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MANUAL CASEIRO

Manual Caseiro
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MANUAL CASEIRO
DIREITO CONSTITUCIONAL I

Conteúdo 01: Teoria da Constituição

O estudo da teoria da Constituição, irá proporcionar a resposta das seguintes indagações:

✓ O que é Constituição?
✓ Como ela surgiu na historia?
✓ Qual a sua função social?
✓ Qual a fonte de poder que a produz?

A constituição é uma produção da cultura humana, esse produto é o que denominamos de constitucionalismo,2
ou seja, esse fenômeno de produção da Constituição.

Nesse contexto, o estudo do constitucionalismo corrobora para a compreensão do que é Constituição, ou seja,
sentimento constitucional.

Sentimento constitucional: entendimento que uma determinada sociedade/grupo social tem do que seja a
Constituição. Assim, embora não consiga definir expressamente o que é a Constituição, todos têm um sentimento
comum da sua importância, hierarquia e dever dentro do Ordenamento Jurídico.

- O que se entende por sentimento constitucional?

É a maneira pela qual nós entendemos as Constituições.

Luiz Roberto Barroso diz ser o resultado último do entranhamento da lei maior na vivência diária do cidadão
criando uma consciência comunitária de respeito e preservação da constituição como um símbolo superior de valor
afetivo e pragmático.

O sentimento constitucional passa pela ideia de uma constituição escrita, de limitação de poderes, de direitos
fundamentais.

• Documento escrito;
• Limitação do poder;
• Organização do Estado;
• Direitos fundamentais.

1. CONSTITUCIONALISMO

Movimento inserido na história ocidental.

A palavra Constitucionalismo é uma palavra plurívoca, o que significa dizer que possui vários significados
possíveis.

Para o professor André Tavares, a palavra constitucionalismo há pelo menos quatro sentidos, a saber:
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I. Movimento político-social historicamente remoto que tem o objetivo, principalmente, de limitar o poder
arbitrário; relação ainda com os direitos fundamentais, posto que esses servem de limite para o Estado.
- Há nítida vinculação entre o constitucionalismo e os direitos fundamentais. Os direitos fundamentais são
limitações ao Poder Arbitrário.

II. Movimento histórico de imposição de constituições escritas: nesse acepção, o constitucionalismo diz respeito
ao surgimento de uma Constituição Formal.

III. Evolução histórico constitucional de um determinado Estado; movimento histórico que deu ensejo as oito3
constituições do Ordenamento Jurídico Brasileiro.
IV. É aquele que designa os propósitos mais latentes e atuais a função e a posição da Constituição em cada
Estado nas diversas sociedades.

Nesse viés, o constitucionalismo brasileiro aponta para o papel preponderante da Constituição na formação
do Estado Democrático de Direito.

Segundo Canotilho, o constitucionalismo é no fundo uma teoria normativa da política, algo que se presta a
tornar norma jurídica uma decisão política, se entrelaçando.

Existiria uma zona cinzenta entre a política e o Direito Constitucional, isto porque a atuação constituinte que
dará ensejo a Constituição, nada mais é do que uma transformação da decisão politica em uma norma jurídica.

O que encontramos na Constituição Federal é uma decisão política transformada em jurídica.

Constitucionalismo em síntese é o movimento histórico-cultural de natureza jurídica, política, filosófica


e social, com vistas à limitação do poder e à garantia dos direitos, que levou à adoção de constituições formais
pela maioria dos Estados, especialmente no que concerne à Constituição formal (escrita).

O constitucionalismo deu ensejo ao surgimento do conceito de constituição no sentido moderno, que é a


Constituição da maneira que conhecemos hoje.

Durante o constitucionalismo, a Constituição histórica se transforma em uma constituição moderna, escrita,


o que significa que em toda sociedade existe um conjunto de regras de organização desta sociedade e do Estado,
mesmo que naquela época não existisse de modo formal.

Constituição em sentido material se transforma na constituição em sentido moderno/formal, que é a base do


sentimento constitucional que temos hoje no Ordenamento Jurídico.

Para Canotilho, a noção do CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIÇÃO possui três elementos:

I. Documento escrito (formal);


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II. Garantia das liberdades (previsão de direitos fundamentais) e da participação política do povo
(participação popular no parlamento);
III. Documento que visa a limitação ao poder (separação de poderes) por meio de programas
constitucionais.

A doutrina costuma dividir o constitucionalismo em algumas fases.

Atenção!

Já caiu: (Delegado | AL. 2012. CESPE). O Constitucionalismo moderno surgiu no século XVIII, trazendo novos
conceitos e práticas constitucionais, com a separação de poderes, os direitos individuais e a supremacia
4
constitucional.

2. FASES DO CONSTITUCIONALISMO

– Constitucionalismo na ANTIGUIDADE CLÁSSICA: (Hebreu, Grego, Romano): nessa fase temos a semente
do que vai acontecer na história. É uma fase embrionária;

Obs.1. Nessa fase havia apenas ideias embrionárias, que séculos depois iria influenciar na formação da atual fase
do constitucionalismo. a) constitucionalismo hebreu; b) constitucionalismo grego; e c) constitucionalismo
romano.

Todos esses constitucionais foram fundamental para a formação do sentimento constitucional moderno.

No Constitucionalismo Hebreu, tínhamos um Estado teocrático, criou limites ao poder politico, limites
esses que eram representados pela Lei do Senhor, que era superior a lei comum dos homens, portanto, havia uma
ideia de hierarquia das leis.

- Lei do Senhor como limite, nascendo à ideia de hierarquia entre as leis.

Essa ideia de hierarquia hoje é fundamental, transcrevendo a denominada supremacia constitucional.

Noutra banda, no Constitucionalismo Grego já averiguamos a ideia de democracia. Nas cidades Estados-
Gregas existia mecanismos de democracia direta, os cidadãos gregos pessoalmente exerciam a democracia.
Inclusive, houve a realização de sorteio de determinadas funções públicas perante os cidadãos, os quais seriam
“escolhidos/sorteados” para exercerem determinadas funções durante um período.
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Por fim, no Constitucionalismo Romano, encontramos uma fase embrionária da ideia de separação de
poderes, especificadamente, no tocando a separação do poder entre os Cônsules, Senado e o Povo.

– Constitucionalismo ANTIGO (Séc. XIII ao Séc. XVIII); se firma com a fase do constitucionalismo moderno.

✓ Marcos:

1º Marco inicial – ocorre no séc. XIII com a Carta Magna de 1215;

2º Marco final – ocorre no séc. XVIII, com a Constituição Americana (1787) e Francesa (1791), que
inauguram o constitucionalismo moderno: são as primeiras constituições escritas em sentido formal.

Essas constituições formais é que inauguram a fase do constitucionalismo moderno. 5

– Constitucionalismo moderno (a partir do Séc. XVIII): é aqui que surge a primeira constituição formal (escrita)
que a Constituição norte-americana e francesa.

Inaugurado com o final do constitucionalismo antigo, já com as Constituições escritas, a CONSTITUIÇÃO


em seu conceito ideal/moderno, vai ganhar impulso fundamental.

No constitucionalismo da idade média surgem os grandes movimentos constitucionais decisivos para


formatar a ideia de constituição em sentido moderno:

*Constitucionalismo inglês;

*Constitucionalismo norte-americano;

*Constitucionalismo francês.

No CONSTITUCIONALISMO INGLÊS, também denominado de constitucionalismo historicista, os


principais documentos históricos foram:

– Magna Charta - 1215 (inspirada na primeira): foi o primeiro movimento escrito no qual o rei reconheceu limites
ao poder real. Ela não foi uma constituição e sim um contrato de domínio firmado entre João sem Terra e os Barões.
Este contrato ficou conhecido como os artigos dos Barões. Envolvia questões tributárias. (Carta magna de 1215).

Obs.1. Foi o primeiro documento escrito, em que o Monarca reconhece limites ao seu poder.

Cumpre salientar que a Magna Carta não foi uma constituição, foi uma espécie de contrato de domínio firmado
entre João sem Terra e os Barões do Reino, pactuado em troca da renovação do juramento de fidelidade ao Rei.

Obs.: Novidade da Margna Charta – Cláusula 61: admitia o direito dos barões do reino atacar o reino e sua
propriedade, na eventual hipótese deste não cumprir as promessas que foram firmadas.

Alguns dispositivos dessa carta ainda estão em vigor.


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“39. Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou
exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão
mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país.”

Referido dispositivo encontra-se em vigor ainda hoje.

Due processo of law: devido processo legal.

Vincula-se a vários temas da atualidade, a questão do acesso ao Judiciário, da duração razoável do processo.

“40. Não venderemos, nem recusaremos, nem protelaremos o direito de qualquer pessoa a obter a justiça”.

No constitucionalismo inglês ocorre ainda a transição da soberania do Monarca para o Parlamento, ocorre6
com a Revolução Gloriosa.

O Rei deixa de ser soberano. A soberania passa a ser do Parlamento.

– Petition of Rights - 1628: (petição de direitos)

– Habeas Corpus Act - 1679:

– Bill of Rights – 1689: foi o primeiro documento parlamentar (parlamento impôs como condição para assumir o
trono). É um documento que limita o Poder do Rei. Foi o primeiro documento de origem parlamentar a limitar o
poder do monarca.

Tornou-se o primeiro documento parlamentar a limitar o poder do Rei. Migração da monarquia para o
parlamentarismo.

CONSTITUCIONALISMO NORTE-AMERICANO

– Pacto do Mayflower;

– Declaração da Virgínia de 12/06/1776;

– Declaração de Independência dos Estados Unidos de 04/07/1776;

– Constituição de 1787: Primeira Constituição Formal Moderna;

– Bill of Rights (10 primeiras emendas) de 1791, veicula catalogo de direitos.

Destaca-se que no constitucionalismo norte-americano foi adotada uma constituição escrita/ formal, pela
primeira vez. E essa constituição é tida como uma decisão do povo.

No Constitucionalismo norte-americano temos a ideia de Democracia Dualista. É dividida em dois grandes


grupos, em espécies diferentes de decisões.

– Decisões raras do povo – são as decisões políticas mais importantes (momentos constitucionais).
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Essas decisões (decisões raras do povo) prevalecem quando em conflito com as decisões cotidianas dos
governantes/representantes do povo.

– Decisões cotidianas dos governantes – são decisões que se submente as decisões raras do povo.

Democracia formatada em dois tipos de decisões, decisões raras do povo, que formam a constituição escrita,
decisões que o próprio titular tomam, e, de outro lado, as decisões cotidiana.

É por isso que podemos falar de supremacia da constituição, pois elas são derivadas de decisões raras do
povo. É uma defesa do povo contra um abuso dos demais poderes, governantes.

No constitucionalismo norte-americano a constituição possui princípios intocáveis que protegem o povo de7
uma eventual tirania da maioria, especialmente a maioria parlamentar.

Nesse constitucionalismo temos a ideia que não há poder absoluto. Eles derivam da Constituição. Temos
aqui os freios e contrapesos. A constituição tem objetivo garantir direitos e limitar poderes (Constituição Garantia).
Ela não dirige para o futuro como a nossa (Constituição programática/dirigente).

O federalismo moderno nasce no bojo do constitucionalismo norte-americano. O presidencialismo também


nasce aqui. Federalismo e modelo presidencialista, prevista na Constituição de 1967.

Ela privilegia também a liberdade e igualdade.

A Constituição tona nula qualquer lei inferior que a contrarie, e nesse sentido, nasce o controle de
constitucionalidade.

CONSTITUCIONALISMO FRANCÊS (individualista)

Principais documentos históricos:

– Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – 1789: aqui temos a 1ª geração dos direitos
fundamentais;

– Constituição Francesa de 1791; é a segunda Constituição escrita.

– Constituição Francesa de 1793;

– Constituição Francesa de 1799.

Na França vigora o sistema medieval, em que era natural que determinadas pessoas tinham privilégios
especiais em decorrência da sua posição social que ocupava. Assim, a sociedade era dividida em estamentos. 1º
Clero; 2º Nobreza, e 3º todas as demais pessoas daquela sociedade.

E conforme pertencente a cada estamento, cada individuo teria um tratamento legal diferenciado. Havia
uma desigualdade formal, conferindo privilégios para algumas pessoas. Essa distinção/desigualdade era visto como
algo normal.
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Antes a constituição era dividida em estamento (não falar classe social). Eram 03 estamentos:

– Clero;

– Nobreza;

– Burguesia.

Privilégios – isenção de cursos da sociedade (IMPOSTOS): IMUNIDADE TRIBUTÁRIA  Quem era da nobreza
e do clero não pagavam impostos.

Revolução Francesa: depois da Revolução Francesa é que surgiu a igualdade. Promoveu a igualdade,
inclusive, quanto aos tributos. 8

Documento de caráter universal.

A noção de poder constituinte nasce aqui no Constitucionalismo francês.

Surgimento de novas categorias de politica.

A formatação histórica do poder constituinte derivou do constitucionalismo francês, no final do século


XVIII.

Formatação teórica do Poder Constituinte

– “Qu’est-ce que le Tiers État?” (“O que é o Terceiro Estado” ou “A Constituinte Burguesa”) - Emmanuel Joseph
Sieyès

O Poder Constituinte é o poder originário que pertence à Nação, capaz de criar, de maneira autônoma e
independente, a constituição escrita.

Nesse contexto, realiza a distinção entre Poder Constituição e Poderes Constituídos.

Constitucionalismo liberal

Modelo de Estado liberal O Estado nessa fase interfere o mínimo possível. Deixa a sociedade e o mercado
livre, se preocupando com o mínimo, por exemplo, com questões relacionados A segurança pública.

Dominou séc. 19, e é marcado pela garantia dos direitos de 1º geração.

Para este, o modelo ideal da Constituição deve limitar o poder, assegurar os direitos de 1º geração: direitos
civis e políticos, e será escrita.

Faz uma distinção entre Poder Constituinte e Poderes Constituídos.

Em sequência, o modelo liberal é substituído pelo constitucionalismo social.

Elementos do conceito ideal de Constituição:

1) Documento escrito (formal);


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2) Garantia das liberdades e da participação política do povo (participação popular no parlamento) – previsão
de direitos civis e políticos (primeira geração de DFs); e

3) Limitação ao poder (separação dos poderes) por meio de programas constitucionais.

O “conceito ideal” de Constituição já estava presente no art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, da Assembleia Francesa, de 1789.

Nesse sentido, dispõe o dispositivo legal.

“Toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação de poderes, não
tem constituição”. 9

A Constituição escrita é um legado no constitucionalismo norteamericano e francês, e contempla as vantagens da:


publicidade, clareza e segurança.

Constitucionalismo social

No início do século XX surge o constitucionalismo social/moderno, que trata da 2ª geração de direitos


fundamentais: direitos sociais.

O Estado de bem estar social é marcado por tarefas de fazer, essas obrigações compõe o que se chama de
segunda geração de direitos fundamentais, os serviços prestacionais.

O Estado não é mais apresentando pelo mínimo, mas o Estado providencia, que contem serviços
prestacionais (obrigações positivas).

Surge com a Constituição do México de 1917 e a Constituição de Waima de 1919. Essas duas constituições
inauguram o constitucionalismo social.

Estágio atual

Constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo)

Nova fase do movimento constitucional no mundo inteiro. Fase contemporânea.

Conceito aplicável apenas as constituições democráticas.


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A ideia de dignidade da pessoa humana passa a ter papel de destaque, atribuindo-se valor jurídico supremo
a esta.

O direito passa a ter como base de fundamento a dignidade da pessoa humana, sob pena de cair a sua base,
caso não atenda a este fundamento – dignidade da pessoa humana.

Tem como premissa fundamental a dignidade da pessoa humana.

As normas jurídicas passam a ter uma carga axiológica. A interpretação da Constituição para a ter uma
influência decisiva da moralidade crítica.

Valorização dos princípios, devendo prezar pela sua compatibilidade 10

Neoconstitucionalismo trata-se de um movimento teórico de revalorização do direito constitucional, de uma


nova abordagem do papel da constituição no sistema jurídico, movimento este que surgiu a partir da segunda metade
do século XX.

O neoconstitucionalismo visa refundar o direito constitucional com base em novas premissas como a
difusão e o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais e a força normativa da constituição, objetivando a
transformação de um estado legal em estado constitucional.

Críticas ao neoconstitucionalismo

Excesso de ativismo judicial; protagonismo judicial;

 Descompromisso metodológico;

Implica uma insegurança jurídica, em virtude do subjetivismo judicial que pode ser gerado, conduzindo assim a
insegurança jurídica.

Constitucionalismo do Futuro

Seria a fase subsequente ao neoconstitucionalismo, a qual buscaria um equilíbrio entre o constitucionalismo


moderno e o neoconstitucionalismo.

O constitucionalismo do futuro consiste numa perspectiva de direito constitucional a ser implementada após
o neoconstitucionalismo.

Prega a consolidação dos direitos humanos de terceira dimensão, fazendo prevalecer a noção de
fraternidade e solidariedade.

Trata-se da “constituição do porvir”, calcada na esperança de dias melhores, um verdadeiro


constitucionalismo altruístico.
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Sobre o tema destacam-se as ideias de José Roberto Dromi que prega um equilíbrio entre os atributos do
constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporâneo.

Segundo José Roberto Dromi, as constituições serão guiadas por determinados valores fundamentais:

• Verdade;
• Solidariedade;
• Continuidade: aqui podemos inserir a ideia de vedação ao retrocesso da sociedade;
• Participação;
• Integração;
11
• Universalização.

Por verdade, “entende-se a preocupação com a necessidade de promessas factíveis pelo Constituinte
(LAZARI, 2011, p. 99)”. Ou seja, o texto constitucional não irá veicular o que não for possível.

As constituições não consagrarão promessas impossíveis ou mentiras. Deve-se ponderar o que o Estado
realmente necessita e o que se pode constitucionalizar.

Por solidariedade, deve-se entender a solidariedade entre os povos, a necessidade de implementação dessa
dimensão fraternal explicitamente na constituição. Liga-se à noção de justiça social, cooperação e tolerância.

Solidariedade entre os povos, os grupos.

O consenso relaciona-se à solidariedade.

- Constitucionalismo fraternal;

A elaboração normativa será fruto do consenso democrático.

Esse consenso não significa maioria, como erroneamente se possa pensar, mas “pressupõe a manutenção
da inquebrantabilidade da ordem democrática, com a adesão solidária da parte que consentiu, consensualmente, em
prol de um interesse maior (LAZARI, 2011, p. 101)”.
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Por continuidade devemos entender que as reformas constitucionais deverão levar em consideração os
avanços já conquistados, ou seja, deverão ocorrer com ponderação e equilíbrio, sem subverter a lógica do sistema,
mas adaptando-a as exigências do progresso.

A participação refere-se “à efetiva participação dos corpos intermediários da sociedade, consagrando-se a


ideias de democracia participativa e de Estado de Direito Democrático (LENZA, 2010, p. 54)”. “O povo será
convocado a participar de forma ativa, integral equilibrada e responsável nos negócios do Estado (BULOS, 2010, p.
62)”.

Pela integração, as constituições deverão integrar o plano interno e externo, mediante a previsão de órgãos
12
supranacionais. Trata da integração espiritual, moral, ética e institucional entre os povos.

Através da universalidade, a constituição do futuro dará primazia aos direitos fundamentais internacionais,
confirmando o princípio da dignidade da pessoa humana e banindo todas as formas de desumanização.

Constitucionalismo globalizado

Atualmente, a despeito dos variados movimentos constitucionalistas nacionais, defende-se a existência de


constitucionalismo global ou globalizado, cuja pretensão é unificar e consagrar juridicamente os ideais humanos
conforme os seguintes objetivos: (a) o fortalecimento do sistema jurídico-político internacional embasado não
somente nas relações horizontais entre Estados nacionais, mas também nas relações Estado/povo; (b) a primazia, em
face do direito nacional, do direito internacional fundado em valores e normas universais; e (c) a elevação da
dignidade da pessoa humana a pressuposto não-limitável de todos os constitucionalismos.

E de fato, parece ser mesmo necessária uma nova modalidade de constitucionalismo supranacional a
contrapartida viável para elidir a impotência dos Estados nacionais frente às relações assimétricas de poder e aos
demais efeitos nocivos da “globalização”.

Constitucionalismo e internacionalização

Há varias nações e vários povos em um só Estado, ocorrendo um abalo da Soberania.

Não é mais o Estado soberano típico, decide os problemas a luz dos compromissos assumidos no âmbito
internacional.

Obs.: Controle de convencionalidade

Atualmente, quando da edição de uma lei ordinária, está estará obrigada não somente a atender aos ditames
da Constituição, mas também ao previsto nos tratados e convenções; observância ao denominado DUPLO
CONTROLE DE VERTICALIDADE.
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Assim, é analisada a compatibilidade do texto legal com a Constituição, bem como é valorada a
compatibilidade do texto legal com os tratados, este último denominado de CONTROLE DE
CONVENCIONALIDADE.

O controle de convencionalidade é defendido por Valério Mazzuoli, e tem caráter de controle difuso.

Transconstitucionalismo

O transconstitucionalismo não é propriamente sinônimo de constitucionalismo globalizado. Diz respeito ao


entrelaçamentos de ordens jurídicas diversas internacionais.

Há um dialogo entre ordens jurídicas constitucionais. 13

Cross-Constitucionalismo / Constitucionalismo cruzado

Significa a utilização dos argumentos de determinado Estado no contexto de outro Estado, visa a troca de
experiência.
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Conteúdo 02: Constitucionalismo

1. Constitucionalismo (Constituição)

- Constitucionalismo e internacionalização

Processos de:

1) Internacionalização da constituição; e
14
2) Constitucionalização do direito internacional

Na realidade atual, em decorrência da internacionalização das relações jurídica e sociais, há um fenômeno no sentido
de levar a ideia de constitucionalização para além das fronteiras internacionais, internacionalizando a Constituição,
enquadrando-se questões como direitos humanos no âmbito das relações unidas, e Lex Mercatória (lei do comércio
e do mercado internacional).

Todas essas trazem a ideia de um documento maior de âmbito internacional, que extrapola as fronteiras.

Por um lado, temos a ideia da Constituição Nacional extrapolando para o âmbito internacional. Por outro lado, temos
regras internacionais que vem se integrar ao direito interno, por exemplo, tratados e convenções de D. Internacional
(com uma posição supralegal, constitucional ou legal).

- Fenômeno da acoplagem do D. Internacional (tratado internacional sendo acoplado ao Ordenamento Jurídico com
diferentes status a depender da matéria e forma de ingresso do Tratado ao Ordenamento Jurídico).

Obs.: Estudo sobre status dos tratados: Manual Caseiro – Aula 04.

- Controle de Constitucionalidade e Controle de Convencionalidade

A lei brasileira deve respeito não somente a Constituição (controle de constitucionalidade), mas também respeito
aos Tratados e Convenções de D. Internacional (controle de convencionalidade).

- Constituição Privada

As Constituições Privadas são aquelas desvinculadas das Constituições do Estado, por exemplo, As Comunicações
Digitais, no bojo da internet teriam sido criadas normas superiores em determinadas matérias privadas, que não tem
origem no Estado e nem nas relações internacionais.

- Transconstitucionalismo (Marcelo Neves)

Entrelaçamento de ordens jurídicas constitucionais diversas no bojo de decisões e tribunais nacionais com
decisões de outros Estados e (ou) até de âmbito internacional ou supranacional.
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Por exemplo: STF em sua decisão invoca decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos, em um caso seu
semelhante, trata-se de uma faceta do transconstitucionalismo.

– Aprofundamento –

O que é transconstitucionalismo?
Marcelo Neves

Em poucas palavras, o transconstitucionalismo é o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, tanto estatais como
transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou
seja, problemas de direitos fundamentais e limitação de poder que são discutidos ao mesmo tempo por tribunais de
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ordens diversas. Por exemplo, o comércio de pneus usados, que envolve questões ambientais e de liberdade
econômica. Essas questões são discutidas ao mesmo tempo pela Organização Mundial do Comércio, pelo
MERCOSUL e pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil. O fato de a mesma questão de natureza constitucional ser
enfrentada concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu chamei de transconstitucionalismo.

- Novo Constitucionalismo Latino Americano

Corresponde a um modelo próprio de constitucionalismo típico da América latina. Esse modelo próprio daria ensejo
a formação de um Estado plurinacional com base na valorização dos povos originárias até então excluídos.

- Dialogo Intercultural com ampla participação popular. Ex.: Constituições da Bolívia (2009) e Equador (2008).

2. Constituição

Conceito de Constituição

Constituição seria a particular maneira de ser de um Estado. Nessa mesma linha, para o professor José
Afonso da Silva, seria o simples modo de ser, e em sentido jurídico, é a lei fundamental de um Estado (organiza os
seus elementos estruturais).

Nesse sentido, o conceito de Constituição para José Afonso da Silva:

Constituição é “o sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a
forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de
sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de
normas que organiza os elementos constitutivos do Estado”.

Esquematizando

É o simples modo de ser de um Estado.

Em sentido jurídico, é a lei fundamental de um Estado, que organiza os seus elementos essenciais.

Em síntese: a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.


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Os elementos constitutivos do Estado são três: elemento humano (povo); elemento físico ou geográfico
(território) e elemento politico (soberania).

- elemento humano;

- elemento físico ou geográfico;

- elemento político;

- finalidade*;

*Para alguns autores, a finalidade seria um quatro elemento, por outro lado, há quem defenda que a finalidade
encontra-se já embutida no elemento político. 16

Sendo uma palavra de cunho plurivoco, a definição de Constituição poderá variar conforme a perspectiva
de análise, ou seja, a depender da concepção.

Nesse sentido, tendo em vista que o entendimento sobre o que é uma constituição pode variar conforme a
concepção adotada:

✓ Concepção Sociológica;
✓ Concepção Política;
✓ Concepção Jurídica.

A CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA tem como principal expoente o Ferdinand Lassale, difundido através
da obra “A essência da Constituição”, e defende que a Constituição escrita é apenas uma folha de papel, e que a
verdadeira constituição de um Estado é a soma dos fatores reais de poder.

Lembre-se sobre a CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA:

(!) Ferdinand Lassale; (!) A essência da Constituição; (!) a Constituição é a soma dos fatores reais do Poder.

Para Lassale, a Constituição Escrita é apenas uma folha de papel, a verdadeira constituição seria a soma
dos fatores reais de Poder.

A soma dos fatores reais do poder, por sua vez, deve-se entendida como a busca dos interesses difundidos
pelos atores que compõem a sociedade.

Se houver uma consonância entre a Constituição Formal e a soma dos fatores reais do poder é possível que
aquela Constituição possua maior tendência em durar. Em sentido contrário, se contrariarem (constituição formal e
soma fatores reais do poder), a Constituição Formal seria “jogada no lixo”, pois os fatores reais do poder devem
prevalecer sobre a Constituição Formal.

Exemplo:

Art. 192, § 3º da CF/88 (redação original, anterior à EC 40/2003):


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- “As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente
referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste
limite será conceituada
como crime de usura, punido, em todas as suas
modalidades, nos termos que a lei determinar.”

Limitava a taxa de juros reais a doze por cento ao ano, sob pena de praticar crime de usura. Os fatores reais de poder
não queriam essa norma, havendo patente conflito entre a constituição formal e a soma dos fatores reais de Poder.
Sendo esse dispositivo revogado posteriormente, fica patente a prevalência da soma dos fatores reais de Poder em
face da Constituição “formal”.

Vamos Reforçar! 17

(Fonte: Direito Constitucional Esquematizado – Pedro Lenza).

Por outro lado, na CONCEPÇÃO JURÍDICA, a constituição é norma pura, puro dever-ser, dissociada de qualquer
fundamento sociológico, político ou filosófico, defendida por Hans Kelsen e transcrita sua ideia base na obra “Teoria
Pura do Direito”.

A Constituição:

- possui supremacia hierárquica formal;

- é o fundamento de validade das demais normas jurídicas inferiores; e

- é a norma pura, puro dever-ser, dissociada de qualquer fundamento sociológico, político ou filosófico.

Na concepção de Kelsen, não há espaço para fundamentos sociológicos. O parâmetro comum é o fato de
que toda constituição independente de seu conteúdo possui supremacia hierárquica formal. Formalmente, toda
constituição ocupa o ápice do Ordenamento, e serve de fundamento de validade para todas as demais normas
jurídicas inferiores.

Lembre-se sobre a CONCEPÇÃO JURÍDICA!!!

(!) Hans Kelsen; (!) a constituição é norma pura de direito (!) Teoria pura do direito.

Nessa vertente, Kelsen aborda dois sentidos jurídicos sobre Constituição:

Sentidos de Constituição (Kelsen):


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– Sentido jurídico-positivo: diz respeito ao direito positivo. Constituição é a norma mais elevada do sistema, abaixo
dela vem as normas inferiores. Assim, trata-se de um documento escrito no direito posto. Constituição Formal |
Escrita. É a constituição formal, escrita, do direito posto.

a) Documento escrito;
b) No ápice do sistema normativo;

Na Constituição, encontram-se as regras procedimentais para a elaboração de todas as demais normas jurídicas
inferiores, trazendo o fundamento de existência de todas as leis e regulamentos do Ordenamento Jurídico Brasileiro,
isto porque a mesma é o documento supremo.
18
E qual seria o fundamento de validade da própria Constituição? A norma hipotética fundamental. Nessa linha, a
norma hipotética fundamental, por sua vez, seria a constituição em seu sentido lógico-jurídico.

– Sentido lógico-jurídico: é a norma hipotética fundamental. A Constituição seria a norma fundamental hipotética.

A norma hipotética fundamental é um pressuposto lógico, que funciona como fundamento de validade
da constituição escrita. É o fundamento de todas as normas jurídicas.

Vamos Reforçar!

(Fonte: Direito Constitucional Esquematizado – Pedro Lenza).


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Por fim, para a CONCEPÇÃO POLITICA, a constituição é a decisão política fundamental do titular do poder
constituinte, defendida por Carl Schmitt, na obra Teoria da Constituição.

- Decisão política fundamental.

- Obra: Teoria da Constituição;

- Distinção entre Constituição e Lei Constitucional;

Lembre-se: sobre a CONCEPÇÃO POLÍTICA

(!) Carl Schmitt; (!) Constituição é a decisão politica fundamental; (!) Teoria da Constituição.
19
Para Carl Schmitt existe uma diferença entre CONSTITUIÇÃO (decisão fundamental) e LEI
CONSTITUCIONAL: não é sinônimo!

– “Constituição” diz respeito à decisão política fundamental: só é verdadeiramente Constituição a norma que tenha
cunho de decisão política fundamental.

Assim, Constituição é a decisão política fundamental, decorrente de um ato de vontade do Constituinte.

Exemplo:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (…)” Só é verdadeiramente
Constituição a decisão que é fundamental para o titular do poder constituinte.

Trata-se de uma decisão politica fundamental decorrente de um ato de vontade do constituinte.

Decisão politica fundamental  é aquela que modela a substância do regime. São decisões pelas quais o povo
precisa passar para organizar e constituir o Estado, por exemplo, a decisão politica acerca da forma de Estado –
unitário ou Federal. Independe das consequências serem ou não positivas.

– “Lei constitucional” não diz respeito à decisão política fundamental, mas ao que está escrito na Constituição
(Constituição em sentido meramente formal).

Exemplo:

“Art. 242. § 2º – O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.”.

É lei constitucional porque não tem natureza jurídica de decisão, mas é constitucional porque tem forma de
constituição.

Não diz respeito ao modelo substancial de Estado que está sendo criado com aquela Constituição.

É lei porque a sua natureza jurídica “no fundo” não é constitucional, mas tem forma de constituição.

Assim:
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✓ Tem forma de Constituição;
✓ Tem conteúdo de lei.

A leitura que o autor faz dessa diversidade de normas na Constituição cria uma dicotomia que as divide em
"constitucionais" (aquelas normas vinculadas à decisão política fundamental) e em "leis constitucionais" (aquelas
que muito embora integrem o texto da Constituição, sejam absolutamente dispensáveis por não comporem a decisão
política fundamental daquele Estado).

Desta forma, constitucionais são somente aquelas normas que fazem referência à decisão política
fundamental, constituindo o que hoje denominamos de "normas materialmente constitucionais". Todos os demais
dispositivos inseridos na Constituição, mas estranhos a esses temas, são meramente leis constitucionais, isto é, nos20
dizeres atuais: somente formalmente constitucionais.

Em síntese, lei constitucional e norma constitucional para Carl Schmitt, não pode ser visto como sinônimos.

Obs.: Na concepção politica, caso haja uma ameaça a decisão politica fundamental é possível que seja decretado o
que a doutrina denomina de “ESTADO DE EXCEÇÃO”, e nesse estado de exceção é possível suspender total ou
parcialmente a constituição formal para proteger a vontade politica fundamental, mesmo contra as “leis
constitucionais”. Crítica: tendência ao autoritarsimo.

Vamos Reforçar!

(Fonte: Direito Constitucional Esquematizado – Pedro Lenza).

Conceito de Constituição

- Algumas outras teorias e ideias:

• Concepção culturalista (J. H. Meirelles Teixeira);


• A Força Normativa da Constituição (Konrad Hesse);
• A Constituição como um processo público – A Constituição Aberta (Peter Häberle);
• A Teoria da Constituição Dirigente;
• A Constitucionalização simbólica (Marcelo Neves);
• - O pós-positivismo.
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Concepção Culturalista

J. H Meirelles Teixeira

A constituição total é um objeto cultural que, em uma perspectiva unitária, abrange aspectos sociológicos,
jurídicos, políticos, filosóficos e econômicos.

É algo que é construído no bojo de determinada cultura.

A constituição como invenção humana, é resultado da cultura, e, ao mesmo tempo, nela interfere.

Para a concepção culturalista, as demais concepções (sociológica, jurídica e política) não são antagônicas, mas são
somadas. Em uma visão unitária, pode abranger todas essas concepções. 21

Força normativa da Constituição

A ideia da Força Normativa está relacionada ao professor Konrad Hesse, e desenvolve-se na ideia de que
“a constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo,
ela ordena e conforma a realidade política e social”.

Referida teoria consubstancia-se, em verdade, em uma critica a concepção sociológica de Ferdinand Lassale
(constituição seria a soma dos fatores reais).

Para Korand Hesse, a constituição escrita em sendo norma (possui elemento normativo), é cogente, ou seja,
de observância obrigatória, de modo que havendo choque entre o texto escrito e os fatores reais de poder, pode ser
até que os fatores reais de poder prevaleça, mas não trata-se de uma presunção a priori em sentido absoluto.

Esse poder que a Constituição escrita tem de alterar a realidade não é ilimitado.

A Constituição deve ser interpretada por meio de um processo de concretização, logo, se trata de uma teoria
concretista. Portanto, interpretar é concretizar a Constituição.

- Teoria concretista.

A Constituição Como Um Processo Público (PETER HÄBERLE)

A constituição como processo público. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição.

A verdadeira Constituição é o resultado (temporário) de um processo de interpretação aberto,


historicamente condicionado e conduzido à luz da publicidade.

O ato de vontade é apenas uma parcela da Constituição. Não se resume a um ato pontual da vontade do
Constituinte. É a norma interpretada a cada dia. Nessa concepção a constituição olha para o passado e também para
o futuro.

A luz dessa teoria, o processo de interpretação não é feito por alguém que detém o monopólio, trata-se de
um processo aberto, há sociedade aberta dos interpretes da constituição.
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A constituição nãos se resume tão somente aquele dado momento, mas sempre uma norma interpretada
resultante do processo de interpretação público e aberto.

Processo situado no tempo que olha (capta) para o ato pontual de vontade do passado, mas olha também
para o futuro, ou seja, se abre para o passado e para o futuro. A experiência pretérita é importante, mas a futura
também o é.

Esse processo de interpretação não é feito por alguém que detém o monopólio, mas por um grupo aberto
(sociedade aberta de interpretes).

É um processo aberto o qual estará influenciado por dado momento histórico.


22
Em síntese:

- Processo no qual participam toda a coletividade: resultado de um processo cultural, continuo, público, plural de
interpretação e atualização do texto constitucional.

Esse regime é aberto por vários motivos:

• Previsão de mecanismo de alteração formal com possibilidade de emendas a Constituição (ela se abre para
o futuro); através da alteração formal do texto por meio de emenda e alteração informal (mutação
constitucional);
• Constituição de conselhos jurídicos indeterminados; “meio ambiente ecologicamente equilibrado” – trata-se
de um conceito jurídico indeterminado.
• Ausência de monopólio interpretativo.

Tese de Peter Harbele (Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição):
ampliou o rol de interpretes da Constituição, que não é mais feito por uma sociedade fechada.

No processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas
as potências públicas, todos os cidadãos e grupos (sociedade de interpretes é aberta, todos tem acesso), não sendo
possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição.

A interpretação será feita pela sociedade aberta e para esta sociedade (perspectiva pluralista democrática).

A constituição é um processo de alteração público e cotidiano, cabendo ainda aos juízes constitucionais dar
a ultima palavra sobre a interpretação, mas os Tribunais Constitucionais no exercício dessa atividade devem
considerar a interpretação da sociedade aberta.

A Teoria Da Constituição Dirigente (J.J. GOMES CANOTILHO)


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A Constituição dirige a atuação do Estado e de seus agentes, por meio de programas de ação, para
concretizar determinados objetivos e finalidades (vinculantes). E esses objetivos são vinculantes de todos os Estados
e todos os seus agentes.

Obra: Constituição Dirigente e Vinculação Do Legislador.

A constituição dirigente é aquela que não prevê somente direitos, processos e procedimentos (constituição
garantia), mas também prevê finalidades/objetivos/programas de ação, com enfoque nos programas sociais e
econômicos (CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE).

Exemplo: Art. 3º, da Constituição Federal.


23
Esse modelo de Constituição é um modelo típico de Estado social/constitucionalismo social.

 Esta seria a Constituição que estabeleceria um plano para dirigir uma evolução política.

Atenção!

A vinculação do legislador aos programas e finalidades do dirigismo constitucional não deve ser controlado pelo
Judiciário, mas por mecanismo de participação popular, isso em Portugal. Aqui no Brasil é o poder judiciário o
principal ator de fiscalização do legislativo.

Na origem, a fiscalização deve ser feito pelo próprio povo.

No Brasil: feito pelo Judiciário;

Na origem clássica da C. Dirigente: a fiscalização é pelo próprio povo.

Teoria da Constitucionalização Simbólica (MARCELO NEVES)

A atividade legislativa, inclusive a constituinte, pode possuir uma natureza eminentemente simbólica,
visando atender objetivos políticos diversos da produção de normas jurídicas, dando origem a uma legislação
simbólica ou a uma constituição simbólica.

- Fenômeno da insinceridade legislativa. Em verdade possui uma finalidade distinta daquela pregada pela lei.

A atividade constituinte muitas vezes possui caráter meramente simbólico. Nesse contexto, legislação
simbólica é a produção de texto cuja referencia a realidade é normativa jurídica mais finalidade políticas de caráter
não normativo jurídico. Assemelha-se a insinceridade normativa (expressão empregada por Luiz Roberto Barroso).

“Produção de textos cuja referência a realidade é normativa-jurídico, mas que serve primária e hipertroficamente a
finalidades políticas, de caráter não especificamente normativo-jurídico”. Cria-se uma lei, mas com uma finalidade
não especificadamente da sua própria legislação, e sim com objetivo diverso, é o que Marcelo Neves denominou de
insinceridade normativa.

Constituição Simbólica
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O termo “Constitucionalização Simbólica” trata-se da discrepância entre a função hipertroficamente
simbólica (excesso de disposições carentes de aplicabilidade) e a insuficiente concretização jurídica de diplomas
constitucionais.

O conceito se deve ao Professor Marcelo Neves em estudo feito em 1992 para obtenção do cargo de
professor titular da Universidade Federal de Pernambuco.

Para que serviria uma legislação simbólica (objetivos)?

• Para confirmar valores sociais; (Ex.: criminalização do aborto destituída da punição, fato constante na
Alemanha). Nesse contexto, a criminalização da conduta serviria tão somente como símbolo de modo a
24
confirmar valores sociais.
• Fortalecer a confiança do cidadão no governo ou no Estado (Legislação álibi); o legislador cria norma com
objetivos de esvaziar expressões políticas, mostrando-se sensíveis as questões da sociedade. Por exemplo:
catálogo de direitos fundamentais destituídos de efetividade na prática.
• Adiar a solução de conflitos sociais por meio de compromissos dilatórios;

✓ Já caiu: (DPE/RN) CEPSE: Da relação entre o texto constitucional e realidade constitucional, tem-se, como
reflexo da constitucionalização simbólica em sentido negativo, uma ausência generalizada de orientação das
expectativas normativas conforme as determinações dos dispositivos da Constituição. (Alternativa
considerada correta)!

O Pós-Positivismo

Surge após a Segunda Guerra Mundial.

Prega a reconstrução da relação entre o Direito e a Moral.

No positivismo direito e moral estavam separados. Porém, no pós-positivismo o direito deve ficar alinhado
a moral.

Há rejeição tanto ao formalismo legalista como ao positivismo puro. Formalismo não é mais absoluto.

A argumentação jurídica é aberta, dotando o intérprete de discricionariedade.

Foi com base no pós-positivismo que surgiu o neoconstitucionalismo onde se valoriza com muita ênfase a
dignidade da pessoa humana.

*Neoconstitucionalismo: uma das manifestações que surge após o positivismo, valorizando com grande ênfase a
dignidade da pessoa humana.

3. Classificação das Constituições


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3.1 Classificação Clássica

Na DIVISÃO CLÁSSICA, a Constituição classifica-se em constituição em sentido material (importante é


o conteúdo) e em sentido formal (considera a forma).

a) Constituição em sentido material: é o conjunto de normas e regras, escritas ou costumeiras, que podem estar na
Constituição formal ou não cujo conteúdo material diz respeito a aquilo que é estritamente ligado a organização
da sociedade político. Podem ou não estar dentro da Constituição Formal, trata de conteúdos de matérias
essencialmente constitucionais, o que Carl Schimitt denomina de decisão fundamental.

A ideia de Constituição Material é justamente o que prega a concepção de Carl Schimitt, ou seja, é constitucional as
25
normas que tratam da decisão política fundamental (conteúdos essencialmente constitucional).

b) Constituição em sentido formal: é o texto escrito independentemente da natureza daquilo que está escrito é
Constituição em sentido formal.

