação efectuada a
um deles libera o devedor em face dos demais.
O devedor tem assim a liberdade de escolher o credor a quem há-de fazer a prestação; e mantém-
na, mesmo que a prestação lhe tenha sido extrajudicialmente exigida por algum deles.
Essa liberdade de escolha cessa, contudo, quando o devedor tiver sido accionado por qualquer
dos credores, desde que o direito deste se tenha já vencido (art. 528º/1). A partir do momento da citação
judicial o devedor só pode, em regra, cumprir em face do demandante: princípio da prevenção,
afloramento do brocado prior tempore potior iure.
O critério da prioridade cronológica tem, no entanto, um alcance diferente, consoante a
solidariedade foi ou não estabelecida no interesse do devedor (art. 528º/2). No primeiro caso, ele fica
apenas impedido de entregar aos outros credores a quota que, nas relações internas, competia ao

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demandante; mas conserva a liberdade de efectuar a parte restante da prestação ao outro ou outros
credores. No outro caso, o devedor terá de efectuar toda a prestação ao demandante.
Se, não obstante ter sido citado para a acção, o devedor cumprir perante outro ou outros
credores, não poderá dizer-se que pagou o indevido, e que, com esse fundamento, tenha direito a repetir
a prestação. Mas a prestação efectuada é ineficaz. Por isso, se o demandante, sancionando a atitude do
devedor, prosseguir na acção que instaurou, o mais que o devedor poderá fazer é chamar o accipiens à
autoria, se ainda estiver em tempo de fazê-lo. De contrário, o devedor terá de cumprir perante o
demandante, e exigir, em acção separada, a restituição da prestação efectuada, alegando a falta de
legitimidade do credor para recebê-la.
O princípio da prevenção, para a escolha do credor, vale ainda quanto à escolha que a lei faculte
ao credor entre a exigência da indemnização devida pelo obrigado ou a resolução do contrato bilateral
em que a obrigação solidária se integre (art. 801º/2).
Em lugar de se limitarem à conclusão da acção instaurada por um dos credores contra o devedor,
os outros credores podem ter interesse em intervir, desde logo na causa, recorrendo aos incidentes da
assistência, da oposição ou da intervenção principal, consoante pretendam: a) auxiliá-lo apenas na causa,
por terem interesse jurídico em que a decisão lhe seja favorável; b) opor-se à pretensão do autor, para
impugnarem a sua qualidade de credor ou de credor solidário; c) fazer valer o seu direito, paralelo ao do
autor.
Nestes casos, a decisão proferida fica tendo força de caso julgado em relação a todos os
intervenientes no processo.
Nada impede que, renunciando ao benefício, um dos credores exija só a quota que lhe
corresponda e que o devedor se não possa opor, a não ser que a solidariedade tenha sido estabelecida
também no interesse deste. Os outros credores podem vir a sofrer prejuízo com a liquidação parcial, se
o devedor se tornar entretanto insolvente.
Nem por isso têm direito a qualquer indemnização contra o credor que se cobrou só em parte,
pois que reclamar toda a prestação é um direito mas não um dever deste.
O cumprimento parcial vale em relação aos outros, que já só poderão exigir do solvens a parte
restante.

II) Meios de defesa

Também na solidariedade activa são oponíveis a cada um dos credores não só os meios de defesa
comuns, como os que pessoalmente lhe respeitem (art. 514º/2).
Entre os meios comuns contam-se a nulidade do negócio jurídico, a excepção de não
cumprimento, o cumprimento, a dação, a novação, a consignação em depósito ou a compensação.
Entre os meios de defesa pessoais figuram o termo ou a condição relativa a um dos credores, a
incapacidade do credor para receber a prestação, o vício da vontade que atinja só um dos credores.
Mas, na solidariedade activa, se os meios pessoais tiverem já sido invocados contra o credor a
quem respeitam, podem ser opostos aos restantes quanto à quota daquele; e são mesmo oponíveis
directamente as esses credores. De outra forma, haveria um locupletamento dos credores.

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 Prescrição

Quanto à prescrição verificada apenas em relação a um dos credores, reconhece-se ao devedor


a faculdade de opô-la a todos os credores, na medida da quota daquele (art. 530º).

 Impossibilidade da prestação

Se a prestação se torna impossível por causa imputável ao devedor, o direito à indemnização


pertence, em regime de solidariedade, aos credores (art. 529º/1). Não há, de facto, nenhuma razão para
que o vínculo não se mantenha.
Sendo a impossibilidade imputável a um dos credores, a obrigação extingue-se de harmonia
com os princípios gerais (art. 790º/1), mas o credor culpado, é obrigado a indemnizar os concredores
(art. 529º/1).

B) Nas relações externas

 Direito de regresso

O credor cujo direito foi satisfeito tem de satisfazer aos outros a parte que lhes cabe nesse crédito
 art. 533º. Cada um dos concredores tem apenas direito de regresso quanto à parte que, por seu turno,
lhe compete nas relações internas.
As partes dos vários credores presumem-se iguais (art. 516º), mas podem não o ser. Ou até pode
apenas um ter direito ao benefício do crédito. Neste caso, pode o credor que recebeu a prestação ter de
entregá-la ao outro, ou fazê-la sua, na totalidade.

6. Natureza Jurídica da Solidariedade

 Fundamento do direito de regresso

as opiniões dos autores divergem bastante quando se trata de precisar o fundamento do direito
de regresso. A posição de cada um deles varia em regra, consoante a ideia que têm da natureza jurídica
da solidariedade.
Assim é que, para justificar o direito de regresso, se tem feito um apelo à relação de mandato, à
gestão de negócios, à fiança, à relação de sociedade e ao enriquecimento sem causa. Algumas destas
concepções não têm, contudo, o menor apoio nas relações consagradas pelo direito positivo.

Assim sucede com a relação de sociedade, visto não haver na solidariedade nenhuma associação
para o exercício comum de qualquer actividade económica; e o mesmo ocorre com a relação de fiança,
a não ser nos casos excepcionais em que, de facto, algum dos devedores se tenha obrigado só com a

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intenção de afiançar o cumprimento dos outros devedores. Fora desses caos, a posição do fiador, como
titular de uma obrigação acessória, mesmo que não goze do benefício da excussão, difere da situação do
devedor solidário.

Uma das teses mais divulgadas é a que filia a solidariedade convencional na relação de mandato,
e a solidariedade legal na gestão de negócios.
A solidariedade criaria entre os devedores um vínculo de mútua representação; quando um deles
efectua a prestação integral, fá-lo-ia como representante dos demais na parte que excede a sua quota e,
por isso, tal como o procurador ou o representante, pode voltar-se contra o seu constituinte para que este
o indemnize. Quando, como na solidariedade legal, se não possa aceitar a tese do mandato tácito e
recíproco dos devedores, teria de considerar-se que o devedor actua com gestor de negócios dos outros,
podendo de seguida exigir deles a sua quota, tal como o gestor se indemniza à custa do dominus negotii.
Mas, na verdade, nenhum dos institutos retrata fielmente a solidariedade.
A leia afastou-se deliberadamente que qualquer ideia preconcebida acerca da solidariedade. São
assim vários os factos que relativos a um dos devedores, cuja eficácia nele se esgota, em lugar de se
estender a todos os demais, como sucede na representação.
Por outro lado, se é certo que o devedor solidário não actua com o animus aliena negocia
gerendi, também é líquido que os efeitos da solidariedade não dependem da circunstância de os actos
praticados pelo devedor corresponderem ou não ao interesse e à vontade (real ou presumível) do dono
do negócio, ao contrário do que sucede na gestão.

Muitos defendem que o direito de regresso teria como fundamento a sub-rogação do devedor,
que cumpre para alem da sua quota, nos direitos do credor; seria assim um terceiro interessado no
cumprimento. Porém, a sub-rogação dar-se-ia apenas na medida da quota de cada unidos devedores, para
prevenir as sucessivas acções de regresso a que de outro modo haveria lugar.
Mas este fundamento também não é correcto: em primeiro, não é exacto que os condevedores
devam ser considerados como terceiros com interesse directo no cumprimento, com o fundamento de
que nem sequer respondem pela mora dos outros devedores nem pela impossibilidade da prestação a que
estes seja imputável. Por outro lado, são devedores e não terceiros; por outro ainda, o seu interesse estará,
quanto muito, em cumprir a quota que compete a cada um.
Em segundo lugar, importa reconhecer que a sub-rogação e direito de regresso são figuras
diferentes. A primeira é uma forma de transmissão do crédito, enquanto o segundo é um crédito novo,
que nem tem o mesmo objecto do direito extinto.
O direito de regresso é, assim, um verdadeiro direito de compensação concedido ex lege ai
condevedor que satisfaz o direito do credor.
As suas raízes provêm do momento da constituição da obrigação solidária.
Embora cada um dos condevedores, em face do credor, para tutela especial dos interesses deste,
fique obrigado ao cumprimento de toda a prestação, também é certo que cada um deles, em regra, se
obriga a concorre com a sua quota parte para a totalidade da prestação.

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Assim se explica que, cumprindo na totalidade, o devedor possa demandar os restantes, e q os
demandados lhe possam opor os meios de defesa que lhes seria lícito oporem ao credor.

 Natureza jurídica da obrigação solidária

Tem sido também bastante controvertida a questão da natureza jurídica da obrigação solidária.
Uns consideravam-na uma só obrigação, com pluralidade de sujeitos, enquanto outros viam nela
uma pluralidade de obrigações, ligadas entre si por certo nexo, nexo esse assente na identidade da
prestação ou na comunhão de fim.
Parece que a segunda tese se adapta melhor que a primeira a certos dados do sistema: a
possibilidade de os devedores estarem obrigados em termos diversos ou com diversas garantias e de ser
diferente o conteúdo das suas prestações.
Esses vínculos estão, contudo, ligados entre si através de um nexo procedente da identidade da
prestação e da comunhão de fim das várias obrigações.
Através do nexo, pretendem os autores explicar a responsabilidade de cada um dos devedores
pela prestação integral, o facto de a prestação efectuada por um deles exonerar todos, a persistência do
direito de regresso contra o devedor cuja dívida havia prescrito ou tinha sido remitida (art. 864º/2) ...
Para justificar os restantes efeitos da solidariedade, recorre-se muitas vezes à ideia do vínculo
de mútua representação ou da fiança mútua entre os vários devedores, enquanto que outros recorrem à
pluralidade de débitos, cada um dos quais reforçado por várias responsabilidades.
Já se referiu o mérito destas teorias.

Capítulo IV – Objecto das obrigações

1. Noção, modalidades e requisitos da prestação 29

A prestação debitória, ou seja, o comportamento positivo ou negativo a desenvolver pelo


devedor no interesse do credor, constitui em certa perspectiva, o objecto directo ou imediato da
obrigação. Aquilo que deve ser prestado representa o seu objecto indirecto ou mediato.

A) Prestação de coisa e prestação de facto

A primeira modalidade analisa-se na entrega de uma ou varias coisas, tanto móveis como
imóveis. E pode ter o tríplice sentido de um dar, um prestar ou um restituir.
As prestações de dar ou restituir manifestam a característica comum de a coisa ser entregue ao
credor para que esta a retenha como sua.

29 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. I, 10ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2008, pp. 801 e
ss e 72 e ss; ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 11ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2008, pp. 681 e ss.

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As obrigações de prestação de coisa podem ter implícitos certos deveres acessórios ou laterais.
Correspondem-lhes prestações de facto e apresentam evidente carácter de instrumentalidade quanto à
prestação debitória principal e ao inteiro desenvolvimento da relação.

A prestação de facto pode ser positiva, ou de facto positivo, e negativa, ou de facto negativo: a
primeira redunda numa actividade ou acção de devedor (“facere”), enquanto a segunda se traduz numa
sua abstenção ou omissão (“non facere”, “pati”).
Também nas obrigações de prestação de facto se revela a existência de deveres secundários ou
laterais. Deste modo se impõe ao obrigado, acessoriamente, a abstenção de tudo o que seja incompatível
com o facto principal ou possa impedi-lo.
Nas prestações de facto, a conduta do devedor pode ter um mero carácter material (ex. a
construção do edifício a que o empreiteiro se obrigou) ou consistir num acto jurídico (ex. a prática pelo
mandatário de um ou mais actos ou negócios jurídicos).

As prestações de facto negativo apresentam-se sobre duas formas: ou consistindo em pura


omissão ou não fazer (“non facere”); ou consistindo numa tolerância, num deixar fazer ou suportar
(“pati”). Na segunda hipótese temos as obrigações de tolerar, em que o devedor se compromete a
consentir, sem protesto ou resistência, aquilo a que podia legitimamente opor-se caso o vinculo
obrigacional não existisse (ex. quando o proprietário de um prédio se obriga a deixar passar um vizinho,
sem contudo se constituir uma verdadeira servidão com eficácia real).
Entre as obrigações de prestação de facto negativo mais conhecidas contam-se: a proibição de
concorrência aposta num contrato de prestação de serviço; a obrigação de não celebrar contratos de
trabalho em condições diferentes das estabelecidas numa convenção colectiva.
B) Prestações fungíveis e prestações não fungíveis

A prestação obrigacional diz-se fungível quando pode ser realizada tanto pelo devedor como por
outra pessoa, sem prejuízo para o credor; e não fungível quando tenha de ser necessariamente cumprida
pelo devedor. A infungibilidade da prestação resulta ou da sua própria natureza ou da vontade das portas
(art. 767º/2). Sempre que, de acordo com os usos da vida, o facto a prestar seja não fungível, deve
presumir-se que se quis tratá-lo como tal.
É possível observar ainda um grau intermédio de fungibilidade: prestações relativamente
infungíveis – ocorrem quando apenas outra ou algumas pessoas, além do devedor, sejam capazes de
cumprir a prestação a contento do credor.

Se a obrigação é não fungível, o credor tem apenas o direito de exigir uma indemnização dos
danos para ele resultantes do não cumprimento. Tratando-se de uma obrigação fungível, cabe-lhe “a
faculdade de requerer, em execução, que o facto seja prestado por outrem à custa do devedor” (art. 828º).
Também só a certas obrigações de prestação de facto infungível positivo ou negativo, se podem
aplicar sanções pecuniárias compulsórias (art. 829º-A)

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O interesse da distinção manifesta-se, ainda, quanto à determinação das situações de
impossibilidade subjectiva do cumprimento. Se a prestação é fungível, a impossibilidade respeitante à
pessoa do devedor não o exonera, visto que pode fazer-se substituir por terceiro. Ao invés, a
impossibilidade subjectiva, na hipótese de prestação infungível, tem como consequência extinguir-se a
obrigação (art. 791º).

C) Prestações instantâneas e prestações duradouras

As prestações debitórias também podem ser consideradas quanto à maneira da sua realização
temporal.
Diz-se instantânea ou transeunte a prestação a executar num só momento, extinguindo-se a
correspondente obrigação com esse único acto isolado de satisfação do interesse do credor (ex. a entrega
de determinada quantia ou coisa).
Em todos os restantes casos, quando não se circunscreva a uma actividade ou inactividade
momentânea do devedor, antes se trate de um comportamento positivo ou negativo, que se distenda no
tempo, a prestação qualifica-se de duradoura. Neste conceito cabem duas variantes fundamentais: as
prestações divididas e as continuativas.
Se o cumprimento se efectua por partes, em momentos temporais diferentes, a prestação diz-se
dividida, fraccionada ou repartida (ex. o preço pago a prestações).
Considera-se continuativa, continua ou de execução continuada a prestação que consiste numa
actividade ou prestação que se prolonga ininterruptamente durante um período mais ou menos longo (ex.
a maioria das prestações de facto negativo, designadamente a obrigação do senhorio de assegurar ao
inquilino, durante o prazo estabelecido, o uso e fruição do prédio arrendado).
Quando, todavia, em vez de uma única prestação a realizar por partes (prestação fraccionada),
existam diversas prestações (isto é, prestações repetidas) a satisfazer regularmente (ex. a obrigação do
inquilino de pagar a renda mensal ou anual) ou sem regularidade exacta (ex. a obrigação de fazer
reparações em determinada coisa, à medida que sejam necessárias), teremos as chamadas prestações
reiteradas, repetidas, com trato sucessivo ou periódicas.
Alguns autores subdividem as prestações reiteradas em periódicas e não periódicas, consoante
existam ou não prazos regulares para o seu cumprimento.
Tratando-se de prestações periódicas, pode prescrever uma delas pelo decurso do prazo de 5
anos e manter-se a obrigação geral, pois a prescrição do direito unitário do credor está sujeita aos prazos
normais e corre desde a exigibilidade da primeira prestação que não for paga (art. 307º).
A distinção tem ainda interesse no domínio processual, em que se admitem sentenças de trato
sucessivo. Estando em causa prestações periódicas, consente a lei que o credor peça em juízo a
condenação do devedor, se este deixar de pagar, tanto nas prestações já vencidas como nas que se vençam
enquanto subsistir a obrigação (art. 472º CPC). O devedor fica, desde logo, condenado em todas as
prestações futuras à medida que elas se forem vencendo.

 Requisitos da prestação

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A) Possibilidade e licitude

Um dos requisitos da prestação debitória é o de que esta se mostre física e legalmente possível
(art. 280º/1).
A impossibilidade da prestação pode ser originária ou superveniente, conforme exista na altura
da constituição do vínculo obrigacional ou sobrevenha depois. A primeira impede que a obrigação se
constitua validamente, ao passo que a segunda extingue-a, quando não imputável ao devedor, ou então
transforma-a em relação de responsabilidade civil (arts. 790º e ss).
A impossibilidade originária produz a nulidade do correspondente negócio jurídico (art. 401º/1).
Atende-se, para o efeito, à data em que a obrigação se constitui, sendo indiferente que se trate de uma
impossibilidade definitiva da prestação ou de uma possibilidade susceptível de desaparecer mais tarde.
Admite-se, excepcionalmente, a validade do negócio, se a obrigação for assumida para o caso
da prestação se tornar possível; ou se, ficando o negócio dependente de condição suspensiva ou de termo
inicial, a prestação se tornar possível até à verificação da condição ou vencimento do termo, e inclusive
na mesma altura (art. 401º/2).
Repare-se, também, que a prestação pode ser impossível para todas as pessoas (impossibilidade
objectiva) ou apenas para o devedor (impossibilidade subjectiva). “Só se considera impossível a
prestação que o seja relativamente ao objecto, e não apenas em relação à pessoa do devedor” (art. 401º/3).
Apenas a impossibilidade objectiva invalida a obrigação, pois nem o devedor nem qualquer
outra pessoa a poderia cumprir; enquanto a mera impossibilidade subjectiva não impede que a obrigação
se constitua validamente, fazendo-se o devedor substituir no cumprimento de outrem.
A doutrina costuma ainda distinguir entre impossibilidade absoluta e relativa. A primeira
consiste numa impossibilidade propriamente dirá e a segunda na simples dificuldade ou onerosidade
excessiva da prestação.
A impossibilidade diz-se física, quando resulta da própria natureza das coisas e, legal ou
jurídica, se deriva da lei.
A exigência da possibilidade física da prestação não exclui a validade de contratos que tenham
por objecto a prestação de coisas futuras. Segundo o art. 399º, “é admitida a prestação de coisa futura
sempre que a lei não a proíba”.

Existirá ilicitude quando a prestação devida consista num comportamento que viole uma
proibição legal. Saliente-se, porém, que a ilicitude do conteúdo negocial pode resultar da ofensa dos
princípios de ordem pública ou dos bons costumes (art. 280º/2).

Cabe observar que, embora a prestação em si mesma se mostre possível e lícita, ainda assim a
obrigação será nula, desde que ambas as partes prossigam com o negócio jurídico um fim contrário à lei
ou à ordem pública ou ofensivo dos bons costumes (art. 281º). Exemplo: A vende a B uma espingarda,
sabendo os dois que esta se destina a assassinar C.

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B) Determinação ou determinabilidade

Traduz-se em que o respectivo conteúdo deve ficar inicialmente determinado, ou, quando
menos, deve ser determinável em momento posterior, através de um critério fixado pelas partes ou pela
própria lei (art. 280º/1 e 400º).
Prevê a lei que a determinação do conteúdo da prestação possa ficar a cargo de uma das partes
ou de terceiro, devendo, em qualquer dos casos, ser efectuada segundo juízos de equidade, quando outros
não tenham sido estabelecidos (art. 400º/1). Ainda como princípio geral, estatui-se que, “se a
determinação não puder ser feita ou não tiver sido feita no tempo devido, sê-lo-á pelo tribunal, sem
prejuízo do disposto acerca das obrigações genéricas e alternativas” (art. 400º/2).

C) Conteúdo digno de protecção jurídica

A nossa lei:

1) Por um lado, sanciona a possibilidade de se prosseguirem directamente não só interesses


materiais, mas também puros interesses de ordem ideal ou moral.
2) Por outro lado, faz depender a validade do vínculo obrigacional sem conteúdo pecuniário de
dois requisitos: que o credor possua um interesse sério e não um mero capricho ou fantasia; e que o
devedor tenha assumido uma verdadeira obrigação jurídica e não um simples compromisso moral.

Mas quando poderá dizer-se que um interesse económico merece protecção legal?

Em vez da fixação de uma directriz rígida, pareceu aconselhável “deixar ao juiz o apreciar se o
interesse é digno de protecção jurídica, não devendo ele, contudo, afastar-se das ideias ou das orientações
gerais da legislação” – VAZ SERRA.
Devem afastar-se os puros caprichos ou excentricidades (não ir à janela ao domingo), quer as
vinculações que, embora perfeitamente legitimas e fundadas em face de outros ordenamentos, se
encontram excluídas dos fins específicos visados pelo direito (cumprimentar os vizinhos) – ANTUNES
VARELA.

2. Modalidades das obrigações quanto ao objecto30

2.1. Obrigações divisíveis e indivisíveis

A) Noção e modalidades

30ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. I, 10ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2008, pp. 806 e
ss; ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 11ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2008, pp. 715 e ss.

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A obrigação classifica-se de divisível quando a prestação comporte fraccionamento sem prejuízo
da sua substancia ou do seu valor económico, isto é, se pode realizar-se por partes cujo conteúdo se
matem qualitativamente idêntico ao todo. Na hipótese inversa, a obrigação diz-se inversa. A
indivisibilidade pode resultar da própria natureza da prestação, de acordo das partes ou mesmo da lei.
A distinção entre obrigações divisíveis e indivisíveis aplica-se tanto às prestações de coisa como
de facto, mas assume maior importância relativamente às primeiras.
A divisibilidade ou indivisibilidade determina-se com base num critério económico-jurídico. A
indivisibilidade reflecte o pressuposto de que as fracções ou actos em que poderia decompor-se a
prestação não equivalem proporcional e homogeneamente ao todo.
A distinção entre obrigações divisíveis e indivisíveis só manifesta verdadeiro interesse prático
a propósito das obrigações plurais não solidárias.

B) Princípio geral das obrigações divisíveis

Às obrigações divisíveis aplica-se o regime comum.


Art. 534º – princípio geral: são iguais as partes que têm na obrigação divisível os vários credores
ou devedores, se outra proporção não resultar da lei ou do negócio jurídico. Caso o devedor morra, cada
um dos herdeiros, depois da partilham responde proporcionalmente à sua quota hereditária, embora sem
prejuízo do disposto no art. 2098º /2 e 3, quanto à possibilidade de o pagamento se fazer à custa de
dinheiro ou de outros bens separados para esse efeito, ou ficar a cargo de algum ou alguns deles.
Verificando-se a morte do credor, vigoram os princípios gerais.

C) Regime das obrigações divisíveis

O regime legal das obrigações indivisíveis apresenta-se diverso, conforme se verifique


pluralidade passiva ou pluralidade activa. Assim:
Havendo vários devedores, só de todos os obrigados pode o credor exigir o cumprimento da
prestação desde que não se trate de uma obrigação solidária. “Quanto ao primitivo devedor da prestação
indivisível sucedam vários herdeiros, também só de todos eles tem o credor a possibilidade de exigir o
cumprimento da prestação” (art. 535º/1 e 2).
Mas a obrigação extingue-se em relação a todos os condevedores se é espontaneamente
satisfeita por um deles, tendo este o direito de reclamar dos restantes a sua parte na responsabilidade
comum.
Caso a obrigação se extinga apenas relativamente a algum ou alguns dos devedores, o credor
continua a poder exigir a prestação integral dos restantes obrigados, embora tenha de entregar-lhes o
valor da parte que cabia ao devedor ou devedores exonerados (art. 536º).
Art. 536º – visa evitar que da extinção da obrigação de um dos condevedores da prestação
indivisível resulte prejuízo para os outros. O credor só fica adstrito à entrega do valor da parte que
correspondia ao devedor exonerado quando, de modo diverso, os restantes devedores vejam as suas
contribuições para a prestação são agravadas.

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A preocupação de evitar conluios entre o devedor da prestação indivisível e um dos concredores,
ou quaisquer diversas formas de prejuízo aos demais, explica o art. 538º/1. O sistema envolve uma
razoável protecção contra esses actos lesivos.
A lei distingue entre o cumprimento por via judicial e o cumprimento voluntario ou outro modo
de extinção da obrigação indivisível. No primeiro caso, basta a intervenção de um dos credores; ao passo
que, no segundo caso, se torna necessária a intervenção de todos.
Art. 538º/2 – “o caso julgado favorável a um dos credores aproveita aos outros, se o devedor
não tiver, contra estes, meios especiais de defesa”.

2.2. Obrigações genéricas

A) Noção

Obrigação genérica é aquela em que o objecto da prestação se encontra determinado apenas


quanto ao género e quantidade. Esta classificação refere-se apenas a prestações de coisas.
Contrapõem-se a estas as obrigações específicas, cuja prestação incide sobre algo
concretamente individualizado.
Art. 540º - “enquanto a prestação for possível com coisas do género estipulado, não fica o
devedor exonerado pelo facto de perecerem aquelas com que se dispunha a cumprir”.
Alguns autores distinguem entre obrigações genéricas de escolha e de quantidade. As primeiras
caracterizam-se por não ser indiferente prestar ou receber estas ou aquelas unidades do género previsto,
havendo lugar a uma autêntica escolha (exemplo: A vende a B um quadro não especificado do pintor C).
Ao passo que nas obrigações de quantidade a determinação do objecto depende de uma simples pesagem,
contagem ou medição, porquanto se trata de coisas perfeitamente fungíveis.

B) Determinação da prestação

A individualização ou determinação do objecto da prestação realiza-se, via de regra, mediante


uma operação de escolha, dentro do género convencionado.
A escolha compete ao devedor, salvo se as partes a houverem atribuído ao credor ou a terceiro
(art. 539º). Impõe-se, em qualquer dos casos, a sua realização “segundo juízos de equidade, se outros
critérios não tiverem sido estipulados” (art. 400º/1).
Sobretudo quando pertence ao devedor, o normal é efectuar-se a escolha à data do cumprimento,
através da entrega da prestação ao credor. A escolha realizada pelo devedor antes do cumprimento da

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obrigação só possui eficácia desde que se verifique acordo do credor, não bastando que ele a conheça
fortuitamente ou que lhe seja mesmo declarada (arts. 540º e 541º).
Se a escolha compete ao credor ou a terceiro, importa distinguir se existe ou não prazo fixado.
Não o havendo, poderá fazer-se a escolha em qualquer momento. Exige-se, porém, que seja declarada
ao devedor, ou a ambas as partes, conforme o caso (art. 542º/1).
A lei consagra o princípio da irrevogabilidade da escolha. Embora o art. 542º/1 se refira apenas
à escolha feita pelo credor ou por terceiro, não se encontra razão para que o mesmo regime não vigore
quando a escolha cabe ao devedor.
Se a escolha não é realizada no tempo devido:

1. Se a escolha pertence ao devedor ou a terceiro e não possa ser ou não haja sido feita por aquele
a quem competia, sê-lo-á pelo tribunal (art.400º/2);
2. Se a escolha pertence ao credor e ele a não efectua dentro do prazo convencionado ou do que
para tanto o devedor razoavelmente lhe fixa, é a este que a mesma caberá (art.542º/2). A solução
encontra-se ressalvada pelo art.400º/2.

C) Concentração da obrigação

A concentração do objecto da prestação tem por efeito transformar a obrigação de genérica em


específica.
A concentração antes do cumprimento pode verificar-se em virtude do acto do credor ou de
terceiro, ou seja, através da escolha que estes realizem, art. 542º.
Estabelece o art. 541º que a concentração da obrigação antes do cumprimento se verifica em
qualquer das hipóteses seguintes:

1. Quando haja acordo das partes a esse respeito, mormente por iniciativa do devedor a quem a
faculdade de escolha pertença;
2. Sempre que o género se extinga “a ponto de restar apenas uma das coisas nele compreendidas”,
ou, mais explicitamente, se resta uma quantidade igual ou inferior à devida;
3. Existindo mora creditória, isto é, tem-se a obrigação por concentrada se o credor, sem motivo
justificado não colabora no cumprimento, de que constituem exemplos a recusa de receber (arts.813º e
ss);
4. Mediante a entrega da prestação ao transportador ou expedidor ou à pessoa indicada para
execução do envio, tratando-se de obrigações em que o devedor se vincula a remeter a coisa para local
diverso do lugar do cumprimento (art. 797º) – obrigações de envio.

D) A transferência da propriedade e o risco

Nos contratos com eficácia real, se a transferência da propriedade respeita a coisa


indeterminada, o direito transmite-se, em regra, logo que a coisa se torne determinada com o

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conhecimento de ambas as partes, de acordo com o art. 408º/2, que exceptua o regime das obrigações
genéricas.
O regime especial das obrigações genéricas traduz-se, desde logo, na ineficácia da escolha – e
consequente não transferência do direito de propriedade – que o devedor realize antes do cumprimento,
sem o acordo do credor, embora ele a conheça ou lhe seja até declarada.
Quanto à concentração antes do cumprimento (art. 541º), afigura-se que esta envolve, apenas
por si, a transmissão da propriedade e do risco, não só havendo acordo das partes, mas também se existe
mora creditória ou se ocorre a entrega própria das dívidas de envio. Nenhum interesse do credor digno
de protecção fica a descoberto: no primeiro caso, o credor dá o seu assentimento à concentração; no
segundo, a solução está de acordo com os efeitos gerais da mora creditória, designadamente em matéria
de risco (art. 815º); e, no último caso, que se alicerça numa convenção entre as partes, existe ainda um
razoável dispositivo expresso sobre a transferência do risco (art. 797º).
Outro tanto não sucede verificando-se a concentração natural. Neste caso, a transferência da
propriedade e do risco para o adquirente só se opera quando ele conheça o facto da concentração. Vigora
a regra geral do art.408º/2.

2.3. Obrigações alternativas e com faculdade alternativa

A) Noção

Art. 543º/1 – “é alternativa a obrigação que compreende duas ou mais prestações, mas em que o
devedor se exonera efectuando aquela que, por escolha, vier a ser designada”.
A lei salienta que a determinação do objecto a prestar há-de realizar-se através de uma operação
de escolha.
Enquanto as prestações genéricas incidem sobre todos os objectos que integram um género, as
várias prestações alternativas tanto podem ser do mesmo tipo, como de tipo diferente.
A doutrina distingue entre obrigações alternativas ou disjuntivas e obrigações cumulativas ou
conjuntivas. Tanto umas como outras se dizem obrigações compostas e não obrigações simples, visto
que o seu objecto é múltiplo e não uno. Porém, nas obrigações alternativas, o devedor está adstrito a
prestar apenas algum ou alguns dos objectos sobre que a obrigação versa e não todos eles, como acontece
nas obrigações cumulativas.

Ao lado das obrigações alternativas, existe a figura significativamente diversa das obrigações
como faculdade alternativa, por vezes chamadas obrigações facultativas. O seu objecto é constituído
por uma só prestação, embora o devedor possa exonerar-se mediante a realização de uma outra prestação,
sem necessidade do consentimento do credor.
O regime das obrigações com faculdade alternativa não coincide com o das obrigações
alternativas.

B) Escolha da prestação

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A escolha pertence, em princípio, ao devedor (art. 543º/2). Pode, contudo, estipular-se no


contrato, ou resultar até da sua própria natureza, que ela pertença ao credor ou a um terceiro (art. 400º/1).
Se o devedor não realiza a escolha que lhe cabia, estabelece o art. 548º que “o credor, na
execução, pode exigir que o devedor, dentro do prazo estipulado ou do estabelecido na lei de processo,
declare por qual das prestações quer optar, sob pena de se devolver ao credor o direito de escolha”.
À escolha pelo credor ou por terceiro aplica-se o disposto no art. 542º, respeitante às obrigações
genéricas (art. 549º).
A escolha pode ser feita por declaração expressa ou tácita (art. 217º).
Também vigora, quanto às obrigações alternativas, o princípio da irrevogabilidade da escolha
(art. 549º).
C) Impossibilidade de uma ou de algumas das prestações

A lei não se ocupa expressamente da impossibilidade originária, hipótese em que vigoram as


normas gerais relativas à nulidade parcial (art. 280º).
Por outro lado, o problema da impossibilidade superveniente encontra-se regulado nos arts.
545º, 546º e 547º.
A lei fixa 3 hipóteses relativamente à impossibilidade de uma ou de algumas das prestações:

1. Se a impossibilidade não for imputável às partes, a obrigação considera-se limitada às


prestações ainda possíveis (art. 545º);
2. Se a impossibilidade for imputável ao devedor, haverá que distinguir se a escolha lhe pertencia
ou não. No primeiro caso, ele deve efectuar uma das prestações possíveis. Mas se a escolha couber ao
credor, “este poderá exigir uma das prestações possíveis, ou pedir a indemnização pelos danos
provenientes de não ter sido efectuada a prestação que se tornou impossível, ou resolver o contrato nos
termos gerais” (art. 546º).
3. Se a impossibilidade for imputável ao credor, tendo ele o direito de escolha, considera-se
cumprida a obrigação. Cabendo a escolha ao devedor, “também a obrigação se tem por cumprida, a
menos que este prefira efectuar outra prestação e ser indemnizado dos danos que houver sofrido” (art.
547º).

Caso a impossibilidade seja imputável ao devedor, o terceiro pode optar por uma das prestações
possíveis ou pela indemnização dos danos resultantes do não cumprimento da prestação que se tornou
impossível (art. 546º).
Se a impossibilidade é imputável ao credor, considera-se cumprida a obrigação. Ressalva-se a
faculdade de o terceiro optar pela prestação possível, com indemnização dos danos que o devedor tenha
sofrido (art. 547º).

Capítulo V - Transmissão de créditos e de dívidas. Cessão da posição contratual

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1. Aspectos gerais31

São conhecidas as fases do ciclo vital da relação creditória, desde os factos que servem de fonte
à obrigação aos que põem termo à sua existência mas importa ainda estudar um fenómeno que apesar de
acidental não deixa de ser muitíssimo frequente na prática. Trata-se da transmissão dos créditos, das
dívidas e da posição de qualquer dos contraentes, fenómenos com importância prática no domínio das
transacções comerciais. É o caso das letras, livranças, cheques. Ao lado destes títulos cambiários como
meios de pagamento, há no direito comercial títulos de crédito que representam uma parcela
importantíssima da riqueza nacional e que correspondem às necessidades específicas de rapidez e
segurança no giro comercial.

 A transmissão das obrigações no direito civil e a sua importância teórica. O crédito como elemento
do património do credor

Fora do giro comercial é menor a importância prática do fenómeno jurídico da transmissão das
obrigações. É sabido que as formas clássicas da transmissão das obrigações, reguladas na lei civil, são
também usadas pelos comerciantes contudo a sua importância não deriva apenas do seu campo de
aplicação mas também da sua função subsidiária (art. 3º C.C.).
A transmissão constitui uma das formas, porventura a mais expressiva do poder de disposição
inerente à titularidade dos próprios direitos de crédito. O crédito é um valor patrimonial realizável pelo
interessado antes mesmo de atingir o seu vencimento.
Em função apenas da simples expectativa da futura realização da prestação debitória. Esse
mesmo lado ou aspecto das obrigações, que irmana-as com os direitos reais na categoria genérica de
direitos patrimoniais.

 A transmissão, a novação e a sucessão na relação obrigacional

O vocábulo transmissão aplicado aos direitos de crédito, como aparece na epígrafe do capítulo
que principia no art. 577º, emoldura uma imagem: a de que os direitos de crédito não obstante serem
puras criações do espírito, deslocam-se como coisas materiais que fossem, de uma pessoa para outra.
Outro tanto se diga, no caso de um terceiro cumprir em lugar do devedor e a lei o considerar sub-rogado
na posição do credor.
Não se trata de nova obrigação pois se assim fosse haveria novação e não transmissão de
obrigações (art. 577º e segs). A ideia de que a cessão e a sub-rogação e fenómenos afins mantêm a
individualidade do crédito quer significar para além da pura coincidência de objectos outros traços de
identidade substancial.
Havendo transmissão, com o crédito transitarão os acessórios e garantias que asseguravam o
seu cumprimento (arts. 582º e 594º) e reconhecer-se-á ao obrigado o direito de lhes opor os mesmos

31 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 258 e
ss

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meios de defesa que poderia invocar contra o primitivo devedor (art. 585º). Havendo intenção de novar,
isso envolverá a extinção das garantias bem como a oponibilidade dos meios de defesa contra ela
invocáveis (art. 862º). A nota da permanência é tradicionalmente usada para designar a transmissão
mortis causa. No trajecto próprio da transmissão a obrigação ainda pode modificar a sua fisionomia
embora em traços não essenciais. Em contrapartida, na sucessão mortis causa não há alteração da
essência.
A acção creditória constitui um elemento essencial da obrigação. Se o cumprimento depende da
vontade de cumprir, a acção creditória está estreitamente associada às condições de liquidez do
património do responsável. Não é indiferente para o credor que a divida possa ser exigida a A ou B. No
direito sucessório, o art. 2070º estabelece prevalência dos credores da herança.
Neste sentido se pode afirmar que a identidade da obrigação é mais rigorosa no domínio da
sucessão que no da transmissão singular de dívidas entre vivos.

 A transmissão das obrigações, o carácter estritamente pessoal da obligatio e a evolução histórica do


conceito da relação obrigacional

A obrigação é susceptível de transmissão por não poder considerar-se inseparável das pessoas
e dos seus originários titulares, é hoje correntemente aceite pelas leis e autores em geral.
A transmissão, como modificação subjectiva da relação creditória nem sempre atinge o mesmo
elemento da obrigação. Umas vezes refere-se às obrigações simples outras à relação obrigacional
complexa. No primeiro caso, a transmissão tanto pode ter por objecto a titularidade activa da obrigação
como o lado passivo; no segundo caso pode abranger a posição global de qualquer dos contraentes.
Dentro da transmissão de créditos temos a cessão de créditos e a sub-rogação. No domínio da
transmissão singular de dívidas temos a assunção de dívidas, umas vezes atendendo à causa da
assunção e outras reportando-se à latitude desta.

2. Cessão de créditos32

Segue-se aqui a exposição do Prof. ANTUNES VARELA.

 Princípios gerais; noção

A emprestou 5000 euros a B pelo prazo de 3 anos tendo a divida sido afiançada por C. passado
um ano o mutuante tem inesperadamente necessidade de dinheiro e vende o crédito por 4200 a D.
H deve 2000 euros a I e decide, com o assentimento do credor, transmitir-lhe o crédito de igual
montante que tem sobre J, para que I se considere imediatamente pago ou para que ele se possa pagar à
medida que J for cumprindo.
Há um fenómeno comum que é a transmissão do direito de crédito.

32
ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 295 e
ss.

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A cessão de créditos pode assim ser definida como o contrato pelo qual o credor transmite a
terceiro, independentemente do consentimento do devedor, a totalidade ou uma parte do seu crédito (art.
577º).
Ao credor que adquire o crédito dá-se o nome de cedente, o sucessor é o cessionário e ao devedor
do crédito transmitido é usual chamar-se o devedor cedido.

A cessão distingue-se do contrato a favor de terceiro em que o promissário atribui a terceiro o


direito de crédito de que dispõe sobre o promitente (art. 443º/2), embora o resultado prático a que este
tende seja equiparável ao da cessão. A nota mais destacada é a de a mudança de credor por ela operada
prescindir do consentimento do devedor. A maior das vezes a alteração não prejudicará o devedor.

No caso de cessão parcial pode não ser de todo indiferente para o devedor ter de efectuar dois
actos de cumprimento ou ter que desdobrar o cumprimento em vários actos. Se a lei prescinde ainda
assim do consentimento do devedor é porque quis deliberadamente sacrificar este eventual incómodo do
obrigado às vantagens que a livre disposição do crédito proporciona.

 A cessão e a sua causa. O contrato de cessão como contrato policausal ou polivalente

Através dos exemplos podemos ver que a transmissão do crédito se integra na venda, na doação,
na dação em cumprimento, na dação pró solvendo ou na constituição de garantia em beneficio doutro
crédito. A cessão tem, por conseguinte a sua causa variável de caso para caso que o art. 577º
intencionalmente omite ao definir a figura com recurso a notas comuns a todas as espécies geradoras do
fenómeno da transmissão do direito de crédito.
Será a cessão um negócio abstracto? É abstracto o negócio cuja validade não é prejudicada pelas
faltas ou defeitos inerentes à relação jurídica fundamental que lhe serve de base. Na fixação do seu regime
jurídico abstrai-se a causa.
Nenhuma razão existe, em face do sistema jurídico português para se considerar a cessão de
créditos como um negócio abstracto. Diz-se no art. 578º que os efeitos da cessão entre as partes se
definem em função do tipo de negócio que lhe serve de base. Consequentemente, se a transmissão tiver
por base uma venda do crédito (art. 874º) e a venda for nula ou for anulada a transmissão é directamente
atingida pela nulidade ou anulação, e os efeitos da invalidade repercutem-se na esfera jurídica de terceiros
de harmonia com os arts. 289º e 291º.

O devedor pode opor todos os meios de defesa que lhe seria licito invocar contra o cedente
(585º). Tem-se dito, no entanto, que são irrelevantes para o devedor os vícios do contrato de cessão: se
for notificado da cessão ou dela tiver conhecimento por outra via e pagar a dívida conservará a sua
validade e eficácia ainda que a cessão venha posteriormente a ser declarada nula ou anulada. Não é o
simples facto de o crédito ter sido cedido a terceiro que isenta que isenta o devedor do dever do nº 2 do
art. 762º. No cumprimento desse dever incumbe-lhe averiguar a existência e validade da cessão.

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Se, depois de se ter devidamente esclarecido junto do cedente acerca da existência e validade
da cessão, o devedor cumprir junto do cessionário o pagamento não perderá, na verdade, a sua validade
e eficácia. A conclusão lógica a extrair da apreciação global, quanto ao regime do pagamento feito ao
cedente antes da notificação é que se trata apenas de proteger o pagamento ao credor aparente e não se
considerar a cessão como um negócio abstracto.
Sendo a cessão um negócio causal é estranho não vir no livro das obrigações ao lado dos
contratos em especial. A regra estabelecida no nº 1 do art. 578º é a de remeter para os lugares
correspondentes à causa de cada uma dessas espécies a determinação da parte restante do seu regime.
Podemos considerar a cessão como um contrato policausal. A autonomia da cessão procede exactamente
da variabilidade da causa e do carácter especifico do fenómeno da transmissão do crédito.

 Regime

A) Requisitos de validade atinentes à causa da cessão

A validade da cessão depende da verificação de certos requisitos de acordo com o nº 1 do art.


578º que variam consoante o tipo de negócio; outros são comuns a todos os contratos de cessão, seja qual
for a sua causa. Há requisitos comuns aos vários contratos ao lado de outros especial ou restritamente
aplicáveis a cada um dos contratos em particular.

Se o invólucro causal da transmissão do crédito for uma compra e venda às regras válidas para
o comum dos negócios haverá que aditar as regras específicas da compra e venda relativamente à
capacidade, poder de disposição.

B) Requisitos específicos da transmissão do crédito

I) Cedibilidade do crédito

O primeiro requisito da transmissão do crédito é a cedibilidade do mesmo. Em princípio todos


os créditos são transmissíveis visto o poder de disposição ser um atributo inerente à generalidade dos
direitos de carácter patrimonial. Nem sequer a recusa do devedor é obstáculo.
Há duas ordens de excepções: os direitos cuja cessão for interdita por lei ou por convenção das
partes. Por isso se admite, com a limitação do nº 2 do art. 577º, que visa acautelar os interesses de
terceiros desprevenidos a cláusula de exclusão da transmissibilidade do crédito.

Também a lei proíbe a cessão em casos de ligação à ideia de satisfação directa das necessidades
pessoais do credor. São exemplos o direito a alimentos (art. 2008º), prestações de serviços e contratos de
trabalho.
Apesar de tudo, os créditos que não sejam transmissíveis podem ser objecto de penhora.

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II) Carácter não litigioso do direito, quanto a determinadas pessoas (art. 579º)

A regra da livre cedibilidade dos créditos sofre uma séria limitação no tocante aos direitos que
tenham sido contestados em juízo contencioso.
O alargamento do círculo das pessoas abrangidas pela interdição teve por fim eliminar todas as
cessões que possam tornar suspeita, por falta aparente de imparcialidade, a decisão judicial sobre o
crédito contestado, em obediência ao velho brocardo de que não basta a mulher de César ser séria. A
sanção cominada é a nulidade da operação. Trata-se de uma nulidade mista: de acordo com o nº 2 do art.
580º, não é invocável pelo cessionário e não dispensa este da obrigação de reparar os danos que tenha
causado.
As excepções abertas à proibição vêm referidas no art. 581º

III) Notificação ou aceitação da cessão, ou conhecimento dela por parte do debitor cessus. O
problema do momento da perfeição do contrato

É ponto assente que vale para a cessão de créditos o princípio da liberdade de forma mas tem
sido controvertida entre os autores a questão de saber se a notificação da cessão ao devedor constitui ou
não requisito de perfeição do contrato.
Equipara-se a aceitação da cessão por parte do devedor à notificação dela além de se admitir
que esta seja feita judicial e extrajudicialmente (art. 583º/1). Dá-se ao cessionário a possibilidade de
impugnar o pagamento feito pelo devedor ao cedente desde que prove que o devedor tinha, ao tempo,
conhecimento da cessão.
Por último, prevendo especialmente a hipótese de o credor transmitir o mesmo crédito,
sucessivamente a duas ou mais pessoas, o art. 584º concede prevalência sobre as demais à cessão que
primeiro for notificada ao devedor.

Alguns autores defenderam que a eficácia translativa da cessão só se verifica, quer em relação
ao devedor e a terceiros, quer em relação às próprias partes, a partir do momento em que a cessão é
notificada ao devedor ou por ele aceite, ou em que este tem conhecimento dela.
Seria um contra-senso admitir a eficácia translativa imediata da cessão nas relações entre
cedente e cessionário.
A prova de que, mesmo após a celebração do contrato, quem continua a ser titular do crédito é
o cedente e não o cessionário procede, não da validade do pagamento que lhe faça o devedor mas ainda
da plena disponibilidade que o cedente conserva do seu direito.

Para o Prof. ANTUNES VARELA, nenhuma razão existe para que na cessão não vigore o princípio
da eficácia imediata das convenções negociais. Não há motivo pelo qual o cedente não deva considerar-
se desde logo obrigado, por exemplo, a cumprir o dever a que se refere o art. 586º. Em segundo lugar,
tem de considerar também os aspectos da cessão provenientes da sua causa concreta que são
indirectamente abrangidos pela norma remissiva contida no art. 578º.

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Nenhum fundamento válido existe para que o contrato de cessão não produza os seus efeitos no
momento em que se completa o acordo entre os contraentes. O facto de se considerar oponível ao
cessionário o pagamento feito ao cedente pelo devedor, que não foi notificado da cessão não significa
forçosamente que seja o cedente quem continua na titularidade do crédito e na plena disponibilidade
dele. A eficácia exoneratória explica-se pela tutela que os diferentes sistemas legislativos concedem ao
pagamento feito ao credor aparente.
Parece mais fácil de conciliar com a disciplina global do contrato de cessão a tese tradicional
que sustenta a eficácia translativa imediata do negócio.
IV) A efectiva constituição ou aquisição do crédito na cessão de créditos futuros

A cessão pode ter por objecto, não só os créditos já existentes como os ainda não existentes ou
créditos existentes mas a que o cedente ainda não tem direito. Ou seja, pode ter por objecto créditos
futuros (art. 211º). Desde que em princípio, se admite a prestação de coisa futura (art. 399º), nenhuma
razão subsiste para que não se permita a cessão de créditos futuros contanto lhes não falte o necessário
requisito da determinabilidade.

Os autores costumam distinguir dois grandes núcleos de casos: o primeiro abrangendo os


créditos traduzidos em obrigações simples, a constituir só no futuro mas tendo como base relações
contratuais duradouras, já constituídas à data do contrato de cessão e os créditos que hão-de provir de
relações contratuais ainda não constituídas no momento em que a cessão é efectuada. Pertencem ao
primeiro grupo a cessão dos dividendos e ao segundo a cessão das receitas de exibição ou de adaptação
dum filme.
No primeiro caso, o crédito nasce directamente, em princípio, na titularidade do cessionário. No
segundo, como há ainda necessidade de celebrar os contratos que hão-de dar lugar ao nascimento dos
créditos, os créditos em expectativa nascerão na titularidade do cedente e só depois serão transferidos
para o cessionário.
Essencial em todos os casos de cessão de créditos futuros para que o contrato se não torne
ineficaz é que a expectativa de constituição ou aquisição do crédito se confirme.

C) Efeitos

I) Transmissão do direito à prestação. Cessão total ou parcial

O principal efeito do contrato de cessão é a transferência do direito à prestação debitória. É por


mero efeito do contrato que o cessionário adquire o poder de exigir a prestação, em seu nome e no seu
próprio interesse, ao mesmo tempo que o cedente o perde.
Para sua maior segurança, o cessionário deve notificar o devedor, podendo a notificação ser
efectuada também pelo cedente sem subordinação a nenhuma forma especial (art. 219º). Equivalente à
notificação é a aceitação (art. 583º/1) que pode ser, quer expressa quer tácita. Se, não tendo havido

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notificação nem aceitação, o devedor tiver conhecimento da cessão por qualquer via idónea, esse
conhecimento tem efeitos muito próximos dos da notificação.
Com efeito, se o devedor ignorando a cessão pagar ao cedente o pagamento não deixará de ser
válido. Se em idênticas condições, o cedente efectuar qualquer negócio de disposição do crédito, esse
negócio será válido, apesar de realizado por quem não já é credor, em homenagem À boa fé do credor –
art. 583º/2; mas o cedente responderá pelos danos que tiver causado ao cessionário, dispondo ilicitamente
do direito dele – art. 483º/1.
Apenas sucede que o cedente será obrigado a restituir ao cessionário aquilo que indevidamente
recebeu nos termos e com as limitações próprias do enriquecimento sem causa (art. 476º e ss.). Se o
primitivo credor ceder sucessivamente o mesmo direito prevalece a cessão que primeiro tiver sido
notificada ou aceite. O devedor, se tiver pago a credor diferente do que preferem, segundo o critério do
art. 584º, pode ser coagido a efectuar novo pagamento.
Se, porém, o devedor pagar ao cedente depois de a cessão ter sido notificada o pagamento já
não extinguirá a obrigação (art. 770º) tendo o solvens de efectuar novo pagamento ao verdadeiro credor
(cessionário).
Diz-se no art. 577º/1 que o credor pode ceder a terceiro, tanto a totalidade do crédito como uma
parte dele apenas: em qualquer dos casos não necessita de consentimento do devedor. Dentro das amplas
possibilidades, várias hipóteses ou tipos de cessão parcial se podem verificar: cessão de uma parte
aliquota do crédito, cessão de parte fixa num crédito de montante superior mas incerto.
O facto de a lei não estabelecer nenhum critério de preferência mostra que o Código quis
consagrar a doutrina geralmente aceite de que os vários créditos, na falta de convenção em contrário,
gozam de igual grau de preferência.

II) Transmissão das garantias e outros acessórios do crédito. Ressalvas

A cessão visa transferir juntamente com o direito de que era titular o cedente a prestação
debitória e as garantias e outros acessórios do crédito (art. 582º). Entre as garantias que acompanham o
crédito destacam-se a hipoteca, o penhor e a fiança. A cessão do crédito hipotecário está sujeita à forma
prescrita no nº 2 do art. 578º.
O direito de garantia que pode, fundamentalmente, levantar algumas hesitações é o direito de
retenção (art. 754º e segs) manifestamente ligado à qualidade da pessoa do cedente. O art. 760º mostra
que não se impede que as partes transmitam o crédito que o direito de retenção garante. Se porém o
credor se limitar a ceder o seu crédito, sem nada dizer, este não deve considerar-se transmitido. Entre os
acessórios contam-se a estipulação de juros, a cláusula penal e o compromisso arbitral. Há, no entanto,
uma reserva muito importante que os autores costumam formular a propósito dos direitos potestativos
com perfeito cabimento. Ora, há direitos potestativos que estão ligados ao crédito e há outros que estão
ligados à relação contratual donde o crédito emerge.
Os primeiros transmitem-se ao cessionário e os outros não se desprendem da titularidade do
cedente. Transmitem-se para o cessionário o direito potestativo de interpelar o devedor (art. 805º/1) de
o demandar se ele não cumprir, de executar o seu património se ele não acatar a sentença de condenação

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(art. 817º), de escolher a prestação se esta for alternativa ou genérica e a escolha pertencer ao credor
(arts. 542º e 549º). Já não se transmite para o cessionário o poder de resolver o contrato ou o direito de
anulação.
A inseparabilidade mede-se pelo fundamento ou razão de ser do acessório.

III) Meios de defesa oponíveis pelo devedor:

O crédito em que o cessionário fica investido é o mesmo que pertencia ao cedente por isso se
não transmitem para aquele apenas os acessórios e as garantias mas também as vicissitudes da relação
creditória. Porque nem sequer é exigido o seu consentimento, o devedor não pode ser colocado numa
situação inferior àquela em que se encontrava diante do cedente.
O devedor pode impugnar a existência do crédito ou invocar as mesmas excepções a que lhe
era licito recorrer contra o cedente. Têm-se levantado algumas dúvidas a propósito da possibilidade de
se opor ao crédito cedido a compensação com o crédito de que o devedor seja titular contra o cedente.
O art. 585º não deixa dúvidas. Desde que o crédito invocado pelo devedor seja anterior ao
conhecimento da cessão, a compensação procede contra o cessionário. Se for posterior já não pode servir
de base à compensação.

D) Garantia da existência e exigibilidade do crédito

O art. 587º vem dizer que o cedente garante a existência e a exigibilidade do crédito e por outro
lado, acentua que a garantia varia, consoante a natureza gratuita ou onerosa do negócio em que a cessão
se integra. Assim, se a transmissão se tiver operado por compra do crédito, o cedente responderá pela
existência e exigibilidade do direito nos termos do art. 892º. Se o crédito tiver sido doado a sua
responsabilidade define-se nos termos dos arts. 956º e 957º.

 Garantia da solvência do devedor

O cedente não responde depois pela realização efectiva da prestação. Não garante o
cumprimento da obrigação salvo se, por declaração expressa (art. 217º/1) tiver garantido a solvência do
devedor. A função de garantia é mais satisfatória do que restitutória.
Nenhuma analogia existe entre a situação do cedente que garante a solvência do devedor e a do
devedor solidário, ou a do assuntor da dívida de outrem, de quem o credor pode exigir, em primeira mão,
o cumprimento integral da obrigação.

 Aplicação das regras da cessão de créditos a outras figuras

O art. 588º alarga o campo de aplicação da cessão de créditos numa dupla direcção. Por um
lado, diz que essas regras são extensivas à cessão de outros direitos e em segundo lugar diz que as normas

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reguladoras da transmissão convencional são consideradas aplicáveis aos casos de transferência legal ou
judicial de créditos.
O primeiro alargamento não visa os direitos familiares nem os reais, mas os de autor e os de
domínio sobre bens imateriais (art. 1303º) e ainda os direitos potestativos. Os dois primeiros núcleos de
relações suscitam problemas muito semelhantes aos que levanta a transmissão de créditos.
Quanto aos direitos potestativos, sabe-se que se trata de direitos dependentes, cuja transmissão
opera com a do direito principal, em torno do qual eles gravitam.
Mas existem direitos potestativos autónomos, susceptíveis de transmissão isolada, como a
preferência (art. 420º) e o direito de resolução na venda a retro (art. 927º). E cabem no art. 588º.

Na segunda parte da remissão cabem as transferências legais de créditos, como sejam as


resultantes do disposto nos arts. 119º/1, 120º, 2076º/2, 2077º, 794º, 803º/1.
As transferências judiciais de créditos são muito frequentes. A todas elas são aplicáveis as
disposições da cessão dos arts. 578º, 579º, 580º, 581º e 582º.

3. Sub-rogação33

 Exemplos. Noção

Paredes meias com a cessão de créditos, que assenta no negócio de disposição celebrado entre
credor e terceiro há outra modalidade de transmissão de crédito baseada no cumprimento da obrigação a
que se dá o nome de sub-rogação (art. 589º e segs).
A pediu 5000 contos emprestados a B, tendo um terceiro afiançado o cumprimento da dívida.
Como o devedor, na altura própria, se recusou a pagar ou não pôde fazê-lo pagou o garante da obrigação.
Agindo assim, o fiador ficou, no dizer do art. 644º, sub-rogado nos direitos do credor.

A sub-rogação pode definir-se como a substituição do credor, na titularidade do direito a uma


prestação fungível pelo terceiro que cumpre em lugar do devedor ou que faculta a este os meios
necessários ao cumprimento.
Trata-se de um fenómeno de transferência de créditos mas cujo fulcro reside no cumprimento,
ao passo que a cessão tem a sua base jurídica no contrato celebrado entre transmitente e adquirente do
crédito.

Assim, os direitos do sub-rogado medem-se sempre em função do cumprimento (art. 593º/1).

A cessão serve o interesse da circulação do crédito enquanto a sub-rogação visa apenas


compensar o sacrifício que o terceiro chamou a si com o cumprimento da obrigação alheia. Assim, como
na cessão é o credor quem deliberadamente dispõe do crédito considera-o responsável perante o

33 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 334 e
ss.

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adquirente pela existência e exigibilidade do direito ao tempo da cessão. Igual responsabilidade não lança
sobre o credor no caso da sub-rogação, por ser ao terceiro que incumbe averiguar da existência e
exigibilidade do crédito. A doutrina proclamada para o cumprimento efectuado pelo terceiro procede de
igual modo para outras formas de satisfação do crédito como sejam a dação em cumprimento, a dação
pró solvendo.
A sub-rogação tem utilidade prática garantindo o seu lugar de sol entre as modificações
subjectivas. O terceiro que paga é de algum modo favorecido nas medida em que adquire com o
cumprimento os direitos do credor e realizando as mais das vezes um interesse próprio; o credor também
é beneficiado e beneficiado pode ser ainda o devedor por se libertar da obrigação de cumprir num
momento que pode não ser oportuno para ele.
A sub-rogação do credor não se confunde com a sub-rogação real e também se não identifica
com a sub-rogação do credor ao devedor (art. 606º e ss.) que é a faculdade concedida ao credor de se
substituir ao seu devedor no exercício de determinados direitos de conteúdo patrimonial contra terceiro.

 Variantes da sub-rogação, consoante a sua proveniência: a) sub-rogação voluntária; b) Sub-rogação


legal

A sub-rogação por vontade real do credor corresponde, na prática, a interesse legítimos das
partes. De facto, permite ao devedor, privado de fundos, evitar a execução no vencimento, mas permite
também ao credor, desejoso de liquidez, não esperar o vencimento.
O art. 589º procurou acautelar em termos convenientes através dos requisitos da forma e do
limite de tempo estabelecidos para a declaração do sub-rogante, os interesses dos restantes credores do
devedor, bem como dos garantes do direito transmitido. O Código contém nos arts. 590º e 591º a segunda
variante de sub-rogação voluntária, a fundada na vontade do devedor.
O devedor pode ter legítimo interesse em conseguir o cumprimento de terceiro, embora
continuando adstrito ao mesmo dever de prestar. O preço da intervenção de terceiro não acarreta nenhum
prejuízo injusto visto o solvens adquirir um direito que já existia e a aquisição se efectuar no preciso
momento em que o primitivo credor perde a sua titularidade.
A sub-rogação legal (art. 592º) generalizou-se a todos os casos em que o terceiro, que cumpre
em lugar do devedor, garantiu o cumprimento.

 Requisitos de que depende a sub-rogação

A) Quando proveniente da vontade do credor

O art. 589º mantém a exigência relativa à forma da declaração de vontade do credor porém no
que toca à data fixa apenas uma data limite: a sub-rogação tem de ser feita até ao momento do
cumprimento da obrigação. O requisito da declaração expressa (art. 217º) compreende-se por uma
questão de prova e pelo compreensível interesse de forçar o credor a ser preciso na atribuição do
tratamento excepcional que envolve a sub-rogação.

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B) Quando assente na vontade do devedor

O art. 590º não se satisfaz com o consentimento, expresso ou tácito dado pelo devedor à
actuação do solvens. Exige a declaração expressa da intenção de sub-rogar e para a emissão dessa
declaração fixa-se o momento do cumprimento da obrigação como data limite.
Quanto ao caso especial de o cumprimento ser efectuado pelo devedor, com meios facultados
por terceiro, o art. 591º não exige documento autêntico. Mas exige sim (art. 591º/2, in fine) a declaração
expressa de que o mutuante fica sub-rogado nos direitos do credor.

C) Quando exclusivamente fundada na lei

São dois os núcleos de situações em que, independentemente da vontade dos sujeitos da


obrigação, a lei sub-roga nos direitos do credor o terceiro que haja cumprido no lugar do devedor (art.
592º).
O primeiro grupo é constituído pelos casos em que o solvens tenha garantido antes o
cumprimento. Trata-se de um benefício tradicional e geralmente concedido ao fiador. O segundo núcleo
de situações abrangidas no texto do artigo 592º/1 é formado pelos casos em que o solvens tem interesse
directo na satisfação do crédito.
Dentro da rubrica geral do cumprimento efectuado no interesse próprio do terceiro cabem, não
só os casos em que este visa evitar a perda ou limitação dum direito que lhe pertence mas também aqueles
em que o solvens apenas pretende acautelar a consistência económica do seu direito.
Cabem na primeira alínea, entre outros, os seguintes casos: sublocatário que paga a renda devida
pelo locatário, credor pignoratício que paga a prestação em dívida do preço da coisa empenhada.
Dentro da segunda aliena cabem, por seu turno, o pagamento feito por um credor preferente a
um outro graduado antes dele ou o pagamento feito por um credor comum a um credor preferente.

 A sub-rogação e o direito de regresso

Embora haja certa afinidade substancial nas suas raízes a sub-rogação e o direito de regresso
constituem realidades jurídicas distintas.
A sub-rogação, sendo uma forma de transmissão das obrigações, coloca o sub-rogado na
titularidade do mesmo direito de crédito. O direito de regresso é um direito nascido ex novo. A sub-
rogação envolve um benefício concedido a quem, sendo terceiro, cumpre.
O direito de regresso, no caso da solidariedade passiva é uma espécie de direito de reintegração.
A natureza das situações donde emerge o direito de regresso para explicar o facto de ao respectivo titular
se não transmitirem nem as garantias nem os acessórios.

 Efeitos da sub-rogação

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Faculdade de Direito da UCP
A) transmissão do crédito. Sub-rogação total e parcial

O principal efeito da sub-rogação é a transmissão do crédito que pertencia ao credor satisfeito


para o terceiro que pertencia ao credor satisfeito para o terceiro que cumpriu em lugar do devedor. Como
a aquisição do sub-rogado se funda no acto do cumprimento só lhe será lícito porém exigir do devedor
uma prestação igual ou equivalente àquela com que tiver sido satisfeito o interesse do credor.
Há, efectivamente ao lado da sub-rogação total a chamada sub-rogação parcial (art. 593º/2) que,
tanto pode resultar de o direito do credor não ter sido integralmente satisfeito como de serem duas ou
mais pessoas que lhe deram satisfação. Diz-se que a sub-rogação, no caso de satisfação parcial (art.
593º/2) não prejudica os direitos do credor ou do seu cessionário, quando outra coisa não for estipulada.
O Código mantém a preferência que a anterior legislação atribuía ao credor primitivo. Mas o mesmo não
sucedeu na hipótese de haver vários sub-rogados para a qual o nº 3 do art. 593º pôs termo à preferência
baseada na prioridade da data da sub-rogação.

B) Transmissão das garantias e outros acessórios do crédito:

Juntamente com o direito á prestação transmitem-se para o sub-rogado quer as garantias quer
os acessórios do crédito. É a doutrina válida para a cessão de créditos e que o art. 594º torna extensiva à
sub-rogação.

C) Eficácia da sub-rogação em relação ao devedor e a terceiros:

Tanto no caso da sub-rogação levada a cabo pelo credor como na sub-rogação legal é possível
que o terceiro cumpra a obrigação e seja sub-rogado nos direitos do credor sem que o devedor tenha
conhecimento do facto.
Tanto o sub-rogado como o primitivo credor podem e devem notificar o devedor produzindo
todos os seus efeitos em relação a todos os interessados (art. 594º). Com efeito, se a notificação se não
fizer e, na ignorância da sub-rogação o devedor pagar ao antigo credor ou efectuar ele qualquer negócio
relativo ao crédito são oponíveis ao sub-rogado.
De igual modo, se o credor sub-rogar duas ou mais pessoas a sub-rogação que prevalece não
será a primeira efectuada ou a primeira a ser reconhecida pelo devedor mas a que primeiro lhe for
notificada – art. 594º, cuja remissão abrange também o art. 584º.

 Meios de defesa oponíveis ao sub-rogado

O art. 594º estabelece o paralelo entre o regime da cessão e o da sub-rogação afirmando o


princípio da equiparação. Compreende-se, na verdade que não seja aplicável à sub-rogação o princípio
estabelecido no art. 578º que, definindo o regime da cessão em função do tipo de negócio que lhe serve
de base, começa logo por admitir a transmissão a título gratuito.

DIOGO CASQUEIRO 75
Faculdade de Direito da UCP
Também não encontra cabimento nos domínios da sub-rogação a proibição da cessão de direitos
litigiosos a determinadas pessoas. Tão pouco se manda aplicar à sub-rogação o preceito que, na cessão
de créditos define os meios de defesa oponíveis pelo devedor ao cessionário. Podendo a sub-rogação ser
efectuada pelo devedor, mal se compreenderia que, pelo menos nesse caso, lhe fosse concedida igual
liberdade de ataque contra a posição do credor.
O princípio da boa fé (art. 227º e 762º/2) actua neste caso como um filtro no qual ficarão retidos
alguns dos meios de defesa abrangidos pelo art. 585º como sejam a compensação com créditos do
devedor, a excepção de não cumprimento etc.
A exclusão do art. 586º justifica-se pela desnecessidade do preceito que regula a prova do
cumprimento (arts. 786º e 787º) e a restituição do título da dívida após o cumprimento (arts. 788º e 789º).
A omissão intencional do art. 587º tem uma justificação pois não é justo impor ao credor a
responsabilidade consignada naquela disposição. Se vier a averiguar-se a inexistência da divida o solvens
tem direito a repetir a prestação efectuada.