É o texto escrito, independente do teor da norma, pouco importando se trata de matérias intituladas como
essencialmente constitucional (direitos fundamentais/forma de Estado).

Obs.: Constituição Escrita - a Constituição Escrita poderá ser codificada ou Não Codificada.

- A constituição escrita pode ser:

- Codificada (reduzida, unitária, orgânica) – contida

em um único texto.

- Não codificada (legal, variada, inorgânica) –

contida em mais de um texto.

Atenção!!!

E a CF de 1988? Qual sua natureza, codificada ou não codificada? Originariamente a nossa Constituição é
codificada. Porém, nosso Ordenamento Jurídico encontra-se em um processo de DESCODIFICAÇÃO DA
CONSTITUIÇÃO, isto porque já é possível constatarmos normas constitucionais (caráter de norma constitucional)
que estão fora do texto base de 5 de outubro de 1988 (documentos escritos esparsos), como por exemplo, os Tratados
internacionais de direitos humanos, se aprovados na forma do art. 5º, §3º, da CF.

- Normas escritas com natureza constitucional que estão fora do catálogo principal da CF/88:

1) Tratados internacionais de direitos humanos aprovados na forma do art. 5º, §3º, equivalente a emendas;

- Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em
Nova York, em 30 de março de 2007 foi incorporado ao direito positivo interno.

- Decreto legislativo nº 186, de 09/07/2008 (aprovou o texto da Convenção); e


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- Decreto Presidencial n 6.949, de 25/08/2009 (promulgou a convenção).

Tema cobrado na prova de Delegado do Ceará 2015 (VUNESP) *(Status dos Tratados, Manual Caseiro – 04).

2) Normas elaboradas pelo poder de reforma que não se integram ao texto principal da CF/88, permanecendo
no bojo das emendas de forma autônoma.

- EC 32/2001: Art. 2º As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em
vigor até que medida provisória ulterior as revogue implicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso
Nacional.

A Emenda além de mudar o texto principal, quando veiculam normas autônomas, estamos diante de um26
processo de decodificando, pois a norma estará presente em mais de um texto escrito (todos de natureza
constitucional).

*Constituição Escrita

- Existem elementos não escritos na Constituição Escrita

Nessa perspectiva, contemplamos que o art. 5º (...) §2º da CF, deixa claro a admissibilidade de textos não
escritos serem incorporados ao OJ, dispondo “os direitos e garantias expressos nesta Constituição NÃO EXCLUEM
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte” (processo de descodificação da CF de 1988). Há elementos não escritos, na
Constituição Escrita.

A CF que é uma Constituição Escrita admite que a referida englobe outras normas que não aquelas previstas
em seu corpo (não escritos) que possuem status constitucional.

*Constituição não escrita (costumeira, consuetudinária, histórica): Ex. Constituição Inglesa.

Pode ser encontrados elementos escritos, ainda que na Constituição não escrita.

Há elementos escritos na Constituição não escrita.

Elementos da Constituição inglesa:

– Statute Law – Estatutos, leis escritas do Parlamento, sobre matéria constitucional;

– Decisões judiciais que incorporam costumes (common law), inclusive o parlamentar (parliamentary custom), ou
que interpretam leis do parlamento (cases law);

– Convenções Constitucionais (constitutional conventions) – acordos parlamentares políticos não-escritos, que


cuidam de matéria constitucional. São obrigatórios, tradicionais, e sua alteração é muito difícil. Não há possibilidade
de controle judicial; e

– Tratados Internacionais incorporados


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3.2 Classificação quanto à origem ou positivação

a) Constituição democrática (promulgada ou popular); elaboradas pela Assembleia Nacional Constituinte,


composta por representantes legitimamente eleitos pelo povo, com a finalidade de sua elaboração. P.ex.
Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946,1988.

- Fruto de Assembleias Constituintes.

b) Constituição não democrática (outorgada/imposta); elaboradas sem a participação popular, estas são impostas
pelo poder da época. São desse grupo as Constituições de 1824, 1837, 1967, (1969).

- Denominada de CARTA CONSTITUCIONAL. 27

c) Constituição cesarista (plebiscitaria); forma por um plebiscito popular de um projeto elaborado por um
“imperador”. Há uma consulta formal popular sobre um texto que já está pronto, logo, tecnicamente não é plebiscito
e sim referendo.

- A consulta popular é posterior.

d) Constituição Pactuada; é aquela que exprime um compromisso instável entre duas forças políticas rivais.
Constituição Francesa de 1791.

Geralmente, pactuada entre uma monarquia já enfraquecida e um grupo que está em ascensão.

3.3 Classificação quanto à estabilidade (ou alterabilidade, ou mutabilidade ou consistência) forma de alteração
da Constituição.

Contexto

- James Bryce:

Constituições flexíveis e Constituições Rígidas (1901)

- Oswaldo Aranha Bandeira de Mello


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A Teoria das Constituições Rígidas (1934)

a) Constituição rígida: sua alteração formal ocorre por intermédio de um processo distinto e mais difícil do que o
processo de elaboração da lei comum, conforme se depreende dos arts. 47 e 69 da Constituição Federal.

Com exceção da CF de 1824, todas as Constituições brasileiras foram rígidas.

LO: Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão
tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros. Lei ordinária obedece esse
procedimento: presença da maioria simples (membros presentes).

LC: Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta. 28

EC: Art. 60 § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

Possui um quórum maior de aprovação! sua alteração ocorre pelo mesmo processo da elaboração da lei
comum, como por exemplo, a Constituição Inglesa (não escrita) e o Estatuto do Império da Itália.

A característica da Supremacia Constitucional é típica das constituições rígidas, assim como, o controle de
constitucionalidade.

✓ Já caiu: (DP/RJ 2009) A constituição brasileira de 1988 é rígida porque prevê, para sua reforma, a adoção
de procedimento mais complexo, em tese, do que o adotado para a modificação das leis.

b) Constituição flexível; A mudança da Constituição é feita da mesma forma com que ocorre a construção da Lei.
Logo, a natureza jurídica da emenda e da lei é a mesma. Não há diferença essencial entre a lei e emenda.

A Constituição Flexível é denominada de CONSTITUIÇÃO PLÁSTICA.

Já para, Raul Machado é uma constituição que precisa de grande regulamentação pelo legislador ordinário.

(2) Sentidos de Constituição Plástica.

Constituição Plástica Constituição Plástica (Para Raul)

É sinônimo de constituição flexível, aquela que pode ser É aquela constituição que precisa de grande
alterada através do mesmo procedimento previsto para regulamentação do legislador ordinário.
as leis.

✓ Já caiu: é correto dizer que a diferença entre Constituição rígida e flexível está no fato de esta última
poder ser alterada e aquela não?
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Resposta: Não é correto a afirmativa, isto porque a diferença entre a constituição rígida e flexível recai sobre a forma
(procedimento) exigido para a sua alteração, e não a admissibilidade ou não de alteração. Ambas admitem alteração,
o que as diferenciam é o procedimento que ocorrerá a alteração. Na Constituição Rígida, o processo sua alteração
formal ocorre por intermédio de um processo distinto e mais difícil do que o processo de elaboração da lei comum,
ao passo que na Constituição Flexível a mudança da constituição é feita da mesma forma com que ocorre a
construção da Lei comum.

*(Resposta construída e questão retirada do Livro do Pedro Lenza).

- Resposta padrão
29
Este é um equívoco comum. Cuidado: tanto a Constituição rígida como a flexível podem ser alteradas. A
diferença entre elas está no processo legislativo de alteração da Constituição. Na rígida verificamos um
processo legislativo mais árduo e mais solene do que o processo de alteração das leis ordinárias, enquanto na
flexível a dificuldade de alteração da Constituição e das leis é a mesma, motivo por que, do ponto de vista
formal, não existe hierarquia entre Constituição flexível e lei não constitucional ordinária.

c) Constituição semirrígida; é a Constituição que parte de seu conteúdo é rígido (demandando um processo mais
difícil de alteração) e outra parte é flexível (alteração através de processo semelhante as leis ordinárias).

Ex.: Constituição Imperial do Brasil. (CF de 1824).

Art. 178/CF.1824: É só Constitucional o que diz respeito aos limites, a atribuições respectivas dos Poderes Políticos,
e individuais dos cidadãos (CONSTITUIÇÃO MATERIAL). Tudo o que não é Constitucional (constituição
apenas em sentido formal), pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias.

d) Constituição transitoriamente flexível; é a flexível por algum tempo, findo o qual se torna rígida (Uadi Bulos
Lamego).

Ex.: Constituição de Baden de 1947 e da Irlanda de 1937, flexíveis durante os três primeiros anos de vigência.

e) Constituição fixa (silenciosa); É aquela em que nada prevê sobre sua mudança formal, sendo alterável somente
pelo próprio poder originário.

Ex.: Estatuto do Reino da Sardenha, de 1848. Carta Espanhola de 1976.

f) Constituição Imutável (permanente,granítica e intocável); é a que pretende ser eterna, fundando-se na crença
de que não haveria órgão competente para proceder à sua reforma. Pode estar relacionada a fundamentos religiosos.

Ex.: Estatuto do Reino da Sardenha, de 1848. Carta Espanhola de 1976.

g) Constituição super-rígida; é aquela que possui um núcleo imutável (as cláusulas pétreas). Referida classificação
é trazida pelo Prof. Alexandre de Moraes.

3.4 Classificação quanto a dogmática


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a) Constituição ortodoxa; influenciada por uma única ideologia.

Ex.: Constituição Soviética de 1977.

b) Constituição eclética (compromissória); influenciada por várias ideologias, normalmente em uma linha
conciliatória, de compromisso entre várias forças políticas, como a Constituição de 1988.

3.5 Classificação quanto à extensão

a) Constituição concisa; também denominada de breve, sumária, sucinta, básica, sintética; trata somente dos
princípios fundamentais e da Estrutura do Estado, não desce as minúcias. É mais estável. Ex.: Constituição norte-
americana de 1878; CF de 1891. 30

b) Constituição prolixa (analítica, longa, volumosa, inchada, ampla, extensa, desenvolvida, larga, expansiva);
veicula muitos temas e entra em detalhes que poderiam ser tratados em leis comuns, ordinárias. Normalmente
necessita de mudança muito rapidamente.

- conforme a finalidade da Constituição.

3.6 Classificação quanto à finalidade

a) Constituição garantia (constituição negativa, abstencionista) – busca apenas garantir a liberdade e limitar o
poder. (relacionada com a Constituição sintética).

Ex.: EUA de 1787 (concisa). Os seus objetivos e finalidades são poucos, assim, com poucas normas já se garante.

b) Constituição dirigente (analítica, programática) – estabelece um projeto de Estado para o futuro.

Ex.: CF/88. (longa). Para esses objetivos e finalidades com perspectiva para o futuro, demanda a um elevado número
de normas, por essa razão, é classificada como longa, prolixa.

c) Constituição balanço – descreve e registra a organização política atual, estabelecida. É meramente descritiva, é
como se fosse uma “fotografia”.

Ex.: Constituições soviéticas.

JÁ CAIU!

✓ Já caiu: (DP/RJ - CEPERJ 2009) Diz-se que a Constituição brasileira de 1988 é rígida porque: c) prevê, para
sua reforma, a adoção de procedimento mais complexo, em tese, do que o adotado para a modificação das
leis.
✓ Já caiu: A Constituição como decisão política do titular do poder constituinte" é conceito atribuído a: d)
Carl Schmitt;
✓ Já caiu: (87.º Concurso - MP/SP) Quanto ao grau de sua alterabilidade ou mutabilidade, as Constituições
Federais se classificam em: a) flexíveis, rígidas, semirrígidas ou semiflexíveis, e super-rígidas;
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DIREITO CONSTITUCIONAL I

Conteúdo 03: Classificação das Constituições

3. Classificações das Constituição (Constituição)

3.7 Classificação ontológica (Karl Loewenstein):

Essa classificação busca a essência da Constituição.

Referida classificação tem por base analisar a consonância ou dissonância entre o texto constitucional e a realidade
31
social daquela Ordem Jurídica. Assim, preocupa-se não apenas com a “leitura” do texto, mas com a sua
aplicabilidade diante da realidade social.

a) Constituição normativa: é a que há uma adequação entre o texto (conteúdo formal) e a realidade. Há uma
correspondência entre eles. O que está na Constituição domina o processo político, os agentes políticos e a sociedade.
Os detentores e destinatários do poder respeitam a constituição.

Existe uma adequação entre o texto e a realidade.

b) Constituição nominal (nominalista): NÃO HÁ adequação entre o texto e a realidade. O processo político e a
sociedade não conseguem se adaptar ao texto constitucional por mais que queiram. Há uma vontade de concretizar
a Constituição, mas isso não é possível. Nesse sentido, alguns a chamam de prematura. Ela possui um caráter
educacional.

Não há uma adequação entre o texto constitucional e a realidade, porém, existe uma boa intenção para que seja
alcançada essa consonância entre texto e Constituição Formal.

Alguns denominam de Constituição prematura. Funciona como guia, para um dia aqueles direitos serem
concretizados. CF/ 1988

c) Constituição semântica: também não há identidade entre texto e realidade. Contudo, essa dissociação não é de
boa vontade como no grupo anterior. Ela serve para perpetuar as classes que dominam a sociedade. Legitima
práticas autoritárias de poder. Alguns autores a chama de Constituição Instrumentalista, pois ela é instrumento do
detentor de poder. CF 1937.

Nesse sentido, corroborando ao exposto preleciona Pedro Lenza (Direito Constitucional Esquematizado),
“enquanto nas Constituições normativas a pretendida limitação ao poder se implementa na prática, havendo, assim,
correspondência com a realidade, nas nominalistas busca-se essa concretização, porém, sem sucesso, não se
conseguindo uma verdadeira normatização do processo real do poder. Nas semânticas, por sua vez, nem sequer se
tem essa pretensão, buscando-se conferir legitimidade meramente formal aos detentores do poder, em seu próprio
benefício”.
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#Classificação da Constituição de 1988: embora já tenha sido cobrada e tida como normativa, o entendimento
predominante é de que a Constituição de 1988 é nominalista.

Nessa mesma linha, preceitua Nathália Masson “nossa Constituição de 1988 nasceu com o ideal de ser normativa,
mas, obviamente, não conquistou essa finalidade, pois ainda hoje existem casos de absoluta ausência entre o texto32
constitucional e a realidade”.

3.8 Classificação quanto ao sistema:

a) Principiológica – predominam princípios. Nesta os princípios ganham relevo. A doutrina considera nossa atual
Constituição como representante dessa modalidade.

b) Preceitual – predominam as regras.

3.9 Classificação quanto à função:

a) Constituição Provisória (pré-constituição, constituição revolucionária, transitória):

O Brasil já teve alguma Constituição provisória? o Brasil já teve Constituição provisória. Após a
proclamação da república foi editada uma Constituição provisória de 1890 que ocorreu pelo decreto 510 de 22 de
junho 1890.

b) Definitiva (de duração indefinida); aquela criada para durar por um prazo indeterminado.

3.10 Classificação quanto à origem da sua adoção:

a) Constituições autônomas (autoconstituições) – adotadas por força unicamente da vontade do próprio Estado (do
povo daquele Estado);

b) Constituições heterônomas (heteroconstituições) – adotadas sob a influência também da vontade de outros


Estados ou de organismos internacionais, por negociação ou imposição.

Ex.: as primeiras Constituições do Canadá, da Austrália e da Nova Zelândia, as quais foram aprovadas pelo
Parlamento Inglês.
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Para alguns doutrinadores a Heteroconstituição excepciona a teoria do poder constituinte originário, posto
que esse fosse limitado pelo poder constituinte de outro Estado.

Vamos Reforçar!

Constituições heterônomas são constituições decretadas de fora do Estado por outro (ou outros) Estado(s) ou por
organizações internacionais. Raras são as Constituições que não se originam no Estado que irão viger, surgindo em
Estado diverso daquele em que o documento vai valer, ou então elaboradas por algum organismo internacional. A
heteroconstituição é, por isso, bastante incomum e causa justificável perplexidade, afinal o documento
constitucional vai ser feito fora do Estado onde suas normas produzirão efeitos e regerão normativamente a realidade
33
fática.

3.11 Classificação quanto ao papel desempenhado:

a) Constituição-lei: é aquela que está no mesmo nível das demais normas do Estado. Nada mais é do que a
Constituição Flexível.

b) Constituição-fundamento (constituição total): é aquela que é realmente a lei fundamental do Estado e da


vida social e domina o Estado e a vida social em todos os seus aspectos. Aqui o legislador tem sua liberdade
reduzida.

c) Constituição-moldura: é um meio termo entre constituição lei e constituição total. O legislador vai atuar dentro
dos limites, mas também há uma dose de liberdade.

3.12 CONSTITUIÇÃO EM BRANCO: é aquela que não veicula limitações explícitas ao poder de reforma, que
fará as suas próprias regras de atuação. O poder de reforma é muito amplo.

Constituição em branco: nesta Constituição, as alterações no texto são viáveis. No entanto os aspectos
procedimentais que orientarão as mudanças não estão previstos na Constituição.

4. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO

Conforme classificação do Prof. José Afonso da Silva, a Constituição possui: elementos orgânicos,
limitativos, sócio-ideológicos, de estabilização e por fim, elementos formais de aplicabilidade.

a) Elementos orgânicos: são aquelas normas que regulamentam a estrutura do estado e a estrutura dos poderes “Da
organização do estado; da organização do poder. Estrutura/Poder e Órgãos Estatais”.

✓ Já caiu: (DELEGADO|TO CESPE 2008). Os elementos orgânicos que compõem a Constituição dizem
respeito as normas quer regulam a estrutura do Estado e do Poder, fixando o sistema de competência
dos órgãos, instituições e autoridades públicas.
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b) Elementos limitativos: são aquelas normas que limitam as ações estatais, em nome da consagração do Estado
democrático de Direito. O governante não pode aplicar a sua vontade de forma ilimitada.

Desse modo, os elementos limitativos são as normas que limitam a ação dos poderes estatais em nome da
consagração do Estado de direito (ex: direitos fundamentais).

c) Elementos sócio-ideológicos: revela compromisso entre o Estado individualista e o Estado Social. Por exemplo,
o titulo que trata dos direitos sociais/ da ordem social | Da ordem Social | Da ordem econômica e financeira.

d) Elementos de Estabilização: são as normas que procuram solucionar os conflitos constitucionais. Ex,: emendas
34
constitucionais, intervenção federal.

e) Elementos Formais de Aplicabilidade: normas constitucionais que estabelecem regras de aplicação da própria
Constituição.

Nos elementos formais de aplicabilidade encontram-se nas normas que estabelecem regras de aplicação das
Constituições. Ex.: Preâmbulo, ADCT.

5. ESTRUTURA FORMAL DA CONSTITUIÇÃO

Normalmente a Constituição é estrutura em três partes: preâmbulo; parte dogmática e disposições


transitórias (ADCT).

• Preâmbulo
• Parte Dogmática
• Disposições Transitórias

a) Preâmbulo

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado
Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-
estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica
das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL.

- A menção a “proteção de Deus” constante do preâmbulo contradiz a parte dogmática que assegura a liberdade de
crença e a laicidade do Estado (art. 19,CF). Há uma contradição?

- O preâmbulo possui eficácia normativa?


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Art. 5º,VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercícios dos cultos
religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais e culto e as suas liturgias;

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou
igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de
dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;

Preâmbulo e Laicidade do Estado. STF, decisão monocrática do Min Celso de Mello (MS 24645). “Como se sabe,
há aqueles que vislumbram, no preâmbulo das constituições, valor normativo e força cogente, ao lado dos que
apenas reconhecem, no texto preambular, o caráter de simples proclamação, que, embora revestida de significado35
doutrinário e impregnada de índole político-ideológico, apresenta-se, no entanto, destituída de normatividade e
cogência, configurando, em função dos elementos que compõem o seu conteúdo, mero vetor interpretativo do que
se acha inscrito no “corpus” da Lei fundamental.

- Correntes sobre a Natureza Jurídica do Preâmbulo

1º C  O preâmbulo teria valor normativo e força cogente;

2º C  O preâmbulo é destituído de normatividade e de cogência, ou seja, não seria de observância obrigatória.


Tendo caráter de mero vetor interpretativo. Doutrina e Jurisprudência predominante adotam a 2º Corrente.

Obs.: No BRASIL, doutrina e jurisprudência entendem que o preâmbulo é simples proclamação, logo, não
obrigatório, não possui força normativa, não pode ser fonte do controle de constitucionalidade e não veicula norma
de reprodução obrigatória nas constituições estaduais.

Assim, não há choque entre a expressão citada de Deus e as normas presentes da parte dogmática.

O preâmbulo não pode ser a fonte única de declaração de inconstitucionalidade de uma lei, podendo, todavia
ser vetor de interpretação das demais normas constitucionais.

STF e Preâmbulo:

II. - Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma
de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa. III. - Ação direta de
inconstitucionalidade julgada improcedente. (STF, ADI 2076/AC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, j.
15/08/2002, p. DJ 08/08/2003).

“Essa particular forma de parametrar a interpretação da lei (no caso, a LEP) é a que mais se aproxima da Constituição
Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos (incisos II e III do art. 1º).
Mais: Constituição que tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre,
justa e solidária (incisos I e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o
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preâmbulo de nossa Constituição caracteriza como ‘fraterna’.” (HC 94163, Relator Min. Carlos Britto, Primeira
Turma, j. de 02/12/2008).

Diante do exposto, contemplamos que o preâmbulo não pode ser fonte única de objeto para declaração de
inconstitucionalidade de uma lei, porém, é um vetor interpretativo das normas da própria constituição.

O preâmbulo é vetor de interpretação das normas da própria Constituição.

Vamos Reforçar!
36

- O preâmbulo pode ser objeto de emenda constitucional? Sendo apenas uma proclamação, desprovido de força
normativa, não há razão lógico- jurídica para que o preâmbulo seja emendado pelo poder constituinte de reforma.

b) Parte Dogmática

São normas constitucionais que ocupam grau hierárquico mais elevado no sistema normativo brasileiro.

Texto normativo básico da constituição, cujos dispositivos possuem uma pretensão de permanência,
sendo isso que o distingue das disposições transitórias (também possui força normativa, mas não possui pretensão
de permanência).

A presunção/pretensão de permanência pode ser absoluta ou relativa.

As de pretensão absoluta são aquelas que não podem ser modificadas, é o caso das cláusulas pétreas; as
demais, de pretensão relativa possuem pretensão de permanência relativa, pois admitem a modificação por meio de
emendas constitucionais.

Obs.1: Pode existir dispositivos que tem natureza material de constituição, e que são dispositivos com força
normativa, fora da parte dogmática (nas emendas com “vida” autônoma”). Assim como, nos Tratados de D.
Humanos aprovados nos termos do art. 5º, §3º da Constituição Federal.
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c) ADCT

Possuem como objetivo regular a transição entre a realidade existente no momento da promulgação da
constituição ou emenda e a realidade projetada pela parte dogmática da constituição ou da parte principal da emenda
da constituição. Regula o que acontecerá no processo de transformação: realidade existente x realidade futura
projetada.

O ADCT, tal qual a parte dogmática, possui força normativa, cogente, servindo de parâmetro de controle
de constitucionalidade.

As normas transitórias após regular, cumprindo sua função, tem a sua eficácia exaurida, ainda que isso não
37
signifique revogação: norma de eficácia exaurida.

Não possuem pretensão de permanência, tem natureza transitória ou temporária.

Finalidade do ADCT

A finalidade do ADCT é estabelecer regras de transição entre o antigo ordenamento jurídico e o novo, instituído
pela manifestação do poder constituinte originário, providenciando a acomodação e a transição do antigo e do novo
direito edificado.

As normas do ADCT são classificadas após a produção de seus efeitos, como normas de eficácia exauridas, isto
porque desapareceram, em virtude da realização da condição ou do ato nela previstos, como, por exemplo, os arts.
1º; 4º § 4; 15 do ADCT.

Exemplos do ADCT.

Art. 4º. O mandato do atual Presidente da República terminará em 15 de março de 1990;

- Referida norma, não foi revogada, apenas já exauriu seus efeitos.

Art. 14. Os Territórios Federais de Roraima e do Amapá são transformados em Estados Federados, mantidos seus
atuais limites geográficos.

Verifica-se que os objetivos das referidas normas já foram alcançados, logo, já teve sua eficácia exaurida.

- As deposições transitórias podem ser modificadas por meio de Emenda? Admissibilidade.

- Podem ser objeto de controle de constitucionalidade? Admissibilidade. ADI 830

Obs.: Pode haver normas transitórias fora do ADCT com status constitucional, de maneira autônoma na Emenda.

- É possível encontrar no ADCT, normas que são essencialmente permanentes, ou seja, de caráter/natureza
permanente, ao invés de ter natureza transitória? “insinceridade legislativa”.

- Normas no ADCT com pretensão de permanência.

Exemplo: CPMF.
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Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a
propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos.

PODER CONSTITUINTE

O poder constituinte é um conceito limite do direito constitucional.


Poder que estabelece os fundamentos de uma sociedade, materializando-o na Constituição.
Poder de transformar o que é político em jurídico.
38

1. Conceito

É o poder capaz de estruturar e organizar o Estado pode meio de uma Constituição, definindo seus
princípios regentes e os direitos fundamentais dos cidadãos, estipulando poderes e limites estatais, e fixando
competência das entidades, órgãos e instituições que o compõem.

A partir do final do século XVIII, começam a teorizar o poder constituinte, o que não significa dizer que
não existia antes, pois esse existe efetivamente existiu em sentido histórico (força capaz de regular a estrutura e
organização do Estado). Mas, em sentido formal moderno, surge no final do século XVIII.

A expressão “Poder Constituinte” surge no constitucionalismo Francês em 1788.

Sistematização teórica do Poder Constituinte

Obra: O que é o Terceiro Estado; de Abade Emannuel Joseph Sieyés (1788) que pela primeira fez uma distinção
entre “poder constituinte (da nação) e poderes constituídos (derivam do poder constituinte)”.

- Contexto Histórico que “surge” o Poder Constituinte

Na França vigora o sistema medieval (regime estamental), em que era natural que determinadas pessoas
tinham privilégios especiais em decorrência da sua posição social que ocupava (distinções jurídicas). Assim, a
sociedade era dividida em estamento: 1º Clero; 2º Nobreza, e 3º todas as demais pessoas daquela sociedade.

E conforme pertencente a cada estamento, cada individuo teria um tratamento legal diferenciado. Havia
uma desigualdade formal, conferindo privilégios para algumas pessoas. Essa distinção/desigualdade era visto como
algo normal.

Antes a constituição era dividida em estamento (não falar classe social). Eram 03 estamentos:

– Clero;
– Nobreza;
– Burguesia.
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Privilégios – isenção de cursos da sociedade (IMPOSTOS): IMUNIDADE TRIBUTÁRIA  Quem era da nobreza
e do clero não pagavam impostos.

Revolução Francesa: depois da Revolução Francesa é que surgiu a igualdade. Promoveu a igualdade,
inclusive, quanto aos tributos.

Documento de caráter universal.

A noção de poder constituinte nasce aqui no Constitucionalismo Francês.

Surgimento de novas categorias de politica.

A formatação histórica do poder constituinte derivou do constitucionalismo francês, no final do século39


XVIII.

- Primeira menção expressa ao “Poder Constituinte”

“A nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Sua vontade é sempre legal, é a própria lei. Antes dela e acima
dela só existe o direito natural. ó existe o direito natural. (...) Em cada parte, a Constituição não é obra do poder
constituído, mas do poder constituinte (Sieyés, O que é o Terceiro Estado?).

Faz-se clara distinção entre o poder constituinte e o poder constituído, pertencendo o poder constituinte a
nação, através da Assembleia Constituinte.

A nação é o titular do poder constituinte, em virtude disso é que a mesma não é “escrava” da Constituição,
podendo alterar a composição e forma de votação dos Estados gerais do Reino.

- Nação é sinônimo de povo? A expressão empregada na obra de Sieyés trata como sinônimo, não havendo qualquer
diferença entre nação e povo, porém, a doutrina majoritária entende que há uma diferença entre nação e o povo na
obra de Sieyés, significando a ideia de povo como conjunto de pessoas em um dado momento histórico, a nação,
por sua vez, seria uma expressão do interesse permanente de uma comunidade, dissociado do momento histórico.

9 de Julho de 1789 - Assembleia Nacional constituinte;


4 de Agosto de 1789 – a Assembleia Nacional Constituinte promulgou um decreto abolindo os privilégios
feudais, em especial, os privilégios fiscais/ tributários, provomendo assim a igualdade tributária.
A Assembleia Nacional Constituinte editou o 2º decreto: A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
O Rei não quis dar cumprimento aos decretos, ocorrendo uma reação contrária ao Rei, fortaleceu a ideia de
que a nação é titular do poder constituinte e tem uma autoridade anterior ao direito positivo e ao próprio rei.
1791 – Promulgada a primeira Constituição escrita francesa.

Nesse contexto, nasce a teoria do poder constituinte, por força de todos esses acontecimentos.
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Antes do Sieyés, no constitucionalismo inglês, temos a obra do Look, tendo esse também uma importante
contribuição para a teoria do poder constituinte. (Obra: Dos tratados sobre o governo:contemplava pressupostos
teóricos sobre poder constituinte. (1689).

Segundo o professor Canotilho, inobstante a expressão poder constituinte não seja empregada expressamente na
obra do Look, aparece nesta a ideia de um “poder supremo”, ou seja, seus pressupostos.

Obra: Dois tratados sobre o Governo. 1689. Os pressupostos teóricos do poder supremo podem ser identificados
com o poder constituinte.

40

O poder supremo é conferido a sociedade/comunidade, e não a um soberano. Mais adiante, Sieyés afirma que o
poder constituinte pertence a nação e não ao rei, compartilhando do mesmo entendimento de Look de que o poder
supremo é da sociedade;

Look afirma que é através do contrato social, a sociedade, titular por excelência do poder supremo, confere
poderes limitados e específicos;

Look afirma que o corpo reunido no povo pode estabelecer a constituição política da sociedade; enquanto Sieyés
afirma que só uma Assembleia Nacional constituinte pode exercer os poderes constituintes.

2. Natureza Jurídica do Poder Constituinte

Duas teorias discutem a natureza do poder constituinte; a corrente jusnaturalista e a corrente juspositivista.

- PODER DE DIREITO; defendida por Tomás de Aquinho, corrente jusnaturalista. “O poder constituinte seria
fundado em um outro direito superior a ele, tendo um fundamento de validade também jurídico, esse fundamento de
validade seria o direito natural, o qual é superior ao poder constituinte e fonte de validade deste”.

- PODER DE FATO; defendida por Kelsen, corrente juspositivista. “O poder constituinte seria uma força fática
histórica, e não algo fundado no direito”. Seria o próprio poder constituinte a fonte de toda normatividade jurídica.
Pré-jurídico.
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Qual a teoria adotada no Brasil? Adota-se o pensamento vinculado a ideia de Kelsen, de que o poder constituinte
é um poder de fato.

Esquematizando

41

Todavia, com o neoconstitucionalismo (metade do séc. XX) ganhou força a ideia de que o fundamento do direito,
logo, fundamento da constituição e do poder constituinte seria a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, constando
no art. 1º, III, CF (fundamento do Estado democrático de direito).

3. Atores do Poder Constituinte: titular x exercente

Titular do Poder Constituinte; e


Exercente do Poder Constuinte; (eleito ou não eleito);

- Titular

1) Quem seria o titular do poder constituinte? Deus? Imperador? detentor da força? monarca? Estado? Nação
(Teoria da Soberania Nacional)? as forças dominantes? Povo (Teoria da Soberania Popular)?

A Constituição Federal adotou a Teoria da Soberania popular, segundo a qual o povo é o titular do poder
constituinte.

CF, 88. Art. 1º. Parágrafo único. “Todo o poder emana do POVO, que o exerce por meio de seus representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

O que significa povo?

Trata-se de uma palavra plurívoca (pode possuir vários significados distintos).

Incluiria os nacionais, e não somente aqueles nacionais que votam.


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Há quem defenda que na ideia de povo devem-se incluir todos aqueles que são capazes de influenciar decisivamente
os momentos constituintes do Estado, podendo enquadrar-se também os estrangeiros residentes no Brasil.

Há também quem faça a distinção entre povos políticos e apolíticos (não participa do processo político), conforme
sua participação ou não na vida politica do Estado.

- Segundo Canotilho “povo real”:

POVO “é uma pluralidade de forças culturais, sociais e políticas tais como, partidos, grupos, igrejas,
associações, personalidades, decisivamente influenciados da formação de opiniões, vontades, correntes ou
sensibilidades políticas nos momentos preconstituintes e nos procedimentos constituintes”.
42
Povo englobaria todos aqueles que possuem a capacidade de influenciar em uma assembleia constituinte.

Distingue-se, por fim, o que já referimos, titularidade de exercício do poder.

O exercício do poder constituinte, em particular, está reservado a ente diverso do povo, como determinaremos ao
tratar das formas de expressão do poder constituinte originário.

- Exercente

O exercente é o agente do poder constituinte – aquele que em nome do titular do poder, exerce o poder
constituinte. O povo não consegue exercer pessoalmente o poder constituinte, designando para fazê-lo em seu nome;

O exercente, ou, agente do Poder Constituinte pode ser eleito (Assembleia Nacional Constituinte:
Soberana/Não soberana) ou não eleito (Ditador/Líder Revolucionário/Comissão de notáveis);

Exercício do poder constituinte através de uma Assembleia Nacional Constituinte; aquele que escreve a Constituição
fora escolhido pelo titular do poder.

Soberana – é aquela que não esta limitada por uma plebiscito anterior, e nem está subordinada a um referendo a
posteriori; Não soberana – aquela que esta limitada, seja por uma decisão do titular do poder, seja pelo fato de que
o seu resultado final será submetido ao titular do poder por meio de um referendo.

A atual Constituição Federal foi fruto de uma Assembleia Nacional Constituinte Soberana.

4. Espécies do Poder Constituinte

DIVISÃO CLÁSSICA

a) Poder constituinte originário (inicial/inaugural genuíno ou de 1º grau);

O poder constituinte originário (também denominado inicial, inaugural, genuíno ou de 1º grau) é aquele que instaura
uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente.
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b) Poder constituinte derivado (secundário)

O poder constituinte derivado é também denominado instituído, constituído, secundário, de segundo grau,
remanescente. Como o próprio nome sugere, o poder constituinte derivado é criado e instituído pelo originário. Ao
contrário de seu "criador'', que é, do ponto de vista jurídico, ilimitado, incondicionado, inicial, o derivado deve
obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário, sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos
parâmetros a ele impostos.

b.1 Reformador; aquele que produz as emendas as constituições; “Emendas”;

b.2 Decorrente; aquele que produz as constituições estaduais e a lei orgânica do DF;
43
b.3 Revisão.

DIVISÃO MODERNA

Poder Constituinte X Poder Desconstituinte

Na doutrina moderna o poder constituinte não se divide, sendo um só, é o poder capaz de escrever a
Constituição, sendo esse (poder constituinte) uma face apenas. A outra face, seria o poder desconstituinte (poder
capaz de desconstituir toda ordem jurídica anterior).

O Poder Constituinte é constituinte e desconstituinte ao mesmo tempo (Carlos Ayres Brito).

Nas palavras de Carlos Ayres Brito “ele é um poder simultaneamente constituinte e desconstituinte: zera a
contabilidade jurídica até então existente e passa a começar tudo de novo”.

Diante disso, descaberia falar em poder constituinte originário e derivado. Todo poder constituinte é
originário, podendo reescrever tudo, apagando a ordem jurídica anterior. O derivado, por sua vez, não é constituinte,
só podendo ser algo constituído e não constituinte.

Em sendo derivado, não poderia ser poder constituinte, mas sim “constituído”. LOGO, atualmente se faz a
divisão entre “PODER CONSTITUINTE e PODERES CONSTITUÍDOS”, e entre os poderes constituídos estariam
o – reformador; por emenda; por revisão e pelos tratados internacionais de Direitos Humanos; – Decorrente e –
Outros poderes.

– Atenção –
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O poder de reforma é constituído!!! O poder de reforma enquadra-se no poder constutuído legislativo,


conforme se depreende do art. 59, da Constituição Federal e 60, respectivamente. 44
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I – emendas à Constituição; II – leis complementares;
III – leis ordinárias; IV – leis delegadas; V – medidas provisórias; VI – decretos legislativos; VII – resoluções.

- Poder constituinte (outras classificações possíveis):

a. material (poder de decidir);

b. formal (poder de formalizar, de escrever)

Primeiro manifesta-se o poder constituinte material (decidir), e depois o poder constituinte formal
(formalizar/escrever). O poder material precede o poder constituinte formal, isto porque primeiro decide, e depois
transcreve a decisão constiuinte.

c. fundacional (histórico); é aquele que dá origem na fundação do Estado a 1º Constituição, o Estado não existia até
então, o poder constituinte é anterior a formação do Estado, dando origem a esse através da constituição. Ex.:
Constituição de 1824;

d) reconstituinte (revolucionário): é aquele que reconstitui o Estado com uma nova Constituição. Nesse caso, a
formação do Estado é anterior, o poder reconstituinte se manifesta em um Estado pré-existente. Todas as demais
constituições, com exceção da 1824, foram frutos do poder constituinte reconstituinte.

Vamos Reforçar!

5. Manifestação do Poder Constituinte

O poder constituinte manifesta-se nos momentos de ruptura. Os momentos de ruptura são momentos
excepcionais de elevada consciência política e mobilização popular.
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O resultado desse momento, pode ocasionar a formação de um novo Estado ou a restauração de um Estado.

Momentos de Ruptura

a) Ruptura violenta (Belicosa);

Golpe de Estado;

Revolução (conservadora/social).

Obs.: Golpe de Estado e Revolução | Distinção: O golpe de Estado é a tomada do Poder por parte de quem já
exerce parte do poder. Já a revolução é a tomada do poder pelo povo, daqueles que exerciam o poder para oprimir o
titular do próprio poder (ou seja, do povo). 45

Revolução: tomada do poder pelo povo que está oprimido pela força daqueles que detém do poder. O povo reprimido
tem por ultimo direito, o direito de tomar esse poder de volta, o faz através da revolução.

b) Ruptura pacífica (Não belicosa);

Transição Constitucional: momento de amadurecimento. Mudança lenta do regime constitucional sem


violência.

– Aprofundamento: Hiato Constitucional –

Quando uma Constituição não reflete "os fatores reais de poder", ocorre o que o professor Ivo Dantas
denomina de "hiato constitucional", que é a discrepância entre a realidade encontrada na Constituição e a vigente na
sociedade, o que contribui para a ineficácia das leis e para abalos nos ordenamentos jurídicos gerados por revoluções.

Quando há um desajuste entre o que esta escrito e o que sociedade busca, tem-se esse momento do hiato
constitucional. Dissociação entre o que tá escrito e o que a sociedade quer, podendo vim a ser um razão da ruptura.

Obs.: Anexo – Hiato Constitucional (Pedro Lenza).

Hiato constitucional. Hiato Autoritário | Distinção: período de tempo em que não há regime democrático em uma
sociedade (nada mais é do que a ditadura).

Formas de “transição constitucional”

- Independência da colônia planejada pela metrópole:

- Ex: A Grã-Bretanha, através de seu parlamento, fez as constituições:

- 1) do Canadá de 1867

- 2) da Austrália de 1901

- 3) da África do Sul de 1909


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Emenda Constitucional nº 26/85 da CF/67 (Convoca Assembleia Nacional Constituinte e dá outras providências):

AS MESAS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS E DO SENADO FEDERAL, nos termos do art. 49 da Constituição
Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Emenda Constitucional nº 26/85 da CF/67 (Convoca Assembleia Nacional Constituinte e dá outras providências):

Art. 1º Os Membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-ão, unicameralmente, em Assembleia
Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1º de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional.

- Emenda Constitucional nº 26/85 da CF/67 (Convoca Assembleia Nacional Constituinte e dá outras providências):

Art. 2º. O Presidente do Supremo Tribunal Federal instalará a Assembleia Nacional Constituinte e dirigirá a sessão46
de eleição do seu Presidente.

- Emenda Constitucional nº 26/85 da CF/67 (Convoca Assembleia Nacional Constituinte e dá outras providências):

Art. 3º A Constituição será promulgada depois da aprovação de seu texto, em dois turnos de discussão e votação,
pela maioria absoluta dos Membros da Assembleia Nacional Constituinte.
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DIREITO CONSTITUCIONAL I

Conteúdo 04: Poder Constituinte

6. Características do Poder Constituinte

a) inicial: pois inicia a ordem jurídica, acima dele não há nada em termos jurídicos. Não admitimos a ideia do direito
natural.

Não se admite a doutrina do D. Natural, adotamos uma linha juspositivista.

b) autônomo: não convive no mesmo grau com outra força jurídica de mesma hierárquica. 47

Não há outra força colateral ao Poder Constituinte.

c) incondicionado (ilimitado juridicamente): não tem limites ou condições “jurídicas”.

Não encontra limites na ordem jurídica anterior, pois junto com o poder constituinte, temos o exercício do poder
desconstituinte (desconstitui a ordem jurídica precedente).

Ilimitado juridicamente, no sentido de que não tem de respeitar os limites postos pelo direito anterior (*com
ressalva dos limites metajurídicos).

Exemplo1:

Não se pode invocar direito adquirido em face da antiga ordem jurídica, isso porque o exercício do poder constituinte
é incondicionado.

Exemplo 2:
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Assim, não há que se falar em direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito, isso porque não
encontra limites jurídicos.

Exemplo 3: 48

Vamos Reforçar!

Como o Brasil adotou a corrente positivista, o poder constituinte originário é totalmente ilimitado (do ponto de vista
jurídico, reforce-se).

Obs.: Embora o poder constituinte, no exercício desse poder não tenha limites de ordem jurídica, possui limites de
outra natureza (metajurídicos). Segundo Canotilho, o poder constituinte embora originário não se manifesta no vazio
histórico social cultural, e esse contexto histórico pré-condiciona o poder constituinte. Há limites metajuridicos, fora
da ordem jurídica, referidos limites constituem-se em implicações implícitas que devem ser observadas.

Exemplos: princípios de justiça.

- Limites Metajurídicos -

Limitações ideológicas derivam de ideologias, crenças, grupos de pressão, valores da opinião publica. Assim, a
ideologia predominante limitaria a manifestação do poder constituinte.
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Limitações institucionais  derivam de instituições que estão arraigadas naquela cultura, por exemplo, a instituição
da Família.