 Natureza jurídica da sub-rogação

A doutrina tradicional considera a sub-rogação como uma modalidade de transmissão do direito


de crédito.
São muitos os autores que entendem que o cumprimento, embora efectuado ou subsidiado por
terceiro não pode deixar de extinguir o direito de crédito desde que dá plena satisfação ao interesse a que
tal direito se encontra adstrito. Partindo dessa premissa há quem diga que a sub-rogação é uma “opération
à double face”; outros, que a sub-rogação teria apenas de especifico a transmissão legal das garantias do
antigo crédito. VAZ SERRA considera o direito do sub-rogado como um simples direito de indemnização.
Uma teoria intermédia foi a da extinção relativa segundo a qual o cumprimento efectuado por
terceiro extinguiria a obrigação não em termos absolutos mas apenas em relação ao credor, deixando-a
persistir relativamente ao devedor e ao terceiro interveniente na relação.

ANTUNES VARELA defende que há doutrinas que devem ser postas de lado como a teoria da
cessão fictícia e a operação da face dupla. A presunção da vontade de ceder o crédito, por parte do credor
não corresponde à realidade tal como não é exacta a equiparação entre o regime da cessão e o da sub-
rogação. O tratamento especial concedido ao pagamento da dívida, efectuado por terceiro, em
determinadas circunstâncias não é uma ficção mas uma realidade. Está longe de ser defensável a teoria
que concebe a sub-rogação como um direito de indemnização.
Por um lado, há aspectos essenciais da sub-rogação como sejam a transmissão das garantias e
dos acessórios do crédito, que não encontram a menor ressonância no regime dum direito nascido ex
novo. Considerar a sub-rogação um fenómeno de novação objectiva equivale a negar, contra a letra
expressa da lei, os traços característicos da posição do solvens.

Nada repugna no pleno da lógica aceitar as três conclusões seguintes:

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a) O cumprimento por terceiro não envolve forçosamente a extinção do dever de prestar a cargo
do devedor;
b) O cumprimento por terceiro, dano plena satisfação ao interesse do credor provoca
necessariamente a perda do crédito;
c) Quando haja razões para manter o dever de prestar a cargo do devedor e para conservar o crédito
na titularidade do solvens e não na do primitivo credor o conceito que melhor exprime esta dupla
realidade é o da transmissão do crédito.
3. Assunção de dívida34

Segue-se aqui a exposição do Prof. MENEZES LEITÃO.

 Noção

Art. 595º – consiste na transmissão singular de uma dívida através de negócio jurídico celebrado
com terceiro.

 Modalidades

 Assunção interna e assunção externa

O art. 595º/1 refere-nos que a assunção pode verificar-se:

1. Por contrato entre o antigo e o novo devedor, ratificado pelo credor;


2. Por contrato entre o novo devedor e o credor, com ou sem consentimento do antigo
devedor.

A primeira chama-se assunção interna e a segunda assunção externa.


Na assunção interna, a transmissão de dívidas resulta do efeito conjugado de dois negócios
jurídicos: um contrato entre o antigo e o novo devedor, determinando a transmissão, e um negócio
unilateral do credor a ratificar esse mesmo contrato. Se não existir a ratificação, o contrato entre o antigo
e novo devedor não é eficaz em relação ao credor, pelo que não pode valer como assunção de dívidas.
As partes são, aliás, livres de distratar o negócio enquanto o credor o não ratificar (art. 596º/1), podendo
qualquer delas fixar ao credor um prazo para a ratificação, findo o qual esta se considerará recusada (art.
596º/2). A ratificação, expressa ou tácita nos termos gerais, é assim essencial para que se possa produzir
a assunção de dívidas. Só a partir do momento em que ocorre a ratificação, deixam as partes de a poder
distratar.
Suscita-se a questão de averiguar se, apesar da não ratificação pelo credor, o negócio celebrado
entre as partes não poderá valer como promessa de liberação, também denominada assunção de

34 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 358 e
ss; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, 6ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 51 e ss;

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cumprimento, vinculando-se assim o assuntor perante o primitivo devedor a liquidar a dívida deste (art.
444º/3). Caso o credor não conceda ou negue a ratificação, na dúvida o assuntor continua obrigado
perante o devedor a satisfazer a prestação dentro do prazo. Esta solução tem sido defendida entre nós
com base na vontade presumível ou conjectural das partes, por referência aos arts. 239º e 293º.
A ratificação terá eficácia retroativa.
PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA vêm no entanto sustentar que essa retroactividade não
implicará a inutilização dos actos conservatórios do crédito, praticados no período que medeia entre a
ratificação e o contrato de assunção de dívida. Assim, se o credor nesse período interpelasse o antigo
devedor para o cumprimento da obrigação, a interpelação realizada deveria considerar-se eficaz perante
o novo devedor. RIBEIRO DE FARIA adopta uma posição diferente. Na assunção liberatória o efeito
retroactivo deve ser considerado como pleno, considerando-se ineficazes os actos conservatórios
praticados pelo credor em face do devedor primitivo. Na assunção cumulativa o que se passa é que o
assuntor responde pela obrigação com o conteúdo que esta tinha no momento do contrato e, logo, não
responde pelos danos moratórios imputáveis ao primeiro devedor, sendo a mora posterior à assunção.
MENEZES LEITÃO considera que a razão está com RIBEIRO DE FARIA. De facto, sendo a assunção
liberatória, é manifesto que a retroactividade atribuída à ratificação tem que ser plena, sendo assim
ineficazes os actos conservatórios do crédito, uma vez que não foram dirigidos ao verdadeiro devedor.
Relativamente à assunção cumulativa, a lei estabelece uma solidariedade imperfeita entre o antigo
devedor e novo obrigado (art. 595º/2), pelo que a interpelação realizada pelo credor ao primitivo devedor
terá os efeitos previstos no art. 519º, não sendo o novo devedor responsável naturalmente pelos danos
moratórios imputáveis ao primitivo devedor.
Na assunção externa a transmissão da dívida resulta apenas de um único negócio jurídico: o
contrato entre o novo devedor e credor, ao qual o antigo devedor pode ou não dar o seu consentimento.
O consentimento do devedor é assim irrelevante. Tem sido, porém, questionado se, em virtude do
princípio do contrato, poderá ser determinada a liberação da obrigação do primitivo devedor, sem que
ele dê o seu acordo. Uma solução deste tipo apresenta-se como contrária ao princípio invitio beneficium
non datur. Não parece ser de tutelar a oposição do devedor à sua liberação na assunção externa, já que,
se o credor pode aceitar a prestação de terceiro (art. 767º), que determina necessariamente essa liberação,
naturalmente que poderá celebrar com ele uma assunção externa, independentemente da oposição do
devedor (art. 595º/1, b)).

 Assunção cumulativa e assunção liberatória

Esta distinção baseia-se no art. 595º/2. Distingue-se, assim, consoante falte ou ocorra a
exoneração pelo credor, entre assunção cumulativa de dívida, em que o antigo devedor não é liberado da
sua obrigação, mantendo-se solidariamente obrigado perante o credor; e assunção liberatória de dívida,
em que se verifica a extinção da obrigação do antigo devedor, ficando exclusivamente obrigado o novo
devedor.
Ao verificar-se a transmissão da dívida, o novo devedor pode vir a substituir integralmente o
antigo devedor, que fica assim exonerado (assunção liberatória), ou pelo contrário, ficar vinculado por

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essa obrigação exactamente nos mesmos termos e em simultâneo com o primitivo devedor, sem que a
vinculação deste seja afectada (assunção cumulativa). A diferença entre estas duas situações depende
apenas da declaração de exoneração do primitivo obrigado, que compete ao credor, e que a lei exige que
resulte de declaração expressa – art. 217º/1. A exoneração pelo credor é assim essencial para que o antigo
devedor fique liberado perante ele. Sem essa declaração, o novo devedor responderá solidariamente para
com o antigo obrigado.
Conforme o art. 595º/2, a declaração expressa do credor a exonerar o primitivo devedor é
exigível tanto na assunção externa como na interna. Por esse motivo, em relação a esta última, a
exoneração não se confunde com a ratificação nem resulta automaticamente desta. Sem prejuízo, porém,
desta poder renascer em caso de ser declarada inválida a transmissão (art. 597º), ou o credor haver
ressalvado a responsabilidade do primitivo devedor para o caso de insolvência do novo devedor (art.
600º).

 Requisitos da assunção de dívida

A) O Consentimento do credor

Para a transmissão de dívidas é sempre necessário o consentimento do credor: se fosse permitido


ao devedor transferir para terceiro a sua obrigação sem consentimento do credor, tal poderia envolver
um prejuízo para este, que poderia confrontar-se com um novo devedor com uma situação patrimonial
muito pior do que a que possuía o antigo devedor.
A necessidade do consentimento do credor veio a ser objecto de critica por CARLOS MOTA
PINTO, que salientou que a assunção cumulativa de dívidas poderia ser desencadeada por contrato a favor
de terceiro em que as partes, derrogando o art. 444º/3 atribuíssem directamente ao credor o direito de
exigir o cumprimento do promitente. Nesse caso, o credor adquiria esse direito sem necessidade de
aceitação – art. 444º/1. A sua tese foi contestada por ANTUNES VARELA que reiterou que no nosso sistema
a assunção de dívidas nunca pode realizar-se sem consentimento do credor. E MENEZES LEITÃO
concorda, afirmando que entre os efeitos que as partes podem prosseguir por contrato a favor de terceiro,
o art. 444º/2 não inclui a transmissão de dívidas.
Será sempre necessário o consentimento do novo devedor. Mas já não é necessário o
consentimento do primitivo devedor para a assunção de dívidas, sendo este claramente dispensado na
assunção externa.

B) A existência e a validade do contrato de transmissão

A lei exige que a transmissão decorra de um contrato transmissivo da obrigação que exista e
que não seja nulo ou anulável. Parece não existirem obstáculos legais à transmissão de dívidas futuras,
desde que esteja preenchido o requisito da determinabilidade (art. 280º), quer estas resultem de negócio
já celebrado quer de negócio a celebrar. Neste caso, naturalmente que a assunção apenas produzirá efeitos
com a constituição efectiva da obrigação.

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É igualmente discutido na doutrina se, na assunção de dívidas futuras, deve adoptar-se a teoria
da imediação, segundo a qual a dívida surge depois directamente na esfera do assuntor, ou antes a teoria
da transmissão, segundo a qual a dívida ainda vem a passar primariamente pelo património do
transmitente, só após ocorrendo a mudança do devedor. Menezes Leitão concorda com Mota Pinto
quando este refere que a doutrina da transmissão é o único enquadramento para o fenómeno representado
pela circunstância de os pressupostos de constituição da dívida terem de ocorrer na pessoa do devedor
originário.
Caso o contrato de transmissão não venha a ser celebrado, seja nulo ou anulado a lei determina
que renasce a obrigação anterior, mesmo que o credor tenha exonerado o primitivo obrigado. Apenas
ficam extintas as garantias prestadas por terceiro, excepto se conheciam o vício na altura em que
conheceram a transmissão (art. 597º).
A oposição da invalidade do contrato de transmissão ao credor pode, porém, ser questionada
perante a disposição do art. 598º, que determina que o novo devedor não tem o direito de opor ao credor
as excepções derivadas das relações entre ele e o primitivo devedor.
MOTA PINTO vem sustentar que na assunção externa e interna, há uma proposta ao credor, que
depende de quem é o proponente. Assim sendo, a assunção interna consistiria num contrato trilateral, o
que legitimaria a não extensão automática em relação ao credor dos motivos da invalidade ocorridos
entre o antigo e o novo devedor, estendendo-se, em relação ao credor, a protecção do declaratário no
comum dos negócios jurídicos.

ANTUNES VARELA e MENEZES CORDEIRO opõem-se a esta orientação defendendo a teoria da


disposição, segundo a qual a assunção interna implica sempre a disposição do património do credor por
quem não tem legitimidade para o fazer, a qual por isso apenas se torna eficaz com a ratificação por ele.
Os Autores entendem que a conjugação dos arts. 597º e 598º implica que o novo devedor possa opor ao
credor os vícios na formação da vontade que o afectarem relativamente ao contrato de assunção de dívida,
desde que esses vícios procedessem igualmente contra o primitivo devedor, mas não pode invocar contra
o credor a nulidade ou a anulação do contrato que serviu de fundamento à assunção.
Já RIBEIRO DE FARIA considera que a teoria contratual dificilmente poderá ser aceite, em virtude
da contraposição das alíneas do art. 595º. Preferindo a teoria da disposição, entende, contudo, que as
diversas teorias não devem levar a um resultado diferenciado, uma vez que qualquer das formas de
assunção traduz a mesma realidade económica, pelo que em ambas o credor deve ser protegido na sua
confiança na validade do contrato de assunção.
MENEZES LEITÃO acredita que a teoria da disposição é que se não pode aceitar, uma vez que do
contrato entre o antigo e o novo devedor não resulta qualquer afectação do direito do credor, que tivesse
que ser por este ratificada. O antigo devedor permanece obrigado, a menos que o credor o exonere. Por
outro lado, o grande argumento contra a teoria contratual – a autonomia entre ambas as alíneas do art.
595º – não é definitivo já que sem a declaração negocial do credor não se pode realizar a assunção. Em
caso de invalidade do contrato, poderão aplicar-se as regras gerais relativas à protecção do credor como
declaratário, evitando que lhe sejam opostas causas de invalidade relativas À relação de cobertura, e que
o credor ignorasse e não devesse conhecer. É esta a solução que harmoniza os arts. 597º e 598º. Por

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outro lado, não se vê razão para estabelecer a este propósito, uma distinção entre as alíneas do art. 595º,
uma vez que é manifesto que o art. 597º se aplica a ambas as situações. Defende, por isso, a teoria
contratual.
 Regime

O regime da assunção de dívida varia naturalmente.

 Regime especifico da assunção cumulativa

Na assunção cumulativa é necessário estabelecer uma distinção entre os seus efeitos na relação
interna entre o antigo e o novo devedor e na relação externa entre os devedores e o credor. Na relação
interna entre os devedores parece claro que se verifica a transmissão da dívida do antigo para o novo
devedor, uma vez que este é o objecto do negócio celebrado, o qual não depende da exoneração
concedida pelo credor (art. 595º/2). Entre o antigo e o novo devedor verifica-se pois o fenómeno de
transmissão da dívida.
Já na relação externa para com o credor, a lei determina que, na ausência de exoneração, ambos
os devedores respondem solidariamente, o que se destina a permitir que o credor possa exigir o
cumprimento da obrigação indistintamente a qualquer um dos devedores. A solidariedade aqui
consagrada não é a perfeita que vem consagrada no art. 512º.
Começa por se referir que, uma vez que nas relações internas apenas o novo devedor será
efectivamente devedor da obrigação, o direito de regresso só se poderá realizar num sentido. Se o novo
devedor efectuar ao credor o pagamento, não lhe assistirá qualquer direito de regresso sobre o antigo
devedor. Se, porém, for o antigo devedor a efectuar esse pagamento terá direito de regresso. As relações
internas entre ambos são definidas pelo contrato que serve de base à assunção, não lhe sendo por isso
aplicável a presunção do art. 516º.
A obrigação do novo devedor decorre de uma transmissão por parte do antigo, o que permite
que o novo devedor possa aproveitar dos meios de defesa dessa obrigação, em termos mais amplos do
que aqueles que goza o devedor solidário.
Na obrigação solidária, se o credor for impedido de exigir a prestação de um dos devedores, por
ele lhe opor um meio de defesa pessoal, não fica inibido de exigir a prestação dos restantes – art. 519º/2.
Na assunção cumulativa, se o antigo devedor invocar contra o credor um meio de defesa pessoal, parece
claro que esse meio de defesa aproveitará ao novo devedor.
Uma vez que o direito de regresso se exerce num só sentido, não seria admissível que, prescrita
a obrigação do primitivo devedor, o segundo gozasse contra ele do direito de regresso a que se refere o
art. 521º.
O caso julgado obtido pelo credor contra o primitivo obrigado é naturalmente extensível ao
segundo, a contrário do que dispõe o art. 522º.

 O regime específico da assunção liberatória

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Específico da assunção liberatória é o facto de, com a exoneração do primeiro devedor, o novo
se tornar agora o exclusivo devedor. O novo devedor permanece vinculado à mesma prestação que era
devida pelo antigo devedor, uma vez que o conteúdo da obrigação não se altera em virtude da sua
transmissão. O crédito permanece, por isso, o mesmo, não se alterando o seu conteúdo, mas apenas a sua
direcção.
O primitivo devedor deixará de poder ser demandado, caso se verifique a insolvência do
assuntor, quer como devedor, quer como garante da obrigação – art. 600º. Essa solução aplica-se quer a
insolvência ocorra posteriormente à assunção de dívida, quer já se verificasse naquele momento. Pelo
motivo de o credor ter tido em conta o património do assuntor, mesmo que a assunção de dívida resulte
contrato entre o antigo e o novo devedor (art. 595º/1, a)), este não pode ser responsabilizado pela
insolvência do primitivo obrigado.
Admite-se, porém, a possibilidade de o credor ressalvar expresasam4ente a responsabilidade do
primitivo obrigado aquando da exoneração (art. 600º, in fine). Nesse caso, a exoneração não produzirá a
extinção da responsabilidade do primitivo devedor, mas torná-la-á subsidiária.

 Transmissão das garantias e acessórios

Como resulta do art. 599º, a transmissão da dívida envolve, em principio, igualmente a


transmissão das garantias e acessórios, nos termos que a seguir se referem. As obrigações acessórias do
primitivo devedor, que não sejam inseparáveis da pessoa deste transmitem-se, em princípio, para o novo
devedor (art. 599º/1).
Relativamente às garantias que acompanhavam o crédito, a lei determina que elas se mantêm
com excepção das que foram constituídas por terceiro ou pelo antigo devedor, que não haja consentido
na transmissão da dívida (art. 599º/2). A regra será a da não transmissão das garantias para o assuntor, a
menos que haja consentimento do garante. Se alguém se decide a garantir uma obrigação, fá-lo
especificamente em razão da pessoa e da situação patrimonial do devedor, que lhe transmite a confiança
de que irá cumprir a obrigação. Daí que qualquer obrigação da pessoa do devedor corresponda a uma
alteração dos pressupostos que estiveram na base da concessão da garantia. A transmissão da dívida só
poderá acarretar a manutenção das garantias prestadas pelo antigo devedor ou por terceiro, se o garante
consentir nessa manutenção, o que corresponde a garantir exactamente nos mesmos termos a realização
da prestação do outro devedor.
Solução diferente ocorre, porém, em relação às garantias que já tivessem sido constituídas pelo
assuntor antes da transmissão da dívida ou que resultem directamente da lei. Se o assuntor já era garante
da mesma obrigação por ser, por exemplo, proprietário da coisa onerada com o penhor ou hipoteca, não
faria sentido que visse extinta essa garantia em virtude do facto de ter passado a ser o próprio devedor.
Se a garantia é conferida por lei ela toma por base o crédito em questão, independentemente da própria
pessoa do devedor, o que implica a sua manutenção, apesar da transmissão da dívida.

 Os meios de defesa do novo devedor

DIOGO CASQUEIRO 82
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O art. 598º vem referir quais os meios de defesa a que pode recorrer o novo devedor.
O novo devedor não pode opor ao credor quaisquer meios de defesa que resultem da relação
entre o antigo e o novo devedor. Pode dizer-se que a assunção de dívidas é um acto abstracto, dado que
dela resulta a protecção do credor contra quaisquer excepções derivadas da relação causal entre o antigo
e o novo devedor.
Não há qualquer dúvida que o novo devedor pode opor ao credor os meios de defesa derivados
da relação entre ele próprio e o credor.
Relativamente aos meios de defesa que existem na relação entre o antigo devedor e o credor,
estes poderão, em princípio, ser opostos pelo novo devedor, uma vez que ao assumir a dívida ele passa a
responder nos mesmos termos em que respondia o antigo devedor. Há uma restrição: o fundamento
dessas excepções tem que ser anterior à assunção de dívida e não podem constituir meios de defesa
pessoais do antigo devedor.

 Natureza da assunção de dívida

a) teoria da substituição nos direitos de crédito

Nega a possibilidade de transmissão do vínculo obrigacional, o que levou à sua configuração


como um caso de substituição nos direitos de crédito. Foi defendida por MOTA PINTO.

b) teoria da cessão

Pretende moldar o instituto a partir da cessão de créditos. Conheceu duas formulações: a


doutrina da cessão do património passivo e a doutrina da cessão da qualidade de devedor. A primeira,
apesar do carácter pessoal da obrigação, é possível dela dissociar objectivamente o crédito e a dívida e
transmiti-los isoladamente como elementos do património do sujeito. A assunção seria, assim, uma
tradição da dívida. Daí que o credor adquira logo com o negócio a possibilidade de agir contra o novo
devedor.
Já a segunda doutrina defende que a assunção seria um instituto análogo da cessão de créditos,
correspondendo aquela a uma cessão da qualidade de devedor, da mesma forma que esta é uma cessão
da qualidade de credor. tem na sua base apenas um contrato entre o antigo e o novo devedor, sendo a
participação do credor uma mera condição de eficácia do contrato em relação a ele, da mesma forma que
a notificação ao devedor na cessão de créditos.

c) teoria do contrato a favor de terceiro

Defende que na assunção de dívida o que existe é um contrato a favor de terceiro, já que por
força do negócio celebrado entre o antigo e o novo devedor, o credor adquire um direito novo contra o
assuntor.

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d) teoria da sub-rogação convencional

A transmissão de dívidas é uma verdadeira sub-rogação convencional da obrigação considerada


do ponto de vista passivo. Para este autor, a assunção resulta do contrato entre o antigo e o novo devedor,
mas não pode ser oposta ao credor nem a sua aceitação. Na relação entre o antigo devedor e assuntor,
este é considerado como devedor, o que justifica considerar que há houve uma substituição do devedor
na obrigação, sendo a adesão do credor uma mera condição de eficácia desta – CARNEIRO PACHECO.

e) teoria da disposição

Para esta tese, o devedor, ao negociar a assunção interna de dívidas, dispõe de um direito que
não lhe pertence, actuando de forma análoga à daquele que cede um crédito de que não é credor. O
negócio de assunção de dívidas seria assim um acto de disposição de um direito de terceiro. Os actos de
disposição de direitos alheios tornam-se eficazes quando este os vem a ratificar. Seria assim a ratificação
que tornaria eficaz a assunção de dívida e fá-lo-ia com eficácia retroactiva.

f) teoria da oferta ou teoria contratual

Para esta teoria, a assunção corresponderia a uma delegação, que actualmente se faria através
de um contrato envolvendo três pessoas, o delegante que pretenderia que a sua obrigação passasse para
o delegado, este último, e o credor delegatário, que aceitaria essa transmissão. Fariam assim uma oferta
conjunta ao credor, propondo a substituição do delegante pelo delegado no vínculo obrigacional, a qual
seria aceite pelo credor. a assunção de dívidas teria assim a sua fonte num contrato trilateral.

MENEZES LEITÃO afasta desde logo a tese da substituição nos direitos de crédito, porque mais
não se pode negar a assunção. Já a tese da cessão não parece proceder. Quanto à primeira modalidade,
alem do absurdo lógico de distinguir, como se fossem três realidades distintas, a obrigação, o crédito e a
dívida, a consideração da dívida em si como um valor susceptível de tradição nos mesmos moldes que a
cessão de créditos não tem base, pois sendo a dívida um valor passivo, naturalmente que os interesses
que necessitam de ser acautelados na assunção de dívidas tornam os requisitos desta completamente
diferentes dos da cessão de créditos.
Quanto à tese do contrato a favor de terceiro, também não procede, já que este implica a
constituição de uma nova obrigação em benefício do terceiro.
A tese de disposição, também é igualmente criticável: se o credor tem, para se poder operar uma
assunção liberatória de dívida, não apenas que ratificar, mas também que exonerar o primitivo obrigado,
não se vê como se poderá defender que, com a mera celebração do contrato de transmissão, o antigo
devedor e o assuntor efectuaram uma ingerência nos direitos do credor.
Por estes motivos dá o Autor aderência à tese contratual ou teoria da oferta.

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4. A cessão da posição contratual35

 Generalidades

A cessão da posição contratual corresponde à transmissão por via negocial da situação jurídica
complexa de que era titular o cedente em virtude de um contrato celebrado com outrem.

 Figuras afins da cessão da posição contratual

 O subcontrato

Ocorre uma situação de subcontrato sempre que alguém celebra determinado contrato com base
na posição jurídica que lhe advém de outro contrato do mesmo tipo, já previamente celebrado com
outrem. O subcontrato depende assim da existência de um contrato anterior do mesmo tipo, em relação
ao qual se apresenta em situação de dependência.
A lei refere várias hipóteses de subcontrato, como a sublocação (arts. 1060º e ss. e 1088º e ss.),
a subempreitada (art. 1213º) ou o submandato (arts. 1165º e 264º). É, no entanto, clara a relação de
dependência do subcontrato em relação ao contrato principal, expressa, por exemplo, na circunstância
de a extinção deste provocar a extinção daquele (art. 1089º).
Esta situação distingue-se da cessão, uma vez que nesta se verifica a transmissão da posição
adveniente de um contrato de um sujeito para outro, sendo assim alterados os sujeitos. No subcontrato,
pelo contrario, a primitiva relação permanece inalterável.

 A adesão ao contrato

Distingue-se da cessão a adesão ao contrato. Nesta, o que se verifica é que um terceiro vem a
constituir-se como parte numa relação contratual existente entre duas pessoas, participando da posição
jurídica já atribuída a uma delas sem que esta perca, por sua vez, a titularidade dessa mesma posição.
Uma vez que não é indiferente para a outra parte ter um ou mais parceiros contratuais,
designadamente em relações contratuais duradouras, como a sociedade ou o arrendamento, entende-se
que a adesão tem de resultar de um negócios trilateral ou, pelo menos, que o outro contraente, antes ou
depois, dê o seu consentimento à adesão.
A adesão apenas se distingue da cessão em virtude de esta implicar que o cedente deixe de ser
parte do contrato, em virtude da sua transmissão para outrem, enquanto que na adesão não ocorre
qualquer transmissão, mas apenas a agregação.

35 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 383 e
ss; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, 6ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 75 e ss;

DIOGO CASQUEIRO 85
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 A sub-rogação legal forçada ou sub-rogação ex lege na posição contratual

Exemplos são os constantes nos arts. 1057º do C.C. e 285º do C.T.


O art. 1057º em obediência ao princípio emptio non tollit locato, vem determinar que o contrato
de locação não é prejudicado em virtude da alienação a terceiros da coisa locada, pelo que o novo
proprietário da coisa vem a suceder na posição jurídica do locador que possuía o anterior proprietário.
O art. 318º CT “visando proteger a unidade do estabelecimento”, determina que a sua
transmissão para outrem determina que o adquirente ocupe a posição de entidade patronal nos contratos
de trabalho abrangidos pelo estabelecimento.
O regime assim estabelecido distancia-se da figura da cessão, uma vez que neste caso, a cessão
não resulta de um negócio entre o cedente e o cessionário, nem sequer se exige o consentimento do outro
contraente. Trata-se de uma transmissão imposta por determinação legal.

 Requisitos da cessão da posição contratual

A cessão encontra-se prevista no art. 424º. O contrato de cessão tem, assim, os seguintes
requisitos:

1. Um contrato a estabelecer a transmissão da posição contratual, celebrado com o


consentimento do outro contraente

Para que da cessão da posição contratual se possa falar, o referido negócio terá que ser um
negócio unitário, tendo por objecto a transmissão da posição contratual em globo, não sendo assim um
mero somatório de cessões de créditos ou de assunções de dívida.
Pode esse contrato consistir numa compra e venda (art. 874º), numa doação (art. 940º), numa
sociedade (art. 984º, c)), numa dação em cumprimento (art. 837º) ou pro solvendo (art. 840º) ou num
acto de constituição de garantia. Qualquer destes negócios que serve de base à cessão da posição
contratual tem necessariamente carácter causal, não constituindo assim a cessão da posição um negócio
abstracto.
A cessão apresenta-se como um efeito desse mesmo negócio, no qual se integra. Daí que a lei
determine expressamente que a forma da transmissão, a capacidade de dispor e de receber, a falta e vícios
da vontade e as relações entre as partes se definem em função do tipo de negócio que lhe serve de base
– art. 425º, nos termos do qual se estabelece ainda a garantia quanto à existência da posição contratual
transmitida – art. 426º.
A cessão não é, porém, admissível sem o consentimento do outro contraente, prestado antes ou
depois da celebração do contrato. Todos eles vêem a sua situação jurídica afectada pela cessão da posição
contratual pelo que todos terão que consentir na transmissão. Em relação às primitivas partes no contrato,
a cessão resulta de um negócio de disposição sobre a relação obrigacional complexa. Normalmente o
negócio da cessão é celebrado primeiro entre cedente e cessionário, ficando depois a sua eficácia
dependente da ratificação do credor, mas este pode dar o seu consentimento previamente a toda e

DIOGO CASQUEIRO 86
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qualquer cessão da posição. Neste último caso, o contrato entre o cedente e o cessionário não produzirá
efeitos logo que celebrado, mas apenas coma notificação ou reconhecimento da transmissão da posição
contratual pela outra parte no contrato (art. 424º/2).
Se o outro contraente não der o seu acordo à transmissão, o negócio não pode valer como
assunção de cumprimento das obrigações do cedente. Tem sido, porém, questionado na doutrina se,
perante a recusa do contraente cedido, o negócio não poderá converter-se, ao abrigo do 293º, num
contrato misto de cessão de créditos sobre o cedido e assunção cumulativa de dívida do cedente, numa
adesão ao contrato. A resposta tem sido maioritariamente negativa, dado que, para alem do facto de entre
nós nem a assunção cumulativa se pode fazer sem o consentimento do credor (art. 595º/1, a)), não faria
sentido admitir uma transmissão de créditos do cedente para o cessionário sem que aquele fosse
simultaneamente liberado das suas obrigações e que, sendo a cessão da posição contratual um contrato
trilateral, a recusa do consentimento do cedido implica que não se tenha formado o negócio, que não
chega assim a produzir quaisquer efeitos.

2. A inclusão da referida posição contratual no âmbito dos contratos com prestações


recíprocas

O art. 424º parece restringir a cessão da posição contratual aos contratos com prestações
recíprocas, ou seja, aos contratos bilaterais ou sinalagmáticos. Tal corresponde à posição maioritária da
doutrina, incluindo-se os nomes de GALVÃO TELLES, VAZ SERRA, ANTUNES VARELA, ALMEIDA COSTA
e RIBEIRO DE FARIA. Defendem assim que se pode transmitir a posição contratual do comprador ou
arrendatário, mas já não do doador ou do mutuário, já que as posições resultantes dos contratos unilaterais
apenas se poderiam transmitir através do instituto da cessão de créditos ou da assunção de dívidas. Tem-
se defendido igualmente a exclusão da aplicação da cessão da posição contratual aos contratos bilaterais
em que uma das prestações já tenha sido executada, dado que nesse caso se estaria perante um contrato
bilateral tornado unilateral. ANTUNES VARELA usa ainda o argumento sistemático da localização da
cessão apenas quatro artigos antes da excepção de não cumprimento que, como se sabe, é privativa dos
contratos sinalagmáticos (arts. 424º e 428º, respectivamente).
Não nos parece a nós poder aceitar esta tese. Muito mais razoável nos parece ser a doutrina
seguida por MENEZES CORDEIRO, MOTA PINTO e MENEZES LEITÃO. Para estes autores a orientação
anterior só pode ser compreendida no âmbito de uma concepção que considere a posição contratual como
um simples somatório de créditos e dívidas, sem tomar em consideração a situação jurídica que ela
representa, e que inclui ainda situações de outras ordens como os direitos potestativos e os deveres
acessórios. MENEZES LEITÃO continua, dizendo que, por exemplo, um contrato de compra e venda
executado apenas pelo vendedor, atribui a este, não apenas um direito de crédito ao preço, mas também,
e entre outros efeitos, a resolução eventual do contrato por incumprimento – art. 886º. Ora este conjunto
de situações não pode ser transmitido por cessão de créditos. A mesma coisa vale, mutatis mutandis, para
os contratos unilaterais como o mútuo ou a doação, já que uma mera assunção de dívida em relação à
obrigação do mutuário ou do doador impediria, no primeiro caso, o assuntor de exigir a responsabilidade

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do mutuante por vícios da coisa (art. 1151º), e, no segundo, de recorrer à revogação por ingratidão do
donatário – art. 970º.
Estaria, ainda, sempre aberta a sua aplicação por via da interpretação analógica, ao abrigo do
art. 10º.

 Efeitos da cessão da posição contratual

Convém estabelecer, no exame dos seus efeitos, uma distinção entre a relação entre cedente e
cessionário, a relação entre o cessionário e o contraente cedido e a relação entre o cedente e o contraente
cedido.

 Relação entre o cedente e o cessionário

Relativamente à relação em análise, os seguintes efeitos fazem-se salientes: (1) transmissão da


posição contratual do cedente para o cessionário; (2) garantia prestada pelo cedente relativamente à
posição contratual transmitida.

Quanto ao primeiro efeito, a posição é transmitida em bloco, abrangendo todo o complexo de


situações jurídicas de que era titular o cedente em relação ao contrato, levando a que o cessionário adquira
todos os créditos, poderes potestativos, excepções, e fique vinculado pelas obrigações, deveres acessórios
e sujeições resultantes desse contrato.
Se o contrato era de execução continuada ou periódica, a cessão apenas abrangerá as situações
jurídicas correspondentes ao período de tempo posterior à celebração negócio de transmissão, ou seja,
apenas tem eficácia ex nunc, não abrangendo os direitos e obrigações das partes referentes ao período
anterior à cessão. RIBEIRO DE FARIA e MOTA PINTO chamaram a atenção para o facto de saber se o
cessionário pretende igualmente assumir obrigações correspondentes a um período antecedente ser uma
questão de interpretação do contrato. Na dúvida, deve ser dada resposta negativa.
A cessão da posição contratual pode abranger a transmissão da faculdade de anulação do
negócio, como no caso de o cedente ter celebrado o negócio a que se refere a posição contratual
transmitida por erro, dolo ou coacção? A questão só se porá no caso de a cessão não poder ser vista
como confirmação tácita do negócio, designadamente por ser anterior à cessação do vício ou ao seu
conhecimento pelo cedente (art. 288º). Uma posição tem sustentado que a faculdade de anulação do
contrato se inclui na posição contratual transmitida: a cessão implicaria uma efectiva sucessão integral
no contrato, pelo que abrangeria inclusivamente os efeitos desencadeados por vícios na declaração
negocial, os quais se encontram em conexão objectiva com o contrato, sendo assim abrangidos. Mas esta
concepção foi unanimemente rejeitada pela doutrina nacional, que sustenta que a posição contratual
abrange o conjunto de situações jurídicas constituídas pelo contrato, mas não pode abranger as
consequências dos vícios intrínsecos das declarações negociais.
Pensamos igualmente ser esta a melhor a posição, na esteira de MENEZES LEITÃO, MOTA PINTO,
ANTUNES VARELA, MENEZES CORDEIRO e RIBEIRO DE FARIA. A faculdade de anulação do negócio é

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estabelecida no especial interesse daquele que viu a sua declaração negocial viciada, sendo inseparável
da pessoa do cedente. Não faria sentido que o cessionário pudesse exercer essa faculdade, já que em
relação a ele não se verifica o vício que determina a sua atribuição.
Se o cedente celebrou a que se refere a posição transmitida por erro, dolo ou coacção, e não
requereu a sua anulação, essa faculdade não se transmite para o cessionário, já que em relação a ele não
se verificaria nenhum fundamento de anulabilidade. O cedente pode, mesmo após a cessão, solicitar a
anulação do negócio, caso em que a cessão da posição contratual se tornará nula por impossibilidade do
objecto – art. 280º/1. Admite-se que o cedente se possa constituir em responsabilidade civil, ou por ter
tido culpa na celebração do contrato de cessão que veio a ser invalidado – art. 227º, ou por abuso de
direito – art. 334º –, no caso em que o seu interesse na anulação do negócio seja de muito menor
importância do que o prejuízo causado ao cessionário.

Quanto ao segundo requisito, o art. 426º/1 vem determinar que o cedente garante ao cessionário,
no momento da cessão, a existência da posição contratual transmitida nos termos aplicáveis ao negócio,
gratuito ou oneroso, em que a cessão se integra. A garantia do cumprimento das obrigações é que só
existe se for expressamente convencionada, nos termos gerais – art. 426º/2.
Do nº 1 resulta que a lei assegura ao cessionário uma garantia legal, relativa à existência da
posição contratual transmitida. Se essa posição contratual não existe ou se encontra na titularidade de
outrem que não o cedente, este torna-se responsável perante o cessionário. Essa garantia varia consoante
o negócio que serve de base à cessão da posição contratual seja uma compra e venda ou uma doação. No
primeiro caso, o incumprimento da garantia dá lugar à aplicação do regime dos arts. 892º e ss., enquanto
no segundo a situação é regulada pelos arts. 956º e 957º.
No caso de se estar perante uma compra e venda, o cedente terá de restituir ao cessionário o
preço da posição transmitida – art. 894º – e responde objectivamente pelos danos emergentes (art. 899º),
podendo ainda incorrer em responsabilidade pelo incumprimento da obrigação de convalidação – art.
900º/1. Havendo, porém, dolo da sua parte, o cedente responderá por lucros cessantes, que podem ter por
base o interesse contratual negativo (art. 898º) ou o incumprimento da obrigação de convalidação, no
caso de o lesado pretender optar por essa opção – art. 900º/2. No caso de doação, o cedente responde,
mas apenas se se tiver expressamente responsabilizado ou houver actuado com dolo – arts. 956º e 957º.
O cedente apenas responde pela existência e titularidade da posição contratual transmitida, pelo
que não poderá ser responsabilizado se o contraente cedido deixa de cumprir as suas obrigações
contratuais perante o cessionário, ou se torna insolvente, uma vez que este assume o risco desse
incumprimento ou insolvência. Pode, porém, ser estipulada uma garantia relativa ao cumprimento das
obrigações pelo contraente cedido – art. 426º/2.

 Relações entre o cessionário e o contraente cedido

A cessão da posição contratual implica a transmissão, do cedente para o cessionário, do conjunto


de situações jurídicas que integravam a posição contratual transmitida à data da celebração do contrato.
Consequentemente, se após a transmissão o contraente cedido efectuar o cumprimento das suas

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obrigações ao cedente, esse cumprimento não terá efeito liberatório, a menos que, tendo o contraente
cedido dado o seu consentimento antes da transmissão, não tenha ainda ocorrido a sua notificação ou
reconhecimento – art. 424º/2.
A posição do cessionário perante o contraente cedido pode, porém, não coincidir integralmente
com a posição que anteriormente teve o cedente, uma vez que a cessão da posição contratual pode não
abranger todos os direitos e obrigações que foram originados por aquele contrato. Se esta tem lugar após
ter sido cumprida alguma das obrigações dele resultantes, é manifesto que o direito que por essa via se
extinguiu não pode já ser transmitido, mesmo que as partes pretendam atribuir eficácia ex tunc à cessão.
Nas relações duradouras, a cessão da posição contratual apenas abrangerá, em princípio, as
situações jurídicas posteriores à transmissão, presumindo-se, por isso, salvo estipulação em contrário,
que os créditos e obrigações, já vencidos mas ainda não satisfeitos, se mantêm na titularidade do cedente,
não assumindo o cessionário qualquer responsabilidade pelo seu cumprimento.
Integram-se na posição contratual transmitida os poderes potestativos e as correspondentes
sujeições. Assim, poderá o cessionário invocar a excepção de não cumprimento ou o direito de retenção
e resolver o contrato com base em incumprimento ou em alteração das circunstâncias. O cessionário
poderá invocar como fundamento do exercício desses poderes potestativos, situações que ocorreram
anteriormente à cessão da posição contratual? No caso da resolução do contrato, se estiver em causa o
incumprimento de obrigações pelo cedente não poderá o contraente cedido exercer esses direitos perante
o cessionário, não só porque estas obrigações não se transmitem normalmente para ele, mas também
porque a ameaça da resolução não produzirá qualquer efeito de coerção ao cumprimento. Se se tratar do
incumprimento de uma obrigação duradoura, que persista após a cessão, naturalmente que o contraente
cedido poderá exercer perante o cessionário os direitos correspondentes, mesmo que o seu fundamento
tenha ocorrido em data anterior à cessão.
Relativamente às garantias das obrigações de que o contraente cedido é titular, parece que se
deverá aplicar analogicamente o regime do art. 599º, relativo à assunção de dívida. Parece que as
garantias se manterão se tiverem sido prestadas pelo cedente ou pelo cessionário, salvo se o contraente
cedido consentir na sua extinção. Em relação ao cessionário, não deve a cessão da posição contratual
implicar automaticamente a extinção das garantias que ele tinha constituído quando a obrigação lhe era
alheia e, em relação ao cedente, ele tem de consentir na cessão, pelo que se verifica necessariamente a
manutenção das garantias determinadas pelo art. 599º/2. Se a garantia tiver sido prestada por terceiro, a
regra será a da sua extinção, salvo se o terceiro tiver dado o seu acordo à transmissão da posição
contratual – art. 599º/2.
Quanto às excepções, rege o art. 427º, do qual resulta que a cessão da posição contratual não
implica que a outra parte conserve integralmente as excepções que possuía contra o cedente (por
exemplo, a compensação), apenas passando a poder invocar contra o cessionário as excepções que
resultam da própria relação contratual. Admite-se, porém, que o contraente cedido possa reservar outros
meios de defesa de que disponha como condição para consentir na cessão, caso em que o cessionário já
saberá de antemão que terá que contar com o exercício dessas excepções. Também o cessionário poderá
eventualmente reservar excepções resultantes de outras relações com o cedente.

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Não havendo essa reserva, o cessionário poderá opor ao contraente cedido excepções resultantes
do próprio contrato que determinou a cessão da posição contratual? A resposta deverá ser negativa: o art.
427º não exclui o próprio contrato de cessão da posição contratual do que denomina “outras relações
com o cedente”; e o art. 598º, cuja doutrina se deve aplicar à cessão da posição contratual, determina
expressamente a inoponibilidade à outra parte das excepções resultantes do contrato que determinou a
aquisição das obrigações.
Poderá, porém, o cessionário opor ao contraente cedido a invalidade do próprio contrato de
cessão, como, por exemplo, no caso de ter havido erro da sua parte, dolo do cedente, incapacidade
acidental ou simulação?
MOTA PINTO defende que, sendo o contrato de cessão um contrato trilateral, haverá que aplicar
ao contraente cedido as regras relativas à protecção do declaratário, que exigem para a procedência do
pedido de invalidade determinados estados subjectivos na sua pessoa. O cessionário só poderá invocar o
erro na formação da vontade ou na declaração, se o contraente cedido conhecesse ou não devesse ignorar
a essencialidade para o declarante do elemento sobre que incidiu o erro; só pode invocar o dolo se o
cedido o conhecia ou deveria conhecer; e só pode invocar a incapacidade acidental, no caso de esta ser
conhecida ou cognoscível pelo cedido. Quanto à simulação, se esta se referir ao acordo entre cedente e
cessionário, funcionará perante o cedido como simples reserva mental irrelevante. Apenas quando a lei
tutelasse a posição do declaratário (ausência de capacidade pelo declarante e ainda coacção física) é que
se deveria considerar que a invalidade do contrato de cessão poderia ser oposta ao contraente cedido.
ANTUNES VARELA veio opor-se a esta situação. Quer resolver a questão com base na especial
posição que o contraente cedido tem em relação ao contrato de cessão, uma vez que não estipula com o
cedente ou cessionário as condições do contrato, mas se limita a autorizar ou ratificar a sua celebração.
O autor defende então que os requisitos subjectivos na pessoa do declaratário legalmente exigidos para
poder proceder a anulação do negócio nem sempre se aplicarão ao contraente cedido. Aplicar-se-á o
regime da exigência do conhecimento da reserva mental, pois não faria sentido que o negócio pudesse
ser anulado quando o contraente cedido desconhecesse essa reserva, mas já não se aplicarão os requisitos
do conhecimento da essencialidade no erro sobre a declaração ou no erro-vício, nem os requisitos de que
o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar o dolo de terceiro, uma vez que esses requisitos só se
compreendem em relação a quem participou na negociação e não a quem se limitou a autorizar ou a
ratificar o negócio. Esta posição foi posteriormente aceite por RIBEIRO DE FARIA.
MENEZES LEITÃO dá razão a MOTA PINTO. Diz o Autor que é manifesto que, se o contraente
cedido tem que consentir na cessão para que ela tenha lugar, não se vê como podem deixar de lhe ser
aplicadas as disposições relativas à protecção do declaratário, quer nos casos de reserva mental, quer nos
casos de anulação do contrato por erro ou dolo. Não deve, assim, admitir-se que possa proceder a
anulação da cessão da posição contratual, sem que se verifiquem em relação ao cedido os requisitos
subjectivos exigidos para protecção da confiança do declaratário.
 Relações entre o cedente e o contraente cedido

A transmissão da posição contratual do cedente para o cessionário, nos termos do art. 424º,
libertará aquele de todas as obrigações, deveres acessórios e sujeições emergentes do contrato. Mas há

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excepções: se o cedente já tiver causado danos à outra parte no contrato em virtude do incumprimento
da obrigação principal ou de deveres acessórios dele emergentes, naturalmente que a obrigação de
indemnização por esses danos se mantém na sua titularidade.
Podem, porém, as partes estipular que a cessão da posição contratual se fará sem que o cedente
seja liberado das suas obrigações. Esta regra deve considerar-se admitida entre nós ao abrigo da
autonomia privada – art. 405º. E isto poderá implicar que ele responda como fiador, como principal
pagador ou como devedor solidário. Na dúvida entre estas, presume-se principal pagador.
O regime de solidariedade do art. 595º/2 apresentar-se-ia como inadequado à situação do
cedente não liberado, parecendo o regime da fiança sem beneficio de excussão bem melhor.
MENEZES LEITÃO, na esteira de MOTA PINTO, afirma que o cedente não exonerado deve
responder pelas consequências legais e contratuais da mora ou culpa do cessionário – art. 634º; o cedente
poderá fazer valer contra o cedido as excepções pertencentes ao cessionário – art. 637º; pode ainda
recorrer a outros meios de defesa próprios do cessionário, tais como invocar a compensação com um
crédito do cessionário sobre o cedido, e suscitar a impugnabilidade pelo cessionário do negócio donde
provém a sua obrigação (art. 642º); no caso de o cessionário transmitir a um terceiro a sua posição
contratual ou a sua dívida, o cedente deve poder invocar a extinção da sua garantia (art. 599º/2, por
analogia). A solidariedade passiva não se encaixa com estas soluções.

 Natureza Jurídica da cessão da posição contratual

A natureza da cessão foi alvo de debate doutrinal, do qual surgiram algumas doutrinas, que vale
a pena agora expor:

1. Teoria da cessão de créditos e da novação das dívidas

É apenas explicável em virtude da rejeição da transmissão a título singular de dívidas. Esta tese
perdeu utilidade no direito actual.

2. Teoria da renovatio contractus

O que ocorre aqui é a reprodução no confronto com outra pessoa de um dado mecanismo
contratual preexistente. A relação contratual não se transmite, mas antes se extingue, sendo que o outro
contraente vem a reproduzir em face do cessionário a mesma declaração negocial que tinha a celebrar
perante o cedente, o que leva à constituição de uma relação negocial de conteúdo idêntico, mas com fonte
distinta.

3. Teoria da cessão de créditos e da assunção de dívidas

Foi defendida entre nós por Galvão Telles e por Vaz Serra, que qualificam a cessão como um
contrato misto de transmissão de créditos e de assunção de dívidas.

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4. Teoria da transmissão unitária

Foi defendida por CARLOS MOTA PINTO, ANTUNES VARELA, MENEZES CORDEIRO, RIBEIRO DE
FARIA e MENEZES LEITÃO.
O crédito e a dívida não surgem isoladamente no âmbito da posição contratual, mas antes esta
constitui uma situação jurídica complexa cuja transmissão constitui precisamente o objecto do negócio
de cessão da posição contratual.
A posição contratual é algo mais do que a soma dos direitos e vinculações das partes,
abrangendo toda uma outra série de situações jurídicas a eles ligados que integram o conteúdo da relação
obrigacional complexa. Uma situação desse tipo não se deixa transmitir por negócios isolados de cessão
de créditos e de transmissão de dívidas, exigindo a celebração de negócio unitário que transmita a posição
contratual em globo.

Capítulo VI – Garantia geral das obrigações. Meios conservatórios da garantia


patrimonial

1. Aspectos gerais36

Nesta matéria, seguir-se-á a lição do Prof. ANTUNES VARELA.

O cumprimento das obrigações é assegurado pelos bens que integram o património do devedor
– constitui assim a garantia geral das obrigações. Geral porque a cobertura tutelar dos bens penhoráveis
do devedor abrange a generalidade das obrigações do respectivo tutelar.
Ao lado da garantia geral pode haver garantias especiais do crédito, quer sobre bens de terceiros,
quer sobre bens do próprio devedor, que assegurem de modo particular a satisfação do crédito do titular
da garantia.
A garantia geral acompanha a obrigação desde o seu nascimento.

 Objecto da garantia real

Art. 601º – pelo cumprimento da obrigação respondem todos os bens do devedor susceptíveis
de penhora, sem prejuízo dos regimes especialmente estabelecidos em consequência da separação de
patrimónios.
Nem todos os bens do devedor integram a garantia da obrigação. Só a garantem os bens que
possam ser penhoráveis (cfr. art. 821º CPC).
Há, com efeito, bens que a lei processual, por motivos de ordem moral, religiosa, social,
económica e até de humanidade, considera impenhoráveis. É sacrificado o interesse do credor ao

36 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 419 e
ss.

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interesse do devedor em manter a coisa na sua posse ou o direito na sua titularidade. A impenhorabilidade
pode revestir uma dupla modalidade: os bens discriminados no art. 822º CPC são bens absolutamente
impenhoráveis; os bens mencionados nos arts. 823º e 824º são, por sua vez, bens relativa ou
parcialmente impenhoráveis.

A segunda nota focada no art. 601º é a da ressalva dos regimes especialmente estabelecidos em
consequência da separação de patrimónios.
Há vários casos em que a lei, dentro da massa geral de bens pertencentes a determinada pessoa,
singular ou colectiva, segrega uma parte deles para os afectar especialmente. Dá-se a este conjunto de
bens o nome de património autónomo e a sua afectação especial a determinado fim consiste em esse
conjunto de bens responder apenas pelas dividas relacionadas com essa finalidade. Exemplos são a
herança (art. 2070º e 2071º) e os bens do casal (art. 1695º).

 Limitação da garantia patrimonial

O princípio de que todos os bens penhoráveis do devedor respondem pelo cumprimento da


obrigação é uma solução que responde aos legítimos interesses do credor.
Mas não chega ao ponto de constituir uma exigência de interesse ou ordem pública e, sofre, por
isso, limitações.
Nada repugna admitir que, ao constituírem voluntariamente qualquer obrigação, as partes
limitem a responsabilidade do devedor inadimplente apenas a alguns bens do seu património.
Como nada custa reconhecer a quem doar ou legar determinados bens a outrem a faculdade de
excluir as coisas transmitidas gratuitamente do círculo da garantia oferecida pelo património do
destinatário a favor dos credores anteriores.
Se o autor da liberalidade era plenamente livre de a fazer ou não, se os credores do beneficiário
nenhuma expectativa fundada podiam invocar quanto ao ingresso dos bens doados ou deixados no
património do seu devedor, nenhuma razão se pode legitimamente erguer contra a possibilidade do
testador ou doador excluir a responsabilidade dos bens transmitidos, ao menos, pelas dividas anteriores
à doação ou legado.
Assim se compreende o art. 602º – é possível por convenção entre as partes, limitar a
responsabilidade do devedor a alguns dos bens, no caso de a obrigação não ser voluntariamente
cumprida.
O artigo ressalva desta limitação as obrigações cujo regime não caiba na disponibilidade das
partes – obrigação de indemnização... Estão subtraídas à disponibilidade das partes todas as obrigações
impostas por normas de interesse e ordem pública.
Dentro do campo das relações obrigacionais disponíveis, a limitação da responsabilidade a uma
parte do património do devedor há-de naturalmente corresponder a um interesse sério e justificado das
partes. Deve especificar os bens sobre que recai a garantia e deve a limitação corresponder a uma real
necessidade ou conveniência do devedor, compatível com a coercibilidade do vínculo.

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 Cláusulas de irresponsabilização de determinados bens

Mais longe que o art. 602º, vai a disposição do art. 603º – o autor da liberalidade pode excluir
a responsabilidade dos bens deixados ou doados por algumas das dividas do beneficiário.
A lei foi criteriosa na concessão dessa faculdade, conciliando a liberdade negocial que deve
reconhecer-se ao autor da liberalidade com a legitima expectativa dos credores.
Reconheceu-se a validade e oponibilidade da cláusula aos titulares de créditos anteriores à
liberalidade.
Mas já não deve admitir-se que o autor da liberalidade goze do poder de fixar o estatuto da
responsabilidade dos bens do devedor face aos futuros credores. Não parece justo que o credor não possa
contar com a execução dos bens que nessa data integram o património do devedor.
Recaindo a doação ou a deixa sobre bens imóveis ou móveis sujeitos a registo, o art. 603º/1 não
permite a oponibilidade da cláusula aos próprios credores anteriores, se estes tiverem registado a penhora
antes do registo da cláusula.

Diferente do caso dos nos 1 e 2 é o regime de irresponsabilidade que caracteriza os bens


fideicometidos.
A irresponsabilidade destes bens, que hão-de transitar do fiduciário para o fideicomissário, tanto
vale para os credores do fiduciário anteriores à abertura da sucessão, como para os credores posteriores
(art. 2292º).
Como o fiduciário tem que conservar a herança ou o legado para que, por sua morte, o beneficio
reverta para o fideicomissário, os bens fideicometidos os bens não podem ser executados pelos credores
do fiduciário, quer anteriores, quer posteriores à abertura da instituição.
Também é simples que os bens fideicometidos não podem ser executados pelos credores do
fideicomissário em vida do fiduciário, visto que o fideicomissário só adquire à herança por morte do seu
antecessor na substituição (art. 2293º/1 e 2294º).

 O património do devedor como garantia comum dos credores

Diz-se, com base no art. 601º, que o património do devedor é a garantia comum, alem de geral,
dos credores no sentido de que os credores, que não gozem de nenhum direito de preferência sobre os
demais, são pagos em pé de igualdade uns com os outros (regra par conditio creditorum).

O art. 604º distingue quanto à garantia do cumprimento, duas categorias de créditos: os dotados
de qualquer direito de preferência e os comuns.
Quanto aos últimos a lei não atende nem à sua proveniência nem à data da sua constituição para
estabelecer qualquer ordem de pagamento. Assim, se o devedor não cumprir voluntariamente no
momento próprio, de duas uma:

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Faculdade de Direito da UCP
a. Ou os bens do devedor chegam para a integral satisfação dos seus débitos e nenhum
problema de prioridade se levanta;
b. Ou os bens do obrigado não bastam. Nesse caso, o art. 604º/1 manda dividir o preço
dos bens do devedor por todos, proporcionalmente ao valor dos créditos, sem nenhuma distinção baseada.
São assim, os credores tratados em plena igualdade.

O art. 604º ressalva os créditos provenientes de causa legitima de preferência. A preferência


consiste na faculdade de o credor ser pago antes dos demais credores do mesmo devedor, sobre o valor
de algum ou de todos os bens deste.
Como causas legitimas de preferência temos, alem de outras admitidas na lei, a consignação de
rendimentos, o penhor, a hipoteca, os privilégios creditórios e o direito de retenção.
Entre as tais outras causas cabe destacar a penhora (apreensão judicial dos bens levada a cabo
no processo de execução – arts. 821º e ss. CPC) e a separação de patrimónios.
Quanto à penhora, o art. 822º CPC estatui que na fase da acção do processo de execução, todos
os credores com garantia real, relativamente aos bens penhorados (art. 864º/1, b) CPC), para que não
sejam injustamente prejudicados com a preferência adquirida pelo exequente através do acto processual
da penhora.

2. Declaração de nulidade37

A exposição segue aqui o texto do Prof. ANTUNES VARELA.

A lei não se limita a conceder ao credor o direito de promover a execução forçada da prestação
e de se ressarcir à custa do património do obrigado, se a realização coactiva da prestação não for possível.
Concede-lhe ainda os meios necessários para o credor defender a sua posição contra os actos
praticados pelo devedor, capazes de prejudicarem a garantia patrimonial da obrigação.
É precisamente dos meios de conservação da garantia patrimonial do credor que tratam os arts.
605º e seguintes: declaração de nulidade, sub-rogação do credor ao devedor, impugnação pauliana e
arresto.

 Interesse da declaração de nulidade

A possibilidade facultada ao credor pelo art. 605º de impugnarem os actos nulos praticados pelo
devedor, não obstante a sua qualidade de terceiro em relação a esses actos, reconhece-lhe sobretudo
legitimidade para atacarem os actos simulados realizados em seu prejuízo.

37 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 433 e
ss;

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A disposição é, em si, “inútil”, já que o seu efeito seria alcançado pelo art. 286º - a nulidade do
negócio pode ser invocada a todo o tempo por qualquer interessado na nulidade.
Tem, no entanto, interesse em três aspectos:

1. Declara-se expressamente não ser necessário para assegurar a legitimidade do credor


impugnante, que o acto impugnado tenha produzido ou agravado a insolvência do devedor. Basta que o
credor tenha real interesse na declaração de nulidade – bastará, assim, o agravamento sério do perigo
dessa insolvência. Assim ensinava VAZ SERRA: “desde que do acto nulo resulte uma diminuição
patrimonial, parece dever facultar-se aos credores o meio de fazer declarar logo a nulidade, para que não
se exponham a ver insolvente o seu devedor”;
2. Ficou expressamente afastada a dúvida sobre se a anterioridade do crédito é um
requisito da legitimidade do credor para a instauração da declaração de nulidade. Os termos em que a lei
consagra a legitimidade dos credores, desprendendo-a abertamente de qualquer relação de causalidade
entre o acto nulo e a insolvência ou agravamento de insolvência, revelam que nenhum cabimento tem no
caso o requisito da anterioridade do crédito;
3. Quanto aos efeitos da declaração de nulidade, o art. 605º/2 prescreve expressamente
que a nulidade do acto, uma vez declarada por um dos credores, aproveita não só àquele que a invocou,
mas a todos eles.

3. Sub-rogação do credor ao devedor38

Segue-se aqui, também, a lição do Prof. ANTUNES VARELA.

A sub-rogação do credor ao devedor consiste na faculdade concedida ao credor de se substituir


ao devedor no exercício de certos direitos capazes de aumentarem o activo, diminuírem o passivo ou
impedirem uma perda do activo do património do obrigado.

Vem a sub-rogação tratada nos arts. 606º e ss.


A sub-rogação do credor ao devedor, em vez de ser limitada a determinados direitos, como
sucedia no Código de Seabra, passou a ser admitida como figura geral, embora sujeita a determinados
requisitos.
Da leitura do art. 606º depreende-se que a lei quer defender seriamente a garantia patrimonial,
reconhecendo ao credor a faculdade de se substituir ao devedor no exercício de direito que possam
aumentar ou impedir a diminuição do património, sempre que o obrigado o não faça.
Não quer isto dizer que o legislado tenha descurado o aspecto negativo da providencia, que é o
da limitação criada pela sub-rogação à liberdade do devedor de agir no exercício dos direitos de que é
titular.

38 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 436 e
ss;

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A lei procurou respeitar a liberdade de acção do devedor dentro dos limites considerados
razoáveis.
A lei (art. 2067º) previu e regulou expressamente um caso especial de sub-rogação: o da sub-
rogação do credor ao devedor que, em prejuízo dele, repudia a herança a que foi chamado. Para este caso,
o tratamento especial assenta nas seguintes razões:

1. A sub-rogação não assenta apenas sobre a inacção do devedor. Trata-se antes de


eliminar um acto positivo do devedor. E só depois a lei civil reconhece ao credor a faculdade de,
substituindo-se ao devedor herdeiro, aceitar a herança.
2. A sub-rogação opera em relação aos direitos que o devedor poderia exercer contra
terceiros. E neste caso, não é de um exercício destes que se trata;
3. Há um traço especial da sub-rogação neste caso: é a disposição do art. 2067º/3 que,
depois de pagos os credores do repudiante, manda reverter o remanescente da herança, não para o
repudiante, mas para os herdeiros subsequentes a ele.

Requisitos da sub-rogação atinentes às omissões do devedor

A limitação objectiva do campo de aplicação da sub-rogação do credor ao devedor não está


apenas em ela se circunscrever aos direitos contra terceiros.

1) A primeira restrição provém logo do facto de ela se cingir aos direitos que competem
ao credor – a substituição ao devedor só pode dar-se em relação a direitos já existentes ou constituídos e
não em relação a meras expectativas de aquisição de um direito;
2) O art. 606º/1 ressalva os direitos de carácter pessoal – os direitos que, por sua natureza
ou disposição legal, só possam ser exercidos pelo respectivo titular. Tais são, diz o Código Civil Anotado,
as acções relativas ao estado das pessoas ou à revogação duma doação por ingratidão do donatário,
mesmo que elas possam ter uma importante repercussão no património do devedor;
3) Exige-se ainda, para a procedência da sub-rogação, que a operação seja essencial à
satisfação ou garantia do direito do credor – art. 606º/2. A lei foi mais severa aqui do que para a
declaração de nulidade. Na sub-rogação, para que o credor possa recorrer-lhe, é indispensável que a
realização do acto seja essencial à satisfação ou à garantia do direito do credor 39. Quer isto dizer que,
para o seu exercício, terá o credor de alegar e provar uma de duas coisas:

i. Que do acto omitido pelo devedor resultou a insolvência ou o


agravamento da insolvência dele, sendo o exercício do direito indispensável para eliminar tal
resultado40;

39 Na acção de nulidade há a reacção contra um acto que enferma, em si mesmo, de um vício grave. Na sub-rogação,
trata-se de uma omissão que, de per se, é perfeitamente legítima.
40 VAZ SERRA afirmou assim que se o devedor está manifestamente solvente, a acção deve ser rejeitada.

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ii. Ou que da omissão resultou a impossibilidade de satisfação do
direito do credor, como sucede quando a inacção do devedor provoque a privação, para o seu
património, da coisa não fungível essencial à realização da prestação devida.

Em contrapartida, nada impede na lei o recurso à acção sub-rogatória de segundo grau.


Pode suceder que a insolvência de B, devedor de A, resulte apenas de B não se substituir a C,
seu devedor, na aceitação da herança a que este foi chamado e repudiou.
Neste caso, A pode substituir-se a C na aceitação da herança.

 Credores a prazo e credores condicionais

A exigência imposta no art. 606º/2 quanto ao interesse qualificado do credor no exercício da


sub-rogação reflecte-se, naturalmente, na questão debatida sobre a legitimidade dos credores
condicionais ou a prazo para exercerem a sub-rogação.
Se na lei tivesse ficado apenas consignado o princípio do art. 606º/2, nem o credor condicional,
nem sequer o credor condicional, poderiam exercê-la. Desde que nem o crédito de um, nem do outro,
existem na data em que eles querem exercer a acção, nenhum deles poderia invocar um prejuízo actual
capaz de justificar o sacrifício da liberdade do devedor.
Simplesmente há disposição expressa sobre a questão – o art. 607º: pode suceder, como afirma
VAZ SERRA, que, impedindo o credor a prazo de exercer a sub-rogação antes do vencimento da obrigação,
se criasse para ele um prejuízo irreparável, por lhe não ser possível obter mais tarde os resultados que o
exercício anterior da sub-rogação facilmente lhe teria proporcionado.
A mesma consideração vale ao credor condicional, como aliás, já resulta do art. 273º
Essencial é que o credor alegue e prove a existência de um interesse sério em exercer a sub-
rogação antes de verificada a condição.
De igual protecção não auferem já os credores eventuais, como sucede no caso do mandante
quanto aos valores que o mandatário tenha eventualmente de lhe entregar.
O que não se exige do credor é que disponha de título executivo.

 Exercício e efeitos da sub-rogação

Rege neste ponto o art. 608º: não é essencial ao exercício da acção o recurso à acção judicial.
Se o credor se quiser substituir ao devedor na cobrança de um crédito deste contra terceiro, prestes a
prescrever, não é necessário recorre à acção de condenação, podendo utilizar para o efeito a simples
interpelação extrajudicial.
Por outro lado, impõe a citação do devedor, ao lado da pessoa contra quem o direito é exercido
pelo credor, na acção judicial a que este recorra para exercer a sub-rogação – litisconsórcio necessário
(art. 28º CPC), cuja violação determina a ilegalidade das partes.

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Quanto aos efeitos, a nota mais saliente é a de que os bens por ela atingidos regressam ao
património do devedor ou ingressam nele, em proveito de todos os credores e do próprio devedor – a
sub-rogação aproveita a todos os credores.
Entendeu-se, na esteira de VAZ SERRA, não ser justo que o autor da sub-rogação, “só pelo facto
de o ser, se utilize do beneficio da acção, com exclusão dos outros credores, quando ele se limitou a usar
um meio que o devedor também poderia ter utilizado, cujos benefícios, nesse caso, reverteriam sem
dúvida para todos os credores”.
Outra consequência importante, tirada do facto de o credor exercer um direito que não é
propriamente seu, é a de que o terceiro (contra quem o direito é exercido) só pode opor ao credor os
meios de defesa que poderia deduzir contra o devedor, e não os que pessoalmente lhe competissem contra
o credor.

4. Impugnação pauliana41

Seguir-se-á neste ponto a lição do Prof. MENEZES LEITÃO.

A lei prevê nos arts. 610º e ss a impugnação pauliana pelo credor dos actos do devedor que o
passam prejudicar. Surge, assim, como meio de conservação da garantia geral, destinada a permitir aos
credores reagir contra os actos do devedor que se apresentem como lesivos dessa garantia.
Essa reacção é admissível quer em relação à primeira alienação pelo devedor (arts. 610º e ss.),
quer e relação a alienações subsequentes efectuadas pelo adquirente dos bens (art. 613º).

 Pressupostos da impugnação pauliana em relação à primeira alienação

Nos termos do art. 610º, são os seguintes os pressupostos:

1. A realização pelo devedor de um acto que diminua a garantia patrimonial do crédito e não seja
de natureza pessoal;
2. Que o crédito seja anterior ao acto, ou sendo posterior, ter sido ele dolosamente praticado com
o fim de impedir a satisfação do direito do futuro credor;
3. Que o acto seja de natureza gratuita, ou sendo oneroso, ocorra má fé tanto do alienante como
do adquirente;
4. Que resulte do acto a impossibilidade de o credor obter a satisfação integral do crédito ou
agravamento dessa impossibilidade.
Analisemos sucessivamente cada um destes requisitos.

1) Realização pelo devedor de um acto que diminua a garantia patrimonial do crédito e não seja
de natureza pessoal

41 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 445 e
ss; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, 6ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 301 e ss;

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Faculdade de Direito da UCP

A impugnação pauliana é dirigida contra os actos praticados pelo devedor, destinando-se a


impedir que esses actos possam afectar a garantia patrimonial do crédito. Estão assim em causa actos
que se repercutam em termos negativos no património do devedor, quer em virtude da diminuição do seu
activo, quer em virtude do aumento do seu passivo.
Não estão, porém, sujeitos os actos que tenham natureza pessoal, como o casamento, a
perfilhação ou a adopção.
Mas há dúvidas quanto a certas categorias de actos.

A primeira diz respeito aos actos nulos, como por exemplo os negócios simulados (art. 240º),
uma vez que acarretando a nulidade a não produção de efeitos, poderia questionar-se se dele resultaria
efectivamente a diminuição da garantia patrimonial do crédito.
A lei expressamente admite o instituto em relação a esses actos (art. 615º/1) – uma vez
conhecidas as dificuldades de prova de certos fundamentos da nulidade, como na simulação, seria
incorrecto sujeitar o credor aos riscos da improcedência de uma declaração de nulidade.