Limitações substanciais

- transcendentes: são aquelas que transcendem o direito positivo. Seria decorrente do direito natural, dos direitos
humanos e direitos conexos a dignidade do homem. Nesse contexto, seriam inválidas normas constitucionais na
medida em que ofendessem referidos direitos.

- imanentes: configuração histórica naquele momento.

- heterônomas: são aquelas limitações que tem origem no Direito Internacional, podendo ser elas gerais ou especiais.49

As limitações heterônomas gerais dizem respeito a normas de D. Internacional de aplicabilidade geral à


todos (jus cogens), independentemente de sua concordância (D. internacional obrigatório que independe da vontade
do Estado.

Um exemplo reconhecido de “jus cogens” é a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU de 1948, que
apesar de não ser uma norma formalmente cogente, já que não é um tratado, possui obrigatoriedade material, uma
vez que foi votada na assembleia geral das nações unidas.

*Jus cogens (direito cogente) são as normas peremptórias (AO 1990: peremptórias ou perentórias) imperativas do
direito internacional, inderrogáveis pela vontade das partes.

As limitações heterônomas especiais, por sua vez, são aquelas aplicadas aos Estados de terem assumido os
compromissos nos Tratados na ordem Internacional, quando são signatários.

d) permanente: o poder constituinte originário não se esgota com a edição da nova Constituição, sobrevivendo a ela
e fora dela como forma e expressão da liberdade humana, em verdadeira ideia de subsistência.

✓ Já caiu: (DPE-RN, 2015) Foi considerada INCORRETA a alternativa que afirmava “Ao poder constituinte
originário esgota-se quando se edita uma nova Constituição”. Falso, pois conforme visto, o poder
constituinte é permanente, não se esgota quando da edição da nova Constituição.
✓ Já caiu: (DPE-RN, 2015). Foi considerada INCORRETA a alternativa que afirmava “Para a legitimidade
formal de uma nova Constituição, exige-se que o poder constituinte siga um procedimento padrão,
com disposições predeterminadas”. Falso, haja vista que o poder constituinte originário é ilimitado,
irrestrito ou soberano. A corrente positivista (corrente majoritária adotada pela doutrina brasileira) não
reconhece nenhum limite ao seu exercício.
✓ Já caiu: (AGU-2010, CESPE). Foi considerada INCORRETA a alternativa que afirmava: “No que se refere
ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente jusnaturalista, segundo a qual o poder
constituinte originário é ilimitado e apresenta natureza pré-jurídica”. Falso, pois o Brasil adotou a
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corrente positivista, e não jusnaturalista. Assim, está correto afirmar que o poder constituinte originário é
ilimitado (juridicamente) e apresenta natureza pré-jurídica.

Vamos Reforçar!

Após a positivação do Poder Constituinte ele não desaparece, permanece em estado de latência, em virtude disso é
que decorre a sua natureza de ser permanente.

Positivação da Constituição

A positivação da Constituição pode ocorrer através de vários mecanismos, entres eles, através da 1º outorga;50
2º promulgada e 3º referendo.

No caso da outorga, ocorre simplesmente uma imposição pela força, como ocorreu em 1824; 1937; 1967 e 1969**.

Obs.: A carta de 67 (Emenda nº 1) foi um modelo especial de outorga, pois foi aprovada pelo Congresso Nacional,
mas esse não era assembleia constituinte, logo, trata-se de uma espécie especial de outorgada.

2º Promulgação: 1891;1934;1946 e 1988 – Assembleia Constituinte eleita.

3º Referendo: justo – feito com liberdade; injusto – plebiscito napoleônico (não há verdadeira liberdade popular);

Esquematizando

Características do Poder Constituinte Originário

✓ Político  não tem natureza jurídica;


✓ Inicial inaugura a ordem jurídica;
✓ Incondicionado  não está sujeito a limites procedimentais;
✓ Ilimitado ou autônomo significa que o poder constituinte originário não esta sujeito a limites materiais.
Atenção! Atualmente admite-se dois limites materiais: a) direito internacional dos direitos humanos:
refere-se as obrigações internacionais assumidas pelo Brasil em matéria de Direitos humanos; Assim, se for
criada hoje uma nova Constituição, deve-se observar ao disposto nos tratados anteriormente
pactuado/incorporado no direito interno; b) princípio de justiça: refere-se aos valores, consciência jurídica
internacional, vigoram direitos, moral universal, consciência, por exemplo, a ideia de que o Estado precisa
ser democratizado. Esses valores devem nortear na elaboração da nova Constituição.
Obs.: atenção para os limites metajurídicos comentados (pág. 38).
✓ Permanente: permanece em estado de latência.

Fenômenos de Direito Constitucional Intertemporal


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São as relações da nova Constituição

1) Com a Constituição Anterior


a) Desconstitucionalização;
b) Prorrogação (ou recepção material de normas constitucionais anteriores);
2) Com a legislação anterior
a) Recepção e não-recepção; e
b) Repristinação.

51
1) Com a Constituição Anterior

a) Desconstitucionalização

No Ordenamento Jurídico Brasileiro, a regra é de que a Constituição antiga seja integralmente revogada pela nova.
Assim, a constituição antiga é retirada para fora.

Todavia, a desconstitucionalização é uma exceção a referida regra, pois a nova ordem constitucional recebe
disposições da constituição anterior, porém com status de lei ordinária. Assim, a antiga constituição é reduzida em
grau de hierarquia: passa para o plano hierárquico inferior, passa a ser leis ordinárias.

DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO

A Antiga Constituição é colocada em um


patamar inferior (é recepcionada com
novo Status). Continuam no Ordenamento Jurídico, porém com status de lei ordinária.

O fenômeno da desconstitucionalização depende de expressa previsão, a qual deverá constar do ADCT, de modo
que no silencia do novo texto constitucional, não há que se falar em desconstitucionalização.

Vamos Reforçar!

b) Prorrogação
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Também denominado de RECEPÇÃO MATERIAL DE NORMAS CONSTITUCIONAIS ANTERIORES: refere-
se ao fenômeno que permite a aplicação temporária ou definitiva da constituição anterior com status de norma
constitucional.

Atenção! Na Desconstitucionalização a “recepção” da ordem jurídica anterior da Constituição sofrerá uma “queda”
de status, haja vista que passa a ter status de lei infraconstitucional. Por outro lado, na Prorrogação ou recepção
material de normas constitucionais, ela permanece com o mesmo status. A referida permanência, por sua vez, poderá
ser tanto temporária quanto definitiva, e semelhante a desconstitucionalização, dependerá de previsão expressa.

Exige previsão expressa, não refere-se a fenômeno automático, por exemplo, §1º, art. 27, ADCT.
52
Art. 27, §1º. Até que se instale o Superior Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal Federal exercerá as atribuições
e competências definidas na ordem constitucional precedente.

De acordo com Nathália Masson, consiste “na persistência de normas constitucionais anteriores, que
guardam, se bem a titulo secundário, a antiga qualidade de normas constitucionais”.

Para ilustrar, temos o art. 34, ADCT.

Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da
promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº
1, de 1969, e pelas posteriores.

Vamos Reforçar!

2) Com a legislação Anterior: relação com a nova constituição e todas as leis que foram construídas anteriormente
a essa nova ordem constituição.

a) Recepção e não recepção

a.1) Recepção: é o fenômeno pelo qual uma nova constituição recebe como válidas as normas infraconstitucionais
anteriores que forem materialmente compatíveis com o novo texto constitucional.

a.2) Não recepção: fenômeno pelo qual as normas infraconstitucionais não são recebidas pela nova Constituição,
tendo em vista que são incompatíveis com o novo texto constitucional.
MANUAL CASEIRO
Obs.1: O Supremo entende que a não0recepção equivale a revogação da norma infraconstitucional.

Obs.2: A incompatibilidade meramente formal não impede a recepção; o que importa é o conteúdo material.
Compatibilidades de conteúdo, independente da forma normativa.

Obs.: Há decretos-leis atualmente no Brasil? Sim, embora não existe mais previsão como espécie normativa, fora
recepcionados pela Constituição.

53

*Impossibilidade de reconhecer-se a inconstitucionalidade superveniente: não há possibilidade de deixar de


receber uma norma apenas porque a forma pela qual ela fora veiculada foi abandonada com a nova constituição.

A compatibilidade exigida é a compatibilidade material, e não formal.

O Supremo fala em revogação/ não recepção, mas não se trata de inconstitucionalidade.

Não pode ser objeto de ADI ou ADC.

Obs.1: Os fenômenos da recepção e não recepção são automáticos, não dependendo de expressa previsão, embora
possa existir, não é indispensável (fenômenos automáticos: recepção e não-recepção).

Obs.2: HÁVIA CLÁUSULA GERAL DE RECEPÇÃO

Na Constituição de 1891: Art. 83. Continuam em vigor, enquanto não revogadas, as leis do antigo regime, no que
explícita ou implicitamente não for contrário ao sistema de governo firmado pela Constituição e aos princípios dela
decorrentes.

Na Constituição de 1937: Art. 183. Continuam em vigor, enquanto não revogadas, as leis que, explícita ou
implicitamente, não contrariem as disposições desta Constituição.

Na Constituição de 1998: Cláusula de Recepção Específica na Constituição Federal de 1988

ADCT: Art. 34, §5º. Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior,
no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos §3º e §4º.

É possível Revogação futura!


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Art. 25, ADCT, dispõe que “ficam revogadas a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito
esse prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo
competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a (...).

Recepção e Não Recepção – STF:

54
Vamos Reforçar!

b) Repristinação “no plano constitucional” uma norma infraconstitucional que não havia sido recepcionada por uma
ordem constitucional, ela retorna ao sistema por força de uma segunda nova constituição.

Não trata-se de um fenômeno implícito, precisa constar expressamente na nova constituição.

Vamos Reforçar!

Vejamos a situação: uma norma produzida na vigência da CF/46 não é recepcionada pela de 1967, pois incompatível
com ela. Promulgada a CF/88, verifica-se que aquela lei, produzida na vigência da CF/46 (que fora revogada - não
recepcionada - pela de 1967), em tese poderia ser recepcionada pela CF/88, visto que totalmente compatível com
MANUAL CASEIRO
ela. Nessa situação, poderia aquela lei, produzida durante a CF/46, voltar a produzir efeitos? Ou seja, repristinaria?
Como regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno da repristinação, salvo se a nova ordem jurídica
expressamente assim se pronunciar.

Nesse sentido, analisemos o posicionamento do STF sobre o assunto:

EMENTA: Agravo regimental - Não tem razão o agravante. A recepção de lei ordinária como lei complementar pela
Constituição posterior a ela só ocorre com relação aos seus dispositivos em vigor quando da promulgação desta, não
havendo que pretender- se a ocorrência de efeito repristinatório, porque o nosso sistema jurídico, salvo disposição
em contrário, não admite a repristinação (artigo 2º, § 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil - atualmente,
acrescente-se, nos termos da Lei n. 12.376/2010).

55
- Vacatio Constitucionis

Trata-se do espaço entre a promulgação da nova constituição e sua entrada em vigor.

A atual Constituição (1988) não teve que respeitar o fenômeno da vacatio constitucionis, entrando em vigor de
imediato, porém, algumas de suas normas ainda possuíram um período para entrar em vigor postergado (postergação
da vigência do dispositivo da CF/1988, ex.: art. 34, ADCT).

Art. 34. O sistema tributário brasileiro nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao
da promulgação da constituição (...).

– Aprofundamento: Vacatio Constitucionis –

Normalmente, as Constituições possuem dispositivos expressos que determinam o momento em que


iniciarão a vigorar. Na omissão de disposição expressa, entende-se que a vigência das novas normas constitucionais
é imediata, ou seja, a partir da promulgação da nova Constituição.

Na hipótese da Constituição possuir cláusula expressa que diferencie a entrada em vigor de todo o seu texto,
surge a denominada vacatio constitutionis (vacância da Constituição), que corresponde ao interregno entre a
publicação do ato de sua promulgação e a data estabelecida para a entrada em vigor de seus dispositivos.

Nesse período, embora já promulgada, a nova Constituição não tem vigência e a ordem jurídica continua a
ser regida pela Constituição existente anteriormente.

A atual Constituição de 1988 não adotou a vacatio constitutionis, nem trouxe cláusula específica sobre a
vigência de seu texto, mas considerando que vários de seus dispositivos, especialmente do ADCT, estabelecem
prazos a serem contados a partir de sua promulgação, pode-se concluir que a partir dessa data é que entrou em vigor.

Portanto, a Constituição de 1988 entrou em vigor na data de publicação de sua promulgação, sem prejuízo
da existência de dispositivos para os quais foi expressamente estipulada uma outra data de início de vigência, a
exemplo do art. 34 , caput, ADCT, por força do qual a maior parte do novo sistema tributário nacional somente
entrou em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição.
MANUAL CASEIRO
7. PODER DE REFORMA

É o poder de direito destinado a alterar a Constituição.

Não é um poder fático, mas de direito porque regrado constitucionalmente.

Poder fundado na ordem jurídico = na constituição.

Não se trata de um poder constituinte, mas CONSTITUÍDO. Em virtude disso, é que se evita falar em
“poder constituinte derivado”, pois, em verdade, é um poder constituído (constituído pela Constituição).

Para questões discursivas, sugere a utilização da expressão poder constituído.


56
Art. 59 e art. 60, da Constituição Federal.

Atenção!

O poder de reforma tem fundamento na Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão:

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (redação da Constituição Francesa): Art. 28. “Um povo tem,
sempre, o direito de rever, de reformar e de mudar a sua Constituição. Uma geração não pode sujeitar as suas
leis as gerações futuras”.

Há necessidade de atualização por ser um documento que rege a vida da sociedade, e os interesses sociais
são mutantes, não sendo estáticos, a constituição precisa sofrer alterações, a fim de alcançar os interesses da
coletividade (não se pretende eterna).

Mecanismos de mudanças da Constituição

A Constituição poderá ser alterada através de processos formais, assim como, de processos informais,
esse último denominado e conhecido corriqueiramente como mutação constitucional.

Procedimento de Emenda
Procedimento de Revisão
Aprovação de TDH

Mutação
Constitucional

- Processos formais

Nos processos informais de alteração da constituição, a alteração atinge o próprio texto formal da Constituição.

Exemplo: através do procedimento de emenda, procedimento de revisão, procedimento de aprovação de Tratados


de Direitos Humanos (os quais, se aprovados com quórum específico, será equiparado a emendas constitucionais)
equivalentes as emendas. §3 do art. 5º, da CF.
MANUAL CASEIRO
- Processos informais

Os processos informais, por sua vez, não tocam no texto escrito, mas em seu sentido: mutação constitucional.

- Mutação (processo informal de mudança da Constituição)

O que pode provocar?

- A mutação constitucional pode decorrer da alteração dos costumes, da interpretação doutrinária e especialmente,
da interpretação jurisdicional (feito pelo órgão de cúpula: STF). .

- O texto continua o mesmo, mas o sentido da norma fora alterado. A mudança ocorre no significado, permanecendo
o texto inalterado. 57

Segundo o STF:

A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL DA


CONSTITUIÇÃO. – A questão dos processos informais de mutação constitucional e o papel do poder judiciário:
a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição” (...) A
interpretação judicial, se e quando necessário, possui legitimidade para atualizar a Constituição da República em
relação a novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômico e políticos
que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea “STH, HC 90450).
“A Constituição da República se encontra em processo de elaboração permanente nos tribunais incumbidos de aplica
lá”. (ADI 3345, Min Celso de Mello).

Nessa linha, Barroso afirma que “... a mutação constitucional consiste em uma alteração do significado de
determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto para as emendas
e, além disso, sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto”.

Obs.: PODER CONSTITUINTE DIFUSO

Alguns doutrinadores denominam a mutação constitucional de “poder constituinte difuso”, e não de poder
constituinte derivado!

A mutação é manifestação do poder constituinte difuso.

A mutação não é manifestação de poder constituinte derivado.

Obs.: CESPE já considerou errado a afirmativa: “a mutação constitucional é fruto do poder constituinte derivado
reformador”.

O poder constituinte derivado, geralmente, encontra-se relacionado com o poder de emenda.

Esquematizando
MANUAL CASEIRO

Autores: Georg Jellinek; (no Brasil) Anna Cândida da Cunha Ferraz – processos informais de mudança da
constituição: mutações constitucionais e mutações inconstitucionais.

- Mutações Constitucionais e Mutações Inconstitucionais


58
Mutação constitucional

Tem uma mudança informal da constituição sem ofensa absoluta a literalidade do texto ou o espírito da constituição,
admitindo a posição hermenêutica adotada, que resultou na mutação constitucional.

Ex.: Art. 5º, Inciso XI, CF/88: “a CASA é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia,
por determinação judicial”.

A Constituição emprega a expressão casa. O significado de casa em sentido estrito é a residência, mas para melhor
atender a finalidade de proteção da norma constitucional, tem-se aplicado um conceito extensivo, o qual, por sua
vez, não viola a literalidade e o espírito da norma constitucional.

O que se entender por “casa”?


O conceito é amplo e abrange:
a) a casa, incluindo toda a sua estrutura, como o quintal, a garagem, o porão, a quadra etc.;
b) os compartimentos de natureza profissional, desde que fechado o acesso ao público em geral, como escritórios,
gabinetes, consultórios etc.;
c) os aposentos de habitação coletiva, ainda que de ocupação temporária, como quartos de hotel, motel, pensão,
pousada etc.

Mutação inconstitucional

É a mutação que viola a letra ou o espírito da constituição, pode ocorrer por processos inconstitucionais ou por
processos anômalos. Essas mutações são mais comuns quando vinculados a processos inconstitucionais:
interpretação violadora da Constituição, supressão da Constituição ou até a adoção de costumes contrários a
Constituição.

Exemplo: CF, Art. 102, §2. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações
diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e
efeito vinculante.
MANUAL CASEIRO
STF entendeu que o efeito vinculante também seria possível na cautelar, a incompatibilidade decorre do fato de que
a cautelar não tem caráter de decisão definitiva, razão pela qual é possível a defesa de que seria uma mutação
inconstitucional, pois viola a literalidade do texto constitucional.

Barrosso: “O processo de mutação constitucional deve encontrar limite na textualidade dos dispositivos da
Constituição”.

Canotilho expõe que a mutação constitucional deve ser decorrente de uma alteração legislativa endogenética, não
devendo se admitir mutação por uma evolução legislativa exogenética (elementos externos a Constituição).

Conforme salienta J. J. Gomes Canotilho, a mutação constitucional deve considerar-se admissível quando se
59
reconduz a um problema normativo-endogenético, mas não quando ela é resultado de uma evolução
normativamente exogenética.

Poder de Reforma

Exemplo: prisão do depositário infiel; O STF passou a entender que não é mais possível a prisão do depositário
infiel, apesar de expressa previsão no texto constitucional.

A Constituição permite a prisão em sua literalidade (art. 5º, LVII, CF), mas o STF em decisão, e
posteriormente sumulando o entendimento não admite a prisão civil do depositário infiel, ocorrendo assim o
fenômeno da mutação (Pacto São José da Costa Rica – status supralegal).

Obs.: Matérias ligadas a cláusulas pétreas, como os direitos fundamentais, podem sofrer mutação! É possível
mutação para ampliação dos Direitos Fundamentais, como aconteceu com o novo entendimento sobre a prisão do
depositário infiel, houve uma ampliação do direito a liberdade. Em sentido inverso, não se admite a mutação para
restringir direitos fundamentais.

No Controle Difuso: autor x réu. STF declara a lei inconstitucional, possui efeito interpartes, e a lei continua no
Ordenamento.
MANUAL CASEIRO

Nesse caso, o Senado Federal pode suspender a execução dessa lei. O Ministro Gilmar Mendes, disse que
a própria decisão já era suficiente, tendo as mesmas consequências jurídicas, e, portanto, teria ocorrido uma mutação
constitucional. Sendo o papel do Senado apenas dar publicidade.
60
Tese do Min.Gilmar Mendes . Recl. 4335 (não foi acolhida).

[...] Para que venha a ter eficácia para todos é necessária a comunicação da Corte Suprema ao Senado Federal, que,
a seu critério, pode suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal.Sobre o tema, verifica-se do Regimento Interno do STF:"Art (art. 52, X,
da CF). 178. Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista nos artigos 176 e 177, far-se-á
a comunicação, logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, depois do trânsito em julgado,
ao Senado Federal, para os feitos do art.42, VII, da Constituição. Assim, não havendo qualquer notícia de que o
Senado Federal tenha sido comunicado e que tenha suspendido a eficácia do artigo declarado incidenter tantum
inconstitucional, o que se tem até a presente data é que ainda está em vigor o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que veda
a progressão de regime.

Atenção! Execução provisória da pena e a mutação constitucional

- Texto Constitucional

A CF/88 prevê que ninguém poderá ser considerado culpado até que haja o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória (art. 5º, LVII, da CF/88). É o chamado princípio da presunção de inocência (ou presunção de não
culpabilidade).

- STF

STF. Plenário. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/02/2016. É possível o início da execução
da pena condenatória após a prolação de acórdão condenatório em 2º grau e isso não ofende o princípio
constitucional da presunção da inocência. (...) O Min. Teori Zavascki defendeu que, até que seja prolatada a sentença
penal, confirmada em 2º grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio
da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ ou STF não se prestam a
discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito.

Conforme o Prof. Robério Nunes, a hipótese acima delineada seria exemplo atual de mutação Constitucional.

Sugestão de Estudo Complementar | Acesso: http://www.dizerodireito.com.br/2016/02/e-possivel-execucao-


provisoria-de.html
Características do Poder de Reforma
MANUAL CASEIRO
a) derivado: pois decorre do poder constituinte originário.

b) subordinado: é condicionado pelas regras colocadas pelo originário.

c) condicionado: a Constituição lhe impõe limites jurídicos, isto porque o poder de reforma é um poder constituído.

- A existência de limites ao poder de reforma, causaria paradoxo da democracia, posto que um povo de ontem estaria
impondo limites ao povo atual? Não significa qualquer violação a democracia, porque se estará cuidando de dois
momentos distintos – momento constituinte e momento de reforma.

Obs.: O poder constituinte derivado é também denominado instituído, constituído, secundário, de segundo grau,
61
remanescente.

Espécies de Limitações ao Poder de Reforma

a) Temporais; estão relacionadas ao fator tempo. Impede a mudança da Constituição antes de decorrido determinado
lapso temporal. Visa impedir a alteração da Constituição de modo precoce (antes do tempo necessário).

As limitações temporais, na história constitucional brasileira, foram previstas apenas na Constituição do Império,
de 1824, não se verificando nas que se seguiram. Trata-se de previsão de prazo durante o qual fica vedada qualquer
alteração da Constituição. O exemplo único é o art. 174 da citada Constituição Política do Império, que permitia a
reforma da Constituição somente após 4 anos de sua vigência.

Constituição de 1824, art. 174. Se passadas quatro anos depois de jurada a Constituição do Brasil, se conhecer que
algum dos seus artigos merece reforma, se fará a preposição por escrito, a qual deve ter origem na Camará dos
Deputados, e ser apoiada pela terça parte deles”.

b) Circunstanciais: enquanto perdurar determinadas circunstâncias de alteração do Estado, por exemplo,


intervenção federal, não poderá ocorrer emenda à Constituição.

Assim, contemplamos que em determinadas circunstâncias (no período dessas circunstâncias), o constituinte
originário vedou a alteração do texto original, em decorrência da gravidade e anormalidade institucionais. Nesses
termos, a CF dispõe que não poderá ser emendada na vigência de:

• Intervenção Federal;
• Estado de Defesa;
• Estado de Sítio.

Ar. 60. §1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de
estado de sítio.

c) Materiais (cláusulas pétreas): existe um núcleo de materiais que não podem ser alterados por meio de emenda.
MANUAL CASEIRO
Ar. 60. §4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – forma federativa de Estado;
II – voto direto, secreto, universal e periódico; III – separação dos poderes e IV – os direitos e garantias individuais.

Na Constituição Federal de 1988 correspondem as denominadas Cláusulas pétreas (expressas ou


implícitas).

O poder constituinte originário também estabeleceu algumas vedações materiais, ou seja, definiu um núcleo
intangível, comumente chamado pela doutrina de cláusulas pétreas:

• A forma federativa de Estado;


• O voto direto, secreto, universal e periódico;
62
• A separação dos Poderes;
• Os direitos e garantias individuais.

As cláusulas pétreas podem ser:

- Expressas (art. 60, §4º, CF);

- Implícitas.

Conforme expõe Michel Temer: “as implícitas são as que dizem respeito à forma de criação de norma constitucional
bem como as que impedem a pura e simples supressão dos dispositivos atinentes à intocabilidade dos temas já
elencados (art. 60, § 4º, da CF)”.

Obs.: Há defensores contra as cláusulas pétreas, argumentando que a geração atual poderia alterar o que “ela
quisesse” referente aos direitos.

Legitimidade das cláusulas pétreas

Teorias sobre a legitimidade das cláusulas pétreas

*Legítimas, porém superáveis: uma terceira corrente entende que as cláusulas pétreas são superáveis com base o
poder constituinte evolutivo, através de um procedimento de dupla revisão.

*Poder constituinte evolutivo: é o poder de modificar as normas constitucionais que o Poder Constituinte originário
enquadrou como intangível (cláusula pétrea), ou seja, é poder de mudar a própria cláusula pétrea.
MANUAL CASEIRO
O poder constituinte evolutivo manifesta-se através do procedimento da dupla revisão, quando a alteração tiver por
base cláusula pétrea expressa!

Trata-se da teoria da dupla revisão, defendida por Jorge Miranda, segundo a qual em um primeiro momento se
revoga uma cláusula pétrea, para, em seguida, modificar aquilo que a cláusula pétrea protegia.

1º Emenda revoga a cláusula pétrea (supri a cláusula pétrea);

2º Emenda consagra a alteração “nova”.

No Brasil, a teoria majoritária não admite a dupla revisão, e por consequente, a tese do Direito Constitucional
Evolutivo. 63

d) Formais; fórmulas obrigatórias procedimentais.

Ar. 60. §2º - A proposta será discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-
se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

O Supremo Tribunal Federal pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma em face de quaisquer das
limitações do poder de reforma (controle de constitucionalidade judicial). Assim, o STF pode declarar a
inconstitucionalidade, por exemplo, de uma norma que não observou o procedimento necessário (limitação formal)
ou por contrariar com matéria constitucional (limitação material).

Poder de Reforma na Constituição de 1988

a) Procedimento de elaboração de Emendas à Constituição;


b) Procedimento de Revisão Constitucional (art. 3º, ADCT); e
c) Tratados de Direitos Humanos equivalentes às Emendas (art. 5º, §3º, CF).

Procedimento de Alteração de Emendas

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.
MANUAL CASEIRO
A primeira espécie normativa prevista é as emendas à Constituição (exercício do poder de reforma). O
Poder de Reforma é exercício pelo Poder Legislativo, poder constituído.

Obs.1: Há quem denomine o conjunto de emendas à constituição de “direito constitucional secundário”.

Em sequência ao tratamento das espécies normativas, o art. 60 da Constituição Federal contempla a legitimidade
para propositura de emenda a Constituição.

Iniciativa para propositura de Emenda à Constituição

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:


64
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados OU do Senado Federal;

Cuidado!
O quorum exigido é de UM TERÇO.
Esse parâmetro é o MÍNIMO (e não o máximo);
E a conjugação das Casas é ALTERNATIVA: Câmara dos Deputados OU Senado Federal.

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma
delas, pela maioria relativa de seus membros.

Vamos Reforçar!

Obs.1: A iniciativa legislativa trata-se de uma limitação de cunho formal.

Obs.2: Não há no texto da Constituição a previsão de iniciativa popular de emendas.

Ao contrário do que foi previsto em relação ao processo legislativo de elaboração das leis (CRFB, art.61,§2º), não
foi contemplada reforma da Constituição, isto é, os cidadãos não dispõem de legitimidade para apresentar uma
proposta de emenda à Constituição.
MANUAL CASEIRO
Na doutrina (ex. José Afonso da Silva), porém há quem entenda ser possível, sob o argumento de que tendo em vista
que ele é o titular do poder constituinte, poderia propor a mudança da Constituição (não é o posicionamento que tem
predominado).

Obs.3: Não há previsão expressa de iniciativa privativa de emendas. Não se aplicam as emendas o art. 61, §1º, da
CF. (ADI5017 – Discute a matéria).

Obs.4: Emendas à Constituição Estadual (fruto do poder decorrente) o Supremo entende que deve respeitar a
iniciativa do Governador.

STF, ADI 5075:


65
EMENDA CONSTITUCIONAL ESTADUAL (VÍCIO DE INICIATIVA). (...) a instituição de requisitos para a
nomeação de Delegado-Chefe da Polícia Civil é matéria de iniciativa privativa do Poder Executivo (CRFB/1988,
art. 61, § 1º, II, c e e), e, desta forma, não pode ser tratada por Emenda Constitucional de iniciativa parlamentar.
Precedentes. 3. Pedido julgado procedente, para declarar a inconstitucionalidade formal da EC nº 86 de 2013, do
Estado de Rondônia, por vício de iniciativa. ADI 5075.

STF, ADI 2966:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MILITARES. REGIME JURÍDICO. INICIATIVA


PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Emenda Constitucional
29/2002, do estado de Rondônia. Inconstitucionalidade. À luz do princípio da simetria, é de iniciativa privativa do
chefe do Poder Executivo estadual as leis que disciplinem o regime jurídico dos militares (art. 61, § 1º, II, f, da
CF/1988). Matéria restrita à iniciativa do Poder Executivo não pode ser regulada por emenda constitucional de
origem parlamentar. Precedentes. Pedido julgado procedente.

Obs.5: STF: A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do Chefe do Poder Executivo para o projeto a respeito
de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela primeira na Carta do próprio Estado (ADI, 2581).

Limitação Circunstancial

Art. 60. § 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de
estado de sítio.

Não pode emendar à Constituição, na vigência de:

• Intervenção Federal;

• Estado de Defesa;

• Estado de Sítio.
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DIREITO CONSTITUCIONAL I

Conteúdo 05: Poder Constituinte

Poder Constituinte Derivado | Poder Constituído

Limitações Formais (art. 60, §2º, CF)

Nos termos do art. 60. § 2º da Constituição Federal “A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos
membros”. 66
Assim:

- Discussão e votação em cada Casa do CN;

- Dois turnos;

- Três quintos dos votos (para aprovação.

Obs.1: O dispositivo constitucional em comento contempla a rigidez constitucional da CF.

Obs.2: A Constituição Federal é classificada como rígida em decorrência de não poder ser alterada pelo mesmo
procedimento de uma lei ordinária.

Nesse sentido, preleciona Nathália Masson (Manual de D. Constitucional, 2015) “a opção pela rigidez
constitucional exige um procedimento mais especial, mais solene e dificultoso que aquele observado para as leis
ordinárias, para a feitura e aprovação das emendas constitucionais”.

A proposta de emenda será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, considerando-se
aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros. Diferente é o processo legislativo de
formação da lei complementar e da lei ordinária, que deverá ser discutido e votado em um único turno de votação
(art. 65, caput), tendo por quorum a maioria absoluta (art. 69) e a maioria relativa (art. 47), respectivamente.

Ante o exposto, contemplamos que o processo legislativo de elaboração de Emenda a Constituição é um


procedimento mais difícil que o da lei comum, isto porque os requisitos são mais rigorosos.

A sintonia da rigidez constitucional trabalha com a necessidade de manter um equilíbrio que é indispensável para o
sistema.

Esse equilíbrio decorre de duas necessidades:

1) Necessidade de permanência da Constituição; e

2) Necessidade de mudança da Constituição.


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Expliquemos, ao mesmo tempo em que a Constituição Federal necessita permanecer, ela também demanda
mudanças, isto porque “se não permanece, não tem supremacia”. Por outro lado, se não atende as novas necessidades
da sociedade gera um ruptura.

Assim, se fosse admitido um processo de alteração da Constituição de modo “fácil” a supremacia da Constituição
não seria garantida.

Obs.3: O quórum proposto para alteração da Constituição mediante Emenda é o maior quórum exigido no processo
legislativo no Ordenamento Jurídico Brasileiro? Sim!

Obs.4: Os dois turnos de votação podem ocorrer no mesmo dia, é possível? É possível, já aconteceu (simples
67
interpretação gramatical). Porém, a matéria é discutível. Mediante uma interpretação teleológica (busca a finalidade)
e sistemática da CF parece apontar para a impropriedade de votação de dois turnos em um mesmo dia.

A proposta de que a votação aconteça em dois turnos, em seu sentido teleológico, é de que o lapso temporal permita
um amadurecimento do parlamentar sobre a matéria, assim como, o conhecimento da população da discussão sobre
a matéria proposta na Emenda.

Por sua vez, à luz sistemática da Constituição será possível verificarmos outros dispositivos constitucionais que
propõe um lapso mínimo entre o primeiro e segundo turno, o que corrobora com o entendimento da necessidade de
que os turnos não aconteçam no mesmo dia.

Fundamento Constitucional

Constituição Federal. Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício
mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos
os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos. (...)

Constituição Federal. Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger-se-á por lei orgânica,
votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que
a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição.

A interpretação meramente gramatical foi utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, que admitiu a votação em dois
turnos em um só dia, vejamos:

STF: “(…) EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NÃO


CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE INTERSTÍCIO CONSTITUCIONAL MÍNIMO ENTRE OS DOIS
TURNOS DE VOTAÇÃO DE EMENDAS À LEI MAIOR (CF, ART. 60, §2º). (…) 1. A Constituição Federal de
1988 não fixou um intervalo temporal mínimo entre os dois turnos de votação para fins de aprovação de emendas à
Constituição (CF, art. 62, §2º), de sorte que inexiste parâmetro objetivo que oriente o exame judicial do grau de
solidez da vontade política de reformar a Lei Maior. (...) Inexistência de ofensa formal à Constituição brasileira.
(…)” (ADI 4425, Rel. para o Acórdão: Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. em 14/03/2013).
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No tocante ao processo legislativo, interessante notar que o texto aprovado por uma Casa não pode ser modificado
pela outra sem que a matéria volte para a apreciação da Casa iniciadora. Porém atenção, essa alteração que exige o
retono da PEC a casa iniciadora deverá ser substancial!

Obs.5: Caso exista uma modificação na casa Revisora do Projeto de Emenda, a PEC deverá retomar a casa iniciadora,
porém só é necessário retomar a casa inicial se a alteração feita pela casa revisora for uma mudança substancial.
Assim, se a mudança for uma alteração apenas gramatical, ou seja, de aprimoramento da literalidade, não é
necessário voltar a casa iniciadora.
- Princípio da prevalência da Casa Iniciadora
68
A Casa que inicia o Projeto Legislativo tem a última palavra em face das alterações propostas pela Casa Revisora.

O princípio em comento NÃO SE APLICA aos projetos de emenda constitucional, o qual deverá ter sido aprovado
pela Câmara e pelo Senado em dois turnos.

Limitações Formais (art. 60, §3º, CF)

Outra imposição formal é que a promulgação da emenda seja realizada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal, com o seu respectivo número de ordem.

Art. 60. § 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, com o respectivo número de ordem.

Obs.6: Cuidado! Não é a mesa do Congresso Nacional, mas sim as duas mesas, que compõe o Congresso Nacional:
Mesa da Câmara dos Deputados e Mesa do Senado Federal.

Obs.7: Atenção! As Emendas de Revisão previstas no ADCT, porém, foram promulgadas pela mesa do Congresso
Nacional.

- Inexistência de Participação do Presidente da República

Lembramos que, iniciado o processo de alteração do texto constitucional através de emenda, discutido, votado e
aprovado, em cada Casa, em 2 turnos de votação, o projeto será encaminhado diretamente para promulgação,
inexistindo sanção ou veto presidencial. Após promulgada, o Congresso Nacional publica a emenda
constitucional.

Limitações Formais* (art. 60, §5º, CF)

Dispõe o art. 60. § 5º da CF, “a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa”.
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Assim, matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova
apresentação na mesma sessão legislativa. Trata-se de regra diferente da prevista para as leis complementares e
ordinárias, em relação às quais é permitido o oferecimento de novo projeto de lei (quando rejeitado) na mesma
sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso (art.
67).
Obs.8: Não confundir com o art. 67 da Constituição Federal.

Art. 60. (...) § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser
objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

69
Art. 67. A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma
sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso
Nacional.

*Natureza Jurídica da Limitação


Há defensores argumentando de que a referida limitação seria uma limitação temporal (naquela sessão legislativa),
outros defensores, em sua maioria, argumenta ser uma limitação formal, e por fim, defensores que entendem ser
uma limitação mista.

Limitações Materiais (explicitas)

O art. 60. § 4º, da Constituição Federal proclama que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente
a abolir”:

I - a forma federativa de Estado;


II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Obs.9: O rol constante do art. 60, §4º, CF preceitua preceitos fundamentais, podendo dar ensejo a ADPF.

- As cláusulas pétreas e a questão da hierarquia entre normas constitucionais


Obs.10: Não se admite uma hierarquia interna entre as normas da Constituição. Assim, embora não possam ser
atingidas para restringir, o rol de cláusulas pétreas não possui hierarquia superior.
Não se admite no Brasil a teoria das normas constitucionais inconstitucionais no plano do Poder Constituinte
Originário. (Normas originárias da CF não podem ser inconstitucionais).
Corroborando ao exposto, preleciona Nathália Masson “não há hierarquia entre normas constitucionais originárias,
porque são todas constitucionais, elaboradas pelo poder constituinte originário e possuidores de idêntico status
normativo”.
Assim:
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O poder constituinte originário também estabeleceu algumas vedações materiais, ou seja, definiu um núcleo
intangível, comumente chamado pela doutrina de cláusulas pétreas. E quais são?
Esquematizando

- Alcance das Cláusulas Pétreas


70
O STF já decidiu que a proteção das cláusulas pétreas corresponde ao núcleo essencial dessas matérias, e não uma
intangibilidade total e absoluta dessas matérias. O que é intocável é o “núcleo essencial” de cada cláusula pétrea.

“(…) as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não
significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do
núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege.” (STF, ADI 2024-MC; MS 23047,
voto do Relator Min. Sepúlveda Pertence).

Nesse sentido, ensina Nathália Masson “pacificou-se na doutrina que a locução tendente a abolir constante do art.
60, §4º da Constituição Federal, só ampara o núcleo essencial do tema que o constituinte quis proteger, não
garantindo sua absoluta intangibilidade.

Obs.1: Não será objeto de deliberação isso significa que sequer pode submete-lá a discussão, o vício é anterior a
promulgação, o vicio já existe durante a fase de exame legislativo da proposta. Não pode haver deliberação do
Congresso Nacional sobre a proposta de emenda tendente a abolir cláusula pétrea.

- MS em face da tramitação legislativa: o acionamento do Poder Judiciário para preservação das cláusulas
pétreas

STF: “(...) É sabido que nosso sistema constitucional não prevê nem autoriza o controle de constitucionalidade de
meros projetos normativos. (...) Somente em duas situações a jurisprudência do STF abre exceção a essa regra: a
primeira, quando se trata de Proposta de Emenda à Constituição – PEC que seja manifestamente ofensiva a
cláusula pétrea; e a segunda, em relação a projeto de lei ou de PEC em cuja tramitação for verificada manifesta
ofensa a alguma das cláusulas constitucionais que disciplinam o correspondente processo legislativo. (...)”
(Voto do Min. Teori Zavascki, rel. p/acórdão do MS 32033, j. em 20/06/2013).
É possível o mandado de segurança em face de tramitação de proposta de emenda constitucional que seja
manifestamente ofensiva a cláusula pétrea ou ainda, que viole o devido processo legal constitucional de elaboração
de emendas.

Deve ser interposto por parlamentar (legitimidade).


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É dessa perspectiva que se extrai o direito líquido e certo dos parlamentares a não participação de um processo
legislativo viciado, adulterado.

Vamos Reforçar!

71

§ 4º - “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir”

Obs.1: Nem toda modificação feita sob o conteúdo das cláusulas pétreas são no sentido de abolir, pode, inclusive,
vim no sentido de reforçar a cláusula pétrea.

Nesse sentido, preleciona Nathália Masson (Manual de D. Constitucional, 2015): os limites materiais intitulados
“cláusulas pétreas” não torna os temas ali elencados imutáveis, tampouco proíbem que sejam objeto de qualquer
tipo de emenda, pois não “significam intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas
apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege”.

O STF entende que a limitação material aplica-se ao núcleo essencial, e não aos pormenores. Assim, a
intangibilidade restringe-se ao núcleo essencial.

Análise específica das Cláusulas Pétreas

a) Forma Federativa de Estado

A Federação é uma cláusula pétrea.

Forma de Estado é o modo como se engendra, em razão de um determinado território, a distribuição no exercício do
poder político. Quando é federada, a forma de Estado pressupõe a descentralização desse exercício, inviabilizando
a existência de um poder central único, o que gera uma pluralidade de domínios parcelares. Estes últimos, intitulados
"entidades federativas" são dotados de autonomia e, na República Federativa do Brasil, estão representados pela
União, pelos Estados-membros, pelo Distrito Federal e pelos Municípios.
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Obs.1: A Cláusula Pétrea da Federação não petrificou todos os artigos da Constituição no tocante a forma federativa.
Portanto, é possível a modificação de alguns “detalhes” quanto a Federação, por exemplo, no tocante a repartição
de competências dos Entes Federativos, é possível alterar algumas delas, passando de um ente para o outro, desde
que isso não vá atingir o núcleo essencial (por exemplo: retirar todas as competências de atribuição do Município).

b) Voto direto, secreto, universal e periódico

O voto direto é aquele no qual a escolha se efetiva sem que haja intermediários entre o povo e os que serão eleitos
para representá-lo.

A sigilosidade do voto, por sua vez, é garantida pelo escrutínio secreto, que resguarda a manifestação do eleitor de
72
especulações ou devassas. Atualmente nosso sistema de vocação é informatizado, recolhendo-se o eleitor a uma
cabine indevassável para o exercício do voto através da digitação numérica em uma urna eletrônica.

Quanto à universalidade, decorre de o direito ao sufrágio abranger a rodos os cidadãos, sem qualquer distinção
referente, por exemplo, à classe social, econômica, ou ao sexo.