Outra situação respeita ao cumprimento das obrigações vencidas, que a lei considera estarem
excluídas da impugnação, sendo, porém, admissível em relação ao cumprimento de obrigações ainda não
exigíveis, como em relação ao cumprimento de obrigações naturais (art. 615º). Encontrando-se o devedor
numa situação patrimonial deficitária, não há duvida que o facto de ele efectuar o pagamento a apenas
um deles implica o beneficio desse em relação aos demais, o que atentório do princípio do art. 604º/1. A
verdade é que, contudo, encontrando-se o devedor na iminência da insolvência, cabe-lhe a faculdade de
gerir livremente o seu património, o que pode passar por dar prioridade a alguns credores, cuja reacção
ao não cumprimento lhe poderia acarretar mais prejuízos. Por outro lado, o credor recebe aquilo a que
tem direito, pelo que não se vê como obrigá-lo à restituição da prestação que lhe era efectivamente devida
e exigível.
Esta exclusão da impugnação ao cumprimento não é, porém, extensível ao cumprimento de
obrigações ainda não vencidas, nem ao cumprimento de obrigações naturais (art. 615º/2). Ao satisfazer
créditos ainda não exigíveis, o devedor beneficia indiscutivelmente o titular desse crédito. Da mesma
forma, não pode satisfazer créditos naturais em detrimento de créditos civis.
Se o devedor vier a extinguir o crédito por outra forma que não o cumprimento, naturalmente
que os credores podem recorrer à impugnação pauliana.

2) Anterioridade do crédito relativamente ao acto, ou sendo posterior, ter sido ele dolosamente
praticado com o fim de impedir a satisfação do direito do futuro credor

Aquando da constituição do crédito, o credor toma em consideração a situação patrimonial do


devedor, pelo que é com essa situação que deve poder contar para efeitos da garantia patrimonial. Se se

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admite que o credor possa reagir contra actos posteriormente praticados pelo devedor, já mal se
entenderia que pudesse reagir contra os actos anteriores à constituição do crédito, dado não ter o credor
nenhuma expectativa séria em poder contar com esses actos.
A excepção consiste na circunstância de o acto ter sido realizado dolosamente com o fim de
prejudicar a satisfação do direito do futuro credor. Se apesar de anterior ao crédito, se puder concluir que
o devedor visou dolosamente impedir a satisfação de um crédito do futuro credor, justificação a
impugnação, para reprimir a fraude ao credor.
A lei resolve a questão da anterioridade em relação aos créditos ainda não exigíveis ou sujeitos
a condição suspensiva, no momento em que o acto é praticado (art. 614º). Quanto à não exigibilidade, a
lei afirma que não obsta à impugnação (art. 614º/1) – a anterioridade concerne à constituição e não à
exigibilidade. Quanto à condição suspensiva, exclui-se a impugnação, admitindo-se apenas que,
verificados os seus requisitos, o credor possa exigir prestação de caução (art. 614º/2).

3) Natureza gratuita do acto, ou sendo oneroso, ocorra má fé tanto do alienante como do adquirente

Quanto aos actos gratuitos, a impugnação procede, ainda que o devedor e o adquirente estejam
de boa fé. Entre os actos gratuitos incluem-se obviamente as doações modais.
Quando a alienação é onerosa, a impugnação só procederá estando o alienante e o adquirente de
má fé. Esta é considerada pela lei como a consciência do prejuízo que o acto causa ao devedor (art.
612º/2).
Como deve ser definida a má fé na impugnação pauliana? Para GUILHERME MOREIRA, exigia-
se a consciência do prejuízo causado ao credor, a qual não teria de corresponder a uma intenção de
prejudicar. VAZ SERRA e MENEZES CORDEIRO defenderam que se deveria incluir na má fé a ignorância
por negligência do prejuízo causado ao credor. A posição que parece de seguir, no entanto, é a defendida
por ANTUNES VARELA, ALMEIDA COSTA e MENEZES LEITÃO: abrangidos estão os casos de dolo e de
negligência consciente; a negligência inconsciente não poderia estar incluída. Quanto ao prejuízo em
questão, deve ser entendido como a impossibilidade prática de satisfação do crédito, admitindo-se assim
a existência de má fé, sempre que haja intenção ou consciência dessa impossibilidade.
Quer a má fé do alienante, quer a do adquirente, terão de ser provadas pelo credor.

4) Impossibilidade de o credor obter a satisfação integral do crédito ou agravamento dessa


impossibilidade (art. 610º, b))

A lei exige apenas a mera impossibilidade de satisfação do crédito – abrange, não apenas os
casos em que o acto implique a colocação do devedor em insolvência ou agrave essa situação, mas
também os casos em que, embora, não ocorrendo essa insolvência, o acto produza ou agrave a
impossibilidade fáctica de o credor obter a execução judicial do crédito.

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Cabe, contudo, salientar que a demonstração deste requisito não tem que ser realizada pelo
credor, uma vez que é ao devedor ou a terceiro interessado na manutenção do acto que cabe a prova de
que o obrigado possui bens penhoráveis de igual ou maior valor (art. 611). Se o credor provar o montante
das dívidas e não for feita pelo devedor ou terceiro a prova da existência de bens penhoráveis de igual
ou superior valor, a impugnação será julgada procedente.

 Pressupostos da impugnação pauliana em relação a transmissões posteriores

O art. 613º/1 exige, para admitir a impugnação nestes casos, os seguintes requisitos:

1) Que relativamente à primeira transmissão se verifiquem os requisitos de


impugnabilidade referidos;
2) Que, no caso, de a nova transmissão ser a título oneroso, ocorra má fé, tanto do
alienante como do posterior adquirente.

Resulta que uma vez verificada a impugnabilidade da primeira transmissão, fica facilitada a
impugnação de posteriores transmissões, uma vez que a lei basta-se nesse caso com a demonstração de
má fé do alienante e do posterior adquirente, se a transmissão for a título oneroso. Se for a título gratuito,
nem este requisito se exige.
O art. 613º/2 acrescenta que a solução é ainda aplicável à constituição de direitos sobre os bens
transmitidos, em benefício de terceiro.
Controvertido na doutrina é se, no caso de a impugnação respeitar a bens sujeitos a registo, se
poderá efectuar o correspondente registo da acção, em ordem a permitir que o direito do credor
impugnante prevaleça sobre quaisquer transmissões posteriores. Parece-nos, contudo, que sendo a
impugnação pauliana uma acção pessoal, não se inclui entre as acções sujeitas a registo pelo art. 3º/1, a)
do C. Reg. Pred. Em sentido contrário a esta orientação se pronunciou CARVALHO FERNANDES.

 Regime da impugnação pauliana

A) Efeitos da impugnação pauliana em relação ao credor

Vêm referidos no art. 616º – aproveitam apenas ao credor impugnante (nº 4), o que quer dizer
que, contrariamente ao que sucede na sub-rogação, os bens não voltam ao património do devedor.
Julgada procedente, o nº 2 determina que o credor que dela beneficia tem direito à restituição
dos bens na medida do seu interesse, podendo executá-los no património do obrigado à restituição e
praticar os actos de conservação da garantia patrimonial autorizados por lei. O seu direito tem, no entanto,
um conteúdo distinto consoante o adquirente esteja de boa ou má fé. No primeiro caso, responde só na
medida do seu enriquecimento (nº 3); no segundo caso é responsável pelo valor dos bens que tenha
alienado, bem como dos que tenham perecido ou deteriorado por caso fortuito, salvo se provar que a

DIOGO CASQUEIRO 103


Faculdade de Direito da UCP
deterioração se teria igualmente provocado no caso de os bens se encontrarem no poder do devedor (art,
616º/2 – relevância negativa da causa virtual).
O direito do credor contra o adquirente não se destina meramente a permitir a conservação do
património do devedor, afectado pela alienação, uma vez que nessa hipótese ficaria naturalmente sujeita
ao regime do concurso de credores, o que não acontece (art. 616º/4). A impugnação atribui pelo contrário
uma pretensão directa do credor contra o terceiro. Controvertida é a questão de saber se o credor que
recorre à impugnação se encontra sujeito a concorrer com os credores do adquirente. Em sentido negativo
se pronuncia Antunes Varela, interpretando o art. 616º/1, como instituindo uma preferência legal.
Menezes Leitão e Almeida Costa tendem para a solução afirmativa, uma vez que o beneficiário da
impugnação é um credor adquirente como qualquer outro, não havendo motivo para o privilegiar em
relação aos demais credores, sendo certo que ele pode reforçar a sua posição, solicitando o arresto dos
bens em questão.
Entendida nestes termos parece claro que essa pretensão tem por fonte o enriquecimento sem
causa do terceiro à custa do credor, sendo um enriquecimento por desconsideração de património,
semelhante aos casos dos arts. 482º e 289º/2.

B) Efeitos da impugnação pauliana na relação entre o devedor e o terceiro

Rege o art. 617º: mantém-se válido o acto celebrado entre eles, ocorrendo apenas uma situação
de responsabilidade do devedor perante o terceiro, em virtude de o credor ter adquirido sobre o terceiro
um direito à restituição.
Nº 1: se o acto for gratuito, o devedor só é responsável nos termos das doações (art. 957º), isto
se o devedor se tiver expressamente responsabilizado ou houver procedido com dolo; se o acto for
oneroso, o terceiro tem direito a exigir do devedor aquilo com que este se enriqueceu. É um
enriquecimento por pagamento de dívidas alheias, uma categoria do enriquecimento por despesas.
Nº 2: os direitos que o terceiro adquira contra o devedor não prejudicam a satisfação dos direitos
do credor contra aquele. A responsabilidade do devedor perante o terceiro não pode ser invocada como
excepção para não satisfazer os direitos do credor.

C) Extinção do direito à impugnação pauliana

Se vem a ocorrer a satisfação do crédito, por cumprimento ou outra causa de extinção, quer
resulte do devedor, quer de terceiro, o credor perde o direito à impugnação. Também o perderá se o
devedor vier a adquirir novos bens, suficientes para assegurar a garantia patrimonial do crédito, uma vez
que neste caso qualquer dos réus estará em condições de efectuar a prova a que se refere o art. 611º.
Art. 618º – estabelece um prazo de caducidade de cinco anos, contados da data do ano
impugnável. É um prazo relativamente longo, justificado uma vez que o seu inicio é fixado na data do
acto impugnável (e não do seu conhecimento pelo credor) e, sendo, o actual prazo de caducidade, em
princípio não se suspende nem interrompe (art. 328º).

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5. Arresto42

Segue-se agora o ensinamento do Prof. ANTUNES VARELA.

O arresto (arts. 619º e ss.) consiste na apreensão judicial de bens do devedor, quando haja justo
receio de que este os inutilize ou os venha a ocultar.
Os bens arrestados ficam a garantir o cumprimento da obrigação, ainda que sejam transmitidos
a terceiro, desde que o registo da transmissão seja posterior ao registo do arresto.
O requerimento do arresto tem como principal fundamento o justo receio de o credor perder a
garantia patrimonial.
Esta fórmula muito ampla e genérica quer cobrir, nomeadamente, a fuga do devedor, o receio
de subtracção de bens ou o risco de perda das garantias do crédito. Mas cobre outras causas análogas.
Embora a lei substantiva o não diga, explicitamente, é necessário alegar e provar que a
apreensão judicial dos bens é a providência capaz de prevenir o receio invocado para a sua concessão.
É uma questão que tem de ser analisada à luz de cada caso concreto (art. 407º CPC).

Em princípio, só os bens do devedor podem ser arrestado. Admite-se, excepcionalmente (art.


619º/2), que o arresto seja requerido contra o adquirente dos bens do devedor, sempre que a transmissão
tenha sido previamente impugnada através da pauliana.
Quando assim seja, a lei faculta ao credor a apreensão judicial dos bens sobre que, graças à
pauliana instaurada, pode vir a recair a execução forçada por ele posteriormente iniciada, apesar de os
bens, à data do requerimento do arresto, não pertencerem ao devedor.

 Cautelas que rodeiam a providência

A primeira é a da exigibilidade de prestação de caução (art. 620º).


A caução pode ser oficiosamente exigida pelo tribunal, porque pode haver situações em que a
cautela se justifica, apesar de o dono dos bens não se encontrar em condições de a requerer.

A segunda cautela, já de carácter repressivo, é a imposição feita ao credor, de indemnizar o


arrestado pelos prejuízos causados, se o arresto for julgado injustificado ou vier a caducar, quando não
tenha agido com a prudência normal (arts. 621º CC e 390º CPC). A lei substantiva é exigente para o
credor, dado que a sua responsabilidade se estende a todos os casos de culpa e não apenas ao dolo.

 Efeitos do arresto

Medem-se, em regra, pelo regime da penhora (fase do processo de execução).

42 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 463 e
ss;

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O principal desses efeitos (depois da apreensão – arts. 838º, 848º/1 e 856º CPC) é o da ineficácia
dos actos de disposição ou oneração dos bens arrestados praticados pelo seu titular em relação ao
arrestante – art. 622º CC.
E a regra própria da penhora que é especialmente visada é a do art. 819º, segundo o qual são
ineficazes em relação aos actos do exequente os actos de disposição ou oneração dos bens penhorados.
Sendo ineficazes, mas ainda assim válidos e apenas em relação ao arrestante, esses actos, a lei
quis expressar duas ideias: (1) o devedor continua a poder validamente dispor dos bens; (2) ressalvadas
as limitações das regras do registo, também o credor arrestante continua a dispor desses bens, mas só
através da garantia patrimonial do seu crédito, como se os actos posteriores de alienação ou oneração do
devedor, apesar de válidos, não existissem.

O arrestante continua a ter preferência em relação aos demais credores (art. 822º) e, logo que
convertido em penhora, poderá prosseguir com a execução sobre os bens arrestados.
A equiparação à penhora estende-se ainda aos outros efeitos (art. 622º/2). Entre esses destaca-
se a cessação da preferência baseada na penhora, logo que seja decretada a falência.

Capítulo VII – Garantias especiais das obrigações

1. Aspectos gerais43

Garantias especiais são os meios que reforçam, em beneficio de um credor, a garantia comum
dos credores, dada a todos eles, em pé de plena igualdade, pelo património do obrigado. Algumas, como
a fiança, o aval e a garantia autónoma são prestadas por terceiros. Outras, como os privilégios creditórios
e o direito de retenção, incidem geralmente sobre bens do próprio devedor. Outras (penhor, hipoteca,
caução e consignação de rendimentos) podem recair sobre os bens dos dois.

2. Prestação de caução44

A caução designa a entrega feita por uma das partes à outra de certa quantidade de coisas móveis
para garantia da cobertura do dano proveniente do não cumprimento de determinada obrigação.
Tem um objecto mais amplo, pois abrange também (art. 623º/1 e 2), tanto a hipoteca como a
própria fiança, seja bancária ou não bancária. Neste sentido, é sinonimo de segurança ou de garantia
especial das obrigações e serve para abranger genericamente todos os casos em que a lei ou estipulação
das partes exige a prestação de qualquer garantia especial ao credor.
A caução compreende o depósito de dinheiro, papéis de crédito, pedras ou metais preciosos...

 Formas da caução, consoante a origem do dever de a prestar

43 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 471.
44 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 471 e
ss;

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Por serem múltiplos os meios pelos quais a necessidade de caucionar o crédito pode ser
preenchida, distingue a lei (arts. 623º e 624º) entre as formas como a caução deve ser prestada, quando
a sua prestação resulta de uma imposição ou autorização legal, e as formas como pode ser satisfeita,
quando a sua prestação corresponda a uma obrigação ou autorização proveniente de negócio jurídico ou
imposição do tribunal.

Como exemplos de caução exigida por lei temos os arts. 47º/3, 819º/1 e 818º/1 CPC. Temos
ainda os casos previstos nos arts. 614º/2 CC e em qualquer das situações do art. 648º 45.
Em todos estes casos, sempre que a lei não indique a espécie de garantia exigida ou autorizada,
limita-se compreensivelmente o circulo de meios de caução considerados idóneos.
Exige-se (art. 623º) que a caução seja prestada por meio de depósito de dinheiro, de títulos de
crédito, de pedras ou metais preciosos ou então por penhor, hipoteca ou fiança bancária.
A limitação relativa à fiança explica-se pelas possíveis oscilações da situação patrimonial do
fiador, menor quando a fiança seja prestada por instituição bancária.
Quando se mostre inviável a prestação de caução por um dos meios do art. 623º, permite-se a
sua realização através de qualquer outro tipo de fiança, contando que o fiador renuncia ao beneficio de
excussão, a fim de poupar o credor garantido aos incómodos e dificuldades da própria excussão dos bens
do devedor.
Não contente com a selecção do objecto da caução, a lei (art. 623º/3) confia ao tribunal o poder
de decidir sobre a idoneidade da caução, sempre que não haja acordo dos interessados.

Menor é a exigência legal quando o dever resulta de negócio jurídico ou da imposição do


tribunal. Como causa da caução determinável pelo tribunal temos os arts. 107º, 2236º, 620º e 2246º. Duas
diferenças assinalam a menor exigência da lei, nestes casos:

1. A lei (art. 624º) admite indiferentemente a prestação de garantia real ou pessoal,


enquanto que no primeiro núcleo de casos só se contenta com a prestação de garantias reais, excepção
feita à fiança bancária;
2. Mesmo em relação à fiança, a lei só a reconhece como idónea, nos casos de primeiro
tipo, quando se trate de fiança bancária ou quando o fiador renuncie ao beneficio de excussão dos bens
do devedor, ao passo que nos segundos casos de segundo tipo, o art. 624º não faz semelhante exigência.

De comum aos dois núcleos há o facto de ser ao juiz que compete decidir sobre a idoneidade da
caução.

 Falta, insuficiência ou impropriedade superveniente da caução

45 Cfr. ainda os arts. 673º, 707º e 1468º, b).

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Se a pessoa obrigada a caução a não prestar, é grave a sanção a que fica exposta. O credor
admite o direito de constituir hipoteca sobre os bens do devedor ou qualquer outra caução idónea.
Assim de acordo com o art. 625º, do qual se depreende: (1) que o credor não caucionado tanto
pode exigir a constituição de hipoteca sobre bens do devedor, como qualquer outro tipo de caução
adequada; (2) que, entre as causas idóneas ao alcance do devedor, se destaca naturalmente o arresto.

Por uma questão de razoabilidade, apesar de na base da providencia se encontrar um acto ilícito
do devedor, limita-se a constituição de garantia aos bens suficientes para assegurar o direito do credor
(art. 625º/2).
Como causa de sanção especial fixada na lei (art. 625º) pode mencionar-se o do art. 1470º –
usufrutuário que não presta a caução devida – e o do art. 2238º/2 – herdeiro ou legatário sob condição
ou termo, ou sucessor onerado com a prestação do legado condicional, que não presta a caução devida.

A caução pode tornar-se insuficiente ou imprópria, mercê de circunstâncias supervenientes,


quer em função da desvalorização ou da inapropriação dos bens, quer por virtude da elevação do
montante do crédito.
Também nos casos previstos no art. 626º se reconhece ao credor, sempre que a causa da
insuficiência ou da impropriedade lhe não seja imputável, o direito de exigir o reforço ou a substituição
da caução.

3. Fiança46

A fiança é o vinculo jurídico pelo qual um terceiro (fiador) se obriga pessoalmente perante o
credor, garantido com o seu património a satisfação do direito de crédito deste sobre o devedor (art.
627º).
O fiador obriga-se pessoalmente perante o credor, o que significa que é o seu património quem
garante o realização da prestação debitória.
Objecto mediato da garantia é assim todo o património do terceiro e não apenas determinados
bens, como ocorre nas garantias reais.
Por outro lado, na medida em que não incide sobre bens determinados, com a eficácia absoluta
própria dos direitos reais de garantia, mas sobre todo o património do devedor a fiança sofre todas as
oscilações, para mais ou menos, deste património. E aí reside a sua fraqueza e se explica o lugar
relativamente secundário e cheio de cautelas para que o art. 623º/1 e 2 relega a fiança.

O fiador é um verdadeiro devedor do credor. Mas a obrigação que assume é secundária da do


devedor: é a que o devedor assume.
É esta nota fulcral da acessoriedade que a disposição do art. 627º/2 intencionalmente salienta,
ao afirmar que a obrigação do fiador é acessória da que recai sobre o principal devedor.

46
ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 477 e
ss;

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Após a constituição da fiança passa assim a haver uma obrigação principal, a que vincula o
devedor e, por cima dela, a cobri-la, tutelando o seu cumprimento, uma obrigação acessória, que recai
sobre o fiador. E por isso, se compreende, como prescreve o art. 628º/2, que possa ser prestada sem
necessidade de consentimento do devedor. E mesmo sem a intervenção do credor

Distinta da fiança é o aval, garantia bastante utilizada nos títulos cambiários. Nestes títulos o
avalista garante também o cumprimento da obrigação cambiária subscrita pelo avalizado: “o dador de
aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada. A sua obrigação mantém-se, mesmo
no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma”.
Transparece a ideia de que perante o credor, a obrigação do avalista é mais uma obrigação paralela do
que uma obrigação substituta, como na fiança.
E desta ideia básica têm a doutrina e a jurisprudência retirado a conclusão de que o avalista não
goza do beneficio da excussão.

Não é essencial à fiança a gratuitidade do negócio; a atribuição de uma remuneração ao fiador


não converte a fiança num contrato típico diferente, nem sequer num atípico ou inominado.
Sendo gratuita, não se identifica com a doação. Nela não há um aumento do património do
credor à custa do património do fiador. O credor tende a receber apenas o que lhe pertence, enquanto o
fiador, sub-rogando-se, recebe tudo do devedor quanto prestou.

 Características

 Acessoriedade (arts. 627º, nº 2; 628º, nº 1; 631º, nº1; 632º, nº1)

A natureza acessória da obrigação assumida pelo fiador reflecte-se em muitos aspectos


importantes da garantia fidejussória.
Quanto ao conteúdo da fiança, rege o art. 631º/1 – não pode exceder a dívida principal nem ser
contraída em condições mais onerosas.
O facto significa não serem válidas as cláusulas que estipulem o cumpriemnto pelo fiador em
prazo mais curto que o daquela obrigação principal ou o cumprimento dentro de certo prazo, sendo pura
a obrigação do devedor.
Nº 2: em obediência ao princípio da redução do negócio parcialmente nulo, prescreve-se que,
no caso de exceder a obrigação principal ou ser contraída em condições mais onerosas, a fiança não é
nula mas apenas redutível aos precisos termos da dívida afiançada.

A declaração de fiança necessita de revestir a forma exigida para a obrigação principal. Não
vigora, pois o princípio da liberdade de forma (art. 219º) mas o da equiparação à obrigação principal.
A dívida contraída pelo fiador tem, em regra, o mesmo conteúdo que a dívida principal.

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A lei exige ainda que a declaração de vontade de prestar fiança seja expressa. A vontade de
cobrir a obrigação do devedor tem de resultar directamente da declaração do fiador, embora não sejam
necessárias fórmulas sacramentais.

Outro aspecto importante em que se salienta a acessoriedade da fiança é o que se refere à


dependência em que a validade da fiança se encontra perante a validade da obrigação principal (art.
632º/1).
O fiador, ao garantir o cumprimento, conta as mais das vezes com a convicção de só ser
chamado a responder pela dívida, na hipótese de o devedor não querer cumprir e o credor não poder
satisfazer o seu crédito à custa do património do obrigado.
Mesmo quando não goze do beneficio da excussão, o fiador conta sempre com a sub-rogação
nos direitos do credor, quando cumpra em lugar do devedor.
Se qualquer desses pressupostos falha, porque a obrigação porque a obrigação seja inválida,
nenhuma razão há para manter a vinculação do fiador. Exceptua-se apenas o caso de a obrigação principal
vier a ser anulada por incapacidade ou vício da vontade do devedor, se o fiador tiver tido conhecimento
da causa da anulabilidade da obrigação ao tempo em que a fiança foi constituída. Se, contra as suas
expectativas, o devedor vier a requerer a anulação, não seria justo que, tendo ele garantido perante o
credor a não verificação do facto, fizesse reverter sobre credor as consequências da sua frustração – seria
um venire contra factum proprium.
Sintetizando, a acessoriedade da fiança traduz-se em que:

1. Ela não pode existir, se não for válida a obrigação principal que é chamada a cobrir
(art. 632º);
2. Não pode exceder a dívida principal, nem ser contraída em condições mais onerosas
(art. 631º);
3. A sua forma é determinada pelo princípio da equiparação à obrigação principal (art.
628º);
4. A extinção da obrigação principal importa a extinção da fiança (art. 651º);
5. O fiador pode, em princípio, opor ao credor os meios de defesa que competem ao
devedor (art. 637º).

 Finalidade de segurança do crédito afiançado (manifesta-se na sobrevivência à impossibilidade de


cumprimento pelo devedor)

 Negócio de risco

 Subsidiariedade (eventual):

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Traduz-se esta característica na existência do benefício da excussão (art. 638º). Mas, no entanto,
existe a possibilidade de renúncia ao benefício da excussão – art. 640º, a).

 A estrutura negocial da fiança

A relação fidejussória é necessariamente uma relação contratual e, por isso, só deve considerar-
se constituída, nos termos do art. 232º, quando houver mútuo consenso (do credor e do fiador: art. 628º/2;
ou do fiador e do devedor: art. 443), ou pode ela nascer da declaração unilateral do fiador, funcionando
nesse caso como um verdadeiro negócio unilateral?
VAZ SERRA admitia abertamente a possibilidade da constituição unilateral da fiança. Nessa
hipótese, o fiador obriga-se, por declaração unilateral, para com o credor, e este pode não ser determinado
na data em que o fiador se obriga.
O Código português não afirma directamente a natureza contratual da fiança, mas sublinha
categoricamente no art. 457º, o carácter excepcional dos negócios unilaterais. Em contrapartida, a lei
civil portuguesa não exige, para a validade da fiança a forma escrita da declaração do fiador. Resulta
assim que:

1. A fiança deve resultar sempre de um acordo, seja entre o fiador e o credor, seja entre
o fiador e o devedor;
2. Esse acordo pode ser puramente verbal, salvo se a lei exigir a observância de forma
especial para a obrigação principal;
3. Nos casos em que a lei não exija forma especial para a obrigação principal, pode
provar-se por qualquer meio a existência de acordo verbal entre as partes, mesmo que a declaração de
fiança conste de documento escrito apenas assinado pelo fiador; a promessa de prestação constante do
escrito terá o valor probatório resultante do disposto no art. 458º/1 e 2;
4. Necessitando a obrigação principal de constar de documento escrito assinado por
ambas as partes, igual forma deve revestir o contrato de fiança, sob pena de nulidade: nulidade que
persiste, mesmo havendo declaração escrita assinada pelo fiador, por não haver, aos olhos da lei, prova
bastante de o fiador haver transitado da simples fase do projecto contratual para a conclusão firme do
contrato.

 Relações entre o credor e o fiador

A) Benefício da excussão

Nas relações entre o credor e o fiador, o direito que mais avulta e melhor espelha o reforça da
garantia patrimonial trazido pela fiança é o que confere ao credor o poder de exigir a prestação, caso o
devedor a não tenha cumprido.

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O fiador responderá também pelos juros oratórios, pela cláusula penal e pelos danos que o
devedor culposamente causar. Uma excepção a isto se abre no tocante às obrigações a prazo, visto não
se estender aos co-obrigados, por força do art. 782º, a perda do beneficio do prazo infligido ao obrigado
faltoso.

A faculdade que mais sobressai, do lado oposto, é a do beneficio da excussão reconhecida ao


fiador. Art. 638º: ao fiador é lícito recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os
bens do devedor sem obter a satisfação do seu crédito.
Embora a lei, com a excussão vise evitar a agressão judicial dos bens do fiador, não deixa de se
fazer retroagir a eficácia do beneficio até ao momento da interpelação do fiador, para proclamar a licitude
da sua recusa em cumprir..
O que não significa, porém, que na acção de condenação destinada a obter o reconhecimento da
existência e da violação do direito de crédito, o credor não possa demandar simultaneamente o devedor
e o fiador ou só o fiador – art. 641º: sendo dó o fiador demandado, pode chamar o devedor à demanda.
A defesa da excussão consiste, mesmo nestes casos, em prevenir da execução os bens do garante
antes de prévia e insatisfatoriamente haverem sido excutidos os bens do devedor. Se o fiador for
demandado só e não chamar o devedor à demanda, presume-se que recusou ao beneficio da excussão.

Importa ainda referir dois aspectos quanto à extensão do beneficio da excussão:

1. Pode suceder que executados todos os bens do devedor, o crédito de um ou de alguns


dos credores garantidos com a fiança continuem ainda por satisfazer, mas por culpa do credor. Quando
assim aconteça, continua a ser lícita a recusa de cumprimento por parte do fiador;
2. Pode também ocorrer que ao lado da fiança , outras garantias reais assegurem o
cumprimento. Quando assim suceda, é necessário conhecer a prioridade existente entre as garantias.
Entre a fiança e as garantias reais, prevê o art. 639º a diferença entre as garantias reais anteriores ou
contemporâneas da fiança e as posteriores a ela. No primeiro caso, a lei reconhece a ao fiador a faculdade
de exigir a prévia execução dos bens sobre que recaiam as garantias reais. No segundo caso, nenhum
razão existe para conceder ao fiador a excussão porque, ao constituir a garantia pessoal, o garante não
podia ter de modo nenhum em conta as garantias futuras.

Pode ainda acontecer que os bens onerados pelas garantias reais que concorrem com a fiança
na protecção da mesma dívida garantam ao mesmo tempo outros créditos do mesmo credor.
Neste caso, se os bens onerados com as garantias reais não chegarem para cobrir todos os
créditos, não se pode conceder ao fiador o beneficio da execução prévia relativamente à dívida afiançada.
Perguntar-se-á se o autor da garantia real que, face ao art. 639º/1, for executada para se não
tocar na fiança, fica ou não sub-rogado, após o pagamento, nos direitos do credor contra o fiador. Não
fica. Presumindo-se que o fiador só assegurou o cumprimento da obrigação principal por contar com o
valor das garantias reais que asseguravam a realização da prestação, é evidente que os autores destas
garantias não se podem sub-rogar nos direitos do credor contra o fiador.

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B) Exclusão do benefício da excussão

Há casos em que isto sucede; desde logo no caso do art. 640º, quando o fiador houver renunciado
a esse beneficio, nomeadamente quando houver assumido a posição de principal pagador. Nenhuma
razão há para se negar a validade à renúncia do fiador a esse benefício, contanto que não se desfigure a
essência da relação fidejussória, que reside na sua acessoriedade, dependência e subalterneidade. É o que
sucede no já acima estudado caso do art. 641º/2.
A segunda causa de exclusão da excussão provém da circunstância de: (1) o devedor ou dono
dos bens onerados com a garantia real não poderem ser demandados no território português; (2) e essa
impossibilidade de facto ser posterior à constituição à fiança (art. 640º, b)). São os requisitos
cumulativos. Se essa impossibilidade era posterior ou contemporânea da fiança, já o credor não podia
contar com essas garantias e por isso, não pode impor o encargo ao fiador.

C) Meios de defesa oponíveis ao credor pelo fiador

Temos dois núcleos de meios de defesa que o art. 637º/1 vem distinguir: há que contar em
primeiro com os meios de defesa próprios do fiador – inerentes ao negócio de fiança (vícios do negócio,
haver lugar à compensação, caducidade...). Mas há também os meios de defesa relativos à obrigação
principal, fundados na relação entre o devedor e o credor, que todos os pode usar o fiador.
Assim, se esta for nula, prescreve ou se extinguiu, tudo isto aproveita ao fiador, com excepção
da anulabilidade, onde cabe ao devedor fazer a opção entre convalidação e a anulação.
Exceptuam-se os que sejam incompatíveis com a obrigação do fiador, onde cabem os casos em
que a obrigação principal tenha sido anulada por falta ou vício da vontade do devedor, conhecendo o
fiador a causa da anulabilidade (art. 632º/2). Em obediência à boa fé, o art. 637º/2 estatui que a renúncia
aos meios de defesa pelo devedor não prejudicam o fiador.

Caso julgado

Art. 635º – o caso julgado entre o credor e o devedor não é oponível ao fiador, porque este não
teve oportunidade de se defender na acção contra a pretensão do credor e porque a solução oposta se
prestaria a fáceis conluios entre as partes.
Mas o fiador pode aproveitar-se dele porque, sendo desfavorável ao credor, não há o perigo de
conluio entre as partes nem o de negligencia do devedor na conclusão da sua defesa. Há que naturalmente
ressalvar a hipótese de a decisão desfavorável ao credor ter assentado em razões pessoais do devedor que
não aproveitem ao fiador.
Paralelamente se passam as coisas com o caso julgado enter credor e fiador.

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Prescrição

O princípio aceite neste ponto é o da relativa independência das duas obrigações. Nem a sua
interrupção ou suspensão têm efeitos quanto ao fiador e vice-versa (art. 636º/1 e 2).
A renúncia à prescrição por um deles também não prejudica o outro (art. 636º/3).
Mas há uma excepção: no caso de a prescrição ser interrompida quanto ao devedor, bastará para
que ela seja também interrompida quanto ao fiador a comunicação do facto ao fiador pelo credor,
contando-se da data da comunicação a interrupção relativa ao garante.
O facto de a prescrição ter sido interrompida em relação ao fiador, não havendo interrupção em
face do devedor, pouco adiantará ao credor, porque uma vez extinta a dívida principal se extingue
também a do fiador.
Invocando o devedor a prescrição e pagando o fiador a dívida, fica este apenas com um direito
natural para com o devedor.

 Relações entre o devedor e o fiador

A) Sub-rogação do fiador nos direitos do credor

Art. 644º – o fiador que cumpre a obrigação fica sub-rogado nos direitos do credor. o
cumprimento do fiador gera uma verdadeira transmissão do crédito para o fiador.
A diferença entre a concessão de um direito novo de regresso e a transmissão do crédito anterior
exprime-se num duplo aspecto:

1. Para o fiador transferem-se todos os atributos ou qualidade do direito do credor (ex:


cláusula penal). Se a dívida era solidária, o fiador também usufruirá do beneficio de solidariedade de que
gozava o credor, quer tenha apenas afiançado um dos devedores, quer os tenha afiançado a todos;
2. Sucedendo ao credor, o fiador adquire todos os direitos reais de garantia que
acompanhavam o crédito – reveste especial importância quanto às garantias reais constituídas por
terceiro após a assunção da fiança. Quanto às garantias anteriores ou contemporâneas da fiança, já se
sabe que devem ser executadas antes de o fiador ser chamado a responder.

Ainda em virtude da sub-rogação, o devedor pode invocar contra o fiador todos os meios de
defesa que podia invocar contra o credor.
Ressalvam-se apenas (art. 647º), os meios de defesa de que o devedor não deu, mas devia ter
dado conhecimento ao fiador, ao consentir no cumprimento deste ou ao ser avisado de que este ia
cumprir.
Caso de o devedor afiançado cair em falência: agora, se for aprovada concordata, o fiador pode
continuar responsável pelo cumprimento integral da dívida e não apenas pela parte do débito mantida
através da concordata.

DIOGO CASQUEIRO 114


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Ligado à sub-rogação do fiador anda o dever acessório de conduta imposto a esse fiador no art.
645º/1 – deve avisar o devedor do cumprimento, sob pena de perder o seu direito no caso de este efectuar
de novo a prestação por erro. À conduta imposta, ou melhor, à falta da sua observação, faz a lei
corresponder a validade excepcional do cumprimento realizado pelo devedor ao credor aparente. E o nº
2 impõe ao fiador, credor sub-rogado, que compete exigir do credor a restituição do indevido.
Se, apesar de não avisado pelo fiador, o devedor já tinha conhecimento do pagamento, não pode
falar-se em erro: será ao devedor a quem incumbe exigir a repetição do indevido.

Art. 646º – o devedor que cumprir a obrigação deve avisar o fiador.


Neste caso é o fiador quem paga o indevido e tem direito à sua repetição. Este direito pode,
contudo, falhar e, por isso, prevendo a hipótese de o fiador sofrer prejuízo, o art. 646º concede-lhe o
direito de se ressarcir à custa do culpado (devedor).

B) Direito à liberação ou prestação de caução

Vêm estes direitos do fiador em face do devedor no art. 648º.


A liberação do fiador é uma fórmula mais ampla do que a do pagamento da dívida, visto
abranger não só o cumprimento, mas quaisquer outras formas de satisfação do direito do credor. assim,
da leitura do preceito depreende-se o seguinte:

 O primeiro dos casos em que funciona a liberação do fiador ou a prestação de caução


é a de o credor ter obtido contra o fiador sentença exequível (art. 648º, a));
 O segundo caso abrangido na previsão normativa é o de se terem agravado
sensivelmente os riscos da fiança. Pode não ter havido diminuição de fortuna do devedor e terem-se
agravado os riscos de fiança, por virtude de qualquer falta cometida pelo devedor no âmbito da relação
obrigacional;
 O terceiro caso é o do devedor, após a assunção da fiança, se ter colocado em condições
de não poder ser demandado no território nacional (art. 648º, c) e art. 640º, b));
 No quarto caso (art. 548º, d)) acrescentou-se ao decurso do prazo dentro do qual o
devedor se comprometeu a desonerar o fiador, a hipótese da verificação do evento a partir do qual ele
fez a mesma promessa;
 O último caso é aquele em que os direitos podem ser exigidos por terem decorridos
cinco anos, não tendo a obrigação principal um termo, ou ter havido prorrogação legal da obrigação,
tendo ela um termo estabelecido.
Trata-se de evitar a duração indefinida que para o fiador pode constituir a fiança. Em
contrapartida ao prazo de cinco anos, exigiu-se que a obrigação não tivesse um termo, o que abrange, no
entanto, um termo incerto.

 Pluralidade de fiadores

DIOGO CASQUEIRO 115


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A) Responsabilidade perante o credor

O problema é o de saber como responde cada um deles face ao credor e, como se processam as
relações internas depois de um deles ter cumprido.
Quanto ao primeiro problema temos duas situações: (1) os fiadores terem intervindo
isoladamente; (2) terem agido conjuntamente, relacionando-se uns com os outros.
No primeiro caso presume-se que cada um quer responder por toda a dívida: e o regime que
melhor se adapta é o da solidariedade entre eles. Clarão que esta presunção cessa se tiver sido acordado
o beneficio da divisão.
Na segunda situação, não é necessária a cláusula da divisão, para que dela beneficiem. O simples
facto de os confiadores terem agido concertadamente, basta para se presumir que quiseram
responsabilizar-se, proporcionalmente ao seu número pelo cumprimento da dívida. Assim, cada um deles
responderá proporcionalmente (art. 649º/2), pela quota do confiador que se mostrar insolvente. E com a
agravante de serem equiparados ao confiador insolvente aqueles que, para os efeitos do art. 640º, b), não
puderem ser demandados no território nacional.
Como consequência, se não invocar o benefício da divisão quando for demandado, ainda que
por erro, não poderá o confiador exigir do credor a repetição do que haja pago alem da sua quota.

B) Relações entre os confiadores

Há que distinguir entre os casos de responsabilidade solidária e em que os confiadores gozam


do benefício da divisão.
No primeiro caso, o fiador que cumpre integralmente a obrigação adquire um duplo direito:
como fiador solvens que é, fica sub-rogado nos direitos sobre o devedor; mas, como co-obrigado solidário
que também é, goza do direito de regresso contra os confiadores.
Não pode é exercer os dois direitos conjuntamente. Só pode usar o segundo direito, na medida
em que, utilizando do primeiro, não conseguiu satisfazer integralmente o seu direito.
Quando haja lugar ao benefício da divisão, diferentemente se passam as coisas. Se o fiador
pagar a dívida integral, mas tendo sido demandado judicialmente, ele poderá exercer logo o seu direito
de regresso. E fica também sub-rogado nos direitos sobre o devedor, nas mesmas condições da hipótese
anterior.
Se, porém, nas mesmas condições, o confiador pagar a totalidade da dívida, mas
voluntariamente, sem ter sido judicialmente demandado, já não poderá usar o direito de regresso, sem
previamente ter excutido todos os bens do devedor.

 Extinção da fiança

A) A acessoriedade da fiança e a sua extinção

DIOGO CASQUEIRO 116


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Art. 651º – a extinção da obrigação principal determina a extinção da fiança.
Encontrando-se os casos de invalidade da obrigação principal previstos e regulados no art. 632º,
no art. 651º referem-se os casos em que a extinção procede de causas posteriores à constituição da
obrigação, como a resolução ou a revogação do contrato fonte da obrigação. Abrange ainda as causas
directas de extinção da relação fidejussória, como é caso especial da prescrição (art. 636º).
Especial interesse merece a questão de saber que efeitos tem sobre a fiança a declaração de
nulidade ou a anulação do acto extintivo da obrigação principal. Deveriam, em princípio, importar o
renascimento da fiança – art. 289º. Mas assim não acontece:
Relativamente ao cumprimento da obrigação principal, a excepção procede do art. 766º,
segundo o qual não renascem as garantias prestadas por terceiro, salvo se este conhecia o vício na data
em que teve conhecimento do cumprimento.

B) Outros meios de extinção da fiança

Entre eles, o primeiro relaciona-se com o vencimento da obrigação principal a prazo.


Quando a obrigação principal a prazo se vença, o fiador que goze da excussão pode
efectivamente exigir que o credor proceda contra o devedor dentro do prazo de dois meses a contar do
vencimento ou dentro de um mês sobre a data da notificação (na hipótese de os dois meses posteriores
ao vencimento terminarem antes deste mês posterior à notificação). E a sanção aplicável ao credor, se
não o fizer, é pura e simplesmente a caducidade da fiança.
Entende-se que o prazo de vencimento da obrigação relevante para o efeito do procedimento
exigido do credor é o resultante da obrigação e da lei.

Foi considerado justo não deixar desprotegido o fiador de obrigação que não seja a prazo.
Também a este, desde que não privado da excussão, se concedeu o direito de exigir do credor a
interpelação do devedor, sempre que deste acto dependa o vencimento da obrigação e haja decorrido
mais de um ano sobre a data da assunção da fiança (art. 652º/2).

Outra causa de extinção da fiança é a fundada no facto de, por facto imputável ao credor, o
fiador não poder ficar sub-rogado nos direitos que a este competiam (art. 653º). A soluça resultante da
lei neste caso é a da redução e não a integral caducidade da fiança.

Especial delicadeza reveste para o fiador a fiança de obrigação futura, cuja validade a lei (art.
628º/2) expressamente reconhece.
O fiador corre aí um duplo risco especial: por um lado, o montante da obrigação prevista pode
avolumar-se; por outro, a situação patrimonial do devedor pode deteriorar-se.
Por esta razão se concede ao garante da obrigação futura a dupla possibilidade de pôr termo à
garantia.

DIOGO CASQUEIRO 117


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Enquanto a obrigação se não constituir, o fiador pode libertar-se da garantia, se a situação
patrimonial do devedor se agravar em termos de pôr em risco a realização prática do seu direito de sub-
rogação.
Dá-se-lhe também a possibilidade de pôr termo à fiança (de obrigação futura) depois de cinco
anos terem decorrido da sua constituição, se outro prazo não tiver sido convencionado. Neste caso, fica
o efeito dependente de uma declaração receptícia do fiador nesse sentido.

 Problema da Fiança Omnibus

 Formulação do problema

A "fiança geral", ou "fiança omnibus", criada pela prática bancária, surgiu com a finalidade de
garantir, através de um terceiro, o fiador, o reembolso dos financiamentos e outros movimentos de capital
feitos pelas instituições bancárias em benefício dos seus clientes.
Tal modalidade de fiança possui assim por objecto os direitos de crédito que visa garantir – nos
termos do artigo 628º do CC. –, tanto se podendo referir a obrigações já constituídas como a obrigações
futuras, e caracteriza-se por apresentar um conteúdo genérico, muito amplo, com um grau de
determinabilidade variável.
Quando tal fiança, mesmo a prestada no âmbito de financiamentos ou outras operações
bancárias, é posterior ou contemporânea do negócio jurídico que se pretende garantir, normalmente
estará afastado o problema da determinação do objecto, salvas eventuais excepções, na medida em que
o crédito a que se reporta é imediatamente referenciado, com relativa precisão, designadamente quanto
à sua origem, prazo, valores máximos, relações intersubjectivas, etc.
Nesta última hipótese não é de se considerar nula tal fiança por indeterminabilidade do
respectivo objecto, nos termos e para os efeitos do artigo 280º/1.
No domínio das obrigações futuras é que se questiona com particular acuidade a validade desse
tipo de fiança, mormente quando, face ao grau de abstracção da garantia, se torne impossível ao fiador
(mesmo com recurso aos critérios do artigo 400º) conhecer ,ab initio, os contornos e limites máximos da
sua obrigação ("tecto" ou "plafond"), ou pelo menos os critérios objectivos que lhe facultem tal
conhecimento, em ordem a proteger o obrigado contra a sua própria leviandade ou excesso de
voluntarismo na assunção de responsabilidades.

 Resolução do Problema pelo Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do STJ nº 4/2001, de


23/I/2001

“É nula, por indeterminabilidade do seu objecto, a fiança de obrigações futuras, quando o


fiador se constitua garante de todas as responsabilidades provenientes de qualquer operação em direito
consentida, sem menção expressa da sua origem ou natureza e independentemente da qualidade em que
o afiançado intervenha”.

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4. Consignação de rendimentos47

Prevista nos arts. 656º a 665º, consiste na estipulação pela qual o cumprimento da obrigação é
assegurado mediante a atribuição ao credor dos rendimentos de certos móveis sujeitos a registo ou
imóveis, pertencentes ao devedor ou a terceiro.

O art. 656º não só refere a função garantística da consignação, como salienta em termos de
visivelmente pôr nela o acento tónico da convenção.
Ficou bem assente que, não passando de uma garantia da obrigação, a consignação não constitui
uma novação, assim como também não se consubstancia numa dação em cumprimento.
O que há de verdadeiramente típico na consignação é o facto de a garantia consistir na satisfação
gradual e assegurado do crédito à custa dos frutos de certos bens – funciona independentemente no não-
cumprimento da obrigação.

 Modalidades

Quanto aos bens cujos rendimento são afectados, cumpre distinguir entre os bens imóveis e os
móveis sujeitos a registo (art. 656º/1). Relativamente ao crédito garantido, distingue a lei entre as
consignações destinadas a garantir o pagamento do capital e dos juros, ou só do capital, ou só dos juros
(art. 656º/2). No que toca à sua fonte, pode ser voluntária ou judicial – art. 658º.
Já quanto à sua duração, pode ser por determinado número de anos ou ser até ao pagamento
da dívida. Por fim, com base na situação dos bens cujos rendimentos são consignados, diz o art. 661º
que as modalidades são: (1) consignação em que os bens continuam em poder do concedente; (2)
consignação em que os bens passam para o poder do credor; (3) consignação em que os bens transitam
para o poder de terceiro, a título de locação ou outro.

 Regime

Variará conforme a modalidade de consignação a que respeita.


A) Se os bens cujos rendimentos são consignados ao credor continuarem em poder do
devedor – ou do terceiro que constituiu a garantia –, o regime da consignação não levanta dificuldades,
se as partes ou o testador tiverem fixado a quantia periódica que o administrador dos bens deve entregar
ao credor. não interessará averiguar se os rendimentos efectivos dos bens foram superiores ou inferiores
ao montante estipulado, porque é apenas este o quantitativo devido e o que, de acordo com a ordem de
prioridade do art. 661º/2, deve ser imputado aos juros e no capital em dívida.
Mais delicado é quando as partes não estipulem a quantia fixa que o credor deva receber no fim
de cada período. Nesse caso há que dar ao credor o direito de exigir do devedor ou do terceiro a prestação

47 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 517 e
ss;

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(anual) de contas, nos termos fixados na lei de processo (arts. 1014º e ss. CPC) para poder controlar a
exactidão do montante que lhe é devido (art. 662º/1).

B) Mais complexa é a solução de os bens cujos rendimentos são objecto da consignação,


passarem para o poder do credor.
Nesse caso, salvo estipulação em contrário, o credor tem o direito de fruir directamente os bens
ou de cedê-los a outrem em locação (art. 661º/1, b)). Quer numa, quer noutra hipótese, o credor tem
naturalmente o dever de administrar os bens com a diligencia de um bom proprietário (art. 663º/1).
Se os bens forem locados, não haverá por regra grande dificuldade em apurar os rendimentos
que, no termos de cada período, devem ser imputados no montante da dívida garantida.
A situação que pode dar lugar a dissídios é a de os bens serem directamente fruídos pelo credor,
todos sabendo que foram os abusos por parte do credor facultados por essa variante da consignação que
geraram um movimento de generalizada reacção contra este tipo de garantia real.
Também neste caso a única forma eficiente de o devedor controlar o efectivo rendimento
periódico dos bens está no direito que a lei (art. 662º/2) confere ao devedor ou ao terceiro, de exigir a
prestação de contas por parte do credor.

C) Quanto à modalidade de entregar os bens, não ao credor nem ao cedente, mas a um


terceiro, na qualidade de locatário ou noutra, ficando o credor com o direito de receber os respectivos
frutos (art. 661º/1, c)).
A grande dificuldade deste caso está na fiscalização dos efectivos rendimentos produzidos pelos
bens até ao final de cada período. A única forma eficiente de tentar solucioná-la está, como refere o art.
662/2 em sujeitar o credor a prestar contas.

Interessa ainda ao regime da consignação a remissão do art. 665º para o regime da hipoteca
(arts. 692º, 694º a 696º, 701º e 702º).
Quanto ao art. 692º, interessa dizer que o credor não fica com nenhum direito de preferência,
mas com a possibilidade de se fazer pagar à custa dos rendimentos dos bens, o que exclui pela sua
natureza os outros credores.
Quanto à substituição ou reforça da hipoteca (art. 701º) e quanto ao seguro dos bens hipotecados
(art. 702º), há que ver que a consignação tem por objecto os rendimentos dos bens e não os bens onerados.
 Extinção

As duas primeiras causas são: (1) o decurso do prazo estabelecido para a duração da garantia
(arts. 664º e 659º/1); (2) a satisfação integral do crédito, mercê das sucessivas entregas de rendimentos
feitas ao credor ou das receitas periódicas por ele cobradas.
O art. 664º manda ainda aplicar à extinção da consignação as causas de cessação da hipoteca,
excepção feita à indicada na alínea b) do art. 730º.
A primeira dessas causas é dada pela extinção da obrigação a que a hipoteca dá garantia.

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Depois, a solução que no art. 730º, c) se manda aplicar à hipoteca, no caso de perecimento total
da coisa hipotecada, também tem aplicação ao caso do perecimento da coisa cujos rendimentos foram
consignados.
Por último também se considera aplicável à consignação a última das causas extintivas da
hipoteca – a renúncia do credor. é naturalmente aplicável à renúncia todas as especialidades do regime
fixado no artigo 731º para a hipoteca: tem de ser expressa; é puramente abdicativa, e, por isso, não
necessita de aceitação do devedor, nem do terceiro que a haja constituído; está sujeita à forma exigida
para a sua constituição, e não é permitido aos administradores de patrimónios alheios renunciar à
consignação efectuada em beneficio das pessoas cujos patrimónios administram.

5. O Penhor48

Art. 666º – direito conferido ao credor de se pagar do seu crédito, com preferência sobre os
demais credores, pelo valor de certa coisa móvel.

Embora se trate de uma garantia real duas diferenças fundamentais o separam da consignação.
Enquanto que aquela incide apenas sobre os frutos, o penhor abrange toda a coisa, constituindo
assim uma garantia real plena, no duplo aspecto em que a garantia se desdobra: no direito de exigir a
venda da coisa empenhada, na falta de cumprimento da obrigação garantida; e no direito de se pagar
sobre o preço (de venda) dela, com prioridade dobre os demais credores.
O penhor é uma garantia que desemboca num direito de preferência enquanto que a consignação
se traduz numa via satisfativa privilegiada do crédito.

A distinção do penhor da hipoteca procede da diversidade do seu objecto. A hipoteca incide


sobre coisas imóveis ou equiparadas, ao passo que o penhor tem por via de regra como objecto as coisas
móveis.
Relativamente aos direitos que podem ser objecto de uma e outra garantia, o art. 666º/1 faz a
delimitação do penhor por exclusão de partes: podem ser objecto de penhor todos os direitos
(penhoráveis) não susceptíveis de hipoteca.
Assim, os automóveis, aeronaves e barcos estão sujeitos a hipoteca e não ao penhor.
De igual modo, a coisa objecto de penhor tem de ser certa (art. 666º), não abrangendo, por isso,
as universalidades.
O penhor de uma coisa não abrange as suas pertenças ou coisas acessórias, salvo estipulação
em contrario – art. 210º/2.
Da própria noção legal de penhor se extrai que uma das características é a da sua
indivisibilidade, que se desdobra em duas ideias: por um lado, a coisa móvel empenhada garante o
cumprimento da obrigação até à sua integral satisfação. O penhor continua, na sua totalidade, a assegurar
o cumprimento da parte restante da prestação devida; por outro lado, se abranger várias coisas móveis o

48 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 526 e
ss;

DIOGO CASQUEIRO 121


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penhor incide por inteiro sobre cada uma delas mesmo que algumas pereçam ou venham a conhecer outro
dono.
O princípio vem expressamente consagrado no art. 678º, mediante a remissão para a hipoteca –
art. 696º.

 Penhor de coisas

A) Constituição de penhor. A entrega da coisa empenhada

Como incide sobre coisas móveis e a lei parte do princípio de que as coisas móveis são menos
valiosas que as coisas imóveis, a constituição do penhor está sujeita ao princípio da liberdade de forma
(art. 219º).
É, no entanto necessária a formalidade prevista no art. 669º, que é a da entrega da coisa
empenhada.
O nº 2 do preceito acrescenta que a entrega pode consistir na simples atribuição da composse
ao credor.
A razão da exigência da traditio prende-se com o penhor ser um direito real de garantia, carecido
como tal de publicidade. Não sujeito a registo, porque incide sobre coisas móveis não sujeitas, a única
publicidade que lhe pode ser conferida é a espontânea, adveniente da transmissão da posse para o credor
pignoratício.
O nº 1 admite, no entanto, por força da flexibilização do comercio jurídico, que em vez da
entrega da coisa, seja entregue antes um documento que confira a exclusiva disponibilidade dela, ao
credor ou a terceiro.

B) Direitos do credor pignoratício

O primeiro desses direitos é o art. 670º. Por um lado, da atribuição especial, que na alínea a) se
faz ao credor pignoratício, do direito de usar das acções possessórias (art. 1276º e ss.), depreende-se que
a lei o não considera como possuidor, mas como mero detentor. Por outro lado, não deixa de atribuir ao
credor pignoratício os instrumentos jurídicos essenciais à defesa da sua detenção.
Quanto à acção de reivindicação só poderá usar dela em relação aos frutos da coisa empenhada,
se estes lhe pertencerem, de acordo com o disposto no art. 672º
O segundo dos direitos refere-se ao regime das benfeitorias por ele realizadas. Quanto às
necessárias e quanto às úteis, não obstante a sua má fé, concede-se ao credor o direito a indemnização.
Quanto às úteis, o direito ao seu levantamento só existe se puder ser efectuado sem detrimento da coisa
(art. 670º, b) e 1273º). Não sendo possível, o credor só terá direito a indemnização nos termos mitigados
do enriquecimento sem causa.
O crédito por benfeitorias não está incluído na garantia do penhor, conforme logo se depreende
da definição deste dada no art. 666º. Mas pode perfeitamente ser abrangido pela preferência resultante

DIOGO CASQUEIRO 122


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do direito de retenção que as benfeitorias realizadas podem facultar ao credor pignoratício, nos termos
do art. 754º.

O terceiro direito conferido ao credor refere-se à hipótese de a coisa empenhada ter percebido
ou se ter tornado insuficiente para a segurança da dívida (art. 67º, c)). Dá-se ao credor a faculdade de
exigir a substituição ou o reforço da garantia, sob pena de lhe ser lícito, exigir mesmo o cumprimento
imediato na obrigação – solução que resulta da remissão do art. 670º, c) para o art. 701º.

Direito-dever do credor, quando seja frutífera a coisa empenhada, é ainda o de promover a


frutificação normal do penhor, como o faria um proprietário diligente (art. 671º, a)).
Os frutos obtidos pelo seu detentor destinar-se-ão sucessivamente a cobrir as despesas feitas
com a coisa, a pagar os juros vencidos e, por fim, a amortizar o capital devido.
A imputação dos frutos da coisa no capital mostra que o penhor das coisas frutíferas funciona
como uma anticrese mobiliária.
Se a coisa empenhada não for frutífera, já não é de presumir que as partes tenham querido
associar ao penhor o pacto anticrético. Se o credor pignoratício não pode usar dela sem consentimento
do autor do penhor, não a poderá alugar, por maioria de razão.

C) Deveres do credor pignoratício

O primeiro é o de guardar e administrar a coisa como um proprietário diligente. Ele responde,


quer pela existência, quer pela conservação da coisa empenhada. Esta responsabilidade tem carácter
objectivo.
A indemnização pode ser exigida pelo autor do penhor logo que se verifique a falta.

O segundo dever é o de não usar da coisa, sem consentimento do autor do penhor, salvo se o
uso for indispensável à conservação da coisa (art. 671º, b)).
Trata-se de um regime supletivo: nenhuma razão de interesse e ordem pública obsta a que as
partes acordem em cláusulas diferentes.

O terceiro e último dever é o de restituir a coisa logo que a obrigação se extinga. Se a obrigação
principal se extingue mas a dívida de juros persiste, também persiste o penhor, em virtude da sua
indivisibilidade – art. 666º. É o que resulta do art. 696º aplicável ao penhor por força da remissão do art.
678º.

D) Execução de penhor. Venda antecipada

Logo que a obrigação se vença e o devedor não cumpra, tem o credor o direito de, nos termos
do artigo 675º, promover a execução para pagamento da dívida, na qual se poderá satisfazer do seu
crédito pelo valor da coisa empenhada, com preferência as restantes credores.

DIOGO CASQUEIRO 123


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A lei não permite o pacto comissório, pelo que é proibido que o credor fique com a coisa
empenhada, sem avaliação ou mediante, avaliação por ele efectuada. Já se permite que a coisa empenhada
seja adjudicada ou credor, por avaliação confiada ao tribunal.
A realização coactiva do crédito pignoratício é processada através do processo de excução para
pagamento de quantia certa.

E) Venda antecipada do penhor

Sucede por vezes que a coisa empenhada ameaça de repente deteriorar-se ou perecer de tal
modo que, quer o credor, quer o autor do penhor têm interesse em vendê-la o quanto antes. Para o caso
concede o art. 674º, tanto a um como a outro, o direito de procederem à venda antecipada da coisa,
mediante prévia autorização judicial.
O preço da alienação não é naturalmente entregue ao credor pignoratício. Poderá ficar nas mãos
do credor como penhor, podendo o tribunal ordenar que seja depositado – art. 674º/2.
Dada a natureza puramente preventiva ou cautelar da venda, concede a lei (art. 674º/3) ao autor
do penhor a possibilidade de impedi-la, mediante oferta de garantia real idónea.

F) Outros aspectos do regime do penhor

Falamos aqui da transmissão e causas de extinção.

Quanto à transmissão, a lei permite a transmissão do penhor, independentemente da transmissão


do crédito garantido.
O credor pode, sem perda da sua qualidade de credor ceder a terceiro, credor do mesmo devedor,
o seu direito de penhor.
A fim de acautelar interesses do autor do penhor, o art. 676º manda aplicar à cessão da garantia
pignoratícia as normas que disciplinam a transmissão da garantia hipotecária (art. 727º e ss.). resulta
assim que:

a. Só é transmissível o penhor que não for inseparável da pessoa do devedor (art. 727º/1);
b. A transmissão do penhor, independentemente da cessão do crédito garantido, só é
possível a favor de outro credor do mesmo devedor (art. 727º/1);
c. Se o penhor tiver sido constituído por terceiro, não pode a transmissão autónoma ou
isolada ser efectuada sem o consentimento do autor (art. 727º/1);
d. O penhor cedido só pode garantir o novo crédito por ele coberto nos limites do crédito
originariamente garantido (art. 727º/2);
e. Se o penhor recair sobre as várias coisas só pode ser transmitido na totalidade e a favor
da mesma pessoa (art. 728º/1).

DIOGO CASQUEIRO 124


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Quanto à extinção vigoram as causas relacionadas com a sua acessoriedade e ainda uma outra.
À constituição do penhor é normalmente essencial (art. 669º) a traditio. Consequentemente, a restituição
da coisa ou do documento determina a extinção da garantia, sem necessidade de alegar ou provar que foi
essa a intenção das partes.
As restantes causas de extinção refere-as o art. 677º, por remissão para o art. 730º, com excepção
da da alínea b).
O direito de penhor cessa com a extinção da obrigação que garante.
O perecimento da coisa empenhada (art. 730º, c)), sem prejuízo dos casos de sub-rogação real
(art. 692º) e de reforço das garantias (art. 701º), também gera a extinção do penhor.
E a renúncia vale como causa extintiva também, não necessitando da aceitação do devedor.
O art. 678º remete em bloco para os arts. 692º, 694º a 699º, 701º e 702º.

 Penhor de direitos

A) Regime Subsidiário. Objecto do penhor de direitos

Art. 679º - o regime do penhor de coisas é subsidiariamente aplicado ao penhor de direitos.


O penhor só é admitido face a direitos que tenham por objecto coisas móveis e que sejam, alem
disso, susceptíveis de transmissão – art. 680º.
Resulta deste último preceito que não pode constituir objecto de penhor o direito a uma
prestação de facto nem o direito a um quinhão hereditário do qual façam parte bens imóveis.

Quanto à forma e publicidade: (1) quanto à forma, a regra é a que transporta para a constituição
do penhor de direitos as mesmas exigências que a lei formula para a transmissão do direito empenhado;
(2) quanto à publicidade, a regra é a de que a eficácia do penhor de créditos fica dependente da notificação
ou aceitação do devedor, que é, como adiante se verá, a personagem fundamental do fenómeno do penhor
de direitos.

Duas excepções abre a lei a esta regra de eficácia: a primeira é a que se refere aos casos em que
o penhor está sujeito a registo. Como o elemento de publicidade do penhor reside nestes casos no registo,
é a partir do acto do registo que a lei (art. 681º/2) manda desencadear os efeitos. Exemplos serão os do
penhor de créditos hipotecários e o penhor de créditos garantidos por consignação de rendimentos sobre
bens imóveis.
A segunda excepção (art. 681º/3) tem por base a disposição contida no art. 583º/2, que se refere
directamente à cessão de créditos. Se o devedor, antes da notificação ou aceitação, pagar à pessoa que
constituiu o penhor ou realizar com ele qualquer negócio jurídico relativo ao crédito empenhado, nem o
pagamento nem o negócio serão oponíveis ao credor pignoratício, se este alegar e provar que o devedor
tinha ainda conhecimento da existência do penhor.

B) Cobrança de créditos empenhados

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Embora não se possa rigorosamente afirmar que o credor tem o dever de cobrar o seu crédito
logo que se torne exigível, não será ousado afirmar, como faz a lei (art. 685º/1), que o credor tem o dever
de cobrar o crédito empenhado, logo que este se vença, porque ele não tem o direito de sujeitar o autor
do penhor aos riscos graves que envolve a interpelação retardada do devedor.
Cobrado o crédito empenhado, não se dá evidentemente a satisfação imediata do crédito
garantido, que pode, inclusivamente, não se ter vencido ainda. O penhor, diz o art. 685º/1, passa a incidir
sobre a coisa prestada em satisfação do crédito.
Esta sub-rogação real a que conduz a cobrança do crédito empenhado corresponde à solução
natural da situação e nenhum prejuízo causa a qualquer das partes.

No nº 2 prevê-se a hipótese de a prestação efectuada em satisfação do crédito empenhado


consistir em dinheiro ou outra coisa fungível.
A entrega de coisa dessa natureza envolveria um sério risco a que o autor do penhor do crédito
se não quis sujeitar.
Por isso, a lei impõe ao devedor a realização da prestação aos dois credores, conjuntamente; e,
não havendo acordo entre eles, quanto à pessoa que deve retê-la, obriga-o a depositar à ordem de ambos
eles.

Prevê-se no art. 685º/3 a hipótese de sobre o mesmo crédito recaírem vários penhores. Como o
penhor é fonte de preferência só ao credor cujo direito prefira a todos os demais se reconhece
legitimidade para cobrar. Não estando porém, sujeito a registo, a determinação da prioridade vai buscar-
se ao art. 681º/2. Prioritário será o credor cujo direito foi primeiramente notificado ao devedor ou foi por
este primeiramente aceite.
Tratando-se de penhores de créditos sujeito a registo, a prioridade é conhecida pela data do
registo.
Os não preferentes podem compelir o devedor a cumprir ao preferente (art. 685º/3) para que,
satisfeito o crédito daquele, eles ainda possam aproveitar alguma coisa do saldo da garantia.

Prescreve o art. 685º/4 que o titular do crédito empenhado só o pode cobrar, recebendo a
prestação devida, com o consentimento do titular do penhor (credor pignoratício).
Nesse caso, porém, como o titular do penhor se deixa voluntariamente desapossar do objecto
da garantia, esta perde o seu principal instrumento de eficácia.
E, por isso mesmo, se considera nesse caso logicamente extinto o penhor (art. 685º/4, in fine).

6. Hipoteca49

 Noção e valor da hipoteca

49 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 549 e
ss;

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A hipoteca é a garantia especial que confere ao credor o direito de se pagar do seu crédito,
com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certas coisas imóveis ou a elas equiparadas,
pertencentes ao devedor ou a terceiros – art. 686º/1.
É a natureza do seu objecto que a caracteriza. E justifica ainda a solução excepcional da sua
eficácia depender do seu registo, mesmo em relação às partes (art. 687º).
Embora seja um direito acessório, que só existe em função da obrigação cujo cumprimento
assegura, a hipoteca pode garantir uma obrigação futura ou uma obrigação condicional (art. 686º/2). São
as obrigações futuras que as hipotecas legais visam, regra geral, proteger.

Também não é a acessoriedade da hipoteca que impede a transmissão dela para a cobertura de
um outro crédito do mesmo devedor ou para outro credor com garantia hipotecária sobre os mesmos bens
(art. 727º a 729º).

A hipoteca, diz o art. 686º, sendo em regra constituída sobre bens do devedor, também pode
recair sobre bens de terceiros.
Não há processo especial para a venda de coisa hipotecada. Há, sim, duas disposições especiais
na lei. A primeira, quanto à legitimidade das partes, é o art. 56º do CPC, da qual resulta que encontrando-
se os bens hipotecados na posse de terceiro, o possuidor tem legitimidade passiva para ser executado na
execução hipotecária, apesar de não ser devedor do exequente. E se os bens hipotecados não chegarem
para satisfazer o crédito na íntegra, pode a execução prosseguir contra o património do devedor, se o
exequente tiver chamado este logo na proposição da acção.
No art. 835º CPC acrescenta-se que tratando-se de dívidas com garantia real, que onere os bens
pertencentes ao devedor, a penhora começará, independentemente de nomeação, pelos bens sobre que
incida a garantia, só podendo recair sobre outros, quando se reconheça a insuficiência deles para
conseguir o fim da execução.
A preferência resultante da hipoteca cede perante os privilégios creditórios imobiliários, mesmo
o que posteriormente constituídos (art. 751º).
E de idêntica prioridade gozará o titular do direito de retenção sobre coisa imóvel (art. 759º/2).