Obs.1: Não abrange o voto obrigatório! Portanto, é possível uma emenda que introduza no sistema jurídico brasileiro
o voto facultativo.

Obs.2: Embora a Forma República não seja cláusula pétrea, a periodicidade do voto protege indiretamente a forma
republicana do Estado.

A previsão de periodicidade para os mandatos visa assegurar a necessária alternância no poder, um dos aspectos
nevrálgicos do ideal republicano-democrático.

A ascensão do poder será temporário e alternativo.

c) A separação dos Poderes

Tripartição de Funções: Art. 2º, Constituição Federal – “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre
si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Em decorrência do princípio da separação dos Poderes, cada Poder terá funções típicas, que lhe são próprias,
e atribuições secundárias (que são as típicas dos demais Poderes), sendo independente perante os demais. Essa
repartição de tarefas é arquitetada de modo equilibrado, impedindo que um Poder avance sobre as atribuições dos
demais e extrapole os limites postos pela Constituição sem que haja contenção. Há, pois, um controle recíproco entre
os diferences Poderes, baseado no sistema de freios e contrapesos.

Obs.1: STF entendeu que a vinculação decorrente da aplicação da súmula vinculante não viola o princípio da
separação dos Poderes. Não há ofensa a cláusula pétrea da separação dos poderes, isto porque não atingiu o núcleo
essencial.
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STF: “(…) a separação e independência dos poderes não é um conceito abstrato, e o seu conteúdo positivo há de ser
extraído da sua versão concreta acolhida na Constituição, e por isso nem todos os seus pormenores foram petrificados
pelo art. 60, § 4°, III.” (STF, ADI 98, Min. Sepúlveda Pertence).

d) Os direitos e as garantias individuais

*Alcance

Qual o alcance do inciso IV do § 4º do art. 60?

Corrente restritiva:

- Direitos individuais: entende que apenas os direitos individuais estariam protegidos. Assim, direitos difusos e 73

coletivos, por exemplo, estariam excluídos.

Corrente ampliativa:

- Direitos Fundamentais

- Formalmente considerados

- Materialmente considerados

Como o próprio nome nos expõe uma ideia, a corrente ampliativa propõe uma interpretação ampla de direitos
fundamentais no sentido de que engloba todos os direitos fundamentais, sejam eles formais, materiais e
materialmente considerados (direitos fundamentais sob o aspecto formal e direitos fundamentais sob o aspecto
material).

• Direitos fundamentais formais: seriam aqueles presentes no presentes no texto constitucional e caracterizado
como tal categoria na Constituição (a forma prevalece em detrimento do conteúdo).
• Direitos fundamentais materiais: seriam aqueles direitos fundamentais que tem conteúdo essencialmente de
direitos fundamentais, por exemplo, proteção da dignidade da pessoa humana.

A regra é a aplicação da corrente ampliativa, e a exceção é a aplicação da corrente restritiva.

Obs.1: O STF já reconheceu que determinados direitos do contribuinte são assegurados ao teor do art. 150 da
Constituição Federal como cláusula pétrea.

Sobre os direitos e garantias fundamentais vale informar que a enunciação prevista no art. 5º, da CF não é
exaustiva, pois há dispositivos constitucionais esparsos no texto constitucional que consagram direitos e garantias
individuais. Um exemplo é o princípio da anterioridade tributária, garantia individual do contribuinte e imunizada
contra o poder supressivo de reforma constitucional.

Nesse sentido é o entendimento do STF, que assim se posicionou quando determinou que o princípio da anterioridade
tributária (previsto no are. 150, III, "b", CF/88) era uma garantia individual do contribuinte e imunizada contra o
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poder supressivo de reforma constitucional. Este foi um julgamento histórico, porque nele o STF firmou o primeiro
precedente de declaração de inconstitucionalidade de dispositivo de emenda constitucional e, numa louvável e
ousada decisão, reconheceu que há dispositivos constitucionais esparsos no texto constitucional que consagram
direitos e garantias individuais.

- Direito Fundamental sob o aspecto formal e material

Art. 5º, (...) “XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização,
bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos
74
distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; (...)”.

Obs.1: Da análise do dispositivo constitucional transcrito contemplamos que, se fosse feito uma análise do direito
fundamental apenas sob o aspecto material, referida norma constitucional não seria espécie de direito fundamental,
porém, adotando-se uma interpretação sob o aspecto formal pode ser visto como direito fundamental.

• Aspecto formal: é direito fundamental.


• Aspecto material: não é direito fundamental (não afeta a dignidade da pessoa humana).

Obs.1: Não se deve confundir a proteção de um direito fundamental como a forma de prestação desse mesmo direito,
por exemplo, direito a saúde e a assistência pelo SUS (forma pela qual presta o direito fundamental).

Exemplo:

Saúde – feita através do Sistema Único de Saúde.

Educação – feita através de Sistemas de Educação das entidades Federadas (União, Estados, Municípios e DF) em
regime de colaboração entre si.

Essa forma de prestação pode ser alterada, pois trata-se tão somente da forma de prestação do direito, e não do direito
fundamental propriamente.

INFORMATIVO 810, STF.

É inconstitucional a possibilidade de um paciente do Sistema Único de Saúde (SUS) pagar para ter acomodações
superiores ou ser atendido por médico de sua preferência, a chamada "diferença de classes". STF. Plenário. RE
581488/RS Rei. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/12/2015 (repercussão geral) (lnfo 810).

Obs.: Uma imunidade tributária prevista na CF não é cláusula pétrea, podendo vim a ser abolida. Nesse sentido já
se manifestou o STF:

Art. 153, § 2°, II: “não incidirá, nos termos e limites fixados em lei, sobre rendimentos provenientes de
aposentadoria e pensão, pagos pela previdência social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
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a pessoa com idade superior a sessenta e cinco anos, cuja renda total seja constituída, exclusivamente, de
rendimentos do trabalho”. (REVOGADO PELA EC 20/98).

IMUNIDADE. ART. 153, § 2º, II DA CF/88. REVOGAÇÃO PELA EC Nº 20/98. POSSIBILIDADE. 1. Mostra-se
impertinente a alegação de que a norma art. 153, § 2º, II, da Constituição Federal não poderia ter sido revogada pela
EC nº 20/98 por se tratar de cláusula pétrea. 2. Esta norma não consagrava direito ou garantia fundamental, apenas
previa a imunidade do imposto sobre a renda a um determinado grupo social. Sua supressão do texto constitucional,
portanto, não representou a cassação ou o tolhimento de um direito fundamental e, tampouco, um rompimento da
ordem constitucional vigente. 3. Recurso extraordinário conhecido e improvido. (STF, RE 372600, 2ª T.,
16/12/2003).

Atenção!!! 75
Obs.: Imunidade Recíproca entre as Entidades (art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal).

Sobre a imunidade recíproca, a discussão é diferente do exemplo acima apresentado, o qual tratava apenas de um
grupo específico, que seriam os aposentados. No caso da imunidade recíproca, nos parece que não deve ser aplicado
o mesmo entendimento haja vista que a própria repartição dos entes incide na Forma Federativa e, por consequência,
espécie de direito fundamental, STF ainda não se manifestou à respeito.

- Cláusulas Pétreas Implícitas

Há limites materiais implícitos ao poder de reforma na CF/88?

“Não há dúvida de que, em face do novo sistema constitucional, é o S.T.F. competente para, em controle difuso ou
concentrado, examinar a constitucionalidade, ou não, de Emenda Constitucional (...) impugnada por violadora de
cláusulas pétreas explícitas ou implícitas” (STF, ADIs 829, 830 e 833, 14/04/1993).

A Jurisprudência e a Doutrina identificam, também, as limitações implícitas (como impossibilidade de se alterar o


titular do poder constituinte originário) ou ainda que altere a titular do Poder Reformar (impossibilidade de que as
Emendas não seja feita pelos membros do Congresso Nacional).

Limites Implícitos

- Exemplo1: Impossibilidade do poder reformador estabelecer nova titularidade ao poder constituinte originário e
ao poder derivado de reforma.

- Exemplo2: Impossibilidade de alterar o titular do poder constituinte derivado reformador.

- Exemplo3: Impossibilidade de alteração do procedimento emenda.

Esquematizando
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Obs.1: Emenda propondo a adoção da Monarquia ou Parlamentarismo. Há defensores afirmando no sentido de que
República e Presidencialismo após a revisão teria se tornado cláusula pétrea. Por outro lado, há defensores
argumentando que são cláusulas pétreas, porém de caráter relativo (poderia ser modificado, desde que submete-se
novamente a questão ao titular do poder), esta última tese é a mais aceita na Doutrina. 76
Obs.2: O Rol de Cláusulas Pétreas Expressos não pode ser reduzido (não pode suprimir). Por outro lado, também
não poderia ser ampliado, haja vista que seria o Poder Reformador criando um limite para aplicá-lo a si mesmo.
Uma limitação só é essencialmente verdadeira, se criada por uma força jurídica superior.

Atenção! Entende-se que pode-se alterar formalmente o rol de cláusulas pétreas na hipótese da cláusula passar a
prever de forma expressa uma norma que já é implicitamente cláusula pétrea. (A cláusula já existia de modo
implícito).

Obs.3: Expansão interna de cada uma das cláusulas pétreas, por exemplo, reconhecimento de novo direito
fundamental.

O reconhecimento de um novo direito fundamental não significa que houve alteração das cláusulas pétreas, mas
apenas uma expansão de uma das faces dela (novo direito fundamental incluído).

Obs.4: Emenda x Dignidade da Pessoa Humana: impossibilidade. A dignidade da pessoa humana é cláusula pétrea
implícita. De igual modo, não pode se alterar os fundamentos e objetivos (art. 1 e 3º) da República Federativa do
Brasil.

Obs.5: Mecanismos de democracia (referendo, plebiscito, iniciativa popular) também não pode ser objeto de
emenda.

Obs.6: Democracia: As cláusulas pétreas existem para proteger a Democracia, sendo esta mais importante ainda,
pois a finalidade das cláusulas é a proteção da Democracia.

Procedimento de Revisão Constitucional

ADCT, Art. 3º: A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição,
pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

Contemplou:

✓ Limitação Temporal
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✓ Limitação Formal

No procedimento de Revisão Constitucional era possível alterar o texto constitucional através de um procedimento
mais fácil. Portanto, a rigidez constitucional foi relativizada para o momento específico (1993).

✓ Houve Limitações Materiais?

Existiam limitações de forma implícita, segundo entendimento do Supremo, vejamos:

“Emenda ou revisão, como processos de mudança na constituição, são manifestações do poder constituinte instituído
e, por sua natureza, limitado. Está a ‘revisão’ prevista no art. 3° do ADCT de 1988 sujeita aos limites estabelecidos
no parágrafo 4° e seus incisos, do art. 60, da Constituição” (STF, ADI 981-MC/PR, 17/12/1993). 77

Portanto, as cláusulas pétreas se aplicavam ao procedimento de revisão.

Obs.: Não havia limitação circunstancial implícita.

ADCT, Art. 2º:

“No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia
constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País.” (Vide
EC nº 2/92).

O resultado do plebiscito de 21 de abril de 1933 não tornou sem objeto a revisão a que se refere o art. 3° do ADCT.
Após 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido da oportunidade ou necessidade de
proceder à aludida revisão constitucional (...)” (STF, ADI 981- MC/PR).

É possível uma nova revisão constitucional?

“Após 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido da oportunidade ou necessidade de
proceder à aludida revisão constitucional, a ser feita uma só vez” (STF, ADI 981- MC/PR).

“Ao Poder Legislativo, Federal ou Estadual, não está aberta a via da introdução, no cenário jurídico, do instituto da
revisão constitucional” (STF, ADI 1722-MC/TO).

Os limites do Poder de Reforma se aplicam aos Tratados Internacionais de D. Humanos?

Se ocorrer uma colisão, deve prevalecer o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais e deve
prevalecer a norma mais benéfica.

A doutrina entende que se aplicam aos Tratados Internacionais as limitações circunstanciais, de modo que não
poderia um Tratado de D. Humanos ser incorporado ao Ordenamento Jurídico durante a intervenção federal, estado
de sítio e estado de defesa.
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DIREITO CONSTITUCIONAL I

Conteúdo 06: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais

1) Expressões

- Direitos Humanos; Direitos naturais; direitos do homem, direitos individuais; direitos subjetivos públicos;
liberdades fundamentais.

As referidas designações, por vezes, possuem significados distintos, ao passo que, em determinadas ocasiões,
possuem significados específicos.
78
Distinção: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais

As referidas expressões possuem significados distintos.

Terminologia

Direitos Humanos Direitos Fundamentais

Os direitos humanos são reconhecidos no plano Os direitos fundamentais são positivados no plano
internacional, em declarações, tratados e convênios, interno de cada Estado, especialmente no texto
dentre outros documentos. Um dos nossos princípios constitucional. No Brasil, estão positivados na
das relações internacionais é a prevalência dos direitos Constituição de 1988, em especial (mas não
humanos. (Art. 4º, II, CF de 88). unicamente) em seu art. 5º.

Corroborando ao exposto, preleciona a Profª Nathália Masson (Manual de Direito Constitucional, 2015, pág. 190):

“Direitos fundamentais” e “direitos humanos” afastam-se, portanto, apenas no que tange ao plano de sua positivação,
sendo os primeiros normas exigíveis no âmbito estatal interno, enquanto estes últimos são exigíveis no plano do
Direito Internacional.

A expressão direitos humanos reporta aos direitos consagrados no plano internacional, ao passo que os direitos
fundamentais constitui-se nos direitos que são reconhecidos no plano interno do Estado.

2) Definição de Direitos Fundamentais (segundo José Afonso da Silva)

José Afonso da Silva utiliza a expressão direitos fundamentais do homem, e os define como: “prerrogativas e
instituições que o direito positivo concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as
pessoas”.

Os direitos fundamentais devem estar formalmente positivados, e para além precisa também de concretização no
plano de aplicação, constituindo-se em verdadeira garantia pautada na dignidade da pessoa humana e igualdade.
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São direitos subjetivos, posto que tem atrás de si uma relação jurídica obrigacional, em que o credor seria os
integrantes da sociedade (ser humano) e devedor o Estado, tendo por objeto uma obrigação prestacional de fazer (ou
não fazer, respeitando a liberdade do individuo).

3) Fundamento filosófico e Jurídico dos D. Fundamentais

Correntes Filosóficas Justificadoras dos D. Humanos

3.1 Jusnaturalismo: defende a ideia de que os direitos humanos são um decorrência do direito natural.

3.2 Juspositivismo: argui que os direitos humanos são direitos públicos subjetivos positivados. 79

3.3 Realismo: defende que os direitos humanos seria o resultado concreto de lutas políticas e sociais.

3.4 Idealismo: os direitos humanos são princípios abstratos, são ideias que ao longo do tempo vão sendo
concretizadas no plano social.

3.5 Contratualismo: os direitos humanos são aqueles previstos no contrato social, firmada pelo ser humano ao
ingressar na sociedade.

3.6 Moralismo: os direitos humanos tem como fundamento a consciência moral do povo.

*Fundamentos dos Direitos Humanos para Fábio Konder Comparato:

“Só pode ser a consciência ética coletiva, a convicção, longa e largamente estabelecida na comunidade, de que a
dignidade da condição humana exige o respeito a certos bens ou valores em qualquer circunstância, ainda que não
reconhecidos no ordenamento estatal, ou em documentos normativos internacionais”.

É portanto a dignidade da pessoa humana.

Os direitos humanos é o caminho, são construídos, ou seja, fruto de um processo histórico.

4) Antecedentes históricos dos D. Fundamentais

Antecedentes históricos próximos: é o conjunto de documentos e pensamentos doutrinários, são documentos escritos
que estão relacionados ao Constitucionalismo (Inglês, Frances, Nações Unidas).

- Principais documentos

a) Magna Carta Libertatum (1215);


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“28. Os xerifes e bailios só poderão adquirir colheitas e quaisquer outras coisas mediante pagamento imediato,
exceto se o vendedor voluntariamente oferecer crédito”.

“39. Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou
exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão
mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país”.

Due Process of Law

“40. Não venderemos, nem recusaremos, nem protelaremos o direito de qualquer pessoa a obter justiça”.
80
Em nossa realidade atual, corresponderia ao livre acesso ao Poder Judiciário e ao princípio da celeridade. A ideia
histórica já contemplava.

Art. 5º, XXXV – a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito.

Art. 5º, LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Bill Of Rights

Os Lords, espirituais e temporais e os membros da Câmara dos Comuns declaram, desde logo, o seguinte:

“Que é ilegal a faculdade que se atribui à autoridade real para suspender as leis ou seu cumprimento”.

As leis devem ser obedecidas pela lei.

“É ilegal toda cobrança de impostos para a coroa sem o concurso do Parlamento, sob pretexto de prerrogativa, ou
em época e modo diferentes dos designados por ele próprio”.

O rei não poderia criar impostos abusivos.

“Que os discursos pronunciados nos debates do Parlamento não devem ser examinados senão por ele mesmo, e não
em outro Tribunal ou lugar algum”.

Trata-se de uma imunidade conferida aos parlamentares. Imunidade a qual, encontra-se prevista na Constituição
Federal ao teor do art. 53 “Os deputados e senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas
opiniões, palavras e votos”.

b) Petition of Rights (1628);


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c) Habeas Corpus Amendment Act (1679);

d) Corpo de Liberdades de Massachusetts (1641);

e) Forma de governo de Pensilvânia (1682).

Evolução Histórica (principais documentos)

- Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Assembleia Constituinte Francesa, 26/08/1789)

“Os representantes do povo francês, reunidos em Assembleia Nacional, tendo em vista que a ignorância, o
81
esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos
Governos, resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, a fim de que
esta declaração, sempre presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre permanentemente seus direitos
e seus deveres; (...)

Art. 1º. Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. As distinções sociais não podem ser
fundamentadas senão sobre a utilidade comum.

Art. 2º. A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem.
Esses direitos são: a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão.

Art. 16. Toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação dos
poderes, não tem constituição.

Assim, constituição seria o documento que assegura a separação dos poderes e garantias fundamentais.

Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia (12/06/1776)

“Artigo 1° - Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, têm direitos certos, essenciais e naturais
dos quais quando entram em sociedade não podem, pôr nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade:
tais são o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter
a felicidade e a segurança.”

Declaração de Independência dos Estados Unidos (04/07/1776)

- “(...) Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos os homens foram criados iguais,
foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis, que entre estes estão a vida, a liberdade e a busca da
felicidade.”
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A característica da universalidade é um ponto importante na construção dos D. Humanos, encontrando-se presente
em três documentos importantes: Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia; Declaração de
Independência dos Estados Unidos; Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Assembleia Constituinte
Francesa, 26/08/1789).

Gerações de D. Humanos

82

A partir do marco da evolução francesa, temos o surgimento das denominadas gerações. Em sequência, temos a
denominada 1º Geração de Direitos.

Corroborando ao exposto, preleciona a Profª Nathália Masson (Manual de Direito Constitucional, 2015, pág. 190):

O desenvolvimento dos direitos fundamentais não se deu em um mesmo e único momento histórico. De modo
vagaroso, no transcorrer de uma evolução histórico-social, enquanto consequência das conquistas políticas
angariadas, aos poucos, pelo homem, referidos direitos foram aparecendo e, gradativamente, disciplinados nos
textos constitucionais. Paulo Bonavides destacou-se entre os doutrinadores ao traçar um perfil histórico-temporal
desse desenrolar, reunindo os direitos em diferences grupos, denominados gerações.

A primeira geração é caracterizada pela prevalência de obrigações de não-fazer. O Estado deve se ausentar, de modo
a não interferir no desenvolvimento da vida dos indivíduos. São espécies de direitos dessa geração: liberdade e
igualdade formal.

Segundo a Profª Nathália Masson, os direitos de primeira geração importam na consagração de direitos civis e
políticos clássicos, essencialmente ligados ao valor liberdade (e enquanto desdobramentos deste: o direito à vida,
o direito à liberdade religiosa - também de crença, de locomoção, de reunião, de associação - o direito à
propriedade).

São direitos de cunho negativos, os quais ao lado dos direitos políticos clássicos formam os direitos de primeira
geração.

- Primeira Constituição e Positivação


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As primeiras constituições a subjetivar e positivar os direitos do Homem, dando-lhes concreção jurídico-
constitucional efetiva foram:

1) O Bill Of Rights da Constituição Americana, que engloba as 10 primeiras emendas, ratificadas em 1791
(proposta de James Madison, com influencia de Thomas Jefferson);
2) A Constituição do Império do Brasil, de 1824 (art. 179) e;
3) A Constituição da Bélgica de 1831.

Direitos de 2ª Geração
83
Nos direitos de segunda geração, o Estado possuirá obrigações de fazer, será o Estado de providências.

Os direitos de segunda geração, conforme preleciona a Profª Nathália Masson: São, usualmente, denominados
"direitos do bem-estar", uma vez que pretendem ofertar os meios materiais imprescindíveis para a efetivação dos
direitos individuais. Para tanto, exigem do Estado uma atuação positiva, um fazer (daí a identificação desses
direitos enquanto liberdade positivas), o que significa que sua realização depende da implementação de políticas
públicas estatais, do cumprimento de cerras prestações sociais por parte do Estado, tais como: saúde, educação,
trabalho, habitação, previdência e assistência social.

Caracteriza o Estado de bem-estar social.

Direitos de 3ª Geração

São direitos de titularidade difusa ou coletiva, e não meramente individual.

- II Guerra Mundial

Ao final desse processo, que se constituiu em um verdadeiro retrocesso em termos de D. Humanos, renasce a ideia
de D. Humanos no pós segunda guerra, com um sistema de proteção no plano internacional, para evitar que fatos
ocorridos na II Guerra, voltasse a acontecer.

A universalidade dos D. Humanos é no plano da titularidade. Por sua vez, também há titularidade no plano temporal
(deve ser reconhecido em todos os momentos históricos), e por fim, no plano cultural, os direitos humanos devem
estar presentes em todas as culturas do globo.

Planos da universalidade que se conjugam:

• Plano da titularidade
• Plano histórico
• Plano cultural
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- Dignidade da Pessoa Humana

Immanuel Kant, ao fazer o estudo da relação entre pessoa e coisa, fez a seguinte distinção:

Relação: Pessoa X Coisa

PESSOA COISA

É um fim em si mesmo. É um MEIO, um


instrumento de realizar a
Possui dignidade.
dignidade.
Deve ser dotada de 84
Possui um preço:
autonomia.
- econômico;
É insubstituível.
- afetivo.

Dignidade da Carta das Nações Unidas (Carta de São Francisco – 26.06.1945):

“Nós, os povos das Nações Unidas, resolvidos a preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra, que, por duas
vezes no espaço da nossa vida, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade, e a reafirmar a fé nos direitos
fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direitos dos homens e das
mulheres, assim como das nações grandes e pequenas (...)”.

Fases de implementação do Sistema Internacional (Fábio Konder Comparato):

1) Elaboração de uma Declaração Internacional de Direitos Humanos;


2) Elaboração de um Tratado ou Convenção Internacional de Direitos Humanos (posteriormente tivemos
um sistema internacional normativo);
3) Construção de mecanismos internacionais para sancionar violações aos direitos humanos (sistema
internacional sancionador).

O sistema internacional seria incorporado por meio de três fases.

1º FASE: Elaboração de uma Declaração Internacional de Direitos Humanos:

- Resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 10 de Dezembro de 1948;

- Corresponde à primeira fase da construção do sistema internacional de direitos humanos (a proclamação de uma
declaração solene);
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- A declaração afirma a dignidade da pessoa humana como fundamento dos direitos humanos e da sua
universalidade;

- Tecnicamente não é um tratado, é uma recomendação da ONU aos seus membros; e

- Integra o jus cogens (normas peremptórias, obrigatórias do direito internacional). Constitui-se obrigação oponível
à todos (erga omnes).

JUS COGENS

Tais normas cogentes de Direito Internacional são aquelas que contém valores considerados essenciais para a85
comunidade internacional, prevalecendo quando em choque com outras normas de Direito Internacional. O jus
cogens vem a ser o conjunto de normas internacionais insuscetíveis de serem derrogadas por outra norma que não
seja uma norma pertencente ao mesmo jus cogens (André de Carvalho Ramos).

Reconheceram o Jus Cogens

- Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados;

- o Estatuto de Roma (TPI);

- O Tribunal Internacional Penal da ex-lugoslávia;

- a Corte Interamericana de Direitos Humanos;

2ª FASE: surge em sequencia com vários tratados.

Sistemas Internacionais de Proteção aos DHs:

Sistemas de Proteção: sistema global e sistemas regionais.

- Sistema Global;
- Sistemas Regionais:
- Sistema Europeu
- Sistema Africano
- Sistema Interamericano
- Sistema Asiático (incipiente).

Temos a convivência de um sistema global e sistemas regionais, de forma simultânea.

Sistema Global
- Documentos GERAIS:
- Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948);
- Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966);
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- Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966);
- Declaração do Direito ao Desenvolvimento (1986);
- Declaração e Programa de Ação de Viena (1993).

Documentos ESPECÍFICOS:
- Convenção contra o genocídio (1948);
- Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951);
- Convenção sobre a Redução dos Casos de Apatridia (1961);
- Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de discriminação racial (1968);
- Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher (1979);
- Convenção contra a Tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes (1984);
- Convenção sobre os Direitos da criança (1989);
- Convenção da ONU sobre Direitos das Pessoas com Deficiência (2006) - Decreto nº 6.949/2009 (status de86
emenda à Constituição, na forma do art. 5º, § 3º da CF/88);
- Outros Tratados e Convenções internacionais contra violações de direitos humanos.

Principais documentos do Sistema Regional Interamericano:


- Declaração Americana dos Direitos e deveres do Homem (1948);
- Convenção Americana de Direitos Humanos (1969) (Pacto de San Jose da Costa Rica);
- Estatuto da Comissão Interamericana de Direitos Humanos;
- Estatuto da Corte Interamericana de Direitos Humanos (sua competência jurisdicional foi reconhecida pelo Brasil
pelo Decreto Legislativo n° 89, de 03/12/1998);
- Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985);
- Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais (1988) (Protocolo de San Salvador);
- Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher (1994) (Convenção de
Belém do Pará).

Obs.1: Atenção quanto ao estudo do Pacto São José.

Sistema Sancionador

Sendo a terceira fase de proteção dos D. Humanos

Sistema Sancionador no Plano Universal:

- Corte Internacional de Justiça da ONU (solução pacífica de controvérsias envolvendo Estado);


- Conselho de Segurança da ONU (sanções coletivas contra um Estado);
- Comissão de Direitos Humanos da ONU (relatórios);
- Comitês previstos em tratados (Comitê de Direitos Humanos, comitê contra a tortura, etc.);
- Tribunais “ad hoc” criados por convenções do Conselho de Segurança da ONU (ex-Iugoslávia, Ruanda);
- Tribunal Penal Internacional (responsabilidade pessoal).

Sistema Internacional Sancionador de violações aos Direitos Humanos:

- Acerca do Tribunal Penal Internacional, diz a CF/88:

- Art. 5º, § 4º: “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado
adesão.” (Incluído pela EC nº 45/2004); e

- ADCT, art. 7º: “Art. 7º. O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional de direitos humanos”.
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Desde a edição do texto constitucional originário, já se tinha uma disposição do poder constituinte originário no
sentido de que iria lutar pela criação de um tribunal internacional de direitos humanos.

Sistema Internacional Sancionador de violações aos D. Humanos


Plano do Sistema Interamericano:
- Comissão Interamericana de Direitos Humanos.
- Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Incidente de Deslocamento de Competência

A possibilidade de responsabilização no Brasil no sistema internacional de proteção aos direitos humanos é87
considerado um dos requisitos para o provimento do incidente de deslocamento de competência.

Art. 109. Compete aos juízes federais processar e julgar: V – As causas relativas a direitos humanos a que se refere
o §5º deste artigo.

Nesse mesmo sentido, preleciona Nathália Masson (Manual de D. Constitucional, 2016, pág. 957): Cumpre destacar
que, “nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de
assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o
Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o STJ, em qualquer fase do inquérito ou processo, o incidente de
deslocamento de competência (IDC) para a Justiça Federal”, conforme art. 109, § 5°, CF/88. Tal regra tem sido
denominada "federalização". Um exemplo: a tortura e homicídio praticados por grupos de extermínio. Nesse caso,
o Procurador-Geral da República pode suscitar o incidente no STJ objetivando o deslocamento da competência
para a Justiça Federal.

Cuidado! Será suscitado perante o STJ!!! Superior Tribunal de Justiça.

Para que o procedimento do IDC seja acolhido, alguns requisitos devem estar presentes, a saber:

(i) a existência de grave violação de direitos humanos;

(ii) o risco de responsabilização internacional decorrente do descumprimento de obrigações jurídicas


assumidas em tratados internacionais; e

(iii) incapacidade das autoridades locais em ofertar uma solução satisfatória;

O mecanismo sancionados dos direitos humanos é importante para a questão do IDC, previsto na Constituição
Federal.

Obs.1: Tema recorrente nas provas (IDC), razão pela qual merece um estudo com atenção, fazendo sua relação com
o sistema de proteção.
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Características dos D. Fundamentais

a) Historicidade: existem duas visões sobre a historicidade: 1ª visão – visão de que existem direitos que são
comuns as histórias das diversas sociedades (existe sempre um núcleo de direito que está presente em todas
as sociedades); 2ª visão – visão evolucionista: os direitos fundamentais seriam históricos em decorrência
de que no curso da historia novos direitos fundamentais surgem, e os direitos fundamentais clássicos seriam
aperfeiçoados. Surgem e evoluem no curso da historia.

São dotados de caráter histórico-evolutivo. Os direitos fundamentais não são dados pela natureza, mas são
construídos na evolução da sociedade.
88
Exemplo: “Novo Direito Fundamental” – Finlândia – direito fundamental ao acesso à
internet.(http://www.jn.pt/inovacao/interior/banda-larga-e-direito-fundamental-na-finlandia-
1609077.html): Banda Larga é direito fundamental na Finlândia.

b) Inalienabilidade; (indisponibilidade): os direitos fundamentais são instransferiveis, inegociáveis, fora do


comercio, não tem conteúdo jurídico patrimonial. O titular do direito fundamentar não pode comercializar
os direitos fundamentais.

Fundamento: dignidade da pessoa humana

Direitos fundamentais não são passíveis de alienação, deles não se pode dispor, tampouco prescrevem.
Inalienabilidade é característica que exclui quaisquer atos de disposição, quer material - destruição física do bem
-, quer jurídica - renúncia, compra e venda ou doação. Deste modo, um indivíduo, tendo em conta a proteção que
recai sob sua integridade física, não pode vender parte do seu corpo ou dispor de uma função vital, tampouco
mutilar-se voluntariamente. Ressalte-se que, como a indisponibilidade justifica-se pela proteção que se deva dar à
dignidade da pessoa humana, nem todos os direitos fundamentais devem ser interpretados como indisponíveis.
Indisponíveis seriam tão somente os direitos que intentam preservar a vida biológica - sem a qual não há substrato
físico para o desenvolvimento da dignidade - ou que visam resguardar as condições ordinárias de sai'.1de física e
mental, assim como a liberdade de tomar decisões sem coerção externa. (Nathália Masson, Manual de D.
Constitucional, 2016).

Constituição Federal, Art. 199, §4º - a lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de
órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta,
processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.

Obs.: Exceção - Direito à imagem, é possível permitir o seu uso, o que é vedado, todavia, a transferência da
titularidade permanente do direito à imagem, por exemplo, em propagandas.

c) Personalidade;

d) Imprescritibilidade: não se perde determinado direito fundamental pelo decurso do tempo em razão de seu
não exercício.
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O Profº José Afonso da Silva ensina que a prescrição atinge direitos de cunho patrimoniais comuns, não incide
sobre direitos fundamentais personalíssimos.

e) Irrenunciabilidade: não se pode renunciar um direito fundamental.

Obs.: Embora o individuo não possa renunciar direitos fundamentais, ele pode optar voluntariamente pelo seu
não exercício, por exemplo, ao aceitar ficar confinado na casa do BBB, opta de forma voluntária a não exercer
com plenitude seu direito de ir e vir. Destaca-se, porém, que deve ser possível sempre o exercício voluntário em
sentido contrário, razão pela qual a opção de sair da casa e do jogo, é possível, de modo que as portas devem
ficar abertas, caso o participante queira sair.
89
f) Constitucionalização: os direitos humanos e fundamentais devem ser positivados no corpo constitucional,
integrem a Constituição.

Diferença: constitucionalização e fundamentalização.

Constitucionalização Fundamentalização
É a previsão do direito na Constituição Formal. É a consideração de que o direito é um direito
fundamental, espera-se que ele esteja escrito na
Constituição, mas não é indispensável que ele esteja
na Constituição.
(Bloco de constitucionalidade).

g) Inviolabilidade: os direitos fundamentais devem ser obrigatoriamente observados pelas leis


infraconstitucionais, pelos agentes do poder público (devem agir em conformidade com os direitos
fundamentais), e devem ainda ser observados pelos particulares – eficácia horizontal dos direitos
fundamentais.

h) Vinculação aos poderes públicos;

i) Aplicação imediata: os direitos fundamentais devem possuir a máxima aplicabilidade possível.

A título de exemplificação mencionamos o Título II da CF/88: "Dos Direitos e Garantias Fundamentais"; e


o art. 5º, §1º dispõe que “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata”. Isso significa que, sempre que possível (não depender de regulamentação – como o direito a greve)
os direitos fundamentais serão aplicados.

j) Limitabilidade (relatividade): O exercício dos direitos individuais, não raro, acarreta conflitos com outros
direitos constitucionalmente resguardados, dada a circunstância de nenhum direito ser absoluto ou prevalecer
perante os demais em abstrato.

Os direitos fundamentais podem sofrer limitações em face de outros direitos fundamentais contrapostos.

STF: OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TEM CARÁTER ABSOLUTO: Não há, no
sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões
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de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio da convivência das liberdades legitimam,
ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas
individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição (,,,) pois
nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos
e garantias de terceiros (STF, MS 23.452, RJ 16-9-1999).

Obs.: nem mesmo o direito à vida tem natureza absoluta, isto porque existe no mundo jurídico o instituto da
legítima defesa e a possibilidade da pena de morte, em caso de guerra declarada.

Para Bobbio, existiria dois direitos absolutos: direito de não ser escravizado e de não ser submetido à tortura.
90
k) Indivisibilidade e interdependência: os direitos civis e políticos são indivisíveis em relação aos direitos
econômicos, sociais e culturais, pois há uma interdependência entre todos esses direitos.

l) Não taxatividade: os direitos fundamentais não se esgotam em um rol previsto na Constituição. Trata-se,
em verdade, o art. 5º da CF de um rol exemplificativo expresso.

- Cláusula da inesgotabilidade: os direitos fundamentais não se esgotam em um rol expresso.

Os direitos fundamentais expressos na Constituição NÃO excluem outros direitos fundamentais implícitos.

Não taxatividade e Direito Fundamental à busca da Felicidade no STF:

“Tenho por fundamental, ainda, (...) o reconhecimento de que assiste, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à
busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma idéia-
força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. (...)” (RE 477554/MG, Rel. Min. Celso de
Mello, j. em 01/07/2011). - Vide ainda: ADI 3.300-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello; STA 223-AgR/PE, Rel. p/
o acórdão Min. Celso de Mello.

Obs.: Não é o direito a felicidade, pois é inviável. É o direito a busca da felicidade no sentido que as pessoas devem
ter os instrumentos mínimos para se lançar na busca da felicidade pessoal, não pode privar as pessoas de buscar a
sua felicidade. Além de direitos fundamentais implícitos, existem também direitos fundamentais previstos em
tratados internacionais decorrentes de compromissos assumidos pelo Brasil perante a comunidade internacional.

m) Proibição de retrocesso social: trata-se da vedação ao retrocesso social. Uma vez reconhecido, os direitos
fundamentais não poderiam ser excluídos para se evitar o retrocesso. Também denominado de EFEITO
CLIQUET.

Segundo Nathália Masson, corresponde ao princípio que visa impedir a edição de qualquer medida tendente
a revogar ou reduzir os direitos sociais já regulamentados e efetivados, sem que haja a criação de algum
outro mecanismo alternativo apto a compensar a anulação dos benefícios já conquistados.

n) Concorrência:
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O princípio da livre concorrência dos direitos fundamentais preleciona que os direitos fundamentais devem
conviver entre si. Um, complementando ao outro e, que diante de qualquer conflito, o intérprete deverá
pautar-se na necessidade de conciliá-los, em busca da máxima efetivação destes direitos tão importantes.

o) Universalidade

Segundo Nathália Masson (2016) Esta característica aponta a existência de um núcleo mínimo de direitos que deve
estar presente em todo lugar e para todas as pessoas, independentemente da condição jurídica, ou do local onde se
encontra o sujeito - porquanto a mera condição de ser humano é suficiente para a titularização. É, pois, relacionada
à titularidade, e preceitua serem detentores dos direitos fundamentais toda a coletividade, numa definição que, a
princípio, não admire discriminação de qualquer espécie e abarca rodos os indivíduos, independente da
nacionalidade, raça, gênero ou outros atributos.
91
É possível identificar a universalidade em quatro planos:

1) Plano da Titularidade (amplitude subjetiva);

2) Plano Temporal (amplitude atemporal): Os direitos fundamentais estão presentes em todas às épocas da
história.

3) Plano Cultural: estão presentes em todas as culturas.

4) Plano da Vinculação.

*Universalidade de chegada x Universalidade de partida (propõe no inicio da conversa, desde a partida há uma
universidade dos direitos fundamentais na linha universal). Já está definido no início o que é a universalidade. Por
sua vez, a universalidade de chegada – se busca atingir uma síntese do que seja universal de direitos humanos, após
o processo de dialogo cultural, e não antes.

Perspectivas dos Direitos Fundamentais

a) Perspectiva (ou dimensão) subjetiva;


b) Perspectiva (ou dimensão) objetiva;

Entende os direitos fundamentais, como verdadeiros direitos subjetivos, ligados a faculdade do particular. Para além
da perspectiva subjetiva, os direitos fundamentais possui ainda uma perspectiva objetiva (não exclui a subjetiva)
agrega-se a perspectiva subjetiva e corresponde a valores e finalidades que se dirigem ao poder público e ao
particular.

Perspectiva Subjetiva X Perspectiva Objetiva

Perspectiva (ou dimensão) objetiva dos direitos fundamentais

- Daniel Sarmento:
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- “A dimensão objetiva dos direitos fundamentais liga-se ao reconhecimento de que tais direitos, além de
imporem certas prestações aos poderes estatais, consagram também os valores mais importantes em uma
comunidade política”.

São diretrizes obrigatórias para o poder público e para os particulares.

Servem ainda, como vetores interpretativos de todo sistema normativo, principalmente, nas decisões judiciais de
controle de constitucionalidade.

Segundo Nathália Masson (Manual de D. Constitucional, 2016, pág. 197): A doutrina brasileira, afinada com a92
tradição europeia, classifica os direitos fundamentais a partir de dupla perspectiva, uma subjetiva e outra objetiva,
significando que referidos direitos são, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem
constitucional objetiva.

Eficácia dos Direitos Fundamentais

- Eficácia Vertical e Eficácia Horizontal

Esquematizando

a) Eficácia Vertical

Estado

Particular

b) Eficácia Horizontal

Particular Particular

Obs.: Trata-se da incidência e observância dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares. As eficácias
podem ser aplicadas simultaneamente.
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Nesse sentido, explica Nathália Masson (Manual de D. Constitucional, 2016, pág. 201): O Direito Constitucional
contemporâneo vem reconhecendo a expansão da eficácia dos direitos fundamentais para abarcar, também, as
relações privadas. Essa tendência, cujas discussões se iniciaram na Alemanha, explicita a potencialidade dos
direitos fundamentais de produzirem efeitos não exclusivamente numa perspectiva vertical (do particular frente ao
Estado), mas também numa ótica horizontal (entre particulares) - a metáfora vertical/horizontal justifica-se em
razão da leitura que se faz da arquitetura jurídico-social dos pólos contrapostos: o particular seria a parte
enfraquecida perante o Estado forte, poderoso e opressor, daí a ideia de subordinação, de aplicação verticalizadade
direitos; noutro giro, entre particulares, o confronto de interesses se daria num plano horizontal, a partir de uma
relação de coordenação, porque entre indivíduos que se situam (ao menos em tese) de modo similar/equilibrado na93
estrutura de forças do ordenamento.

A Constituição Federal, ao teor do seu capítulo I do Título II, consagra “Dos direitos e DEVERES individuais e
coletivos”.

Os deveres correspondem a perspectiva objetiva.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, por sua vez, ao teor do art. 29, consagra que “toda pessoa tem
DEVERES para com a comunidade”.

Constituição Federal:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a
colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania
e sua qualificação para o trabalho.

Denota-se da leitura do texto constitucional, que a família também possui deveres com relação a educação.

Por outro lado, proclama o art. 225:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para
as presentes e futuras gerações.

Denota-se que não somente o Poder Público, como também a coletividade, possuem deveres de preservar o meio
ambiente. (Obrigação com a preservação ao meio ambiente ecologicamente equilibrado): o individuo como credor
e dever desse direito fundamental.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
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dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma
de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda
Constitucional nº 65, de 2010).

Aplicabilidade dos Direitos Fundamentais

Em relação à aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações privadas há 3 posições:

1) Direitos fundamentais não se aplicam às relações privadas, sendo exigíveis apenas do Estado; trata-se de uma
posição que nega a existência de direitos fundamentais na relação entre particualares.
94
2) Direitos fundamentais aplicam-se às relações privadas indiretamente, através do legislador e da lei comum;
defende que as relações devem obedecer os direitos fundamentais, porém indiretamente.

3) Direitos fundamentais aplicam-se às relações privadas diretamente (sem necessidade do legislador ordinário).

 Doutrina e Jurisprudência seguem o entendimento difundido na terceira corrente.

Daniel Sarmento:

- “(...) é possível concluir que, mesmo sem entrar na discussão das teses jurídicas sobre a forma de vinculação dos
particulares aos direitos fundamentais, a jurisprudência brasileira vem aplicando diretamente os direitos individuais
consagrados na Constituição na resolução de litígios privados.”.

Aplicação de Direitos Fundamentais nas Relações Privadas | Jurisprudência

“O Supremo Tribunal Federal já possui histórico identificável de uma jurisdição constitucional voltada para a
aplicação desses direitos às relações privadas.” (STF, Min. Gilmar Mendes, RE 201.819/RJ)

Aplicação direta do direito fundamental – intimidade – nas relações privadas:

No RE n° 160.222-RJ (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 01/09/1995), discutiu-se se cometeria o crime de


constrangimento ilegal o gerente que exige das empregadas de certa indústria de lingeries o cumprimento de cláusula
constante nos contratos individuais de trabalho, segundo a qual, elas deveriam se submeter a revistas íntimas, sob
ameaça de dispensa.

No RE n° 158.215-RS (Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 07/06/1996), a Segunda Turma preconizou a incidência
direta dos direitos fundamentais sobre relações entre particulares. Tratava-se da hipótese de um membro expulso de
cooperativa sem o atendimento da garantia do contraditório e da ampla defesa no âmago do devido processo legal.
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No RE nº 161.243-DF (Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 19/12/1997), o Tribunal não admitiu que a invocação do
princípio da autonomia fosse argumento legítimo para discriminar, nacionais de estrangeiros, no que concerne à
percepção de benefícios constantes no estatuto pessoal de determinada empresa.

“I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos
fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas
relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais
assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também
à proteção dos particulares em face dos poderes privados.” (RE nº 201.819/RJ).
95

Obs.1: Eficácia diagonal dos Direitos Fundamentais

Trata-se de uma eficácia que é um meio termo. É uma relação entre particulares, mas onde não há uma igualdade
fática. Consiste na aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares, nas quais há uma situação de
flagrante desigualdade fática. Ex.: relações trabalhistas.

Esquematizando

• Eficácia VERTICAL: Consiste na aplicação dos direitos fundamentais às relações entre Estado e
particulares. Relação de subordinação que o particular tem com o Estado. Quando os direitos fundamentais
foram criados, eles eram aplicados somente a essa relação, para proteger os particulares do arbítrio do Estado.

• Eficácia HORIZONTAL: Posteriormente, surgiu a eficácia horizontal, também denominada de “Eficácia


Externa” ou “Eficácia em Relação a Terceiros”, ou “Eficácia Privada”. Consiste na aplicação dos direitos
fundamentais às relações entre os próprios particulares.

• Eficácia DIAGONAL: uma eficácia que é um meio termo. É uma relação entre particulares, mas onde não
há uma igualdade fática.
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DIREITO CONSTITUCIONAL I

Conteúdo 07:

Teoria dos Quatros Status

Desenvolvida em fins do séc. XIX por Georg Jellinek (Sistema dos Direitos Subjetivos Públicos) aponta quatro
status (situações jurídicas) do indivíduo perante o Estado.

Segundo Georg Jellinek para a Teoria dos Quatros Status, podem ser:

1) Status passivo (status subkectionis): significa que o individuo pode se encontrar em uma situação de
96
subordinação em relação ao Poder Público, possuindo deveres face ao Estado (obrigações e imposições,
por exemplo: imposição do serviço militar obrigatório).
A subordinação poderá ainda, ser geral ou especial.
2) Status ativo (status activus): o individuo pode participar nas decisões políticas, o que se relaciona com os
direitos fundamentais de participação política.
3) Status negativo (status libertartis): existe uma esfera de liberdade do indivíduo que deve ser respeitada pelo
Estado. Trata-se de uma esfera especialmente protegida, não devendo o Estado interferir nessa esfera de
liberdade, em razão desse o indivíduo pode exigir do Estado uma abstenção (postura negativa, ou seja, um
não fazer).
4) Status positivo (status civitatis): situação jurídica na qual o individuo pode exigir do Estado uma atuação,
relaciona-se com direitos a prestações – ações concretas para viabilizar a aplicação de determinados direitos,
por exemplo, direito à educação, direito à saúde.

(Manual de D. Constitucional, Nathália Masson).

Espécies de Direitos Fundamentais


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a) Direitos de Defesa (stautus negativo): o individuo pode exigir do Estado um não fazer. Esses direitos já
estavam presentes nos direitos de primeira geração.
b) Direitos a prestações (status positivo): o individuo pode exigir do individuo uma determinada prestação. Ex.:
Direito à educação e saúde.
c) Direitos de participação (status ativo) direito que o individuo possui de participar da vida política.
Relaciona-se com o status ativo da teoria do Jellinek.

Funções exercidas pelos D. Fundamentais

a) Funções de Defesa (ou de liberdade): significa que os direitos fundamentais evitam abuso por parte do
Estado. Estado compelido a uma atuação negativa (não abusar de seu poder), possui relação intima com os97
direitos de defesa. Ex.: A prisão somente será possível nas hipóteses previstas e admitidas pelo sistema
jurídico.
b) Funções de Prestação: os direitos fundamentais servem para exigir do Estado uma atuação voltada ao
cumprimento de prestações normativas e materiais, voltadas à concretização dos direitos fundamentais por
meio das políticas públicas. Ex.: Estado deve prestar educação.

c) Funções de Prestação perante Terceiros: o Estado, embora não esteja na relação entre particulares, de modo
indireto, fica na posição de garantidor da não violação, por parte de terceiros, dos direitos fundamentais.

*Princípio da proibição da proteção deficiente do Estado: o Estado deve fazer a proteção eficiente dos Direitos
Fundamentais. (HC 104.410, Min. Gilmar Mendes).

Por força do princípio da proibição de proteção deficiente nem a lei nem o Estado pode apresentar insuficiência
em relação à tutela dos direitos fundamentais, ou seja, ele cria um dever de proteção para o Estado (ou seja: para
o legislador e para o juiz) que não pode abrir mão dos mecanismos de tutela, incluindo-se os de natureza penal,
para assegurar a proteção de um direito fundamental. (Luiz Flávio Gomes).

*Mandados de Criminalização: ordens explícitas para que sejam criminalizadas determinadas violações à direitos
fundamentais.

(Obs.: Tema tratado de forma aprofundado no Manual Caseiro de D. Penal).

Exemplos de mandados de criminalização na CF 88:

Art. 5º, XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos
termos da lei.

A norma constitucional em comento ordena que o legislador tipifique a conduta de racismo, conferindo a este
tratamento mais severo, sendo o mesmo inafiançável e imprescritível.
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Art. 5º, XLIII – a lei considerara crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crime hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

d) Funções de Não-discriminação: os direitos fundamentais deve promover a igualdade material.

Não-discriminação e função contramajoritária do STF:

A função contramajoritária do STF é ligada “ao relevantíssimo papel que compete a esta Suprema Corte exercer no
plano da jurisdição das liberdades: o de órgão investido do poder e da responsabilidade institucional de proteger as
minorias contra eventuais excessos da maioria ou, ainda, contra omissões que, imputáveis aos grupos majoritários,
98
tornem-se lesivas, em face da inércia do Estado, aos direitos daqueles que sofrem os efeitos perversos do preconceito,
da discriminação e da exclusão jurídica”, (...) como, por exemplo, “grupos minoritários expostos a situações de
vulnerabilidade jurídica, social, econômica ou política e que, por efeito de tal condição, tornam-se objeto de
intolerância, de perseguição, de discriminação e de injusta exclusão”, a exemplo do que ocorre no caso das situações
que envolvem uniões homoafetivas (RE 477554/MG, Rel. Min. Celso de Mello, 01/07/2011).

Classificações dos Direitos Fundamentais

1. Quanto ao conteúdo:
a) Direitos fundamentais meramente formais: são aqueles que estão escritos na Constituição como sendo direito
fundamental. Destaca-se, o rol expresso dos direitos fundamentais não esgotam os todos os referidos (cláusula
da inesgotabilidade).

b) Direitos fundamentais materiais: são direitos fundamentais que independentemente de serem também
direitos fundamentais formais, são direitos estritamente vinculados a dignidade da pessoa humana.
- Vinculação com a dignidade da pessoa humana.

2. Classificação do Ruy Barbosa (faz distinção entre os direitos e garantias)


a) Direitos: são disposições declaratórias, bens da vida que a Constituição protege.
Ex.: Liberdade ambulatorial.
b) Garantias: são disposições assecuratórias, ou seja, disposições que visam assegurar direitos declarados no
ordenamento jurídico.
Ex.: Habeas Corpus (remédio processual constitucional – para assegurar determinado direito).
3. Classificação Formal da Constituição
a) Direitos individuais - art. 5º;
b) Direitos coletivos - art. 5º;
c) Direitos sociais - arts. 6º, 193 e ss.;
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d) Direitos à nacionalidade - art. 12; e

e) Direitos políticos - arts. 14 a 17.

Nesta perspectiva, ensina a Professora Nathália Masson (Manual de D. Constitucional, pág. 203, 2016):

• Direitos e deveres individuais e coletivos: são aqueles destinados à proteção não dos indivíduos (direitos
individuais), mas também dos diferentes grupos sociais (coletivos); estão estritamente vinculados ao conceito
de pessoa humana e da sua própria personalidade (a vida, a liberdade, a honra, a dignidade);
• Direitos sociais: têm por finalidade a melhoria das condições de vida dos hipossuflcientes, objetivando a
99
concretização da igualdade social;
• Direito de nacionalidade: enquanto vínculo jurídico político que explicita a ligação entre um indivíduo e
determinado Estado, a nacionalidade apresenta-se como direito básico que capacitará o indivíduo a exigir
proteção do Estado e o sujeitará ao cumprimento de alguns deveres;
• Direitos políticos: são os que conferem ao indivíduo os atributos da cidadania e permitem que ele exerça,
de forma livre e consciente, os mais diversos atos que compõe seu direito de participação nos negócios
políticos elo Estado;
• Dos partidos políticos: organização do instrumento necessário para concretizar o sistema representativo.

Gerações dos Direitos Fundamentais

A referida classificação leva em consideração o momento histórico em que os direitos fundamentais foram
inaugurados no contexto histórico. As gerações dos direitos fundamentais acompanham a evolução dos direitos
fundamentais.

A ideia de “gerações” de direitos fundamentais foi desenvolvida por quem?

- Karel Vasak:

Em texto publicado em 1977; e

Em palestra proferida em 1979, no Instituto Internacional dos Direitos do Homem, em Estrasburgo: “Pelos Direitos
Humanos da Terceira Geração: os Direitos de Solidariedade”.

A doutrina costuma relacionar as três gerações de direitos humanos ao ideário da Revolução Francesa:

1ª Geração Liberdade;

2ª Geração Igualdade;

3ª Geração Fraternidade ou solidariedade.

1ª Geração de Direitos Fundamentais:


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Final do séc. XVIII;

O que se desejava como essencial a dignidade da pessoa humana era a abstenção do Estado na interferência na esfera
privada do cidadão. Nessa geração, o Estado deve deixar o individuo e a sociedade livre, da qual decorre a ideia de
“liberdade” da 1ª geração.

Estado liberal ou Estado mínimo: aquele que interfere o mínimo possível nas relações sociais e econômicas.

Estão relacionados ao status negativo.

Os direitos de primeira geração são os responsáveis por inaugurar, no final do século XVIII e início do século XIX,
o constitucionalismo ocidental, e importam na consagração de direitos civis e políticos clássicos, essencialmente100
ligados ao valor liberdade (e enquanto desdobramentos deste: o direito à vida, o direito à liberdade religiosa - também
de crença, de locomoção, de reunião, de associação - o direito à propriedade, à participação política, à inviolabilidade
de domicílio e segredo de correspondência). (Nathália Masson, Manual de D. Constitucional, 2016).

2ª Geração de Direitos Fundamentais:

Início do séc. XX;

A ideia de que o Estado não deveria interferir nas relações sociais e econômicas não é mais a predominante. Na
segunda geração já se passa a exigir uma atuação estatal. O Estado não pode deixar os integrantes da sociedade
desassistidos, de modo que, o Estado liberal passa o “Estado de bem-estar social”: estado da providência.

Já os direitos de segunda geração - normalmente traduzidos enquanto direitos econômicos, sociais e culturais -
acentuam o princípio da igualdade entre os homens (igualdade material). São, usualmente, denominados "direitos
do bem-estar", uma vez que pretendem ofertar os meios materiais imprescindíveis para a efetivação dos direitos
individuais. Para tanto, exigem do Estado uma atuação positiva, um fazer (daí a identificação desses direitos
enquanto liberdade positivas), o que significa que sua realização depende da implementação de políticas públicas
estatais, do cumprimento de cerras prestações sociais por parte do Estado, tais como: saúde, educação, trabalho,
habitação, previdência e assistência social. (Nathália Masson, Manual de D. Constitucional, 2016).

3ª Geração de Direitos Fundamentais:

Nos direitos de terceira geração a titularidade é coletiva, ao contrário da primeira e segunda geração.

Titularidade: coletiva ou difusa, por exemplo, direito ao meio ambiente, direito a preservação ao patrimônio público.
Denota-se que são direitos relacionados a coletividade.

- Fraternidade ou solidariedade.
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Nesta apareceram os direitos de fraternidade ou solidariedade que englobam, dentre outros, os direitos ao
desenvolvimento, ao progresso, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à autodeterminação dos povos, à
propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, à qualidade de vida, os direitos do consumidor e da infância
e juventude. Em síntese, são direitos que não se ocupam da proteção a interesses individuais, ao contrário, são
direitos atribuídos genericamente a rodas as formações sociais, pois buscam tutelar interesses de titularidade coletiva
ou difusa, que dizem respeito ao gênero humano. É, pois, a terceira geração dos direitos fundamentais que estabelece
os direitos "transindividuais", também denominados coletivos - nos quais a titularidade não pertence ao homem
individualmente considerado, mas a coletividade como um todo. (Nathália Masson, Manual de D. Constitucional,
2016). 101

Obs.: Doutrina moderna denomina “as gerações” de dimensões, posto que uma geração não substituiria a outra, mas
são cumulativas.

4º Dimensão: direitos relacionados a democracia direta – direitos resultantes da globalização.

4ª Geração para Paulo Bonavides:

A globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos da quarta geração, que, aliás,
correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social. São Direitos da quarta geração o direito
à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade
aberta para o futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano
de todas as relações de convivência.

Nesta seriam consagrados os direitos - como, por exemplo, à democracia, à informação e ao pluralismo - dos quais
dependerá a concretização da sociedade aberra do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual
parece o mundo inclinar-se no plano de rodas as relações de convivência. (Nathália Masson, Manual de D.
Constitucional, 2016).

Para outros autores:

Os direitos fundamentais de 4ª geração estaria relacionados aos: a) direitos das minorias; b) direitos vinculados à
Biotecnologia; c) direitos intergeracionais, especial a uma vida saudável.

Direitos intergeracionais e CF de 88

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as
presentes e futuras gerações.
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Para a visão de Paulo Bonavides, a 5ª geração é marcada pela paz social.

Bens que são Patrimônio da humanidade, de todos os povos:

Patrimônio da Humanidade:

Convenção para a Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural da Organização das Nações Unidas para a
Educação, a Ciência e a Cultura – UNESCO (Paris, 1972):

Há determinados bens que não é patrimônio de uma coletividade, individuo, mas da humanidade (interesse que
transcende o interesse de seu domínio). 102

1. Bens culturais;
a) Materiais;
b) Imateriais (Convenção do Patrimônio Cultural Imaterial de 2003);
2. Bens naturais

Os animais podem ser titulares de direitos? CF/88: “Art. 225. (...) § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito
[ao meio ambiente ecologicamente equilibrado], incumbe ao Poder Público: (…) VII - proteger a fauna e a flora,
vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies
ou submetam os animais a crueldade.

Trata-se de D. Humano vinculado a terceira geração.

(...) BRIGA DE GALOS (...) MEIO AMBIENTE – DIREITO À PRESERVAÇÃO DE SUA INTEGRIDADE (CF,
ART. 225) PRERROGATIVA QUALIFICADA PELO SEU CARÁTER DE METAINDIVIDUALIDADE –
DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO (OU NOVISSIMA DIMENSÃO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA
SOLIDARIEDADE (...). (ADI 1856).

A natureza pode ser titular de direitos fundamentais? Em uma visão ecocêntrica – ecologia como centro, a natureza
poderia ser titular de direitos.

“Art. 71. La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete
integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos
evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de
los derechos de la naturaleza.”

*Estado de Coisas Inconstitucional: vinculada a uma ampla violação dos D. Fundamentais, referido “estado” foi
tratado pela primeira vez em uma decisão da Corte Constitucional da Colômbia.
MANUAL CASEIRO
Caracterização do Estado de Coisas inconstitucional

1. Violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais;


2. Inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura;
3. Transgressões que exigem a atuação não apenas de um órgão, mas sim de uma pluralidade de autoridades.

STF – ADPF 347: reconheceu o Estado de coisa inconstitucional pela ampla violação aos direitos fundamentais no
sistema carcerário brasileiro.

INFORMATIVO, 798 STF


103
O Estado de Coisas Inconstitucional ocorre quando verifica-se a existência de um quadro de violação generalizada
e sistêmica de direitos fundamentais, causado pela inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades
públicas em modificar a conjuntura, de modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público e
a atuação de uma pluralidade de autoridades podem modificar a situação inconstitucional.
O STF reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro vive um "Estado de Coisas Inconstitucional", com uma
violação generalizada de direitos fundamentais dos presos. As penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios
acabam sendo penas cruéis e desumanas.
Vale ressaltar que a responsabilidade por essa situação deve ser atribuída aos três Poderes (Legislativo, Executivo e
Judiciário), tanto da União como dos Estados-Membros e do Distrito Federal.
A ausência de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias eficazes representa uma verdadeira "falha
estrutural" que gera ofensa aos direitos dos presos, além da perpetuação e do agravamento da situação.
Assim, cabe ao STF o papel de retirar os demais poderes da inércia, coordenar ações visando a resolver o problema
e monitorar os resultados alcançados.
Diante disso, o STF, em ADPF, concedeu parcialmente medida cautelar determinando que:
• juízes e Tribunais de todo o país implementem, no prazo máximo de 90 dias, a audiência de custódia;
• a União libere, sem qualquer tipo de limitação, o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização
na finalidade para a qual foi criado, proibindo a realização de novos contingenciamentos.
Na ADPF havia outros pedidos, mas estes foram indeferidos, pelo menos na análise da medida cautelar.
STF. Plenário. ADPF 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9/9/2015 (Info 798).

Limitações dos Direitos Fundamentais

Há diferença entre:

a) Delimitação do âmbito de proteção de um direito fundamental:

O âmbito de proteção de um direito fundamental pode ser delimitado pela própria constituição; ou pelo legislador
ordinário, por delegação do constituinte (atividade de “conformação” ou de “regulação”).

A própria constituição já delimita o âmbito de proteção ao direito de educação, poderá ainda a Constituição anunciar
o direito fundamental e conferir por delegação ao legislador ordinário o poder de limitar o direito fundamental,
observando-se a razoabilidade.

b) Limitação (restrição) de um direito fundamental:

Teorias acerca das restricoes aos DF’S


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Teoria Interna – os limites aos direitos fundamentais são “imanentes” aos mesmos, ou seja, os direitos fundamentais
já nascem com essas limitações, são limites “desde sempre” ou “desde dentro”; e

Teoria Externa – os limites aos direitos fundamentais são externos a eles,

As referidas restrições podem ser feitas pela própria Constituição ou pelo legislador ordinário.

Quando a restrição é feita pelo legislador ordinário, fala-se em reserva legal de índole restritiva.

Possibilidades de limitação (restrição):


104
1) Pela própria Constituição:
a) Por outros direitos fundamentais;
b) Por situações excepcionais (estado de defesa, estado de sítio);
c) Pela própria norma definidora do direito fundamental:
Restrição imediata (direta);
Restrição mediata (indireta, por meio de reserva legal restritiva).

2) Pelo legislador ordinário (autorizado pela Constituição, na forma de reserva legal restritiva).

- Limitações pela própria Constituição

A Constituição Federal prevê vários direitos fundamentais, e em decorrência dessa pluralidade de direitos, que
poderá vim a ocasionar conflitos entre si, poderá o constituinte limitar o gozo de um deles em detrimento de outro.

Exemplo: liberdade de imprensa x direito a intimidade e vida privada.

Art. 5º, IV: é livre a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma,
processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observados o disposto nesta Constituição.

Haverá restrições previstas na própria constituição, decorrentes de outros direitos fundamentais.

Art. 5º. V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral
ou à imagem.

Art. 5º, X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

A análise da limitação será feita de acordo com o caso concreto, por meio de ponderação, para se certificar qual
deles irá ceder mais.

- Limitações dos direitos fundamentais em virtude de situações excepcionais


MANUAL CASEIRO
Nesse caso, os direitos fundamentais são limitados em virtude de determinados “estados” graves, por exemplo,
estado de defesa e estado de sítio (regimes excepcionais).

a) Restrição diante do Estado de Defesa

Art. 136. (...) § 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as
áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as
seguintes: I - restrições aos direitos de: a) reunião, ainda que exercida no seio das associações; b) sigilo de
correspondência; c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; (…).

b) Restrição diante do estado de sítio


105
Art. 138. O decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias
constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das
medidas específicas e as áreas abrangidas.

- Limitação pela própria norma definidora que positiva o direito fundamental

A restrição é realizada pela própria que contempla o direito fundamental, e poderá ser imediata (direta): aquela
estabelecida diretamente pela norma constitucional ou mediata (indireta): a norma constitucional estabelec(ma
reserva legal de índole restritiva.

Exemplo:

Art. 5º, IV: é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.

Art. 5º, XV: é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz (...).

Art. 5º, XVI: “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente
de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas
exigido prévio aviso à autoridade competente”.

Restrição Mediata (ou indireta)

É a hipótese em que a Constituição autoriza que a legislação ordinária restrinja o alcance de um direito fundamental,
estabelecendo um reserva de lei restritiva, que pode ser de duas espécies:

a) Reserva (ou restrição) legal simples: a Constituição exige apenas que determinada restrição esteja prevista
em lei, não havendo nenhuma restrição quanto ao conteúdo, havendo uma “ampla” liberdade ao legislador.

Exemplos:

Art. 5º, VII: é assegurado, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de
internação coletiva; e
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Art. 5º, XXVII: aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras,
transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.

b) Reserva (ou restrição) legal qualificada: situação na qual além de autorizar que o legislador faça a restrição,
é fixada as condições e finalidades que devem ser perquiridas. A Constituição já faz um tipo de restrição a
atividade do legislador.

Exemplo:

Art. 5º, XII: é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações106
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer (RESERVA
LEGAL SIMPLES) para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (RESERVA LEGAL
QUALIFICADA).

Art. 5º, XIII: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais
que a lei estabelecer.

Assim:

As reservas legais qualificadas têm como característica o fato de a constituição aclama a intervenção em
determinado direito fundamental e, ao mesmo tempo, dita as condições especiais de tais intervenções (v.g. CF/88,
art. 5º, XIII). Já as reservas legais simples não trazem essa segunda qualificação, limitando-se em determinar que
o legislador regulamente o direito em questão conforme suas perspectivas, desde que legitimadas pela própria
constituição (v.g. CF/88, art. 5º, VI).

Atividade legislativa restritiva implícita

Além das situações nas quais a Constituição já prevê expressamente que o legislador ordinário pode fazer restrições,
existe ainda a possibilidade implícita do legislador ordinário limitar ou restringir direitos fundamentais.

É permitida através da denominada “cláusula de reserva legal subsidiária”.

Art. 5º, II, da CF/88: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Gilmar Mendes – Cláusula de Reseva Legal X Abusos

A reserva legal de índole restritiva, seja ela expressa ou implícita, não é absoluta, sendo vedada a prática de abusos
(devendo ser sempre limitada).

Classificação das Limitações

Classificação feita por Robert Alexy:


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• Restrições diretamente constitucionais: feitas diretamente pela Constituição.

- Explícitas; e

- Implícitas.

• Restrições indiretamente constitucionais.

Classificação feita pro Canotilho:

• Limites constitucionais imediatos;


• Limites estabelecidos por lei; e
107
• Limites imanentes (limites constitucionais não escritos).

Doutrina “em geral”

• Restrições diretamente constitucionais;


• Restrições indiretamente constitucionais
• Restrições tácitas constitucionais.
• Limites imanentes (não escritos); e
• Limites exmanentes (escritos, previstos no próprio texto).

Esteja o legislador ordinário autorizado expressa ou implicitamente pela Constituição, a referida restrição por meio
de lei NÃO É ABSOLUTA, sob pena de chegar ao ponto de anular os direitos fundamentais, em razão disso é que
se fala em “limites dos limites”.

- Limites dos Limites

A atividade de limitar um direito fundamental, por lei, possui limite.

Os limites dos limites decorrem da própria Constituição, e corresponde a necessidade de preservação do núcleo
essencial dos direitos fundamentais. Assim, se a legislação comum não observa o núcleo essencial dos direitos
fundamentais, é a referida inconstitucional.

Teorias sobre o núcleo essencial (núcleo duro) dos direitos fundamentais:

Núcleo essencial: Dignidade da pessoa humana.

Além da dignidade da pessoa humana, cada direito fundamental possui o seu próprio núcleo duro, que não pode ser
tocado pelo legislador na atividade de limitação do direito fundamental.

Teorias “como delimitar o núcleo essencial de cada direito fundamental”:

- Teoria Absoluta: cada direito fundamental possui seu núcleo essencial intangível e determinável abstratamente,
“no qual não é possível intervir em hipótese alguma (Alexy)”.
MANUAL CASEIRO
Defende que cada direito fundamental tem desde logo seu núcleo essencial, podendo ser verificado da simples
análise do conteúdo abstrato da norma.

- Teoria Relativa: o núcleo essencial de cada direito fundamental é aquilo que resta após o sopesamento (a
ponderação). (...) A garantia do conteúdo essencial é reduzida à máxima da proporcionalidade (Alexy). É o que resta
depois da ponderação entre os direitos fundamentais no caso concreto.

No Ordenamento Jurídico Brasileiro existe uma preferência pela adoção da teoria relativa, embora não exista
previsão expressa na Constituição.

Obs.: Cláusulas Pétreas


108
A limitação do poder constituinte derivado, no tocante aos direitos fundamentais catalogados como cláusulas pétreas,
deve ser observada pelo legislador ordinário quando da atuação de imposição de limitação aos direitos fundamentais.
Leia-se, se o poder derivado deve observância ao núcleo essencial dos direitos fundamentais, também deverá ser
observado esse núcleo essencial quando da imposição de restrições.

Limitações dos D. Fundamentais x STF

No âmbito do modelo de reserva legal qualificada presente na formulação do art. 5º, XIII, da Constituição de 1988,
paira uma imanente questão constitucional quanto à razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas,
especificamente das leis que disciplinam as qualificações profissionais como condicionantes do livre exercício das
profissões. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Representação n.° 930, Redator p/ o acórdão Ministro
Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. A reserva legal estabelecida pelo art. 5º, XIII, não confere ao legislador o poder
de restringir o exercício da liberdade profissional a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial.” (RE 511961,
Rel. Min Gilmar Mendes, 17/06/2009). Vide ainda: ADI 3540-MC.

Diante do exposto, no tocante aos direitos fundamentais, contemplamos que o legislador ordinário tem limites
(limites dos limites), pois deve:

Esquematizando

a) Estar autorizado pela Constituição, de forma expressa ou implícita;


b) Preservar o núcleo essencial do direito fundamental em questão;
c) Observar a proporcionalidade e a razoabilidade; e
d) Produzir normas claras e genéricas, abstendo-se de realizar restrições casuísticas (sob pena de violação à
igualdade).

Entende a doutrina, ainda, que os direitos fundamentais não podem:

1) Justificar o ilícito;
2) Sustentar a irresponsabilidade civil;
3) Anular outros direitos constitucionais.
MANUAL CASEIRO
DIREITO CONSTITUCIONAL I

Conteúdo 08:

Relações Especiais de Sujeição

Todos os indivíduos estão sujeitos ao Poder do Estado (status passivo), ainda que seja esse poder limitado.

O Estado possui o poder sobre todos os indivíduos através da edição de leis (obrigando todas as pessoas); julga as
lides; toma medidas de poder de polícia, existindo assim uma relação geral de sujeição do poder do Estado.

Para além dessa relação geral, existem relações específicas de sujeição.


109
São as sujeições no âmbito interno da Administração, por exemplo, os alunos das escolas públicas, os presidiários,
os servidores públicos para com a Administração Pública.

- São pessoas que estão dentro da esfera mais intima da relação pública.

Nessa relação interna com a Administração, os sujeitos possuem além da relação geral de sujeição, uma sujeição
especial em decorrência da relação intima.

No início, a referida relação era tida como impermeável, de modo que não eram assegurados os direitos consagrados
pelo legislador. O âmbito interno da Administração seria disciplinado por atos internos da Administração Pública.
Vigorava a ideia de imunidade legislativa.

Atualmente, no âmbito interno da Administração Pública sofreu alteração, sendo afastada a ideia vigente
anteriormente.

Marco do abandono de que no âmbito interno da Administração se tinha uma área imune aos direitos fundamentais
foi a Decisão em 14 de Março de 72 pelo Tribunal Constitucional Alemão – CASO: violação da correspondência de
um presidiário.

Em sua decisão, o Tribunal decidiu que mesmo quando ocorram dentro do âmbito interno da Administração, as
restrições aos direitos fundamentais só poderia ser feito com base na lei, e não por uma norma meramente
administrativa.

No âmbito interno da Administração, pode acontecer das restrições serem mais severas em virtude da necessidade
de boa administração. Por exemplo: liberdade de locomoção: nas relações gerais elas são limitadas através de normas
de trânsito, ao passo que, o presidiário possuirá uma limitação bem maior de sua liberdade (limitações mais severas
no âmbito interno da Administração).

As limitações mais rigorosas devem ser previstas na Constituição e na legislação, além de ser necessária a
observância da proporcionalidade e razoabilidade.

Instituição na qual se desenvolve as relações de restrição – (ex. presídios).


MANUAL CASEIRO
“A existência na Constituição acerca da instituição Administrativa, por si só, não autoriza que a autoridade
administrativa (da instituição) possa fazer qualquer tipo de restrição aos direitos fundamentais. É preciso que as
referidas restrições estejam previstas nas leis, tenham fundamento constitucional E não simplesmente pela previsão
da existência daquela instituição na Constituição”.

Teoria Geral do Art. 5º, da Constituição Federal

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes;
110
Quais são os destinatários dos direitos fundamentais previstos?
Como é a sua aplicabilidade?
O rol de direitos é taxativo?
Os direitos ali previstos são preceitos fundamentais?

Destinatários dos Direitos Fundamentais:

a) Brasileiros;
b) Estrangeiros “residentes no país”

Verifica-se do teor do texto constitucional, duas espécies de destinatários: os brasileiros e os estrangeiros.

Obs.1: Há direitos fundamentais que são dirigidos especificadamente a determinados brasileiros. A primeira
distinção que o texto constitucional contemplou foi a diferença entre brasileiro nato e naturalizado para fins de
ocupação em determinados cargos públicos.

A distinção, todavia só poderá ser feita pela constituição, conforme proclama o art. 12, §2º, da CF (lei comum não
pode fazer a distinção).

Art. 12. § 2º A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos
nesta Constituição.

- Diferenças CONSTITUCIONAIS entre brasileiros natos e naturalizados

a) Quanto a possibilidade de extradição;

Art. 5º, LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da
naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

Diante disso, contemplamos que é vedada a extradição de brasileiro nato. Já o naturalizado, poderá ser extraditado
em duas hipóteses apenas.

* O naturalizado pode ser extraditado por crime cometido antes da naturalização ou então mesmo depois da
naturalização se o crime cometido foi o tráfico ilícito de entorpecentes.
MANUAL CASEIRO
Obs.: Estudar a diferença entre extradição; deportação e expulsão.

É ato através do qual um determinado Estado entrega um indivíduo, que está sendo
acusado de um crime ou já foi condenado pela atividade delituosa, à justiça de
Extradição
outro Estado, que postula o direito de julgá-lo ou puni-lo.

Decorre da entrada (ou mesmo permanência) irregular do estrangeiro

em território nacional, e consiste na determinação de sua saída compulsória para


o país de sua nacionalidade (ou para outro país que se disponha a recebê-lo), caso
Deportação
não se retire voluntariamente do território nacional em prazo previamente
111
estipulado.

É medida compulsória que ocasiona a retirada forçada do estrangeiro do território


nacional e será utilizada nos casos em que ele acuar de forma nociva ao interesse
nacional - como, por exemplo, quando seus atos atentarem contra a segurança
Expulsão
nacional, a ordem pública ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a
economia popular, ou se sua permanência tornar-se nociva à conveniência e
interesses nacionais.

b) Quanto aos cargos a serem ocupados

O art. 12, §3º, da Constituição Federal, por sua vez, contempla outra distinção, que correspondem aos cargos que
são privativos dos brasileiros natos.

§ 3º São PRIVATIVOS DE BRASILEIRO NATO os cargos:

I - de Presidente e Vice-Presidente da República;

II - de Presidente da Câmara dos Deputados;

Obs.: Os brasileiros naturalizados podem ocupar os cargos de Depurado Federal e Senador,nunca chegando,
porém, à Presidência da respectiva Casa.

III - de Presidente do Senado Federal;

IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;

V - da carreira diplomática;

VI - de oficial das Forças Armadas.

VII - de Ministro de Estado da Defesa.


MANUAL CASEIRO
Esquematizando

Fonte: (Manual de D. Constitucional, Nathália Masson, 2016).


112
- Presidente do Conselho Nacional de Justiça (Nato);

Art. 103-B. (...) § 1º. O Conselho [Nacional de Justiça] será presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal e, nas
suas ausências e impedimentos, pelo Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal. (Redação da EC 61/2009).

- Presidente e Vice Presidente do TSE

Art. 119. O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-á, no mínimo, de sete membros, escolhidos:

Parágrafo único. O Tribunal Superior Eleitoral elegerá seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os Ministros do
Supremo Tribunal Federal (...).

Obs.: Levando-se em consideração que apenas os brasileiros natos poderão ser Ministros do STF, e que o TSE
elegerá seu presidente e vice dentre esses, consequentemente, o Presidente e vice, de igual modo, deverá ser
brasileiro nato.

- Conselhos da República

A segunda distinção refere-se aos assentos no Conselho da República: a Constituição (art. 89, VII, CF/88) reserva
seis assentos no Conselho - órgão auxiliar da Presidência da República em momentos de crise institucional - para
brasileiros natos.

Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam: (...)
VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente
da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de
três anos, vedada a recondução.

Esquematizando
MANUAL CASEIRO

Fonte: (Manual de D. Constitucional, Nathália Masson, 2016).


113
Empresa Jornalística e de Radiofusão

Em conformidade com o que determina o art. 222 da CF/88, com redação dada pela EC nº 36/2002, a propriedade
de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros nacos ou naturalizados
há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

Art. 222, caput e §§ 1º e 2º:

Em qualquer meio de comunicação social a responsabilidade editorial e as atividades relativas à seleção e à direção
da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos (Art. 222, §
2º, redação da EC 36/2002).

- Ação Popular: apenas o cidadão pode propor.

Diferença Constitucional em decorrência do gênero

Diferenças constitucionais entre brasileiros e brasileiras (gênero)

Art. 5°. (...) I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

(...)

L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de
amamentação;

A Constituição pode veicular tratamento diferenciado entre homens e mulheres.

- Proteção ao trabalho:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, acém de outros que visem à melhoria de sua condição social
(...)

XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

- Aposentadoria:

Art. 40, § 1°, III, “a” e “b” (aposentadoria voluntária dos servidores públicos);
MANUAL CASEIRO
Art. 201, § 7°, I e II (aposentadoria dos segurados filiados ao RGPS).

O STF já se manifestou à respeito da necessidade de tratamento diferenciado em razão do gênero.

Nesse sentido:

2. O princípio da igualdade não é absoluto, sendo mister a verificação da correlação lógica entre a situação de
discriminação apresentada e a razão do tratamento desigual.
3. A Constituição Federal de 1988 utilizou-se de alguns critérios para um tratamento diferenciado entre
homens e mulheres: i) em primeiro lugar, levou em consideração a histórica exclusão da mulher do mercado regular
de trabalho e impôs ao Estado a obrigação de implantar políticas públicas, administrativas e/ou legislativas de
natureza protetora no âmbito do direito do trabalho; ii) considerou existir um componente orgânico a justificar o
tratamento diferenciado, em virtude da menor resistência física da mulher; e iii) observou um componente social,114
pelo fato de ser comum o acúmulo pela mulher de atividades no lar e no ambiente de trabalho – o que é uma realidade
e, portanto, deve ser levado em consideração na interpretação da norma.
4. Esses parâmetros constitucionais são legitimadores de um tratamento diferenciado desde que esse sirva,
como na hipótese, para ampliar os direitos fundamentais sociais e que se observe a proporcionalidade na
compensação das diferenças. RE 658312. Rel. Min. Dias Toffoli.

Diferença Constitucional entre ricos e pobres

Art. 5°, LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de
recursos;

Art. 5°, LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:

a) o registro civil de nascimento;

b) a certidão de óbito.

Temos ainda a existência de determinado direito fundamental consagrado especificadamente aos estrangeiros.

Direito fundamental dirigido especificamente a estrangeiros:

Art. 5º, II – não será concedida a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião.

*Estrangeiros não residentes

Deve ser feita uma interpretação ampliativa, de modo que os estrangeiros não residentes também fiquem amparados
e assegurados pelos direitos fundamentais contemplados na Constituição Federal e no Ordenamento Jurídico como
um todo.

Nesse sentido, o STJ já se manifestou:

“(...) Ao estrangeiro, residente no exterior, também é assegurado o direito de impetrar mandado de segurança,
como decorre da interpretação sistemática dos artigos 153, caput, da Emenda Constitucional de 1969 e do 5º,
LXIX da Constituição atual.” (STF, RE 215267/SP, j. em 24/04/2001).

- Estrangeiro pode impetrar MS.


MANUAL CASEIRO
(...) ESTRANGEIRO NÃO DOMICILIADO NO BRASIL - IRRELEVÂNCIA - CONDIÇÃO JURÍDICA QUE
NÃO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS E TITULAR DE GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS E LEGAIS – (...) O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena
legitimidade para impetrar o remédio constitucional do ‘habeas corpus’ (...). A condição jurídica de não-nacional do
Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal
acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes. (...)” (STF, HC 94404, Rel. Min. Celso
de Mello, Segunda Turma, j. em 18/11/2008).

*Estrangeiro x Extradição e Crime Estrangeiro


115
Art. 5°, LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

Crime político: é aquele definido no exterior, cuja prática viola a legislação estrangeira que tem motivação de
natureza política.

OBS.: O crime político do art. 5°, LII, não é o mesmo crime político do art. 109, IV: são hipóteses diferentes!

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (…) IV - os crimes políticos e as infrações penais
praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas
públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral.

O terrorismo tem tratamento constitucional distinto do crime político

No crime político:

Há a prática de eventuais crimes contra a pessoa ou contra o patrimônio no contexto de um fato de rebelião de
motivação política (STF, Ext. 493).

A Lei nº 13.260 de 2016 define o terrorismo:

Art. 2º. O terrorismo consiste na prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos neste artigo (no §1º) por razões
de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de
provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade
pública.

Conforme o STF, o terrorismo é:

“expressão de uma macrodelinquência capaz de afetar a segurança, a integridade e a paz dos cidadãos e das
sociedades organizadas, e constitui fenômeno criminoso da mais alta gravidade, em relação ao qual a comunidade
internacional não pode permanecer indiferente, eis que o ato terrorista atenta contra as próprias bases em que se
apoia o Estado democrático de direito, além de representar ameaça inaceitável às instituições políticas e às liberdades
públicas” (STF, Ext. 855).
MANUAL CASEIRO
Tratamento Constitucional:

Art. 4º. A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: (...)
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;

Art. 5º. (...) XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

- Pessoas Jurídicas podem usufruir de direitos fundamentais?

Em uma perspectiva formal, as pessoas jurídicas podem usufruir de vários direitos fundamentais, por exemplo,116
legalidade, direito de propriedade, sigilo de correspondência.

Art. 5°. (...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Art. 5°. (...) XXII - é garantido o direito de propriedade;

Art. 5°. (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Art. 5º. (...) XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua
utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a
outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do
País.

De acordo com essa nova perspectiva (perspectiva formal) e admissibilidade de pessoas jurídicas serem destinatárias
de direitos fundamentais, corroborando, preleciona Nathália Masson (2016, pág. 199):

No que concerne às pessoas jurídicas, de início entendia-se que os direitos e garantias assegurados nos incisos do
are. 5° dirigiam-se apenas às pessoas físicas, nunca a elas. Doutrinariamente, contudo, superou-se esse
posicionamento e, atualmente, admite-se que os direitos fundamentais beneficiem, também, pessoas jurídicas
brasileiras e estrangeiras atuantes no Brasil. Não admitir essa possibilidade nos conduziria, nos dizeres de Celso
Ribeiro Bascos, a uma interpretação absurda, afinal “em muitas hipóteses a proteção última do indivíduo só se dá
por meio da proteção que se confere às próprias pessoas jurídicas”.

- Pessoas jurídicas de direito público como titular de Direitos Fundamentais

Em uma concepção clássica de direitos fundamentais não se coaduna com a possibilidade de jurídicas titularizarem
direitos fundamentais, isto porque o Estado é, em verdade, o devedor dos Direitos Fundamentais. Porém,
considerando os direitos fundamentais sob um víeis meramente formal, a doutrina admite que pessoas jurídicas de
direito pública possa ser titular de direitos fundamentais, em certas situações, especialmente, os chamados “direitos
procedimentais”: direito ao contraditório; a ampla defesa; ao juiz natural.

Direitos fundamentais que podem ser usufruídos por pessoas jurídicas, inclusive de direito público:
MANUAL CASEIRO
Art. 5°. (...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Art. 5°. (...) XXII - é garantido o direito de propriedade;

Art. 5°. (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Art. 5°. (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Art. 5°. (...) XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

Art. 5°. (...) LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

Art. 5°. (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
117
Art. 5°. (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Art. 5°. (...) LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado
por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; (Vide: STF,
RMS 22021, j. em 18/04/1995).