 Características

1. Realidade (de “direito real”);


2. Especialidade (quanto ao bem e quanto à delimitação do crédito);
3. Publicidade (através do registo);
4. Indivisibilidade (art. 696º);
5. Acessoriedade (art. 730º, a)).

 Objecto

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A lei – art. 688º – concretiza os bens que podem ser objecto de hipoteca. Assim, os prédios
rústicos e urbanos estão abrangidos (art. 204º/2). Podem ser hipotecados na totalidade (com limites na
vertical – art. 1344º) ou apenas em parte. A lei até permite (art. 688º/2) que a hipoteca recaia sobre as
partes do prédio que possam ser objecto de propriedade autónoma.
Pode assim constitui-se uma hipoteca sobre uma quota ideal do prédio. Se sobre o imóvel recair
um direito de usufruto, também o nu-proprietário ou proprietário de raiz pode hipotecar o seu direito. E
o mesmo para o direitos de superfície – arts. 1540º e 1541º.
Mas já não se poderá hipotecar as partes integrantes do prédio, visto serem coisas que,
separadas, serão móveis.
Admite-se a hipoteca do direito de superfície (art. 688º/1, c)), com as repercussões previstas no
art. 1539º/2 e 1541º.
Relativamente ao usufruto só o usufrutuário o poderá hipotecar.
São ainda hipotecáveis as coisas móveis que a lei, para o efeito da constituição da garantia
hipotecária, equipara aos imóveis – art. 688º/1, f): navios, aeronaves e automóveis.

 Princípios gerais aplicáveis

Destacam-se a proibição do pacto comissório (art. 694º) e a indivisibilidade da hipoteca (art.


696º).

As razões que se prendem com a proibição do pacto comissório são as mesmas que valem para
o penhor e que já foram estudadas em Teoria Geral do Negócio Jurídico: de facto, a propriedade constitui
a garantia mais forte que pode ser atribuída. Simplesmente não pode ser transmitida por força do não
cumprimento, pois é necessário, quando aquele se verifica, a promoção da venda judicial dos bens
garantes. Evitar isto seria beneficiar injustificadamente esse credor face aos outros.
O fundamento da proibição prende-se com a ratio da norma que pune a usura (art. 1146), mas
ainda com o pensamento subjacente à condenação dos negócios usurários em geral (art. 282º).
A proibição só atinge a cláusula anterior ao vencimento da obrigação ou abrange de igual modo
a convenção posterior a esse momento?
O interprete não pode deixar de estender o campo de aplicação da proibição às próprias
cláusulas subsequentes ao vencimento, que permitissem ao credor extorquir o consentimento do devedor
para uma operação prejudicial a este, com a ameaça de recurso às vias judiciais para execução da dívida.
O credor pode só ter concedido a dilação do prazo pedido pelo devedor mediante a inserção do
pacto comissório posterior ao vencimento da obrigação. E só essa possibilidade repugna ao espírito da
lei.

O princípio da indivisibilidade – art. 696º – não é um preceito imperativo da lei: pode ser
afastado pela convenção das partes. O princípio desdobra-se em dois aspectos:

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 Se a hipoteca recair sobre dois ou mais prédios homogéneos, a garantia recai por inteiro
sobre cada um deles, e não apenas parcelarmente. E o mesmo regime se aplica à hipótese de o prédio
onerado com a hipoteca vier a ser dividido em dois ou mais prédios distintos;
 Se o crédito garantido se fraccionar, qualquer dos credores goza do poder de executar
o seu crédito, por inteiro, sobre o imóvel ou imóveis onerados.

A aplicação do princípio é alvo de algumas reservas: coloca-se nas mãos do credor hipotecário
o poder de prejudicar arbitrariamente os segundos credores hipotecários de um ou de outro dos imóveis
onerados.
Apesar dessa possibilidade tem-se entendido que a orientação supletiva da lei deve ser mantida,
pela vantagem que se concede ao credor de se libertar do risco de perda ou desvalorização de uma das
coisas hipotecadas u de uma ou outra parte do prédio posteriormente dividido.
Não pode esquecer-se a possibilidade de os segundos credores hipotecários se sub-rogarem na
posição jurídica dos primeiros credores.

 Espécies de hipotecas: legais, judiciais e voluntárias

Art. 704º – hipotecas legais. A possibilidade de constituição de hipoteca legal resulta


imediatamente da lei, não depende da vontade das partes. Mas a própria constituição da hipoteca resulta
de um acto posterior – inscrição no registo da garantia (art. 687º).
Nas hipotecas voluntárias e judiciais, a hipoteca nasce de acordo das partes ou de declaração
unilateral, e de sentença judicial, sendo o registo apenas um requisito de eficácia da garantia – art. 687º.
Nas hipotecas legais, o registo é que constitui o berço da hipoteca.

A relação dos credores com direito a hipoteca legal – art. 705º – tem manifestamente por base
a necessidade especial de assegurar o cumprimento de certos créditos, em atenção à qualidade dos
credores (Estado), à posição do credor em face do devedor (art. 705º, c)) ou à natureza da dívida.

A hipoteca judicial – art. 710º – é a que nasce da sentença que condene o devedor à realização
de uma prestação em dinheiro ou outra coisa fungível. É com base na sentença, junto da certidão
respectiva, que o autor há-de promover, através do registo requerido ao conservador, a constituição da
hipoteca. E há-de obviamente especificar os bens do devedor condenado, identificados, sobre os quais a
hipoteca deve recair.
No entanto, ao requerente não é permitido obter hipotecas que excedam manifestamente o valor
do seu crédito. Se o fizer, pode ser requerida pelo devedor ou outros credores, a redução da hipoteca –
art. 720º.
Esta hipoteca não tem a mesma força que as outras duas: decretada a falência, a hipoteca
judicial, não é atendida na graduação das prioridades dos créditos concorrentes à massa falida.

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As hipotecas voluntárias são as que nascem de contrato ou negócio jurídico unilateral. A sua
constituição por negócio jurídico unilateral é uma dos casos excepcionais permitidos pelo art. 457º, por
duas razões: (1) o acto só traz benefícios ao credor; (2) a concordância do credor com o beneficio
propiciado pelo acto (unilateral) do proprietário dos bens se manifestará no requerimento do registo, sem
cuja realização o acto não produz efeitos.
A hipoteca por disposição testamentária é também permitida.

 Redução, expurgação e transmissão da hipoteca

A) Redução da hipoteca

Desde que a finalidade essencial da hipoteca consiste em assegurar o cumprimento de certo


crédito, é perfeitamente compreensível que tanto o devedor como os seus demais credores queiram em
certas circunstâncias obter a redução da hipoteca, seja porque os bens hipotecados aumentaram entretanto
de valor, seja porque a dívida diminuiu.
A lei – art. 718º – alude à redução voluntária e à redução judicial, querendo abranger tanto as
hipotecas legais e judicias (art. 720º), como as hipotecas voluntárias. Essencial é que, no caso da redução
voluntária, o credor possua a necessária capacidade de disposição, mandando a lei aplicar à redução da
garantia o regime estabelecido para a renúncia à hipoteca (arts. 719º, 730º, d) e 731º). Como a renúncia,
também a redução voluntária necessita de declaração expressa, está sujeita a forma exigida para a
constituição da hipoteca e não precisa de aceitação. Mas é sempre necessária a capacidade de disposição
do credor.
Quando se trate de hipoteca de voluntária ou de hipoteca legal ou judicial com menção expressa
dos bens onerados ou da quantia assegurada, a lei é compreensivelmente mais exigente quanto à
possibilidade de redução judicial.
Nesses casos a redução judicial só é permitida em dois grupos de situações:

1. Se o crédito garantido ficar reduzido a menos de dois terços do seu montante


inicial. Se o abatimento for menor, a diminuição da dívida ficará dentro da faixa de carência ou
imodificabilidade da hipoteca (art. 720º/2);
2. Se, mercê de acessões naturais ou benfeitorias, os bens hipotecados se tiverem
valorizado em mais de um terço do seu valor, à data da constituição da hipoteca (art. 720º/2, b)).

O interessado requerente terá logo na petição de redução de alegar o montante da diminuição


do crédito ou da valorização dos bens onerados.

B) Expurgação da hipoteca

É a faculdade concedida ao adquirente do imóvel onerado de eliminar (expurgar) a hipoteca,


para que o imóvel fique nas suas mãos livre de encargos.

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Essa faculdade concedida ao novo proprietário só se compreende desde que ela não envolva
demasiado sacrifício para o credor hipotecário.

A lei considera esta ressalva satisfeita por uma de duas vias: (1) ou pagando o adquirente dos
bens todas as dívidas dos credores hipotecários, que oneram os bens adquiridos; (2) ou prontificando-se
a entregar aos credores, para satisfação dos seus créditos, até à garantia pela qual obteve os seus bens
(quando a aquisição tenha sido a título oneroso), ou até à quantia em que os avalia, quando os tenha
adquirido a título gratuito ou não tenha havido fixação de preço (apesar do carácter oneroso da aquisição).
No primeiro caso, porque os credores não obtêm prejuízo, a operação da expurgação é muito
simples – arts. 998º a 1000º CPC.
Mais difícil é o segundo caso porque o preço de aquisição pode ser inferior ao valor real dos
bens hipotecados, quer porque pode ser também inferior a este valor a estimativa feita pelo novo
proprietário.
Neste caso tem de conceder-se aos credores hipotecários a oportunidade de impugnarem o preço
da aquisição ou o valor oferecido pelo requerente da expurgação, desde que a quantia declarada por este
seja inferior ao montante dos créditos hipotecários registados.
Havendo impugnação, terão os bens que ser postos em hasta pública para serem arrematados
pelo maior lanço.
Não havendo na praça oferta superior ao valor declarado pelo adquirente, será essa indicação
boa.
O risco do novo proprietário, requerente da expurgação é, assim, ver decretada a venda judicial
dos bens por ele adquiridos e de os bens se lhe escaparem das mãos através da arrematação em hasta
pública.

C) Transmissão da hipoteca

São duas as formas de transmissão da hipoteca: uma feita pelo credor hipotecário a favor do
credor comum do mesmo devedor, que abrange toda a garantia; outra realizada pelo credor hipotecário
a favor de outro credor hipotecário, que no fundo se limita a uma simples cessão do grau da hipoteca.

A primeira conduz à sub-hipoteca, contra a qual importa sobretudo acautelar os interesses do


autor da hipoteca. Objectivo que a lei procura alcançar através de: (1) limita a garantia cedida à
importância do crédito originário (art. 728º/1); (2) exige o consentimento do autor da hipoteca, no caso
de ter sido constituída por terceiro (art. 727º/1).
Estabelece dois requisitos: (1) que a hipoteca não seja inseparável da pessoa do devedor. Há
nestes casos uma espécie de não fungibilidade da hipoteca, porque ela nasce para reforças “aquele”
crédito; (2) o cessionário tem de ser credor do mesmo devedor – é evidente que só pode aproveitar ao
cessionário nos limites do crédito originariamente garantido.

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A cessão da hipoteca está sujeita ao regime da cessão de créditos – art. 727º/1. Necessita ainda
de ser registada – art. 2º/1, h) C. Reg. Pred. Se não for registada, a cessão só produz efeitos entre as
partes, já que a norma excepcional do art. 687º só diz respeito à constituição e não à cessão.
Art. 728º/2 – o credor hipotecário cuja garantia incide sobre mais de uma coisa ou direito só
pode cedê-la à mesma pessoa e na sua totalidade, constitui um simples corolário do princípio da unidade.

A segunda modalidade reduz-se a uma cessão do grau hipotecário – art. 729º.


O grau hipotecário – a ordem de prioridade no direito de prelação – é, como se sabe, determinado
pela data do registo.
O que a lei permite aos interessados é a possibilidade de o credor hipotecário anteriormente
inscrito ceder ao posteriormente colocado na sua posição de relativa preferência na ordem dos
pagamentos à custa do preço do imóvel onerado.
À cessão do grau são aplicáveis as normas reguladoras da cessão de créditos, a necessidade de
inscrição no registo e ainda a própria circunscrição dos efeitos da cessão aos limites do crédito
primeiramente graduado.

 Extinção da hipoteca

Extingue-se por quatro causas autónomas, enumeradas no art. 730º.


A primeira corresponde à alínea a) – extinção da obrigação a que ela serve de garantia, o que
inclui a sentença passada em julgado, a expurgação da hipoteca e a prescrição.
A segunda, presente na alínea b), é a prescrição, mas esta a favor do terceiro adquirente do
prédio hipotecado. Entendeu-se que se deveria proteger a situação do terceiro adquirente do prédio
hipotecado, quando a garantia não seja exercida para alem de certo período. Define-se por dois prazos:
é necessário que tenham decorrido vinte anos sobre o registo da aquisição e cinco sobre o vencimento da
obrigação. Enquanto se não verificarem conjuntamente, a hipoteca persiste.
A terceira é o perecimento da coisa hipotecada – art. 730, c). O perecimento tem de ser total. Se
for parcial, a hipoteca reduz-se à parte que persistiu. Mas quando ela seja total, ainda pode persistir se:
(1) art. 692º - a perda da coisa origina para o dono ou titular o direito a uma indemnização. Transfere-se
para o objecto da indemnização o direito que o credor hipotecário tinha de ser pago pelo valor da coisa
hipotecada; (2) art. 701º - a coisa hipotecada perece por razão não imputável ao credor e em que o credor
hipotecário tem possibilidade efectiva de exigir do devedor a substituição.
A quarta é a renúncia do credor – art. 73º, d). Tem de revestir forma exigida para a sua
constituição e deve ser expressa (art. 731º e 217º). Mas não precisa de ser aceite pelo devedor ou autor
da hipoteca – art. 731º/1.

7. Privilégios creditórios50

50 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 571 e
ss;

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 Noção

Privilégio creditório é o direito conferido a certos credores de serem pagos com preferência
sobre os demais, em atenção à natureza dos seus créditos, independentemente de registo (art. 733º).
Todo o privilégio tem fonte na lei, não sendo a sua constituição por negócio admissível.
E a lei soluciona os privilegiados em atenção à fonte/origem dos seus créditos – art. 736º e ss.
Não é fácil, no entanto, definir a natureza jurídica dos privilégios, porque nem sempre o seu
regime obedece ao mesmo perfil.
Não tendo um mínimo de publicidade a assinalar a sua presença, eles constituem um perigo
grave para a navegação comum do comércio jurídico, podendo atingir seriamente os terceiros que
contratam com o devedor.
Assim se explica a orientação vincada no Código, de declarada reacção contra a proliferação de
privilégios da legislação anterior, em benefício sobretudo do Estado e das autarquias.

 Classes de privilégios

Temos os mobiliários e os imobiliários – art. 735º.


Os mobiliários recaem, naturalmente, sobre bens móveis, e podem ser gerais ou especiais,
consoante incidam sobre todos ou apenas os móveis de determinada natureza ou origem. Os arts. 736º e
737º indicam os créditos que gozam de privilégio mobiliário geral, enquanto os arts. 738 a 742º
discriminam os créditos contemplados como especiais.
Os privilégios imobiliários seriam sempre especiais, de acordo com o art. 735º, recaindo sempre
sobre bens determinados, especificados.

 Concorrência de privilégios

No domínio da prioridade relativa dos diferentes privilégios – arts. 746º a 748º – há três regras
a ter em linha de conta.
A primeira é a da prioridade absoluta a dar aos créditos provenientes das despesas de justiça.
Gozam de preferência sobre todos os demais – art. 746º. E isto justifica-se em face da delimitação dessas
despesas traçada no art. 738º/1 – são no interesse comum dos credores.
A segunda regra que importa é a da escala de prioridade traçada no art. 747º/, quanto aos
mobiliários, e no art. 748º, quanto aos imobiliários. A alínea f) do art. 747º dá prioridade aos privilégios
mobiliários especiais sobre os gerais.
A terceira regra limita-se à hipótese da concorrência entre créditos igualmente privilegiados. A
solução é a de proceder ao rateio entre os diferentes credores, na proporção dos respectivos montantes,
e a que melhor reflecte a igualdade da colocação dos credores na escala de prioridade dos privilégios.

Quanto à relação dos privilégios creditórios com outras garantias reais, regem os art. 749º a
751º

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 Regime e extinção

O art. 753º manda aplicar aos privilégios o disposto nos arts. 692º e 694º a 699º.
Quanto às causas de extinção, o art. 752º, manda aplicar o regime da hipoteca – art. 730º.

 Confronto com hipotecas legais

 Semelhanças

1. Base legal;
2. Garantia atribuída em atenção à causa do crédito.

 Diferenças

1. Registo;
2. Bens abrangidos;
3. Força da garantia (cfr. art. 751º).

8. Direito de retenção51

 Noção

O direito de retenção é o direito conferido ao credor, que se encontra na posse de certa coisa
pertencente ao devedor de, não só recusar a entrega dela enquanto o devedor não cumprir, mas também,
de executar a coisa e de se pagar à custa do valor dela, com preferência sobre os demais credores.
A esta noção se chegou por, em primeiro, análise dos arts. 758º, que equipara o titular do direito
de retenção sobre coisas moveis ao credor pignoratício; e 759º que equipara o titular do direito de
retenção sobre imóveis ao credor hipotecário e dá-lhe a faculdade executar a coisa para pagamento do
seu crédito; e em segundo, através das coordenadas dos arts. 754º e 755º.
As duas primeiras disposições deixara bem claro que o direito de retenção tem uma função
dupla: a função de meio de coerção (função coercitiva) e a função de pretender, não, ser um verdadeiro
direito real de garantia (função garantística).

 Campo genérico de aplicação do direito de retenção

51 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 577 e
ss;

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Para que a recusa da entrega da coisa ao dono ou seu legitimo possuidor seja legítima, torna-se
necessário que o crédito do recusante sobre o titular da coisa tenha resultado de despesas feitas por causa
dela ou de danos por ela causados.
Só nestes casos, em que o crédito do retentor nasce de despesas feitas com a coisa, que a devem
ter valorizado no interesse da generalidade dos credores, ou de prejuízos provenientes da própria coisa
detida, considera a lei justificada, sobretudo a preferência concedida ao detentor na satisfação do seu
crédito.
O simples enunciado destes requisitos e a não inclusão do empreiteiro no art. 755º, mostra que
este não goza de direito de retenção sobre a obra em construção ou já construída.
As despesas efectuadas pelo empreiteiro na execução da obra não são despesas feitas por causa
da coisa, visto que a coisa ainda não existe. Elas não são determinadas ou provocadas pela coisa que se
pretende reter, embora possam ser efectuadas para que a coisa (a obra) venha a existir.

O direito de retenção não se confunde com a exceptio non adimpleti contractus. A excepção de
não cumprimento permite ao excipiente não realizar a prestação devida enquanto a outra parte não
efectuar a contraprestação que lhe corresponde, dentro dos contratos bilaterais ou sinalagmáticos que a
ambos engloba – art. 428º.
No direito de retenção, a obrigação que recai sobre o retentor é sempre uma obrigação de
prestação de coisa; e entre essa obrigação e a obrigação que recai sobre a outra parte não existe um nexo
sinalagmático, embora haja uma outra relação de conexão funcional – expressa em termos gerais no art.
754º e traduzida concretamente nos casos elencados no art. 755º
Só através da diferença essencial que separa a exceptio do direito de retenção, que é apenas a
garantia do crédito do retentor, se compreende que a exceptio não possa ser afastada mediante a prestação
de garantias (art. 428º/2), ao passo que o direito de retenção pode, em princípio, ser afastado mediante a
prestação de caução suficiente – art. 756º, d).

Capítulo VIII – Não cumprimento das Obrigações

1. Aspectos gerais52

1.1. Noção de não cumprimento

Sucede frequentes vezes que a obrigação não é cumprida. Fala-se em não cumprimento para
significar que a prestação debitoria não foi realizada, e que, além disso, a obrigação não se extinguiu por
nenhuma das outras causas de satisfação alem do cumprimento. Assim, é a situação objectiva de não
realização da prestação debitória e de insatisfação do interesse do credor, independentemente da
causa de onde a falta procede.
Na grande massa dos casos, o não cumprimento da obrigação assenta na falta de acção

9 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 60 e ss.

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(prestação positiva), mas pode advir da prática de um facto que o devedor se comprometera a não realizar
(prestação negativa).

Cabem dentro do não cumprimento situações muito diferentes. Entre as distinções teoricamente
possíveis, focaremos a atenção em duas: (1) a distinção entre o não cumprimento definitivo e a simples
mora; (2) a distinção entre o não cumprimento imputável ao devedor e o não cumprimento inimputável
ao devedor.

Note-se que, como sabemos já, o cumprimento e o não cumprimento não esgotam as situações
de extinção da obrigação, pelo que, mais correctamente, podemos definir o não cumprimento como a
não realização da prestação debitória, sem que entretanto se tenha verificado qualquer das causas de
extinção típicas da relação obrigacional.

1.2. Modalidades do não cumprimento quanto à causa

Umas vezes o não cumprimento procede de facto imputável ao devedor. Outras vezes, o não
cumprimento procede de facto de terceiro, de circunstância fortuita ou de força maior, da própria lei ou
até do credor (facto não imputável).
A própria sistematização do Código sobre a matéria reflecte o interesse primordial deste factor,
enquanto se agrupam na 1ª subsecção (arts. 790º a 797º) os casos de impossibilidade do cumprimento e
mora não imputáveis ao devedor, e se agrupam na 2ª (arts. 798º a 812º) a falta de cumprimento e a mora
imputáveis.
Só nos casos de imputabilidade se pode rigorosamente falar em falta de cumprimento.
Dentro do núcleo da inimputabilidade interessa destacar os casos em que a falta de cumprimento
procede de causa imputável ao credor.
Por uma lado estes casos (a mora do credor) estão sujeitos a um regime próprio (arts. 813º e ss).
por outro, também no art. 795º/2 se fixa um importante desvio ao princípio estabelecido no nº 1, para o
caso de a prestação se tornar impossível por causa imputável ao credor.

1.3. Modalidades do não cumprimento quanto aos efeitos

Considerando o efeito do não cumprimento sobre a relação creditória, e abstraindo da causa,


outra classificação interessa.

Há casos em que:

 a prestação, não tendo sido efectuada, já não é realizável no contexto da obrigação, porque
se tornou impossível;
 o credor perdeu o direito à realização da prestação;
 sendo ainda materialmente possível, perdeu o interesse para o credor.

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A estes tipos de casos, a lei chama de impossibilidade da prestação ou, mais amplamente, não
cumprimento definitivo.
O não cumprimento definitivo da obrigação pode provir: (1) da impossibilidade da prestação
(fortuita, imputável ao devedor ou imputável ao credor); (2) ou da falta irreversível de cumprimento,
em alguns casos equiparada por lei à impossibilidade (art. 808º/1).
Ao lado destes casos, há situações de mero retardamento ou demora da prestação: não é
executada no momento próprio, mas ainda é possível, porque ainda corresponde ao interesse do credor.
a este tipo de situações dão a lei e a doutrina o nome de mora: atraso ou retardamento no cumprimento
da obrigação (art. 804º/2). A mora pode, contudo, provir de facto imputável ao credor (art. 813º). E pode
ainda resultar de factos inimputáveis nem ao devedor nem ao credor, como sucede em certos casos de
impossibilidade transitória ou temporária (art. 792º).
Há ainda a referir um terceiro núcleo: o cumprimento defeituoso, do qual o CC não cura
especificamente, embora lhe faça alusão no art. 799º. E o seu regime pode ser determinado tendo em
vista as normas reguladoras, quer do não cumprimento, quer de alguns contratos em especial, como a
compra e venda.

2. Impossibilidade do cumprimento e mora não imputáveis ao devedor 53

Exposição do Prof. ANTUNES VARELA

Afirma o art. 790º que a obrigação se extingue, quando a prestação se torna impossível 54. É uma
solução completamente distinta da fixada pelo art. 401º para a impossibilidade originária, que é a da
nulidade. Embora desonere o devedor do dever de prestar, a impossibilidade superveniente já não o libera
do commudum de representação (art. 794º).
O CC usa uma fórmula de recorte negativo, abrangendo assim a imputabilidade a terceiros ou
à lei.

Exposição do Prof. MENEZES LEITÃO

53
ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 65 e ss;
MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, 6ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 117 e ss;
54 A própria letra do preceito mostra que ele se aplica à impossibilidade superveniente e não à originária.

Quanto a esta, rege o art. 401º.


O caso de, nascendo a obrigação de um negócio a termo ou sob condição, a prestação ser possível na data
da conclusão do negócio, mas se tornar impossível antes de vencido o termo ou verificada a condição, é equiparado
à impossibilidade superveniente (art. 790º/2). No caso inverso é o art. 401º/2 que considera o contrato válido ex lege.
Pode também suceder que, sendo impossível, a prestação volte entretanto a ser possível. Neste caso, se
estávamos num contrato bilateral, já resolvido, nenhum dos contraentes pode ser forçado ao renascimento do mesmo,
a menos que outra solução seja imposta pela boa fé.

DIOGO CASQUEIRO 137


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A impossibilidade da prestação surge referida nos arts. 790º e ss. Para que a impossibilidade da
prestação possa acarretar a extinção da obrigação ela tem que ser superveniente, objectiva, absoluta e
definitiva.
Se a impossibilidade revestir estas características, determina a extinção da obrigação (art.
790º/1), ficando em consequência o devedor exonerado e suportando o credor o risco, através da perda
do seu direito de crédito, pelo que deixa de poder exigir do devedor a prestação.

2.1. Impossibilidade objectiva e impossibilidade subjectiva

EXPOSIÇÃO DO PROF. ANTUNES VARELA

A prestação torna-se impossível quando, por qualquer circunstância, o comportamento exigível


do devedor se torna inviável. Se a inviabilidade respeita a todos, porque ninguém pode efectuar a
prestação, a impossibilidade é objectiva. Se apenas o devedor a não pode executar, mas outros podem,
então diz-se subjectiva.

A impossibilidade estender-se-á, as mais das vezes a toda a prestação. Mas pode atingir uma
parte apenas da prestação, se a destruição afectou só uma parte da coisa (divisível) ou algumas das várias
coisas cumulativamente devidas. Quando assim seja, uma de duas: (1) o credor pode ter ainda interesse
na realização da parte possível; (2) o cumprimento parcial não reveste interesse para ele. O regime será
diferente.

 Impossibilidade da prestação e a mera difficultas praestandi

Para que a obrigação se extinga, é necessário que a prestação se tenha tornado verdadeiramente
impossível. Não basta, pois, que se tenha tornado extraordinariamente onerosa ou excessivamente difícil
para o devedor. Só a primeira é causa de extinção da obrigação (impossibilidade absoluta) e não a simples
difficultas praestandi ou impossibilidade relativa.
Parte da doutrina alemã defendia que a relativa também seria liberatória: o dever de prestar não
se podia impor cegamente, tendo como limite o sacrifício razoavelmente exigível, à luz da boa fé, para
satisfazer o interesse do credor.
Tudo quanto excedesse esse limite devia ser equiparado à impossibilidade. A doutrina do limite
do sacrifício não é aceite entre nós, pela perigosa incerteza e inevitáveis arbítrios a que daria lugar a sua
aplicação prática. E também pode considerar-se afastada pela lei portuguesa, que apenas alude, no art.
790º, à impossibilidade da prestação como liberatória.
Todavia, há que ter em conta os arts. 437º, 566º, 762º, 812º e 334º. A circunstância de se impor
ao credor que aja de boa fé tem como efeito que, embora não extinga a obrigação, a impossibilidade
relativa obrigará o credor a indemnizar o devedor, sempre que a dificuldade da prestação resulte de facto
imputável ao credor.
Se a dificuldade for imputável a factos fortuitos, terá o devedor de suportá-los, mesmo que a

DIOGO CASQUEIRO 138


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prestação seja excessivamente onerosa e que ele tenha usado de toda a diligencia exigível para prevenir
a situação.
Só quando o exercício do crédito exceda manifestamente os limites da boa fé pode ele faltar ao
cumprimento, mas com fundamento em exercício abusivo da posição jurídica do credor.

 Continuação. Impossibilidade Objectiva e Subjectiva

Causa extintiva é a impossibilidade objectiva ou a mera impossibilidade subjectiva, atinente ao


obrigado?
O art. 791º responde directamente à questão. Usa-se um critério distinto do do art. 401º/3, que
depende da natureza da prestação.
Tratando-se de prestação infungível, basta a impossibilidade subjectiva para a extinção da
obrigação. Se, contudo, a prestação for fungível, só a impossibilidade objectiva é causa extintiva do
vínculo.

Há quem relacione a distinção entre impossibilidade objectiva e subjectiva com a classificação


das obrigações em de resultado e de meios. Nas de resultado, dizem que só a impossibilidade objectiva
exoneraria o devedor, ao passo que, nas outras, tanto uma como outra seriam causas liberatórias do
obrigado. Porém, o critério mais certeiro é o do art. 791º: se o devedor garante certo resultado, só a
impossibilidade extinguirá a obrigação, e nem essa, se o devedor se tiver obrigado em termos de
responder perante o credor, mesmo quando a prestação se torne objectivamente impossível, assumindo
o risco da não verificação do resultado. Pode, no entanto, acontecer que a obrigação seja de meios e haver
elementos para concluir que o devedor se pode fazer substituir por terceiro no cumprimento dela: quando
assim seja, também só a impossibilidade objectiva exonerará o devedor.

Exposição do Prof. MENEZES LEITÃO

Tem a impossibilidade de ser objectiva, dizendo respeito à prestação em si, independentemente


da pessoa que a realizar. Se a impossibilidade for subjectiva (disser respeito ao devedor, por apenas este
estar impossibilitado de prestar), em regra, não ocorre a extinção da obrigação, já que o devedor tem o
dever de se fazer substituir por outrem nesse cumprimento. Pode, porém, acontecer que o devedor não
possa fazer substituir-se por terceiro no cumprimento, ou porque a prestação é infungível (art. 767º/2) ou
porque o facto que impossibilitou o devedor de realizar a prestação o impossibilitou de fazer também a
substituição (doença grave e súbita). Nestes casos a impossibilidade subjectiva produz igualmente a
extinção da obrigação (art. 791º).
Tem também que ser absoluta, no sentido de que a prestação se torne efectivamente irrealizável,
não bastando a impossibilidade relativa, correspondente à maior dificuldade de prestar. A
impossibilidade relativa, ou difficultas praestandi não importa a extinção da obrigação, embora possa
dar lugar à aplicação do instituto da alteração das circunstancias, verificados os pressupostos.

DIOGO CASQUEIRO 139


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2.2. Impossibilidade temporária: mora não imputável ao devedor

Exposição do Prof. ANTUNES VARELA

Vem prevista no art. 792º.


Se a causa da demora no cumprimento fosse devida a culpa do devedor, este responderia pelos
danos que a mora trouxe ao credor. não lhe sendo imputável, não responderá por tais danos; mas não
ficará exonerado da obrigação, visto ser temporário ou transitório o obstáculo ao cumprimento. Pelo que
o efeito da impossibilidade temporária será o de exonerar o devedor dos danos moratórios, mas apenas
enquanto a impossibilidade perdurar.

No entanto, há casos em que a impossibilidade se torna definitiva: obrigação definitivamente


não cumprida. São os casos de prestação com prazo absolutamente fixo ou em que a demora no
cumprimento faz desaparecer o interesse do credor na prestação (art. 792º/2). Em todos estes casos, a
temporária é equiparada à definitiva.
A impossibilidade temporária é exclusiva das prestações positivas, dado que as negativas só
comportam o não cumprimento definitivo.
Exposição do Prof. MENEZES LEITÃO

Finalmente tem ainda de ser definitiva. Se se verificar uma situação de impossibilidade


temporária, o devedor não responde pelo atraso no cumprimento (art. 792º/1), mas continua adstrito à
realização da prestação. A impossibilidade temporária é, porém, convertida em definitiva, logo que o
credor perca o interesse na realização da prestação (art. 792º/2).

2.3. Impossibilidade parcial. Resolução do contrato

Exposição do Prof. ANTUNES VARELA

Como já se aflorou, a impossibilidade parcial é aquela que atinge apenas parte da prestação
devida, por destruir parte da coisa ou algumas das coisas cumulativamente devidas. Vem prevista e
regulado no art. 793º.

Neste caso, e à semelhança do que prescreve o art. 292º (nulidade parcial), o devedor ficará
exonerado mediante prestação da parte possível. Quanto à parte restante, destruída, a impossibilidade,
desde que inimputável, é causa extintiva da obrigação.
Mas a obrigação pode inserir-se num contrato oneroso, no qual à prestação corresponda uma
contraprestação. Neste caso, seria injusto que se mantivesse a contraprestação, tal como estipulada. Nesse
sentido, manda o art. 793º/1, in fine que, no caso de ser cumprida apenas parte da prestação devida, por
virtude da impossibilidade da restante, se reduza proporcionalmente a contraprestação a que a outra parte
estiver vinculada. Sempre que se trate de contrato oneroso de alienação de bens, a redução da

DIOGO CASQUEIRO 140


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contraprestação faz-se de acordo com o art. 884º/1 e 2.
No entanto, há casos em que o cumprimento parcial não reveste interesse para o credor, porque
à finalidade do contrato só interessa o cumprimento total. Quando assim seja, é lícito ao credor (art.
793º/2), recusar o cumprimento parcial, resolvendo o negócio.
Daqui resulta claro que a resolução não tem como pressuposto a violação culposa da obrigação
que recai sobre o devedor.

Exposição do Prof. MENEZES LEITÃO

No caso de impossibilidade parcial, a lei determina que o devedor se exonera mediante a


prestação do que for possível, devendo, neste caso, ser proporcionalmente reduzida a contraprestação a
que a outra parte estiver vinculada – art. 793º/1. Se o credor não tiver justificadamente interesse na
prestação parcial pode resolver o negócio – art. 793º/2.

2.4. Frustração do fim da prestação [leccionação apenas nas Aulas Práticas]

Exposição do Prof. ANTUNES VARELA

 Frustração do fim da prestação e realização do interesse do credor por outra via

A impossibilidade da prestação nasce frequentemente de um acto imputável ao devedor. Mas


pode resultar, outrossim, não só de circunstâncias fortuitas ou de força maior ou de facto de terceiro,
como também de um facto do credor.
A lei prevê expressamente esta última hipótese, quando, a propósito dos contratos bilaterais,
alude (art. 795º/2) à impossibilidade da prestação por causa imputável ao credor.
Obrigando o credor a responder pela contraprestação, a lei quer manifestamente referir-se aos
casos em que a impossibilidade da prestação debitória resulta de uma acto censurável ou reprovável
(culposo) do credor.
Contudo, ao lado destes casos, outros há em que a impossibilidade provém ainda de um facto
relativo ao credor, mas sem que a este possa ser assacada a menor culpa (o doente, a quem o cirurgião
deveria operar, morre entretanto; o barco, que o rebocador ia safar, afunda-se, mal o contrato havia sido
concluído; o aluno, a quem o professor dava aulas de canto, ensurdece por completo).
As situações deste tipo escapam por completo ao art. 795º, e têm suscitado na doutrina duas
ordens de dificuldade:

1. Enquadramento dogmático  os autores têm dificuldade em catalogá-las


como casos de impossibilidade da prestação, visto o devedor continuar em condições de, por si, realizar

DIOGO CASQUEIRO 141


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o comportamento devido. Outros autores deliberadamente inserem-nas na categoria da impossibilidade,
alargando o conceito de prestação, nele incluindo, não só o comportamento ou conduta a que o devedor
se encontra adstrito, mas também o próprio interesse do credor nesse comportamento.
2. Fixação do tratamento jurídico adequado a estas situações  há quem
entenda que, não tendo o credor a menor culpa, nenhuma razão há para estar vinculado à contraprestação
e para não se aplicar o art. 795º/1. Outros sustentam que, apesar de o credor não ter culpa na frustração
do fim da prestação, o facto de a causa dessa frustração se referir mais a ele do que ao devedor, tornaria
injusto que este perdesse o direito à contraprestação. Esta segunda dificuldade será tratada no ponto
seguinte (2.5.).

Quanto à primeira dificuldade, o Prof. ANTUNES VARELA é da opinião de que os casos de


frustração do fim da prestação podem perfeitamente caber dentro do conceito de impossibilidade, se bem
que adopta um conceito restrito de obrigação, i.e., não abrangendo o interesse do credor. se bem que
entende que a prestação nem sempre se limita ao círculo da realidade dominados pela vontade do
devedor.

Problema análogo ao dos casos de frustração do fim da prestação suscitam as hipóteses em que
o fim da prestação é obtido por outra via que não o cumprimento da obrigação (realização do interesse
do credor por outra via).
Por exemplo, o barco encalhado e que devia ser safado, desencalhou inesperadamente por acção
das águas. O doente que devia ser operado, curou-se antes da intervenção cirúrgica.
Enquanto nos casos normais de impossibilidade, o interesse do credor fica por satisfazer, nas
hipóteses que acabam de ser descritas o interesse do credor fica plenamente satisfeito. Só que foi
preenchido por outra via que não o cumprimento, tornando por esse facto igualmente impossível a
prestação a que o devedor se encontrava adstrito.

Pelo que, na opinião deste Autor, todas as situações examinadas conduzem ao mesmo resultado
prático: a impossibilidade da prestação.

 Não exercício definitivo do direito por causa imputável ao credor

Distintos dos que acabam de ser referidos são os casos de não exercício definitivo do direito à
prestação que BAPTISTA MACHADO coloca à cabeça do largo espectro de situações que se propôs
examinar.
A reserva uma passagem num cruzeiro turístico, mas, a caminho do barco, sofre um acidente
que o impossibilitou de partir; B reservou um bilhete para certo espectáculo e impossibilitou-se de assistir
por ter sido acometido de doença súbita.
Em nenhuma das hipóteses se pode falar verdadeiramente de impossibilidade da prestação.
A prestação não era só possível, como foi inclusivamente realizada. O que houve foi o não
exercício do direito à prestação no momento próprio. E porque de prestações com termo absolutamente

DIOGO CASQUEIRO 142


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fixo se trata, nem sequer de mora do credor será correcto falar – mas sim do não exercício definitivo do
direito à prestação, cujo regime é estudado a propósito do caso de mora do credor.
É de importância capital, a distinção básica, por BAPTISTA MACHADO, entre o chamado risco
da prestação, a cargo do devedor, e o risco da utilização da utilização dela, que recai sobre o credor.

Exposição do Prof. MENEZES LEITÃO

A questão é a de determinar qual o regime a aplicar às situações em que é ainda possível realizar
a prestação a que o devedor está vinculado, mas já não é possível através desta a satisfação do interesse
do credor, uma vez que ou a prestação se tornou inidónea para esse fim, ou o interesse do credor já se
encontra satisfeito por outra via (o paciente curou-se ou morreu antes de ser feita a cirurgia).
Nestes casos, a conduta a que o devedor se comprometeu ainda é possível, mas, uma vez que
dela não pode resultar qualquer utilidade para o credor, na faria sentido que o devedor a realizasse.
Na Alemanha, a doutrina considerou que, para a resolução destes casos, se deveria considerar
o conceito de prestação latamente, aplicável no âmbito do direito da impossibilidade, que abrangeria
tanto a acção de prestar como o próprio resultado da prestação – a satisfação do interesse do credor.
outros autores consideraram que aqui o que estava em causa era o desaparecimento da base do negócio.
A doutrina portuguesa tem hesitado na resolução do problema: VAZ SERRA considera que são
casos enquadráveis no âmbito da alteração das circunstancias. ANTUNES VARELA, embora sustente que
o conceito de prestação não pode abranger o interesse do credor, defende que a prestação pode ser
igualmente aferida em relação a condicionalismos externos à conduta do devedor, cuja falta geraria uma
verdadeira situação de impossibilidade. Também RIBEIRO DE FARIA defende que os casos de frustração
do fim de prestação e de obtenção do interesse do credor por outra via significam sempre, ou trazem em
si contida, a impossibilidade da prestação – art. 790º. MENEZES LEITÃO acha que os casos não se
reconduzirão a hipóteses de impossibilidade de prestação, uma vez que a acção abstracta de prestar se
mantém como possível. No entanto, o facto de o credor não vir a retirar qualquer beneficio da acção do
devedor torna disfuncional a realização da prestação, que deve corresponder necessariamente a um
interesse do credor – art. 398º/2. Justifica-se por isso, na sua opinião, plenamente a equiparação dessas
situações à impossibilidade para efeitos de exoneração do devedor.

 O risco nos contratos sinalagmáticos

 A distribuição do risco e caso de verificação da impossibilidade da prestação

Há especialidades no caso dos contratos bilaterais, uma vez que o princípio da interdependência
das prestações, que está na base do sinalagma funcional, impede que uma prestação possa ser realizada
sem que a outra o seja, o que implica uma distribuição do risco em termos diferentes do que aqueles que
resultariam da simples atribuição ao credor do respectivo risco do perecimento da prestação que lhe era
devida. A impossibilidade da prestação vai afectar não apenas o seu credor, mas ambas as partes – art.

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795º: o credor fica desobrigado da contraprestação e tem o direito, se já a tiver realizado, de exigir a sua
repetição (art. 476º).
Nestes contratos, a impossibilidade de uma das prestações não extingue apenas o direito do
credor (art. 790º), mas antes causa de extinção de todo o contrato, sendo o risco distribuído por ambas
as partes.
A extinção do direito do credor à contraprestação não se verificará, porém, no caso em que a
impossibilidade da prestação determine o surgimento do commodum de representação (art. 794º) e o
credor pretenda exercer esse direito. Uma vez que se mantém a vinculação do devedor, ainda que com
diferente objecto, não se pode considerar que o credor fique exonerado da contraprestação. Como, porém,
o credor não é obrigado a exercer o seu direito ao commodum de representação, deve-se considerar que
nestes casos o credor tem o direito de optar entre a exoneração da sua obrigação ou o exercício do
commodum de representação mantendo a sua vinculação.
Pode, contudo, suceder que a impossibilidade da prestação seja imputável ao credor. Neste caso,
não deixa de se verificar a exoneração do devedor em relação à sua obrigação, mas já não pareceria
correcto que essa exoneração viesse a acarretar também a extinção da correspondente obrigação do
credor, uma vez que lhe é imputável a situação. Daí que a lei disponha que, quando a prestação se tornar
impossível por causa imputável ao credor, este não fica desonerado da contraprestação, sucedendo
apenas que, se o devedor tiver algum benefício com a exoneração, pode esse beneficio vir a ser
descontado na contraprestação – art. 795º/2.

 O problema da frustração do fim da prestação ou da realização do interesse do credor por outra via

Também nestes contratos pode ocorrer a impossibilidade de obtenção do fim visado com a
prestação, ou a satisfação do interesse do credor por outra via, como na hipótese de o credor contratar
um pintor para pintar a sua casa, e esta vier a ruir, ou um reboque para transportar o seu carro avariado,
que de repente começa a funcionar. Há na verdade uma lacuna na lei: enquanto que o regime do
incumprimento pelo devedor, imutável ou não, está previsto, a impossibilidade por parte do credor só
está prevista quando por facto que lhe seja imputável. Ficam de fora os casos em que a impossibilidade
não lhe é imputável, mas os factos exteriores a ele se encontram mais perto da sua esfera do que da do
devedor.
A doutrina alemã tem discutido se, nestes casos, independentemente da exoneração do devedor,
se deve ou não admitir que o credor fique totalmente desonerado da contraprestação, já que o devedor
neste caso se desloca efectivamente perante ele a oferecer-lhe a prestação, que só por um facto externo
à sua conduta não vem a ser realizada. A solução propugnada neste ordenamento tem sido restringir a
previsão da exoneração simultânea do credor em caso de impossibilidade da prestação, a partir dos
contratos de locação, prestação de serviços e empreitada que admitem que, quando a prestação não se
realize por factos relativos à esfera do credor, mesmo que não lhe sejam imputáveis, o devedor continue
com a possibilidade de exigir a contraprestação, ou, pelo menos uma compensação pelo que já realizou.
A doutrina nacional tem-se dividido sobre o assunto: ANTUNES VARELA sustentou que
repugnaria ao espírito do art. 795º a solução de obrigar o credor a realizar a contraprestação, mas que

DIOGO CASQUEIRO 144


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também seria injusto deixar o devedor sem qualquer compensação, pelo que propugna a aplicação
analógica do regime da gestão de negócios, reconhecendo ao devedor da prestação de serviços que, sem
culpa sua, se tornou impossível, o direito de ser indemnizado, quer das despesas que fez, quer do prejuízo
que sofreu (art. 468º). BAPTISTA MACHADO e RIBEIRO DE FARIA vieram igualmente defender a não
aplicação do art. 795º a esta situação, prevendo antes o seu enquadramento no art. 1227º, com a solução
de que o devedor suporta a perda da sua remuneração, mas tem o direito a ser indemnizado pelo trabalho
efectuado e despesas realizadas. MENEZES LEITÃO entende que a situação corresponde a uma lacuna da
lei, havendo que proceder à integração analógica da regra cuja aplicação ao caso omisso se apresente
como mais adequada. Parece-lhe, contudo, que será mais correcta a utilização do art. 1227º, atento o
carácter singular do instituto da gestão de negócios.

 O risco nos contratos reais de alienação

Nos contratos reais, é igualmente estabelecida uma distribuição do risco distinta do que a que
resultaria da aplicação do regime da impossibilidade da prestação, ou mesmo do regime dos contratos
sinalagmáticos. Não está aqui em causa apenas a distribuição do risco pela impossibilidade das
prestações, mas igualmente o risco pelo perecimento ou deterioração da coisa que é objecto de
transmissão. Ora, a regra geral é a de que o risco pelo perecimento ou deterioração da coisa cabe ao que
for proprietário dela. Dai que, se já houve transmissão da propriedade sobre a coisa objecto da obrigação
de entrega, o seu perecimento não possa importar a extinção do direito à contraprestação, já que,
conforme resulta do art. 796º/1, o risco corre por conta do adquirente. O devedor fica assim exonerado
da sua obrigação, mas o credor, uma vez que suporta o risco, continua onerado com a sua contraprestação.
Este regime explica-se em virtude de, após a alienação da propriedade, e mesmo que não ocorra
logo a entrega da coisa, a posição do devedor em relação à coisa se alterar, já que ele passa a funcionar
como mero depositário da coisa, não retirando qualquer benefício pela sua guarda, pelo que não seria
correcto que suportasse o risco pela sua perda ou deterioração. Efectivamente, o risco pelo perecimento
ou deterioração da coisa é legalmente associado ao proveito que dela se retira, o qual compete, em
princípio, ao proprietário, que após a transmissão passa a poder exigir do devedor a sua entrega.
A transferência da propriedade acarreta, assim, a transferência do risco pela perda ou
deterioração da coisa. Conforme se salientou, em relação a coisas determinadas, a transferência da
propriedade ocorre no momento da celebração do contrato (art. 408º/1).
Se respeitar a coisas futuras, indeterminadas, frutos naturais... a transferência dá-se em
momento posterior (art. 408º/2).
A lei regula, no art. 796º/ 2 e 3 e ainda 797º, regras especiais de distribuição do risco, que não
deixam de corresponder ao princípio previsto no art. 796º/1.

2.5. Efeitos da impossibilidade

Exposição do Prof. ANTUNES VARELA

DIOGO CASQUEIRO 145


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 Extinção da Obrigação

A principal consequência da impossibilidade da prestação não imputável ao devedor é a


extinção da obrigação, perdendo o credor o direito de exigir a prestação e não tendo, por conseguinte,
direito à indemnização dos danos provenientes do não cumprimento, sem prejuízo do direito que o credor
possa ter ao chamado commudum de representação (art. 794º), e sem embargo de, tratando-se de contrato
bilateral, o credor ficar desonerado da respectiva contraprestação. Efeito que se verifica, quer a
impossibilidade provenha de facto do credor ou de terceiro, quer resulte de caso fortuito ou da própria
lei.
O facto de terceiro só não extinguirá a obrigação, se for praticado por alguma daquelas pessoas
que, pela relação de dependência em que se encontram perante o obrigado (comissário, auxiliar, filho
menor...), responsabilizem este perante o credor.
O caso fortuito corresponde ao facto natural, cujas consequências o devedor não possa evitar e
em cuja verificação não tenha culpa. Se, usando da diligência normalmente exigível, o devedor não tinha
possibilidade de prevenir a verificação do evento, nem o reflexo que ele teve sobre a prestação, nenhuma
responsabilidade lhe poderá ser assacada.
Nada obsta também a que a impossibilidade proceda também de um facto de autoria do devedor
e a obrigação se extinga de igual forma. Basta que o facto não seja imputável, stricto sensu, ao devedor
como se ele destruiu sem culpa a coisa devida. É ao devedor que incumbe, no caso da responsabilidade
obrigacional, provar que a impossibilidade da prestação não procede de culpa sua: art. 799º/1.

 Commudum de Representação

Se, porém, em virtude do facto que determinou a impossibilidade, o devedor adquirir algum
direito sobre certa coisa ou contra terceiro (pessoa que destruiu a coisa devida), já se não justificaria que
tal direito não aproveitasse ao credor.
Esta a razão de ser do art. 794º, que consagra o chamado commudum de representação em
benefício do credor, sem necessidade do beneficiário provar qualquer prejuízo correspondente.
Tendo a obrigação por objecto a prestação de coisa determinada, normalmente só haveria lugar
ao commudum, substituição ou sub-rogação, se o domínio se não tiver ainda transferido para o credor,
no momento em que a prestação se tiver tornado impossível. Se, nesse momento, a coisa já pertence ao
credor, o direito contra o terceiro que culposamente houver destruído, ou contra a companhia de seguros
que a tiver segurado, nascerá directamente no património do credor.
Haverá também lugar ao commudum de sub-rogação nos casos de alienação de coisa
indeterminada ou de alienação feita com reserva de propriedade, se o credor não for ainda titular de um
direito real, quando a prestação se impossibilita.
Alguns autores entendem que também há lugar ao commudum, não só nos casos em que o direito
adquirido pelo devedor se destina a substituir a coisa desaparecida ou inutilizada (commudum ex re), mas
também naqueles casos em que o facto gerador da impossibilidade da prestação, não envolvendo a perda
ou a inutilização da coisa, causa o seu afastamento da disponibilidade do devedor (commudum ex

DIOGO CASQUEIRO 146


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negotiatione). Neste último caso, o direito do credor recairia sobre o correspectivo adquirido pelo
devedor em virtude da alienação da coisa.
A hipótese da alienação da coisa devida, mediante um acto não imputável ao devedor,
dificilmente se concebe num sistema jurídico como o português, em que a alienação de coisa determinada
goza, em princípio, de eficácia real. Se ela, porém, se verificar, nada obsta a que se lhe aplique também
o art. 794º.

Exposição do Prof. MENEZES LEITÃO

A lei admite que se o devedor adquirir, em circunstância do facto que tornou impossível a
prestação, um direito sobre certa coisa ou contra terceiro em substituição do objecto da prestação, o
credor possa exigir a prestação dessa coisa, ou substituir-se ao devedor na titularidade do direito que este
tiver adquirido contra o terceiro (art. 794º/1): commodum de representação.

Exposição do Prof. ANTUNES VARELA

 Perda do direito à contraprestação

A prestação cuja realização se tornou impossível pode fazer parte de um contrato bilateral. O
devedor fica desonerado da sua obrigação, desde que a causa da impossibilidade lhe não seja imputável.
Mas será o credor cliente da prestação obrigado à contraprestação? E se já tiver cumprido, pode exigir o
restituição a sua prestação?
A resposta depende, nos termos do art. 795º/1 e 2, de a impossibilidade ser imputável ou não ao
credor.
Na primeira hipótese, o credor terá que efectuar a contraprestação, embora possa descontar nela
(art. 795º/2) o valor do beneficio que o devedor eventualmente tiver com a exoneração.
Na segunda hipótese, diz o art. 795º/1 que fica o credor desobrigado da contraprestação. Se já
a tiver realizado, terá o direito a exigir a sua restituição; atendendo, porém, à falta de culpa do devedor,
a restituição far-se-á segundo os termos do enriquecimento sem causa.
É a consequência normal do sinalagma próprio do contrato bilateral. O devedor fica desonerado
da obrigação, mercê da impossibilidade da prestação, e o credor da contraprestação, porque são
correspectivas.
O credor pode preferir o commudum de representação ou de sub-rogação, se a ele houver lugar,
visto que o art. 794º também se aplica às obrigações provenientes de contratos bilaterais. O credor não
pode é cumulá-las, embora possa reduzir a sua contraprestação na medida em que a vantagem por ele
subsidiariamente adquirida não equivalha à prestação.

Ao lado destes casos, há, como se referiu supra (2.4.), as hipóteses em que a impossibilidade
da prestação procede de uma causa ligada à pessoa ou aos bens do credor, embora não imputável a este.
É o que sucede nos casos de frustração do fim da prestação ou satisfação do interesse do credor

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por outra via. Nestes casos, repugnaria ao art. 795º a solução de obrigar o credor a efectuar a
contraprestação. Mas também não seria justo que o devedor houvesse de suportar as despesas que tenha
feito ou o prejuízo que haja sofrido, sabendo-se que a causa da impossibilidade se registou numa zona
de riscos que é mais do credor do que do devedor.
A solução que pode e deve extrair-se, entende o Prof. ANTUNES VARELA, por analogia com o
art. 468º/1, para os casos deste tipo, é a de reconhecer ao devedor da prestação de serviços, que sem culpa
sua se tornou impossível, o direito a ser indemnizado, quer das despesas que fez, quer do prejuízo que
sofreu.

 A questão do risco

As regras examinadas nos números precedentes podem ser perturbadas pelos princípios que,
dentro do sistema, regulam o risco do perecimento ou deterioração da coisa. A perturbação está, porém,
circunscrita aos contratos comutativos, dado que o problema do risco, é um problema do risco da
contraprestação.
A primeira regra a reter é do art. 796º/1: num contrato com efeitos reais, o risco corre por conta
do adquirente. É consequência lógica do art. 408º/1. O credor não gozará nestes casos dos direitos
conferidos pelo art. 795º/1, tendo que entregar o preço devido, se ainda não o tiver pago, ou podendo o
vendedor retê-lo, caso já o tenha feito.
Esta regra sofre, contudo, desvios.
A vendeu um carro a B, mas obrigou-se a entregá-lo passados quinze dias após a celebração,
para o poder utilizar mais um pouco. Se, entretanto, o automóvel perecer por caso fortuito, o risco corre
por conta do alienante – art. 796º/2.
Outra adaptação é a do nº 3: contratos sob condição. Sendo resolutiva, o risco do perecimento
corre pelo credor, desde que a coisa lhe tenha sido entregue. Se a condição for suspensiva, o risco durante
a pendência corre pelo alienante; verificada a condição, corre pelo adquirente.
No caso das obrigações alternativas ou genéricas, a questão soluciona-se de acordo com o
momento da transferência do domínio sobre o objecto da prestação para o credor.
O art. 797º refere-se ao caso especial de a coisa, por acordo, dever ser enviada para local
diferente do lugar de cumprimento. Nestes casos, o domínio transfere-se com a entrega ao transportador.
Interessa nestes casos identificar o lugar do cumprimento.
As regras destes dois artigos têm carácter supletivo, podendo ser afastadas por convenção das
partes.

3. Incumprimento definitivo e mora imputáveis ao devedor. Responsabilidade civil obrigacional55

55
ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 91 e ss;
MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, 6ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 231 e ss;

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3.1. Aspectos gerais

Exposição do Prof. ANTUNES VARELA

As mais das vezes, o não cumprimento da obrigação provirá de causa imputável ao devedor.
A violação do dever de prestar, por causa imputável ao devedor, pode revestir uma de três
formas: (1) simples mora; (2) impossibilidade da prestação; (3) não cumprimento definitivo ou falta de
cumprimento (inadimplemento ou inadimplência).
Da mora curar-se-á mais à frente.
Os casos de impossibilidade são aqueles em que o devedor não cumpre, tornando mesmo
impossível o cumprimento da obrigação: caso de, por culpa sua, perecer ou deteriorar-se a coisa devida.
O seu regime consta dos arts. 801º a 803º.
Outras vezes, a prestação devida, não tendo sido efectuada no momento próprio, seria ainda
possível, mas perdeu, com a demora, todo o interesse que tinha para o credor. também há os casos em
que, depois de ter incorrido em mora, o devedor não presta dentro do prazo suplementar que
razoavelmente foi fixado pelo credor – art. 808º/1. Este segundo núcleo, para ANTUNES VARELA, engloba
ainda os casos em que, sendo a prestação ainda possível com interesse para o credor, o devedor declara
não querer cumprir. Este último grupo de casos são os de declaração antecipada de incumprimento, cujo
tema será tratado mais a fundo, adiante, a propósito da mora, onde, achamos, a figura se deve enquadrar.
Mas, para este Autor (e para nós, com ressalva dos casos de declaração antecipada), em todos estes casos
se pode genericamente falar em falta de cumprimento.
Aos casos de não cumprimento definitivo, em que a prestação conserva ainda o interesse para
o credor, corresponde a sanção específica da realização coactiva da prestação, prevista e regulada nos
arts. 817º e ss.

Exposição do Prof. MENEZES LEITÃO

Não cumprimento é a não realização da prestação devida por causa imputável ao devedor, sem
que se verifique qualquer causa de extinção da obrigação. Esta definição abrange as situações em que o
devedor culposamente falta ao cumprimento da obrigação (arts. 798º e ss.) e as situações em que ele
impossibilita culposamente a prestação (arts. 801º e ss). Em ambas as situações se verifica a não
realização da prestação por causa imputável ao devedor, sendo que no incumprimento a realização da
prestação ainda é possível no momento do cumprimento, mas esta não vem a ocorrer por culpa do
devedor, enquanto na impossibilidade culposa já não é possível realizar a prestação no momento do
cumprimento, sendo que tal se deve a culpa do devedor.
O não cumprimento pode ainda ocorrer em termos definitivos ou temporários. No primeiro caso,
já não é concebível a realização da prestação, ou porque ela se impossibilitou (impossibilidade de
cumprimento), ou porque o credor perdeu o interesse nela (incumprimento definitivo). O credor vê, por
isso, frustrado o seu direito à prestação, apenas podendo pedir indemnização por incumprimento. No
segundo caso, a prestação não foi realizada no momento devido, mas ainda é possível a sua realização,

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através de um cumprimento retardado. Nesse caso, sendo o atraso na realização da prestação imputável
ao devedor (mora do devedor), o credor pode exigir indemnização, mas apenas pelo atraso da prestação.
Pelo contrário, se o atraso na realização da prestação for devida ao credor (mora do credor), caber-lhe-á
suportar os riscos e despesas resultantes dessa não realização atempada.
Dentro das modalidades do não cumprimento assume interesse especial o cumprimento
defeituoso, caso em que existe a realização de uma prestação, mas em termos tais que não permitem uma
adequada satisfação do credor. Nesse caso, as consequências podem ser de vária ordem, o que não
permite uma fácil integração da figura entre as modalidades do não cumprimento.

Verifica-se o incumprimento definitivo da obrigação quando o devedor a não realiza no tempo


devido por facto imputável a ele, mas já não lhe é permitida a sua realização posterior, por o credor ter
perdido o interesse na prestação ou ter fixado, após a mora, um prazo suplementar de cumprimento que
o devedor desrespeitou (art. 808º).
O incumprimento definitivo tem como consequência a constituição do devedor em
responsabilidade obrigacional pelos danos causados ao credor – art. 798º. Verifica-se a extinção
superveniente do dever de prestar, mas ocorrendo essa extinção em virtude de uma conduta ilícita e
culposa do devedor, ele é obrigado a indemnizar o credor pelos danos que lhe causou a não realização
da prestação. Constitui-se assim a obrigação de indemnização.
Tal como resulta do art. 798º, a responsabilidade obrigacional tem pressupostos idênticos aos
da responsabilidade delitual, sendo que o facto ilícito corresponde agora à violação de uma obrigação,
através da não execução pelo devedor da prestação a que estava adstrito. No entanto, essa execução da
prestação debitória tem ainda que ser imputável ao devedor, acrescendo assim à ilicitude o requisito da
culpa, como pressuposto da responsabilidade obrigacional. Não há constituição em responsabilidade
obrigacional se não se verificar um dano. Exige-se assim que o credor tenha sofrido prejuízos em virtude
da não realização da prestação a que o devedor se tenha vinculado. É necessário, finalmente, que os
danos sofridos pelo credor tenham sido consequência da falta de cumprimento por parte do devedor,
exigindo-se assim o nexo de causalidade entre o facto e o dano. Daí que se deva considerar as diferenças
entre as duas modalidades de responsabilidade reduzidas.

3.2. Pressupostos da responsabilidade civil obrigacional

O incumprimento tem dois efeitos principais: gera a responsabilidade obrigacional e o direito


de resolução do contrato (dos quais se curará mais adiante). Por ora vamos referir-nos aos pressupostos
da responsabilidade obrigacional.

 A Ilicitude

Exposição do Prof. ANTUNES VARELA

Para que recaia sobre o devedor a obrigação de indemnizar o prejuízo causado ao credor, é

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necessário que o não cumprimento lhe seja imputável. Significa isto que, como se depreende do art. 798º,
é necessário que se verifiquem vários pressupostos: o facto objectivo do não cumprimento (acção ou
omissão); a ilicitude; a culpa; o prejuízo sofrido ou dano; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
A ilicitude resulta, no domínio da responsabilidade obrigacional, da relação de desconformidade
entre a conduta devida (a prestação) e o comportamento observado.

Porém, também aqui pode o não cumprimento, excepcionalmente, constituir um acto lícito,
sempre que proceda do exercício de um direito ou do cumprimento de um dever.
Se o crédito tiver sido dado em penhor, o obrigado pode e deve recusar o cumprimento ao
credor, visto que a prestação há-de ser realizada ao credor pignoratício (arts. 684º e 685º).
Entre os casos de não cumprimento da obrigação, legitimados pelo seu exercício enquanto
direito, destacam-se a excepção de não cumprimento e o direito de retenção.

1. Exceptio non adimplenti contractus – este caso está circunscrito aos contratos
bilaterais ou sinalagmáticos (art. 428º), e resulta do facto de se reconhecer ao devedor a faculdade de
recusar legitimamente a prestação a que se encontra adstrito, enquanto o outro contraente não cumprir
ou não oferecer o cumprimento simultâneo da prestação que lhe incumbe. A excepção funciona a favor
do devedor, mesmo no caso de o credor ter requerido a realização coactiva da prestação através do
processo executivo (art. 804º/1 CPC);

2. Direito de retenção – aparece regulada entre as garantias das obrigações, dado


a lei equiparar a retenção ao penhor e à hipoteca, consoante o poder do devedor recaia sobre uma coisa
móvel ou imóvel (arts. 758º e 759º). Mas é também uma causa de licitude do não cumprimento,
permitindo ao detentor da coisa, obrigado a entregá-la ao seu dono, não cumprir licitamente a sua
obrigação de entrega, enquanto não for pago das despesas que fez com a coisa ou dos danos que ela lhe
causou (art. 754º e 755º). Três requisitos condicionam esta causa legítima de incumprimento:

a. Licitude da detenção da coisa;


b. Reciprocidade de créditos – o devedor da entrega da coisa deve ser
credor de uma outra obrigação em face da contraparte, funcionando a retenção, antes
de mais, como meio legitimo de coacção sobre o interessado na recuperação da coisa;
c. conexão substancial entre a coisa retida e o crédito do autor da
retenção – entre a coisa retida e o crédito do detentor deve existir uma conexão que
justifique o emprego dela como meio de coacção do devedor. Essa conexão há-de ter
resultado ou de despesas feitas por causa da coisa (conexão intelectual) ou de danos
por ela causados (conexão material).

Exposição do Prof. MENEZES LEITÃO

DIOGO CASQUEIRO 151


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Na responsabilidade obrigacional, a ilicitude consiste na inexecução da obrigação, que o art.
798º define como falta de cumprimento. Consistindo o cumprimento na realização pelo devedor da
prestação a que está vinculado (art. 762º/1), este actuará ilicitamente sempre que se verifique qualquer
situação de desconformidade entre a sua conduta e o conteúdo do programa obrigacional.
A ilicitude obrigacional pode ser excluída por uma causa de exclusão de ilicitude. A doutrina
tem apontado como causas de exclusão da ilicitude obrigacional a excepção de não cumprimento (art.
428º e ss.) e o direito de retenção (art. 754º e ss.): a lei confere ao devedor uma causa legítima para não
cumprir a sua obrigação, excluindo assim a ilicitude que resultaria do não cumprimento.

A excepção de não cumprimento (exceptio non adimplenti contractus) encontra-se prevista no


art. 428º.
Nos contratos sinalagmáticos, a lei permite a qualquer dos contraentes recusar a realização da
sua prestação enquanto não ocorrer a prévia realização da prestação da contraparte, ou a oferta do seu
cumprimento simultâneo. É, assim, lícita neste caso a recusa do cumprimento, o que impede a aplicação
do regime da mora (art. 804º e ss.) e, naturalmente, o do incumprimento definitivo, mesmo que tenha
havido interpelação da outra parte. Se as duas obrigações forem puras a excepção de não cumprimento é
assim, sempre invocável, nem sequer podendo ser afastada mediante prestação de garantias – art. 428º/2.
Tendo havido, porém, estipulação de prazos certos diferentes para o cumprimento das
prestações, um dos contraentes obriga-se a cumprir em primeiro lugar, o que implica uma renúncia da
sua parte à excepção e a consequente constituição em mora pelo decurso do prazo (art. 805º/2, a)). Apesar
da redacção do art. 428º/1, naturalmente que nesta hipótese o contraente que esteja obrigado a cumprir
em segundo lugar continua a poder usar da excepção. Também nesta hipótese, a excepção não pode ser
afastada mediante a prestação de garantias. A limitação constante da parte inicial do art. 428º/1 aplica-
se, por isso, apenas ao contraente que esteja obrigado a cumprir em primeiro lugar.
Há, porém, uma situação em que, apesar de existirem prazos diferentes, a lei permite a utilização
da excepção, mesmo que ao contraente que esteja obrigado a cumprir em primeiro lugar. A situação vem
prevista no art. 429º e refere-se à hipótese de se verificar, em relação à outra parte alguma das
circunstâncias que importem a perda do benefício do prazo. Essas circunstâncias constam do art. 780º e
referem-se à insolvência e à diminuição das garantias. Neste caso, porém, a excepção pode ser afastada
mediante a prestação de garantias de cumprimento.
Uma outra questão é a de averiguar se a excepção pode ser utilizada quando a outra parte cumpre
a obrigação, mas o faz defeituosamente. A solução deverá ser a de que a aceitação da prestação não deve
precludir o recurso à excepção, se os defeitos de que a prestação padece prejudicaram a integral satisfação
do interesse do credor. Neste sentido se pronunciaram MENEZES LEITÃO, ANTUNES VARELA, MENEZES
CORDEIRO e CALVÃO DA SILVA. Já não será, no entanto de admitir o recurso a ela se os defeitos da
prestação, atentando ao interesse do credor, tiverem escassa importância (art. 802º, por analogia). O
problema que normalmente se colocará diz respeito à determinação de quem compete o ónus da prova
de relevância ou não dos defeitos para a adequada satisfação dos interesses do credor. Parece que a
aceitação da prestação constituirá presunção da inexistência de defeitos, pelo que caberá à parte que

DIOGO CASQUEIRO 152


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pretende utilizar a excepção perante o cumprimento defeituoso a demonstração de que os defeitos
existentes tornam inadequada a prestação, em termos de justificarem o recurso à excepção.