STF:

(...) A QUESTÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS, NOTADAMENTE AQUELES DE


CARÁTER PROCEDIMENTAL, TITULARIZADOS PELAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO
PÚBLICO. - A imposição de restrições de ordem jurídica, pelo Estado, quer se concretize na esfera judicial, quer
se realize no âmbito estritamente administrativo (como sucede com a inclusão de supostos devedores em cadastros
públicos de inadimplentes), supõe para legitimar-se constitucionalmente o efetivo respeito, pelo Poder Público, da
garantia indisponível do ‘due process of law’, assegurada, pela Constituição da República (art. 5º, LIV), à
generalidade das pessoas, inclusive às próprias pessoas jurídicas de direito público, eis que o Estado, em tema
de limitação ou supressão de direitos, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva e arbitrária. Doutrina.
Precedentes. (...)” (AC 2032 QO, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, j. em 15/05/2008).
Vide ainda: AC 3389 MC, decisão monocrática do Rel. Min. Celso de Mello, j. em 21/06/2013.
Sobre o assunto, o STJ:

“(...) DIREITOS FUNDAMENTAIS. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. RECONHECIMENTO


LIMITADO. (...) 2. A inspiração imediata da positivação de direitos fundamentais resulta precipuamente da
necessidade de proteção da esfera individual da pessoa humana contra ataques tradicionalmente praticados pelo
Estado. (...) 3. Em razão disso, de modo geral, a doutrina e jurisprudência nacionais só têm reconhecido às pessoas
jurídicas de direito público direitos fundamentais de caráter processual ou relacionados à proteção constitucional da
autonomia, prerrogativas ou competência de entidades e órgãos públicos, ou seja, direitos oponíveis ao próprio
Estado e não ao particular. Porém, ao que se pôde pesquisar, em se tratando de direitos fundamentais de natureza
material pretensamente oponíveis contra particulares, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nunca
referendou a tese de titularização por pessoa jurídica de direito público. Na verdade, há julgados que sugerem
exatamente o contrário, como os que deram origem à Súmula n. 654, assim redigida: ‘A garantia da irretroatividade
da lei, prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha
editado’. 4. Assim, o reconhecimento de direitos fundamentais - ou faculdades análogas a eles - a pessoas jurídicas
de direito público não pode jamais conduzir à subversão da própria essência desses direitos, que é o feixe de
faculdades e garantias exercitáveis principalmente contra o Estado, sob pena de confusão ou de paradoxo consistente
MANUAL CASEIRO
em se ter, na mesma pessoa, idêntica posição jurídica de titular ativo e passivo, de credor e, a um só tempo, devedor
de direitos fundamentais, incongruência essa já identificada pela jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão
(...). 5. No caso em exame, o reconhecimento da possibilidade teórica de o município pleitear indenização por dano
moral contra o particular constitui a completa subversão da essência dos direitos fundamentais, não se mostrando
presente nenhum elemento justificador do pleito, como aqueles apontados pela doutrina e relacionados à defesa de
suas prerrogativas, competência ou alusivos a garantias constitucionais do processo. (...).” (RESP 1258389 -
2011.0133579-9, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, 4ª Turma, j. em 17/12/2013, DJE de 15/04/2014).

Aplicabilidade dos Direitos Fundamentais

Os direitos fundamentais devem ter a máxima aplicabilidade possível.

Constituição Federal, Art. 5º (...) §1º. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação118
imediata.

- Isso significa que os direitos fundamentais não dependem, em regra, de norma regulamentadora pelo legislador
ordinário para serem aplicados.

Nesse sentido, preleciona Nathália Masson (Manual de D. Constitucional, 2016, pág. 200):

Em conformidade com o teor do art. 5°, § 1°, CF/88, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
têm aplicação imediata, o que retrata a preocupação dos modernos sistemas constitucionais em evitar que as
posições firmadas como essenciais para a identidade da Constituição não passem de retórica, ou então que sejam
dependentes da atuação legislativa para que tenham eficácia. Procurou-se, com isso, superar a concepção de
Estado de Direito formal, no qual os direitos fundamentais apenas ganham expressão quando regulados por lei.

Destaca-se, porém que algumas normas podem mencionar a existência de lei que venha a regulamentar a matéria,
sem que isso implique necessariamente em um caráter programático da norma.

Exemplos:

Art. 5º, XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais
que a lei estabelecer;

Art. 5º, LVIII – o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas
em lei.

O fato de a norma constitucional mencionar a existência de previsão da matéria pela lei, não significa,
necessariamente, que o direito só tenha aplicabilidade diante da regulamentação por parte do legislador ordinário.

- Análise

Art. 5º. (...) XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

Art. 5º. (...) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
MANUAL CASEIRO
A lei, nos casos acima, é necessária para a aplicação do direito fundamental? Se positivo, isso implicaria em
restrição a norma contida ao teor do §1º do art. 5º? Inobstante a norma constitucional que expõe que os direitos
fundamentais tenha aplicação imediata, nas normas acima mencionadas, a aplicação é MEDIATA, pois é preciso a
intermediação do legislador comum para que a norma seja aplicada.

Outros exemplos:

Art. 5º. (...) XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:


a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas,
inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos119
criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas.

Sem a lei, nesse caso, para regulamentar, o direito (dispositivo constitucional) não poderia ter aplicabilidade.

Art. 5º. (...) XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua
utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a
outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do
País;
Art. 5º. (...) XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de
reclusão, nos termos da lei;
Art. 5º. (...) XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos,
por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Diante dos exemplos elencados, contemplamos que, em determinadas situações excepcionais, o §1º do art. 5º, da
Constituição Federal fica pendente de concretização.

Assim, doutrinadores explica que o art. 5º, §1º consagra, em verdade, uma presunção relativa de aplicabilidade
imediata e de plena eficácia para as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais.

Segundo Ingo Wolfgang Sarlet:

Os poderes públicos devem extrair a maior eficácia possível das normas de direitos fundamentais, as quais só
podem ser entendidas como programáticas fundamentadamente e em hipóteses extremas, dando-se prevalência à
sua máxima efetividade.

*Remédio Constitucional: Mandado de Injunção

Quando por ausência da edição da norma regulamentadora que assegure a aplicação do direito fundamental
contemplado na Constituição Federal, o sujeito ficar impedido de gozar do referido direito, será possível a
impetração de mandado de injunção (e não mandado de segurança).

A impetração do mandado de injunção tem por finalidade concretizar o exercício dos direitos previstos na
Constituição, e por outro lado, combater a inércia do Poder Público.
MANUAL CASEIRO
Sobre o Mandado de Injunção, discorre a Professora Nathália Masson (Manual de D. Constitucional, 2016, pág.
439):

Em corriqueira metáfora, a doutrina pátria costuma apontar que o mandado de injunção é o "remédio" empregado
para "curar" uma "doença" denominada "síndrome de inefetividade das normas constitucionais", normas estas que,
logo de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada, não têm o condão de produzir todos os seus
efeitos essenciais, dependendo, para tanto, de uma lei integrativa infraconstitucional.

Em sendo editada a norma regulamentadora do direito fundamental, poderá está ser posteriormente revogada?
120
Exemplo:

Art. 5º. (...) XXXII: O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.

Questão: O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) pode ser simplesmente revogado (sem que se faça
substituir por outra)?

Admitir a revogação da referida lei, seria retroceder em termos de assegurar o direito fundamental que fora por está
regulamentado, e consequentemente, violação a vedação ao retrocesso social. Em virtude do exposto, se entende
que não é possível a revogação da norma regulamentadora sem que sobrevenha outra substituindo.

- Efeito da eficácia impeditiva ao retrocesso social.

Aplicabilidade dos Direitos Fundamentais relacionados às obrigações positivas do Estado: direitos


econômicos | sociais e culturais

Os direitos fundamentais que demandam uma atuação prestacional por parte do Estado demandam a implementação
de políticas públicas e recursos financeiros elevados. Assim, a plena aplicação desses direitos é mais difícil.

Em virtude disso, fala-se que direitos fundamentais prestacionais são aplicáveis na medida do possível e do razoável
à luz da “teoria da reserva do possível” = TEORIA DAS ESCOLHAS TRÁGICAS.

Informativo 582, STF.

“(...) Essa relação dilemática, que se instaura na presente causa, conduz os Juízes deste Supremo Tribunal a proferir
decisão que se projeta no contexto das denominadas “escolhas trágicas” (GUIDO CALABRESI e PHILIP
BOBBITT, “Tragic Choices”, 1978, W. W. Norton & Company), que nada mais exprimem senão o estado de tensão
dialética entre a necessidade estatal de tornar concretas e reais as ações e prestações de saúde em favor das pessoas,
de um lado, e as dificuldades governamentais de viabilizar a alocação de recursos financeiros, sempre tão
dramaticamente escassos, de outro”.

Um direito fundamental prestacional depende da reserva do possível, de modo que só seria possível ao cidadão
exigir do Estado a sua atuação, aquilo que for razoável para o Estado prestar.
MANUAL CASEIRO
Não é possível exigir do Estado aquilo que ele não tem condições de prestar, mas apenas aquilo que a exigência
seja razoável.

Inobstante a necessidade de observância da reserva do possível, a referida não pode ser utilizada como “desculpa”
por parte do Estado para sua não atuação (quando possível prestá-la).

INFORMATIVO 794, STF.

É lícito ao Poder Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas
ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade
da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua
o art. 5°, XLIX, da CF, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da
separação dos poderes. STF. Plenário. RE 592581/RS, rei. Min. Ricardo Lewandowski,julgado em 13/8/2015 (lnfo121
794).

Assim, o Estado sob a alegação da reserva do possível, não pode se eximir de obrigações básicas e essenciais
(mínimo existencial).

STF: “Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de
sua atividade financeira e/ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e
censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa
e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. ( ... ) Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula
da ‘reserva do possível’ - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada,
pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente
quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos
constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (...)” (ADPF 45 MC, Rel. Min. Celso de
Mello, decisão monocrática de 29/04/2004).

- Salário Mínimo e o mínimo existencial

A norma constitucional que assegura o salário mínimo, por exemplo, em verdade assegura o mínimo existencial do
individuo, deixando nítido assim que o constituinte originário prevê em seu texto a necessidade de sua observância,
o qual deverá atender as necessidades básicas do sujeito.

Vedação ao retrocesso social segundo Canotilho:

O núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas (...) deve considerar-
se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais (do poder público) que, sem
a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática de uma “anulação”,
“revogação”, ou aniquilação pura e simples desse núcleo essencial (D. Constitucional e Teoria da Constituição, p.
321).

STF:
MANUAL CASEIRO
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS
PÚBLICAS. REFORMA DE ESCOLA EM ESTADO PRECÁRIO DE CONSERVAÇÃO. VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. (...) 1. O entendimento adotado pela
Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no
âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais,
pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente
reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de Poderes. Entender
de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna
oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso
extraordinário.

- Rol dos Direitos Fundamentais é taxativo?


122
Art. 5º,§2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

O rol dos direitos fundamentais é uma cláusula aberta (inesgotabilidade).

Ex.: direito fundamental à busca da felicidade.

STF e direito à busca da felicidade:

“Tenho por fundamental, ainda, (...) o reconhecimento de que assiste, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à
busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma idéia-
força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. (...)” (RE 477554/MG, Rel. Min. Celso de
Mello, j. em 01/07/2011).

Vide ainda: ADI 3.300-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello; STA 223-AgR/PE,

No tocante ao rol exemplificativo (não exaustivo) dos Direitos Fundamentais, preleciona Nathália Masson:

E como este rol é exemplificativo (e não taxativo), direitos dessa espécie podem ser identificados em outras
passagens da Constituição - para exemplificar lembremos do art.16 (princípio da anterioridade eleitoral), que
segundo o STF é uma garantia individual do eleitor; e do art. 150, III, "b" (princípio da anterioridade tributária), que
segundo o STF é uma garantia individual do contribuinte.

Tratados Internacionais

Art. 5º. (...) § 3º. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes
às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

- Espécies de Tratados Internacionais

1) Tratados Internacionais comuns (com status de lei ordinária);

2) Tratados Internacionais de D. Humanos


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a) Anteriores à EC 45;
b) Posteriores à EC 45, na forma do §3º do art. 5º da CF.

Trata-se de um mecanismo especial de reforma, passando a integrar o bloco de constitucionalidade.

Obs.: Bloco de Constitucionalidade (tema já estudado na edição de outro Manual Caseiro de D. Constitucional).

Status normativo dos tratados de Direitos Humanos:

A jurisprudência clássica do STF entendia que todos os tratados (de direitos humanos ou não) têm força de lei
ordinária (não poderiam sequer contrariar lei complementar): RE 80.004/SE (01/06/1977); HC 72.131/RJ
(22/11/1995); HC 73044/SP (19/03/1996); RE 253071/GO (29/05/2001); RE 205962 AgR/SP (30/05/2003); ADI123
MC 1480; etc.

No RE 466343, o Min. Gilmar Mendes passou a defender que os tratados internacionais de direitos humanos
subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, o que torna inaplicável a legislação infraconstitucional
com eles conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação (idem no HC 90172).

Em voto no HC 87585 (j. em 03/12/2008) o Min. Celso de Mello, revendo sua posição, passou a defender a tese da
natureza constitucional:

- “As razões invocadas neste julgamento, no entanto, convencem-me da necessidade de se distinguir, para efeito de
definição de sua posição hierárquica em face do ordenamento positivo interno, entre as convenções internacionais
sobre direitos humanos (revestidas de ‘supralegalidade’, como sustenta o eminente Ministro Gilmar Mendes ou
impregnadas de natureza constitucional, como me inclino a reconhecer) e tratados internacionais sobre as
demais matérias (compreendidos estes numa estrita perspectiva de paridade normativa com as leis ordinárias). (...)
É preciso ressalvar, no entanto, como precedentemente já enfatizado, as convenções internacionais de direitos
humanos celebradas antes do advento da EC n. 45/2004, pois, quanto a elas, incide o parágrafo 2° do art. 5° da
Constituição, que lhes confere natureza materialmente constitucional, promovendo sua integração e fazendo
com que se subsumam à noção mesma de bloco de constitucionalidade”.

A posição do Min. Celso de Mello, fica clara ainda na seguinte decisão:

“Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil:
natureza constitucional ou caráter de supralegalidade? - Entendimento do Relator, Min. Celso de Mello, que atribui
hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de direitos humanos.” (HC 96772, 2ª T,
09/06/2009).
MANUAL CASEIRO
DIREITO CONSTITUCIONAL I

Conteúdo 09:

Tratados Internacionais de D. Humanos

Existem basicamente duas espécies de tratados no OJ Brasileiro: Tratados Internacionais Comuns e os Tratados
Internacionais de D. Humanos.

Os tratados internacionais de D. Humanos podem ainda ser divididos em dois grupos:

1. Tratados internacionais de D. Humanos anteriores à Emenda Constitucional 45;


124
2. Tratados internacionais de D. Humanos posteriores à Emenda Constitucional 45.

A Emenda Constitucional de 45 foi um marco nos Tratados Internacionais de D. Humanos em virtude da nova
redação conferida ao §3º do art. 5º, da Constituição Federal.

Art. 5º. (...) § 3º. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

Há defensores argumentando que o §3º, art. 5º da CF, seria inconstitucional em decorrência da redação já contida
no §2º, do art. 5º. Assim, os tratados internacionais de D. Humanos já teriam status de emenda constitucional.

Em sentido contrário, há os adeptos que defendem que o §2º do art. 5º, da Constituição Federal jamais permitiu a
sua equiparação a emenda constitucional (anteriormente a Emenda de 45). Destaca-se ser a segunda corrente a
majoritária: não houve nenhuma inconstitucionalidade no §3º, art. 5º, da Constituição Federal.

- Correntes

Existem quatro correntes (anteriores à Emenda de 45):

Isso porque após a Emenda, os tratados que forem internacionalizados ao Ordenamento Jurídico nos moldes do art.
5º, §3º, não há duvida que tem natureza jurídica equivalente às emendas constitucionais.

E os tratados internacionais que foram internacionalizados antes da emenda?

1º) Há defensores argumentando que os tratados internacionais de Direitos Humanos, seja anterior ou posterior a
emenda constitucional, teria status superior a Constituição: Hierarquia Supranacional.

a) a que reconhece supremacia e prevalência das normas internacionais sobre o ordenamento jurídico nacional,
inclusive constitucional, defendida no Brasil por doutrinadores como Cançado Trindade, Flavia Piovesan e Valério
Massuoli;
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2º) Por outro lado, há que entenda que os tratados internacionais de D. Humanos anteriores à emenda de 45 tem
natureza constitucional por força do conteúdo disposto no §2º, art. 5º da Constituição Federal, vigente desde a
promulgação da Constituição.

b) a que confere status constitucional às normas internacionais de direitos humanos, majoritária no STF, com o
apoio, entre outros, dos Ministros Celso de Mello, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Cesar Pelluso;

3º) Para a terceira corrente, os tratados internacionais de D. Humanos anteriores à emenda constitucional de 45 tem
hierarquia supralegal: estão abaixo da Constituição, mas acima das leis complementares e ordinárias.

c) a corrente defendida pelo Ministro Gilmar Mendes que confere caráter supralegal às normas internacionais em
125
matéria de direitos humanos.

Corrente majoritária! Status supralegal: defendida por Gilmar Ferreira Mendes, os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos se coloca abaixo do texto constitucional, mas superior a legislação ordinária.

Esquematizando

Constituição X Tratado

Constituição

Tratado *Supralegal

Lei

4º) Por fim, para uma quarta corrente, os tratados internacionais de D. Humanos anteriores à emenda constitucional
tem hierarquia legal, com status de lei ordinária, não podendo contrariar sequer lei complementar.

Status Normativo dos Tratados de D. Humanos

Desde o RE 466343 e o RE 349703 (j. em 03-12-2008) a maioria do STF passou a defender que os tratados
internacionais de direitos humanos anteriores à EC 45 de 2004 subscritos pelo Brasil possuem status normativo
supralegal, o que torna inaplicável a legislação infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anterior ou
posterior ao ato de ratificação.

Cumpre recordarmos!
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No final do ano de 2008 (RE 466.343 e RE 349.703) o STF definiu não mais ser possível a prisão civil do depositário
infiel, abraçando a tese da supralegalidade dos tratados e acordos internacionais sobre direitos humanos
internalizados pelo rito ordinário (como aconteceu com o Pacto de São José da Costa Rica).

Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à
Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992,
não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais
sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém
acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos
subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou
posterior ao ato de adesão. (RE 349.703, Rel. Ayres Britto, Tribunal Pleno, Dje 4.6.2009). 126

Marco – Tese da Supralegalidade

A posição de que os Tratados Internacionais de D. Humanos tenha caráter supralegal, embora tenha ficado
reconhecida com a decisão proferida no RE 349.703 (posição majoritária), ela aparece na 1ª vez na jurisprudência
do Supremo no ano de 2000.

- A tese da supralegalidade aparece pela primeira vez no voto do ministro no recurso 79785, 29 de Marco de 2000.

Obs.1: Existem defensores no próprio Supremo, que os Tratados Internacionais anteriores à emenda teria caráter
constitucional, podendo no futuro sofrer uma evolução de seu entendimento (Min. Celso de Mello).

Em voto no HC 87585 (j. em 03/12/2008) o Min. Celso de Mello, revendo sua posição, passou a defender a tese
da natureza constitucional:

As razões invocadas neste julgamento, no entanto, convencem-me da necessidade de se distinguir, para efeito de
definição de sua posição hierárquica em face do ordenamento positivo interno, entre as convenções internacionais
sobre direitos humanos (revestidas de ‘supralegalidade’, como sustenta o - eminente Ministro Gilmar Mendes ou
impregnadas de natureza constitucional, como me inclino a reconhecer) e tratados internacionais sobre as demais
matérias (compreendidos estes numa estrita perspectiva de paridade normativa com as leis ordinárias). (...) É
preciso ressalvar, no entanto, como precedentemente já enfatizado, as convenções internacionais de direitos
humanos celebradas antes do advento da EC n. 45/2004, pois, quanto a elas, incide o parágrafo 2° do art. 5° da
Constituição, que lhes confere natureza materialmente constitucional, promovendo sua integração e fazendo com
que se subsumam à noção mesma de bloco de constitucionalidade”.

A posição do Min. Celso de Mello, fica clara ainda na seguinte decisão:

“Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil:
natureza constitucional ou caráter de supralegalidade? Entendimento do Relator, Min. Celso de Mello, que
MANUAL CASEIRO
atribui hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de direitos humanos.” (HC 96772,
2ª T, 09/06/2009).

Resumindo

Entendimento majoritário: caráter supralegal. Porém há no Supremo entendimento que teria status constitucional
(posição do Min. Celso de Mello).

Prisão do Depositário Infiel (Colisão)

Constituição Federal de 1988 Convenção Americana de D. Humanos

Art. 5º, LXVII: “não haverá prisão civil por dívida, Art. 7º. (...) § 7º: “Ninguém deve ser detido por dívidas. 127
salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário Este princípio não limita os mandados de autoridade
e inescusável de obrigação alimentícia e a do judiciária competente expedidos em virtude de
*depositário infiel”. inadimplemento de obrigação alimentar”.

Súmula Vinculante

O STF editou a Súmula Vinculante 25: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade
do depósito”.

Os Tratados Internacionais de D. Humanos podem ampliar a proteção do cidadão em relação aos direitos
fundamentais, por intermédio de uma modificação informal da constituição.

Jurisprudência

PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva.
Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação
do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos
(Pacto de San José da Costa Rica). (...). É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade
do depósito.” (RE 466343, Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, j. em 03/12/2008) .

OBS1: No STF há quem entenda que a Convenção não é norma constitucional, mas revogou as normas ordinárias:

- “(…) o Pacto de San José da Costa Rica, passando a ter como fundamento de validade o § 2º do art. 5º da CF/88,
prevalece como norma supralegal em nossa ordem jurídica interna e, assim, proíbe a prisão civil por dívida. Não
é norma constitucional – à falta do rito exigido pelo § 3º do art. 5º -, mas a sua hierarquia intermediária de norma
supralegal autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida.(…)” (HC 94013,
Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, j. em 10/02/2009).

OBS2: No STF também há posição acerca da aplicação da norma mais benéfica de direitos humanos:
MANUAL CASEIRO
“HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE
DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exercício
de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem
observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de
Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em
ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica (...) Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29,
ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia
da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano.” (HC 96772, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. em
09/06/2009). 128

*Audiência de Custódia

Conceito
Audiência de custódia consiste no direito que a pessoa presa em flagrante possui de ser conduzida (levada), sem
demora, à presença de uma autoridade judicial (magistrado) que irá analisar se os direitos fundamentais dessa pessoa
foram respeitados (ex: se não houve tortura) se a prisão em flagrante foi legal ou se deve ser relaxada (art. 310, I, do
CPP) e se a prisão cautelar (antes do trânsito em julgado) deve ser decretada (art. 310, II) ou se o preso poderá
receber a liberdade provisória (art. 310, III) ou medida cautelar diversa da prisão (art. 319).
(Fonte: Dizer o Direito).

- Conflito?

Constituição Federal de 1988 Convenção Americana de D. Humanos

Art. 5º, LXII: “a prisão de qualquer pessoa e o local Art. 7º. (...) § 5º: “Toda pessoa presa, detida ou retida
onde se encontre serão comunicados imediatamente ao deve ser conduzida, sem demora, à presença de um
juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer
indicada;”. funções judiciais (...)”.

A proteção do Pacto San José da Costa Rica é mais ampla em face do que dispõe a Constituição Federal, e deve
prevalecer nesse ponto.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO CONJUNTO 03/2015 DO


TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA.1. A Convenção Americana sobre
Direitos do Homem, que dispõe, em seu artigo 7º, item 5, que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser
conduzida, sem demora, à presença de um juiz”, posto ostentar o status jurídico supralegal que os tratados
internacionais sobre direitos humanos têm no ordenamento jurídico brasileiro, legitima a denominada “audiência de
custódia”, cuja denominação sugere-se “audiência de apresentação”.(...) 11. Ação direta de inconstitucionalidade
PARCIALMENTE CONHECIDA e, nessa parte, JULGADA IMPROCEDENTE, indicando a adoção da
referida prática da audiência de apresentação por todos os tribunais do país.
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Controle de Convencionalidade

O reconhecimento dos Tratados Internacionais de D. Humanos torna necessário agora a análise de uma nova
temática: controle de convencionalidade.

É o controle das leis do ordenamento jurídico brasileiro tomando como parâmetro de observância os Tratados
Internacionais de D. Humanos.

Em decorrência do controle de convencionalidade, a internacionalização dos D. Humanos irá gerar dois efeitos, no
mínimo: Força paralisante e Força Impeditiva

1º) revogação das leis ordinárias que forem incompatíveis (força paralisante); e 129

2º) impedimento que novas normas que forem contrárias aos Tratados Internacionais de D. Humanos ingressem no
ordenamento jurídico brasileiro (força impeditiva).

Aplicabilidade dos Tratados Internacionais de D. Humanos

A validade dos Tratados Internacionais de D. Humanos passa pelo processo de internacionalização, por meio de
quatro fases:

1º Assinatura;

2º Aprovação Parlamentar: aprovação pelo Congresso Nacional (decreto legislativo);

3º Ratificação (celebração definitiva do Tratado pelo Presidente da República);

4º Fase de promulgação (por meio de um Decreto Presidencial).

Seria a 4ª fase dispensável? Não, não é dispensável, conforme Jurisprudência dos Tribunais, a qual dispõe que
necessita de todas as quatro fases.

Pergunta!

Caso o Tratado Internacional de Direitos Humanos não tenha conseguido lograr êxito no quorum exigido nos
termos do art. 5º, §3º da Constituição Federal, é possível sua incorporação com outro status (sem natureza de
emenda constitucional, mas apenas supralegal)?

Há duas posições sobre essa situação:

1º posição: depois da Emenda de 45, os Tratados Internacionais de D. Humanos só poderia ingressar nos moldes do
art. 5º, §3º da Constituição Federal.

2º posição: Teoria do Duplo Estatuto!

Os Tratados Internacionais de D. Humanos posteriores a emenda de 45, podem ingressar no ordenamento jurídico
de duas maneiras diferentes: a) na forma do art. 5º, §3º, da CF – ocasião em que será equivalente as emendas; b) na
forma antiga – norma supralegal (se aprovado com quórum simples).
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Na DOUTRINA predomina a segunda posição: Teoria do Duplo Estatuto.

Pergunta!

Os limites das emendas constitucionais se aplicam aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos incorporados
nos moldes do art. 5º, §3º da Constituição?

Depende da natureza da limitação.

Na hipótese de trata-se de limitações materiais, por exemplo, as cláusulas pétreas, deverá ser aplicada, posto que
seria uma incongruência a não imposição de limites (Tratado Internacional de D. Humanos que violasse os direitos
fundamentais). 130

Porém na hipótese do Tratado Internacional possuir menor abrangência, aplicar-se-á a norma que assegure máxima
efetividade aos direitos fundamentais: prevalência da norma mais benéfica.

Os limites formais, por exemplo, de iniciativa, por sua vez, não se aplicará, isto porque os Tratados
Internacionais possuem outros legitimados. Destaca-se porém que, o quórum de aprovação (três quintos dos votos,
dois turnos, nas duas casas) aplica-se!

Por fim, no tocante as limitações circunstanciais, não há casos na Jurisprudência afirmando sua aplicação ou não. A
doutrina majoritária, por sua vez, entende que deverá ser aplicada as limitações circunstancias no processo de
internacionalização dos Tratados Internacionais de D. Humanos.

Tribunal Penal Internacional

Art. 5º. (...) § 4°. O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado
adesão.

Inobstante o questionamento sobre a constitucionalidade da submissão da jurisdição brasileira ao TPI, o


entendimento que prevalece é que não há violação na instituição de um Tribunal Penal Internacional.

Ademais, não se pode esquecer que o constituinte originário, ao teor do art. 7º do ADCT propõe que “O Brasil
pugnará pela formação de um tribunal internacional de D. Humanos”.

Não há ofensa a soberania do Estado, pela criação do TPI.

Nessa linha, preleciona Rogério Sanches (2016) “O Tribunal tem competência subsidiária em relação às jurisdições
nacionais dos países signatários e não representa exceção à exclusividade do direito de punir do Estado”.

Pergunta!

Aplica-se ao TPI o mesmo rol de restrições aplicáveis ao instituto da extradição?

A Entrega ao TPI é equivalente a extradição?


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A Jurisprudência ainda não se manifestou a respeito, porém, na doutrina já temos autores fazendo a distinção, senão
vejamos:

Distinção entre “extradição” e “entrega” (ou surrender):

“A extradição é termo reservado ao ato de cooperação jurídica internacional penal entre Estados soberanos. Já o
surrender é utilizado no caso específico de cumprimento de ordem de organização internacional de proteção de
direitos humanos, como é o caso do Tribunal Penal Internacional” (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos
Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 354).

Os direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5º devem ser compreendidos como preceitos fundamentais
131
para fins de ajuizamento de ADPF?

No campo da doutrina e da jurisprudência, ambos entendem que direitos fundamentais devem ser entendidos como
preceitos fundamentais para fins de ADPF. Assim, dentre os preceitos fundamentais encontramos os direitos e
garantias fundamentais.

Principais Direitos Fundamentais

Direitos Fundamentais em Espécie

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes (...).

Obs.1: Todos os referidos direitos possuem intima relação com a dignidade da pessoa humana.

1) Direito à Vida

O direito à vida possuem diversos desdobramentos:

a) O direito à existência;
b) Direito à dignidade da pessoa humana;
c) Direito à integridade;
d) Direito à privacidade.

Não basta a simples existência, essa deve ser assegurada observando-se a dignidade da pessoa humana.

Direito à existência: “Consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a própria vida, de permanecer
vivo” (José Afonso da Silva).

- A vida é um processo:

Início - ciclo vital - Fim


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Termo inicial do direito à vida na projeção de existência:

1) Concepção genética: novo conjunto genético (concepção ou fertilização);


2) Nidação: fixação do óvulo na parede do útero;
3) Concepção Embriológica: 3ª semana;
4) Concepção Nemológica: atividade cerebral (entre a 8ª e a 20ª semana);
5) Concepção Ecológica: capacidade de sobreviver fora do útero, pulmões prontos (entre a 20ª e a 24ª semana);
e
6) Concepção Personalista: atribuição da personalidade.
132
- Correntes doutrinárias sobre o nascituro:

Teoria natalista: a personalidade tem início a partir do nascimento com vida. Não há direitos sem sujeito, e
o nascituro não é um ser humano já formado;

Teoria da personalidade condicional: o nascituro tem personalidade, sob a condição de que nasça com
vida;

Teoria concepcionista: desde a vida intra-uterina o nascituro é pessoa, sendo titular de direitos:

a) desde que haja vida viável, a partir da nidação; ou

b) desde a fertilização pura e simples.

Jurisprudência

STF: “III - A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À VIDA E OS DIREITOS


INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIÃO PRÉ-IMPLANTO. O Magno Texto Federal não dispõe sobre o
início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estádio da vida
humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria
‘natalista’, em contraposição às teorias ‘concepcionista’ ou da ‘personalidade condicional’).

E quando se reporta a ‘direitos da pessoa humana’ e até dos ‘direitos e garantias individuais’ como cláusula pétrea
está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais ‘à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade’, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com
o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento familiar). Os momentos da vida humana
anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser
protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição. IV - AS PESQUISAS COM
CÉLULAS-TRONCO NÃO CARACTERIZAM ABORTO. (...) Para que ao embrião "in vitro" fosse reconhecido
o pleno direito à vida, necessário seria reconhecer a ele o direito a um útero. Proposição não autorizada pela
Constituição” (ADI 3510, Relator: Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2008).
MANUAL CASEIRO
O termo final do direito à vida na projeção de existência:

O termo final da vida é a morte, que poderá ser natural ou provocada.

- Morte?

Lei nº 9.434/97:

Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento
deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes
das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por
resolução do Conselho Federal de Medicina. 133

Na atualidade, a morte corresponde a “morte encefálica: neurológica”.

Obs.1: O direito à vida, assim como os demais direitos fundamentais, não são absolutos. Admite-se, por exemplo,
a legítima defesa e o estado de necessidade.

Há ainda a admissão, em caráter excepcional, da pena de morte.

Pena de morte na CF/88:

Art. 5°. (…) XLVII – não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

Obs.1: A regra é pela inexistência da pena de morte. Porém, o próprio texto constitucional consagra exceção “salvo
em caso de guerra declarada”.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele,
quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a
mobilização nacional;

Fora do caso de guerra declarada, a pena de morte é vedada, constituindo-se, inclusive, cláusula pétrea.

Obs.1: mesmo no caso de guerra declarada, quando é possível a pena de morte, essa deve obedecer a
proporcionalidade. Assim, nem toda infração jurídica poderá ser apenada com pena de morte.

Forma de execução da pena de morte

Pena de morte no CPM (Dec. Lei 1001, de 21/10/1969):

Art. 55. As penas principais são:

a) morte.

Art. 56. A pena de morte é executada por fuzilamento.


MANUAL CASEIRO
Art. 57. A sentença definitiva de condenação à morte é comunicada, logo que passe em julgado, ao Presidente da
República, e não pode ser executada senão depois de sete dias após a comunicação.

Parágrafo único. Se a pena é imposta em zona de operações de guerra, pode ser imediatamente executada, quando o
exigir o interesse da ordem e da disciplina militares.

Dignidade da Pessoa Humana

O direito a existência, por si só, não é satisfatória para o direito à vida, sendo necessário ainda a observância a
dignidade da pessoa humana.

A plena concretização do direito à vida demanda uma existência digna. 134

Cumpre recordarmos ainda, a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

Kant faz uma distinção entre pessoa e coisa:

Pessoa Coisa
É um fim em si mesmo. É um meio, um instrumento para realizar a dignidade.
Possui dignidade. Possui um preço:
Deve ser dotada de autonomia. - econômico.
É insubstituível. - afetivo.

STF: “Vivemos a era neokantiana. Ainda no Século XVIII, Immanuel Kant nos ensinava que, independente de
nossas crenças religiosas, é uma exigência da racionalidade reconhecer que o ser humano não tem preço, tem
dignidade, e que não é possível fazer dele meio para a consecução do que quer que seja. É a sobrepujança do
ser sobre o ter. A cada dia essa lição, cravada no art. 1º, III, da Carta de outubro, nos revela novas nuanças, em um
aprendizado perene.” (voto do Min. Luiz Fux na ADI 4424, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. em 09/02/2012).

Dignidade na Declaração Universal dos Direitos do Homem


“Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus
direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo, (…).
Artigo I - Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e
devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.”

Dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil

Dignidade na CF/88

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)
MANUAL CASEIRO
III - a dignidade da pessoa humana;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar
a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...).

Art. 226. (...) § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o
planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos
para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade,
o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito,
135
à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Direito à integridade: física e moral

Obs.1: Em decorrência de sua situação, existem algumas pessoas que estão mais vulneráveis frente ao Poder Estatal.
Em virtude disso é que a Constituição Federal elenca uma série de garantias aos referidos, por exemplo, alguns
direitos à pessoa do preso.

Proteção à integridade física e moral do preso na CF/88:

a) ninguém será submetido a tortura ou a tratamento desumano ou degradante (5°, III);

b) a lei considerará a tortura crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, e por ela responderão os
mandantes, os executores e os que, podendo evitá-la, se omitirem (5°, XLIII);

c) não haverá penas cruéis (5°, XLVII, e);

d) é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (5°, XLIX);

e) a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à
família do preso ou à pessoa por ele indicada (5°, LXII);

f) o preso será informado dos seus direitos, dentre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a
assistência da família e de advogado (5°, LXIII);

g) o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial (5°, LXIV);

h) a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária (5°, LXV); e

i) ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (5°,
LXVI).

Obs.1: Inobstante a natureza relativa dos direitos fundamentais, existem dois direitos fundamentais, os quais,
segundo a doutrina não possuem relativização: direito de não ser escravizado e de não ser torturado.
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DIREITO CONSTITUCIONAL I

Conteúdo 10:

Direito à Integridade Física e Moral

A tortura e sua vedação é uma preocupação não somente no âmbito interno, mas também em âmbito internacional,
sendo regulamentado por meio de convenção aos Direitos Humanos.

Sendo uma das mais graves violações ao Direito à Integridade Física.

A tortura é vedada pelo sistema internacional de proteção aos direitos humanos: 136

Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes (Resolução 39/46,
da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1984);

Convenção Interamericana Para Prevenir e Punir a Tortura (Cartagena das Índias, Colômbia, em 9 de Dezembro
de 1985).

A tortura, conforme declinado acinma, também é vedada pela CF/88:

Art. 5°, III – “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;” e

Art. 5°, XLIII – “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;”.

- Sobre tortura vide ainda a Lei 9.455/97.

Obs.: Estudo aprofundado da Lei através do Manual Caseiro de Legislação Penal Especial – Lei de Tortura (manual
específico).

Diante do exposto, contemplamos que a tortura é condenada no âmbito de proteção dos D. Humanos, pela
Constituição Federal, e por fim, pela legislação ordinária brasileira.

A tortura é considerada tão grave que alguns autores (Norberto Bobbio) elencam a sua vedação como uma das
espécies de D. Fundamentais de natureza absoluta (o outro direito absoluto seria o de não ser escravizado).

- O direito de não ser torturado seria direito fundamental absoluto.

Norberto Bobbio:

Entendo por "valor absoluto" o estatuto que cabe a pouquíssimos direitos do homem, válidos em todas as situações
e para todos os homens sem distinção. Trata-se de um estatuto privilegiado, que depende de uma situação que se
verifica muito raramente; é a situação na qual existem direitos fundamentais que não estão em concorrência com
outros direitos igualmente fundamentais. […] O direito a não ser escravizado implica a eliminação do direito de
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possuir escravos, assim como o direito de não ser torturado implica a eliminação do direito de torturar. Esses
dois direitos podem ser considerados absolutos, já que a ação que é considerada ilícita em consequência de sua
instituição e proteção e universalmente condenada. (Era dos Direitos).

Assim: verificamos dois direitos absolutos: 1) direito de não ser escravizado e; 2) direito de não ser torturado.

- Direito à integridade moral

Há possibilidade de tortura moral. A integridade moral também é protegida pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro.

Art. 5°, V – “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material,
moral ou à imagem”. 137

A integridade moral também é protegida pela Constituição. De igual modo, o inciso X e XLIX, do art. 5º também
preceitua.

Art. 5°, X – “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;” e

Art. 5°, XLIX – “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;”.

Direito a Privacidade

O direito a privacidade compreende:

- intimidade;

- vida privada;

- honra e;

- imagem;

Art. 5°, X – “são invioláveis a (1) intimidade, a (2) vida privada, a (3) honra e a (4) imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Direito à privacidade

O direito à vida privada assegura a inviolabilidade do domicílio. Nesse sentido, o texto constitucional:

Art. 5°, XI - “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

- O que significa casa?

O sentido de casa vai além da simples ideia de domicílio ou residência. Nesse sentido, casa deve ser entendida como
qualquer estabelecimento não aberto ao publico em geral, no qual se tenha a expectativa de privacidade. Ademais,
a proteção é voltada para o MORADOR, seja ele o proprietário ou não.
MANUAL CASEIRO
Trata-se de uma reserva de jurisdição, com exceção dos casos previstos na Constituição, apenas com determinação
judicial é que o direito fundamental em comento pode ser relativizado.

O que se entender por "casa"?

O conceito é amplo e abrange:


a) a casa, incluindo toda a sua estrutura, como o quintal, a garagem, o porão, a quadra etc.
b) os compartimentos de natureza profissional, desde que fechado o acesso ao público em geral, como escritórios,
gabinetes, consultórios etc.
c) os aposentos de habitação coletiva, ainda que de ocupação temporária, como quartos de hotel, motel, pensão,
pousada etc.

(Fonte: Dizer o Direito | Informativo 806, STF). 138

Art. 5°, XII - “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal”.

O sigilo de dados pode ser: fiscais, bancários e telefônicos, esse ultimo, “dados telefônicos” não podem ser
confundidos com a própria interceptação telefônica, a qual demanda autorização judicial para a sua realização
(cláusula de reserva de jurisdição).

A interceptação corresponde ao próprio teor da conversa, ao passo que os dados telefônicos é por exemplo, os
registros das ligações, horário que foi feito.

Comunicação telefônica – apenas o juiz pode fazer. Assim, CPI não pode determinar a interceptação telefônica
(embora tenha poderes próprios de autoridade judicial).

O sigilo das comunicações telefônicas possui uma proteção maior frente aos demais modos de sigilo. Os demais
sigilos podem ser quebrados pelo juiz, por CPI, ou ainda, por quem a lei conferir tal poder.

- O sigilo de dados estaria também submetido à reserva de jurisdição?

O entendimento sobre o questionamento não é pacifico, principalmente, no tocante ao sigilo bancário e fiscal.

Lei Complementar nº 105/2001:

- Artigo 6°. As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os
referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou
procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa
competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão
conservados em sigilo, observada a legislação tributária.
MANUAL CASEIRO
Direito à privacidade na CF/88

STF: “(...) LIMINAR - SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS - AFASTAMENTO - RISCO - ARTIGO 6º DA LEI
COMPLEMENTAR Nº 105/2001 - ARTIGOS 4º E 5º DO DECRETO Nº 3.724/2001 -
CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA - AÇÃO CAUTELAR - LIMINAR DEFERIDA. 1. Esta ação cautelar
visa a imprimir efeito suspensivo a recurso extraordinário interposto e distribuído - Recurso Extraordinário nº
389.808. Chega a esta Corte o tema relativo à quebra do sigilo bancário pelo Fisco, a merecer reflexão maior ante
o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, no que revela como regra a inviolabilidade do sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, contemplando exceção
condicionada a ordem judicial. (...) 2. Defiro a liminar pleiteada, obstaculizando, até a decisão final do139
extraordinário, o fornecimento de informações bancárias da requerente à Receita. (...)” (AC 33, Rel. Min. Marco
Aurélio, dec. monocrática de 05/07/2003).

- A Lei Complementar nº 105 de 2001 é constitucional?

Para quem defende que o sigilo de dados não se submete a chamada cláusula de reserva de jurisdição, a lei
complementar 105 é constitucional.

(Obs.: vide material de apoio complementar - Receita pode requisitar das instituições financeiras, sem autorização
judicial, informações bancárias sobre o contribuinte).

Este art. 6º da LC 105/2001, que autoriza o Fisco a ter acesso a informações bancárias sem autorização judicial,
é compatível com a CF/88?

SIM. O STF decidiu que o art. 6º da LC 105/2001 é CONSTITUCIONAL.

Tese aprovada com repercussão geral no STF:

O art. 6º da Lei Complementar 105 de 2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em
relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e
translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal (RE 601314, j. em 24.6.2006 com repercussão geral).

Não há nenhuma ofensa a Constituição pela edição da Lei Complementar.

- O repasse de informações dos bancos para o Fisco não pode ser definido como sendo “quebra do sigilo bancário”,
mas apenas transferência.

No tocante ao sigilo de correspondência, o STF já se manifestou:

HABEAS CORPUS - (...) - ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA


REMETIDA POR SENTENCIADO - (...) A administração penitenciaria, com fundamento em razões de
segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre
excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder
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a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do
sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. (...)” (HC 70814, Rel. Min. Celso
de Mello, Primeira Turma, j. em 01/03/1994).

Diante do exposto, chegamos a conclusão que se submete a cláusula de reserva de jurisdição apenas as comunicações
telefônicas.

Nesse sentido, o STF:

“O sigilo bancário, o sigilo fiscal e o sigilo telefônico (sigilo este que incide sobre os dados/registros telefônicos e
que não se identifica com a inviolabilidade das comunicações telefônicas) - ainda que representem projeções
140
específicas do direito à intimidade, fundado no art. 5º, X, da Carta Política - não se revelam oponíveis, em nosso
sistema jurídico, às Comissões Parlamentares de Inquérito, eis que o ato que lhes decreta a quebra traduz natural
derivação dos poderes de investigação que foram conferidos, pela própria Constituição da República, aos órgãos de
investigação parlamentar.” (STF, MS-23452/RJ).

- O Tribunal de Contas da União está autorizado a fazer a quebra do sigilo bancário?

STF tem entendimento no sentido de que o TCU não está autorizado a requisitar informações que importem a quebra
do sigilo bancário.

“(...) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. (...) O


Tribunal de Contas da União, a despeito da relevância das suas funções, não está autorizado a requisitar informações
que importem a quebra de sigilo bancário, por não figurar dentre aqueles a quem o legislador conferiu essa
possibilidade, nos termos do art. 38 da Lei 4.595/1964, revogado pela Lei Complementar 105/2001. Não há como
admitir-se interpretação extensiva, por tal implicar restrição a direito fundamental positivado no art. 5º, X, da
Constituição. Precedente do Pleno (MS 22801, Rel. Min. Menezes Direito, DJe-047 de 14.03.2008.) Ordem
concedida.” (MS 22934, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, j. em 17/04/2012).

Atenção!

No caso de contas relativas a recursos públicos, verba pública, o que incide é o princípio da publicidade da
administração pública (art. 37, caput, da Constituição Federal).

Nesse sentido, o STF:

Não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre nomes de beneficiários de
empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo
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bancário, em se tratando de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em
defesa do patrimônio público. Princípio da publicidade, art. 37 da Constituição (MS 21729, 05.10.1995).

Assim, quando se tratar de recursos públicos, o sigilo de verbas públicas não pode ser oposto ao Tribunal de Contas
da União.

STF:

4. Operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a
Lei Complementar nº 105/2001, visto que as operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da
administração pública insculpidos no art. 37 da Constituição Federal. Em tais situações, é prerrogativa constitucional
141
do Tribunal [TCU] o acesso a informações relacionadas a operações financiadas com recursos públicos. (...) 8. In
casu, contudo, o TCU deve ter livre acesso às operações financeiras realizadas pelas impetrantes, entidades de direito
privado da Administração Indireta submetidas ao seu controle financeiro, mormente porquanto operacionalizadas
mediante o emprego de recursos de origem pública. Inoponibilidade de sigilo bancário e empresarial ao TCU quando
se está diante de operações fundadas em recursos de origem pública. Conclusão decorrente do dever de atuação
transparente dos administradores públicos em um Estado Democrático de Direito. MS 33340.

Nesse mesmo sentido:

As contas públicas, em respeito aos princípios da publicidade e moralidade, em regra, não são protegidas pelo sigilo
bancário. Aliás, entendeu o STF que as "operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão
abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a Lei Complementar nº 105/2001, visto que as operações dessa espécie
estão submetidas aos princípios da administração pública insculpidos no art. 37 da Constituição Federal". A
decisão foi tomada no HC 308.493-CE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, e publicada no Informativo 572 do
STJ.

Sigilo bancário não se aplica para contas públicas

O sigilo bancário constitui espécie do direito à intimidade/privacidade, consagrado no art. 5º, X e XII, da CF/88,
devendo, portanto, ser protegido. No entanto, as contas bancárias dos entes públicos, em regra, não são albergadas
pelo direito à intimidade/privacidade e, em consequência, não são protegidas pelo sigilo bancário. Isso porque, no
que tange às contas públicas, o que vigoram são os princípios da publicidade e da moralidade (art. 37 da CF/88).
Quando a Constituição fala em intimidade e vida privada, ela está se referindo à pessoa humana, aos indivíduos que
compõem a sociedade e às pessoas jurídicas de direito privado. Tais conceitos (intimidade e vida privada) são
inaplicáveis aos entes públicos.

(Fonte: Dizer o Direito). Info 572, STJ.

Possibilidade de Realização de Exame de DNA “contra a vontade” do individuo

STF: 1º - entendeu que não era possível obrigar o sujeito a realização do exame de DNA
MANUAL CASEIRO
“INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUÇÃO DO RÉU ‘DEBAIXO DE VARA’. Discrepa, a
mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da intimidade, da
intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento
judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao
laboratório, ‘debaixo de vara’, para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano
jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas
à prova dos fatos.” (HC 71373, Rel. p/Acórdão: Min. Marco Aurélio, Pleno, j. em 10/11/1994).

Em sequência, CASO Glória Treve

“Reclamação. 1. Reclamante submetida ao processo de Extradição n.º 783, à disposição do STF. 2. Coleta de
142
material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averigüação de paternidade
do nascituro, embora a oposição da extraditanda. 3. Invocação dos incisos X e XLIX do art. 5º, da CF/88. 4.
Ofício do Secretário de Saúde do DF sobre comunicação do Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do DF ao
Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame
de DNA e fornecimento de cópia do prontuário médico da parturiente. (...) 6. Decisão do Juiz Federal da 10ª Vara
do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realização de exame de DNA,
suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamação. Mantida a determinação ao Diretor do Hospital Regional
da Asa Norte, quanto à realização da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso também o despacho do
Juiz Federal da 10ª Vara, na parte relativa ao fornecimento de cópia integral do prontuário médico da parturiente. 7.
Bens jurídicos constitucionais como ‘moralidade administrativa’, ‘persecução penal pública’ e ‘segurança pública’
que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito fundamental à honra (CF, art.
5°, X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas
dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito da
reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamação e
julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal
da 10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido,
em parte, para autorizar a realização do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta
recolhida, sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do ‘prontuário médico’ da reclamante.”
(Rcl 2040 QO, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, Pleno, j. em 21/02/2002).

No referido caso, o STF entendeu ser possível e necessário o exame de DNA, para fins de se averiguar a paternidade
do nascituro.

Sobre o exame de DNA, STF entendeu ainda que cabe ao poder público custear o referido exame para os
beneficiários da Justiça gratuita.

STF:

“Recurso extraordinário. Investigação de Paternidade. Correto o acórdão recorrido ao entender que cabe ao Estado
o custeio do exame pericial de DNA para os beneficiários da assistência judiciária gratuita, oferecendo o devido
alcance ao disposto no art. 5º LXXIV, da Constituição. Recurso extraordinário não conhecido.” (RE 207732/MS, 1ª
Turma, j. de 11/06/2002, DO de 02/08/2002).

No mesmo sentido: ADI 3394/AM, Pleno, j. de 02/04/2007.


MANUAL CASEIRO
O STF entendeu que a coisa julgada na ação de investigação de paternidade pode ser relativizada, quando da 1º
vez, não foi realizada exame de DNA.

STF:

“(…) 1. É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da repropositura de ação de investigação
de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de
provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado
não ter custeado a produção dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de
investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a
unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer143
segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Não devem ser impostos óbices de natureza
processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de
personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de
qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável. (...)” (RE 363889, Rel. Min. DIAS TOFFOLI,
Pleno, j. em 02/06/2011).

Súmula 301 do STJ

“Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum
de paternidade.”

Atenção!

Existe uma lei que determina ser obrigatório a realização do exame de DNA, é a Lei de Execução Penal (Lei 7.210).

Art. 9º-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por
qualquer dos crimes previstos no art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos,
obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico,
por técnica adequada e indolor. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012).

§ 1º A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser
expedido pelo Poder Executivo. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012)

§ 2º A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado,
o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012).

Direito à Liberdade

A liberdade absoluta não é reconhecida, posto que se constituiria em limitação da liberdade do outro. A liberdade
será regrada pelo limite demarcado pela lei (princípio da legalidade).
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Liberdade à luz da legalidade:

Art. 5º. (...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

OBS: “Liberdade é o poder de fazer tudo o que a lei autoriza. Pois se o Homem pudesse fazer o que ela proíbe, ele já não teria
liberdade, porque os outros também teriam esse poder.” (Montesquieu, “O Espírito das Leis”).

Espécies de Liberdade:

- Liberdade subjetiva (interna, psicológica, moral): liberdade de pensar, querer, optar.

- Liberdade objetiva (externa, física): liberdade de ir, estar e ficar (liberdade de locomoção). 144

A proteção feita pela Constituição Federal abrange todas as expressões de liberdade. (Múltiplas projeções da
liberdade).

• Liberdade de manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato (art. 5°, IV) e assegurado o direito
de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem (inciso V);

• Vedação à censura (art. 220, caput e §§);

• Liberdade de consciência e crença (Art. 5°. VI, VII e VIII);

• Liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação,


independentemente de censura ou licença (art. 5°, inciso IX);

• Liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais


que a lei estabelecer (art. 5°, inciso XIII). OBS: Exame de Ordem: STF, RE 603583, j. em 26/10/2011.

• Liberdade em relação às opções da intimidade e da vida privada, que são invioláveis (art. 5°, inciso X);

• Liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz (art. 5°, inciso XV);

• Liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar (art. 5°, incisos XVII, XVIII, XIX,
XX e XXI);

• Liberdade de reunião, assegurando que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos
ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente
convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente (art. 5°, inciso
XVI);

• Liberdade de voto, protegendo-se o eleitor contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício
de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta (art. 14, § 9°, CF/88);
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• Liberdade de criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos (art. 17, incisos I a IV da
CF/88).

Direito à igualdade

Teorias filosóficas sobre igualdade

1) Corrente Nominalista: a igualdade é apenas um nome, não existe no mundo real, isso porque os homens
nascem, crescem e morrem desiguais. O que existe de fato é a desigualdade.

A igualdade é apenas um nome! 145

2) Corrente idealista: linha filosófica que postula uma igualdade absoluta entre as pessoas. Afirma que no estado
de natureza as pessoas se encontram absolutamente iguais.

3) Corrente realista: reconhece que os homens são desiguais no que tange à vários aspectos: desigualdade
física. Em essência, porém existe uma igualdade = todos são seres humanos.

Quais são as desigualdades que pode nos afetar?

Espécies de Desigualdades, conforme Rousseau

a) Desigualdades naturais (físicas): tem origem na natureza;

b) Desigualdades morais (políticas): tem origem em convenções humanas.

Por exemplo: alguns serem humanos possuem prerrogativa de função (trata-se de desigualdade moral ou
política).

Espécies de igualdade

a) Igualdade formal (perante a lei); e

A igualdade formal corresponde a igualdade positiva nas normas jurídicas. O direito deve tratar à todos
igualmente.

b) Igualdade material

É a igualdade no mundo dos fatos.

As referidas espécies de igualdade são objeto de proteção pela Constituição Federal.

Direito à igualdade na CF/88

Proteção Constitucional à igualdade:


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- Preâmbulo

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado
Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-
estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e
sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução
pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL.

A igualdade como um dos objetivos da República Federativa do Brasil


146
Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – Construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei (igualdade formal), sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Múltiplas projeções da igualdade na Constituição Federal

*Igualdade de gênero;

*Igualdade perante a tributação;

*Igualdade na ausência de distinção de qualquer natureza.

No tocante a igualdade formal e igualdade material, entende-se que o objetivo último da Constituição Federal é a
igualdade material: é preciso igualar as pessoas no mundo real. É possível utilizar a desigualdade formal (perante a
lei) a fim de promover a igualdade material.

Igualdade formal versus igualdade material

De acordo com o artigo 5º, caput, da Constituição, "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza".
A CF/88 proclamou o princípio da isonomia não apenas no plano formal, mas buscou emprestar a máxima concreção
a esse importante postulado, de maneira a assegurar a igualdade material ou substancial, levando em consideração
– é claro – a diferença que os distingue por razões naturais, culturais, sociais, econômicas ou até mesmo acidentais,
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além de atentar, de modo especial, para a desequiparação ocorrente no mundo dos fatos entre os distintos grupos
sociais.
Para possibilitar que a igualdade material entre as pessoas seja levada a efeito, o Estado pode lançar mão de ações
afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por
um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas
particulares.

Fonte: Dizer o Direito.

Ações Afirmativas

As ações afirmativas têm por lógica assegurar, por meio da desigualdade formal, o tratamento igualitário no âmbito
material, por exemplo, Lei Maria da Penha. 147

Igualdade e ações afirmativas:

As ações afirmativas buscam realizar as duas dimensões de Justiça:

1) Justiça Distributiva (redistribuição de recursos socioeconômicos); e

2) Justiça de Reconhecimento de Identidades.

Desse modo, contemplamos que a igualdade material tem assim duas projeções: justiça distributiva e justiça de
reconhecimento de identidades.

Art. 5°, LXXIV – “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de
recursos”;

Art. 5°, LXXVI – “são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de
nascimento; b) a certidão de óbito;”

Trata-se de ações afirmativas voltadas para as pessoas hipossuficientes sob o ponto de vista econômico.

- Proteção ao mercado de Trabalho

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...) XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

Art. 37, VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência
e definirá os critérios de sua admissão.

Tratamento diferenciado para as Empresas de Pequeno Porte

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar
a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (…)
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X - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham
sua sede e administração no País.” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995).

ADPF 186: Constitucionalidade das Cotas

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ATOS QUE INSTITUÍRAM


SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS COM BASE EM CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL (COTAS) NO
PROCESSO DE SELEÇÃO PARA INGRESSO EM INSTITUIÇÃO PÚBLICA DE ENSINO SUPERIOR.
ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1º, III, 3º, IV, 4º, VIII, 5º, I, II XXXIII, XLI, LIV, 37, 205, 206, I, 207, 208, V,
TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. I – Não contraria - ao contrário,
prestigia – o princípio da igualdade material, previsto no caput do art. 5º da Carta da Republica, a possibilidade de
o Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um número indeterminados de
148
indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais
determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-
lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares. II – O modelo constitucional
brasileiro incorporou diversos mecanismos institucionais para corrigir as distorções resultantes de uma aplicação
puramente formal do princípio da igualdade. III – Esta Corte, em diversos precedentes, assentou a
constitucionalidade das políticas de ação afirmativa. IV – Medidas que buscam reverter, no âmbito universitário, o
quadro histórico de desigualdade que caracteriza as relações étnico-raciais e sociais em nosso País, não podem ser
examinadas apenas sob a ótica de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucionais, isoladamente
considerados, ou a partir da eventual vantagem de certos critérios sobre outros, devendo, ao revés, ser analisadas à
luz do arcabouço principiológico sobre o qual se assenta o próprio Estado brasileiro. V - Metodologia de seleção
diferenciada pode perfeitamente levar em consideração critérios étnico-raciais ou socioeconômicos, de modo a
assegurar que a comunidade acadêmica e a própria sociedade sejam beneficiadas pelo pluralismo de ideias, de resto,
um dos fundamentos do Estado brasileiro, conforme dispõe o art. 1º, V, da Constituição. VI - Justiça social, hoje,
mais do que simplesmente redistribuir riquezas criadas pelo esforço coletivo, significa distinguir, reconhecer e
incorporar à sociedade mais ampla valores culturais diversificados, muitas vezes considerados inferiores àqueles
reputados dominantes. VII - No entanto, as políticas de ação afirmativa fundadas na discriminação reversa apenas
são legítimas se a sua manutenção estiver condicionada à persistência, no tempo, do quadro de exclusão social que
lhes deu origem. Caso contrário, tais políticas poderiam converter-se benesses permanentes, instituídas em prol de
determinado grupo social, mas em detrimento da coletividade como um todo, situação – é escusado dizer –
incompatível com o espírito de qualquer Constituição que se pretenda democrática, devendo, outrossim, respeitar a
proporcionalidade entre os meios empregados e os fins perseguidos. VIII - Arguição de descumprimento de preceito
fundamental julgada improcedente.

Teoria do Impacto Desproporcional

Uma norma jurídica geral que a princípio é neutra, pode mesmo sem intenção, impactar de forma desproporcional
determinados grupos minoritários face a maioria, vindo a violar a igualdade.

Min. Joaquim Barbosa:

À luz da teoria do impacto desproporcional (disparate impact doutrine) “toda e qualquer prática empresarial,
política governamental ou semigovernamental, de cunho legislativo ou administrativo, ainda que não provida de
intenção discriminatória no momento de sua concepção, deve ser condenada por violação do princípio constitucional
da igualdade material se, em consequência de sua aplicação, resultarem efeitos nocivos de incidência
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especialmente desproporcional sobre certas categorias de pessoas” (Ação afirmativa e princípio constitucional
da igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 24).

Direito à segurança na CF/88.

Projeções do direito à segurança na CF/88:

Segurança pública (art. 144 - Polícias);

Segurança social (art. 6° - Título da Ordem Social); e

Segurança jurídica (art. 5°, XXXVI – “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada;”). 149

Direito à propriedade na CF/88

Alguns dispositivos sobre propriedade na CF:

Propriedade em geral:

Art. 5º (...). XXII - é garantido o direito de propriedade;

Art. 5º (...). XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

Propriedade econômica (bens de produção) - Artigos 170 e ss.

Propriedade urbana – Artigos 182 e 183.

Propriedade Rural – Artigos 184 a 191.

O cumprimento da função social da propriedade pode conferir proteção especial ao bem:

Art. 5º. (...) XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será
objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios
de financiar o seu desenvolvimento.

INFORMATIVOS

INFORMATIVO 789, STF


Publicação de biografias não autorizadas. Inexigibilidade de autorização.

É inexigível (não é necessário) o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou
audiovisuais, sendo por igual desnecessária a autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes ou de familiares,
em caso de pessoas falecidas ou ausentes. Caso o biografado ou qualquer outra pessoa retratada na biografia entenda
que seus direitos foram violados pela publicação, terá direito à reparação, que poderá ser feita não apenas por meio
de indenização pecuniária, como também por outras formas, tais como a publicação de ressalva, de nova edição com
correção, de direito de resposta etc. STF. Plenário. ADI4815IDF, Rei. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/6/2015
(lnfo 789).

INFORMATIVO 790, STF


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Possibilidade de se obter dados do contribuinte que constem nos sistemas dos órgãos fazendários por intermédio de
ação de habeas data.

O habeas data é a garantia constitucional adequada para a obtenção dos dados concernentes ao pagamento de tributos
do próprio contribuinte constantes dos sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos da administração
fazendária dos entes estatais.
No caso concreto, o STF reconheceu que o contribuinte pode ajuizar habeas data para ter acesso às informações
relacionadas consigo e que estejam presentes no sistema SINCOR da Receita Federal. O SINCOR (Sistema de
Conta Corrente de Pessoa Jurídica) é um banco de dados da Receita Federal no qual ela armazena as informações
sobre os débitos e créditos dos contribuintes pessoas jurídicas. A decisão foi tomada com base no SINCOR, mas seu
raciocínio poderá ser aplicado para outros bancos de dados mantidos pelos órgãos fazendários. STF. Plenário. RE
673707/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/6/2015 (repercussão geral) (Info 790).
150

INFORMATIVO 806, STF


DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS: Inviolabilidade de domicílio e flagrante delito

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em
fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de
flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos
atos praticados. STF. Plenário. RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4 e 5/11/2015 (repercussão
geral) (Info 806).

INFORMATIVO 572, STJ


SIGILO BANCÁRIO: Requisição pelo MP de informações bancárias de ente da administração pública

Não são nulas as provas obtidas por meio de requisição do Ministério Público de informações bancárias de
titularidade de prefeitura municipal para fins de apurar supostos crimes praticados por agentes públicos contra a
Administração Pública.
É lícita a requisição pelo Ministério Público de informações bancárias de contas de titularidade da Prefeitura
Municipal, com o fim de proteger o patrimônio público, não se podendo falar em quebra ilegal de sigilo bancário.
STJ. 5ª Turma. HC 308.493-CE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 20/10/2015 (Info 572).

Sugestão de Estudo Complementar

Acesso disponível em: http://www.dizerodireito.com.br/2016/02/a-receita-pode-requisitar-das.html (PDF em


anexo).
Acesso disponível em:
http://www.dizerodireito.com.br/2012/04/stf-julga-constitucional-sistema-de.html (PDF em anexo).
Acesso disponível em:
http://www.dizerodireito.com.br/2012/02/julgamento-do-stf-sobre-lei-maria-da.html (PDF em anexo).
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DIREITO CONSTITUCIONAL I

Conteúdo 11: Normas Constitucionais

Definição

São todas e quaisquer normas jurídicas veiculadas pela Constituição, tanto a Constituição da República quanto a
Constituição Estadual.

O que individualiza as normas constitucionais são determinadas características que essas possuem que lhes são
peculiares: superioridade hierárquica; caráter politico; conteúdo específico; natureza da linguagem.
151
Superioridade hierárquica: supremacia constitucional: A Constituição Federal ocupa o ápice da pirâmide, de modo
que toda e qualquer norma jurídica que inaugurar no ordenamento jurídico terá como fonte de validade direta e
imediata a referida norma.

Nessa linha, a pirâmide de Kelsen representa bem a característica da superioridade hierárquica da Constituição,
senão vejamos.

A ideia da "pirâmide" de Kelsen, consagrando a verticalidade hierárquica das normas e a Constituição positivada
como norma de validade de todo o sistema. Nesse sentido, contemplamos que a Constituição é fonte de validade de
todo Ordenamento Jurídico.

Nessa linha, preleciona a Profª Nathália Masson (Manual de D. Constitucional, 2014) “em virtude de a Constituição
ocupar, o ápice da estrutura normativa em nosso ordenamento, todas as demais normas e atos do Poder Público
somente serão considerados válidos quando em conformidade com ela”.

Caráter político: a norma da constituição é fator de legitimação e fator limitação, dependerá do sentindo pelo qual
se trabalha: sentido sociedade-Estado ou sentido Estado-sociedade.
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Possui caráter dúplice:

Legitimação

Sociedade Estado

Limitação

- fator de legitimação: na relação entre sociedade e Estado a Constituição constitui-se como instrumento de
legitimação do poder da sociedade dado para o Estado. Ao Estado foi atribuído determinado poder, e este atuará em
favor da sociedade. 152

- fator de limitação: limita toda e qualquer atividade do Estado em relação à Sociedade. Devendo o Estado atuar em
favor da coletividade.

No passado fala-se primeiro no Estado, e só depois nos direitos fundamentais, tanto era assim que os direitos
fundamentais estavam incorporados por volta do art. 130 da Constituição. Porém, em nossa atual Constituição, os
direitos fundamentais já veem esculpidos a partir do artigo 5º, isto porque os direitos limitam a atuação do Estado,
e este se encontra na atualidade como fator mais importante.

Conteúdo especifico: dois conteúdos básicos  divisão do poder político (parte orgânica | divisão do poder
político); direitos, garantias e remédios constitucionais (parte dogmática).

Assim, via de regra, a Constituição debate duas principais matérias: 1) Divisão do Poder Político; 2) Direitos,
garantias e remédios constitucionais.

Em algumas passagens a Constituição afirma direitos (Direitos), em outras passagens disponibiliza garantias para
asseguramento desses direitos, e por fim, prescreve remédios para tornar efetivos as garantias disponibilizadas.

Divisão do Poder Político Parte Orgânica

Direitos, Garantias e Remédios Parte Dogmática

Conforme estudiosos, a tendência é que se dê menor importância à parte orgânica em detrimento da parte dogmática,
havendo inclusive uma transferência (parte orgânica parte dogmática).

Natureza da linguagem: alto grau de abertura e baixo grau de densidade, exigindo por parte do interprete uma
atividade de concretização dos valores constitucionais, um análise entre a lei e o caso concreto.

✓ Alto grau de abertura


✓ Baixo grau de densidade
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O interprete passa a ter o ônus de concretizar a norma da Constituição. Exigindo uma mediação ente o texto e o caso
julgado.

Lembre-se das características das normas const.:

superioridade hierárquica; caráter político; conteúdo específico e natureza da linguagem.

Classificação/Tipologia das Normas Constitucionais

Critérios
153
1. Quanto ao conteúdo

- Normas formalmente constitucionais: são todas e quaisquer normas enquadradas dentro do texto da Constituição,
a relevância decorre da sua forma, e não de seu conteúdo propriamente.

Normas previstas pelo texto da constituição mesmo que não versem sobre matéria própria de Constituição, isto
porque nem todas as normas contempladas na Constituição, discutem matérias propriamente de caráter
constitucional.

Ex.: Art. 242, §§1º e 2º da Constituição Federal.

§1º. O ensino da História do Brasil levará em conta as contribuições das diferentes culturas e etnias para formação
do povo brasileiro.

§2º. O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.

- Normas materialmente constitucionais: são todas as normas de conteúdo constitucional propriamente, ainda que
não estejam previstas em seu texto “formal”. Ex.: Art. 16 do CC (Direito ao nome: direitos da personalidade | direito
fundamental); Art. 335 do Novo CPC (Direito a citação: admite a ampla defesa, que viabiliza o contraditório, o qual
por sua vez, é direito fundamental) Art. 9, CTN.

Formalmente Constitucionais Materialmente Constitucionais

Os dispositivos inseridos na Constituição, mas As regras materialmente constitucionais são aquelas


estranhos aos temas propriamente constitucionais que, por seu conteúdo, se referem diretamente à forma
(divisão do poder, direitos e garantias fundamentais, são do Estado, forma de governo, ao modo de aquisição e
meramente leis constitucionais, isto é, nos dizeres exercício do poder, estruturação dos órgãos de poder e
atuais: somente formalmente aos limites de sua ação. Fala-se em conteúdo
propriamente constitucional.
constitucionais.

Importante é a FORMA. Importante é o CONTEÚDO.


MANUAL CASEIRO
- Qual a relação da classificação acima (normas constitucionais de acordo com seu conteúdo) e o bloco de
constitucionalidade?

#BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE

Tem origem Francesa. Luiz Favoreu.

Conselho Nacional Francês – França.

Supremo Tribunal Federal – Brasil. ADIN nº 595, de 18 de 02.2002; e ADI 514.

Constituição Formal e Constituição Material


154
Constituição formal é o conjunto de normas formalmente constitucionais (todas e quaisquer normas previstas no
texto da Constituição, independente da matéria), ao passo que, a constituição material é o conjunto de normas
materialmente constitucionais (normas cuja matéria é essencialmente conteúdo de Constituição), previstas no seu
texto ou não.

Bloco de Constitucionalidade

É a constituição material aplicada ao controle de constitucionalidade.

O controle de constitucionalidade não ficaria restrito ao objeto da Constituição Formal, o fazendo em face de toda e
qualquer norma constitucional, a esse fenômeno denominamos de bloco de constitucionalidade.

Fundamento: art. 5º, §3º da Constituição.

A Constituição Material aplicada ao controle de Constitucionalidade.

Relação constitucional mantida entre Constituição e Norma legal. Desse modo, o controle de constitucionalidade
seria uma análise de verificação entre a norma legal e Constituição.

É o parâmetro (paradigma)  Norma Constitucional

Objeto  Norma Legal

O controle é feito sob a norma legal (objeto) em face a norma constitucional (parâmetro).

É a ideia que o parâmetro de controle de constitucionalidade não se limitaria tão somente a Constituição Formal,
ultrapassa este sentido, e alcança outras normas, mesmo que legais, desde que essas normas possuam o substrato
constitucional.

Constituição material aplicada ao controle de constitucionalidade.


MANUAL CASEIRO
– Aprofundamento –

Bloco de Constitucionalidade

Marcelo Novelino ensina que a expressão foi cunhada por Louis Favoreu, referindo-se a todas as normas do
ordenamento jurídico francês que tivessem status constitucional.

Canotílio, por sua vez, ao tratar do bloco de constitucionalidade oferta-lhe sentido de referência, ou seja, apenas as
normas que servem de parâmetro (referência) fariam parte deste bloco. Aqui a expressão é tomada em sentido
restrito.

Existem outros autores, entretanto, que a tomam no sentido amplo. Para estes, o bloco de constitucionalidade engloba155
não apenas as normas formalmente constitucionais, mas todas aquelas que versem sobre matéria constitucional,
alcançando, assim, a legislação infraconstitucional (como o TIDH Tratado Internacional de Direitos Humanos, por
exemplo).

Obs.1: Ampliação da parametricidade constitucional: alargamento do parâmetro do controle. É uma tendência


do controle de constitucionalidade contemporâneo mundial, que consiste no alargamento do parâmetro do controle
para além da Constituição Formal.

Quanto a finalidade

- Norma constitucional de organização: toda e qualquer norma que tem relação com a divisão do poder político.

Obs.1: Por divisão do poder político deve-se entender a divisão do exercício do poder político, isto porque o poder
politico tem por característica o fato de ser uno, de modo que não se divide o poder, mas o seu exercício, e não a
essência em si.

Obs.2: A Tripartição dos Poderes não é a única forma pela qual o exercício do poder politico pode ser divido. Existe
uma divisão vertical (territorial) e horizontal (funcional).

Plano territorial: Significa que o exercício do poder politico é dividido entre entidades, possui relação com a Forma
de Estado. União, Estados, DF e Municípios.

Plano horizontal: Significa que o exercício do poder politico é repartido entre órgão, criação do Poder Legislativo,
Executivo e Judiciário. Tem relação com as funções que exercem.

- Norma constitucional definidora de direitos: normas que tem relação aos direitos, garantias e remédios.

Obs.1: os direitos, garantias e remédios constitucionais tem relação com as finalidades do Estado na ordem
econômica, social e financeira.

Direitos; Garantias e Remédios constitucionais.


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Possuem momentos distintos de consagração, sendo a ideia de proteção o que unifica os referidos conceitos em torno
de um mesmo valor. .

Em um primeiro momento a ordem jurídica afirma a existência de um direito; (afirmação de um direito); em


prosseguimento, em decorrência da insuficiência da mera afirmação, é disponibilizado uma garantia, e por fim, em
um terceiro momento, para tornar essa garantia possível a impetração do remédio.

Direitos Garantias Remédios

Afirma a existência de um direito. Disponibilização Prescreve um certo remédio, caso a


garantia seja rompida.
de uma garantia. 156

“A todo direito corresponde uma garantia que o assegura, e a toda garantia corresponde um remédio que a torna
eficaz”. O direito é assegurado pela disponibilização da garantia, e assim sendo, depois a garantia se torna eficaz
pela prescrição de um remédio.

Exemplos:

(Matéria Penal) Art. 5º XV, LXI e LXVIII; Direito de liberdade locomoção/ formalidades da prisão provisória;
e por fim, a impetração do habeas corpus (remédio constitucional).

(Matéria Civil)  Art. 5º XXII, XXIV, LXIX.

- Norma constitucional programática: são normas que revelam programa de atuação do Estado. As normas
programáticas são próprias de Constituições Sociais e Analíticas. Em regras, são normas que podem ser identificadas
através da análise pelo fato de conterem verbo no futuro, sendo sinônimos de programas a serem implantados pelo
Estado.

*Normas programáticas (metas a serem atingidas pelo Estado, programas de governo) e realçando o sentido de
Constituição dirigente defendido por Canotilho.

Natureza jurídica do Preâmbulo:

- Qual a natureza jurídica do preâmbulo?


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Teoria Jurídica – José Afonso da Silva: para os adeptos da teoria jurídica o preâmbulo teria natureza jurídica de
norma constitucional. Assim, o preâmbulo poderia ser objeto do controle de constitucionalidade.

Teoria Política – Alexandre de Moraes: afirma que a natureza jurídica é de proclamação política, não é produto do
direito constitucional. Não integrando a Constituição, não poderia assim ser objeto de parâmetro de controle de
constitucionalidade.

STF, ADI nº 2.076/15.8.2008. Preâmbulo tem caráter politico e não pode ser objeto de controle de
constitucionalidade. Proclamação Política. Não integra a Constituição.

Constituição Federal para Concursos: Preâmbulo é parte integrante da Constituição, com todas as suas
157
consequências, apesar de não ser um componente indispensável. Dela não se distingue nem pela origem, nem pelo
sentido, nem pelo instrumento que se contém, PODENDO DISTIGUIR-SE APENAS PELA SUA EFICÁCIA OU
PELO PAPEL QUE DESEMPENHA.

O preâmbulo é um elemento formal de aplicabilidade das normas constitucionais.

Nessa linha, preleciona a Profª Nathália Masson (Manual de D. Constitucional, 2014) “O STF, acionado em ação
direta (ADI 2.076), definiu que o preâmbulo da Constituição Federal não é norma jurídica, logo não é de
observância obrigatória em âmbito estadual, tampouco parâmetro para o controle de constitucionalidade, de forma
que não era inconstitucional o preâmbulo da Constituição do Acre por não reproduzir na literalidade o que
constava do preâmbulo do texto constitucional federal”.

Lembre-se:

✓ Preâmbulo não é norma jurídica;


✓ Preâmbulo não é de observância obrigatória;
✓ Preâmbulo não serve como parâmetro para fins de controle de constitucionalidade!

Quanto a estrutura

- Norma Regra:

- Norma princípio:

Obs.: Postulado normativo meta norma; norma de 2º grau – são normas que definem a aplicação outras normas
veiculadas pela Constituição. Humberto Ávila.

Diferença entre regras e princípios

Critérios de distinção

a) Objeto

Princípio tem por objeto a consagração de um valor fundamental da ordem jurídica;


MANUAL CASEIRO
A Regra, por sua vez, é composta por um antecedente (descreve um fato ocorrido no passado) e consequente
prescreve conduta futura – modal deontico – que é permitida, proibida ou obrigatória de acordo com seu modal.

Grau de abstração e generalidade: os princípios são mais abstratos, ao passo que as regras são menos abstratas e
genéricas.

b) Origem

A validade do princípio decorre do próprio conteúdo. A validade de uma regra depende de outra regra. O que torna
uma norma validade é a conformidade dela com outras normas.

Critério da ponderação – na eventualidade de conflito, os princípios são aplicados conforme um critério de158
ponderação, peso. Conflito com princípios não se resolve no campo da validez, mas no campo do peso.

Em síntese, pelo critério da ponderação se resolve o conflito pela ponderação no caso concreto.

c) Forma de aplicação

A regra se aplica através da subsunção da norma ao caso concreto. O princípio informa/influência um caso, mas não
é aplicado sob a subsunção. Não admitem aplicação coercitiva.

Aplicação coercitiva – a regra admite a coercitividade, enquanto que o princípio não tem essa característica, de
aplicação coercitiva.

d) Efeito

O efeito de um princípio é indeterminado, ao passo que a regra possui efeito determinado, seus efeitos são delineados
na própria norma.

e) Função.

Regra possui uma só função, aplicação ao caso concreto, através da subsunção da norma ao caso concreto; já o
principio possui inúmeras funções (plurifuncional).

Fenomenologia da Incidência: incidência da norma ao caso, através de subsunção ou não, é formada por três
etapas: produção | interpretação | aplicação. A norma é produzida de acordo com o princípio, interpretada à luz dele
e aplicada para satisfazer o princípio em questão.

Vigência | Validade | Eficácia | Aplicabilidade e Efetividade

a) Vigência  corresponde a existência da norma. Se ela existe, ela dispõe de vigência. Nesse momento, não há
análise da produção de seus efeitos jurídicos, ou se é compatível com outra norma (validade).

- Em que momento a vigência começa a correr? O termo inicial da vigência? Em que momento ocorre a conversão
do projeto em lei? É sanção ou rejeição ao veto.

Processo legislativo
MANUAL CASEIRO

*Termo Inicial:

Art. 66, §1º, CF – Veto (veto total/parcial ou veto jurídico ou político). 48h: menciona PROJETO. 159

Art. 66, §7º, CF – a atribuição para promulgar é do Chefe do Executivo (Presidente da República), se este não
exercitar caberá ao Senado, e por fim, se esse não o fizer, pelo seu vice. 48h: menciona LEI.

Desse modo, chegamos a conclusão que o momento da conversão do projeto em lei é o da SANÇÃO ou REJEIÇÃO
AO VETO.

b) Validade compatibilidade da norma jurídica com outra que lhe é superior (controle de constitucionalidade e
controle de legalidade são controles de validade).

Se a lei for compatível com a constituição, é válida.


Nessa análise, validade é igual a constitucionalidade e
Constituição
invalidade a inconstitucionalidade.

| Controle de constitucionalidade

Lei Se o decreto estiver em conformidade com a lei ele é


valido, ou legal. Se em desconformidade, é invalido ou
ilegal.

| Controle de legalidade

Decreto

Obs.1: Distinção entre revogação e declaração de inconstitucionalidade

A revogação alcança a norma do campo de sua vigência. Retira a vigência da norma, só podendo ser feita por outra
norma.
MANUAL CASEIRO
A declaração de inconstitucionalidade repercute no campo da validade, a norma continua vigente, porém não é
valida, e por não ser válida, não pode produzir efeitos jurídicos.

É uma afirmação de invalidade da norma, e portanto, não pode operar efeito jurídico. Continua existindo, mas não
é valida, razão pela qual não pode produzir efeitos, repercute também no plano da eficácia.

c) Eficácia é a aptidão da norma para produção de efeitos jurídicos que lhes são próprios.

O termo inicial de eficácia será no mínimo a publicação. Se houver vocatio, deve-se aguardar o intervalo de tempo
para operar seus efeitos jurídicos.

Durante a vocatio (intervalo de tempo em que a norma possui vigência e presunção de validade) a norma não possui160
eficácia, ou seja, não tem capacidade de produzir seus efeitos.

A aplicabilidade e efetividade são discutidas no campo da eficácia.

d) Aplicabilidade conceito difundido por José Afonso da Silva: qualidade da norma que pode ser aplicada a casos
concretos. Está relacionada a subsunção (aplicação da norma abstrata ao caso concreta). Aplicabilidade é ligada a
realizabilidade (no caso concreto a norma se REALIZA).

e) Efetividade difundido por Luiz Roberto Barroso. É o que Kelsen denominou de eficácia social. Efetividade é
a qualidade da norma de ser efetivamente cumprida no meio social.

Eficácia jurídica: aptidão da norma jurídica para os efeitos que lhes são próprios. Eficácia social: normas que são
cumpridas efetivamente no meio social.

Doutrina/Teoria Tradicional

Norma constitucional auto-aplicável (self executing): é a norma constitucional cuja aplicabilidade não depende
da produção de norma legal. Não depende de interposição legislativa. Pode ser aplicada a casos concretos a despeito
da produção de norma legal. Desde o momento que ela é produzida tem como ser aplicada.

Exemplos: art. 1º, parágrafo único e art. 2º da Constituição Federal.

Art. 1º. Parágrafo único. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
nos termos da Constituição.

Art. 2º. São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Norma constitucional não auto-aplicável (not self executing): é a norma constitucional cuja aplicabilidade
depende de interposição legislativa, ou seja, depende da produção de norma legal para que possa produzir seus
efeitos.
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Trata-se de uma norma constitucional que só poderá ser aplicada ao caso em concreto se houver a produção de uma
norma legal regulamentadora.

Exemplos: Art. 134, §1º e 201, da Constituição.

O art. 134 dispõe sobre a criação das Defensorias Públicas, porém conforme proclama o §1º, dependerá da
regulamentação por meio de lei complementar.

Desse modo, contemplamos que a referida norma não possui condição de ser aplicada de imediato, somente a partir
da interposição legislativa (lei complementar) é que a viabilizada a sua aplicabilidade.

Podemos citar ainda, como exemplo, o art. 201, o que prevê o regime geral de previdência social. 161

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação
obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei,
a: (...).

Foi somente a partir da interposição legislativa, Leis nº 8.212/91 (custeio previdenciário) e 8.213/93 (benefícios
previdenciários) que se tornou possível que a norma da constituição adquirisse aplicabilidade que lhe é própria.

Referida teoria não é mais seguida pela Jurisprudência do STF.

Crítica: 1º) nem toda norma constitucional ainda que classificada como auto-aplicável é toalmente auto-aplicável,
ou seja, há um excesso. Por outro lado, 2º) nem toda norma constitucional mesmo que classificada como não auto-
aplicável é totalmente inaplicável, isto porque o termo é insuficiente.

Nem toda norma constitucional é totalmente auto-aplicável: existiram algumas normas que ainda que auto-aplicavéis
admitiram o fenômeno da contenção da eficácia.

Normas constitucionais em relação as quais as normas legais são de existência facultativa, e nesse caso, se vierem a
ser produzidas, a função é conter a aplicação da norma da constituição, ou seja, afastam a aplicação da norma
constitucional de alguns casos concretos.

- Fenômeno da contenção da eficácia

Há normas constitucionais classificadas como auto-aplicáveis que podem ter a sua aplicação em certos casos
concretos afastadas, por força de norma legal, cuja existência é de natureza facultativa.

Ex.: Art. 5º, XIII, CF. e Art. 93, IX, CF.

Art. 5º, XIII, CF: alude a liberdade de trabalho, ofício ou profissão.

Art. 93, IX, CF: prevê que os todos os julgamentos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus
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advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo
não prejudique o interesse público à informação.

A norma acima descrita, por exemplo, sofre restrição por suas leis, código de processo civil e código de processo
penal, os quais preveem segredo de justiça. É uma norma legal que pode existir, e por existir, acaba afastando a
norma em determinados casos concretos, trata-se de exemplo concreto de norma que sofre o fenômeno da contenção
da eficácia (posto que pode não ser aplicada, por força de norma legal, de existência facultativa).