 A Culpa

Exposição do Prof. ANTUNES VARELA

É preciso ainda que o devedor tenha agido com culpa, tal como resulta da letra do art. 798º.
Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do devedor ser pessoalmente censurável
ou reprovável. E esse juízo de reprovação da conduta do solvens só se pode apoiar no reconhecimento,
perante as circunstâncias concretas do caso, de que o obrigado não só devia, como podia ter agido de
outro modo.
Só a título excepcional o devedor responde sem culpa, a título de responsabilidade objectiva
ou pelo risco.
Regra  o devedor só pode ser responsabilizado se tiver agido reprovável ou censuravelmente
na falta do cumprimento.
Neste domínio, a culpa pode revestir duas modalidades, tal como na responsabilidade delitual:
o dolo e a negligência ou mera culpa.
No primeiro há uma adesão da vontade ao comportamento ilícito, que é a falta de cumprimento.
O devedor tem conhecimento do efeito da sua conduta, sabe que ela é ilícita e, apesar disso, quer ou
aceita esse resultado. E também aqui reveste as três modalidades já conhecidas: dolo directo, dolo
necessário e dolo eventual.
Na segunda, a censura do devedor funda-se em apenas ele não ter agido com a diligência ou
com o discernimento exigíveis para ter evitado a falta de cumprimento, ou para a ter previsto e evitado,
quando porventura dela nem sequer se tenha apercebido. Pelo que resulta claro a admissão das duas
modalidades de mera culpa em sede de responsabilidade obrigacional: negligência consciente e
negligência inconsciente.
Tal como na responsabilidade extracontratual e como, desde logo, acontece no entender da
maioria da doutrina penalista, o dolo e a mera culpa, ou graus da culpa, relevam a dois títulos: (1) como
elementos da ilicitude, na medida em que se reportam à adesão ou à falta de deveres de cuidado exigíveis
para que a conduta não fosse contrária à conduta assumida pelo devedor; (2) como elementos do juízo
de censura, na medida em que essa adesão ou omissão de deveres de cuidado permitiu que o devedor
auferisse determinado ganho.
O não cumprimento doloso exprime uma relação mais forte entre o comportamento ilícito e a
vontade do devedor. E por isso, merece maior reprovação. A negligência traduz uma ligação menos forte
entre a vontade e a falta de cumprimento. Umas vezes, traduz-se em o devedor, apesar de ter previsto a
falta de cumprimento como efeito possível da sua conduta, ter aceitado precipitada ou levianamente que
poderia cumprir, i.e., não se conforma com o resultado em que se desdobra o não cumprimento.
Outras vezes, a negligência consistirá em o devedor, censuravelmente, não se ter apercebido
sequer da possibilidade da falta de cumprimento como efeito da sua conduta.

DIOGO CASQUEIRO 153


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A negligência do devedor pode verificar-se em vários momentos que processam a vida da
relação obrigacional: na altura da constituição da obrigação, na preparação da prestação ou na execução
da prestação.
A distinção entre as duas modalidades de culpa não assume aqui tanta importância como em
sede de responsabilidade extra-obrigacional. Isto porque, no entender do Prof. ANTUNES VARELA, não é
aplicável agora o disposto no art. 494º. Mas já terá interesse, para o Autor, em disposições como os arts.
814º e 815º; 853º/1, a); 956º e 957º; 1134º; 1151º, ...
Não há culpa do devedor, sempre que o não cumprimento seja imputável a facto do credor ou
de terceiro (sem prejuízo do art. 800º) ou seja devido a casos de força maior ou caso fortuito.

 Presunção de Culpa

A culpa no devedor na responsabilidade obrigacional é apreciada nos termos prescritos para a


responsabilidade delitual, por força do art. 799º/2, que remete para o art. 487º/2, i.e., ou seja é apreciada
em abstracto (e não em concreto), mas tendo em atenção as circunstâncias do caso concreto (art. 487º/2,
in fine): colocado naquela situação, como teria procedido um homem de diligência normal (bonnus pater
familiae)? A consequência de assim ser é que tem inteira aplicação aqui o disposto no art. 488º, a
propósito da inimputabilidade.
Por força da mesma remissão, também aqui a negligencia inclui, não só a falta de diligência, a
deficiência da vontade, mas também a falta de qualidades, aptidões ou de discernimento exigíveis do
devedor. A responsabilidade contratual deve funcionar, dizem alguns, por forma a que cada contraente
possa confiar em que o outro possui as qualidades necessárias para a regular execução da prestação a que
se obrigou. Esta espécie de garantia tácita constitui o principal fundamento dos laivos de objectividade
existentes na noção de culpa geralmente aceite pela doutrina.

Já quanto à prova da culpa, ao ónus probatório, as coisas correm de modo diferente do que
sucede na responsabilidade delitual: nesta, é ao lesado, na falta de presunções especiais de culpa, que
cabe fazer a prova da culpa do lesante, tal como de todos os outros pressupostos da obrigação de
indemnizar (art. 487º/1) – probatio diabolica; nesta, nas palavras do art. 799º/1, é ao devedor que
incumbe provar que a falta de cumprimento não procede de culpa sua.
É que neste caso, o dever jurídico violado está de tal forma personalizado no devedor, que se
justifica que seja este a pessoa onerada com a alegação e a prova das razoes justificativas do não
cumprimento.
É, contudo, ao credor que incumbe a prova do facto ilícito. Se houver cumprimento defeituoso,
ao credor compete fazer prova do defeito, como elemento constitutivo do seu direito de indemnização.
Nas obrigações de meios, não bastará a prova da não obtenção do resultado previsto, para que
se prove o não cumprimento. É necessário provar que o esforço exigível necessário a produzir o resultado
previsto não foi realizado.

Exposição do Prof. MENEZES LEITÃO

DIOGO CASQUEIRO 154


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Também este requisito aparece exigido, uma vez que para que o devedor se constitua em
responsabilidade, a sua falta de cumprimento tem que ser culposa (art. 798º), ainda que, conforme adiante
se desenvolverá, a culpa do devedor se presuma (art. 799º/1). Caberá, pois, ao devedor demonstrar que
não teve culpa na violação do vínculo obrigacional, que não lhe possa ser pessoalmente censurável o
facto de não ter adoptado o comportamento devido, o que sucederá sempre que esse não cumprimento
seja devido a facto do credor, de terceiro, ou a caso fortuito ou de força maior.
A culpa revestirá igualmente as modalidades de dolo (directo, necessário e eventual) ou
negligência (consciente e inconsciente).
Ambas as modalidades são, regra geral, susceptíveis de gerar responsabilidade do devedor. Mas
em certos casos a lei limita a responsabilidade do devedor ao dolo, como sucede na hipótese de ocorrência
de mora do credor (art. 814º e 815º), ou no âmbito dos contratos gratuitos (responsabilidade do doador –
art. 956º e 957º –, do comodante – art. 1134º – ou do mutuante a título gratuito – art. 1151º).
A lei vem impor na responsabilidade obrigacional a apreciação da culpa segundo a diligência
do bom pai de família (remissão do art. 799º/2 para o art. 487º/2).

Sucede que, embora os pressupostos da responsabilidade obrigacional sejam idênticos aos da


delitual, vigoram regras diferentes para a prova desses mesmos pressupostos. O art. 799º vem referir que
incumbe ao devedor provar que a falta do cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não
procede de culpa sua, o que implica o estabelecimento de uma presunção de culpa em relação ao devedor
de que o incumprimento lhe é imputável, dispensando-se assim o credor de efectuar a prova
correspondente (art. 351º/1).
Relativamente aos outros pressupostos da responsabilidade obrigacional (facto ilícito, dano e
nexo de causalidade) eles não se encontram referidos na presunção do art. 799º, o que levaria à aplicação
do art. 342º/1, já que sendo os restantes pressupostos factos constitutivos do direito à indemnização,
teriam que ser provados pelo credor para que o tribunal julgue a acção procedente.
No entanto, tendo a responsabilidade obrigacional como pressuposto a violação prévia de uma
obrigação, esta não se pode constituir sem a existência prévia de um direito de crédito, cuja existência
tem assim que ser provada pelo credor (art. 342º/1). O cumprimento da obrigação aparece como facto
extintivo desse direito de crédito, o que nos termos do art. 342º/2, leva a que tenha que ser provado pelo
devedor.
Mas, nestes termos, se o credor provar a existência do direito de crédito, parece que ficará
dispensado de provar a inexecução da obrigação, uma vez que é o devedor que tem de provar o seu
cumprimento. Se o facto ilícito não for a mera inexecução da obrigação (abstenção), mas antes uma sua
conduta positiva, como o cumprimento defeituoso, ou a violação de uma obrigação de conteúdo negativo,
já será o credor a ter que provar essa conduta: o art. 342º/2 não dispensa a prova da inexecução dessa
obrigação.
Quanto ao dano, parece claro que tem de ser provado pelo credor.
Relativamente ao nexo de causalidade: enquanto a maioria dos autores propugna que a sua prova
deve caber ao credor (ANTUNES VARELA, CARNEIRO DA FRADA e ALMEIDA COSTA), alguma doutrina

DIOGO CASQUEIRO 155


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vem antes atribuí-la ao devedor. É o caso de MENEZES CORDEIRO que considera que a presunção do art.
799º é um de faute, a qual não consistiria numa presunção de culpa, mas antes numa presunção
simultânea de ilicitude, culpa e nexo de causalidade entre o facto e os danos, cabendo assim ao devedor
a demonstração. MENEZES LEITÃO acha que o art. 799º estabelece uma presunção de culpa nos termos
gerais, pelo que a prova do nexo deverá caber ao credor.

 Dano. Nexo de causalidade entre o facto e o dano

Exposição do Prof. ANTUNES VARELA

A falta de cumprimento só dá lugar à obrigação de indemnizar se o credor sofrer com ela algum
prejuízo. Sem dano (patrimonial ou não) não existe responsabilidade civil.
Nos danos indemnizáveis cabe, não só o dano emergente (a que se refere o art. 564º), como o
lucro cessante, constituído pelos benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão.
Tudo quanto foi dito a propósito da classificação dos danos e da limitação dos danos
sobrevindos ao lesado para efeito da fixação e do cálculo da indemnização para a responsabilidade
delitual56 tem plena aplicação nesta sede.
Para ANTUNES VARELA, as únicas diferenças a registar são as que resultam da inaplicabilidade
do disposto no art. 494º ao domínio da responsabilidade contratual e da não ressarcibilidade dos danos
morais ou não patrimoniais sofridos pelo credor. em sentido diverso, admitindo a aplicação do art. 494º,
VAZ SERRA e MENEZES LEITÃO. Por um lado, afirma aquele A., não se admite que a indemnização fique
aquém do montante do dano sofrido pelo credor, atentas as expectativas criadas pela constituição do
vínculo obrigacional. E, como, por essa razão, se não concebe, mesmo no caso de mera culpa, uma
indemnização de valor inferior ao montante do dano, de algum modo se compreende também que ele
não possa exigir indemnização pelos danos morais que haja suportado com a falta de cumprimento. Até
porque, de outra forma, se introduziria no capitulo da responsabilidade contratual um factor de séria
perturbação da certeza e segurança no comércio jurídico.

Pela nossa parte, o A., e ressalvado o respeito, tem razão, mas só em parte. Vejamos: o ponto
de partida não poderá deixar de ser a análise da finalidade da responsabilidade civil: sabemos já do
capítulo da responsabilidade civil delitual que é ela a compensação de quem sofre um dano, por esses
mesmos danos. Ora, aqui a finalidade de cada modalidade de responsabilidade é diversa. Na
responsabilidade extra-obrigacional, estamos perante uma situação em que uma pessoa é titular de um
direito (que não de crédito) absoluto. E um terceiro, ao violar um dever, que não é especificamente seu,
mas generalmente de todos, deve ressarci-lo desse dano. Mas se o violou com negligência, e porque o
dever de cuidado não recaía pessoalmente sobre si, então não se poderia impôr o mesmo nível de cuidado
a essa pessoa que a uma adstrita pessoal ou especificamente a determinada obrigação jurídica. E, por

56 Vide, por todos, DIOGO CASQUEIRO, Direito das Obrigações, pp. 113 e ss. e 125 e ss.

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essa razão, faz sentido a norma do art. 494º nessa sede. Já não na responsabilidade obrigacional, porque,
a ser dessa forma, premiar-se-iam os descuidados na constituição, preparação e execução da relação
obrigacional sobre aqueles que lidam com as suas obrigações de forma plenamente diligente e
responsável. De facto, a relação obrigacional cria um dever pessoalíssimo, que recai apenas sobre quem
o assume (ressalvado os terceiros que por ele possam actuar): e quem o assume, não o pode, ou deve,
fazer, bem como conduzir, de forma leviana e descuidada. Admitir esta redução seria não compensar o
credor pelo dano sofrido em toda a sua extensão, quando este apenas o sofreu porque confiou
legitimamente nas qualidades da contraparte.
Já quanto à não ressarcibilidade dos danos não patrimoniais, parece-nos que não pode ser aceita
esta tese do Autor, sendo muito mais defensável a posição de ALMEIDA COSTA57 e MENEZES LEITÃO. De
facto, não há, salvo excepções, diferenças essenciais entre a responsabilidade contratual e a
extracontratual, que justifiquem o afastamento do art. 496º em sede da primeira. E esta não é uma delas.
Embora seja verdade que no domínio do incumprimento das obrigações em sentido técnico se produzam
tais danos com menor intensidade e frequência, podem verificar-se hipóteses em que bem se justifique
uma compensação por danos não patrimoniais, dentro do critério do art. 496º. É pouco convincente a
alegação de uma dificuldade acrescida que exista, porventura, em certos casos, na prova e apreciação
desses danos, ou a de eventuais factores de insegurança que se introduzam no comércio jurídico. Com
efeito, sempre funciona o requisito de que os danos não patrimoniais apresentem suficiente gravidade. E
muito menos se aceita a procedência do argumento sistemático derivado da colocação do art. 496º. De
resto, a lei refere-se apenas ao prejuízo causado ao credor pelo inadimplemento, sem que se estabeleça
distinção alguma entre danos patrimoniais e não patrimoniais (arts. 798º e 804º/1).
É que, e em suma, ao contrário do que pretende ANTUNES VARELA, os arts. 494º e 496º não se
completam, mas, antes, têm um âmbito de aplicação diverso. O funcionamento do art. 496º não depende
de haver ou não atenuação da responsabilidade, nos termos do art. 494º.

Afirma a doutrina que é aplicável inteiramente, nesta sede, o art. 563º, no que concerne ao nexo
de causalidade entre o facto e o dano. Assim, para o estabelecimento desse nexo, surgiram as seguintes
teorias-critério:

a) teoria da equivalência das condições

Igualmente denominada teoria da conditio sine qua non, considera causa de um evento toda e
qualquer condição que tenha ocorrido para a sua produção, em termos tais que a sua não ocorrência
implicaria que o evento deixasse de se verificar.
Aplicada ao Direito, esta teoria produz resultados absurdos. Ao se afirmar a relevância de todas
as condições para o processo causal, já que por si nenhuma teria força suficiente para afastar a outra, o
resultado é abdicar-se de efectuar uma selecção de condições relevantes juridicamente. A teoria da
conditio sine qua non não fornece uma exacta definição de causalidade, mas antes uma regra geral
descritiva.

57 ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, Almedina, 11ª edição, Coimbra, 2008, pp. 603 e ss.

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b) teoria da última condição

Esta teoria só considera como causa do evento a última condição que se verificou antes de este
ocorrer e que, portanto, o precede directamente. Apenas admite a indemnização de um dano quando ele
seja consequência directa e imediata da inexecução.
A teoria não, porém, aceitável, já que a acção não tem que produzir directamente o dano,
podendo produzi-lo apenas indirectamente e nem sequer há obstáculos a que decorra um lapso de tempo
considerável entre o facto ilícito e o dano – art. 564º/2. Seria injusto colocar toda a relevância do processo
causal na última condição, que muitas vezes é provocada por uma condição antecedente.

c) teoria da condição eficiente

Pretende esta teoria que, para descobrir a causa do dano, terá que se efectuar uma avaliação
quantitativa da eficiência das diversas condições do processo causal, para averiguar qual a que se
apresenta mais relevante em termos causais. Mas escolher a condição mais eficiente em termos causais
apenas é possível remetendo para o ponto de vista do julgador, o que acaba por redundar num
subjectivismo integral.

d) teoria da causalidade adequada

Esta é a posição que é defendida maioritariamente na doutrina. Neste sentido, ANTUNES


VARELA e ALMEIDA COSTA. Para que exista nexo de causalidade entre o facto e o dano não basta
que o facto tenha sido em concreto causa do dano, em termos de conditio sine qua non. É necessário que,
em abstracto, seja também adequado a produzi-lo, segundo o curso normal das coisas.
A averiguação da adequação abstracta do facto a produzir o dano só pode ser feita a posteriori,
através da avaliação se seria possível que a prática daquele facto originasse aquele dano (prognose
póstuma). Aceita a tese que essa avaliação tome por base não apenas as circunstâncias normais que
levariam um observador externo a efectuar um juízo de previsibilidade, mas também circunstâncias
anormais, desde que recognoscíveis ou conhecidas pelo agente.
A teoria remete no fundo para questões de imputação subjectiva, podendo, nessa medida,
assumir-se como uma fórmula vazia.
Esta a teoria que se harmoniza com a lei – art. 563º. A norma parte da teoria da equivalência das
condições. Mas a introdução do advérbio “provavelmente” faz supor que não está em causa apenas a
imprescindibilidade da condição para o desencadear do processo causal, exigindo-se ainda que essa
condição, de acordo com um juízo de probabilidade, seja idónea a produzir um dano, o que corresponde
à consagração da teoria da teoria da causalidade adequada.

e) teoria do fim da norma violada

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Esta a teoria defendida por MENEZES LEITÃO e MENEZES CORDEIRO. Defendem os
perfilhadores desta tese que para o estabelecimento do nexo é apenas necessário apurar se os danos que
resultaram do facto correspondem à frustração das utilidades que a norma visa conferir ao sujeito através
do direito subjectivo ou da norma de protecção. A questão acaba por se reconduzir a um problema de
interpretação de conteúdo e fim especifico da norma que serviu de base à imputação dos danos.
Pela nossa parte, não podemos deixar de discordar desta orientação. De facto, a solução apresentada
peca, com o devido respeito ressalvado, por não responder à questão. O problema é o de saber como se
estabelece o limite, e portanto, qual a extensão do nexo que une o facto ao dano. A teoria em apreço parte
de um pressuposto que cremos errado, por ser o fim que quer atingir: o de que os danos resultaram do
facto, quando isso é exactamente o que se pretende apurar: quais os danos que são resultantes, em termos
juridicamente relevantes, do facto praticado pelo agente?

Exposição do Prof. MENEZES LEITÃO

 O dano

Se o devedor incumpriu o comando obrigacional, mas tal incumprimento não provocou danos
ao credor, não fica sujeito a responsabilidade. Em virtude do regime unitário da obrigação de
indemnização (art. 562º e ss), onde se encontra a forma prevista para o cálculo dos danos, verifica-se que
também as responsabilidade obrigacional se deve efectuar primariamente a reconstituição natural (art.
562º), apenas se realizando a indemnização em dinheiro quando a reconstituição natural não seja
possível, não repare inteiramente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor (art. 566º).
Para alem disso, no âmbito dos danos compreender-se-ão tanto os danos emergentes como os lucros
cessantes (art. 564º/1), bem como os danos futuros, se forem previsíveis, devendo o tribunal remeter a
fixação da indemnização para decisão ulterior sempre que não sejam determináveis (art. 564º/2).
Diferentemente em relação à responsabilidade delitual, na obrigacional, a indemnização abrange o
chamado interesse contratual positivo ou de cumprimento (as utilidades que se frustraram se virtude da
não realização da prestação, devendo a indemnização colocar o credor na situação em que estaria se a
obrigação tivesse sido voluntariamente cumprida).
Tem-se discutido se serão igualmente extensíveis à responsabilidade contratual disposições
referentes ao cálculo dos danos colocadas em sede da responsabilidade delitual, como a limitação da
indemnização em caso de mera culpa (art. 494º) ou a ressarcibilidade dos danos morais (art. 496º).
Quanto à primeira, a maioria da doutrina tem considerado que esta não deve ser transposta para
a obrigacional. Apenas PESSOA JORGE se pronunciou no outro sentido. MENEZES LEITÃO vem afirmar
que são raros os casos de aplicação da disposição, mas não há dúvida que a possibilidade de a ela recorrer
deve ocorrer igualmente no âmbito da responsabilidade contratual.
Relativamente à segunda, têm-se pronunciado contra ela PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA,
com o argumento de que ela introduziria no âmbito da responsabilidade contratual um factor de incerteza
e insegurança no comércio jurídico, levando à tentativa de converter em dinheiro muitos prejuízos
relativamente insignificantes, o que redundaria num aumento inglório da litigiosidade nos tribunais. A

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maioria da doutrina e jurisprudência é, porém, claramente favorável à ideia de ressarcibilidade do dano
moral: assim, MENEZES LEITÃO, CUNHA GONÇALVES, VAZ SERRA, GALVÃO TELLES, GOMES DA SILVA,
ALMEIDA COSTA, RIBEIRO DE FARIA, e PINTO MONTEIRO.

 O nexo de causalidade

O art. 798º vem exigir um nexo de causalidade entre o facto e o dano na responsabilidade
obrigacional, ao referir que o devedor só responde pelos danos que causa ao credor. as regras para o
estabelecimento do nexo de causalidade são exactamente as mesmas que vigoram no âmbito da
responsabilidade delitual, uma vez que o art. 563º é igualmente aplicável nesta sede.

3.3. Responsabilidade do devedor por actos dos auxiliares

Exposição do Prof. ANTUNES VARELA

A impossibilidade da prestação, sendo imputável a terceiro, exonera, em princípio, o devedor


de responsabilidade. Mas a solução já seria injusta se a impossibilidade proviesse de pessoas que
legalmente representam o devedor ou que o devedor utiliza no cumprimento, como seus auxiliares. De
contrário, o credor ficaria injustificadamente sujeito a que terceiros, estranhos à relação, em cuja
designação ele não teve nenhuma interferência, se substituíssem ao devedor originário em grande parte
da responsabilidade deste.
Para estes casos rege o art. 800º/1, afirmando a responsabilidade do devedor face ao credor,
quando assim acontece, estipulando-se mesmo uma equiparação desses actos a actos do próprio devedor.
Quanto aos representantes legais, a responsabilidade lançada sobre o devedor, neste domínio da
responsabilidade civil, afasta-se do que é comandado pelo direito penal, e bem se compreende. Se a
actividade do representante se exerce em nome e no interesse do representado, justo é que o património
deste (e não do representante) recaiam as consequências (boas ou más) do exercício daquela actividade.
e a doutrina aplicável aos representantes directamente designados pela lei vale ainda, com as necessárias
acomodações, para os representantes escolhidos pelo tribunal ou pelo próprio devedor.
A responsabilidade lançada sobre o devedor abrange ainda os actos dos seus auxiliares
(mandatários, procuradores, comissários...), contanto que o sejam no cumprimento da obrigação. Trata-
se de uma verdadeira responsabilidade objectiva, na medida em que para ela se não exige culpa do
devedor (in eligendo, in instruendo, in viligando).
Os termos em que a responsabilidade é definida logo mostram, no entanto, quais são os seus
limites. O devedor responde como se os actos dos seus representantes legais ou auxiliares (quer culposos,
quer dolosos) fossem praticados por ele próprio: por consequência, se estes tiverem sido agido sem culpa,
nenhuma responsabilidade lhe poderá advir da sua actuação. A menos que o próprio devedor tenha
procedido culposamente na escolha do auxiliar, nas instruções que lhe deu ou na forma como vigiou a
sua actividade.

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Esta fonte de responsabilidade objectiva do devedor não exprime, porém, nenhum valor de
ordem pública. E compreende-se mesmo que o devedor pretenda libertar-se dela, nomeadamente quando
a actuação dos auxiliares seja habitual ou condicionada (quanto à sua escolha) por certos requisitos de
ordem legal.
Por isso se permite que a responsabilidade do devedor seja convencionalmente excluída ou
limitada por acordo prévio dos interessados, contanto que a exclusão ou limitação não compreenda actos
que representam a violação de deveres impostos por normas de ordem pública – art. 800º.
No entanto, a limitação ou exclusão de responsabilidade (que pode abranger tanto o dolo como
a negligência) se refere aos actos de terceiros, e não à falta de cumprimento imputável ao devedor – esta
proibida expressamente pelo art. 809º.
Por outro lado, é líquido que a ressalva do nº 2 do art. 800 visa fundamentalmente evitar que o
acordo prévio legitime a prática de actos, por parte dos representantes legais ou dos auxiliares, que sejam
contrários aos deveres impostos por normas de ordem pública. É nesse sentido que deve ser interpretada
e aplicada a exigência legal de que a exclusão ou limitação de responsabilidade não compreenda actos
daquela natureza.
Por fim, faça-se notar que o regime fixado pelo art. 800º é diverso do estabelecido pelo art. 500º,
em sede de responsabilidade extracontratual. Por um lado, o regime do art. 800º é mais amplo porque
não se exige relação de comissão. Entenda-se que por relação de comissão, querem ANTUNES VARELA e
MARIA DA GRAÇA TRIGO significar a existência de um nexo de subordinação do comissário perante o
comitente; por outro, o regime do art. 800º distancia-se porque se ficciona que conduta do auxiliar como
se fosse a conduta do devedor.

Exposição do Prof. MENEZES LEITÃO

Em princípio, a responsabilidade do devedor cessa sempre que este demonstrar que o facto é
imputável a terceiro, uma vez que nesse caso não se pode considerar que ele tenha actuado com culpa na
violação da sua obrigação (art. 799º/1). Não seria, no entanto, correcto que essa regra se aplicasse sempre
que um terceiro fosse representante legal do devedor ou alguém por este utilizado para o cumprimento
da obrigação, uma vez que nestes casos a actuação do terceiro se exerce em benefício ou debaixo do
controle do devedor, podendo aquele ser visto como uma longa manus deste. Justamente por esse motivo,
o art. 800º/1 estabelece uma situação de responsabilidade objectiva do devedor que assenta numa
equiparação da conduta do auxiliar ou representante legal à conduta do próprio devedor, por forma a
evitar que este se pudesse exonerar da sua responsabilidade, imputando àqueles o comportamento que
conduziu à violação da obrigação. O risco resultante da actuação dos representantes legais ou dos
auxiliares do cumprimento é assim atribuído ao próprio devedor.
Apesar da equiparação efectuada no art. 800º, a doutrina não tem deixado de distinguir a
situação do representante legal em relação à do auxiliar do cumprimento, em relação à justificação da
atribuição da responsabilidade pelo risco. Efectivamente, a representação legal é estabelecida em função
da incapacidade do devedor, e apenas abrange actividades lícitas, como o exercício dos direitos e o
cumprimento das obrigações, não ocorrendo a representação legal em relação a actuações ilícitas como

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o incumprimento. Só que, ao não se estender a representação ao incumprimento das obrigações, admitir-
se-ia que o incumprimento determinado pelo representante legal viesse a beneficiar o devedor ou o seu
património, sem que, no entanto, o credor pudesse exigir qualquer indemnização. Através da norma do
art. 800º, pretende-se precisamente estabelecer que os actos de incumprimento determinados pelo
representante legal equivalem a actos determinados pelo próprio devedor.
Já quanto aos auxiliares do cumprimento, corresponde a situação a casos em que o devedor
recorre por determinação própria a terceiros, os quais podem ser ou não investidos de poderes de
representação, mas que são em qualquer caso utilizados na realização da prestação devida, dilatando-se
assim, através desse concurso, a capacidade fáctica de prestar. Ora, essa extensão da capacidade de
cumprimento por parte do devedor através da utilização dos auxiliares deve ser igualmente acompanhada
por uma extensão da responsabilidade do devedor pelos actos por ele praticados, sem o que a posição do
credor ficaria enfraquecida. Efectivamente, os auxiliares do cumprimento não são devedores pelo que
não poderiam ser responsabilizados pelo credor pelo incumprimento das obrigações do devedor, a menos
que tivesse concomitantemente praticado um ilícito delitual. Daí que se se admitisse que o devedor
pudesse exonerar-se da sua obrigação invocando o comportamento do seu auxiliar, a negligência deste
repercutir-se-ia sempre sobre o credor, que não poderia pedir indemnização a nenhum deles. A lei
estabelece, pois, no art. 800º, a responsabilidade objectiva dos actos praticados pelo auxiliar. O seu
fundamento é que a utilização de auxiliares estende a capacidade de prestação por parte do devedor e
deve, por isso mesmo, ser considerada como um risco dessa actividade.

Os pressupostos de aplicação do art. 800º são diversos dos do art. 500º. Não se exige uma
relação de comissão entre o devedor e o representante legal ou auxiliar, bastando o próprio vínculo da
representação legal ou a mera utilização do terceiro para a realização da prestação.
Exige-se, por outro lado, que a actuação do representante legal ou auxiliar represente uma
violação do vínculo obrigacional58, tendo a doutrina discutido se nesta sede se abrange apenas a violação
do dever principal ou todos os deveres acessórios de conduta. Uma vez que a tutela destes deveres
acessórios de conduta pode ser enquadrada na terceira via da responsabilidade e, dado que, entre nós, o
art. 500º, ao contrário do que sucede no direito alemão, permite igualmente estabelecer uma
responsabilidade objectiva por facto de terceiro, parece preferível considerar estar-se perante uma lacuna
a integrar caso a caso.
A nossa lei vem admitir no art. 800º/2 que a responsabilidade do devedor por actos dos seus
representantes legais ou auxiliares possa ser convencionalmente limitada ou excluída mediante acordo
prévio entre as partes, desde que a exclusão ou limitação não compreenda actos que representem a
violação de deveres impostos por normas de ordem pública. Esta exclusão, que se estende a qualquer
comportamento do auxiliar, mesmo que doloso, é admissível uma vez que não confere ao devedor a
irresponsabilidade por factos próprios seus (excluída pelo art. 809º). No entanto, a exclusão da
responsabilidade por actos dos auxiliares não pode representar a violação de normas de ordem pública,

58Estão excluídos da responsabilidade os casos em que ocorra quanto ao representante ou auxiliar causas de exclusão
obrigacional da ilicitude. Assim, PESSOA JORGE e CUNHA E SÁ.

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como será o caso sempre que a actuação do auxiliar possa implicar a lesão do direito à vida ou à
integridade física ou psicológica do credor. No mesmo sentido, ANTUNES VARELA e RIBEIRO DE FARIA.

3.4. Mora do devedor

Exposição do Prof. ANTUNES VARELA

A mora do devedor é o atraso culposo no cumprimento da obrigação. O devedor incorre em


mora quando, por causa que lhe seja imputável, não realiza a prestação no tempo devido, continuando a
prestação a ser ainda possível.
Se a prestação for negativa, haverá falta de cumprimento e não simples mora, sempre que a
obrigação seja violada.
Há casos em que, tendo a prestação um prazo certo, o facto de ela não ser realizada no tempo
devido implica desde logo o não cumprimento definitivo, pela perda do seu interesse para o credor (art.
808º/1), sendo certo que a perda do interesse do credor é apreciada objectivamente.
Em contrapartida, há casos em que, como sucede no comum das obrigações pecuniárias, a
prestação mantém sempre o seu interesse para o credor, mesmo que não seja realizada na data estipulada.
Se, porém, uma prestação, seja qual for a duração do seu interesse para o credor, se inserir num
contrato bilateral, não seria justo manter qualquer das partes indefinidamente vinculada à sua
contraprestação, com o fundamento de que a prestação prometida pela outra continua a ter interesse para
ela.
E, por isso que o art. 808º/1 inclui ainda na rubrica do não cumprimento definitivo os casos em
que a prestação, apesar de objectivamente continuar a ter interesse, não seja realizada dentro do prazo
que, razoavelmente, for fixado pelo credor.
Este prazo, é um prazo-limite, que o credor terá de fixar sob cominação de considerar a
obrigação como não cumprida. É um prazo especial, que tanto vale para as obrigações puras, como para
as sujeitas a termo (dilatório ou peremptório), conquanto nada impeça que ele seja fixado logo no
momento constitutivo da obrigação.

 Requisitos

Para que haja mora, alem da culpa do devedor, considera os autores que é necessário que a
prestação seja, ou se tenha tornado, certa, exigível e líquida.
O acerto destes requisitos mede-se, no entanto, pela sua inclusão nos pressupostos essenciais da
mora, que são a ilicitude e a culpa.
Se a prestação não é certa, porque, cabendo a sua determinação ao credor ou a terceiro, estes
ainda não efectuaram a escolha, não haverá mora do devedor, porque o retardamento no cumprimento
procede de causa que lhe não é imputável.
Mas, se a incerteza da prestação provém apenas de o devedor não ter efectuado ainda a escolha
que lhe incumbe fazer, há mora.

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Se a obrigação é ilíquida (porque o seu montante ainda não está apurado), também a mora não
se verifica por não haver culpa do devedor no atraso do cumprimento. Porém, se a falta de liquidez
provém de causa imputável ao devedor, cessa a regra (art. 805º/3, in fine).
Relativamente à exigibilidade, dá-se, em princípio como assente que não pode, com efeito,
haver mora, enquanto a prestação se não torna exigível (obrigação sujeita a prazo que ainda se não venceu
ou, por maioria de razão, a condição que ainda não se verificou).
Mas também nesse aspecto há que introduzir uma limitação, ligada à mesma ideia de culpa do
devedor. Se a dívida não for exigível, por não ter havido a necessária interpelação do obrigado, mas a
falta tiver sido provocada por este, haverá mora, nos termos do art. 805º/2, c), desde a data em que a
interpelação, normalmente teria sido efectuada.
No caso de a prestação integrar u contrato bilateral, a excepção de não cumprimento afastará a
mora do devedor, por falta de ilicitude, enquanto o credor não tiver efectuado a contraprestação ou
oferecido o seu cumprimento simultâneo.
De harmonia com o art. 799º/1, uma vez verificados os pressupostos da mora, é ao devedor que
incumbe afastar a presunção de culpa que recai sobre ele. A presunção pode ser afastada pelas mais
variadas circunstâncias.

 Momento da constituição em mora

Neste ponto, é fundamental saber qual a natureza da obrigação, quanto ao tempo do vencimento
(art. 805º).
Se é pura, só há mora após a interpelação de cumprimento (art. 805º/1). A mora (ex persona)
está nesse caso dependente da interpelação, que pode ser judicial ou extrajudicial.
Tendo a obrigação prazo certo, não é necessário que haja interpelação para haver mora. Por
força do art. 805º/2, a), há mora desde que se vença o prazo e o devedor não cumpra culposamente.
Quando o prazo seja incerto, vale o nº 1. Há que efectuar uma precisão: esta mora ex re, desencadeada
pelo mero vencimento da obrigação, dá-se quando mais nenhuma actividade do credor ou de terceiro se
torna necessária para que o obrigado possa e deva efectuar a prestação.
E assim sucede nas obrigações em que o devedor, obrigado a realizar a prestação no domicilio
do credor, omite esse comportamento, i.e., nas obrigações de entrega. Mas já não nas obrigações de
colocação: nesse caso, findo o prazo, é necessário que o credor procure a prestação e o devedor a não
realize, para que haja mora.
Outros dois casos há em que se prescinde de interpelação: o primeiro é o da interpelação ter
sido impedida pelo próprio devedor. Neste caso o devedor considera-se interpelado desde a data em que,
processando-se as coisas com regularidade, o teria sido.
O segundo caso é o de a obrigação provir de facto ilícito extracontratual (art. 805º/2, b)). A
mora conta-se aí a partir da prática do facto ilícito. Assim se explica, aliás que o art. 566º/2, no cálculo
da indemnização a pagar em dinheiro ao lesado, mande tomar em linha de conta todos os danos por ele
sofridos desde a prática do facto ilícito até à data mais recente a que o tribunal puder atender, sem
exclusão dos danos futuros.

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Para a correcta interpretação da lei, há, porém, que conjugar hoje o princípio fixado na alínea
b) do nº 2 do art. 805º com a regra dos créditos ilíquidos (art. 805º/3) e ainda com a especial solução do
art. 806º, quanto aos danos moratórios das obrigações pecuniárias.

Exposição do Prof. MENEZES LEITÃO

Art. 804º/1 – a mora do devedor consiste na situação em que a prestação, embora ainda possível,
não foi realizada no tempo devido, por facto imputável ao devedor. É, pois exigível que: (1) que a
prestação ainda seja possível, senão teríamos antes impossibilidade definitiva do cumprimento (art. 790º
ou 801º) ou incumprimento definitivo (art. 798º); (2) que a não realização da prestação seja imputável
ao devedor, caso contrário a hipótese é antes de impossibilidade temporária (art. 792º).
É necessário que ainda seja possível realizar a prestação em data futura. Por esse motivo, em
certo tipo de obrigações não se admite a ocorrência de mora. Estão nesta situação as obrigações de
conteúdo negativo e as obrigações em relação às quais seja estipulado um prazo essencial de
cumprimento, que não possa ser ultrapassado sem perda do interesse do credor (obrigações com prazo
absolutamente fixo). Nestes casos, a não realização da prestação no tempo devido torna-a inútil para o
credor e acarreta, pois, o incumprimento definitivo da obrigação (art. 808º).

A mora depende, por outro lado, de a prestação não ser realizada em tempo devido. É necessário,
assim, recorrer às regras de determinação do tempo do cumprimento para averiguar se o devedor está ou
não em situação de mora – arts. 777º e ss.
A regra é a de que as obrigações são puras. Neste tipo de obrigações, o devedor só está em mora
depois de interpelado pelo credor a cumprir – art. 805º/1. E pode ser feita judicial ou extrajudicialmente.
Há, porém, casos em que a mora do devedor depende apenas de factores objectivos (mora ex
re), tornando-se irrelevante a existência ou não de interpelação pelo credor (art. 805º/2):

1. A obrigação ter prazo certo – a interpelação torna-se desnecessária, uma vez que,
nos termos do art. 805º/2, a), o decurso do prazo acarreta, por si, o vencimento da obrigação. Mesmo
nestes casos, em obrigações de colocação, o simples decurso desse prazo não basta para constituir o
devedor em mora, na medida em que o cumprimento pressupõe uma actividade do credor. Apenas assim
nas obrigações de entrega isto se verifica;
2. A obrigação provier de facto ilícito, uma vez que se o devedor tiver praticado um
facto ilícito a regra é a de que deve imediatamente proceder à reparação das suas consequências,
independentemente da interpelação, contando-se a mora a partir do momento em que tem de indemnizar
(art. 805º/2, b));
3. O devedor impedir a interpelação, evitando, por exemplo receber a comunicação
que o credor lhe dirigir. Para evitar que o devedor beneficie com o seu comportamento incorrecto, o art.
805º/2, c) determina que o devedor se considera interpelado na data em que normalmente o teria sido;
4. O devedor declarar que não tenciona cumprir a obrigação. Declara MENEZES
LEITÃO que se deve acrescentar aos casos do art. 805º/2 o da situação de o comportamento do devedor

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ter tornado a interpelação sem sentido, o que acontece com a declaração antecipada de incumprimento.
Esta declaração torna a interpelação do credor totalmente desnecessária, devendo, por isso, considerar-
se que neste caso aquela declaração do devedor acarreta como efeito a sua constituição imediata em
mora; e ela ocorrerá ainda que a obrigação tenha prazo certo, acarretando ainda a perda do benefício do
prazo. Neste sentido se pronunciaram ainda GALVÃO TELLES, , ALMEIDA COSTA, MENEZES CORDEIRO,
e RIBEIRO DE FARIA. No sentido de que a declaração não produziria efeito algum, surgiu PESSOA JORGE,
com o argumento de que esta situação não vem enumerada no art. 805º, nem se justifica, em termos de
politica legislativa, que a declaração do devedor dispense o credor da interpelação ou de aguardar pelo
fim do prazo, uma vez que o benefício do prazo corre, por via de regra, em favor do devedor (art. 779º).
Alguma doutrina considera ainda que, perante esta declaração, o credor pode considerar logo o contrato
definitivamente incumprido. Esta é a posição de CALVÃO DA SILVA, de CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA
(que considera que, se a recusa declarada antes do vencimento não constitui incumprimento definitivo,
permite, no entanto, ao credor utilizar imediatamente os direitos correspondentes ao incumprimento
definitivo), ANTUNES VARELA e BRANDÃO PROENÇA, que considera que, após a declaração antecipada,
o credor fica dispensado de recorrer à intimação admonitória do art. 808º, para resolver o contrato ou
exigir a indemnização. MENEZES LEITÃO considera que a solução se apresenta como uma excessiva
penalização para o devedor, uma vez que é desproporcionado que o credor, perante esta declaração,
recorra imediatamente à resolução do contrato ou à indemnização por incumprimento definitivo.

Em qualquer das situações atrás previstas, o art. 805º/3 exige, no entanto, para que ocorra mora,
que a obrigação seja líquida, ou seja, que o seu quantitativo já se encontre determinado, uma vez que,
enquanto tal não suceder, a mora não se verifica. E isto só assim não é em duas situações:

1. A falta de liquidez ser imputável ao devedor, caso em que não deixa de se considerar
verificada a mora para evitar que o devedor beneficie de uma situação pela qual ele próprio é responsável;
2. Tratar-se de uma situação de responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco, caso em
que, apesar da iliquidez, se considera ocorrer mora a partir da citação para a acção de responsabilidade,
a menos que já ocorra mora com base na situação anterior. A propósito desta ressalva, uma importante
nota deve ser feita: a redacção desta norma, tal como foi dada pelo DL nº 262/83, levanta algumas
questões. A primeira é a de que o art. 566º/2 manda calcular a situação patrimonial do lesado com base
na data mais recente que possa ser considerada pelo Tribunal, o que implica considerar também os
prejuízos causados ao lesado com o atraso na liquidação da indemnização (eventuais juros
compensatórios). Cumulando-se essa solução com a contagem de juros de mora a partir da citação ocorre
uma duplicação, o que redunda num enriquecimento do lesado, dificilmente justificável. A maioria da
jurisprudência veio defender a insusceptibilidade de cumulação da actualização monetária da
indemnização com o pagamento de juros de mora, com o argumento de que tal constituiria um
enriquecimento sem causa para o lesado e, em consequência, limita a contagem de juros de mora à data
da prolação da sentença de 1ª instância. Mas outra orientação veio afirmar que a cumulação das duas
situações não envolveria enriquecimento sem causa, uma vez que a indemnização moratória visaria
compensar um prejuízo distinto do que é compensado com a actualização monetária da indemnização.

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Esta visaria manter actualizado o valor da indemnização, enquanto aquela se destinaria a compensar o
lesado pela demora na reparação dos prejuízos sofridos. A questão foi objecto de um Acórdão de
uniformização de jurisprudência do STJ 4/2002, de 9/V/2002, que fixou a doutrina segundo a qual,
sempre que a indemnização pecuniária por facto ilícito ou pelo risco tiver sido objecto de cálculo
actualizado, nos termos do art. 566º/2, vence juros de mora, por efeito do disposto no art. 805º/3 e 806º/1
a partir da decisão actualizadora, e não a partir da citação.

3.5. Efeitos da mora do devedor

A) Reparação dos danos moratórios

Exposição do Prof. ANTUNES VARELA

A mora tem dois efeitos fundamentais: obriga o devedor a reparar os danos que causa ao credor
e lança sobre o devedor o risco da impossibilidade da prestação. O facto de a prestação ser ainda possível,
por não se extinguir o interesse do credor, não impede que a mora possa causar a este prejuízos, mais ou
menos extensos.
São todos esses prejuízos, determinados nos termos dos arts. 562º e segs, que o art. 804º/1
manda reparar. Entre os danos moratórios avultam as despesas que o credor seja forçado a realizar para
satisfazer entretanto, o interesse a que se achava adstrita a prestação em falta e os benefícios ou lucros
que ele deixou de obter em virtude da falta do devedor.
Se o credor se recusar, legitimamente, a receber a prestação parcial que o devedor pretendia
efectuar, a mora e os respectivos danos reportar-se-ão a toda a prestação, e não apenas à parte que o
devedor não ofereceu ao credor. A resolução do contrato, quando a obrigação do faltoso se integre num
contrato bilateral, não é efeito da mora, só nascendo quando a mora se converta em não cumprimento
definitivo.
Tratando-se de obrigações pecuniárias, a lei presume inilidivelmente que há sempre danos
causados pela mora e fixa, em regra, desde logo, o montante desses danos.
Por um lado, garante-se uma indemnização efectiva ao credor a partir do dia da constituição em
mora (art. 806º/1). Por outro, identifica-se a indemnização com os juros legais da soma devida, salvo
convenção de juros mais altos ou diferentes.

Exposição do Prof. MENEZES LEITÃO

A primeira consequência da mora do devedor é a obrigação de indemnizar pelos danos que o


atraso da prestação causa ao credor (art. 804º/1). Hipótese de responsabilidade obrigacional que, no
entanto, concorre com o dever de prestar, em virtude de o credor conservar o direito à prestação
originária. Tem assim direito a uma indemnização pelos danos sofridos com o atraso da prestação. Esses
danos poderão consistir em despesas que o credor teve que suportar durante o período da mora para

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satisfazer as utilidades que lhe poderiam ser proporcionadas pela prestação; em lucros cessantes; e em
prejuízos.
A concessão de uma indemnização moratória depende da demonstração de que a não realização
da prestação no tempo devido causou efectivamente prejuízos ao credor. tratando-se de obrigações
pecuniárias, a lei resolve fixar legalmente uma tarifa indemnizatória por considerar o dano como
necessariamente equivalente à perda da remuneração habitual do capital (o juro – art. 806º). Estes juros
correspondem aos juros legais. No entanto, as partes podem ter estipulado como remuneração do capital
um juro mais elevado ou um juro moratório diferente do legal, senda esta nesse caso a taxa aplicável (art.
806º/1). No caso, porém, de responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco, concede-se ao credor a
possibilidade de provar que a mora lhe causou danos superiores a esse juros e exigir a indemnização
correspondente (art. 806º/3).

B) Inversão do risco de perda ou deterioração da coisa (perpetuatio obligationis)

Exposição do Prof. ANTUNES VARELA

O segundo efeito típico da mora, retratado no art. 807º, é o de que o devedor se torna responsável
pelo prejuízo que o credor tiver em consequência da perda ou deterioração daquilo que deveria entregar,
mesmo que esses factos lhe não sejam imputáveis.
Ressalva-se, entretanto, a possibilidade do devedor de alegar e provar que a perda ou
deterioração da coisa se teria igualmente verificado, na hipótese de a obrigação ter sido oportunamente
cumprida. E nesse caso, e apenas nesse, a causa fortuita que impossibilitou a realização da prestação
recobrirá a sua eficácia liberatória normal.
A perda da coisa, por causa não imputável ao obrigado, deveria arrastar normalmente consigo a
extinção da obrigação. Esta mantém-se devido ao facto da mora, a qual, neste sentido, perpetua a
obrigação.
Pelos próprios termos da lei, facilmente se conclui que a sanção se refere, de modo especial, às
obrigações de prestação de coisa, e que todo o seu interesse está nos casos em que, tendo havido
transferência do domínio ou de outro direito sobre a coisa, ela se traduz numa inversão do risco.
A doutrina tem referido propriamente que estes casos excedem os limites da causalidade
adequada, abrangendo os casos em que o perecimento da coisa não pode ser apontado como um efeito
adequado da mora.
A ratio do preceito está na presunção, posta a correr contra o devedor faltoso, de que coisa não
teria sido atingida se oportunamente entregue.

Exposição do Prof. MENEZES LEITÃO

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Esta é a segunda consequência da mora do devedor: a inversão do risco pela perda ou
deterioração, pela impossibilidade superveniente da prestação resultante de causa não imputável ao
devedor.
Se o devedor estiver em mora quando se verifica a impossibilidade superveniente da obrigação
corre por sua conta o correspondente risco. Uma vez que faz a obrigação sobreviver a um facto que tem
normalmente uma eficácia extintiva desta (impossibilidade de cumprimento). A situação vem prevista
no art. 807º/1. Concede-se, porém, ainda ao devedor a possibilidade de provar que o credor teria
igualmente os danos se a obrigação tivesse sido cumprida em tempo. Neste caso, a responsabilidade
resulta da consideração de que a mora do devedor funcionou como causa indirecta dos danos sofridos
pelo credor, pelo que, embora se tarte de um caso de responsabilidade objectiva, esta pressupõe uma
culpa anterior do devedor na verificação da mora. Como é comum nos casos de responsabilidade
agravada, admite-se porém a possibilidade de exoneração dessa responsabilidade com base na relevância
negativa da causa virtual.

C) Transformação da mora em incumprimento definitivo. Notificação ou interpelação


admonitória

Exposição do Prof. ANTUNES VARELA

A mora do devedor pode eliminar todo o interesse do credor na prestação.


Quando assim seja, a mora equivale desde logo ao não cumprimento definitivo da obrigação,
pois o prazo que não foi observado era essencial.
Não basta, porém, uma perda subjectiva de interesse na prestação. De acordo com o nº 2 do art.
808º, é preciso que essa perda de interesse transpareça numa apreciação objectiva da situação.
Fora dos casos de perda objectiva e imediata do interesse na prestação, sobretudo nos contratos
bilaterais, o credor pode ainda ter legítimo interesse em libertar-se do vinculo que recai sobre ele, na
hipótese de o devedor não cumprir em tempo oportuno. É que, embora a mora lhe confira o direito a ser
indemnizado dos danos sofridos, tal como o não cumprimento definitivo, só a falta definitiva de
cumprimento legitima a resolução do contrato
Para satisfazer esse interesse do credor, o art. 808º/1 atribui-lhe o poder de fixar ao devedor em
mora, um prazo para além do qual declara que considera a obrigação como não cumprida.
Este prazo tem de ser uma dilação razoável, atenta a sua finalidade (dar ao devedor uma
derradeira chance de cumprir). E terá de ser fixado de modo a deixar transparecer a intenção do credor.
trata-se, na generalidade dos casos, de um ónus imposto ao credor que pretenda converter a mora em não
cumprimento. Nada impede, porém, que o prazo suplementar compulsório seja estipulado anteriormente,
até no próprio momento da constituição da obrigação.

Exposição do Prof. MENEZES LEITÃO

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Além do caso descrito acima, pode ainda a mora ser extinta por acordo das partes e por purgação
da mora.
A primeira situação: as partes podem acordar em diferir para momento posterior o vencimento
da obrigação. Este acordo tem a designação de moratória, podendo ser ou não estabelecido com eficácia
retroactiva. No primeiro caso, a mora considera-se retroactivamente como não verificada. No segundo
caso, a extinção da mora apenas vigora para o futuro, conservando o credor o direito à indemnização
moratória devida até esse momento.
A segunda situação em que se verifica a extinção da mora é a purgação da mora. Situação em
que o devedor se apresenta tardiamente a oferecer ao credor a prestação devida e a correspondente
indemnização moratória. Esta oferta extingue para o futuro a situação de mora do devedor, mesmo que
se verifique a sua não aceitação pelo credor. essa recusa do credor produz uma inversão da mora que
deixa ex nunc de ser considerada mora do devedor para passar a ser qualificada como mora do credor.

3.6. Incumprimento definitivo. Impossibilidade culposa da prestação

A) Obrigação de indemnização

Exposição do Prof. ANTUNES VARELA

O efeito fundamental do não cumprimento imputável ao devedor consiste na obrigação de


indemnizar os prejuízos causados ao credor. Trata-se de uma sanção que vale, tanto para a falta de
cumprimento, stricto sensu, como para a impossibilidade de cumprimento, como para a própria mora
debitoris. Art. 798º  o devedor que faltar culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se
responsável pelos prejuízos que causa ao credor.
A principal sanção estabelecida para o não cumprimento consiste na obrigação imposta, ex lege,
ao devedor de indemnizar o prejuízo causado ao credor. Este prejuízo compreende quer o dano emergente
como o lucro cessante (art. 564º) – todo o interesse contratual positivo, na hipótese de a obrigação provir
de contrato – e é determinado pelos danos concretamente sofridos pelo credor. A prestações
perfeitamente iguais podem corresponder indemnizações absolutamente distintas, desde que sejam
diferentes os danos causados pelo não cumprimento a um e outro dos credores.
O não cumprimento tem como principal consequência, abstraindo da realização coactiva da
prestação, nos casos em que ela é viável (art. 817º), o nascimento de um dever secundário de prestar que
tem por objecto a reparação dos danos causados ao credor.
Nos próprios casos de execução específica, à prestação principal devida ab initio, será aditada
a prestação secundária correspondente à cobertura dos danos entretanto causados ao credor, incluindo a
necessidade do recurso à acção judicial.
Relativamente aos pressupostos de que depende a obrigação de indemnização, remete-se para
o ponto 3.2.
Exposição do Prof. MENEZES LEITÃO

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A alternativa conferida nos contratos sinalagmáticos pelo art. 801º/2 consiste em, perante o
incumprimento, o contraente fiel pode optar entre obter uma indemnização pelo interesse contratual
positivo ou resolver o contrato, a qual determinará uma sua liquidação integral com efeitos retroactivos,
implicando a restituição das prestações já realizadas ou a liberação das que ainda o não foram, subsistindo
a indemnização que, no entanto, será limitada ao interesse contratual negativo.
Vamos analisar o conteúdo da indemnização por incumprimento nos contratos sinalagmáticos.
A indemnização por incumprimento significa, perante o art. 562º, que o credor deve ser colocado na
mesma situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação, ou seja, se,
em lugar do não cumprimento, tivesse ocorrido o cumprimento do contrato.
No caso de o credor ainda não ter realizado a sua própria prestação, o facto de este pretender
ser indemnizado pelo interesse contratual positivo, obriga-o a realizar essa mesma prestação? A
indemnização ao credor pode ser feita por duas vias: uma corresponde a substituir a prestação não
realizada pelo seu valor integral, mantendo-se, porém, o credor obrigado à sua prestação; outra consiste
em determinar o pagamento ao credor apenas da diferença de valor entre a prestação não cumprida e a
prestação devida pelo credor, exonerando-se este da sua própria prestação.
Estas duas soluções têm o nome de teoria da sub-rogação e teoria da diferença.
De acordo com a primeira, o nexo de correspectividade ente as prestações que caracteriza o
sinalagma mantém-se, apesar da impossibilidade culposa ou incumprimento definitivo da prestação,
ocorrendo apenas uma substituição desta pelo seu equivalente pecuniário, que o credor só pode exigir se
realizar a sua própria prestação. Neste enquadramento, o não cumprimento de uma das prestações nos
contratos sinalagmáticos obriga o faltoso a indemnizar a outra parte pela não realização da sua prestação,
mas não prejudica o seu próprio direito à contraprestação.
De acordo com os defensores da teoria da diferença, a indemnização por incumprimento nos
contratos sinalagmáticos corresponde a uma indemnização pela frustração do próprio sinalagma
contratual. O credor não tem que realizar a sua própria prestação, uma vez que as obrigações recíprocas
de ambas as partes se convertem num único crédito à indemnização pelo montante de diferença de valor
entre ambas as prestações. É assim fixada tomando em consideração o valor da prestação não cumprida,
deduzido o montante correspondente à poupança de despesas pela não realização da própria prestação.
A posição dominante na Alemanha corresponde à teoria da diferença atenuada. Considera que
na grande maioria dos casos, o credor tem vantagem em não realizar a sua prestação e limitar-se a
reclamar a indemnização pela diferença de valor entre as duas, pelo que deverá ser essa a solução
prevalecente. Em certos casos, porém, pode haver vantagem para o credor em realizar a sua prestação,
pelo que se deveria admitir a hipótese de ser o credor a escolher entre reclamar apenas a diferença ou o
valor da prestação incumprida. O devedor é que não teria direito nenhum a essa prestação, a menos que
o credor optasse por esta última opção. Só é defendida no entanto, esta tese, quando o credor não realizou
a sua prestação, já que, se o tiver feito, o credor só pode obter a restituição dela se resolver o contrato.
Se optar pela indemnização pelo incumprimento, o devedor conservará a prestação realizada, sendo
assim aplicável a teoria da sub-rogação.
Em Portugal, a opção por qualquer uma das teorias levanta dificuldades. A favor da diferença
invoca-se que, estabelecendo o art. 795º/1 a liberação do credor da contraprestação, quando a

DIOGO CASQUEIRO 171


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impossibilidade é não imputável ao devedor, não se veria razão para obrigar o credor a realizar a sua
própria prestação quando a impossibilidade seja imputável ao devedor (art. 801º/2). Mas a verdade é que
também há fortes argumentos a favor da sub-rogação. Basta verificar que o art. 801º/2 permite ao credor
optar pela resolução, ainda que não tenha realizado a sua prestação, enquanto que, no quadro da teoria
da diferença, a opção pela resolução só apresenta vantagens para o credor na hipótese contraria, uma vez
que, se ele nunca tem que realizar a prestação, a opção pela resolução apenas alteraria, em prejuízo do
credor, os critérios de fixação de indemnização. Para alem disso, o facto de a lei prever expressamente
que a indemnização é reduzida na hipótese de o credor exercer o direito ao commodum de representação
(art. 803º/2) aponta no sentido de que a opção do credor se faz em relação a uma grande indemnização e
não apenas em relação à diferença de montante entre a prestação incumprida e a sua própria prestação.
MENEZES LEITÃO é da opinião que a teoria da diferença se apresenta como preferível na medida
em que considerar o credor obrigatoriamente vinculado à contraprestação perante a falta ou
impossibilidade culposas da prestação que lhe era devida implica estabelecer uma desarmonia muito
grande entre o regime do art. 795º e o art. 801º/2, quando, no lugar paralelo da impossibilidade parcial,
a diferença de regime entre os arts. 793º e 802º baseia-se apenas no acrescer da indemnização, sendo o
regime idêntico em relação à exoneração do credor. Defenderíamos igualmente entre nós a teoria
atenuada da diferença, o que implica considerar que o credor, quando não realizou ainda a sua prestação,
pode optar pela sua não realização, descontando-a na indemnização por incumprimento, ou pela sua
realização nos casos em que tenha interesse em o fazer, reclamando nesse caso a totalidade da
indemnização.

B) Direito de resolução do contrato. Indemnização do interesse negativo ou de confiança

Exposição do Prof. ANTUNES VARELA

Tornando-se a prestação impossível, ou havendo falta definitiva de cumprimento, e desde que


a obrigação se insira num contrato bilateral, pode o credor preferir a resolução do contrato à
indemnização correspondente à prestação em falta.
A comprou a B certa quantidade de mercadorias, pagando antecipadamente o preço. Contudo,
a mercadoria inutiliza-se por culpa de B. A A pode convir mais a restituição do dinheiro que pagou do
que a indemnização correspondente à falta de entrega oportuna da coisa comprada (art. 801º/2). O outro
termo da opção que a lei faculta é o de o credor manter a contraprestação que efectuou (ou realizá-la, se
ainda não o tiver feito) e exigir a realização coactiva da prestação devida ou a indemnização do prejuízo
que lhe causou a falta de cumprimento (interesse contratual positivo). A opção pode falhar nos casos em
que o credor também já não tenha a possibilidade de realizar a sua contraprestação.
A resolução pode fundar-se na violação tanto de obrigação principal como de uma obrigação
secundária ou até de um dever acessório de conduta.
A resolução opera-se por meio de declaração unilateral, receptícia do credor (art. 436º), que se
torna irrevogável mal chegue ao conhecimento do devedor (art. 224º/1) e goza de eficácia retroactiva.

DIOGO CASQUEIRO 172


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Mesmo para a hipótese de o credor optar pela resolução do contrato se prevê o direito de
indemnização, do prejuízo que ele não sofreria se o contrato não tivesse sido celebrado, que é a
indemnização do interesse contratual negativo. Desde que o credor opte pela resolução do contrato, não
faria sentido que pudesse exigir do devedor o ressarcimento do benefício que normalmente lhe traria a
execução do negócio. Neste sentido, além do Autor, PEREIRA COELHO. Contra, BAPTISTA MACHADO e
VAZ SERRA. O que ele pretende, com essa opção, é a exoneração da obrigação que, por seu lado, assumiu
(ou a restituição do que prestou) e a reposição do seu património no estado em que se encontraria, se o
contrato não tivesse sido celebrado (interesse contratual negativo). Este ICN pode abranger o dano
emergente, bem como o lucro cessante.
Como se processa a resolução e o correspondente direito à indemnização?
O art. 801º/2 distingue duas hipóteses: (1) a de que o credor já ter realizado a sua
contraprestação, na altura que prestação do devedor se tornou impossível. Nesse caso, o credor pode,
resolvendo o contrato, exigir a restituição da sua prestação por inteiro, e não apenas na medida do
enriquecimento da contraparte, como sucede quando a impossibilidade da prestação se dá por causa não
imputável ao devedor (art. 795º/1). À resolução acrescerá a indemnização pelos prejuízos que o credor
não teria tido se não tivesse contratado; (2) a segunda hipótese é a do credor ainda não ter efectuado a
sua prestação, quando ocorre a impossibilidade da prestação a cargo do devedor. O direito de
indemnização pela inexecução, no BGB, distingue duas soluções distintas: teoria da sub-rogação e da
diferença.
De acordo com a primeira, a impossibilidade da prestação não destrói a estrutura do contrato
bilateral, tendo apenas como resultado que a prestação impossível passa a ser substituída pelo seu valor
expresso em dinheiro.
De harmonia com a teoria da diferença, o credor não tinha de entregar a coisa mas tinha direito
de exigir do devedor culpado a importância que correspondente à diferença de valor entre as prestações
sinalagmáticas.
É outro o esquema fixado pelo 801º/2: essa solução é a resolução do contrato que tem, em regra,
os mesmos efeitos que a invalidade do negócios (art. 433º).

Exposição do Prof. MENEZES LEITÃO

A outra consequência do não cumprimento das obrigações de prestações recíprocas é a


possibilidade de resolução do contrato por incumprimento, situação prevista no art. 801º/2, relativamente
à impossibilidade culposa da prestação.
Aparecendo esta norma na sequência do art. 801º/1, que prevê a constituição do devedor em
responsabilidade obrigacional, parece claro que a resolução por incumprimento se apresenta como uma
alternativa. No entanto, e uma vez que o nosso legislador determinou que a resolução do contrato não
prejudica o direito à indemnização, surge a necessidade de averiguar que situações podem ser abrangidas
pela indemnização, caso o credor recorra ou não à resolução do contrato.
A posição maioritária da doutrina, onde se incluem os nomes de GALVÃO TELLES, ANTUNES
VARELA, ALMEIDA COSTA, MOTA PINTO, BRANDÃO PROENÇA e MENEZES LEITÃO, afirma que a função

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do art. 801º/2 é, perante o incumprimento de uma das partes num contrato sinalagmático, proporcionar à
outra parte uma opção entre duas alternativas:

1. Exigir simplesmente uma indemnização por incumprimento, que naturalmente


abrangerá todos os danos suportados em virtude da não realização da prestação pela outra parte (interesse
contratual positivo), mantendo-se, porém, a sua própria obrigação;
2. Obter a resolução do contrato, cuja eficácia retroactiva lhe permite liberar-se da sua
obrigação, pedindo eventualmente a restituição da sua prestação já realizada, acrescida de uma
indemnização que, neste caso, se limita aos danos derivados da não conclusão do contrato (interesse
contratual negativo).

O argumento a favor desta solução reside em que, destruído retroactivamente o contrato, não
faria sentido em termos lógicos que a indemnização pudesse continuar a abranger os danos resultantes
da não realização da prestação, sendo que por outro lado os arts. 809º e 908º estabelecem, no âmbito do
cumprimento defeituoso do contrato de compra e venda, uma clara distinção entre a indemnização
referida ao interesse contratual positivo e a indemnização referida ao interesse contratual negativo.
MENEZES LEITÃO acrescenta alguns pontos: a tese que sustenta que a indemnização abrange o
interesse contratual positivo efectua uma certa quebra no regime da resolução do contrato por
incumprimento, cuja função principal é precisamente libertar o credor do dever de efectuar a sua
contraprestação ou permitir-lhe obter a sua restituição. Nesse enquadramento, a resolução implicaria uma
desequilíbrio na estrutura sinalagmática do contrato, já que o contraente fiel obteria a exoneração da sua
obrigação ou a restituição da prestação anteriormente realizada, enquanto o contraente faltoso continuaria
a responder integralmente pelo interesse de cumprimento da outra parte. É claro que a tese referida
permite o desconto da contraprestação na indemnização pelo interesse contratual positivo, mas essa
solução não deixa de representar um desequilíbrio na estrutura sinalagmática do contrato.
Nesse enquadramento, a resolução por incumprimento praticamente transformaria o contrato
sinalagmático em unilateral, uma vez que determinaria uma sua liquidação num só sentido. Ora, parece
que não é seguramente essa a solução do nosso direito, que estabelece o carácter retroactivo da resolução
(art. 433º, 289º e 434º), determinando a existência de duas prestações recíprocas de restituição no caso
de esta ocorrer no âmbito de um contrato sinalagmático (art. 433º e 290º). Assim, sendo, parece seguro
que a indemnização terá que ser limitada ao interesse contratual negativo, na medida em que não pode
abranger os danos resultantes da frustração das utilidades proporcionadas pela própria prestação. Tal não
significa, porém, que não possa ocorrer uma indemnização por lucros cessantes, bastando ao credor
demonstrar que a celebração daquele contrato o impediu de celebrar outro que lhe teria proporcionado
benefícios que assim deixou de obter (art. 564º/1).
Contra esta posição colocaram-se VAZ SERRA, BAPTISTA MACHADO, ANA PRATA e RIBEIRO DE
FARIA. A posição destes autores assenta na ideia de que, se a resolução do contrato libera o seu autor do
dever de efectuar a prestação, não pode, porém, prejudicá-lo em termos de indemnização, pelo que ela
deve continuar a abranger o interesse contratual positivo. Por essa razão, estes autores acabam por

DIOGO CASQUEIRO 174


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contestar o carácter retroactivo da resolução por incumprimento que é, no fundo, o argumento
fundamental da tese que limita a indemnização ao interesse contratual negativo.
VAZ SERRA vem defender que a resolução por incumprimento apenas obriga o contraente
faltoso à restituição da prestação recebida, devendo o contraente fiel ficar sujeito apenas à restituição por
enriquecimento, que naturalmente poderá compensar com a indemnização pelo interesse contratual
positivo.
BAPTISTA MACHADO chega a defender que não constitui o art. 801º/2 um caso de resolução do
contrato, mas antes a concessão ao credor nos contratos sinalagmáticos da alternativa entre uma grande
indemnização pelo não cumprimento, ou uma indemnização pelo não cumprimento onde seria
descontado o valor da própria prestação, caso o credor optasse por não a fazer ou pedisse a sua restituição.
Não haveria assim nunca uma destruição retroactiva do contrato com alteração do montante da
indemnização, mas apenas uma compensação nela da própria prestação caso o credor tivesse interesse
na sua recuperação ou não realização. O autor baseia-se essencialmente no regime do art. 802º.
ANA PRATA veio afirmar que na resolução por incumprimento a indemnização abrangeria o
interesse contratual positivo com base em argumentos de cariz exegético, sendo um o de que, quer no
art. 801º/2, quer no art. 802º/1, a lei não estabeleceria qualquer distinção entre o conteúdo do direito de
indemnização, que só poderia, por isso, referir-se aos danos positivos; e outro o de que a disposição do
art. 801º/2 só se compreenderia no intuito de excepcionar o carácter retroactivo da resolução, que nesse
caso só poderia abranger o direito de indemnização.
RIBEIRO DE FARIA sustenta que, atenta a sinalagmaticidade do contrato, a mesma não pode ser
posta em causa com a resolução, como sucederia inevitavelmente se a mesma não abrangesse o interesse
contratual positivo. O autor considera, por isso, que o sentido de resolução adoptado nos arts. 801º e 802º
nada tem que ver com a resolução propriamente dita: do que se cuida é da indemnização por interesse
contratual positivo.

 Impossibilidade parcial

Exposição do Prof. ANTUNES VARELA

Também a impossibilidade imputável ora atinge toda a prestação, ora parte dela apenas. O
regime aplicável à impossibilidade parcial, neste caso, corresponde ao fixado para a impossibilidade
parcial não imputável ao devedor, com a principal diferença de se obrigar agora o devedor a indemnizar
o credor do prejuízo causado.
O credor pode optar pela resolução do negócio ou pelo cumprimento da parte possível da
prestação, com a consequente redução proporcional da sua contraprestação.
Contudo a diferença entre estas duas variantes de impossibilidade não assenta apenas no direito
de indemnização. Também no que toca à opção pela resolução do contrato, há a sua diferença de regime
entre um e outro caso. Se a impossibilidade parcial não é imputável ao devedor, o credor só pode resolver
o contrato quando, justificadamente, não tiver interesse no cumprimento parcial da obrigação; sendo a
impossibilidade parcial imputável ao devedor, o credor pode sempre, regra geral, resolver o contrato, e

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só não lhe será licito fazê-lo se a parte da prestação abrangida pela impossibilidade tiver escassa
importância para a satisfação do seu interesse.

Exposição do Prof. MENEZES LEITÃO

Admite-se que a impossibilidade da prestação possa apenas ser parcial, o que acontecerá, por
exemplo, na hipótese de alguém se obrigar a entregar as duas peças de porcelana raras que possui e,
culposamente, partir uma delas. Nesse caso, o art. 802º/1 determina que ao credor cabe a faculdade entre
resolver o negócio ou exigir o cumprimento do que for possível, com redução da sua contraprestação, se
for devida. Em qualquer das situações o credor manterá direito à indemnização, mas a opção pela
resolução do negócio não poderá ser exercida se o não cumprimento parcial, atendendo ao interesse do
credor, tiver escassa importância (art. 802º/2).
A impossibilidade parcial determina uma extinção parcial do direito à prestação, não sendo
assim a prestação integralmente substituída por uma indemnização. Caso o contrato seja sinalagmático,
o nexo de reciprocidade entre as prestações implicará que a extinção parcial de uma das prestações
acarrete a correspondente redução da outra, sem que o credor perca o direito à indemnização que
abrangerá o interesse contratual positivo, ou seja, todos os benefícios que o credor obteria caso a
prestação fosse integralmente realizada com o desconto correspondente à redução proporcional da sua
própria prestação.
O credor pode optar pela não realização de qualquer parte da sua própria prestação, para o que
tem que recorrer à resolução do contrato: ambas as partes ficam liberadas de qualquer prestação, ficando
apenas o credor com o direito de exigir indemnização pelo interesse contratual negativo. Esta opção não
será, no entanto, permitida, caso o não cumprimento parcial, atendendo ao interesse do credor, tiver
escassa importância, caso em que será antes tutelado o interesse do devedor em realizar a parte não
impossibilitada da prestação.

C)“Commodum” de representação

Exposição do Prof. ANTUNES VARELA

Também no caso de impossibilidade da prestação, imputável ao devedor, pode suceder que este,
em virtude do facto gerador da impossibilidade, adquira algum direito sobre certa coisa ou contra
terceiro, em substituição do objecto da prestação. Se assim for, terá o credor o direito de (prescindindo
da resolução do contrato) exigir a prestação dessa coisa ou de substituir-se ao devedor na titularidade do
direito que ele adquiriu.
É natural que credor opte pela sub-rogação, se o direito que o devedor adquire por virtude da
impossibilidade for de valor aproximadamente igual ou superior ao da prestação por ele efectuada ou
prometida.

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O commudum não é uma indemnização mas uma sub-rogação no objecto da prestação. Seria
injusto que, usando o credor desse direito, o valor correspondente não fosse imputado no montante da
indemnização que ele venha a requerer.
A essa injustiça acorre o art. 803º/2.

Exposição do Prof. MENEZES LEITÃO

A impossibilidade da prestação por facto imputável ao devedor pode implicar igualmente que
o devedor venha a obter um direito sobre certa coisa ou contra terceiro em substituição do objecto da
prestação. Daí que o art. 803º/2 venha igualmente a determinar que o credor pode também nesses casos
exercer o commodum de representação, i.e., exigir a prestação da coisa ou do direito que o devedor
adquiriu contra terceiro em substituição do objecto da prestação.
Caso o credor venha a exercer o direito ao commodum de representação terá igualmente que
manter a sua própria contraprestação, uma vez que a opção pelo commodum é incompatível com a
extinção da mesma. Conforme se viu, a impossibilidade culposa permite ao credor exigir do devedor a
indemnização pelo interesse contratual positivo que, em virtude dessa manutenção se exercerá de acordo
com a teoria da sub-rogação. É manifesto que não seria possível ao credor cumular esses dois direitos,
já que tal geraria um verdadeiro enriquecimento seu à custa do devedor. Daí que a solução legal tenha
sido o permitir ao credor a opção pelo commodum da representação, mas que, caso ele venha exercer
essa opção, a indemnização será reduzida na medida correspondente ao valor do commodum (art. 803º/2).

4. Cumprimento defeituoso59

4.1. Delimitação [leccionação apenas nas Aulas Teóricas]

Responsabilidade objectiva do produtor

A doutrina alemã tende, desde há muito, a reconhecer, ao lado da falta de cumprimento e da


mora uma terceira forma de violação do dever de prestar que é a violação contratual positiva. O acento
tónico está no facto do dano não provir da falta de prestação nem do seu atraso mas dos vícios, defeitos
ou irregularidades da prestação efectuada. O aspecto patológico de tais situações está num defeito da
prestação realizada, algumas vezes numa violação positiva da lex contractus por que ela se regulava, e
nos danos provenientes dessa irregularidade.
A nova lei civil portuguesa faz também referência expressa ao cumprimento defeituoso numa
disposição bastante significativa, o art. 799º/1. Mas a maior parte da disciplina jurídica está
fragmentarizada, dispersa pelas normas que regulam alguns contratos em especial (arts. 905º e ss e arts.
913º e ss, quanto à compra e venda; arts. 957º e ss., quanto à doação de coisa onerada ou defeituosa; arts.

59 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 126 e
ss; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, 6ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 274 e ss;

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1032º e ss., quanto aos vícios da coisa locada; arts. 1218º e ss., quanto aos defeitos da obra realizada pelo
empreiteiro).
A primeira questão é a de saber em que consiste o cumprimento defeituoso.
Se há irregularidade da prestação, mas o credor reage fundadamente à sua recepção, o
cumprimento defeituoso não se distinguirá em regra do não cumprimento ou da mora, consoante os casos.
O comerciante fornece géneros alimentícios de tal modo impróprios para o consumo, que este
os manda enterrar depois de verificar o seu estado.
São situações em que o interesse do credor fica inteiramente por preencher, e a sua equiparação
á inadimplência ou à mora não suscitará dúvida de maior.
Casos há em que o credor, por analogia com o disposto no art. 808º/1, poderá exigir do devedor
que corrija ou substitua a prestação defeituosa, dentro de um prazo razoável, sob pena de considerar a
obrigação como definitivamente não cumprida.
No pólo oposto estão os casos em que o credor aceita a prestação e não sofre com a recepção
dela nenhum dano especial.
Há casos, porém, em que o defeito ou irregularidade da prestação – a má prestação – causa
danos ao credor ou pode desvalorizar a prestação, impedir ou dificultar o fim a que esta de encontra
objectivamente afectada.
Em todos estes casos de pode, fundadamente, considerar o cumprimento defeituoso como uma
forma de violação sui generis da obrigação. O cumprimento defeituoso abrange não só as deficiências
da prestação principal ou de qualquer dever secundário de prestação, como a violação dos deveres
acessórios de conduta.
Foi exactamente a inclusão dos deveres acessórios que contribuiu em certa medida para a
harmonização da figura do cumprimento defeituoso ou da prestação defeituosa.
A questão de saber se o defeito da prestação prejudica ou não o fim da obrigação tem de ser
apreciada e resolvida objectivamente, por analogia com o disposto para outras situações da mesma
natureza, mas tendo em conta os termos e as circunstâncias próprias de cada situação concreta.

4.2. Regime [leccionação apenas nas Aulas Teóricas]

Os efeitos específicos do cumprimento defeituoso não vêm definidos no título das obrigações
em geral, a não ser, porventura, no que toca à escolha da prestação nos casos em que ela é indeterminada
– art. 400º/1.
A consequência mais importante do cumprimento defeituoso é a obrigação de ressarcimento
dos danos causados ao credor e o direito, em certos casos conferido ao credor, de exigir a reparação ou
substituição da coisa (art. 914º) ou a eliminação dos defeitos, quando esta seja material e
economicamente viável (art. 1221º) e ainda o direito de redução da contraprestação – art. 911º.

4.3. “Venda de bens de consumo” (breve referência ao regime do Decreto-Lei nº 67/2003, de 8 de


Abril, alterado pelo Decreto-Lei nº 84/2008, de 21 de Maio) [leccionação apenas nas Aulas Práticas]
[J. CALVÃO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo – Comentário, 3ª ed., Almedina, 2006]

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 Responsabilidade civil do produtor de coisas defeituosas

Trata-se principalmente de coisas que, mercê do seu defeito, se tornam perigosas para a saúde
e até para a vida do consumidor ou podem causar danos sérios no património do adquirente.
O vendedor desconhece na generalidade dos casos o defeito do produto, acondicionado pelo
fabricante e, por isso, falha a protecção que as normas clássicas do direito privado pretendem conferir.
Estes casos de venda de coisa defeituosa, quando o vendedor não seja o produtor dela, não se
integram em nenhuma das normas que estendem a terceiros o direito à reparação do dano sofrido e que
nem sequer há verdadeira analogia entre os dois grupos de situações.
Esta matéria é regulada pelo DL 383/89. No art. 1º se prevê que o produtor é responsável
independentemente de culpa, pelos danos causados por defeitos dos produtos que põe em circulação.
Apesar disso concede-se ao produtor uma série de causas de exclusão da responsabilidade.
No entanto, uma importante nota há que ressalvar: esta matéria foi subsequentemente alvo de
intervenções legislativas, das quais se dá conta na resolução das respectivas hipóteses práticas: para aí se
remete.

5. Sanção pecuniária compulsória60

Nos casos em que não é possível o recurso à execução específica, a lei admite ainda a
possibilidade de coagir o devedor ao cumprimento, através da sanção pecuniária compulsória. Como
afirma ALMEIDA COSTA, no direito moderno, muito por influencia da prática jurisprudencial francesa,
desenvolveu-se esse sistema de meios de constrangimento indirecto, embora de predominante índole
pecuniária (astreintes). São providencias tomadas após a violação de uma norma e que se destinam a
evitar que a mesma se prolongue, cessando, pois, logo que ela termina. É intermédia entre a prevenção e
a repressão. Para o caso de falta do devedor ao cumprimento no prazo fixado pelo tribunal, pode este,
oficiosamente, condená-lo a satisfazer determinada soma, correspondente a cada dia de atraso ou por
cada infracção. Alem do carácter não repressivo, outros dois traços avultam: (1) o seu alcance não é
reparar o dano que resulta do incumprimento; (2) ainda que atinjam o património, procuram é agir sobre
a pessoa do devedor, obrigando-o a cumprir. Em face do Direito Francês, temos duas modalidades: (1) a
provisória – verifica-se sempre que o juiz reserva a possibilidade de modificá-la, para mais ou menos,
atendendo à conduta do devedor; (2) a definitiva – o tribunal renuncia a essa faculdade de modificação.
Prevista no art. 829º-A, a sanção pecuniária compulsória é permitida em relação às prestações
de facto infungível, de facto positivo ou negativo, salvo nas que exigem qualidades especiais científicas
ou artísticas do obrigado. Nesses casos, a requerimento do credor pode o tribunal condenar o devedor no
pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infracção,
conforme for mais adequado às circunstâncias do caso (art. 829º-A/1). O legislador permite a sanção em
termos limitados, já que esta não pode ser decretada oficiosamente pelo tribunal, exigindo-se o
requerimento do credor, e só é permitida em relação a obrigações de facto infungível.

60 MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, 6ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 283 e ss;

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O art. 829º-A/2 determina que a sanção será fixada segundo critérios de razoabilidade, sem
prejuízo da indemnização a que houver lugar. Resulta a independência da sanção pecuniária compulsória
em relação à indemnização, e a sua consequente cumulação com esta, mesmo que tenha sido fixada
através de cláusula penal.
Os seus beneficiários são o credor e o Estado, em partes iguais (art. 829º-A/3), solução
justificada pelo facto de ela tutelar interesses particulares e o interesse colectivo de as obrigações serem
cumpridas.
Veio o nº 4 acrescentar uma figura algo diferente. Nesta norma estão em causa obrigações
pecuniárias e a sanção pecuniária compulsória aqui presente, que se reconduz a um adicional de juros à
taxa de 5%, resulta automaticamente da lei, não sendo necessária qualquer decisão judicial a estabelecê-
la.

6. Realização coactiva da prestação61

6.1. A acção de cumprimento e a execução

Qualquer credor tem uma garantia judiciária da obrigação, consistente na possibilidade de exigir
judicialmente o seu cumprimento e de executar o património do devedor (art. 817º).
Esta efectua-se normalmente através da acção de condenação onde se exige a prestação de uma
coisa ou de um facto (art. 4º/2, b) CPC).
Caso a condenação não seja por este observada, a realização efectiva do direito do credor exige
a instauração de uma acção executiva (art. 4º/3 CPC): tem como pressuposto um título executivo, através
do qual se determinam o fim e os limites da acção executiva (art. 45º/1 CPC). Um dos títulos é a sentença
condenatória (art. 46º, a) CPC).
Existem títulos executivos de cariz extrajudicial: vêm enumerados nas alíneas b) a d) do mesmo
preceito.

A acção executiva pode ter três fins distintos: o pagamento de quantia certa (arts. 821º e ss.
CPC), a entrega de coisa certa (arts. 930º e ss.) e a prestação de facto (art. 933º e ss.) – art. 45º/2 CPC.

6.2. A execução específica das obrigações

Pode suceder que o credor venha a obter a satisfação, por via judicial, do seu crédito de forma
originária, através da produção do mesmo resultado que lhe proporcionaria o cumprimento voluntário da
obrigação. Fala-se então em execução específica.
O seu pressuposto é a manutenção, na esfera do credor, do seu direito à prestação original. É,
pois, a simples mora (art. 804º).
Vem prevista nos arts. 827º e ss. do C.C.

61 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 149 e
ss; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, 6ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 279 e ss;

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O primeiro caso é o de entrega de coisa determinada: prevê-se que o credor possa requerer que
a entrega lhe seja feita, aplicando-se o processo de execução para entrega de coisa certa (art. 928º e ss.).
O segundo caso é o de a obrigação ser a prestação de facto fungível (art. 828º CC). O tribunal
procederá à venda judicial dos bens do devedor para com o seu produto contratar a realização da
prestação (art. 935º CPC).
Temos ainda a obrigação de contratar (art. 830º CC).

7. Mora do credor62

7.1. Requisitos

Exposição do Prof. ANTUNES VARELA

O cumprimento da obrigação pode falhar por uma causa imputável ao credor que, em certos
casos, é causador da impossibilidade da prestação; e pode ser também o causador do retardamento do
cumprimento.
A realização da prestação, embora seja dever que recai sobre o sujeito passivo da relação
obrigacional, necessita em regra da colaboração do credor, mais que não seja, para a receber ou entregar
documento de quitação.
Mas nem sempre a colaboração do credor se fica por aí: há casos – dettes quérables (dívidas de
colocação) – em que ao credor incumbe procurar ou mandar buscar a prestação ao domicilio do devedor.
Outros há em que a prestação de uma das partes está ou pode estar dependente do fornecimento de certos
meios ou de instruções a cargo da contraparte.
Em qualquer destes casos a prestação pode não se realizar por causa apenas imputável ao credor:
seja porque se recuso a receber a prestação ou porque não praticou os actos necessários ao cumprimento
Ora, diz-se que há mora do credor sempre que a obrigação não foi cumprida no momento
próprio porque o credor, sem causa justificativa, recusou a prestação que lhe foi regularmente oferecida
ou não realizou os actos de cooperação, de sua parte necessários ao cumprimento.
Distinguem-se da mora os casos em que o devedor cumpre a obrigação, embora o credor não
chegue a tirar dele a satisfação do seu interesse.
Não basta para haver mora credendi que o credor se recuse a receber a prestação oferecida ou
omita os actos que deveria praticar. Pode a recusa ser justificada. Em compensação, não se exige a culpa
do credor. A exigência de culpa faria pressupor que o credor estaria obrigado a aceitar a prestação, o que
não é exacto. Daí que, como requisito da mora credendi, se tenha antes incluído a falta de motivo
justificado.

 Figuras próximas da mora credendi: a perda do direito pelo não exercício dele ou por virtude do risco
a cargo do credor

62 ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 160 e
ss; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, 6ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 243 e ss;

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Não se confundem os casos de mora credendi com as situações em que a falta da colaboração
necessária do credor produz a desoneração definitiva do devedor, porque este se obrigou, por exemplo,
a oferecer a prestação em determinado momento (prazo absolutamente fixo) e a ofereceu no momento
oportuno, sendo o credor, por facto a ele respeitante, quem não a recebeu.
É o caso do individuo que adquire o bilhete para assistir à representação teatral e falta ao
espectáculo. Não são casos de impossibilidade da prestação, porque a possibilidade dela, em si mesma
objectivamente considerada, as mais das vezes se mantém. O que há é a perda do direito pelo seu não
exercício no tempo oportuno ou por virtude de facto compreendido na zona de risco imputável ao credor.
Apesar disso, não se pode duvidar da aplicabilidade, por analogia, a estes casos, do art. 795º/2
e 815º/2 e ainda do art. 1227º.

Exposição do Prof. MENEZES LEITÃO

A lei estabelece no art. 813º que o credor incorre em mora sempre que, sem motivo justificado,
não aceita a prestação que lhe é oferecida nos termos legais ou não pratica os actos necessários ao
cumprimento da obrigação.
Tem os seguintes pressupostos ou requisitos: (1) recusa ou não realização pelo credor da
colaboração necessária para o cumprimento; (2) ausência de motivo justificado para essa recusa ou
omissão.

Deve salientar-se que pode ser desnecessária uma intervenção do credor para a verificação do
cumprimento da obrigação (prestações de facto negativo e algumas de facto positivo). Na maioria dos
casos, porém, a realização da prestação não é possível sem que ocorra uma colaboração do credor. assim,
nas prestações de coisa, o credor tem sempre que aceitar a coisa, podendo mesmo ter que ir ou mandar
recebê-la. em certos casos de prestações de facto positivo, o credor pode ter que fornecer ao devedor os
meios necessários para que o devedor possa cumprir. Noutras situações, pode-lhe ser atribuída a
faculdade de determinar a prestação (art. 400º). Se o devedor assim entender, é obrigado a prestar
quitação no momento da recepção da prestação (art. 787º/2). Ora, nessas situações em que o cumprimento
da obrigação pressupõe a colaboração do credor, a não realização dessa colaboração por parte dele
importa a sua constituição em mora, já que a falta não pode ser imputada ao devedor.

A mora do credor pressupõe, no entanto, que a recusa da colaboração devida ocorra sem motivo
justificado. Em certos casos o credor pode ter motivo justificado para recusar a prestação, como sucede
quando esta não coincida plenamente com a obrigação a que o devedor se vinculou. Assim, por exemplo,
nos casos de prestação parcial ou de prestação defeituosa, o credor pode recusar a prestação sem incorrer
em mora. Igualmente nos casos em que o credor se oponha ao cumprimento por terceiro não directamente
interessado no cumprimento, o credor pode recusar a prestação sem incorrer em mora. Sempre que falte,
porém, motivo justificado, a recusa da colaboração do credor importa a sua constituição em mora.

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A lei já não exige, no entanto, que a mora do credor seja devida a culpa deste. Assim entendem
MENEZES LEITÃO, VAZ SERRA, ANTUNES VARELA e RIBEIRO DE FARIA. Em sentido contrário, MENEZES
CORDEIRO. Os efeitos da mora do credor são independentes de culpa, já que, uma vez que se não se
impõe ao credor um dever de colaboração no cumprimento, também não se exige que a sua omissão da
colaboração seja censurável, de acordo com o juízo de culpa, bastando-se a lei com a circunstância de
ela não ter ocorrido. Em consequência, caso se torne impossível ao credor prestar a colaboração
necessária para o cumprimento, não deverá ser aplicado o regime da impossibilidade da prestação (arts.
790º e ss.), mas antes o da mora do credor – art. 813º e ss.
A fronteira entre a impossibilidade da prestação e a mora do credor é muito controversa.
Entendia-se que, quando o credor estava impedido por uma causa estranha de colaborar no cumprimento,
se estaria perante uma situação de impossibilidade, com a consequente exoneração do credor em relação
à realização da contraprestação (art. 795º/1). Depois, passou a entender-se que o impedimento do credor
para aceitar a prestação ou colaborar no cumprimento não constituía impossibilidade, mas antes mora,
não ficando assim o credor exonerado do dever de contraprestar. Só haveria assim impossibilidade se,
mesmo com a colaboração do credor, fosse impossível para o devedor realizar a contraprestação. Se a
razão da não realização da prestação reside apenas na falta de colaboração do credor, seja qual for o
motivo, há mora credendi, tendo este que continuar a realizar a contraprestação. MARIA DE LURDES
PEREIRA veio defender que a expressão “motivo justificado” se restringe à recusa do cumprimento,
enquadrando na mora todos os casos em que o credor não pratica os actos necessários ao cumprimento,
seja qual for o motivo porque o faz. ANTUNES VARELA considera que este tipo de situações não se
reconduz à impossibilidade, mas também não constitui mora, sendo antes uma situação de perda do
direito pelo não exercício dele, ou por virtude de risco a cargo do credor, aos quais manda, porém, aplicar
o regime da mora por analogia. Já BAPTISTA MACHADO, embora considere que a inutilização da prestação
por motivo inerente ao credor gravita na mesma esfera de problemas da mora do credor, não considera
que esses casos se possam integrar sem mais neste instituto, atento o pressuposto da “ausência de motivo
justificado” para a recusa da prestação.
MENEZES LEITÃO acha que efectivamente deverá ser aplicado o regime da mora do credor e não
o da impossibilidade a todos os casos em que o credor omita a prática dos actos necessários ao
cumprimento, independentemente do motivo porque o faz. O devedor, ao se obrigar a prestar não assume
o risco de a sua prestação não se realizar por ausência de colaboração do credor, mesmo que não derivada
de culpa deste. Não se justificaria por isso exonerar nestas situações o credor do dever de efectuar a
contraprestação, como resultaria da aplicação do regime da impossibilidade.

7.2. Efeitos

 Atenuação da responsabilidade do devedor (art. 814º)

Desde o momento em que o credor incorre em mora, o devedor passa a responder apenas quanto
à guarda e conservação da coisa, pelos danos provenientes do seu dolo; quanto aos demais, cessa
imediatamente a sua responsabilidade. Quanto aos frutos da coisa, o devedor terá futuramente que

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restituir só aqueles que, de facto, tenha percebido e não os percipiendos (art. 1271º). As próprias somas
devidas deixam de vencer juros, sem que ao credor aproveite sequer o facto de elas possivelmente os
vencerem a favor do devedor.

 Oneração do credor, quanto ao risco

A mora credendi agrava ainda, de modo apreciável, a posição do credor em matéria de risco
pela impossibilidade superveniente da prestação, quer esta provenha de causa acidental quer de facto de
terceiro.
O risco passa a correr por conta do credor, não apenas no sentido de ele ter de indemnizar as
despesas infrutíferas que o devedor tenha efectuado com os preparativos da prestação, mas também no
sentido de que não ficará desonerado da contraprestação, mesmo que se perca, parcial ou totalmente, o
seu crédito por impossibilidade superveniente da prestação.
Assim, se, após a mora do credor, o devedor de prestação de facto não fungível se impossibilitar
de cumprir, por causa que lhe não seja imputável, não perderá o direito á respectiva contraprestação, no
caso de se tratar de contrato bilateral.
Há, porém, duas limitações: (1) se o devedor obtiver alguma vantagem o benefício será
descontado no valor da contraprestação a que o credor continua vinculado (art. 815º/2); (2) se a prestação
impossibilitada for divisível, a contraprestação a que o credor fica adstrito terá apenas o valor
correspondente a parte dessa prestação, cuja impossibilidade esteja ainda causalmente ligada à mora
credendi.

 Direito á indemnização por parte do devedor

O credor fica, por último, obrigado a indemnizar o devedor das maiores despesas que este fez
com o oferecimento infrutífero da prestação e com a guarda e conservação do respectivo objecto.
É um dever de indemnização que tem perfeita justificação na ideia de que a prestação do
devedor não deve tornar-se mais gravosa por facto imputável à contraparte.
Entre as despesas a cargo do credor podem figurar os prémios de seguro, pagos sobre a coisa
durante o período da mora, o sustento dos animais, etc.
Muito intencionalmente, o art. 816º concretiza o circulo dos danos provocados pela falta de
cooperação do credor, que este é obrigado a compensar, excluindo implicitamente outros danos que o
devedor haja sofrido.
Dentro do mesmo hão-de caber as despesas a mais que o devedor tenha feito, não apenas com
o oferecimento infrutífero da prestação, como com o oferecimento da prestação em tempo oportuno,
quando esta se tenha tornado mais dispendiosa para o devedor por falta da colaboração adequada do
credor.
Apesar de não ser, em rigor um caso de mora, o art. 816º autoriza a que, por analogia, se obrigue
o credor a indemnizar o acréscimo de encargos que o devedor teve de suportar com a prestação.

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A obrigação imposta ao credor no art. 816º não visa tanto a reparação dos danos que o devedor
haja sofrido, mas evitar que a prestação debitória se torne mais gravosa para o obrigado por acto do
credor. E esta finalidade aproveita também às despesas extraordinárias.

Exposição do Prof. MENEZES LEITÃO

A mora do credor tem os seguintes efeitos:

1. Obrigação de indemnização por parte do credor;


2. Atenuação da responsabilidade do devedor;
3. Inversão do risco pela perda ou deterioração da coisa.

A mora credendi obriga a indemnizar o devedor das maiores despesas que este seja obrigado a
fazer com o oferecimento infrutífero da prestação e a guarda e conservação do respectivo objecto (art.
816º). Uma vez que não se pode considerar que o credor tenha o dever de aceitar a prestação 63 , a
obrigação de indemnizar surge tendo por fonte uma responsabilidade pelo sacrifício ou por acto lícito, já
que ao entrar em mora, o credor provoca a lesão de interesses do devedor e ele deve, por isso, ser
indemnizado.

O segundo efeito é a atenuação da responsabilidade do devedor. Efectivamente, nos termos do


art. 798º, o devedor responde, verificando-se a falta culposa de cumprimento da obrigação, pelos danos
causados ao credor, presumindo-se a sua culpa no incumprimento – art. 799º/1. Simplesmente, a partir
do momento em que o credor entra em mora, a responsabilidade atenua-se, determinando a lei que ele
passa, em relação ao objecto da prestação, apenas a responder pelo seu dolo e, em relação aos proventos
da coisa, apenas responde pelos que efectivamente tenha percebido (art. 814º/1), excluindo-se assim os
frutos percipiendos, sejam aqueles que o próprio devedor podia perceber, sejam aqueles que um
proprietário diligente poderia obter – art. 1271º. Durante a mora do credor, a dívida deixa de vencer
juros, legais e convencionais (art. 814º/2)64.
A lei estabelece assim um padrão de diligencia quase nulo para o devedor, em caso de mora do
credor, estabelecendo que apenas responderá pela sua actuação intencional. A este propósito, veio o Prof.
GALVÃO TELLES defender uma interpretação restritiva da disposição, referindo que, deveria estabelecer-
se uma equiparação da culpa grave ao dolo, responsabilizando o devedor quando a deterioração ou

63 A colaboração do credor é um ónus – este é o entendimento maioritário da doutrina, defendido também por
MENEZES LEITÃO. Pode ainda impor-se é como dever acessório resultante da boa fé – art. 762º. Esta é a posição
defendida por GALVÃO TELLES, ANTUNES VARELA, PESSOA JORGE, RIBEIRO DE FARIA e CALVÃO DA SILVA.
FERNANDO CUNHA E SÁ considera-o, no entanto, como verdadeiro dever: o interesse do devedor na realização e as
consequências desfavoráveis que lhe advêm de não prestar são os argumentos que usa. Em sentido, próximo o
mesmo defendeu MENEZES CORDEIRO que, embora não o considere um dever, afirma que se o credor não colaborar,
age ilicitamente.
64 A disposição entra em conflito com o número 1 do artigo. Os juros são frutos civis (art. 212º), pelo que, aceitando-

se que a mora do credor implique que a dívida deixe de vencer juros, se o devedor perceber efectivamente os juros,
deve entregá-los ao credor, ao abrigo do art. 814º/1. Isto é o que defende MENEZES LEITÃO. ANTUNES VARELA
argumenta em sentido diverso: “dificuldades que muitas vezes suscitará entre a soma com que o devedor pagaria o
débito e as somas restantes que ele tenha ou possa colocar a render”.

DIOGO CASQUEIRO 185


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perecimento da coisa ocorra por grave negligência deste, tanto mais que o devedor tem a faculdade de
consignação em depósito (art. 841º) e o credor é obrigado à indemnização das maiores despesas por ele
suportadas (art. 816º). Apesar de ser a solução consagrada no BGB, não parece a MENEZES LEITÃO que
este entendimentos seja procedente, entre nós. De facto à máxima romana que equipara a culpa grave ao
dolo não está consagrada entre nós e o regime do art. 814º/1 é explicável como sanção para a falta de
colaboração do credor, já que, se este tivesse aceite a prestação, os danos não se teriam verificado. Não
se justifica, por isso, continuar a responsabilizar o devedor, ainda que tenha actuado com culpa grave na
deterioração da cosia. E a solução seria incompatível com a parte final da disposição, já que a não
percepção dos frutos seria sempre culpa grave.
Parece, por outro lado, que não se aplicará a presunção do art. 799º, cabendo o ónus da prova
ao credor.

O terceiro efeito da mora é a inversão do risco pela impossibilidade superveniente da prestação,


quando esse risco resulte de facto não imputável a dolo do devedor (art. 815º). O risco da impossibilidade
superveniente da prestação já é atribuído ao credor, ficando o devedor exonerado se a prestação se
impossibilitar por causa que não lhe seja imputável (art. 790º/1). Em certos casos no entanto, o risco
corre por sua conta (art. 796º/2), continuando assim este vinculado à obrigação, apesar a impossibilidade
superveniente. Por outro lado o devedor é responsável perante o credor se a impossibilidade da prestação
resultar de causa que lhe seja imputável – art. 801º/1.
Havendo mora do credor, o risco da prestação inverte-se, passando a correr sempre por conta
do credor, mesmo que a lei anteriormente o atribuísse ao devedor. Alem disso, o risco da prestação
alarga-se, na medida em que, por força da atenuação da responsabilidade do devedor, passa a ser
considerado como risco da prestação, a correr por conta do credor, as situações em que a impossibilidade
superveniente da prestação resulta de negligencia do devedor (art. 815º/1). Por esse motivo, tratando-se
de contrato bilateral, a perda do crédito pelo credor em mora, em virtude de impossibilidade
superveniente da prestação, não o exonera da contraprestação, embora, caso o devedor tenha algum
benefício com a extinção da sua obrigação, possa o valor desse benefício ser descontado na
contraprestação (art. 815º/2). É assim equiparada a situação de perda do crédito pelo credor em mora
(art. 815º/2) à situação em que o próprio credor impossibilita a prestação.

7.3. Extinção da mora do credor

A mora pode-se extinguir se o credor vier a colaborar, tardiamente, no cumprimento. Nesse


caso, deve o devedor prestar logo, sem o que se verifica uma inversão da mora, com efeitos ex nunc.
Outro caso de extinção da mora é a consignação em depósito. Mas cabe perguntar: se não for
possível a consignação em depósito, ficará o devedor eternamente vinculado à prestação? No
entendimento de MENEZES LEITÃO, por analogia com o art. 808º, e especialmente com o art. 411º, deve-
se admitir que o devedor possa requerer ao tribunal que fixe um prazo para o credor colaborar no
cumprimento.

DIOGO CASQUEIRO 186


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Nos casos em que a realização da prestação está determinada imperetrivelmente para um certo
período temporal parece que a mora do credor deve acarretar automaticamente a extinção da obrigação.
Atribui-se ao credor o risco da sua não utilização naquele momento, pelo que a mora do credor acarreta
automaticamente a extinção do seu direito, mantendo o devedor o seu direito à contraprestação (art.
815º/2). Para BAPTISTA MACHADO e ANTUNES VARELA, as situações agora descritas situam-se a meio
caminho entre a impossibilidade e a mora. Efectivamente, a limitação temporal da prestação torna difícil
a dissociação entre as duas situações já que nestes casos quando o credor entra em mora, decorre o único
momento acordado para a realização da prestação, pelo que esta deixa de ser possível imediatamente.

8. Fixação contratual dos direitos do credor65

8.1. Convenções disciplinadoras da responsabilidade civil

A indemnização em caso de incumprimento pode ser regulada pelas partes antecipadamente à


sua verificação. Podem ser distinguidas as seguintes cláusulas:

1. Cláusulas de exclusão de responsabilidade;


2. Cláusulas de limitação de responsabilidade;
3. Cláusulas de fixação de responsabilidade, ou cláusula penal.

 Nulidade das cláusulas de exclusão da responsabilidade civil

No direito civil vigora o princípio geral da liberdade contratual mas de igual liberdade não goza
o capítulo nevrálgico do não-cumprimento das obrigações, quer se trate de falta definitiva do
cumprimento quer esteja em causa a mora do devedor ou o cumprimento defeituoso da obrigação. Nesse
caso, enquanto as obrigações se mantiverem, a lei não permite que o credor renuncie antecipadamente a
qualquer dos direitos de que ele dispõe contra o devedor que não cumpre.
É nula a cláusula penal nos termos dos arts. 809º e 200º/2. O credor não pode exercer nenhum
desses direitos e pode inclusivamente renunciar depois do não cumprimento se verificar o que não pode
é renunciar antecipadamente a eles. Esses direitos constituem a armadura irredutível do direito de crédito.
A proibição da renúncia antecipada tanto vale para os casos em que a violação do direito do
credor procede de dolo do devedor como para as situações em que a falta de cumprimento assenta na
mera negligência do obrigado.

 Ressalva relativa aos actos dos representantes legais

65
ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7ª ed., rev. e act., Edições Almedina, 2007, pp. 135 e
ss; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. II, 6ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 285 e ss;

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A única fresta que o art. 809º rasga na proibição da cláusula de exclusão da responsabilidade do
devedor refere-se aos actos dos representantes legais ou auxiliares do devedor. Sendo o acto do
cumprimento realizado em nome ou interesse do devedor não seria justo que a falta da prestação
prejudicasse o credor e não o obrigado. Há neste caso uma espécie de responsabilidade objectiva para o
devedor, em quem o comportamento irregular do solvens se reflecte mesmo que nenhuma culpa lhe possa
ser imputada e ainda que nenhuma culpa possa ser assacada ao auxiliar ou representante. É para estas
situações que a lei (art. 800º/2) excepcionalmente permite a exclusão ou limitação da responsabilidade.

Exposição do Prof. MENEZES LEITÃO

O art. 809º vem proibir a sua estipulação. Não pode, assim, o credor renunciar antecipadamente
à indemnização resultante do não cumprimento imputável ao devedor, podendo apenas (art. 800º/2) ser
afastada a responsabilidade objectiva do devedor pelos actos dos seus auxiliares.
A renúncia antecipada à indemnização por incumprimento apresentar-se-ia como contrária à
própria natureza da obrigação.
Tem vindo a ser defendido na doutrina, por ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, uma interpretação
restritiva do art. 809º, restringindo a sua aplicação aos casos de exclusão da responsabilidade por dolo
ou culpa grave, admitindo-as quanto à responsabilidade por culpa leve, posição a que aderiram MOTA
PINTO e ALMEIDA COSTA. Sustenta que a celebração de convenções de exclusão de responsabilidade com
base na culpa leve corresponde a um interesse legítimo, não se justificando a sua exclusão, invocando
ainda o argumento de que estas cláusulas não são proibidas pelo art. 18, c) LCCG.
A esta doutrina se opuseram ANTUNES VARELA, RIBEIRO DE FARIA e MENEZES LEITÃO. A
função do art. 809º é limitar a autonomia privada, por forma a evitar a renúncia prévia aos direitos do
credor. Se se admitisse tal convenção, a posição do credor ficaria gravemente debilitada, ao mesmo
tempo que se permitiria ao devedor actuar com incúria no cumprimento das suas obrigações. Essa
situação apresentar-se-ia como contraditória com o fim que preside ao vínculo obrigacional. Por outro
lado, o art. 18º, c) LCCG não pode servir de argumento, uma vez que sendo essa norma especial das
cláusulas contratuais gerais, não faz sentido que pudesse permitir nessa sede o que é proibido nos
contratos singulares.
Assim, a única ressalva quanto ao art. 809º é a do art. 800º/2.
Cumpre agora, no entanto, expor a tese dos Prof. ALMEIDA COSTA e GRAÇA TRIGO quanto à
interpretação do art. 800º/266. Como se sabe, a tese que ALMEIDA COSTA defende é a de que o art. 809º
permite a exclusão de responsabilidade em casos de culpa leve. O nº 2 do art. 800º, expressamente
ressalvado no art. 809º, só estabeleceu o limite que decorre de deveres resultantes de normas de ordem
pública, a respeito da exclusão ou limitação da responsabilidade do devedor por actos dos seus
representantes legais ou auxiliares. Parece, contudo, que, tratando-se de auxiliares dependentes
(empregado ou operário), o devedor apenas poderá exonerar-se ou limitar a sua responsabilidade pelos
actos destes nos precisos termos em que poderia fazê-lo se fosse ele próprio a cumprir; portanto, só no

66 ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 11ª ed., Edições Almedina, 2008, pp. 792 e 793.

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caso de culpa leve. Unicamente se mostra admissível uma exclusão ou limitação da responsabilidade em
termos mais amplos se os auxiliares que o devedor utiliza, na circunstância concreta, forem pessoas
autónomas e independentes da sua organização. De outro modo, conceder-se-ia ao devedor que se serve
habitualmente dos seus empregados (uma empresa) um favor injustificado, que se revelaria, inclusive,
contraditório com a atitude tomada perante as cláusulas exoneratórias ou limitativas respeitantes aos
actos por aquele praticados.

 Cláusulas de limitação de responsabilidade

Será admitida a sua estipulação, ao abrigo do art. 405º, e por argumento a contrario do art. 809º.
Consiste numa cláusula que desempenha funções relevantes para efeitos de segurança na contratação. A
lei admite, aliás, no art. 602º, uma hipótese específica, referente à limitação convencional da
responsabilidade do devedor a alguns dos seus bens.

8.2. Cláusula penal (cláusulas de fixação de responsabilidade)

Se não se permite que o credor elimine ou enfraqueça os meios de reacção predispostos na lei
contra a mora e o inadimplemento, como instrumentos que assinalam a ilicitude da conduta do devedor,
já nada impede que as partes reforcem ou assegurem antecipadamente a reacção legal contra o não
cumprimento, concretizando inclusivamente os efeitos práticos da sua aplicação. É este o sentido da
disposição contida no art. 810º.
A cláusula penal é a estipulação pela qual as partes fixam o objecto da indemnização exigível
do devedor que não cumpre, como sanção contra a falta de cumprimento. A cláusula penal é normalmente
chamada a exercer uma dupla função, por um lado constitui um reforço da indemnização devida pelo
obrigado para estimular o devedor ao cumprimento. É nestes casos um plus em relação à indemnização
normal. A cláusula penal extravasa assim o pensamento prosaico da reparação ou retribuição e só assim
se explica o apelativo especial da cláusula. Por outro lado, a cláusula penal visa amiudadas vezes facilitar
ao mesmo tempo o cálculo da indemnização exigível.

Distingue-se do sinal embora com ele tenha algumas afinidades funcionais. O sinal consiste
sempre na entrega de uma coisa por uma das partes á outra, ao passo que a cláusula penal constitui uma
simples convenção acessória da constituição da obrigação. Por outro lado, o sinal tem uma função
essencialmente distinta. Se é confirmatório, o sinal visa garantir a conclusão e a firmeza do contrato. Se
penitencial pode consistir numa entrega de dinheiro como na entrega de outra coisa fungível ou não
fungível.
A cláusula penal tem por via de regra por objecto uma quantia em dinheiro.
A nova redacção da lei tem a vantagem de tornar um pouco mais clara a parte fundamental da
nova disposição, embora continue a pecar pelo facto de, sem nenhuma razão, fulminar de nulidade a
cláusula pela qual as partes fixem por acordo o montante da indemnização exigível do devedor, no caso
de o credor ter que recorrer à realização coactiva da prestação.

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Por outro lado, o credor não pode exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo
resultante do incumprimento da obrigação principal. O novo preceito destrói uma das funções mais úteis
da cláusula que era a de pôr termo a discussões entre as partes acerca do montante do prejuízo real sofrido
pelo credor.
Pela forma como foi redigida dir-se-ia que a nova disposição lança sobre o credor que exige a
aplicação da cláusula o ónus de provar, em cada caso, que ela não sobrepassa o valor do dano por ele
sofrido. Não parece, contudo, que se tenha ido tão longe, pois é ao devedor que logicamente incumbe
alegar e provar, sempre que o credor se limite a requerer a aplicação da cláusula estabelecida que o valor
desta excede o valor real do dano.
Além disso, a doutrina do nº 3 do art. 811º parece não se aplicar à cláusula penal a que se refere.
Em segundo lugar o nº 1 do art. 811º está apenas destinada a castigar os atrasos da prestação.

Prof. ANTUNES VARELA: entende que a lei é incongruente  por um lado o credor nunca pode
exigir uma indemnização de valor superior ao dano efectivamente sofrido com a falta de cumprimento
ainda que credor e devedor tenham convencionado indemnização de valor mais alto (art. 811º/3) mas se
a cláusula penal for manifestamente excessiva o devedor pode requerer e obter uma redução dela até um
valor situado abaixo do dano que efectivamente causou ao credor.

Exposição do Prof. MENEZES LEITÃO

As cláusulas de fixação de responsabilidade são amplamente admitidas pelo art. 810º: “as partes
podem, porém, fixar por acordo o montante da indemnização exigível: é o que se chama cláusula penal”.
A expressão “porém” indica que esta permissão funciona como limitação à proibição do art. 809º, não
sendo por isso possível fixar cláusulas penais de montante meramente simbólico.
Tem que ser estipulada num determinado montante pecuniário. Caso este não se encontre
fixado, a cláusula será nula por indeterminabilidade do objecto (art. 280º/1), sendo igualmente nula por
contrariedade as bons costumes a cláusula penal em que a determinação do seu montante ficasse na
disponibilidade de alguma das partes (art. 280º/2).
A estipulação do montante destina-se a determinar as consequências do incumprimento ou da
mora no cumprimento de determinada obrigação. Daí que a cláusula penal pressuponha a existência de
uma obrigação principal, sendo acessória: tem que seguir a forma estabelecida para a obrigação principal
e é nula, se nula for essa obrigação (art. 810º/2). A cláusula penal é transmissível para o adquirente do
crédito ou da dívida principal (arts. 582º, 594º e 599º) e extinguir-se-á se ocorrer a extinção da obrigação
principal.
Admitem-se dois tipos de cláusula penal: uma que se destina a estabelecer uma penalização por
incumprimento, visando assim incentivar o devedor a cumprir (penalty clause) e outra, que visa apenas
liquidar antecipadamente os danos exigíveis em caso de incumprimento (liquidated damages clause). A

DIOGO CASQUEIRO 190


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diferença essencial entre as duas é que, enquanto a primeira pretende estabelecer uma efectiva penalidade
para o comportamento do devedor, que pode não ter relação com o montante dos danos sofridos pelo
credor, a segunda visa, por razões de facilitação de prova, determinar previamente o montante desses
danos ou o seu limite mínimo.
O actual art. 811º parece aproximar-se de uma concepção exclusiva da cláusula penal como
liquidated damages clause, na medida em que o nº 1 proíbe o credor de exigir cumulativamente com
base no contrato o cumprimento da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, excepto quando
esta tenha sido estabelecida para o atraso na prestação – cláusula penal moratória, que funciona como
uma liquidação de danos para o caso de mora – e o nº 3 refere que o credor não pode em caso algum
exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação
principal.
Mas a doutrina tem-se vindo a afastar desta solução.
GALVÃO TELLES sustenta que o art. 811º/3 não pode ser entendido nem como a exigência de
que o credor tenha que provar os danos, já que tal representaria um menosprezo da cláusula penal, nem
como admissão da possibilidade de o devedor demonstrar que o credor não teve prejuízos equivalentes
aos da cláusula penal, para evitar a sua exigência integral, uma vez que isso equivaleria a transformar a
cláusula penal numa convenção de inversão do ónus da prova. Defende por isso que o art. 811º/3 apenas
se refere à convenção de indemnização pelo prejuízo excedente à cláusula penal, referida no art. 811º/2,
impedindo que essa convenção pudesse incluir um montante indemnizatório superior ao incumprimento
da obrigação principal. A esta posição aderiram CALVÃO DA SILVA e ANA PRATA.
ANTUNES VARELA defende que esta disposição não pode ser aplicada exclusivamente à
convenção de ressarcibilidade do prejuízo excedente, sob pena de se colocar em melhor posição o
devedor que tivesse aceite essa convenção, sendo antes aplicável genericamente, sempre que o credor se
limite a exigir a cláusula penal, para permitir ao devedor a demonstração de que valor dela excede o valor
real dos danos. Essa restrição não seria, porém, aplicável à cláusula penal moratória, referida no art.
811º/1.
PINTO MONTEIRO considera possível, de acordo com a vontade das partes, que estas estipulem
quer uma cláusula penal estrita (penalty clause), quer uma convenção de liquidação antecipada dos danos
(liquidated damages clause), ficando o regime aplicável dependente desta opção. Posteriormente, esta
posição veio a ser seguida por MENEZES CORDEIRO.
MENEZES LEITÃO considera que o art. 811º/3 é inaplicável à cláusula penal estrita (penalty
clause), sob pena de o art. 812º não fazer qualquer sentido. Há, assim, que fazer uma interpretação
restritiva e considerar aquela disposição como limitada aos casos em que as partes tenham estipulado
uma cláusula de liquidação de danos e não uma cláusula penal estrita.
É possível estabelecer face ao art. 811º/1 uma contraposição entre a cláusula penal
compensatória e a cláusula penal moratória. Enquanto que a primeira é estabelecida para o
incumprimento definitivo da obrigação, a segunda é prevista para a simples mora no cumprimento. Daí
que a cláusula penal compensatória não seja cumulável com a exigência de cumprimento da obrigação
principal, já que o credor não pode exigir cumulativamente do devedor o cumprimento da obrigação e a
penalização estipulada para a falta definitiva de cumprimento. Na cláusula penal moratória, essa

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cumulação é possível, uma vez que a penalização não toma como referencia a não realização da
obrigação principal, mas antes a sua não realização no tempo devido.
Refere o art. 811º/2 que a estipulação da cláusula penal obsta a que o credor exija indemnização
pelo prejuízo excedente, salvo se outra for a convenção das partes. Resulta desta norma que a estipulação
da cláusula penal vincula ambas as partes ao montante fixado, não podendo o devedor pretender a fixação
da indemnização em montante inferior, nem o credor reclamar uma indemnização de valor superior. A
lei admite, porém, que as partes convencionem que a cláusula penal não prejudique a possibilidade de o
credor reclamar indemnização pelo dano excedente, ocorrendo neste caso a fixação da responsabilidade
do devedor apenas com uma indemnização mínima.
O art. 812º vem consagrar injuntivamente a possibilidade de a cláusula penal ser reduzida pelo
tribunal de acordo com a equidade em duas situações: quando for manifestamente excessiva, ainda que
por causa superveniente (nº 1) ou quando a obrigação tiver sido parcialmente cumprida (nº 2). Trata-se
de uma norma estabelecida por razões de tutela da parte mais fraca, destinando-se a evitar que esta possa
ser constrangida a ter de liquidar uma cláusula penal que se encontre em manifesta desproporção com o
prejuízo sofrido pelo credor. Mas exige-se uma desproporção manifesta, o que naturalmente terá que ser
alegado e provado pelo devedor. Não parece concebível que o tribunal se pudesse substituir às partes,
decretando oficiosamente a redução da cláusula penal sem que tal lhe seja solicitado.

Colectânea de Hipóteses Práticas da cadeira de Cumprimento e Não Cumprimento das


Obrigações

Américo vendeu a Benedito, maior, um tractor com reboque pelo preço de 10.000 €. Américo
comprometeu-se a entregar o tractor e o reboque, mediante o pagamento simultâneo do preço acordado,
no dia 31 de Agosto de 2006.

1) Na data estipulada para o cumprimento do contrato, Américo entregou a Benedito o


tractor e disse-lhe que o reboque só poderia ser entregue daí a 15 dias. Estará Benedito
obrigado a aceitar o tractor sem o reboque?

Resolução:

Há um contrato de compra e venda do qual decorrem obrigações: pagamento do preço e entrega


da coisa (art. 879º).
Princípio da integralidade do cumprimento. Art. 406º/1 – princípio da pontualidade, cumprido
ponto por ponto – se o objecto do contrato foi constituído por tractor e reboque, o princípio da

DIOGO CASQUEIRO 192


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integralidade diz que o devedor só cumpre se entregar no dia acordado as duas coisas. Tem como
corolário o disposto no art. 763º/1, de que a prestação deve ser realizada integralmente, por inteiro. Se A
se comprometeu a entregar as duas coisas, pode B opor-se ao cumprimento parcial, entrando A, a partir
da data do vencimento da prestação, em mora, relativamente a toda a prestação e não apenas quanto à
parte que não cumpriu. O credor pode licitamente recusar a prestação, sem entrar em mora (art. 813º
C.C.). Se o devedor insiste no cumprimento parcial incorre em mora, e relativamente a toda a prestação
(art. 804º). Como outra consequência temos ainda a excepção de não cumprimento quanto a toda a
prestação a que está adstrito (art. 428º), porque as obrigações emergentes são sinalagmáticas.
O princípio da integralidade pode ter excepções. Pode ser aparentemente contra o princípio da
integralidade e ser permitido por lei: caso da compensação parcial (art. 847º) e caso da imputação do
cumprimento. Quando um devedor tem mais que uma divida para com o credor e só possa solver uma
dessas dívidas, em qual das dívidas será a prestação imputada? Isto tem importância: art. 784º/2 –
excepção ao princípio da integralidade.
No caso de B aceitar o cumprimento parcial, podia ainda assim A cumprir integralmente – art.
763º/2.

O cumprimento, propriamente dito, das obrigações consiste na realização voluntária da


prestação a que o devedor está adstrito. Há cumprimento quando o devedor, por sua livre e inteira vontade
realiza a prestação. Porque há casos em que o interesse do credor não é satisfeito pelo devedor, mas por
outrem ou de forma não voluntária. ANTUNES VARELA – em sentido técnico-juridico, o cumprimento
por terceiro não é cumprimento. Os casos em que não é voluntário também não é cumprimento
cumprimento propriamente dito.
Duas notas: (1) cumprimento é o mesmo que pagamento? Não. o pagamento corresponde ao
cumprimento das obrigações pecuniárias. Obrigação é um conceito mais amplo que pagamento; (2) art.
762º - princípio da boa fé. Duas coisas: uma é que reclama uma conduta diligente, relativamente às
prestações acessórias – ideia da relação obrigacional complexa; a outra é que o devedor, no cumprimento
deve actuar de acordo com critérios de razoabilidade, bom senso máximos. Admite-se, à luz do princípio,
que o devedor deva cumprir de forma diferente, mesmo contra o princípio da tendo conhecimento ou
devesse tê-lo, que o princípio da boa fé imporia um outro comportamento. Caso do mandato: art. 1162º
- ANTUNES VARELA: o seu teor deveria aplicar-se mesmo que não houvesse a norma por força do art.
762º.

2) Se Benedito fosse interdito por anomalia psíquica, a quem é que Américo estaria
obrigado a entregar o tractor e o reboque?

Resolução:

Se o contrato de compra e venda também tivesse sido celebrado pelo interdito, o contrato era
anulável por incapacidade de exercício e, assim, mesmo que a coisa fosse entregue ao representante, o
cumprimento estava padecido de um vício. Podia-se exigir a repetição do indevido.

DIOGO CASQUEIRO 193


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Mas se o B ainda tinha capacidade para celebrar ou foi representado o contrato era válido. Art.
769º - a prestação devia ser entregue ao representante legal de B e assim era bem cumprida. A prestação
foi entregue a B. Foi mal efectuada? Em princípio sim, porque B não tem capacidade para receber a
prestação, em violação do art. 764º. Agora, há excepções: (1) a prestação chegou ao poder de disposição
do representante; (2) o património do credor foi enriquecido pela realização da prestação. Verificada uma
destas duas, então não há lugar à anulação.
Capacidade do credor: o credor é incapaz por interdição. Art. 764º/2 – o credor deve ter
capacidade, mas se a prestação tiver enriquecido o património do devedor .

3) Suponha que Américo, em vez de entregar o tractor e o reboque a Benedito, o fez ao


pai deste, Carolino. No dia seguinte, Benedito morreu num acidente de viação. Poder-
se-á considerar que Américo cumpriu o contrato celebrado com Benedito? E se
Benedito não tivesse morrido, a solução seria a mesma?

Resolução:

A prestação efectuada ao pai teria sido bem efectuada admitindo que B era interdito (art. 769º).
Se o B fosse maior e fosse capaz poderia o seu devedor ter cumprido a prestação junto do seu
pai se ele tivesse morrido no acidente da viação? Matéria da prestação feita a terceiros (art. 770º). Em
princípio quem cumpre junto de terceiro, cumpre mal. Quem paga mal, paga duas vezes. Mas há
excepções que são os casos do art. 770º. Dentro deste artigo, não se aplicam as alíneas a), b), d), f) (caso
da alínea f) é a sub-rogação do art. 606º). Dentro desta hipótese apenas se considera a alínea c) ou a e).
Não se aplica a alínea e) porque quem morre aqui é o credor. A alínea e) aplica-se quando é o terceiro a
morrer. Aplica-se a alínea c): adquiriu o crédito mortis causa.
Se B não tivesse morrido: podia aplicar-se o 770º, a), se tivesse sido consentido pelo credor que
efectuasse ao pai, as alínea b) e d).

4) Imagine, agora, que, depois de ter concluído o contrato com Benedito, Américo se
lembrou que o tractor e o reboque lhe faziam falta para as vindimas. Na data estipulada
para o cumprimento do contrato, Américo entregou a Benedito uma furgoneta, avaliada
em 12.500 €. Quid iuris?

Resolução:

Estamos aqui perante uma das formas de extinção das obrigações, diferentes do cumprimento.
De facto, nelas a prestação não é ou espontaneamente feita ou não é realizada pelo devedor. Estamos, a
meu ver, perante a dação em cumprimento: art. 837º. Como resulta do art. 838º, pode a dação abranger
a prestação de uma coisa. Essencial é que se realize uma prestação diversa da devida, e com o intuito de
extinguir de imediato a obrigação. Poderiam restar dúvidas se estaríamos, pois, perante uma datio in

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solutum ou da figura próxima da datio pro solvendo, na qual o objectivo é, não a extinção imediata da
prestação, mas meramente tornar mais fácil a satisfação do crédito da contraparte (art. 840º).
Na dação em função do cumprimento, o objectivo é que a obrigação se mantenha e só se vá
extinguindo se, e na medida em que o respectivo crédito vá sendo satisfeito, à custa do novo meio ou
instrumento.
Parece-me não ser este o caso, tendo o devedor querido desonerar-se de forma diferente da
devida porque necessitava dos bens.
Vejamos agora o regime: de acordo com o art. 837º, a dação só extingue a obrigação mediante
acordo do devedor, ainda que a coisa oferecida seja de valor superior ao da prestação originária.
JT – com a entrega da furgoneta em vez do tractor e do reboque, teria ocorrido uma dação pró
solvendo ou uma dação em cumprimento? Podia-se admitir as duas hipóteses porque não é claro qual o
animus do solvens.
Em qualquer dos casos, uma coisa é evidente: só poderia dar-se um destes dois casos, na
eventualidade de o credor ter assentido na prestação. Só há uma destas duas hipóteses se houver acordo
entre as partes. A exigência deste (art. 837º e 840º) nem sequer precisa de decorrer das duas normas
porque resultaria do princípio da pontualidade (art. 406º/1).
De qual das figuras falamos: depende do animus. Haveria dação em cumprimento se o devedor
tivesse a intenção de extinguir imediatamente a obrigação. Pode haver a prestação de uma coisa por
objecto da prestação (ANTUNES VARELA – art. 837º e 838º). O problema é quando, em vez de entregar
uma coisa, realiza uma prestação pecuniária ou uma prestação em espécie. ANTUNES VARELA – a
dação pode abarcar qualquer uma destas situações.
Datio pro solvendo: art. 840º - nesta, a ideia já não extinguir a obrigação, mas facilitar o
cumprimento. A obrigação principal só se extingue se, e na medida em que a obrigação vai sendo
cumprida. Nº 2 – a dação presume-se pro solvendo nestes casos. O ex. clássico é o do pagamento por
cheque.
Só poderia haver qualquer uma delas se houvesse consentimento do credor. E aqui, podemos
demarcar as figuras da novação. O consentimento pode ser obtido por várias formas (expressa ou tácita
– art. 217º). Na novação (art. 850º) é necessário acordo expresso. A declaração expressa refere-se ao
ponto de com a nova obrigação se extinguir a obrigação primitiva. A declaração expressa refere-se à
substituição de uma obrigação por outra (art. 859º cfr. 840º/2). A declaração expressa de que se substitui
uma obrigação por outra é o que distingue a novação da dação.

II

Diogo emprestou 5.000 € a Eduardo. O empréstimo foi garantido através da constituição de


uma hipoteca sobre um imóvel pertencente a Eduardo e seguro na Seguradora Sinceridade, S.A.

1) Poderá Diogo pagar o prémio de seguro em atraso?

Resolução:

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D, mutuante, credor, pode pagar o prémio de seguro em atraso? Diogo é terceiro – art. 767º. A
prestação pode ser efectuada por terceiro? Pode, pelo nº 2. Mas quando se aplica o nº2? Quando a coisa
é fungível. Um terceiro pode, interessado ou não, realizar a prestação. Porquê? Porque o que interessa é
satisfazer o interesse do credor. O devedor também não fica prejudicado, porque o devedor vai ter de
passar a dever ao terceiro. Há uma mudança quanto à pessoa do credor. Problema é só quanto às
prestações infungíveis.

2) Caso Eduardo se oponha a que Diogo pague o prémio de seguro, pode a Seguradora
Sinceridade, S.A. recusar-se a receber o pagamento do prémio?

Resolução:

Art. 768º/1: se o credor recusar a prestação efectuada por terceiro (art. 767º/1 – prestações
fungíveis), incorre em mora credendi (art. 813º, 814º e 815º). Não, não pode. Art. 768º/2, que remete
para o 592º. O art. 768º/2 estabelece dois requisitos cumulativos para o credor recusar a prestação. O
requisito de o devedor se opor está verificado. Mas o terceiro pode ficar sub-rogado nos termos do art.
592º. Por isso voltamos para o art. 768º/1. Está interessado no crédito porque tem um direito real de
garantia (anotação ao art. 768º PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA – interesse de terceiro – ocorre
quando o terceiro seja titular de direitos reais sobre a coisa objecto da obrigação. Também se pode aplicar
o art. quando a coisa possa vir a ser executada e o terceiro tem um direito real de garantia ou de aquisição.
Ver ainda regime da hipoteca – art. 692º/1 – tem todo o interesse em garantir o cumprimento. Interesse
haverá sempre que haja prejuízo patrimonial para o terceiro com o incumprimento, independentemente
do devedor). Dizer só ainda que nestas hipóteses coloca-se sempre o problema de saber os direitos que a
lei atribui ao terceiro que cumpre.

3) Se Diogo pagar o prémio de seguro, poderá exigir a Eduardo o valor pago?

Pode, porque há aqui um caso de sub-rogação legal, nos termos do art. 592º. Efeitos da sub-
rogação: art. 593º. Há uma transmissão do crédito. Mas poderá dar-se o caso de não estarmos perante um
caso de sub-rogação (art. 591º e 599º). O terceiro tem direito contra o devedor liberado. Que direitos tem
o terceiro que cumpre e que não está sub-rogado? Depende da relação interna entre o terceiro e o devedor.
Pode ter actuado como gestor de negócios (art. 464º a 472º). Pode ter actuado como mandatário. Pode
estar a efectuar uma liberalidade (doação). E pode haver lugar ao enriquecimento sem causa.

III

Fernando e Guilherme venderam a Helena um carro por 5.000 €. No contrato foi estipulado que
Helena só teria de pagar o preço no dia 1 de Janeiro de 2009. O pagamento da quantia em dívida foi

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garantido pessoalmente por Isabel. Fernando teve conhecimento de que Helena se encontra insolvente.
Poderá Fernando exigir hoje de Helena o pagamento dos 5.000 €?

Resolução:

Isabel – fiadora. Art. 779º - presunção de que o prazo corre por conta do devedor. No depósito
o prazo corre por conta do credor. Quando o prazo corre por conta dos dois – no mútuo oneroso. Porque
se o devedor pagar antes do prazo, tem de pagar o inter usúrio. Pagabilidade vs exigibilidade.
O benefício pode ser perdido – art. 780º. Antecipação da exigibilidade (sempre), o que significa
que não há juros de mora a não ser os da interpelação que não cumpre. O 780º só se aplica por diminuição
das garantias por culpa do devedor. Tem-se discutido se, na hipótese de a divida ser de 100 e a garantia
de uma hipoteca vale 200. O devedor causa uma diminuição e a casa passa a valer 120, acima da divida.
Mas há perda do benefício porque acaba-se com a confiança do devedor.
Articular o art. 780º com normas 633º/1 e 2, 701º e 702º, 688º e 670º, c). As garantias prestadas
podem ter diminuído, mas não por culpa do devedor. E neste caso aplicam-se as normas especiais. O
780º aplica-se quando há culpa do devedor. As demais normas aplica-se quando a diminuição das
garantias for por causa imputável nem ao credor ou ao devedor: causas fortuitas ou de força maior.
Nesta hipótese com um fiador. O que acontece à fiança? Se o devedor não pagar podemos ir já
ao fiador? A perda do beneficio afecta logo o fiador? Art. 782º - cáracter pessoal da perda do benefício
do prazo.

IV

Em Maio de 2005, António, residente no Porto, vendeu a Bernardo, residente em Coimbra, uma
mota de água, que se encontrava depositada num armazém, propriedade de Carlos, em Sines. O contrato
foi formalizado em Leiria, tendo as partes acordado (i) que o preço de 20.000 € seria pago em quatro
prestações mensais de igual valor, que se venceriam no primeiro dia útil de cada mês e, bem assim, (ii)
que a 1.ª prestação seria paga no dia 1 de Junho de 2005, data em que o bem seria entregue.
Mais tarde, em Agosto de 2005, Bernardo vendeu a António, por escritura pública lavrada num
Cartório Notarial da cidade de Coimbra, um imóvel de que aquele era proprietário nessa cidade, pelo
preço de 200.000 €, tendo ficando António devedor de metade do preço. Daniel, amigo de António,
constituiu uma hipoteca sobre um andar de que era dono para garantir a dívida de António.

Pergunta-se:

1) Em 1 de Junho de 2005, Bernardo quer pagar 5.000 €. Qual o local apropriado para o fazer?
Onde deve, por seu turno, António entregar a mota de água?

Resolução:

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A matéria com que nos debruçamos é a do lugar da prestação. Vem esta matéria regulada nos
art. 772º a 774º, ainda que meramente a título supletivo. Cedem assim, perante regras como as dos art.
885º. 1039º e 1195º.

JT: regem os art. 772º e ss. a regra vigente é a de saber se as partes estabeleceram algum regime
ou não para o cumprimento, já que o dos art. 772º e ss. é supletivo, aplicando-se por convenção expressa
ou tácita (art. 217º).
Quanto à entrega da coisa rege o art. 773º - a coisa deve ser entregue no local onde estava no
momento da celebração do negócio (SINES).
Quanto ao pagamento do preço, temos a regra especial – art. 885º. O artigo estabelece as regras
do nº1 e do nº2. O nº1 diz que o preço deve ser pago no momento e lugar da coisa vendida. O nº2 manda
aplicar o regime idêntico do que resultaria do 774º.
Quanto ao pagamento em prestações, temos de diferenciar as prestações, para guardar a razão
de existência do nº1: poder o credor socorrer-se da excepção de não cumprimento.
A primeira prestação deve ser paga em Sines (nº1). As demais pagas no Porto (nº2).

2) Em 1 de Junho, Bernardo cumpriu, contra a entrega do bem, a sua obrigação de pagamento.


Porém, em 1 de Julho, invocando “passar por sérias dificuldades financeiras resultantes de um
despedimento de que tinha sido vítima”, Bernardo falha o pagamento da 2ª prestação. Quid
iuris?

Resolução:

A existência do despedimento e diminuição dos recursos constitui causa justificativa do


incumprimento da obrigação de pagamento do preço?
A solução é a de que a diminuição dos recursos não justifica e não justifica a possibilidade de
ao devedor ser concedido o beneficium competentiae.
Mas pode-se discutir se não poderíamos levantar a questão da alteração das circunstâncias (art.
437º). É de difícil aplicação, este artigo, neste caso. A não ser que este despedimento tivesse sido em
circunstâncias perfeitamente anormais.
Há incumprimento ilícito, presumindo-se a culpa do devedor.
Art. 886º (por força do art. 408º), como excepção ao art. 801º/2, porque houve entrega da coisa
e transmissão da propriedade. Não pode resolver o contrato. Regra especial do art. 934º para a venda a
prestações: falta o requisito da reserva de propriedade, pelo que, com base neste artigo, não pode A
resolver o contrato. Há, no entanto, perda de benefício do prazo, porque a prestação corresponde a ¼ do
total devido a título de pagamento – art. 781º. Antecipação da exigibilidade (ANTUNES VARELA) ou
antecipação do vencimento (ALMEIDA COSTA). JT: ANTUNES VARELA não tem razão. A melhor
posição é a que vê uma antecipação do vencimento. Não concorda com os argumentos.

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3) Suponha, agora, que Bernardo efectua o pagamento da 2ª, 3ª e 4ª prestações do preço a Carlos,
convencido de que este adquirira o referido crédito a António por contrato de cessão de créditos
que, afinal, não chegou nunca a ser celebrado. Considera estes pagamentos válidos? Justifique.

Resolução:

Art. 769º. Passamos para o 770º. Podia-se aplicar o 770º, d) se o depósito fosse oneroso e C
fosse credor de A. No entanto, é entendimento corrente na doutrina de que a prestação realizada ao credor
do credor não cumpre a obrigação, porque o credor tem a opção de dispor do seu crédito como lhe
aprouver.
Aplica-se sim a alínea f), cujo âmbito inclui os casos em que o terceiro se apresenta como credor
aparente do devedor, como na hipótese de ignorância por este da cessão de créditos (art. 583º/2).
Tese do pagamento a credor aparente: VAZ SERRA defendeu que devia estabelecer-se um
princípio geral de que o pagamento feito a alguém que aparenta ser credor é válido.
Dois casos: feita ao cedente antes de ter conhecimento do cessão (art. 583º); e art. 645º, apenas
dentro do código civil.
Art. 583º - a cessão de créditos não precisa do consentimento do devedor. Mas é necessário para
a simples tomada de conhecimentos. A cessão pode acontecer sem que seja notificado o devedor, caso
em que paga ao cedente em vez de pagar ao novo credor. Se o devedor pagar ao cedente, se o cessionário
não provar que o devedor sabia, o cumprimento é válido.
O outro caso é o do art. 645º: depois de o fiador pague ao credor, tem direito de regresso contra
o devedor. Mas este tem de saber que houve cumprimento, sob pena de perder o direito de regresso no
caso de o devedor efectuar de novo a prestação. Depois tem o fiador direito à repetição do indevido, com
base no enriquecimento sem causa (art. 645º/2).

Art. 770º, a): A vende a B um conjunto de acções da PT. A c/v é celebrada sob condição de se
verificar daqui por seis meses um determinado resultado positivo. Fica condicionado a, numa
determinada data se verificar um pressuposto de facto. Como o contrato é celebrado sob condição, o
preço é devido ou não? porque as partes podem não se conhecer ou não terem confiança uma na outra:
só há uma forma de resolver isto: por prestação a terceiro em quem tenham confiança. As partes vão ter
com C. B entrega-lhe o dinheiro e A as acções. Contrato misto: contrato de depósito e mandato (art.
1173º) – depósito fiduciário. C é o agente fiduciário. Nem sempre a alínea a) se pode aplicar a este caso:
designadamente, na hipótese em que no momento em que B deposita junto de C esta ainda não era
exigível, pois era feita sob condição suspensiva. JT: 595º - assunção de dívida. C assume a dívida e fá-
lo por contrato celebrado entre o antigo credor e o devedor. A fica com dois credores: como é necessária
declaração expressa para a assunção da dívida, A pode sempre agir contra B.

4) Admita, ainda, que a dívida referenciada no segundo parágrafo do texto se vencia em 30 de


Outubro de 2005 e que, nessa mesma data, António (que deveria proceder ao pagamento do
remanescente do preço) pede a dita soma emprestada a Bernardo, que aceita tal pedido, tendo

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ambos declarado que consideravam extinta a dívida primitiva e que António passaria a dever a
mesma quantia, não já na qualidade de comprador, mas na de mutuário. Suponha, também, que
as partes acordaram que a soma mutuada deveria ser restituída, de uma só vez, a 31 de
Novembro de 2005, tendo António falhado esse prazo. Face a esta situação, Bernardo reage
intentando uma acção com vista a promover a execução judicial da hipoteca, ao que Daniel
responde alegando, em síntese, que se extinguiu, em 30 de Outubro de 2005, a obrigação que
garantira com a hipoteca do seu imóvel. Quem tem razão?
(extraído do exame final de CNCO de 30 de Janeiro de 2006)

Resolução:

Novação objectiva. Questão da validade da nova obrigação. Houve extinção por força de uma
novação objectiva? E por força desta novação estavam ou não extintas as garantias do crédito? Ambas
as partes declararam expressamente que estava extinta a dívida primitiva.
Quanto à questão das garantias: art. 861º. Se houvesse apenas a alteração de um dos elementos
da relação jurídica, havia a permanência das garantias.

Em 10 de Janeiro de 2006, António celebrou com Bento um contrato de compra e venda de um iate
pertencente a este último, sujeito às condições seguintes:
(i) O preço era de 200.000 €, a pagar em 10 prestações mensais e iguais,
vencendo-se a primeira no dia 1 de Fevereiro de 2006, contra a entrega do
iate, e as seguintes no primeiro dia de cada um dos meses subsequentes;
(ii) Para assegurar o cumprimento, António constituiu uma hipoteca a favor de
Bento, sobre uma vivenda que possuía no Algarve e que estava avaliada em
250.000 €.

Pergunta-se:

1) Se as partes nada tiverem estipulado a esse respeito, onde deverá ser entregue o iate? E
onde devem ser pagas as prestações do preço?

Resolução:

Tema: lugar do cumprimento da prestação

Quanto ao iate, rege o art. 773º/1.


A primeira prestação deve ser paga no local da entrega da coisa (art. 885º/1) as restantes
prestações, de acordo com o art. 885º/2, estão submetidas ao regime supletivo do art. 774º.

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2) Caso Bento fosse menor e o contrato tivesse sido celebrado pelo seu representante
legal, seria válida a entrega do barco feita por Bento, na data aprazada?

Resolução:

Questão: capacidade do devedor

Art. 764º/1 – não se exige a capacidade do devedor a menos que a própria prestação consista
num acto de disposição.
Por acto de disposição entende-se: aquele que incindindo directamente sobre um direito
existente, se destina a transmiti-lo, revoga-lo ou alterar de qualquer modo o seu conteúdo.
Assim tendo sido validamente celebrado o negocio jurídico a prestação poderá normalmente ser
realizada pelo devedor incapaz (porque estamos perante um acto material e não de disposição)- a
transferência ocorreu no momento da celebração do contrato – 408º nº1, pelo que não há qualquer
problema de a entrega do iate ter sido feita pelo menor em cumprimento de uma obrigação emergente
de um contrato de compra e venda

3) Se, após terem sido pagas as duas primeiras prestações do preço, António causar
inadvertidamente um incêndio na vivenda que hipotecou, provocando uma
diminuição do seu valor em 30.000 € poderá Bento fazer alguma coisa? E se o
incêndio tiver sido intencionalmente causado por Cardoso, conhecido piromaníaco
que fugira do hospital psiquiátrico onde se encontrava internado?

Resolução:

1a parte

No caso sub júdice deparamo-nos com uma diminuição das garantias imputável a um acto
próprio e culposo do devedor.
O fundamento subjacente ao regime do art. 779º é a ideia de confiança do credor no devedor e
essa ideia preclude-se a partir do momento em que o devedor pratica um acto que diminui as suas
garantias pois atenta contra a confiança que o credor nele depositou, ainda que as garantias diminuídas
continuem ainda assim a ser suficientes – há a antecipação da exigibilidade
Violação do contrato – perda da confiança – art. 780º/1 e 2 – pode obter o cumprimento imediato
ou o reforço das garantias prestadas.
Quando se fala em perda de benefício do prazo e admitindo que credor vai pedir cumprimento
antecipado o que se aplica? Antecipação da exigibilidade ou antecipação do vencimento? Antecipação
da exigibilidade - pedir as restantes prestações e se não forem pagas no prazo pedido, então ai sim é que
irão haver juros de mora.

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Neste caso de ser o próprio devedor a diminuir as garantias, o valor da diminuição da garantia
não releva no momento de saber se houve ou não a perda de beneficio do prazo.

2a parte

Como não se tornou insolvente e nem foi por culpa dele que a diminuição das garantias ocorreu
não podemos aplicar o art. 780º - não há perda do beneficio do prazo.
Então que artigo aplicamos?
Casos em que a diminuição das garantias não é imputável ao devedor mas sim a terceiro ou a
caso de força maior ou fortuito.
O art. 701º exige neste regime especial de perda do beneficio do prazo que a diminuição das
garantias seja de tal forma grave que ameace o cumprimento da obrigação – não dá duas opções: no art.
701º não pode optar – o credor só pode exigir que as garantias sejam reforçadas (enquanto no art. 780º/2
pode exigir logo o cumprimento ou o reforço das garantias).
 O art. 701º em tese aplicar-se-ia mas como diminuiu apenas 30000 € as garantia não se tornou
insuficiente.
 Art. 692º - se a coisa hipotecada for destruída – diminuir de valor e o dono tiver sido
indemnizado – o credor continua a ter preferência sobre todos os credores – temos de descobrir
então a que titulo vai ser indemnizado?

Responsabilidade civil por factos ilícitos – arts. 489º e 491º- princípio geral de que há obrigação
de indemnizar se os incapazes causarem prejuízos a terceiros. Quem iria suportar seria o hospital
(presume-se que o hospital incumpriu o dever de vigilância), a menos que de acordo com o art. 489º por
qualquer motivo o hospital não garantisse o pagamento da obrigação e aí sim seria o incapaz a suportar
a indemnização
Assim abrangendo o direito do credor hipotecário a indemnização devida por terceiro (a qual
ocupa por sub-rogação o lugar da coisa hipotecada) deve entender-se que ao credor é legitimo agir
directamente contra o devedor da indemnização.
O credor vai manter a garantia e não há perda do benefício do prazo, há a manutenção da
garantia através de sub-rogação real.

Notas:

Art. 780º
 imputável ao devedor
 estabelece regime mais favorável ao credor pois pode livremente optar entre a consequência
que prefere
 parte do pressuposto da confiança e quebra de confiança que justifica maior severidade.

Art. 701º

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 imputável a terceiro ou caso fortuito ou força maior
 quanto ao regime de consequências é impositivo só em segundo lugar pode haver antecipação
da exigibilidade, primeiro tem que haver o reforço das garantias

Aplica-se aqui outra norma, 692º sendo que fala em indemnização.

4) Imagine agora que Bento reservou a propriedade do iate até ao pagamento integral
do preço e que, após ter liquidado as primeiras oito prestações, António falha o
pagamento da nona (vencida em 1 de Outubro de 2006). Em consequência disso,
Bento enviou a António uma carta a resolver o contrato, exigindo a imediata
restituição do iate. Quid iuris?
Resolução:

No caso em análise há cláusula de reserva de propriedade - 409º.


801º + 886º
Resolução – efeitos retroactivos 934º
 Venda a prestações
 Clausula de reserva de propriedade
 Falta de pagamento de uma só prestação que não excede 1/8 do preço
Conclusão: Não pode haver resolução nem perda do beneficio do prazo

5) Dada a recusa de Bento em receber as prestações de Outubro e Novembro, António


depositou-as num banco, em conta à ordem daquele. Terá ficado liberado da dívida?

(extraído do exame final de Direito das Obrigações de 29 de Junho de 2000)

Resolução:

Consignação em depósito – causa de extinção das obrigações, consiste na possibilidade


reconhecida ao devedor nas obrigações de prestação de coisa de extinguir a obrigação através do depósito
judicial da coisa devida, sempre que não possa realizar a prestação com segurança por qualquer motivo
relacionado com a pessoa do credor ou quando o credor se encontre em mora – 841º - é um processo
judicial

Temos de saber se houve ou não consignação em depósito nesta hipotese? Sim, havia mora do
credor – 813º mas não podemos esquecer que a consignação pressupõe um processo em tribunal.
O devedor entregou as prestações em causa a um banco ficou ou não liberado? Depende se o
credor aceitou ou não a consignação, não obstante todas as consequências jurídicas que ocorrem da mora
do credor – o risco corre por conta do credor

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Notas:

Não está compreendido na alínea a) nº1 do 841º - a duvida da existência da obrigação.


Se faltar os juros - considera-se o depósito como parcial – consignação em depósito – é um
processo judicial tem de ser feito nos precisos termos correntes na lei
770º f) – refere-se à consignação em depósito

VI

Amílcar deve a Benedita 1.000 €, vencendo-se a obrigação de pagamento em 31 de Outubro de


2002.
Considere as seguintes hipóteses:

1) Em Junho de 2002, Amílcar apresenta-se junto de Benedita propondo-lhe a cessão de um crédito


que tem sobre Cardoso, com vista à total extinção do seu débito. Benedita aceita o negócio
proposto. Poucos dias depois, Benedita informa Amílcar de que a sua dívida para consigo se
mantém, uma vez que, ao tentar cobrar o crédito a Cardoso, este invocara, justificadamente, a
prescrição. Amílcar sustenta, porém, que nada deve a Benedita. Quid iuris?

Resolução:

Tema: cessão de créditos, dação em função do cumprimento e dação em cumprimento

No presente caso está subjacente a matéria da cessão de créditos.


Noção: Artigo 577º - cessão de créditos – consiste numa forma de transmissão do crédito que
opera por virtude de um negócio jurídico, normalmente um contrato celebrado entre um credor e um
terceiro. Para a cessão de créditos não se exige o consentimento do devedor, nem ele tem que prestar
qualquer colaboração para que esta venha a ocorrer.
No caso em análise o cedente será Amílcar, a cessionária Benedita e o devedor cedido o
Cardoso.

Requisitos para que possa haver cessão de créditos:

a) um negocio jurídico a estabelecer a transmissão da totalidade ou da parte do


crédito;
b) a inexistência de impedimentos legais ou contratuais a essa transmissão –
cedibilidade do direito – pactum de non cedendo;
c) a não ligação do crédito em virtude da própria natureza da prestação.

DIOGO CASQUEIRO 204


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No caso sub Júdice temos de interpretar a vontade das partes para saber se estamos perante uma
dação em cumprimento ou perante uma dação pró solvendo.
No entanto quando a dação tenha por objecto a cessão de um crédito, presume-se nos termos do
nº2 do 840º, que ela é feita pró solvendo, ou seja, a cessão é feita com o intuito de facilitar o seu
cumprimento, pelo que a exoneração do cedente só se verifica quando o cessionário obtenha a cobrança
do crédito devido.
Porém esta presunção pode ser ilidida, 350º nº2, e podemos demonstrar que o que as partes
quiseram com a cessão de créditos foi extinguir imediatamente a obrigação.
O crédito em que o cessionário fica investido é o mesmo que pertencia ao cedente. Por isso
também as vicissitudes da relação creditória, que podem enfraquecer ou destruir o crédito (as excepções
oponíveis ao cedente) são transmitidas ao cessionário. Não pode em principio o devedor ser colocado
perante o cessionário numa situação inferior aquela em que se encontrava diante o cedente.
Assim, no primeiro caso, dação pró solvendo, como a obrigação não foi extinta, pelo 585º e
578º o devedor cedido pode opor ao credor cessionário, o meio de defesa a prescrição, pelo que a
obrigação não é cumprida, a obrigação primitiva mantém-se válida, Amílcar não extinguiu a sua divida,
e continua a dever 1000 € a B.
Já na segunda hipótese em que se fez prova em contrario desta presunção, demonstrando que
houve uma dação em cumprimento e não uma dação pró solvendo, com a cessão de crédito extinguiu-se
por completo a obrigação.
No caso de ser uma dação em cumprimento:
Outro aspecto que temos de ter em conta é o facto de a lei dispor no 587º - que quem cede tem
de garantir a existência e exigibilidade do crédito - se o crédito está prescrito não é exigível ( o credor
violou esta obrigação)
Nota: a exigibilidade do crédito, abrangida nesta garantia, não envolve a ideia da exigibilidade
imediata do crédito já vencido, visto ser ponto assente a cedibilidade de créditos futuros, convencionais
e a prazo. A exigibilidade é a qualidade do crédito que pode ser exigido judicialmente, ficando assim
excluídos do conceito os créditos correspondentes a obrigações naturais, os créditos que o devedor
declare extintos por compensação, os créditos fundadamente impugnados por ele, os créditos de que o
cedente podia dispor.
A cessão de créditos pode ser gratuita ou onerosa – neste caso é onerosa e aplicam-se as regras
do contrato de C/V.
Assim sendo, como o cedente violou a sua obrigação prevista no 587º ao abrigo do 838º- o
credor tem de ter a garantia da coisa ou direito transmitido, neste caso pode ir ao regime da CV e ser
indemnizado dos prejuízos da dação em cumprimento irregular – pode optar pela prestação primitiva e
reparação dos danos sofridos (1000€ + juros de mora) ou 905º e ss - se crédito estiver sujeito a ónus ou
limitações que excedam limites normais deste tipo de créditos (ónus do 587º, prescrição), o contrato é
anulável por erro ou dolo.
Caso ou não de anulabilidade – AV
Pacto martinez – é um caso de dolo

DIOGO CASQUEIRO 205


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2) Imagine que o crédito não tinha prescrito, mas que Cardoso era pai de Benedita. Se Cardoso
morrer, pode Amílcar considerar que a sua dívida para com Benedita se extinguiu nesse
momento?

Resolução:

A deve a um B. Cede um crédito que tinha sobre C e este vem a morrer. C era pai de B.
Confusão (art. 868º): Benedita seria credora e devedora.
Caso de dação em função do cumprimento conjugado com confusão. A cessão de um crédito
constitui quase sempre um caso de dação pró solvendo (presunção do art. 842º). B herda a cessão. Na
mesma pessoa (B) reúnem-se as qualidades de credor e de devedor da mesa obrigação. Com a confusão
extingue-se a obrigação, em princípio. O problema é que para operar, são necessários determinados
requisitos, embora de natureza negativa (os positivos estão no art. 868º), e a lei diz que a confusão só
opera se não se verificarem determinados requisitos – art. 871º e 872º. O problema não é a de a confusão
prejudicar ou não terceiros (art. 871º). O problema é do art. 872º: patrimónios separados. A separação de
patrimónios tem como caso paradigmático o caso de sucessão por morte, dado que o património da
herança e o património do herdeiro são distintos – art. 2074º.
A obrigação ainda é existente, em termos de ficção legal, pelo menos. B conserva em relação à
herança todos os direitos e obrigações em relação a A, mas durante quanto tempo? Essa autonomia dura
até à liquidação, enquanto a herança estiver jacente. Em rigor, o art. 872º e o art. 2074º (aplicação do
princípio geral do art. 872º. Outra aplicação do 872º está no art. 1649º, 1697º). Mas há um pressuposto:
a ideia de que a herança não tenha sido partilhada e liquidada: mas isto também pressupõe que haja mais
que um herdeiro. O 2074º não se aplica se houver só um herdeiro, porque não há autonomia patrimonial
neste caso. (NOTA: o 2074º tem de se conjugar com o 2070º - durante cinco anos há um conjunto de
preferências. A herança é sempre um património autónomo para assegurar essas preferências. Pode durar
mais porque findo esse tempo pode a herança não ter sido ainda partilhada).

A dívida por cessão de créditos extingue-se quando B tem interesse na extinção. Se a herança
de C fosse deficitária, o B como herdeiro iria pagar? Não. se a herança não tem bens, não iria pagar. Não
tem interesse em considerar que a se extinguiu por um crédito que não se extingue. Pode acontecer que
com a confusão não se extingue a dívida, jogando as regras da confusão com a da dação pro solvendo.
Se não existir confusão, a divida de A mantém-se para com B. Havendo confusão, e sendo a
herança de C cujo activo é superior ao passivo. A divida de A para B é extinta: B tem interesse nisso
porque escusa de pagar o que devia, como herdeiro de C, ao A. Havendo confusão e sendo a herança
deficitária a divida de A para com B não se extingue. O B como herdeiro de C não iria pagar nada ao A,
tendo interesse em cobrar o dinheiro ao A.

3) Suponha, agora, que em Novembro de 2002, Benedita escreve a Amílcar lembrando-o de que a
obrigação de pagamento (dos 1.000 €) se vencera em 31 de Outubro de 2002, e que, nessa
medida, iria avançar com uma acção em tribunal a reclamar o pagamento da dita quantia,

DIOGO CASQUEIRO 206


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acrescida dos respectivos juros de mora. Em resposta, Amílcar alega ser credor de Benedita em
2.000 € e respectivos juros, contados desde Outubro de 2001, mês em que sofrera prejuízos no
seu bom nome e honra, em resultado de uma notícia, falsa, posta a circular por Benedita no
jornal “24 Horas” nos termos da qual se dizia que “A era arguido num processo criminal por
suspeitas de burlas telefónicas cometidas no verão de 2000”. Quid iuris?

Resolução:

A deve a um B 1000€ e um B que deve a A 2000€. Compensação – art. 847º. Há duas


modalidades: a compensação legal e a compensação convencional. Apenas em relação à primeira a lei
exige determinados requisitos. Quanto à compensação convencional a lei prescinde, pelo menos dos
requisitos do art. 847º. Requisitos da compensação legal: o primeiro é a reciprocidade de créditos: ambas
as partes são simultaneamente credores e devedores, pressuposto desenvolvido no art. 851º. Este
requisito está verificado. O segundo requisito é a validade, exigibilidade e exequibilidade do crédito
activo (contracrédito – de quem invoca a compensação). Este crédito activo tem de ser válido e exigível
e exequível. É necessário que já se tenha vencido: não pode ter contra ele qualquer excepção dilatória ou
peremptória de direito material que inviabilize a sua invocação ou os seus efeitos extintivos. Quanto ao
crédito passivo ou crédito principal, o requisito legal é o da existência e da validade. O último requisito
é a fungibilidade do objecto das obrigações.
Aplica-se o nº 2 do art. 847º - a compensação é aqui parcial.
Eles estão todos verificados aqui. Mas isso significa que a compensação opera? Há ainda os
requisitos negativos do art. 853º. O art. não se aplica se quem invocar a compensação for o credor do
facto ilícito doloso? A dívida de A para B tem origem contratual (obrigação pecuniária). B deve a A
2000€ a título de responsabilidade civil extra contratual. A invoca a compensação e é credor de uma
obrigação que resultou da prática de um facto ilícito doloso. O art. 853º/1, a) só diz que não pode operar.
Literalmente não pode haver compensação. AV interpreta de maneira diferente, dizendo que quando a
lei diz que não se podem extinguir estes créditos, o que a lei diz é que o devedor dessa obrigação de
indemnização não pode opor a compensação. Se fosse B a querer compensar, aplicava-se o artigo. Porém,
isso não significa que se for A a invocar a compensação, ele esteja impedido. É preciso entender a razão
de ser da compensação: simplifica pagamentos. Mas é também garantia de pagamentos. Garante porquê?
No fundo a compensação coloca o credor compensante numa posição de preferência relativamente aos
demais credores, situação que é atípica. As típicas vêm desenhadas no art. 604º e todas são direitos reais
de garantia. Percebe-se que AV diga que é injusto permitir que o devedor de uma indemnização devida
pela prática de um facto ilícito pudesse retirar uma vantagem da compensação porque não tinha de pagar
a indemnização toda e ficasse em vantagem quanto aos demais credores. Mas se isto é assim há duas
conclusões: (1) não é possível ser invocada pelo devedor da obrigação nascida por prática de facto ilícito
doloso; (2) é possível a invocação pelo credor que invoca a compensação; (3) não é possível a invocação
da compensação se ambos os créditos forem a título de responsabilidade civil.
Se é verdade que a compensação convencional dispensa alguns requisitos não podem dispensar
os requisitos do art. 853º.

DIOGO CASQUEIRO 207


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Art. 853º/2: eu sou um dos credores de B que não A e não tenho garantia real. Se houver
compensação entre A e B, para esse credor, porque A fica em situação de vantagem. Temos de tirar do
conceito de terceiros os credores para efeitos da interpretação do artigo. Terceiro é todo o sujeito que
seja titular de um direito que possa vir a ficar afectado com a compensação. Portanto se o crédito que B
tivesse sobre A tivesse sob um penhor constituído a favor de Y, não poderia a compensação operar,
porque este seria prejudicado.

4) Suponha, ainda, que a obrigação de Amílcar para com Benedita resultava de um contrato de
compra e venda de um computador portátil, estava garantida com um penhor de uma jóia
pertencente a Cardoso. Suponha, ainda, que em 31 de Outubro de 2002, data em que Amílcar
deveria proceder ao pagamento do preço, este “pediu a dita soma emprestada a Benedita, que
aceitou, passando, assim, aquele a detê-la a título de mutuário”, tendo ficado acordado entre
as partes que a referida soma deveria ser entregue, o mais tardar, até ao dia 31 de Outubro de
2003. Nessa mesma data, Amílcar falha o pagamento, tendo, nessa medida, Benedita interpelado
Cardoso, na sua qualidade de garante, para o fazer. Cardoso, contudo, recusa-se a fazê-lo,
alegando, em síntese, que “a dívida garantida se extinguira com o novo acordo celebrado em
31 de Outubro de 2002” e que “ainda que assim não se entendesse, nada devia a Benedita, pois
esta estava, por sua vez, obrigado a devolver-lhe 1.500 € na semana seguinte, em virtude de
um contrato de mútuo celebrado entre ambos”. Quid iuris?

Resolução:

Duas questões: (1) questão de saber se a divida primitiva se extinguiu pela novação (objectiva,
por alteração da causa). Há novação? Há apenas modificação do conteúdo da obrigação – art. 859º. Não
houve manifestação expressa de que se contraía nova obrigação para se extinguir a antiga. A garantia de
C subsiste, pela rota da novação; (2) B, credora do devedor que C garante, está-me a dever. Problema da
compensação: dois problemas – reciprocidade de créditos e da exigibilidade. O crédito não é exigível
porque ainda está vincendo. Quanto à reciprocidade de créditos: art. 851º/1. Declarante é o terceiro:
estaria a invocar um crédito de terceiro (devedor do devedor). Mas a segunda parte permite porque tem
um penhor. Só não pode exigir porque o crédito ainda não é exigível.

5) Em 31 de Julho de 2002, tomando conhecimento de um conjunto de graves fatalidades que se


abateram sobre a pessoa de Amílcar, Benedita escreve a àquele uma carta onde, em síntese, “lhe
propôs o perdão da dívida”. Amílcar nunca respondeu a esta carta. Entretanto, e como a referida
dívida fora igualmente assumida por Cardoso, possuidor de uma vasta fortuna pessoal, Benedita
exigiu, na data do vencimento da dívida, que a mesma fosse paga, por inteiro, por Cardoso. Este
recusa-se a pagar, invocando, a conselho do seu advogado, que “houve um perdão de dívida que
o beneficia como devedor solidário”. Quid iuris?

Resolução:

DIOGO CASQUEIRO 208


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Há ou não remissão? Havendo, quais as consequências dela para o C, que havia assumido a
dívida do devedor primitivo. Quanto à primeira questão: no direito positivo o art. 863º não dá grande
espaço para dúvidas: a remissão reveste sempre o carácter de contrato. VAZ SERRA: duas modalidades.
Se a remissão for feita com o intuito a remissão não tem de ser um contrato, pode ser uma declaração
unilateral receptícia. Se fizesse sem ser em beneficio da contraparte, disse que era contrato. ANTUNES
VARELA: em qualquer das situações os art. 863º diz que a remissão tem de ser um contrato. É necessário
que a declaração do credor seja aceite pelo devedor. É necessária a aceitação. JT: esta solução é
demasiado formalista que não tem em conta as razões que podem levar à remissão. AV dizia que a
ninguém pode ser imposto um beneficio. Mas há o exemplo do contrato a favor de terceiro. Há um prazo
dentro do qual ele pode aceitar ou rejeitar. Temos de exigir um contrato porque, há luz deste princípio o
devedor teria a possibilidade de aceitar ou rejeitar. AV tenta depois invocar o regime doas art. 808º e
834º: o devedor também não tem que o fazer (aceitar) – art. 218º. O art. 234º para funcionar, não se basta
com o silêncio. A contraparte tem de mostrar interesse na proposta. O silêncio do devedor, por si só, não
basta para a remissão. Era preciso um facto concludente. Em princípio não haverá, por opção legislativa
consagrada no direito positivo, reforçada pela história da norma. Mesmo seguindo a posição de
ANTUNES VARELA, dos art. 218º e 234º, é preciso mais do que o silêncio.
Não há renúncia ao direito de crédito, nesta matéria. As renúncias não se aplicam as formas de
extinção das garantias. A renúncia não é admitida como forma de extinção das obrigações.
A segunda questão: se não houve remissão, continuam os dois obrigados. Quer o B, quer o C,
estão obrigados. Admitindo que haveria remissão, o que acontecia ao C? Se a remissão era in rem ou in
personam. Se era concedida a todos os devedores ou a apenas um dos devedores. A remissão in rem
traduz-se no facto de o credor renunciar ao poder de exigir a prestação a qualquer um dos devedores.
Beneficiava o B e também o C. Se a remissão fosse in personam, aplicava-se o regime do art. 864º: o C
assumira a dívida como devedor solidário: assunção cumulativa (art. 595º/2). Aplica-se o art. 864º.
Nº1:se a remissão é in personam, a regra é a de que a remissão exonera o devedor apenas na sua quota
parte. Nº2: a remissão apenas produz efeitos nas relações externas: o credor exige os 1000€ a C e este
depois exerce o direito de regresso contra B.

6) A tem B, C, D, E e F como credores. Acorda com B: dá-lhe mandato para que pegue no seu
património e o reparta pelos seus credores. B, C, D e E. F quer reagir.

Resolução:

Cessão de bens aos credores: art. 831º: é espontânea e apenas abrange os bens. Porque não é
uma dação pró solvendo? Porque aqui está em causa todo o património ou parte dele. Na dação está em
causa um bem determinado. Na cessão não podem estar especificados os bens. A cessão opera na base
de um contrato e nessa medida, distingue-se da realização coactiva da prestação (art. 817º). Não tem de
envolver necessariamente todos os credores. Então o que acontece ao credor F? Art. 833º: F pode
executar os bens do devedor, a não ser que o crédito de F seja posterior ao contrato de cessão. A cessão

DIOGO CASQUEIRO 209


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não tem efeitos reais. MENEZES LEITÃO: aproxima-se de um contrato de mandato, na sua natureza. O
A mandata B para este vender os seus bens e com esse produto se pague e aos demais credores. Porque
o contrato não envolve a transmissão de direitos reais sobre os bens para os cessionários. Estes continuam
na esfera de A. Se assim, os credores não contemplados podem executar os bens. Se o s contemplados
pudessem era um venire contra factum proprium. Se F tivesse um crédito sobre A e fosse anterior à
cessão pode executar, de contrário não poderá. Se o crédito é posterior à cessão, na prática é como se os
bens já não fossem do A: já não estão afectos à garantia dos credores. Já não podia contar razoavelmente
com esses bens. A outra hipótese é os bens já terem sido alienados: os credores podem nesse caso
impugnar a cessão de créditos – impugnação pauliana. Verificar os requisitos do art. 612º.

7) F está também contemplado. Não se aplica então o 833º e sim o art. 835º. É diferente da dação
pro solvendo. A cessão tem eficácia liberatória mediata. Não extingue.

VII

Abel, Bernardo e Carlos celebraram com Duarte um contrato de compra e venda em virtude do
qual ficaram solidariamente obrigados a pagar a Duarte 900 €.
Supondo que Bernardo detém um crédito de 300 € sobre Duarte e que Carlos se encontra insolvente,
pergunta-se:
a) A quem pode Duarte dirigir-se para obter o cumprimento da prestação devida?

Resolução:

Obrigações solidárias: art. 512º e ss. São modalidades de obrigações plurais. São singulares se
têm um credor e um devedor. Ou podem ser plurais, se quer o lado activo ou o lado passivo tiver mais
que um titular. Dentro das plurais: conjuntas e solidárias. A regra é que as obrigações plurais se
presumem conjuntas: a solidariedade só existe quando resulta da lei ou de acordo: caso não seja,
presumem-se conjuntas. Nas obrigações comerciais, presume-se a solidariedade: art. 100º C. Com.
519º: a lei é clara e distingue o modo como a interpelação é feita. Se for judicial o beneficio de
o credor é mitigado, uma vez que exigida a totalidade da prestação o credor fica impedido de exigir a
outro dos devedores, a menos que verificados os requisitos da lei: insolvência do C ou quando existir
dificuldade por outra causa em obter dele a prestação.
A solidariedade passiva é uma garantia atípica e o credor pode renunciar à garantia. Assim
sendo, o credor não está obrigado a interpelar um deles na totalidade. Ele pode exigir toda a prestação
ou parte dela (art. 519º). Art. 527º - renúncia à solidariedade: não se confunde com a situação da remissão
concedida ao devedor solidária. Na renúncia à solidariedade quanto ao A, renuncio quanto a ti que
pagasses tudo: não significa que remita a dívida: pode ainda demandá-lo quanto à sua quota.

b) Suponha que Duarte se dirige a Abel e este:


(i) Mostra-se disposto a pagar apenas a sua parte;

DIOGO CASQUEIRO 210


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Resolução:

Se o credor interpelar um dos devedores para que cumpra em tudo, o devedor solidário não goza
do direito de apenas cumprir a sua parte – art. 518º (exclusão do direito da divisão). A segunda parte –
mesmo que o demandado chame os co-devedores, nem por isso na acção em tribunal pode cumprir na
sua parte apenas. Quer chamar os outros para haver defesa comum, e fica com o título executivo de que
os outros são também devedores. Se o credor intentar uma acção em tribunal, eu posso (art. 330º C.P.C.)
chamar os outros devedores ao processo, para: (1) defesa comum pode ser articulada; (2) A paga 900€
tem direito de regresso. Se ele for condenado sozinho, para exercer este direito de regresso sobre B e C,
ele tem de voltar a discutir isto em tribunal. A sentença proferida na acção de D abrange também B e C
e isso tem o interesse de agilizar o exercício do direito de regresso.

(ii) Recusa-se a pagar.

Resolução:

Mora de um dos devedores solidários. A fica obrigado a cumprir tudo, e ainda juros de mora
(pelos quais só responde A – art. 520º, com interpretação de AV).
O art. 520º: todos são solidariamente responsáveis, mas só o devedor imputado responde pelos
danos. Norma oposta para as normas indivisíveis – art. 537º.
O 520º aplica-se aos casos em que a prestação se torna impossível em termos absolutos
(responsabilidade contratual). Vem a norma dizer que A, B e C são solidariamente responsáveis pela
indemnização. Mas a verdade é que apenas os causadores da impossibilidade têm que responder pelos
prejuízos que excederem esse valor. Se A se recusa a pagar não há impossibilidade definitiva (obrigação
pecuniária – a impossibilidade absoluta só ocorre nos casos da transformação da mora em incumprimento
definitivo). AV diz que o princípio também se deve aplicar aos casos de simples mora. Aplicando esse
art. isto faz com que o D passa a credor de 900€ e dos juros de mora. E significa que A, B e C continuam
solidariamente obrigados quanto aos 900€. Quanto as juros de mora, fica A obrigado.

c) E se for Carlos quem se recusa a pagar em virtude da sua situação de insolvência?

Resolução:

Art. 526º/1 – a quota parte do insolvente é repartida pelos demais. Significa que se C for
insolvente e se D pedir ao C para pagar, D terá de exigir ao B ou ao A. Exigindo a prestação a um outro
se o devedor pagar a totalidade surgem: (1) o interesse do credor satisfaz-se e a obrigação extingue-se
em relação a todos; (2) o devedor que paga fica com direito de regresso (art. 524º (e 516º - presume-se
que são credores em partes iguais) + 526º). B fica credor de A e B em 600€. Como C está insolvente, a
lei diz que no regime das obrigações solidárias o risco da insolvência é repartida por todos, incluindo o

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credor de regresso (B). B poderá então exigir de A apenas 450€. No plano das relações internas, esta
norma não tem paralelo.
JT: art. 516º - presume-se que os credores solidários participam em partes iguais no crédito e o
mesmo para os devedores. Entronca na assunção de dívida: tem dois efeitos: ou é cumulativa ou é
liberatória. O novo devedor passa a ser solidário com o antigo se a assunção for cumulativa. Isto
corresponde a uma obrigação solidária. AV: nestes casos não há em rigor entre os dois devedores não há
uma perfeita solidariedade. E isto porquê? Não se aplica a norma do 526º. Em direito de regresso, não o
há: faz sentido que haja direito de regresso na assunção cumulativa de dívida? O assuntor, cumprindo,
pode exigir em regresso? Não, porque contraria a assunção. A verdade é que há quem entenda que, sendo
verdade que na assunção, se a obrigação for cumprida pelo assuntor, também é verdade isso não significa
que não estejamos perante uma verdadeira solidariedade passiva: o que caracteriza a obrigação solidária
é o credor poder exigir a um toda a prestação. Se não houver direito de regresso isto não desqualifica a
obrigação como solidária, até porque o 516º diz que se presume nas relações internas, os devedores
respondem em termos iguais, mas que pode nem sequer haver direito de regresso. JANUÁRIO GOMES
DA COSTA: o simples facto de não haver direito de regresso, isso não quer dizer que não estejamos
perante uma obrigação solidária.
NOTA: assunção de dívida e fiança (diferença): na assunção, o assuntor responde por uma
divida própria. Na fiança responde por uma divida de outrem. O fiador só responde se o afiançado não
tiver cumprido. Na assunção os devedores estão na mesma posição perante o credor. Ver art. 628º/1 – só
há fiança quando essa vontade seja expressamente declarada pelo fiador. E a jurisprudência tem dito que
quem no fundo assume a dívida, tem de se saber se há um interesse próprio do devedor e se houver,
estamos perante uma assunção de dívida. Se o interesse for do devedor primitivo, estamos perante uma
fiança.

d) Suponha, agora, que Duarte acciona Bernardo. Poderá este invocar algum meio de defesa?

Resolução:

Há meios de defesa pessoais e isso pode ter diferentes consequências. Quanto à resolução da
hipótese, se o D exigir do B a totalidade, B pode invocar em defesa o crédito que tem de 300 sobre o D,
pagando só 600€. Tendo o D recebido os 600€ fica o seu interesse satisfeito. B tendo pago 600€ e
compensado 300€, goza de direito de regresso no valor de 600€, 300€ de cada um deles. A compensação
é um meio de defesa pessoal de um devedor solidário, que só podendo ser invocado por aquele a que
respeita, aproveita a todos os devedores no plano das relações externas – art. 523º.
AC – há os meios de defesa puramente pessoais: aqueles apenas invocáveis pelo devedor a que
respeitam e que apenas aproveitam a esse mesmo devedor, não beneficiando o restante grupo de
devedores. D invoca o seu direito de exigir tudo a A e este invoca o facto de ser menor quando celebrou
o contrato de onde surgiu a obrigação. Só este o pode invocar e só este aproveita dele.
Podemos falar ainda de um grupo para as hipóteses de meios de defesa que apenas podem ser
invocados pelo devedor a que respeitam, que beneficiam esse devedor, mas que nenhum efeito prático

DIOGO CASQUEIRO 212


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têm no plano das relações internas: caso da remissão concedida a um devedor solidário, em que o credor
remitente conserva o direito de exigir a totalidade da prestação aos demais devedores. Como o credor
não está impedido de exigir tudo aos demais devedores, estes têm de pagar.

VIII

1) António padece de uma grave alergia a animais. Bento, seu vizinho, compromete-se perante
António a não ter no seu apartamento gatos. António pode exigir que Bento cumpra a sua palavra?

Resolução:

Prestação: conduta que é devida pelo devedor e que pode ser um facere ou um non facere,
destinada a tutelar o interesse do credor. Há na doutrina uma questão sobre a prestação: há quem entenda
que a prestação apenas consiste no comportamento do devedor, mas há quem diga que se deve incluir o
efeito prático da prestação. Para este conceito amplo, quando se fala em prestação há dois elementos: a
conduta e a efectivação do interesse do credor. Isto é muito discutível. Tomar partido nesta questão é
essencial para a matéria da impossibilidade. O médico é contratado para operar um doente e este morre
antes da cirurgia. Um professor de música contratado para dar aulas e o aluno perde a audição antes das
aulas. A conduta é possível, mas já não há interesse do credor em que seja efectuada. Se tivermos em
conta um conceito amplo de obrigação, nestes casos terei de concluir que há um caso de incumprimento.
Mas será assim?
Art. 795º - o credor fica desobrigado e tem o direito de exigir a restituição. Nº2: o aluno que
ficou surdo tem de pagar as aulas? E pode exigir a restituição se já tiver pago algumas? Depende de saber
se a prestação era impossível ou não e isso depende de saber qual a posição que adoptamos quanto ao
conceito de obrigação.

A prestação tem de ter três requisitos. A prestação tem conteúdo digno de protecção jurídica?
A obrigação é válida? JT diz que sim: não é exigido que a prestação seja ou consista na realização de
uma conduta avaliável em dinheiro, nem que o interesse do credor seja avaliável em dinheiro. O essencial
é que o devedor ao assumir o compromisso tenha assumido um compromisso jurídico. E é necessário
que este interesse que o credor visa realizar não corresponda a um capricho, o que não parece ser o caso,
dado o credor ter uma alergia a gatos. Incumprida, gera responsabilidade obrigacional. E não cumprida,
pode o credor lançar mão das providências cautelares não especificadas.

2) Carlos, artista, promete a Daniel vender-lhe o próximo quadro que vier a pintar. Este negócio
é válido?

DIOGO CASQUEIRO 213


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Resolução:

O problema é saber se a prestação é possível. Coisa futura – art. 280º - não há impossibilidade.
Art. 399º - prestação de coisas absolutamente futuras. Art. 211º - coisas futuras. Relativos: ainda não está
no poder do disponente. Absolutos: ainda não existe ao tempo do contrato.

3) Ernesto arrenda a Felício um apartamento que este pretende utilizar para vender droga. Este
negócio é válido?

Resolução:

Art. 281º - depende de saber se o fim é comum às duas partes. O arrendamento é válido. A
questão é saber se apesar de válido, se a prestação não é nula por este art. O contrato será válido se quem
arrendou não sabia. O discutível é saber o que acontece quando que dá em arrendamento sabe, mas não
compartilha do mesmo fim. O contrato é válido diz JT.

4) Gilberto, produtor de vinho, obriga-se a fornecer a Helder certa quantidade de vinho que
produzirá, sabendo que a quantidade convencionada excede a sua capacidade de produção.
Este negócio é válido?

Resolução:

Art. 401º - a impossibilidade originária tem de ser objectiva. E tem de ser absoluta e não relativa.
A absoluta diz respeito diz respeito à generalidade das pessoas. A subjectiva tem que ver com a
demasiada onerosidade da prestação. E só releva a absoluta.
O problema é de incumprimento eventual.

IX

António e Berta, que vivem em economia comum numa casa de que são comproprietários,
contrataram com Carlos e David a pintura da sua casa, em data do mês de Agosto a fixar pelos
proprietários e com as cores por estes escolhidas.

Considere as seguintes hipóteses, isoladamente:

1) Durante o mês de Agosto, António e Berta exigem a pintura da casa a Carlos e a David.
Carlos comunica-lhes que David se ausentou para férias, pelo que a casa só poderá ser pintada em
Setembro. António e Berta pretendem que Carlos lhes pinte a casa, sozinho.

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a) Podem reclamar a pintura apenas a Carlos?

Resolução:

Obrigação indivisível ou divisível? Estamos perante uma obrigação indivisível porque a


prestação foi assumida por duas pessoas, não podendo ser realizada por partes sem que se prejudicasse
o valor económico global.
Sendo indivisível, o passo seguinte é o de saber se é solidária ou conjunta. AV: ser for
indivisível, não há problema de regime se for singular, porque é irrelevante. E mesmo se for solidária,
pode-se exigir tudo a um só dos devedores.
O regime do art. 535º só se aplica com conjunção aliada a obrigações indivisíveis. Não havendo
lei ou convenção nesse sentido, não há solidariedade, mas conjunção.
Em rigor pode-se dizer que se aplica o art. 538º? Não. havendo pluralidade activa, o problema
não se coloca porque os credores estão em acordo. O que há para resolver é saber se os dois credores
podem apenas pedir a um dos devedores a totalidade.
Art. 535º/1 – sendo conjunta, a prestação só pode ser pedida a todos os devedores.
Dois credores em acordo quanto a pedir tudo a um. Não o podem fazer, porque ficou acordado
no mês de Agosto. E é nesse sentido que interpelam o devedor. Um deles ausenta-se de férias nesse mês
– incumprimento da obrigação. Aplica-se o art. 537º ou a simples mora? Tal como o art. 520º, o 537º
pressupõe o incumprimento definitivo, o que por sua vez pressupõe uma tomada de posição sobre a
impossibilidade (definitiva e absoluta) e a própria obrigação. No regime da solidariedade há uma garantia
para o credor – os laços da solidariedade passiva são muito mais fortes que os laços dos devedores na
conjunção. Na conjunção, o incumprimento de um exonera os demais. Parece que a impossibilidade não
seria absoluta ou definitiva. Diferente seria o caso de os credores quererem vender a casa em Setembro,
quando falamos em obrigações com termo absolutamente essencial (BAPTISTA MACHADO), onde se
aplicaria já o art. 537º e Carlos ficaria desonerado. Mas assim, parece ser o caso de simples mora. Fixação
de novo prazo. Mas entretanto correm juros de mora (art. 804º), que correm a cargo do devedor que teve
culpa, por interpretação do art. 537º com o art. 520º.

b) Se Carlos aceitar, voluntariamente, pintar a casa sozinho, que direitos lhe assistem em face
de David?

Resolução:

Carlos fica com um direito de crédito perante David. O credor pode sub-rogar o devedor que
cumpriu nos direitos sobre o que incumpriu. Mas isto é irrelevante. Se o devedor que cumpre, cumpre

DIOGO CASQUEIRO 215


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mais do que devia, tem direito a um crédito de regresso. Pode-se ou não aplicar o regime do art. 526º? O
que aconteceria na hipótese de insolvência de um dos devedores de uma obrigação indivisível conjunta?
Quem exerce o direito de regresso fica com um direito: eu não vou assumir integralmente o risco de um
dos devedores solidários. O problema aqui não se coloca porque só são dois os devedores. Mas se fossem
três: não se aplica o art. 526º. O risco da insolvência corre integralmente por conta do devedor da
obrigação que, renunciando a garantia do art. 535º, opta por cumprir a prestação perante o credor.

c) Se Carlos aceitar, voluntariamente, pintar a casa sozinho, pode exigir o pagamento integral
do preço convencionado a António e Berta?

Resolução:

O credor agora é C e D e os devedores são A e B. E temos de saber se a obrigação é divisível e


é. O fraccionamento da prestação é possível sem prejuízo. É conjunta ou solidária? É conjunta: o Carlos
tem apenas direito ao crédito da sua parte, que se presume igual à de D – art. 534º. Relativamente a essa
metade, pode exigi-la na integra a um deles? Pede um quarto do preço a cada um deles. Isto seria diferente
se fossem casados – regime da solidariedade – art. 1691º e 1695º. Caía na alínea c). Regime da separação
de bens não há solidariedade – art. 1695º/2.
E se A pagasse tudo? Não havia solidariedade: prestação efectuada por terceiro, interessado ou
não. Não é caso de sub-rogação legal (art. 592º). Depende da relação entre A e B: gestão, enriquecimento,
mandato, doação indirecta...

2) Durante o mês de Agosto, encontrando-se Berta ausente no estrangeiro em trabalho e


incontactável, António exige de Carlos e David a pintura integral da casa a “preto”, para fazer uma
surpresa a Berta. Carlos e David, receosos de que Berta não venha a gostar da cor escolhida, recusam-
se a pintar a casa enquanto esta não regressar. Existe fundamento legal para essa recusa?

Resolução:

Art. 538º - modo de interpelação. Se for judicial, estão garantidos perante o outro credor e têm
de cumprir. Se for extrajudicial, então não estão obrigados a cumprir. Não se aplica o art. 535º: não se
pede a um devedor para cumprir sem o outro devedor.
Se fosse um credor a pedir a um devedor para cumprir, teríamos que fazer a conjugação dos
dois preceitos

António e Bernardo estavam obrigados a entregar a Carlos e Daniel cinco toneladas de bananas que
estes lhes tinham comprado no dia 7 de Agosto. As bananas foram colhidas na propriedade de António

DIOGO CASQUEIRO 216


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no dia 10, pesadas por Bernardo no porto do Funchal no dia 11, carregadas no navio do transportador
Eduardo no dia 12 e descarregadas em Lisboa no dia 21 do mesmo mês.

1) Por via de uma ruptura no navio de Eduardo, ocorrida durante uma tempestade na viagem, as
bananas ficaram inundadas e estragaram-se. Carlos e Daniel têm de pagar o preço acordado a
António e Bernardo?

Resolução:

c/v – dia 7.
Colheita – dia 10.
Peso – dia 11.
Carregadas – dia 12.
Entrega – dia 21.

Estamos perante obrigações genéricas. A transmissão da propriedade: aplica-se o art. 408º/2 –


momento da concentração. O facto que gera a deterioração da coisa dá-se entre dia 12 e dia 21. Em
termos teóricos: entendermos que o risco da perda e deterioração corre pelo vendedor, significa que o
vendedor tem de entregar novas bananas ou perde o direito ao preço. Se entender-se que corre por conta
do adquirente, têm de pagar as bananas. A solução é saber quando se dá a transferência da propriedade.
Qual o momento em que se transfere a propriedade? Art. 408º/1 – em princípio, seria dia sete. Se esse
fosse o caso, o risco é suportado pelos compradores. Não é o caso. Aplica-se o art. 408º/2: coisa
indeterminada, mas determinável – a propriedade transmite-se com a determinação da coisa com
conhecimento de ambas as partes. Mas é excepcionado o regime das obrigações genéricas. Art. 541º -
concentração da obrigação: transformação em obrigação específica. Gera a transmissão da propriedade.
Quando é que se dá a concentração? Normalmente, com o cumprimento, que só seria no dia 21. Logo,
quem suportava o risco eram os vendedores, ou se fosse aplicável o art. 540º, não podiam exigir o preço.
O art. 541º diz que há quatro casos em que a concentração se pode dar antes do cumprimento.
Um deles são as dívidas de envio: e assim a concentração dá-se mais cedo.
Art. 797º - a transferência do risco dá-se com a entrega da coisa ao transportador. É preciso que
haja convenção quanto ao modo de transporte. E é preciso que a coisa venha a ser entregue em lugar
diferente daquele onde deveria ser entregue. Coisa móvel: art. 773º - Madeira. Por convenção, o
cumprimento é em Lisboa. Há, pois, uma dívida de envio. A transferência dá-se dia 12, porque é nesse
dia que a obrigação se concentra. Aplicando o art. 541º com os art. 707º e 796º transfere-se o risco e a
propriedade. O proprietário era já o adquirente, o que significa que têm de pagar o preço e não podem
pedir novas bananas.

NOTA: GRAÇA TRIGO – 408º/1, 408º/2, 541º e 796º. ALMEIDA COSTA levanta um problema:
tema de saber se o art. 541º não deve ser interpretado em consonância com o art. 408º/2. A regra do art.
541º não impõe a regra de que a causa de concentração antes do cumprimento pode ocorrer sem

DIOGO CASQUEIRO 217


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conhecimento das partes. Pode-se dizer que houve transmissão da propriedade e do risco? Ou será que
só quando há conhecimento de ambas as partes? Os casos do 541º: acordo das partes, credor em mora,
dívida de envio – não há relevância do problema. Mas se for destruição parcial do género: o adquirente
vem a ter conhecimento depois. Neste caso, a extinção só releva quando for conhecida de ambas as
partes.

2) António e Bernardo são credores de Carlos e Daniel da quantia de 62.500 €. Quanto é que o
credor António pode exigir ao devedor Carlos?

Resolução:

1. obrigação divisível (a obrigação de pagamento) e conjunta (regra se não houver convenção das
partes 513º)
2. cada credor pode exigir a cada um dos devedores ¼ desse valor = 15625€.
3. contrato comercial ou não?

Tem de ser comercial quer para os compradores, quer para os vendedores então o regime era o
do 100º do C. Comercial, ou seja estávamos perante uma obrigação solidária.
Se fosse comercial só para o lado de quem vendia – acto misto 99º C. Comercial – ainda assim
o regime era o da solidariedade. Em rigor o contrato não é um contrato comercial mas o regime jurídico
que se aplica é o regime comercial.

Notas:

Regime do 1691º

 pessoa casada
 pessoa casada e comerciante
 contrato comercial

3) Distinga uma prestação de coisa fungível de uma prestação fungível, dando exemplos com base
nos elementos constantes da hipótese.

Resolução:

A prestação de coisa fungível – prestação que tem por objecto uma coisa que pode ser
substituída por outra da mesma espécie sem causar qualquer prejuízo ao credor (207º - podem ser
substituídas por outras do mesmo género e quantidade) ex. venda das bananas

DIOGO CASQUEIRO 218


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A prestação fungível – pode ser realizada por pessoa diferente do devedor uma vez que as
qualidades deste não revelam para o credor e portanto a substituição daquele ao prejudica o interesse
deste. ex. entrega das bananas ou pagamento do preço

XI

António reservou no hotel “Serra Natura Spa” uma das duas suites com vista de montanha
existentes no estabelecimento.

A) Chegado ao hotel, António fica descontente por lhe ter sido destinada a suite do último andar,
invocando ter medo de “alturas”. Exige ficar na suite do primeiro andar, que está ocupada.

1) Pode fazê-lo?

1. Estamos perante uma obrigação composta uma vez que o seu conteúdo é múltiplo e não uno.
2. No caso em análise deparamo-nos com uma subcategoria das obrigações compostas as
obrigações alternativas - 543º - o hotel obrigou-se a hospedar António numa das suites com
vista para a montanha: na suite do ultimo andar ou na suite de um andar mais baixo
3. Como se dá a determinação das obrigações alternativas?
A determinação do objecto há-de sempre depender de uma escolha feita pelo devedor,
pelo credor ou por terceiro
A escolha é o acto de opção ou selecção por meio do qual se opera em regra a
concentração da obrigação. Numa das prestações em alternativa a que o devedor se encontra
adstrito, é posto assim termo à indeterminação.
4. A quem cabe a escolha?
Na falta de convenção ou disposição legal em contrario é ao devedor que cabe a escolha
– 543º nº2 – ou seja é ao hotel que cabe decidir em qual das suites com vista para a montanha o
António fica, e se este se recusar a aceitar a prestação incorre em mora – 813º e ss

A escolha traduzindo um dever é também um poder visto constituir em regra uma ponte de
passagem indispensável para o cumprimento da obrigação.
A escolha do devedor será muitas vezes feita de modo tácito mediante oferta real, a remessa
pelo correio, comboio .. nada impede porem que seja efectuada por meio de declaração expressa anterior
à entrega ou remessa da coisa ou à oferta real, visto que o poder de escolha visando beneficiar o devedor
se não deve converter numa fonte especial de risco para ele – se o devedor não pudesse efectuar a escolha
antes da entrega o risco de perecimento da coisa por caso fortuito ou de força maior correria
inelutavelmente por conta dele até esse acto salvo convenção em contrário
As partes devem no caso das obrigações alternativas contar com todas as prestações possíveis
compreendidas no vinculo obrigacional, não é aplicável à escolha seja qual for o seu autor o principio
de que ela deve obedecer às regras da equidade

DIOGO CASQUEIRO 219


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2) A sua resposta seria a mesma se António, após a reserva, tivesse recebido um fax do hotel a
comunicar que ficaria instalado na suite do 1.º andar?

Tema: A escolha que seja feita pelo devedor antes do cumprimento da obrigação torna-se ou não
irrevogável?

Ou seja se o hotel tiver escolhido antecipadamente que o credor fica na suite do 1º andar, pode,
posteriormente revogar essa escolha?
O 549º fala apenas na escolha do credor e do terceiro.
AV – considera que nos caso em que a escolha pertencer ao devedor não se pode aplicar logo
directamente - 549º porém existe a remissão para o 542º pelo que também acabamos por aplicar ao
devedor o 549º. E neste caso se o hotel quiser oferecer outra suite o credor já pode recusar sem entrar em
mora, pois existe causa justificativa.

Conclusão: Uma vez efectuada a escolha torna-se irrevogável. A solução é proclamada


expressamente para o caso de a opção competir ao credor ou a terceiro mas é ainda extensiva à hipótese
de ela pertencer ao devedor
É de reparar que nas obrigações genéricas a solução é distinta, estas só se tornam em principio
especificas no cumprimento e se a escolha for feita pelo devedor antes do cumprimento não produz
efeitos a não ser que o credor tenha dado o seu consentimento.

B) Admita que ocorreu um incêndio numa das duas suites com vista de montanha.

1) Pode o hotel recusar-se a alojar António na outra suite?

Tema: Problema da impossibilidade

A lei não se ocupa expressamente da impossibilidade originária ou da ilicitude de uma ou de


várias das prestações, hipótese em que tendo a obrigação a sua origem num negocio jurídico vigoram as
normas gerais relativas à nulidade parcial deste – 280º e 292º. Portanto em principio a escolha fica
limitada às restantes prestações ou subsistindo apenas uma, a obrigação torna-se simples. Só não será
assim de acordo com as regras da redução quando se mostre, com base na vontade real ou hipotética das
contratantes que estes não celebrariam o negocio sem a parte viciada .
Alem disso pode acontecer que o vicio atinja todo o negocio e ele resulte inteiramente nulo.
Pelo contrario o problema da impossibilidade superveniente encontra-se regulado nos 545º,
546º, e 547º - impossibilidade que ocorra entre a constituição do vinculo obrigacional e a escolha. Depois

DIOGO CASQUEIRO 220


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desta realizada a prestação transforma-se em especifica e consequentemente à impossibilidade que venha
a produzir-se será de aplicar a disciplina comum das obrigações 790º e ss
Existe ainda o caso de a impossibilidade incidir apenas sobre uma ou algumas das prestações
Se o incêndio não for imputável às partes, e como na hipótese nada se diz presumimos que é o
caso, a obrigação considera-se limitada às prestações ainda possíveis – 545º - dai que restando apenas
uma prestação se concentre a obrigação nessa única – o devedor tem de prestar aquilo que é
objectivamente possível. Se se recusar a fazer incorre em mora que pode vir a transformar-se em
incumprimento definitivo. Pelo que o hotel vai hospedar o António na suite que sobreviveu ao incêndio.
Não se prevê o caso de impossibilidade total por causa imputável às partes - temos de aplicar
pois as regras gerais. Se a culpa é do credor a obrigação extingue-se 790º e ss, se a culpa é do devedor
este é responsável como se faltasse culposamente ao cumprimento da obrigação – 801º

2) Se tivesse sido acordado que caberia a António escolher em que suite ficaria alojado, a sua
resposta à alínea anterior seria a mesma, caso o incêndio fosse imputável ao hotel?

Se a impossibilidade fosse imputável ao devedor (hotel) – há que distinguir se a escolha lhe pertencia
ou não- 546º:
- Se a escolha pertencesse ao hotel ele deve efectuar uma das prestações possíveis.
- Se a escolha couber ao credor – este poderá exigir uma das prestações possíveis ou pedir a
indemnização pelos danos provenientes de não ter sido efectuada a prestação que se tornou
impossível ou resolver o contrato nos termos gerais (interesse contratual negativo)

3) E se tivesse sido acordado que caberia a Beatriz, noiva de António, escolher entre uma das
duas suites?

Se a escolha pertence a terceiro (deve ser comunicada às partes e torna-se irrevogável) tornando-
se uma ou algumas das prestações impossíveis por facto imputável às partes – não existem normas
expressas, mas os profs AC e AV encontram uma solução (se não for imputável a nenhuma das partes
aplica-se o 545º):
 se a impossibilidade é imputável ao devedor o terceiro pode optar por uma das prestações
possíveis ou pela indemnização dos danos resultantes do não cumprimento da prestação que se
tornou impossível – 546º. Afigura-se que a opção pela resolução do contrato em virtude do seu
carácter pessoal compete apenas ao credor
 se a impossibilidade é imputável ao credor considera-se cumprida a obrigação. Ressalva-se
todavia a faculdade de o terceiro optar pela prestação possível com indemnização dos danos que
o devedor tenha sofrido – 547º

C) Suponha que António marcou no hotel uma suite com vista de montanha, mas o hotel
reservou a faculdade de o alojar numa suite com vista de piscina.

DIOGO CASQUEIRO 221


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1) Pode António exigir ficar alojado na suite com vista de montanha se o hotel o alojar na suite
com vista de piscina?
Obrigações de faculdade alternativa – têm por objecto uma só prestação mas em que o devedor
tem a faculdade de se desonerar mediante uma outra prestação ou o credor tem o direito de exigir uma
prestação diferente da devida – fala-se em poder de substituição. O regime aplicável é o das obrigações
especificas. O credor não pode exigir a prestação alternativa, mas terá de aceita-la, se o devedor optar
por ela, sob pena de incorrer em mora.
Na obrigação com faculdade alternativa não há lugar a nenhuma escolha sendo essa a única prestação
que o credor tem o direito de exigir e podendo faze-lo logo que a obrigação vença.
Assim, e uma vez que o hotel reservou a faculdade de o alojar numa suite com vista para a piscina,
o credor tem de aceitar a situação que resultar da escolha feita pelo hotel, caso contrário incorre em mora
– 813º e ss

2) Suponha agora que houve um incêndio nas duas suites com vista de montanha. António exige
ficar alojado em uma das suites com vista de piscina e o hotel recusa, invocando estarem ocupadas.
Quid iuris?

Se a prestação devida for originariamente impossível ou ilícita todo o negocio será nulo, de
nada valendo para o efeito a possibilidade e a licitude da segunda prestação, sendo esta a prestação
impossível ou ilícita em nada será afectada a validade da obrigação, pois apenas caduca a possibilidade
de substituição do seu objecto.

Se a impossibilidade for superveniente a obrigação extinguir-se-á quando ela respeitar à


prestação devida, nos termos em que com esse fundamento, se extingue uma obrigação simples – 790º -
regime regra.
Vamos aplicar o regime regra da impossibilidade do cumprimento das obrigações.
Quem foi responsável pelo incêndio?
- Devedor (hotel)– 798º e ss – designadamente o 801º
- Terceiro caso fortuito, força maior – 790º (devedor fica exonerado) + 795º (exigir de volta
a contraprestação)
A obrigação manter-se-á quando a impossibilidade afectar apenas a segunda prestação

XII

1. António, credor de Berta por 10.000 €, cedeu o seu crédito a Carla. Berta, que não foi notificada
da cessão, pagou a António o referido montante. Que direitos assistem a Carla?

Resolução:

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770º - a notificação. A cessão de créditos não pressupõe acordo do devedor mas precisa de
conhecer. Se não for notificado, ele efectua o pagamento ao cedente. Fazendo-o, o cessionário, tem que
direitos quanto ao devedor? Art. 583º/2 – direitos do terceiro. Os direitos dependem de o terceiro ter feito
prova de o devedor conhecer ou não a cessão. Se sim, o pagamento não é eficaz: quem paga mal, paga
duas vezes. Se não: art. 770º, f). Carla intenta a acção de enriquecimento sem causa contra o enriquecido.

2. Suponha, agora, que quando Carla exige de Berta o pagamento dos 10.000 €, esta não paga em
virtude da sua situação de insolvência. Poderá Carla exigir a António o pagamento do referido
montante?

Resolução:

Art. 587º

3. António, que tinha um crédito de 10.000 € sobre Berta, cedeu parcialmente esse crédito, no
valor de 7.000 € a Carla e sub-rogou Dário no montante restante.
Se Berta apenas possuir 5.000 € para cumprimento da dívida, como se opera a satisfação dos
créditos?

Resolução:

Art. 593º/2 – cessão de créditos parcial e sub-rogação parcial. Havendo confronto entre o
cessionário e o credor sub-rogado, quem prevalece? Não havendo acordo em contrario, quem recebe os
5000€ é o cessionário (credor).

XIII

António e Benilde Santos devem 200.000 € ao Banco X e 100.000 € ao Banco Y. Em face das
dificuldades económicas sentidas no último ano, António e Benilde decidiram vender o único imóvel de
que eram proprietários ao seu filho Carlos, residente em Madrid.
Uma vez que, para garantir o cumprimento da dívida contraída junto do Banco Y, tinham
constituído uma hipoteca sobre o referido imóvel e do contrato constava uma cláusula de acordo com a
qual, em caso de incumprimento, o Banco se tornaria proprietário da fracção autónoma, António e
Benilde decidiram pagar os 100.000 €, na data de vencimento da obrigação.

1) Pronuncie-se sobre a validade da cláusula inserida no contrato celebrado entre


António, Benilde e o Banco Y.

Resolução:

DIOGO CASQUEIRO 223


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Proibição do pacto comissório. Convenção que visa garantir a um credor garantido a
possibilidade de ficar com a titularidade da coisa, passando por cima das formalidades da venda judicial.
A razão de ser da proibição: evitar a usura, mas não só. Porque se assim fosse, não havia necessidade de
consagrar norma expressa. A sanção é a nulidade e não a anulabilidade. Pacto marciano – para os casos
de garantia financeira. A dívida é dez mas a garantia é de 100. O banco fica com a coisa, mas devolve os
90 (devolve o excedente do crédito). O art. 694º proíbe o pacto comissório real (verificada o
incumprimento, o credor fica com a propriedade automática) e o obrigacionsl (verificado o
incumprimento o credor fica titular do direito à transmissão da tiotularidade).
O pacto só é proibido nos casos em que é acordado antes do vencimento da dívida. Se esta
convenção for celebrada depois, AV diz que há uma dação em cumprimento neste caso. AV levante uma
questão: se o pacto tiver sido acordado depois, mas com o objectivo de o credor beneficiar de um novo
prazo... será novamente nulo. O pacto está a ser ajustado antes do vencimento da obrigação.

2) O que pode fazer o Banco X para acautelar os seus direitos?

Resolução:

O que prejudica? Dois actos: a venda do imóvel e o pagamento ao banco Y. Direitos do banco
X. Questão da venda: os devedores, decidiram alienar o imóvel par a um filho. Além da impugnação
pauliana, pode ser um negócio nulo por simulação: pedir a nulidade dos actos praticados em prejuízo da
sua garantia (art. 605º). Em relação a esta venda, e porque há limitações de prova em simulação, a lei diz
que a circunstância de um acto ser nulo, não impede que o credor pode impugnar – art. 615º/1. Verificar
os requsitos: acto que envolva diminuição da garantia patrimonial; o crédito tem de ser anterior do acto,
ou não sendo, que o acto tenha sido praticado com dolo com o objectivo de satisfazer o crédito; do acto
resulte (art. 610º, b)) a impossibilidade para o credor de satisfazer o seu crédito, ou o agravamento dessa
impossibilidade. A prova recai sobre (art. 611º) o credor para as dividas e o devedor. E isto porquê? É
mais fácil provar que há bens do que o credor provar que não há bens. Diferente do art. 342º. AV e AC:
justifica-se face aos interesses a acautelar.
Art. 616º - procedente: o credor tem direito à restituição dos bens e art. 616º/4 – os efeitos
aproveitam apenas ao credor que a tenha requerido. Garantia patrimonial puramente pessoal.
Prazo: cinco anos (art. 618º).
Resta dizer: (1) impugnação de uma venda – acto oneroso – provar a má fé do alienante e do
adquirente (art. 612º/2). AV: só há que provar que as partes, tinham de ter consciência que o negócio
podia causar prejuízo. Não se exige um comportamento doloso.

3) A resposta anterior seria a mesma se, em vez de terem vendido o imóvel ao seu filho
Carlos, António e Benilde tivessem prometido vender-lhe o referido andar, através
de um contrato-promessa ao qual tivessem atribuído eficácia real, e constasse da
escritura pública que o preço tinha sido integralmente pago nesse momento?

DIOGO CASQUEIRO 224


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Resolução:

Pode ou não haver impugnação pauliana de um contrato promessa com eficácia real (413º) em
que já houve pagamento integral do preço?

Depende da via que tomarmos:


- formalmente pode dizer-se que não pode haver porque há apenas um contrato promessa de
compra e venda e ainda que já tenha sido pagão o preço não houve a venda efectiva, logo
a propriedade do bem ainda se encontrar na esfera do devedor, pelo que ainda não houve
diminuição das garantias, logo não está preenchido um dos requisitos do 610º. O facto de
C ter na sua esfera jurídica um direito real de aquisição, segundo esta posição não é
relevante, pois nada nos garante que ele por exemplo não vá resolver o contrato ao invés
de recorrer à execução especifica em caso de incumprimento por A e B.
- Todavia em termos práticos já houve uma diminuição da garantia porque o preço já foi
integralmente pago (ter em conta o dinheiro é um bem material facilmente dissipavel- hoje
em dia pode até dizer-se que é apenas uma ficção), pelo que é de admitir a impugnação
pauliana pois estamos perante um negocio em fraude à lei

XIV

No dia 20 de Janeiro de 2004, Carlos celebrou com Daniel um contrato de compra e venda de
um apartamento, propriedade de Carlos, pelo preço de 250.000 €. Daniel, que não dispunha do referido
montante, contraiu um empréstimo junto do seu amigo Edgar. As partes acordaram que Daniel deveria
restituir a quantia mutuada no dia 30 de Outubro de 2004.
Para garantir a restituição da quantia mutuada, Edgar celebrou com Joel um contrato de fiança.
Na data acordada, Daniel não restituiu a quantia mutuada.

1) Qual o valor da garantia prestada por Joel, se o contrato de mútuo tivesse sido
celebrado por documento escrito assinado pelo Daniel,?

Garantia especial pessoal - A fiança é o vinculo jurídico pelo qual um terceiro (fiador) se
obriga pessoalmente perante o credor, garantindo com o seu património a satisfação do direito de crédito
deste sobre o devedor. O fiador responde pela obrigação do devedor – obriga-se pessoalmente perante o
credor.
O objecto mediato da garantia é todo o património do terceiro e não apenas determinados bens
(como ocorre nas garantias reais) – vem reforçar a confiança do credor
O fiador ao contrario do que sucede com o terceiro que constitui uma hipoteca a favor do credor
é o verdadeiro devedor do credor.

DIOGO CASQUEIRO 225


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Mas a obrigação que o fiador assume é acessória da que recai sobre o obrigado visto que ele
apenas garante que a obrigação (afiançada) do devedor será satisfeita.
Após a constituição da fiança passa a haver uma obrigação principal a que vincula o principal
devedor e por cima dela a cobri-la, tutelando o seu cumprimento uma obrigação acessória a que o fiador
fica adstrito.
Nos termos do 1143º o mutuo seria nulo por inobservância de forma – 220º - tendo em conta o
628º nº1 – que vem estabelecer que a forma da declaração de prestação de fiança é a da forma exigida
para a obrigação principal, ainda que se exija declaração expressa do fiador.
Podemos concluir que a fiança não é válida se a obrigação principal – mutuo – não o for – 632º
nº1 – estamos perante a característica da acessoriedade (p. Enunciado no 627º nº2) - a obrigação do
fiador se apresenta-se na dependência estrutural e funcional da obrigação do devedor, sendo determinada
por essa obrigação em termos genéticos funcionais e extintivos.
Se estivéssemos a falar de um contrato de mutuo entre comerciantes o contrato não estaria
sujeito a forma escrita - C. comercial 396º. Temos também o caso em que o contrato de mutuo é
celebrado entre o particular e um banco nesses casos o contrato de mutuo é valido desde que tenha sido
celebrado por qualquer documento assinado pelo mutuário

Notas:

Será a fiança uma causa legitima de preferência? Art. 604º a fiança não é porque é uma garantia
pessoal – para o credor é melhor ter uma causa legitima de preferência 604º nº2
Há uma causa atípica de preferência – compensação – porque o credor compensante ao não ter que pagar
a sua divida e podendo exonerar-se dela não tem que suportar a concorrência dos outros credores
Aval – garantia não só concedida pelo estado e outros entes públicos principalmente para a
realização de certas operações de crédito externo . nestes títulos o avalista garante também (com o seu
património) o cumprimento da obrigação cambiária subscrita pelo avalizado.
Artigo 32º - o avalista ao contrário do fiador não goza do beneficio da excussão – não tem a
característica da acessoriedade – tão forte como a fiança e não é subsidiário – tem de cumprir a divida
ainda que não seja válida a divida – não pode exigir que seja executado primeiramente o património do
devedor

2) Suponha que Edgar se dirige a Joel e que este não paga, alegando que Daniel ainda
tem bens que podem responder pela dívida. Quid iuris?

Art. 638º nº1 – característica da subsidiariedade – reconduz-se à possibilidade de o fiador


invocar o beneficio da excussão conforme resulta do 638º impedindo o credor de executar o património
do fiador enquanto não tiver tentado sem sucesso a execução através do património do devedor. Assim
sendo a razão assiste a Joel

DIOGO CASQUEIRO 226


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Para alem disso o 639º refere que a subsidiariedade da fiança opera mesmo existindo garantias
reais constituídas por terceiro antes da fiança já que o fiador tem igualmente o direito de exigir a execução
prévia das coisas sobre que recai a garantia real.
638º nº2 – o fiador pode ainda recusar-se a pagar se foi por culpa do credor que não pode pagar.
O beneficio da excussão é um meio pessoal de defesa que permite limitar a obrigação
assumida pelo fiador. A fiança é a ultima garantia a ser chamada

Notas:

Art. 641º nº1 – tem um ónus de chamar também o devedor à demanda – se ele não chamar o
fiador está a renunciar ao beneficio excussão

3) A solução seria diferente se Joel se tivesse constituído como fiador e principal


pagador?
640º a) – a subsidiariedade da fiança constitui uma característica não essencial uma vez que o fiador
pode renunciar a ela

4) Uma vez que o Edgar devia, por sua vez, 250.000 € a Daniel, quando aquele
interpelar Joel para cumprir a obrigação em dívida, poderá este invocar a
compensação entre o crédito do Edgar e o seu débito, para extinguir a sua
obrigação?

Para poder haver compensação é preciso que estejam verificados os requisitos do 847º
De acordo com o – 642º – é permitido ao fiador recusar o cumprimento enquanto o direito do
credor puder ser satisfeito por compensação com um crédito do devedor ou este tiver a possibilidade de
se valer da compensação com uma divida do credor, para além disso é ainda licito ao fiador recusar o
cumprimento enquanto o devedor tiver a possibilidade de impugnar o negócio.
O 637º dispõe ainda que o fiador pode exercer perante o credor alem dos meios de defesa que
lhe são próprios as excepções que competem ao devedor salvo se forem incompatíveis com a sua
obrigação. O fiador pode assim utilizar perante o credor tanto as excepções respeitantes à relação de
fiança como as excepções relativas à própria obrigação do devedor , não produzindo a renuncia deste a
essas excepções qualquer efeito em relação ao fiador
O tema jurídico é saber se o fiador chamado a cumprir a obrigação pelo credor, se pode invocar
a compensação com da sua obrigação de fiador com um credito que o seu devedor tenha para com o
credor – temos o problema do 651º nº2 pois estabelece-se que na compensação o compensante só pode
utilizar créditos seus, o compensante aqui é o fiador e está a utilizar créditos de uma terceira pessoa,
designadamente créditos do devedor afiançado para com o credor.
AV –em principio pelo 637º poderia haver compensação mas o 851º vem impedir que assim
seja. O 851º abrange as garantias reais mas não abrange a fiança. O 637º é uma norma que vem dizer que
nas relações entre credor e fiador que o fiador pode exercer contra o credor todos os meios de defesa que

DIOGO CASQUEIRO 227


Faculdade de Direito da UCP
lhes sejam próprios e aqueles que competiam ao devedor e só não pode invocar meios do devedor se
forem incompatíveis parecendo que cabe na letra desta norma a compensação, mas se isto é assim ou
seja se temos o 851º nº2 que diz que não pode haver compensação e depois temos o 637º diz que já pode,
no entanto temos ainda o 642º que vem desempatar ao afirmar que se o direito do credor puder ser
satisfeito por compensação o fiador pode recusar-se a cumprir enquanto essa compensação seja possível
o 642º não permite invocar a compensação mas permite recusar o cumprimento por parte do fiador pelo
que deve prevalecer sobre p 637º- norma especial prevalece
MC - vem dizer que neste confronto entre o 637º e o 642º vem prevalecer o 637º - porque –
significa que se por exemplo nesta hipótese o Edgar decidir pagar a divida que tinha para com o seu
devedor Daniel que já não é possível ao fiador recusar o pagamento - o prof JT acha que esta posição
não faz sentido

Notas:

Fiança omnibus – alguém assume perante outrem a obrigação de pagara a dividas eventuais que
venham a surgir numa relação jurídica que não está determinada quanto ao seu montante no tempo
Problema – 280º e 400º (embora fosse sempre possível determinar o objecto da fiança) VS o
400º deve-se aplicar em concordância com o 280º - nulo

XV

Análise do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 4/2001, de 23 de Janeiro.

Tema: Fiança omnibus  a doutrina que saiu deste Acórdão é a de que a fiança omnibus,
relativamente às obrigações futuras, são nulas, por indeterminabilidade do seu objecto.

XVI

Paulino, construtor civil, obteve um empréstimo do Banco X, mediante a constituição de uma


hipoteca sobre um edifício para habitação cuja construção Paulino estava a realizar. Depois de concluído,
o prédio foi constituído em propriedade horizontal e Paulino celebrou seis contratos-promessa de compra
e venda com diferentes promitentes-compradores. Estes passaram desde logo a habitar nos respectivos
andares.
Ao fim de alguns meses, apurou-se que Paulino não dispunha de meios para satisfazer as suas
dívidas ao Fisco e à Segurança Social. Entretanto, o Banco X pretende executar judicialmente a hipoteca
constituída a seu favor sobre o edifício construído, mas também os habitantes das seis fracções
autónomas, bem como o Estado consideram ser titulares de garantias especiais relativas à satisfação dos
respectivos créditos.
Quid iuris?

DIOGO CASQUEIRO 228


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Resolução:

Questão da repartição do património junto dos vários credores de garantias reais.

Acórdãos sobre o tema:

Acórdão STJ 362/2002  crédito fiscal emergente do IMI.

Acórdão STJ 363/2002  crédito fiscal para contribuintes X segurança social.

No caso proposto para resolução temos 3 credores Estado, promitentes compradores 755º f) e o
banco que são titulares de garantias reais próprias, temos de descobrir como ser harmoniza a repartição
património pelos vários credores.

Cenário antes de se ter declarado a inconstitucionalidade:

1. Privilégio;
2. Direito de Retenção;
3. Hipoteca.

Cenário actual:

1. Direito de Retenção – 759º nº2;


2. Hipoteca;
3. Privilégios – 751º + 749º.

XVII

Análise dos Acórdãos do Tribunal Constitucional nº 362/2002 e nº 363/2002.

XVIII

António, proprietário de uma garagem que se dedica à compra e venda e reparação de automóveis,
vendeu a Bento uma carrinha usada por 7.500 €. As partes convencionaram que o preço seria pago em
10 prestações de 750 € cada, mas que a carrinha seria entregue quando tivessem sido cumpridas as duas
primeiras prestações.

DIOGO CASQUEIRO 229


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1) Pagas as cinco primeiras prestações, Bento encarrega António de proceder à mudança de
óleo no automóvel que lhe tinha comprado. Poderá António recusar-se a entregar o
automóvel até que o preço da mudança de óleo seja pago?
Resolução:

Direito de retenção: é um direito real de garantia que se caracteriza por se poder reter a coisa
que é devida enquanto o seu credor não cumprir, por sua vez, a obrigação a que ele está adstrito, que se
traduz em pagar despesas que o obrigado a entregar a coisa teve com essa mesma coisa (art. 754º) –
pressupõe uma conexão material: despesas feitas por causa da coisa.
Bento é o credor. O crédito que A tem sobre B advém-lhe do contrato de prestação de serviços.
Há duas relações contratuais: c/v em que A é credor de B pelo preço e um contrato de prestação de
serviços em que A é credor pelo pagamento do próprio serviço sobre B. Estão reunidos os requisitos do
art. 754º: o devedor que retem a coisa é A, que teve de suportar despesas sobre a própria coisa. Tem o
direito de reter enquanto a coisa não vier a ser paga.
Pode invocar a excepção de não-cumprimento? Não pode. A diferença da excepção do direito
de retenção é que se reportam a momentos diferentes. O direito de retenção pressupõe que o devedor
esteja adstrito a uma prestação de entrega de uma coisa. A excepção tanto se aplica a estas como a
obrigações de facere. A segunda diferença é a que a excepção pressupõe um sinalagma entre as
obrigações. Já no direito de retenção é dispensada essa ligação (só é necessária a ligação do art. 754º e
do art. 755º). Por isso é que se consegue perceber o regime do art. 428/2 comparado com o do art. 756º,
d): a excepção não pode ser afastada se a contraparte prestar garantias; já o direito de retenção pode ser
afastado se forem prestadas cauções.

Hipótese de a venda ser feita com reserva de propriedade. Pagas as cinco primeiras prestações,
o óleo é revisto. Quem reviu o óleo pode ou não invocar o direito de retenção? Muda que aqui ele seria
proprietário. Tem que ver com as duas funções do direito de retenção: garantia (natureza jurídica da
figura – se há um crédito e não for pago, garante-se assim o respectivo credor e promover a sua venda,
fazendo-se pagar) e cumprimento – função compulsória: compele o devedor a cumprir, e enquanto não
o fizer não tem direito à coisa. Assim sendo, não fazendo sentido na perspectiva da garantia no caso de
o proprietário ser quem retém (a garantia máxima é a propriedade), mas já terá interesse na sua segunda
função. Texto de JÚLIO GOMES – também pode funcionar no caso de o proprietário ser quem retém a
coisa.

2) Se Bento pagar a mudança do óleo, pode António recusar-se a entregar o automóvel,


invocando que o primeiro não pagou a última prestação do preço do automóvel?

Resolução:

Não pode haver direito de retenção – não há conexão material entre a entrega da coisa e
pagamento do preço. Poderia haver excepção: não é possível. A própria entrega da coisa, ao abrigo da

DIOGO CASQUEIRO 230


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c/v, já tinha sido feita no momento do pagamento da segunda prestação. Se então fora feita, tinha sido
feita antes do pagamento integral da coisa, o que significa que não há relação entre o pagamento da coisa
e a entrega da mesma. Não há, pois, sinalagma.

3) JOÃO TIAGO: Há um acidente de automóvel e B, comprador com reserva de propriedade,


tinha levado o automóvel a arranjar a um terceiro. O problema é o de saber se, não tendo
sido pago esse arranjo, o terceiro podia reter a coisa até ser pago. Existe ou não, direito de
retenção sobre coisa pertencente a terceiro?

Resolução:

JÚLIO GOMES: nestas hipóteses, tem muitas duvidas que possa funcionar, sobretudo quando não
foi o terceiro proprietário da coisa retida que deu origem a dívida. Portanto, seria de rejeitar. Interpreta o
756º, a) de modo a não incluir estas hipóteses.

XIX

Francisco contratou Michael, famoso tenista estrangeiro, para lhe dar uma aula de ténis.
Michael adoeceu gravemente ficando, assim, impossibilitado de dar a aula a Francisco.

1) Terá Francisco de pagar a Michael o preço correspondente à aula de ténis?

Resolução:

Não cumprimento: a primeira coisa a fazer é: o não cumprimento é imputável ou não imputável.
Das duas uma: ou é imputável ao devedor e então aplica-se o regime da impossibilidade imputável (art.
798º e ss.) ou é não imputável, sendo ao credor, a terceiro, ou a caso fortuito ou de força maior (aqui
todos com o mesmo sentido): arts. 790 e ss.
O segundo passo é: se o não cumprimento é definitivo, sé é temporário (arts. 793º e 804º a 808º,
consoante imputável ou não) ou se estamos perante um cumprimento defeituoso (incumprimento que,
em rigor, não pode ser qualificado como mora ou como definitivo. Sabemos que estamos perante esta
modalidade quando causa danos ao credor que não se reconduzem nos danos típicos da mora ou do não
cumprimento definitivo. Há uma situação de incumprimento que gera a impossibilidade da realização do
credor, resultando para ele danos que são distintos dos danos da mora e do incumprimento definitivo.
Exemplo: contratar para instalar gás, que é feita a horas, mas sem segurança. Há uma explosão, com
morte do credor, de um familiar, ou apenas com danos patrimoniais. Não há mora, não há incumprimento
definitivo, mas cumprimento defeituoso. Convém ter presente a destrinça entre danos na própria coisa –
quirca rem – e entre danos causados fora da própria coisa – extra rem).

DIOGO CASQUEIRO 231


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Neste caso temos um contrato de prestação de serviços (art. 1154º) – contrato de mandato
aplica-se as suas regras. A prestação de Michael seria a aula e a de Francisco seria a prestação pecuniária.
Perante o incumprimento de Michael, está a contraparte obrigada à sua prestação?
A impossibilidade é não imputável ao devedor – a prestação torna-se impossível, não por facto
imputável ao devedor, mas por caso fortuito, ou de força maior que abarca, como diz AV, os casos em
que o devedor não cumpre porque ficou doente. Agora, podemos discutir se houve alguma
responsabilidade sua na contracção da doença.
Normas aplicáveis: arts. 790º a 797º. A impossibilidade é temporária (792º) ou definitiva (790º
ou 791 e depois, regime do art. 795º)? Adoeceu gravemente – ideia de que a impossibilidade será
definitiva. Mas aqui podia-se admitir as duas coisas. Se se dissesse que era temporária, aplicava-se o art.
792º – impossibilidade temporária. Norma gémea do regime da mora.
Conclusões: o regime estabelecido é o de que não responde pelos prejuízos causados com o
atraso na prestação. Também se diz, a contrario, que a obrigação se mantém – o devedor continua
adstrito. A certo tempo a prestação será possível (conjugação com os arts. 790º e 791 que regem a
impossibilidade definitiva). Terá de dar a aula quando estiver bem. Não se coloca nenhum problema de
risco da contraprestação, não há problema de aplicação dos arts. 794º e 795º - só se aplicam quando
concluirmos quando o devedor ficou desonerado, pois só aí há risco de não receber a contraprestação.
De quem corre o risco da contraprestação? Este problema não se aqui coloca, pois ele não fica
desonerado. Terceira conclusão: letra do 792º - pode haver danos para o credor pela impossibilidade.
Quem responde pelos danos? Não é o devedor, ao contrario do que sucede com a simples mora (art.
804º). Quarta conclusão: art. 792º/2 – o credor, se é obvio que o devedor não é responsável, não é
responsável pela impossibilidade. A lei vem dizer que a impossibilidade só se considera temporária
quando, analisando o interesse do credor, ainda for de concluir que o credor ainda tem interesse nela – é
como na mora (art. 808º). O credor pode transpor o não cumprimento temporário em incumprimento
definitivo. Embora, teoricamente, ainda se possa dar as aulas, na prática o credor já não tem interesse. E
assim, aplica-se o art. 790º e 701º e, depois, o art. 795º.
Mas pode-se considerar que a impossibilidade é definitiva: art. 791º e não 790º: problema de
impossibilidade objectiva (diz respeito ao objecto da prestação) e não subjectiva (diz respeito ao sujeito
da prestação). Se a impossibilidade é objectiva, temos de saber se é fungível ou infungível. Se é fungível,
a impossibilidade não gera a extinção da obrigação. Se é infungível, como aqui parece ser, não queremos
outro: art. 791º, a contrario, a obrigação extingue-se. O professor já não tem que dar a aula. Mas tem de
haver contraprestação? Art. 795º – se a impossibilidade for imputável ao credor, faz sentido que tenha
de pagar o preço. Se não foi o credor o causador da impossibilidade (art. 795º/1), que em resultado do
sinalagma dos contratos bilaterais, se uma prestação se torna impossível, a outra também se extingue.

2) Suponha, agora, que Michael não pôde dar a aula devido a um temporal que ocasionou um corte
de luz durante todo o período em que o famoso professor esteve em Portugal. Terá Francisco
de pagar o preço acordado?

Resolução:

DIOGO CASQUEIRO 232


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A impossibilidade é objectiva: caso de força maior que causa a impossibilidade de cumprir a


obrigação. Ela extingue-se. Art. 790º e art. 795º: o credor não é obrigado à contraprestação.

3) Imagine que é Francisco quem adoece faltando, por isso, à aula de ténis. Sabendo que Michael
já se encontrava em Portugal, para onde se deslocou, excepcionalmente, a fim de dar a referida
aula, terá Francisco de pagar a Michael o preço correspondente à aula de ténis?

Resolução:

Este caso não é para JT de frustração do fim da prestação. Temos que distinguir três situações,
com problemas que podem ser idênticos: (1) frustração do fim da prestação; (2) realização da prestação
por outra via que não a realização da prestação devida; (3) não exercício pelo credor do direito a uma
prestação com prazo absolutamente fixo. Os dois primeiros são diferentes do terceiro: naqueles, temos
situações que se podem ilustrar com o seguinte exemplo: a cirurgia – pode acontecer que antes da
operação temos o doente que morre e há perturbação do fim da prestação; pode acontecer que o doente
se cure antes da realização da prestação – realização do interesse do credor por outra via que não a
realização da prestação devida.
Neste caso F contrata um serviço que pode ser prestado, só que o interesse que tem com esse
serviço não satisfeito por um motivo atinente à sua própria pessoa. Não é de frustração, porque esses
casos têm em comum o interesse do credor que não é satisfeito, independentemente da realização da
prestação. E não há realização do interesse do credor por outra via. Dois problemas com estas situações:
problema teórica – saber se estamos, em rigor, perante casos de impossibilidade da prestação. Problema
prático: qual o regime aplicável? Quem suporta o risco da contraprestação?
Quanto ao problema teórico, parte-se de uma questão prévia. O que é em rigor o nosso conceito
de prestação. Saber se inclui ou não o interesse do credor. Quem entende que se inclui, não terá duvidas
em considerar que estes casos são ainda casos de impossibilidade, não obstante o facto de a prestação ser
ainda possível. Não há é interesse. Outros autores, como AV, entendem que não se inclui o interesse do
credor dentro do conceito da prestação: esta é a conduta devida pelo devedor. Porém, AV, que entende
que o interesse do credor não está incluído, vem dizer que estes caos de frustração e de realização do
interesse do credor por outra via são casos que se devem equiparar à impossibilidade. Embora seja
verdade que a prestação seja teoricamente possível, a verdade é que a prestação pressupõe a colaboração
do credor que já não se afigura viável, tanto num caso como noutro.
JT: este é um caso de impossibilidade da prestação, mas concorda com AV, a prestação é
independente do interesse do devedor.
AV: arts. 790º e 795º. Mas qual das normas do 795º. Embora nestes casos não se possa dizer
que o credor tenha tido culpa, há uma gravitação maior em redor da própria pessoa do credor. O regime
aplicável não será o 795º/1 nem o 795º/2. Aplica o art. 468º a meio caminho: como a impossibilidade se
aproxima do credor, faz sentido que se aplica o art. 795º/2 corrigido pelo art. 468º - pode reduzir na

DIOGO CASQUEIRO 233


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contraprestação todas as despesas que o devedor teve com o seu facto. Há que indemnizar e reduzir as
despesas poupadas.

Nesta hipótese, estamos perante a matéria mais difícil. Casos fronteira de terra de ninguém.
Fronteira entre a impossibilidade não imputável e mora do credor. Ele está doente, não morreu. A
impossibilidade não é imputável, mas não deu a aula de ténis porque não houve colaboração pelo credor.
Inicialmente tendeu-se a considerar que estes eram casos de impossibilidade não imputável: art.
795º/1: o devedor não tem culpa e o credor não tem culpa. É injusto dizer que a aula tem de ser paga.
Surge depois a solução da mora do credor, porque esta pressupõe uma situação em que não
recebe a prestação ou não colabora, e não tem motivo justificado para o fazer – art. 813º.
AV: não é mora do credor nem de impossibilidade não imputável. Temos uma prestação com
prazo absolutamente fixo. O que há é que o credor, que não aceita a prestação oferecida dentro daquele
prazo: não exercício do credor do direito à prestação com prazo absolutamente fixo. Estes casos não são
de impossibilidade: porque não só a prestação que o devedor assumiu é possível, e mais, é possível,
mesmo sem colaboração do devedor; como na maior parte dos casos, foi inclusivamente realizada. Não
é frustração do fim da prestação. BAPTISTA MACHADO: não é mora do credor porque a mora pressupõe
uma conduta injustificada. Se o credor está doente, não se diz em rigor, que não há causa justificativa. É
preciso distinguir o risco da prestação, do risco da utilização da prestação. E este, nas prestações com
prazo absolutamente fixo, corre sempre por conta do credor. Conclui que nestes casos, deve ser aplicado
o regime da empreitada: art. 1227º - aplica-se o disposto do art. 790º. Havendo inicio da execução,
indemniza-se as despesas.
AV: nestes casos eu aplico o regime do art. 795º/2, 815º e 1227º: incidem o risco mais junto da
pessoa do credor.
Mais recentemente surgiu uma senhora, MARIA DE LURDES PEREIRA: estes casos de fronteira
são casos de mora do credor: interpreta o art. 813º: o art. diz o quê? O credor está em mora quando sem
motivo justificado, não aceita a prestação oferecida nos termos legais ou quando não pratica os actos
necessários para a sua realização. O art. 813º estabelece duas coisas: o credor está em mora quando a não
aceita; e está em mora quando não pratica os actos... interpretação restritiva da lei. O problema é “motivo
justificado” só e relação à primeira parte: a ideia de existência de motivo justificado para a mora do
credor só faz sentido quando o credor não aceita a prestação. Se não a aceita porque está doente, esses
casos não são de mora do credor. Quando não pratica os actos necessários..., é irrelevante se tem ou não
motivo justificado.

4) Caso Michael não fosse estrangeiro e a aula de ténis pudesse ter lugar num dia diferente do
acordado, poderia o professor recusar-se a dar aula num dia diferente e simultaneamente receber
o preço convencionado com Francisco?

Resolução:

DIOGO CASQUEIRO 234


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Mesmo problema da alínea 3. Aqui temos um problema: estabelecer a diferença entre o regime
da impossibilidade e da mora do credor. Aqui, em rigor, não estamos perante um problema de qualquer
um daqueles dois tipos: terra de ninguém.
Assentamos num contrato de prestação de serviços com credor e devedor (professor). A aula
não se dá por uma causa relacionada mais ou menos com a pessoa do credor – o aluno continua doente.
Mas nesta alínea o professor não se dirige especialmente a Portugal para dar a aula: poderia dar a aula
noutro dia. Impossibilidade temporária pressupõe que a prestação se torne impossível por causa não
imputável ao devedor, mas por causa de força maior, caso fortuito, motivo relacionado com o credor. E
esta posição é defensável aqui nestes casos. Tese: estes casos são de impossibilidade não imputável. Arts.
790º a 792º. Consequência: aplicação do art. 795º/1 desoneração quanto à contraprestação.
Houve quem dissesse que o credor não ficava desonerado da contraprestação, a não ser que se
prove alegue que mesmo que se o credor tivesse colaborado com o devedor para receber a prestação,
ainda assim, a prestação não teria sido realizada – quem considere que isto seja mora do credor.
AV e Baptista Machado: em rigor, isto não é nada das outras duas. Os casos radicam perto da
pessoa do credor. Por isso estamos juntos da mora: mas o art. 813º prevê os requisitos para que haja mora
e fala em motivo justificado. Isto pode originar que o credor não receba a prestação em prazo
absolutamente fixado. O risco da prestação tem de ser diferenciado do risco da utilização da prestação.
Como estes casos não são puros de uma ou outra, mas parece que o risco está mais próximo do credor,
faz sentido incidi-lo nele, com base na distinção entre os dois riscos já referidos. Vamos então aplicar
normas que, de alguma forma, se aplicam (arts. 795º/2, para o obrigar a prestar na medida a suportar
todas as despesas que o devedor tenha fundadamente sofrido cm a prestação; ao valor desta
indemnização, vamos abater todas as vantagens e benefícios que o devedor tenha tido com o facto de
não ter havido a realização da prestação; se a prestação se tornar impossível por facto não imputável a
nenhuma das partes – art. 815º/2).
Outros dizem que isto é um caso de mora do credor. Aplica-se esse regime: art. 813º: o credor
tem de contraprestar e de suportar o risco da prestação: ML e MC, com base no texto de MARIA DE
LURDES PEREIRA. Quando o aluno não comparece, ele está em mora.
Nesta alínea, enquanto na 3 a prestação tinha um prazo absolutamente fixo (deslocou-se
especialmente), o mesmo já aqui não se passa. Em rigor, já não estamos perante um caso de frustração
do fim da prestação; não estamos perante um caso de realização do interesse do credor por via distinta;
e também não estamos, para JT, perante prestação com prazo absolutamente fixo, sem que tenha sido
prestado – o professor não era estrangeiro e não se deslocou especialmente para dar a aula. Mas em rigor
não é nem mora do credor nem impossibilidade temporária. Aqui queremos saber se o art. 808º é ou não
aplicável. Esta norma diz que quando o devedor não cumpre dentro de prazo, o credor pode fixar novo
prazo – interpelação – para passarmos a incumprimento definitivo. A questão é: se o credor pode, quando
há mora do devedor, fixar novo prazo, será que, nestes casos, quando não recebe a prestação, mas esta
ainda é possível em dia diferente, será que o devedor pode, numa zona em que a impossibilidade está
mais próxima do credor, fixar um novo prazo ao credor para que ele aceite, sob pena de se tornar
impossível em termos definitivos? Pode fazer isto, diz BAPTISTA MACHADO. Tem direito a ser
indemnizado – art. 816º. Isto são normas que se aplicam analogicamente a lacunas da lei.

DIOGO CASQUEIRO 235


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Para ML e MC é consequência directa da aplicação do regime da mora do credor.

XX

António vendeu a Joaquim toda a sua produção de laranjas, por 5.000 €. Ficou acordado que as
laranjas seriam colhidas no mês seguinte. Quinze dias depois e antes das laranjas serem colhidas, a
poluição provocada por uma unidade fabril provocou o apodrecimento de metade da fruta. Joaquim já
tinha pago os 5.000 €.

1) Quem era o proprietário das laranjas, quando a poluição provocada pela unidade
fabril provocou o apodrecimento de metade da fruta?

Resolução:

Transmissão do direito de propriedade – art. 408º/1 é a regra – por mero efeito do contrato. Aqui
aplica-se o 408º/2 – frutos – a propriedade só se transmite com a colheita. O vendedor é proprietário.

2) Com que fundamento é que Joaquim pode pedir a antecipação do que havia pago
a mais?

Resolução:

Se parte da prestação se tornou impossível, por causa imputável a terceiro, o comprador já tinha
entregue a sua prestação e temos que o risco não corre pelo comprador, isto significa que o comprador
tem direito a receber parte daquilo que já entregara. Aplica-se assim, o regime do 793º/1. Esta solução
está em consonância com o regime do 796º. Mas se não estivesse prevalecia o art. 796º.

3) Estará Joaquim obrigado a aceitar metade da fruta?

Resolução:

O credor pode resolver o contrato se não tivesse interesse em metade da prestação – art. 793º/2.
Avaliar o interesse objectivamente.

4) Se António tiver direito a receber 2.700 € pelos danos causados pela unidade fabril,
que poderá fazer Joaquim?

Resolução:

DIOGO CASQUEIRO 236


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Eu recebi 2500 € de laranjas, tinha pago 5000. Passa metade desse valor. E além disso passa
para mim o direito indemnizatório que são os 2700 €. O commodum de representação e o direito a metade
do valor são cumulativos ou alternativos. São alternativos: ou o credor opta por pedir a redução da sua
contraprestação e não tem direito ao commodum de representação. Ou se o quiser não pode pedir
devolução da parte que se tornou impossível. Aqui interessa-lhe o commodum. O commodum é uma
sub-rogação legal: fenómeno de substituição numa relação jurídica, mediante o qual uma determinada
coisa vai ocupar o lugar que outra ocupava nessa mesma relação jurídica.
O commodum não tem muita aplicação prática porque pressupõe uma transferência de
propriedade: como na maior parte dos casos a transferência se dá por efeito do contrato quem recebe a
indemnização é o comprador, porque há data do evento, o proprietário já é o comprador. É um direito
que só tem aplicação em casos como este em que a propriedade não se transferiu, nos casos no art. 408º/2
ou 409º.

XXI

No dia 10 de Março de 2006, António vendeu a Bento uma cómoda D. Maria de pau-santo por
5.000 €. As partes convencionaram que António deveria entregar a referida cómoda na casa de Bento, no
dia 15 desse mesmo mês, contra o pagamento do respectivo preço. A cómoda ficou destruída por um
incêndio fortuito ocorrido no armazém de António.
Para responder a cada uma das alíneas só deverá ter em conta em conta o corpo da hipótese.

1) Se o incêndio tiver ocorrido no dia 14 de Março, terá Bento de pagar o preço da


cómoda a António?

Resolução:

Prestação que se torna impossível – a entrega da cómoda. É imputável ou não? Não imputável.
É devida a caso fortuito. É definitiva? Sim, e objectiva: art. 790º/1 – fica desonerado. Quem suporta o
risco da contraprestação: art. 795º/1 – a cómoda fica destruída por causa não imputável ao credor. Ambas
as partes ficam desoneradas. Porém, nos casos em que se aplica o art. 796º, este prevalece sobre o 795º.
Nos casos em que o contrato é obrigacional, não se plica o 796º. Quando se aplica é já quando o contrato
tem efeitos reais. Nesta hipótese, a solução do art. 795º é afastada por via do art. 796º/1: quem suportaria
o risco seria o comprador. Por via deste art. o comprador tem de pagar o preço. Prevalece o art. 796º.

2) A resposta à pergunta anterior seria a mesma se as partes tivessem convencionado


que a propriedade da cómoda só se transferia para Bento quando este procedesse ao
integral pagamento do preço?

DIOGO CASQUEIRO 237


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Resolução:

Art. 409º: se entendermos que é uma condição suspensiva, o risco corre por conta do alienante.
Se entendermos que é condição resolutiva. Se a clausula protege o vendedor, deve o risco correr por
conta dele. AV. Não faz sentido dizer que o vendedor esta acautelado e, além disso, o risco corre por
conta do comprador. Porém, se a coisa tiver sido entregue ao comprador, o problema é o mesmo? Não:
há uma lacuna – enquanto na condição resolutiva a propriedade só se transfere quando a coisa se entrega,
aqui não se diz isto. Como se interpreta a norma quando a coisa foi entregue? Há quem diga que a
condição seria resolutiva (ML) e é uma ideia de relacionar o art. 886º, em derrogação do art. 801º. Se se
entender que é condição resolutiva, o risco corre por conta do adquirente na pendência da condição, se a
coisa lhe tiver sido entregue.

3) Terá Bento de pagar o preço da cómoda, caso esta só pudesse ser entregue no dia
15, porque António precisava dela até esse momento?

No caso sub Júdice estamos perante um compra e venda, em que a coisa não é entregue e fica
na posse do alienante durante certo período de tempo, período esse em que ocorreu um incêndio não
imputável a nenhuma das partes.
Por conta de quem corre o risco? 796º nº2 (excepção ao regime previsto no nº1 do mesmo
artigo), o risco corre por conta de A (porque o termo foi constituído a seu favor), o risco só se transfere
com o vencimento do termo ou no momento da entrega logo B não tem que pagar, A fica sem a coisa e
sem o dinheiro.
Se B entrasse em mora havia inversão do risco (815º nº1).

4) Imagine que o incêndio ocorreu no dia 16 de Março e que António não tinha
procedido ainda à entrega da cómoda, porque se esqueceu que tinha combinado
com Bento entregar a cómoda no dia 15. Terá Bento de pagar o respectivo preço?

Estamos perante um caso em que houve mora do devedor, uma vez que a entrega da cómoda
devia ter sido até ao dia 15 e não foi - 798º, 801º e 804º, no entanto ainda podia ter sido entregue
posteriormente 804º e 805º nº2 a). Esta mora do devedor foi seguida de impossibilidade definitiva não
imputável a nenhum das partes ( o incêndio presume-se fortuito). Assim a consequência prática da
impossibilidade, objectiva, definitiva, não imputável a nenhuma das partes e posterior à mora do devedor
vem prevista no 807º nº1 (excepção ao regime do 790º) a mora perpetua a obrigação, ou seja:
- o devedor incumpriu e tem de indemnizar os prejuízos causados com o não cumprimento
- o risco da contraprestação corre inteiramente pelo devedor em mora, pelo que o credor não
tem que contraprestar – 795º nº1

DIOGO CASQUEIRO 238


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- Concluindo: A, fica sem a coisa e sem o dinheiro e ainda é sujeito de um caso de
responsabilidade contratual, pois B tem direito a indemnização pela falta da cómoda.
Notas:

807º nº2, relevância negativa da causa virtual - Se A provasse que nem que ele tivesse cumprido
a obrigação a tempo, o incêndio a teria queimado na mesma – serve para atenuar o regime gravoso do
807º nº1.

5) Suponha, agora, que não foi António quem se esqueceu de entregar a cómoda, mas
foi Bento que não recebeu a cómoda, por ter decidido aproveitar os primeiros dias
soalheiros de 2006 e ir para Vila Nova de Mil Fontes. Terá Bento de pagar o preço
da cómoda? A resposta seria a mesma se o incêndio se devesse a uma imprudência
indesculpável de António?

1a parte da hipótese

mora do credor - 813º há mora de B pois não há causa justificativa, simplesmente não aceita a
prestação.
De acordo com o 815º nº1 o risco corre por conta do credor B que, apesar do incêndio, tem de
pagar
815º nº2 1a parte – o credor está na mesma obrigado a contraprestar
2a parte – se o devedor tiver algum beneficio com a extinção o valor desse beneficio deve ser
descontado na contraprestação

2a parte da hipótese

dolo eventual vs negligencia consciente

O incêndio deveu-se a imprudência indesculpável de A:


- o que pode concretizar dolo eventual (A embora represente o resultado como possível não
confia que ele venha a produzir-se) e neste caso o risco corre por conta de A ( 814º nº1 +
815º nº1); ou
- negligência consciente (A embora represente o resultado como possível confia que ele não
se venha a verificar). Neste caso o risco corre por B (814ºnº1 + 815º nº1).
É um dos poucos casos em que a distinção dolo/mera culpa é relevante (494º).
É B quem suporta o risco - A, entra em mora nos termos do art.807º nº1 - inversão do risco que
passa a correr por conta do alienante.
Há igualmente um agravamento do risco o que leva a responsabilidade contratual por causa não
imputável.

DIOGO CASQUEIRO 239


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6) Se Bento não tivesse recebido a cómoda, porque se encontrava hospitalizado por ter
sofrido um ataque cardíaco, continuaria obrigado a pagar os 5.000 € acordados?

Resolução:

No presente caso não há mora do credor porque há causa justificativa – situação de difícil
fronteira de impossibilidade por causa não imputável a nenhuma das partes e impossibilidade por causa
imputável ao credor.
Assim sendo temos uma impossibilidade não imputável, definitiva – 790º, pelo que o devedor
fica desonerado, e temporária – 792º, pelo que o devedor não vai responder pela mora.
Quem suportava o risco? Nos termos do 408º nº1 a propriedade transferiu-se para B com o
contrato, consequentemente de acordo com o previsto no 796º nº1 o risco corre por B.
B fica sem a cómoda e tem de pagar o preço.
Aplica-se o 796º nº1 e não o 815º nº1 porque é mais favorável ao B uma vez que não tem que
suportar a negligência.

7) Caso as partes tivessem acordado que a propriedade da cómoda só se transferiria


para Bento quando este tivesse pago o preço, estaria Bento obrigado a fazê-lo se o
incêndio fortuito tivesse ocorrido em sua casa, depois da cómoda lhe ter sido
entregue, mas antes dele ter liquidado o seu preço?

A regra, nos termos dos 408º e 796º é de que a transferência do risco se dá com o contrato, ou seja,
o risco corre por conta de B independentemente da entrega da coisa. Contudo, no caso em análise, há
uma cláusula de reserva de propriedade - 409º, pelo que, não estão ainda verificados todos os efeitos da
compra e venda - 879º:
1. Transferência da propriedade - não
2. Entrega da coisa - sim
3. Pagamento do preço - não

Assim como resolvemos o problema do risco nos casos em que houve compra e venda com
reserva de propriedade e em que houve a traditio? depende da opção que tomarmos quanto à natureza da
cláusula.
1. Condição resolutiva - permite ao credor resolver o contrato com base na falta de pagamento do
preço - Risco corre pelo adquirente - B fica sem a cómoda e tem de pagar o preço
2. Condição suspensiva – risco corre por conta do alienante A – contudo temos de atender à justiça
do caso, fará sentido que B tendo a coisa e tendo o incêndio ocorrido em casa dele não tenha
que pagar? Não.
Neste caso de compra e venda com reserva de propriedade e em que há a traditio, que não está
previsto no 796º, podemos concluir pela existência de uma lacuna.

DIOGO CASQUEIRO 240


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PL AV e GT vêm fazer uma interpretação sistemática do 796º e defendem que, nos casos em
que a condição é suspensiva o risco corre por conta do alienante na pendência da condição , mas se a
coisa for transferida para o adquirente durante a pendência da condição o risco passa a correr por conta
deste.
Professor Ferreira Pinto entende que a cláusula de reserva de propriedade é uma condição
suspensiva apenas quanto à transferência da propriedade.

8) Por último, suponha que, na data acordada, António se recusa a entregar a cómoda,
alegando que Bento ainda não lhe pagou o preço de um relógio antigo que António
lhe vendeu, em Janeiro desse mesmo ano, pelo preço de 8.000 €. Quid iuris?

Teoricamente existem duas opções para proteger Bento:


1. 428º - Excepção de não cumprimento - porém não pode ser invocada pois não há um sinalagma
entre as duas obrigações em causa, para alem do que são dois contratos diferentes
2. 754º ss – direito de retenção - para existir pressupõe uma conexão material, ou seja, o crédito
tem que resultar de despesas tidas com a cómoda ou danos por ela causados, coisa que aqui não
acontece.
Nestes termos A tem que entregar a cómoda, e se não entregar sujeita-se a incorrer em mora ou
incumprimento.

XXII

António, coleccionador de relógios antigos, encontrou no antiquário de Bernardo um relógio


Gray de 1765. António comprou o relógio a Bernardo por 4.500 €. Foi acordado que o preço só teria de
ser pago 30 dias depois da celebração do contrato.
Como o preço não foi pago, Bernardo pretende saber:

1) Se pode exigir a António os 4.500 € acrescidos de uma indemnização?

1. De acordo com o 779º o prazo presume-se estabelecido a favor do devedor.


2. Estamos perante um caso de mora do devedor – 804º (certa, liquida, e exigível – requisitos
cumulativos para haver mora)
3. Quais os direitos de B, vendedor?
- O vendedor pode exigir 4500€ por aplicação do 804º - apesar de a hipótese ser omissa
presume-se que o retardamento da prestação é imputável ao devedor
- Uma vez que estamos no domínio das obrigações pecuniárias, o vendedor tem direito a
uma indemnização de acordo com o 806º (a partir do 30º dia de atraso – desvio às normas
do 563º ss)
 obrigação civil – juro civil – 4%

DIOGO CASQUEIRO 241


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 obrigação comercial – juros comerciais: regulados de 6 em 6 meses – actualmente ronda à volta
dos 9%
- no caso em análise o devedor não se pode socorrer do 806º nº3 pois esta norma não se
aplica aos casos se responsabilidade civil contratual, mas tão só aos casos de
responsabilidade civil extracontratual.

Notas:

O 805º nº3 2a parte tem levantado alguns problemas na jurisprudência, porque tendo em conta
o 566º nº2 havia uma duplicidade de ganhos por parte do lesado uma vez que na produção da sentença o
tribunal tinha logo em conta o 566º nº2 – no entanto em 2002 houve um acórdão de uniformização de
jurisprudência 4/2002 de 9 de Maio – em que se veio estabelecer que os juros de mora só se contam a
partir da sentença até ao pagamento da indemnização.

2) Se pode exigir a António a devolução do relógio?

1. Em alternativa à indemnização, pode o credor pedir a restituição do relógio?


2. Para poder reaver o relógio tem de haver resolução do contrato, e para haver essa resolução
tem de se transformar a mora em incumprimento definitivo, são estes os passos que temos
de seguir para saber se é possível ou não ao credor ter o relógio de volta.
3. É certo que a mora pode gerar incumprimento definitivo como estabelece 808º e, em
principio pode levar à resolução do contrato.
4. Porém no caso em análise estão verificados os pressupostos do 886º (a propriedade foi
transferida no momento da celebração do contrato 408º nº1, e a coisa foi entregue), pelo
que não pode haver resolução do contrato o que consequentemente impede a devolução do
relógio
5. No entanto se não tivesse havido a traditio do relógio – poderia o credor transformar a mora
em incumprimento definitivo através dos mecanismos do 808º e 801º o que levaria à
possibilidade de reaver o relógio.

3) No caso de lhe ser devolvido o relógio, se pode pedir uma indemnização a António
decorrente do facto de, depois de lhe ter vendido o relógio, ter aparecido no seu antiquário
outro coleccionador que estava disposto a pagar 5.000 € por aquele relógio, mas que
entretanto morreu?

1. Resolução do contrato por aplicação do 801º nº2 – o relógio é devolvido


2. O credor vem pedir uma indemnização pelo interesse contratual negativo, ou seja o credor quer
ficar colocado não situação em que estaria se o contrato não tivesse sido celebrado. Que situação
seria essa?

DIOGO CASQUEIRO 242


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Lucro cessante: de 500 € - oportunidade perdida de vender o relógio não por 4500 € mas sim
por 5000 € - 564º nº1 in fine.
3. pode o credor cumular a resolução com a indemnização pelo interesse contratual negativo?
Sim, B tem direito à indemnização pelo interesse contratual negativo.
A indemnização pedida resulta das regras gerais do 562º ss – pelo que deve ser primeiro lugar por
reconstituição natural, só não sendo possível esta reconstituição é que a indemnização é em dinheiro.
É de notar, que esta indemnização abrange tantos os danos emergentes como os lucros cessantes –
564º.

Notas:

Pontos que se discutem:


- na indemnização podem incluir-se dano morais? O 496º é ou não aplicável à
responsabilidade contratual - AV diz que não por razoes de certeza e segurança jurídica e
para não aumentar a litigiosidade - mas este argumento é rebatível pois o nº1 do 496º
refere os danos morais que pela sua gravidade mereçam tutela do direito - esta é a posição
da doutrina e da jurisprudência actuais
- 494º - é ou não aplicável à responsabilidade contratual - AV diz que não, o ML diz que
sim - AV tem razão, porque o 494º é uma norma excepcional e sendo uma norma
excepcional não comporta interpretação analógica pelo que há aqui uma lacuna da lei

XXIII

António obrigou-se, por escrito particular, a vender a Bernardo uma fracção autónoma de um
edifício situado no concelho de Cascais. A título de sinal e de princípio de pagamento, Bernardo entregou
a António 100.000 €. Ficou, igualmente, acordado que a escritura pública seria feita até ao final do ano
de 2006. No dia 4 de Outubro, António telefonou a Bernardo, para lhe comunicar que já não estava
interessado em vender-lhe o andar. Em face deste comportamento, Bernardo considera que tem direito a
receber imediatamente 200.000 €.

1) Como qualifica a declaração telefónica de António?

Declaração antecipatória de incumprimento


Que relevância tem a declaração, mora ou incumprimento (atenção: só nos casos de declaração
inequívoca) ? teses:
 AV RF(e MC numa primeira fase) – há incumprimento definitivo da obrigação imputável ao
devedor
 ML GT AC– mora (tese intermédia)- 805º nº2 a) e c) – se há casos em que a interpelação deixa
de fazer sentido, e mesmo não havendo interpelação há mora, faz sentido que em casos como
este em que o devedor mediante declaração afirma claramente que não vai cumprir que também
aqui haja mora.

DIOGO CASQUEIRO 243


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 Pessoa Jorge – tese radical – nem uma nem outra – não atribui qualquer relevância jurídica
dessa declaração – o credor só pode exercer direitos se se verificar o incumprimento porque o
devedor tem até ao fim do prazo para cumprir – está a recusar a um beneficio que a lei lhe
confere pelo que não se pode dizer que declarando ele que não irá cumprir.

2) Considera que Bernardo tem direito a receber imediatamente 200.000 €?

Mesmo que se defenda que é um caso de simples mora é possível resolver o contrato e pedir a
restituição do sinal em dobro? 442º
Ver as várias teses na resolução dos casos de obrigações sobre o contrato promessa.

XXIV

Ana, negociante de antiguidades e proprietária de um piano avaliado em 5.000 €, acorda com


Benedita, pianista, trocá-lo por um vaso antigo pertencente a esta, com valor de mercado de 6.000 €.
Antes da entrega do vaso este foi destruído, porque Benedita o deixou cair, por descuido.

1) Poderá Ana recusar-se a entregar o piano e exigir que Benedita lhe entregue 1.000
€?

No caso sub Júdice estamos perante um incumprimento definitivo imputável ao devedor. Posto isto,
A pretende não entregar o piano ou seja resolver o contrato e ainda receber uma indemnização de 1000€.
Que direitos têm os credores nestas situações? Pode o pedido de resolução ser cumulado com o
pedido de uma indemnização pelo interesse contratual positivo?
AV – tese clássica - A resolução opera-se por meio de declaração unilateral recíproca do credor –
436º - que se torna irrevogável logo que chega ao poder do devedor ou dele é conhecida - 224º nº1 e
230º.
Mesmo nos casos de resolução há direito à indemnização pelo prejuízo que o credor teve com o
facto de se celebrar o contrato, do prejuízo que ele não sofreria se ele não tivesse celebrado o contrato,
visa-se assim repor a situação de origem, como se o contrato não tivesse sido celebrado – 908º - interesse
contratual negativo. O que ele pretende é a exoneração da obrigação que assumiu e a reposição do seu
património no estado em que se encontraria se não tivesse sido celebrado o contrato. Assim de acordo
com a tese do prof AV pode:
- resolver o contrato para reaver o piano, mas não fica com os 1000€ ou;
- optar pela manutenção do contrato (não resolve) exigindo a indemnização correspondente
ao valor do vaso – 6000 – abrindo mão definitivamente do vaso – interesse contratual
positivo
Argumentos invocados para a indemnização por interesse contratual negativo em caso de resolução?
 Resolução tem os mesmos efeitos que a anulabilidade/ nulidade do negócio

DIOGO CASQUEIRO 244


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 433º - a favor da tese da indemnização pelo interesse contratual negativo – valor do prejuízo
que o credor não teria tido se não fosse a celebração do contrato

BM
 contesta o efeito retroactivo da resolução – nem sempre a resolução conduz a efeitos retroactivos
434º nº1
 força a interpretação do 908º
 Verificando-se o incumprimento definitivo resolutivo o credor pode optar entre a grande
indemnização do 801º nº1, mas além desta há uma pequena indemnização - 801º nº2. Como
funciona? o credor pede o valor da prestação da outra parte mas tem de abater a essa mesma
prestação o valor da sua própria prestação que deixa de efectuar
 a lei não distingue no 801º o tipo de indemnização – pelo que pode perfeitamente ser
interpretada de maneira a conceber esta indemnização como indemnização pelo interesse
contratual positivo, ou seja, colocar o credor na situação em que se encontraria se o contrato
tivesse sido pontualmente cumprido
 802º - num regime da impossibilidade parcial a lei diz que o credor pode resolver o contrato ou
optar por manter em qualquer um dos casos ele conserva um direito a uma indemnização – pelo
que estaríamos a tutelar o mais o credor numa hipótese de impossibilidade parcial do que numa
impossibilidade total

ML – tese intermédia – concorda com o AV – não é possível pedir uma indemnização pelo ICP se a
prestação já tiver sido efectuada – se ele já entregou o piano – se ele quiser resolver o contrato e pedir de
volta o piano não pode.
Mas numa hipótese em que o credor cujo crédito ficou desfeito em termos finais e absolutos
quer resolver o contrato para não ter de prestar – concorda com o BM – ou seja pode haver indemnização
pelo interesse contratual positivo quando a prestação se torna impossível e o credor dessa prestação
ainda não a cumpriu. O prof ML apoia-se em duas teorias:
- Teoria da subrogação – tem que entregar a coisa para receber a indemnização – a prestação
impossível passa a ser substituída pelo seu valor expresso em dinheiro - para receber o
valor do vaso tens de entregar o piano
- Teoria da diferença – não precisas de entregar o piano tens é de fazer o abatimento - ainda
não entregou o piano - tinha um crédito entrega de um vaso ele foi destruído passa a ter um
credito à indemnização

2) Caso não tivesse celebrado o contrato com Benedita, Ana teria vendido o piano a
Carolina por 5.900 €. Por este motivo, poderá Ana exigir que Benedita a indemnize
pelos prejuízos sofridos?

DIOGO CASQUEIRO 245


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Resolução:

Resolução do contrato e indemnização pelo ICN – danos emergentes e lucros cessantes -


beneficio que deixou de obter por causa da celebração do negocio , que vai ser igual ao prejuízo
(oportunidades perdidas) ou seja 900 € - 798º+ 564º

3) Suponha, agora, que Ana e Benedita tinham acordado trocar dois pianos por dois
vasos e que Benedita só partiu um dos vasos. Que direitos assistem a Ana?
Impossibilidade imputável parcial 802º nº1 – quais os direitos que assistem a A?
- resolver + indemnização ICN (prejuízos)– não entrega nenhum dos pianos
- manter o contrato - entregar o piano (redução da contraprestação)– receber um vaso +
indemnização pelo ICP - nesta hipótese da impossibilidade parcial que optando pela
manutenção se possa pedir uma indemnização pelo ICP, terá que ser pelo ICN.

XXV

António, pastor, vendeu a Bernardino, 10 ovelhas. Na data e lugar acordados, António entregou
a Bernardino as ovelhas. Por não terem sido feitas as vacinas impostas por lei, as 10 ovelhas adoeceram
e contagiaram o resto do rebanho de Bernardino.
Que direitos assistem a Bernardino?

Tema: Cumprimento defeituoso – 913º e ss


- os casos de cumprimento defeituoso só fazem sentido na ideia da relação jurídica
obrigacional complexa - pois não correspondem à violação do dever de principal mas sim
dos deveres acessórios de conduta
- o que caracteriza o cumprimento defeituoso é o facto de ocasionar danos que não se
relacionam com a mora ou incumprimento definitivo - danos atípicos
- ao contrario do que sucede com o não cumprimento definitivo e com a simples mora não
temos na lei nenhum regime especifico do cumprimento defeituoso mas isto não significa
que não exista e que não esteja sujeito a u regime jurídico próprio e a prova disso está no
facto do 799º falar expressamente no cumprimento defeituoso
- os casos de cumprimento defeituoso só fazem sentido na ideia da relação jurídica
obrigacional complexa - pois não correspondem à violação do dever de principal mas sim
dos deveres acessórios de conduta
- quais as normas aplicáveis ao cumprimento defeituoso:
 799º presunção de culpa
 direito a uma indemnização – tanto pelo interesse de cumprimento como por danos (ovelha
doente) exteriores causados com o cumprimento defeituoso
 gera direitos como o pedido de reparação, proceder à sua substituição, reduzir a contraprestação

DIOGO CASQUEIRO 246


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- no caso em análise ele entrega as ovelhas, defeito na própria prestação realizada - danos
causados no próprio objecto da prestação, as ovelha adoecem por não terem levado a vacina
- civic rem – responsabilidade contratual, mas há ainda os danos causados a coisas que não
eram objecto da prestação, ou seja o contágio ao resto do rebanho– extra rem –
responsabilidade extra obrigacional
temos dois tipos de responsabilidade qual vamos aplicar? terceira via da responsabilidade civil (teoria da
absorção ou cumulação) JT – obrigacional - casos de incumprimento de uma relação jurídica
obrigacional complexa

XXVI

A sociedade Auto China, Ch, sociedade de direito chinês, é fabricante de veículos motorizados de
quatro rodas e celebrou com a sociedade Carros Chineses, - Comércio e Distribuição de Veículos
Automóveis, SA, em Janeiro de 2005, por prazo indeterminado, um contrato de distribuição, no território
nacional, dos veículos que produz sob a marca China Speed.

1) A sociedade Carros Chineses – Comércio e Distribuição de Veículos Automóveis, SA vendeu a


António um carro, em Julho de 2005, pelo preço de € 50.000. António, no início de Novembro
de 2007, reclamou junto da sociedade vendedora por defeito de fabrico do carro que havia
adquirido, uma vez que o mesmo apresentava manifestos problemas de travagem. A sociedade
vendedora reconheceu que o carro apresentava um defeito de origem mas exige a António a
quantia de € 10.000, uma vez que se trata de uma “reparação muito complexa”. Quid iuris?

Resolução:

Sendo coisa móvel temos um prazo de dois anos. Os direitos só podem ser exercidos se o defeito
tiver sido detectado dentro destes dois anos, a contar da entrega. Mais: a partir do momento em que se
detecta o defeito, a lei impõe o ónus de denunciar o defeito ao comprador e essa denúncia deve ser feita
dentro de dois meses. Se não o fizer, o direito caduca, ainda que se esteja dentro do prazo de dois anos.
O defeito pode só ser detectado no último dia dos dois anos. Neste caso, o ónus de denuncia devia ser
feito no último dia dos dois anos? Não. ainda tem dois meses na mesma.
Pode até acontecer que todos estes prazos sejam cumpridos. Só que o vendedor nada fez. Não
reconheceu o defeito e não respondeu ao consumidor. Até quando pode o comprador exercer
judicialmente estes direitos: art. 5º-A/3 – o consumidor tem, a partir do momento da denúncia, a
possibilidade de exercer os direitos no prazo de dois anos. Para o caso de coisa imóvel – três anos. Esta
norma é paralela ao art. 917º C.C., que remete para o art. 287º . Toda a jurisprudência entende que o art.
917º deve aplicar-se aos demais direitos que a lei confere nestes casos.
Temos estes três prazos que há que respeitar.
Na hipótese, se o automóvel foi entregue em Julho de 2005 (que corresponde à data da venda).
O prazo termina em Julho de 2007. A denúncia foi feita em Novembro de 2007. Só na hipótese de a

DIOGO CASQUEIRO 247


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entrega ter sido feita depois de Julho de 2005 é que podia haver o direito. Porque mesmo que tivesse sido
detectado no último dia de Julho de 2007, a denúncia tinha de ser feita até ao último dia de Outubro.
Questão de o vendedor ter reconhecido o defeito: todos estes prazos são estabelecidos para que
o comprador não tenha que discutir. O vendedor é que tem de provar. Se reconheceu, até que ponto pode
ser demandado com base nessa confissão, ao abrigo do abuso de direito? Isto é discutível. Mas o prazo
já decorreu e o seu direito (do comprador) já caducou.

2) Caso a sociedade vendedora houvesse prometido a António “total garantia” por 3 anos António
teria de custear a reparação?

Resolução:

Art. 1º/1, g) – garantia voluntária. Art. 9º - regula como esta garantia deve ser prestada. Se foi
afirmada, deve ser prestada.

3) Suponha que António havia adquirido o seu carro em Janeiro de 2007 e reclamado junto da
vendedora em Outubro de 2007, nos seguintes termos: “o carro, desde o dia em que saiu do
stand que não trava, pelo que exijo a integral e gratuita reparação do mesmo”. A sua resposta
seria a mesma?

Resolução:

Garantia legal e seu exercício dentro do prazo. Adquiriu em Janeiro de 2007 e faz a denúncia
entre Outubro: dentro do primeiro prazo. Já havia um problema quando saiu do stand. O problema é que
detectou logo o problema e, desde aí, tinha dois meses: a denúncia devia ter sido feita até Março. Desde
Janeiro que há conhecimento, e já passaram nove meses. Já caducaram todos os direitos. A partir daí, é
uma questão de cortesia comercial.

4) Imagine agora que a mesma sociedade vendeu a Bernardo, no passado mês de Agosto, um carro
com idêntico problema. A sociedade vendedora oferece a reparação gratuita do defeito de
fabrico. Bernardo exige, todavia, a devolução do seu dinheiro ou, pelo menos, um carro novo,
uma vez que já não tem “qualquer confiança” naquele carro. Quid iuris?

Resolução:

Há ou não há uma precedência lógica no exercício destes direitos, como no art. 914º C.C.? A
questão é saber se, tal como na c/v de coisa defeituosa, há uma sequencia lógica dos direitos, após
detectado o defeito? A lei em causa tem a norma do art. 4º/5 – pode exercer qualquer um dos direitos: o
diploma tutela mais o comprador que o art. 914º. Porém, a mesma lei diz: esses direitos não podem ser
exercidos se for impossível ou se for abuso de direito. Perante caso concreto, embora o comprado tivesse

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o direito de pedir o carro novo ou a resolução, a sua conduta não é abusiva, nomeadamente perante
alguém que se pretende a arranjar. JT: a cláusula do abuso de direito acaba por levar ao mesmo resultado
que a norma do art. 914º. Parece abusivo pedir do vendedor logo a resolução de um defeito.

5) Prefigure ainda que Carlos havia adquirido um outro carro em Setembro de 2005, o qual
apresentava um problema na suspensão. Carlos reclama e a vendedora oferece a reparação
gratuita em Março de 2007. Reparada a avaria, Carlos vem a ter um acidente em Outubro de
2007, em resultado do qual fica paraplégico. Vem a descobrir-se que o acidente foi devido a um
defeito na suspensão entretanto substituída. Quid iuris?

Resolução:

Art. 5º/6 – havendo substituição há prazo de dois anos de garantia. A partir do momento da
substituição há dois anos em que há garantia e titularidade dos direitos do art. 4º.
Quanto ao dano causado no automóvel ele poderia exercer os direitos que a lei confere. Alem
do dano causado À coisa, houve dano para a pessoa: art. 12º/1 e 2 da lei de defesa do consumidor: tem
direito à indemnização por responsabilidade subjectiva. O produtor é responsabilizado
independentemente de culpa: há responsabilidade objectiva pelo risco proveito. Responsabilidade do
produtor: diploma DL 383/89 – art. 1º. E também o art. 8º: danos ressarcíveis ao abrigo deste princípio
– são ressarcíveis os danos da morte, ou lesão pessoal e os danos em coisa diversa do produto defeituoso,
destinada ao uso ou consumo privado (danos extra rem).
Quanto à peça substitutiva conta o prazo de dois anos a partir da reparação dentro do qual o
comprador pode exercer os direitos conferidos por lei.
Ao abrigo do art. 12º/1 da LDC – danos não patrimoniais sofridos pelo lesado é ressarcido pelo
vendedor. Como falamos de uma hipótese em que o produto é produzido por alguém, há responsabilidade
do produtor, independentemente de culpa, por danos patrimoniais extra rem e danos pessoais – exercido
dentro de três anos.

6) Na sequência do seu acidente, Carlos vem a constatar que a vendedora “fechou as portas”, pelo
que pretende exigir do fabricante, a sociedade Auto China, Ch, a devolução do preço pago bem
como de uma indemnização pelos “danos irreparáveis”que sofreu. Pode fazê-lo?

Resolução:

Responsabilidade directa do produtor – art. 6º: desde 2008 é que se permitiu ao comprador
demandar directamente o produtor. O único caso antes que era permitido eram os casos de
responsabilidade objectiva do produtor. Até 2008 o consumidor demandava o fabricante quando morrera,
quando sofrera lesão pessoal ou danos patrimoniais extra rem.
O que não se podia fazer era ter um problema no automóvel que não cabia nestes casos, pedia-
se a resolução do contrato ou redução do preço, não se pode demandar directamente o fabricante. Em

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2008 consagrou-se a possibilidade de os demandar directamente, também noutros casos: para pedidos de
reparação ou substituição. Não o podemos fazer para pedir a resolução ou a redução da contraprestação.
Nesta hipótese é considerado produtor a Auto China. Art. 1º-B, d): produtor é o fabricante e
além dele é o importador. O lesado pode então demandar a marca produtora e também o importador
oficial – responsabilidade solidária: art. 6º.

XXVII

Bento, que vende papel de parede, acorda com António, interessado em que aquele se encarregue
de aplicar o papel em sua casa, não se responsabilizar por quaisquer prejuízos causados durante a
aplicação ou por uma deficiente aplicação do mesmo, ainda que em caso de dolo ou culpa grave do
aplicador.

1) Sabendo que, durante a aplicação do papel, Bento destruiu, por descuido, uma jarra
de António no valor de 100 €, diga que direitos assistem a António.

Resolução:

Interpretação do art. 809º. Saber se será nula cláusula que exclui a culpa leve: doutrina de
Coimbra – são válidas – argumento por maioria de razão das CCG. AV: são nulas porque estaríamos a
aceitar uma obrigação e transformá-la numa obrigação natural.
Este ainda pode ser considerado um problema de incumprimento? Dentro da lógica da relação
obrigacional complexa – deveres acessórios de conduta. Tendo destruído a jarra, incorre em
responsabilidade obrigacional: terceira via da responsabilidade civil.

Em que medida esta clausula é válida ou não: art. 809º: a cláusula é nula, salvaguardando o art.
800º/2 (actos de auxiliares). Art. 18º, c) das CCG: pode-se excluir a responsabilidade em casos de culpa
leve. MOTA PINTO – nos casos de culpa leve exclui-se a nulidade da cláusula. Seguido por Pinto
Monteiro e Almeida Costa. Menezes Leitão e Antunes Varela: aplica-se a norma em todos os casos. Se
a clãusula fosse válida, transformaríamos uma obrigação civil numa obrigação natural. O art. 809º não
proíbe a cláusula penal estrita ou clássica (importante quanto à interpretação do art. 811º) nem a limitação
da responsabilidade.

2) A resposta seria a mesma se, em vez de Bento, tivesse sido Carlos, que prestava
serviços de aplicação de papel para vários estabelecimentos, a destruir a jarra? E se
Carlos fosse empregado de Bento?

Resolução:

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A diferença é que quem destrói não é o devedor. Estamos perante clausula de exclusão de
responsabilidade de terceiro que o devedor usa no cumprimento. Nº2 do art. 809º: o próprio devedor
pode acordar que o ele não é responsável pelos actos que os seus auxiliares pratiquem. Quando se fala
neste art., inclui-se meros colaboradores ou só trabalhadores dependentes: se o terceiro auxiliar for
prestador de serviços do devedor, a clausula é válida. Se for trabalhador dependente é como se fosse
próprio devedor (art. 809º/1 e 801º/1).

XXVIII

A empresa Reparações Informáticas, Lda, celebrou com Alfredo um contrato de prestação de


serviços de manutenção do equipamento informático do atelier de arquitectura deste último. As partes
inseriram no contrato a seguinte cláusula:
“Em caso de incumprimento das obrigações por parte do 1º contratante (Reparações
Informáticas, Lda) o 2º contratante (Alfredo) terá direito a receber uma compensação no montante de
2.000 €.”
Considere sucessivamente as seguintes hipóteses:

1) A empresa de informática não cumpre pontualmente as obrigações assumidas e Alfredo


exige-lhe o pagamento dos 2.000 €. Mas a empresa entende que não tem de pagar mais do
que os danos efectivamente sofridos por Alfredo que são apenas de cerca de 500 €. Quid
iuris?

Resolução:

Função indemnizatória, com aplicação do regime do art. 811º, para ambas as doutrinas.
Problema do âmbito de aplicação do nº 3. AV: o credor não poderia exigir os 2000 mas apenas 500 –
valor dos danos sofridos. Para a tese que aplica a proibição do nº3 apenas a clausula de fixação antecipada
da indemnização, não tendo havido essa convenção, não era aplicável a norma e o credor poderia exigir
os 2000, fixados na cláusula penal. O credor poderia invocar o art. 812º - redução equitativa da cláusula
penal.

2) A empresa de informática falta ao cumprimento das suas obrigações, mas uma vez que os
danos de Alfredo foram avaliados em 3.500 €, agora é este último que pretende exigir da
devedora uma indemnização neste montante. Quid iuris?
Resolução:

Valor superior ao fixado na cláusula penal. Não tendo havido convenção em contrário, não
podia o credor exigir mais do que o fixado na cláusula penal. O credor não tem direito ao aumento
equitativo da cláusula penal.

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