Nem toda norma constitucional mesmo que classificada como não auto-aplicável é totalmente não auto-aplicável, o
termo é insuficiente, isto porque no mínimo qualquer norma da constituição produz dois efeitos jurídicos: 1º) efeito
passado: efeito revogatório – o simples fato de a norma constitucional existir revoga a norma anterior que versar162
sobre o mesmo tema.

2º) efeito para o futuro: efeito inibitório – a simples existência daquela norma inibe a produção de norma versando
em sentido contrário.

Em síntese: a Crítica à classificação das normas não auto-aplicáveis, correspondem ao fato de que não há norma
destituída de eficácia. Assim, haverá, ao menos, certos Efeitos Mínimos, quais sejam:

✓ Efeito Revogatório
✓ Efeito Inibitório

Doutrina/Teoria Moderna

Norma constitucional de eficácia plena; eficácia contida; e de eficácia plena.

Norma de eficácia plena: corresponde as normas constitucionais auto-aplicável, ou seja, são normas constitucionais
cuja aplicabilidade não dependeria da produção de norma legal (interposição legislativa).

A norma constitucional de eficácia plena pode ser de aplicabilidade direta (se aplica aos casos concretos
diretamente, sem interposição legislativa), integral (não admite contenção da sua eficácia por força de norma legal)
ou imediata (pode ser aplicada a partir da sua produção, sem aguardar nenhuma norma legal).

Norma de eficácia contida

Falta a referida norma aplicabilidade integral (admite contenção dos seus efeitos por força de norma da Constituição:
sujeita à restrições). A sua aplicabilidade é restringível.

Norma constitucional de eficácia limitada: corresponde as normas não auto-aplicáveis da doutrina tradicional, ou
seja, são aquelas normas constitucionais cuja aplicabilidade depende da interposição legislativa. Só pode ser aplicada
a casos concretos se houvesse a produção de norma legal.
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Falta a referida norma (de eficácia limitada) duas características das normas plenas, quais sejam, não possuem
aplicação direta (norma constitucional não pode ser aplicada a casos concreto a despeito de norma legal) e nem
imediata (só pode ser aplicada aos casos concretos a partir da produção das normas legais).

Aplicabilidade indireta e mediata;

Nessa linha, preleciona a Profª Nathália Masson (Manual de D. Constitucional, 2014) “são aquelas que só produzem
seus efeitos depois da exigida regulamentação. Elas asseguram determinado direito, mas este não poderá ser
exercido enquanto não for regulamentado pelo legislador ordinário”.

Ex.: art. 134, §1º (Criação de Defensorias Públicas Estaduais) e art. 201 (Regime de previdência social).
163
Obs.: Cumpre recordarmos que toda norma da constituição tem ao menos dois efeitos jurídicos, quais sejam, (1)
efeito revogatório: revoga o que tinha no passado (2) efeito inibitório, ainda que de eficácia limitada.

Toda e qualquer norma possui algum efeito, ainda que somente jurídicos.

Vamos Reforçar!

Segundo José Afonso da Silva, não há norma constitucional destituída de eficácia, nem mesmo as chamadas
normas de eficácia limitada, pois todas são possuidoras de ao menos dois efeitos: um positivo e um negativo. Efeito
positivo: capacidade que toda norma constitucional detém de impedir a recepção das normas anteriores a sua
vigência que com ela sejam incompatíveis. Efeito negativo: capacidade de vedar que o legislador ordinário legisle
de forma contrária a ela.

As normas de eficácia limitada podem ser de princípio institutivo ou organizatório; e de princípio programático.
Referida classificação depende da matéria versada por aquela norma, pode ser que o conteúdo seja sobre instituição
ou organização de órgão público (norma de princípio institutivo ou organizatório) ou poderão dispor sobre
programas a serem implementados (normas de princípio programático).

Norma de princípio institutivo ou organizatório o conteúdo da norma é a instituição ou organização de órgão


público. Instituição ou organização do órgão público, por exemplo, art. 134, §1º, da CF.

Norma de princípio programático o conteúdo é um programa de ação do governo a ser colocado em prática, por
exemplo, art. 201, da CF. (Regime Geral de Previdência Social).

Doutrina Contemporânea

Pela teoria contemporânea, se dá menor importância a classificação em abstrato da norma e maior importância a sua
efetivação em concreto (dos direitos fundamentais por esta consagrada).

Obs.: Só existe inconstitucionalidade por omissão na norma de eficácia limitada, pois, inconstitucionalidade por
omissão pressupõe dever de legislar, e esse dever só existe se houver o dever de regulamentação, como é o caso das
normas de eficácia limitada.
MANUAL CASEIRO
CF, Art. 5º, §1º. As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata.

A interpretação em abstrato do art. 5º, §1º, da CF, leva-os a conclusão de que toda norma que trate de direitos
fundamentais seria norma de eficácia plena.

Em que pese a referida interpretação, este entendimento não deve prevalecer de forma absoluta, isto porque existem
direitos fundamentais que podem vim a sofrer contenções por norma legal de regulamentação facultativa, por
exemplo, o livre exercício da profissão (art. 5º, inciso XIII, da CF), ou seja, é possível que norma definidora de
direito fundamental ostente eficácia contida.

As normas constitucionais que definam direitos fundamentais independentemente da classificação em abstrato que
164
tenham dão ensejo a prestação jurisdicional naquilo que comportarem.

“As normas constitucionais cujo objeto seja a afirmação, o asseguramento e a efetivação dos direitos fundamentais,
mantido a classificação em abstrato que já possuíam, não podem dar ensejo à recusa da prestação jurisdicional se
porventura a prestação estiver dentro do seu objeto, contemplado por ele”.

Exemplo: Individuo hipossuficiente portador de HIV, aduz não ter condições de arcar com seu tratamento de
medicamente e pleiteia a concessão da referida medicação a ser prestada de forma gratuita pelo Estado.

Fundamento: Art. 196, CF. Inobstante a norma do direito fundamental seja de eficácia limitada, ou seja, dependa de
norma legislativa regulamentado, ainda assim o Estado fica incumbido da sua prestação.

Assim, independentemente de não existir regulamentação por norma legal do direito conferido ao teor do art. 196
da Constituição Federal (a saúde é direito de todos), essa norma tendo como objeto direito fundamental, dará ensejo
a prestação jurisdicional naquilo que ela contemplar (a disponibilidade de medicamentos, neste caso, estaria
contemplado no direito fundamental do direito à vida).

Qual seria Ação cabível mais adequada? Mandado de segurança; ação condenatória em obrigação de fazer com
tutela inibitória.

Ação que condene o Estado na implementação de uma obrigação de fazer com antecipação de tutela.

Quem será polo passivo?

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 196 da CF contempla uma hipótese de
responsabilidade solidária do Estado, de modo que podem figurar no polo passivo a União, Estados, Municípios
(de modo isolado ou em litisconsórcio passivo facultativo).

Qual critério para fixação do quantum?

Considerará o binômio do mínimo existencial (demandante) x reserva do possível (demandado).

Obs.1: É plenamente possível ponderação que exija mínimo existencial e reserva do possível (são princípios).
MANUAL CASEIRO
ADPF 45. Discussão sobre o art. 208, CF. Explica que cabe ponderação entre mínimo existencial e reserva do
possível.

Sugestão de Estudo Complementar | Acesso: ADPF - Políticas Públicas - Intervenção Judicial "Reserva do
Possível" http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo345.htm#ADPF - Políticas Públicas -
Intervenção Judicial - "Reserva do Possível" (Transcrições).

Obs.2: A dignidade da pessoa humana não é ponderável, pois é um valor fundamental da ordem jurídica.

165
MANUAL CASEIRO
DIREITO CONSTITUCIONAL I

Conteúdo 12: Hermenêutica Constitucional

Definição

É uma interpretação jurídica aplicada ao direito constitucional. Atividade intelectual do sentido, alcance e conteúdo
das normas jurídicas (normas constitucionais).

“Atividade intelectual de revelação do sentido, alcance e conteúdo de determinada norma constitucional”. (Ferrara,
Francesco).
166
Características: a) superioridade hierárquica; b) caráter político; c) conteúdo específico e d) natureza da linguagem.

As características das normas são estendidas a interpretação das referidas normas constitucionais.

Princípios

a) Supremacia da Constituição: é característica do poder constituinte originário.

A norma constitucional encontra-se no ápice da pirâmide. A Constituição ocupa a posição maior e funciona como
fundamentação de validade da norma.

Nessa linha, preleciona a Profª Nathália Masson (Manual de D. Constitucional, 2014), “Referida premissa
interpretativa estabelece que, em virtude de a Constituição ocupar o ápice da estrutura normativa em nosso
ordenamento, todas as demais normas e atos do Poder Público somente serão considerados válidos, quando em
conformidade com ela”.

b) Unidade da Constituição: a Constituição confere caráter sistemático a ordem jurídica. A ordem jurídica é
integrada por normas que mantém interconexão entre si, formando um conteúdo de sistema. As normas devem ser
interpretadas de modo sistemático, conforme os demais presentes no ordenamento a partir de valores comuns
previstos na Constituição e não de forma isolada.

c) Princípio da Correção Funcional: as competências que o legislador constituinte expõe devem ser levadas em
consideração, devem limitar essa atividade interpretativa. É um subprincípio que decorre da separação de poderes.

Nessa linha, preleciona a Profª Nathália Masson (Manual de D. Constitucional, 2014), também denominado de
conformidade funcional ou justeza: objetiva impedir que órgãos encarregados de realizar a intepretação
constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório funcional estabelecido
pela Constituição, sob pena de usurpação de competência.

Vamos Reforçar!
MANUAL CASEIRO
De acordo com o princípio da justeza, os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional
não poderão chegar a uma posição que subverta o esquema organizatório funcional constitucionalmente
estabelecido.

Mutação constitucional: também conceituada como processo informal de alteração da Constituição. Ocorre a
mudança de contexto sem alteração do texto. Quando da manifestação da mutação constitucional, deve-se ficar
atentar para a competência de sua realização, sob pena da incidência de uma mutação inconstitucional.

Exemplos:
167
HC 82.859 O STF reconheceu a possibilidade de progressão de regime prisional na hipótese de crimes hediondos,
sob pena de violação ao princípio da individualização da pena.

MS 26.602 Perda de mandato parlamentar por infidelidade partidária.

ADPF 132 Reconheceu a união estável nas relações homoafetivas.

d) Interpretação conforme a Constituição: pode ser princípio de interpretação, assim como, método/técnica de
decisão no controle de constitucionalidade das normas.

Pressuposto: a dúvida não autoriza a declaração de inconstitucionalidade da norma legal. O Poder Judiciário não
pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma se houver dúvida, isto porque as normas gozam de presunção
de constitucionalidade.

Como técnica de decisão - duas condições são impostas: 1º) a norma deve ser plurivoca – ter dois ou mais sentidos;
2)º afasta todos os sentidos contrários a Constituição e não declara a inconstitucionalidade da norma, atendendo a
interpretação da norma pela qual considera a única adequada, segue o sentido que é compreendido como conforme
a constituição.

Lei nº 9.868/99, Art. 28, parágrafo único.

Não se presta à interpretação das normas constitucionais propriamente, e sim da legislação infraconstitucional. Este
princípio encontra sua morada diante das chamadas normas polissêmicas ou plurissignificativas, isto é, aquelas que
podem ser interpretadas de maneiras diversas.

Há, no entanto, regras a serem observadas ante a utilização da interpretação conforme à Constituição: (i) se o texto
do dispositivo é unívoco, isto é, não tolera interpretações múltiplas, não há que se falar em interpretação conforme;
(ii) não são aceitáveis violações à literalidade do texto, afinal o intérprete encontra seu limite de atuação no perímetro
que envolve as possibilidades hermenêuticas do texto, não podendo, jamais, atuar como legislador positivo, criando
norma nova a partir da tarefa interpretativa.
MANUAL CASEIRO
e) Presunção de constitucionalidade: qualquer norma constitucional possui a presunção relativa de
constitucionalidade. Falar-se-á em presunção relativa, pois pode ser afastada mediante a declaração de
inconstitucionalidade através do controle de constitucionalidade.

Como os poderes públicos extraem suas competências da Constituição, por consequência presume-se que eles agem
estritamente em consonância com esta. Isso confere às normas produzidas pelo Poder Legislativo (e também pelos
demais poderes, no exercício da função atípica de natureza legislativa) a presunção de serem constitucionais, de
terem sido engendradas em conformidade com o que prescreve a Carta Maior. Acaso não existisse essa presunção,
não se poderia falar em imperatividade das normas jurídicas, característica necessária para impor a obediência delas
a todos. 168

f) Eficácia integradora: a interpretação da Constituição deve ser um instrumento de harmonia entre os membros
do Estado, não pode ser fator de desarmonia entre eles.

É uma decorrência da separação dos poderes.

g) Máxima efetividade: na interpretação da norma constitucional deve-se dá o sentido que maior reconheça
efetividade a norma constitucional. Buscar o maior grau possível da efetividade da norma. Sendo vedada qualquer
interpretação que restrinja a sua efetividade.

Nessa linha, preleciona a Profª Nathália Masson (Manual de D. Constitucional, 2014), “o princípio da máxima
efetividade, apresenta-se, pois, como um apelo, para que seja realizada a interpretação dos direitos e garantias
fundamentais de modo a alcançar a maior efetividade possível, de maneira a otimizar a norma e dela extrair todo
seu potencial protetivo”.

h) Proporcionalidade:

- Proporcionalidade e razoabilidade não são sinônimos.

A proporcionalidade possui três vetores: adequação; necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Esquematizando

Adequação

Proporcionalidade Necessidade

Proporcionalidade em sentido estrito

O juízo é cumulativo, ou seja, para que a norma possa ser considerada proporcional ela deve ser necessária, adequada
e proporcional em sentido estrito.
MANUAL CASEIRO
O juízo envolve os meios e os fins. Utilização de determinado meio para alcançar determinado fim.

Adequação o meio escolhido deve ser adequado para o fim que se busca.

Necessidade  o meio escolhido deve ser necessário para o meio almejado. Proíbe o excesso do meio escolhido,
deve este ser necessário.

Proporcionalidade em sentido estrito ponderação.

Obs.: Proibição de proteção deficiente (Direito Penal). Trata-se da proporcionalidade aplicada no âmbito penal.

NOTA: Tempo razoável do processo (Direito Processual).


169
Métodos

a) origem

• Interpretação legislativa: a origem é o Poder Legislativo. Ex.: Poder Legislativo realiza a análise do veto
da norma. Apreciação do veto – atividade de interpretação constitucional legislativa.
• Interpretação judicial: a origem é o Poder Judiciário. Ex.: Judiciário realiza controle de constitucionalidade.
• Interpretação administrativa: feita pelo Poder Executivo. Ex.: Chefe do Executivo se recusa a aplicar
norma cuja compreensão é de que a referida é inconstitucional. Inaplicação por inconstitucionalidade.
• Interpretação doutrinária: decorre dos autores/ das obras doutrinárias sobre a Constituição.

Sociedade Aberta de Intérpretes da Constituição (Peter Haderle) a sociedade de intérpretes da Constituição é


aberta, ou seja, os interpretes da Constituição não são apenas os magistrados (intérpretes formais), mas são também
os interpretes informais.

Apenas os intérpretes formais podem declarar uma lei ou ato normativo inconstitucional.

b) meio

• Interpretação gramatical: leva em consideração enunciados linguísticos; leva em consideração palavras


que são estabelecidas, pontuações e conexões entre elas.
• histórica: leva em consideração antecedentes históricos.
• Interpretação sistemática: leva em consideração o caráter sistemático; harmonização entre o sistema.
• Interpretação lógica: concordâncias lógicas entre as normas da constituição.
• Interpretação teleológica: leva em consideração a finalidade normativa.

c) finalidade

• Declarativa: declara a total correspondência entre o signo da linguagem e o seu significado. Há total
concordância, não há necessidade de ser restringido ou ampliação.
• Restritiva: não há correspondência, sendo necessário uma restrição do sentido do enunciado normativo.
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• Extensiva: há necessidade de uma extensão do enunciado normativo.

Métodos Atuais de Interpretação

a) Científico-espiritual:

- Autor: Rudolf Smend; 1955.

- Obra:

- Ideia difundida: deve haver a apreciação global do texto constitucional; e deve ser levado em consideração a
realidade da vida ou concretude da existência.
170
b) Método Tópico-problemático

- Autor: Theodor Viehweg; 1963.

- Ideia difundida: caráter prático da interpretação constitucional; e problemas concretos à luz do ponto de vista
diferentes. O maior valor dado é ao problema.

c) Método normativo-estruturante

- Autor: Friedrich Muller;

- Ideia difundida: parte da distinção entre dois conceitos: (1) programa normativo (enunciado linguístico);
(2) domínio normativo (situação fática).

d) Método hermenêutico-concretizador

- Autor: Konrad Hesse

- Ideia difundida: pré-compreensão do problema concreto.

- valorização aos casos concretos.


MANUAL CASEIRO
DIREITO CONSTITUCIONAL I

Conteúdo 13: Poder Legislativo

a) Estrutura

- Bicameralismo: É uma das características da Federação.

Significa que o Poder Legislativo Federal é composto por duas casas: Câmara dos Deputados e Senado. Através
da composição das duas casas, é possível a representação da vontade regional parcial na formação da vontade
nacional (total). 171
O Senado é o órgão que efetiva essa garantia de paridade nas representações, posto que o número de representantes
por Estados é sempre igualitária. Órgão garantia, pois nesse não há representação proporcional, mas paritária.

Desse modo, o Senado tem a função de neutralização de interesses regionais.

Corroborando ao exposto, preleciona Nathália Mason, (Manual de D. Constitucional, 2015), “O Senado Federal é a
Casa Legislativa que afirma a forma federativa de Estado, pois representa as ordens jurídicas parciais (Estados
membros e Distrito Federal), viabilizando que elas participem da formação da vontade nacional.

Constituição Federal

Art. 44. O poder legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal.

Parágrafo único. Cada legislatura terá duração de quatro anos.

Esquematizando
– Sistema Bicameral –

Câmara dos
Deputados

Estrutura do
Âmbito Federal BICAMERAL:
Poder
composto por
Legislativo
duas casas.

Senado
Federal

Obs.: Via de regra, o processo legislativo se inicia na Câmara dos Deputados, sendo o Senado casa revisora, capaz
de neutralizar os interesses regionais.
MANUAL CASEIRO
O bicameralismo é uma característica própria de Constituições que adotam a Federação.

Inobstante seja uma regra, existe Federação sem Senado, por exemplo, Venezuela. Assim como, também é possível
a existência do Senado em países unitários.

Observação: nos Estados-membros, no Distrito Federal e nos Municípios, o Poder Legislativo é unicameral,
composto por uma única Câmera, respectivamente, pela Assembleia Legislativa, pela Câmara Legislativa e pela
Câmara Municipal.

Esquematizando

172

(Fonte: Manual de D. Constitucional, Nathália Masson, 2015).

Não esqueça!

 Em nível federal, o Poder Legislativo é bicameral, sendo representado pelo Congresso Nacional, que é composto
de duas Casas Legislativas (o Senado Federal e a Câmara dos Deputados). O Senado Federal é composto por
representantes dos Estados e do Distrito Federal (os Senadores), ao passo que a Câmara dos Deputados é
composta por representantes do povo (os Deputados Federais).
Já em nível estadual e municipal, o Poder Legislativo é unicameral. Nos estados, é exercido pela Assembleia
Legislativa (integrada pelos Deputados Estaduais), ao passo que nos Municípios é exercido pela Câmara
Municipal (composta dos Vereadores).

a.1) Estrutura externa do Poder Legislativo no Âmbito Federal

Câmara dos Deputados Senado

I – representação popular; representa o POVO. I – representação federativa; representa os ESTADOS.

II – sistema eleitoral proporcional (obtido através a II – sistema eleitoral majoritário (nº de votos obtidos
força que o partido demonstra ter). pelo candidato, o mais votado será considerado eleito).
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III – 513 membros / mandado de 4 anos/ possibilidade III – 81 membros/ mandado de 8 anos/ necessidade de
de renovação total. renovação parcial

Constituição Federal

Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de REPRESENTANTES DO POVO, eleitos, pelo sistema
PROPORCIONAL, em cada Estado e no Distrito Federal.

*Representantes do povo a Câmara dos Deputados é composta por Representantes do Povo.

*Sistema proporcional  sistema eleitoral no qual o resultado é obtido através da força política apresentada pelo173
partido. Partidos mais fortes farão o maior número de Deputados eleitos. Em decorrência disso, é que se transcende
a ideia do dever de fidelidade partidária.

Serão eleitos os Deputados de acordo com o número de habitantes de cada Estado e do Distrito Federal, ou seja,
serão eleitos proporcionalmente à população de cada Estado.

Nesse sentido, o número total de Depurados, de acordo com o previsto no art. 45, § 1°, CF/88, varia
proporcionalmente ao número de habitantes de cada Estado e do Distrito Federal, e será determinado, para cada
legislatura, no ano que antecede às eleições, por meio de lei complementar, de forma que nenhum Estado (ou o
Distrito Federal) tenha menos que oito ou mais que setenta representantes.

*Legislatura  Cada legislatura terá a duração de quatro anos (art. 44, parágrafo único, CF).

*Número de parlamentares  será de no mínimo 8 e no máximo 70.

Número de Parlamentares
Mínimo Máximo
8 70

Obs.: Os Territórios Federais têm o número fixo de 4 Deputados Federais, previsto na Constituição Federal. Assim,
está errado dizer que o número de Deputados Federais é proporcional à população dos Territórios.

Art. 46. O Senado Federal compõe-se de REPRESENTANTES DO ESTADO e do Distrito Federal, eleitos segundo
o sistema MAJORITÁRIO.

*Representantes do Estado  os Senadores, não representam o povo, mas cada Estado e o DF.

*Sistema majoritário será eleito o Senador que obtiver o maior número de votos.

§ 1º - Cada Estado e o Distrito Federal elegerão três Senadores, com mandato de oito anos.

*Número de parlamentares  3 senadores por Estado ou DF (eleito com 2 suplentes), independe da população;
MANUAL CASEIRO
§ 2º - A representação de cada Estado e do Distrito Federal será renovada de quatro em quatro anos, alternadamente,
por um e dois terços.

*Mandatos de 8 anos; a cada 4 anos renova-se 1/3 e 2/3, alternadamente.

§ 3º - Cada Senador será eleito com dois suplentes.

*Cada Senador é eleito com dois suplentes, sendo que sua eleição implica a dos substitutos (chapa única). Nesse
sentido, freme à vacância do cargo, o Senador não será sucedido pelo segundo colocado mais votado, mas por seu
suplente.

Esquematizando | Distinção das Casas 174

(Fonte: Manual de D. Constitucional, Nathália Masson, 2015).


a.2) Estrutura interna

- plenário: é reunião de membros e não um órgão. Os órgãos são mesas; comissão; serviço administrativo e polícia.

- As mesas são órgãos diretivos, dirige os trabalhos da casa.

- A comissão pode ser permanente ou temporária, depende se estará sujeita a prazo ou não.
MANUAL CASEIRO
A comissão permanente, geralmente, também é denominada de comissão temática, pois sua vinculação é a tema,
podemos citar, por exemplo, comissão de ética, comissão de planejamento, comissão de constituição, justiça e
redação. A comissão, nesse caso, não esta sujeita a prazo.

Esquematizando

175

A comissão temporária, por sua vez, poderá ser comissão especial; comissão externa ou comissão
parlamentar de Inquérito (CPI).

- Comissão especial: é criada em duas situações (!) proposta de emenda a constituição, pois já se pressupõe a sua
importância; (!!) projeto de lei, quando este for afeta a mais de 3 comissões temáticas, tramitara pela comissão
especial.

- Comissão externa: diligência externa a casa.

- Comissão parlamentar de inquérito: criado na situação do inquérito parlamentar (Art. 58, §3º, da CF).

- Serviço administrativo (auxiliar) é aquele responsável por atividades meios da casa que permitam o
desenvolvimento da atividade fim.

A atividade fim, por sua vez, é desempenhada pelas mesas e comissões.

- Polícia (ou guarda) é o órgão responsável pela guarda interna do recinto. Trata-se também de atividade meio.

#Durante o licenciamento do Presidente do Senado, que é o Presidente do Congresso, quem assume a Presidência
do Congresso Nacional? O primeiro vice da Câmara dos Deputados.

O Presidente do Senado será o Presidente do Congresso Nacional, conforme proclama o §5º, art. 57. No caso de
licenciamento desse, no Congresso, será assumido pelo VICE da Câmara dos Deputados.

b) Funcionamento

Atribuições do Poder Legislativo


MANUAL CASEIRO
1. Atribuição representativa: Em determinadas situações o Legislativo representa o Estado perante outros
organismos.

Incorporação de tratados e convenções internacionais ao ordenamento normativo. Representação do Estado.

Exemplo: Art. 49, CF. O Congresso possui atribuição para aprovar tratados internacionais mediante decreto
legislativo.

2. Atribuição investigatória: comissão parlamentar de inquérito (CPI): em determinados fatos de interesse político.

3. Atribuição legislativa: processo legislativo: inovação do ordenamento jurídico.

- ATRIBUIÇÃO REPRESENTATIVA 176

Art. 5º, §3º, da Constituição, incorporados com o advento da Emenda de nº 45 (Reforma do Poder Judiciário).

Incorporação dos tratados e convenções internacionais ao ordenamento normativo

- Qual status normativo os tratados de direitos humanos possuem no Ordenamento Jurídico pátrio?

Status legal: defendido por Laerte José, para ele os tratados internacionais de direitos humanos teria status de normal
legal, logo, não seria apta complementar a constituição e nem a contrariar norma constitucional, posto ser inferior a
esta, prevalecendo a Constituição na ocasião de eventual conflito.

Esquematizando

Constituição X Tratado

Constituição

Tratado
MANUAL CASEIRO
A Constituição Federal encontra-se acima do Tratado.

Status supralegal: defendida por Gilmar Ferreira Mendes, os tratados e convenções internacionais sobre direitos
humanos se coloca abaixo do texto constitucional, mas superior a legislação ordinária.

Esquematizando

Constituição X Tratado

Constituição
177

Tratado *Supralegal

Lei

Obs.: Se coloca em situação intermediária entre a norma legal e a norma constitucional. O Tratado ou Convenção
Internacional de D. Humanos se coloca abaixo da Constituição, não terá como alcançar o texto constitucional, mas
tem como atingir a legislação que regulamente esse texto, e ao fazer isso, impregna nessa legislação o denominado
“efeito paralisante” – impede que a legislação se aplique a casos concretos.

Status constitucional: defendida por Flávia Piovesan, disciplina que os tratados e convenções internacionais de
direitos humanos equivalem-se as normas constitucionais, de modo que havendo conflito entre a norma da
constituição e o tratado internacional, prevalece aquela que for mais favorável, observando-se o princípio da
dignidade da pessoa humana.

Esquematizando

Constituição X Tratado

Constituição | Tratados

*Os Tratados tem status de norma Constitucional

Status supraconstitucional: defende que os tratados e convenções internacionais de direitos humanos teriam status
superior a Constituição; Celso de Albuquerque.
MANUAL CASEIRO
Na ocasião de conflito entre a Constituição e os tratados, deve-se prevalecer a que for mais benéfica.

Referida tese encontra óbice diante da Supremacia Constitucional vigente no Ordenamento Jurídico pátrio.

Por essa tese, haveria uma limitação ao poder constituinte originária, que são os tratados e convenções internacionais
de direitos humanos.

STF: RE nº 466.343 – prisão civil por dívida do depositário infiel.

Súmula Vinculante 25. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito.

Qual foi a posição adotada pelo STF? E qual a consequência disso?


178
Tratados Internacionais de D. Humanos

Tratados ANTERIOR da Tratados DEPOIS da


Emenda nº 45/04 Emenda nº 45/04

Fund. Art. 49, I, e 84, Fund. Art. 5º, §3º, CF.


VIII, CF.

Exige procedimento
similar ao da Emenda
Constitucional. 223/5.

Status normativo Status normativo


supralegal. constitucional.

Observações

• A grande relevância do art. 5º, §3º da CF é deslocar o protagonismo no processo legislativo do Chefe do
Executivo para as Casas do Poder Legislativo, que fará a ratificação do Tratado;
• O tratado não será incorporado formalmente ao texto da Constituição; é materialmente constitucional.
• Não possui enumeração de Emenda;
• O único tratado incorporado após o advento da Emenda nº 45: Decreto legislativo 186/08. (Faz parte do
Bloco de Constitucionalidade).

Bloco de Constitucionalidade: O que se entende por bloco de constitucionalidade?

Marcelo Novelino ensina que a expressão foi cunhada por Louis Favoreu, referindo-se a todas as normas do
ordenamento jurídico francês que tivessem status constitucional.
MANUAL CASEIRO
Canotílio, por sua vez, ao tratar do bloco de constitucionalidade oferta-lhe sentido de referência, ou seja,
apenas as normas que servem de parâmetro (referência) fariam parte deste bloco. Aqui a expressão é tomada
em sentido restrito.

Existem outros autores, entretanto, que a tomam no sentido amplo. Para estes, o bloco de constitucionalidade
engloba não apenas as normas formalmente constitucionais, mas todas aquelas que versem sobre matéria
constitucional, alcançando, assim, a legislação infraconstitucional (como o TIDH Tratado Internacional de
Direitos Humanos, por exemplo).

– Complementando –
179
Em síntese

A partir do novo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, de acordo com o conteúdo e a forma de
aprovação, os tratados internacionais passam a ter três hierarquias distintas no Ordenamento Jurídico, a saber:

1) Tratados e convenções internacionais de direitos humanos, aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, pelo quórum de três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes as emendas
constitucionais, conforme preconiza o art. 5º, §3º da Constituição Federal.

2) Tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados pelo procedimento de lei ordinária (art. 47,
CF), terão status supralegal, mas infraconstitucional, situando-se acima das leis, mas abaixo da Constituição.

3) Tratados e convenções internacionais que não versem sobre direitos humanos ingressarão no ordenamento
jurídico brasileiro com força de lei ordinária.

STATUS DOS TRATADOS

Equivalentes às Emendas Constitucionais Supralegal Lei Ordinária

Versam sobre direitos humanos e submetem- Versam sobre direitos Não versam sobre direitos
se ao procedimento de aprovação para as humanos mas não foram humanos, foram submetidos ao
emendas, Aprovação pelas duas casas, em submetidos ao rito da procedimento de aprovação de lei
dois turnos, no quórum de 3/5. aprovação das emendas ordinária.
constitucionais.
Material e formalmente constitucional.
Materialmente constitucional.

- ATRIBUIÇÃO INVESTIGATÓRIA

Comissão Parlamentar de Inquérito

CF, art. 58, §3º.


MANUAL CASEIRO
Definição

Comissão temporária (natureza do órgão) que dispõe de atribuição de investigação politico-


administrativa (natureza da função).

Segundo preleciona Nathália Masson (Manual de D. Constitucional, 2015): A CPI é uma comissão
parlamentar necessariamente temporária, que pode ser criada, em conjunto ou separadamente pelas Casas
Legislativas. Sua função, de apurar fatos certos em prazo previamente estipulado, é de acentuada importância para
o Estado Democrático, na medida em que compõe uma das funções típicas do Poder Legislativo, qual seja, a de
vigilância e controle dos negócios públicos, com vistas a coibir eventuais atos indecentes, criminosos, marcados
180
pela incompetência e desonestidade, que tanto comprometem a boa e hábil gestão do Estado.

a) Natureza do órgão; é comissão temporária, isto porque são criadas para investigação de fato determinado, com
estipulação de prazo certo para a apuração do referido fato.

b) Natureza da função; a investigação feita pelo Legislativo pode ser de dois cunhos: (!) financeiro-orçamentária
(legislativo com auxilio do TCU) e (!) politico-administrativa (discute matéria política e de administração).

Obs.: O TCU auxilia o poder legislativo no controle externo; não compõe a estrutura do Poder Legislativo.

O trabalho das Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI’s) é uma das formas pelas quais o Poder Legislativo
exerce sua função típica de fiscalização. Trata-se de controle político-administrativo exercido pelo Parlamento
com a finalidade de, em busca da verdade, apurar acontecimentos e desvendar situações de interesse público
(MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, Ain6ª edição, 2011.
pp. 886.)

Pressupostos: prazo certo e fato determinado

Referem-se a pressuposto temporal (prazo certo) e pressuposto substancial (fato determinado).

- prazo certo (pressuposto temporal).

Tem-se admitido prorrogações, desde que ocorra dentro da mesma legislatura. (Mitigação).

Legislatura 4 anos = mandato.

Sessão legislativa 1 ano.

Período legislativo 6 meses.

Sessão 1 dia.

- fato determinado (pressuposto substancial)


MANUAL CASEIRO
Se houver conexão entre o fato determinado criado para a investigação e novo fato descoberto, admite-se a
investigação face a conexão.

Obs.: Ressalta-se que o Supremo tem flexibilidade os referidos pressupostos, no tocante ao prazo certo, admite-se
prorrogações desde que ocorra na mesma legislatura; e quanto ao fato determinado, por ocasião de descobertas
fortuitas que possuam conexão com o fato pela qual foi autorizado a criação da CPI.

Atribuição Investigatória do Legislativo (Continuação):


181
- Comissões Parlamentares de Inquérito

Requisitos:

No intuito de fixar contornos para a investigação legislativa e refrear eventuais antagonismos entre os trabalhos das
comissões e o princípio da separação dos poderes, o Poder Constituinte Originário estabeleceu, no artigo 58, § 3°,
CF/88, os requisitos inafastáveis para a instauração das comissões, determinando que elas somente possam ser
criadas se satisfeitas as exigências.

REQUISITOS FORMAIS
Requerimento de Constituição: 1/3
Inquérito Parlamentar
Relatório de Investigação

- requerimento de constituição

Criação pelas respectivas casas, em conjunto ou separadamente.

Requerimento por 1/3 dos membros.

- inquérito parlamentar
- relatório de investigação/relatório final
MANUAL CASEIRO
Existe o direito das minorias parlamentares a investigação?

Pode-se falar que quando houver o requerimento de formulação de CPIS, haverá alguma deliberação plenária sobre
a conveniência e a oportunidade da instauração do inquérito parlamentar, tratando-se portanto de um ato
discricionário? Ou seria suficiente a formulação nos termos dos requisitos formais designados na Constituição para
que seja deflagrado o mesmo, sendo assim ato vinculado?

O entendimento atual é de que existe o direito das minorias parlamentares, não deliberação plenária sobre
conveniência e oportunidade, bastando que seja formalizado nos moldes propostos no art. 58, §3º da Constituição
para a instauração da CPI, não havendo nenhum juízo de conveniência e oportunidade. Em verdade, fala-se que há182
Vinculação Dúplice.

Corroborando ao exposto, preleciona Nathália Masson (Manual de D. Constitucional, 2015): II – referido requisito
(requerimento de instauração) assegura, às minorias legislativas, direito público subjetivo de ver instaurado o
inquérito parlamentar.

JURISPRUDÊNCIA

INSTALAÇÃO DE CPI E DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DAS MINORIAS. No mérito, entendeu-se que
a maioria não poderia, sustentando a inobservância do art. 58, §3º, da CF, e valendo-se de meios regimentais,
deslocar, para o Plenário da Câmara dos Deputados, a decisão final sobre a efetiva criação da CPI, sob pena de se
frustrar o direito da minoria à investigação parlamentar. Considerou-se que, na espécie, o direito da minoria à
investigação parlamentar teria sido transgredido e desrespeitado pela decisão da Presidência da Câmara que admitira
o processamento do recurso interposto pelo líder do PT e que, com o acolhimento desse recurso, o Plenário dessa
Casa legislativa acabara por invalidar, de modo inconstitucional, o Ato da sua Presidência que declarara,
formalmente, a criação da CPI em referência, por corretamente considerar atendidos os requisitos constitucionais
previstos no art. 58, §3º, da CF. Afirmou-se que, reconhecido o atendimento desses requisitos pelo Presidente da
Câmara, fica concluído o procedimento de criação da CPI, sendo incabível o questionamento interno de sua
legitimidade. Nesse sentido, asseverou-se que o próprio Regimento Interno da Câmara dos Deputados, em norma
compatível com a referida cláusula constitucional, estabelece, em seu art. 35, §2º, que, "Recebido o requerimento,
o Presidente o mandará à publicação, desde que satisfeitos os requisitos regimentais; caso contrário, devolvê-lo-á ao
Autor, cabendo, desta decisão, recurso para o Plenário...". MS 26441/DF, rel. Min. Celso de Mello, 25.4.2007. (MS-
26441)

Desse modo, contemplamos que em sendo preenchidos os requisitos, a CPI sendo um instrumento das minorias, a
sua constituição é obrigatória.

Corroborando ainda:

JURISPRUDÊNCIA

STF. MANDADO DE SEGURANÇA - QUESTÕES PRELIMINARES REJEITADAS - PRETENDIDA


INCOGNOSCIBILIDADE DA AÇÃO MANDAMENTAL, PORQUE DE NATUREZA "INTERNA CORPORIS" O
ATO IMPUGNADO - POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL DOS ATOS DE CARÁTER POLÍTICO,
SEMPRE QUE SUSCITADA QUESTÃO DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL - O MANDADO DE SEGURANÇA
COMO PROCESSO DOCUMENTAL E A NOÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - NECESSIDADE DE PROVA
PRÉ-CONSTITUÍDA - CONFIGURAÇÃO, NA ESPÉCIE, DA LIQUIDEZ DOS FATOS SUBJACENTES À
MANUAL CASEIRO
PRETENSÃO MANDAMENTAL - COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO - DIREITO DE OPOSIÇÃO -
PRERROGATIVA DAS MINORIAS PARLAMENTARES - EXPRESSÃO DO POSTULADO DEMOCRÁTICO -
DIREITO IMPREGNADO DE ESTATURA CONSTITUCIONAL - INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO
PARLAMENTAR E COMPOSIÇÃO DA RESPECTIVA CPI - IMPOSSIBILIDADE DE A MAIORIA
PARLAMENTAR FRUSTRAR, NO ÂMBITO DE QUALQUER DAS CASAS DO CONGRESSO NACIONAL, O
EXERCÍCIO, PELAS MINORIAS LEGISLATIVAS, DO DIREITO CONSTITUCIONAL À INVESTIGAÇÃO
PARLAMENTAR (CF, ART. 58, § 3º)- MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO. O ESTATUTO
CONSTITUCIONAL DAS MINORIAS PARLAMENTARES: A PARTICIPAÇÃO ATIVA, NO CONGRESSO
NACIONAL, DOS GRUPOS MINORITÁRIOS, A QUEM ASSISTE O DIREITO DE FISCALIZAR O EXERCÍCIO
DO PODER.

Existe, no sistema político-jurídico brasileiro, um verdadeiro estatuto constitucional das minorias parlamentares, cujas
prerrogativas - notadamente aquelas pertinentes ao direito de investigar - devem ser preservadas pelo Poder Judiciário, a
quem incumbe proclamar o alto significado que assume, para o regime democrático, a essencialidade da proteção183
jurisdicional a ser dispensada ao direito de oposição, analisado na perspectiva da prática republicana das instituições
parlamentares. - A norma inscrita no art. 58, § 3º, da Constituição da República destina-se a ensejar a participação ativa
das minorias parlamentares no processo de investigação legislativa, sem que, para tanto, mostre-se necessária a
concordância das agremiações que compõem a maioria parlamentar. - O direito de oposição, especialmente aquele
reconhecido às minorias legislativas, para que não se transforme numa prerrogativa constitucional inconsequente, há de
ser aparelhado com instrumentos de atuação que viabilizem a sua prática efetiva e concreta no âmbito de cada uma das
Casas do Congresso Nacional. - A maioria legislativa não pode frustrar o exercício, pelos grupos minoritários que
atuam no Congresso Nacional, do direito público subjetivo que lhes é assegurado pelo art. 58, § 3º, da Constituição
e que lhes confere a prerrogativa de ver efetivamente instaurada a investigação parlamentar, por período certo,
sobre fato determinado. Precedentes: MS 24.847/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. - A ofensa ao direito das
minorias parlamentares constitui, em essência, um desrespeito ao direito do próprio povo, que também é representado
pelos grupos minoritários que atuam nas Casas do Congresso Nacional. REQUISITOS CONSTITUCIONAIS
PERTINENTES À CRIAÇÃO DE COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO (CF, ART. 58, § 3º): CLÁUSULA
QUE AMPARA DIREITO DE CONTEÚDO EMINENTEMENTE CONTRA-MAJORITÁRIO. - A instauração de
inquérito parlamentar, para viabilizar-se no âmbito das Casas legislativas, está vinculada, unicamente, à satisfação de três
(03) exigências definidas, de modo taxativo, no texto da Lei Fundamental da República: (1) subscrição do requerimento
de constituição da CPI por, no mínimo, 1/3 dos membros da Casa legislativa, (2) indicação de fato determinado a ser
objeto da apuração legislativa e (3) temporariedade da comissão parlamentar de inquérito. Precedentes do Supremo
Tribunal Federal: MS 24.831/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (...).

Limites de atuação

As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais,
além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo
Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a
apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério
Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

*Poderes de investigação próprios de autoridades judiciais  trata-se de expressão atécnica, em decorrência da


adoção do sistema acusatório, o qual exige a imparcialidade do magistrado. Não trata-se assim de poderes próprios
de investigação, mas do poder que tem o magistrado de conferir imperatividade aos seus atos. Os atos praticados
por autoridades judiciais são ordens, são atos marcarmos pela característica da imperatividade.

Diante do exposto, faz-se necessário uma interpretação adaptada ao contexto do OJ Brasileiro, no tocante a expressão
acima trabalhada “poderes investigatórios próprios de autoridades judiciais”.
MANUAL CASEIRO
Assim, por poderes próprios de investigação parlamentar, deve-se entender o poder de praticar atos com
imperatividade similar aos magistrados, com exceção daqueles subordinados a cláusula de reserva de jurisdição.

Os poderes e Limites da Atuação das CPI

A CPI possuem limites quanto a competência, conteúdo e material.

No tocante a competência, cumpre recordarmos que sendo a Comissão longa manus do legislativo, deve-se restringir
a competência da casa legislativa a qual ela integra.

Por limite quanto ao conteúdo, deve-se entender que a CPI deve recair sobre matéria de interesse público. Deve ser
discutido fato de interesse público. 184

Por fim, referente a matéria, a CPI não pode investigar submetida ao princípio da reserva constitucional da jurisdição.

Limites à atuação das CPls: a cláusula de reserva de jurisdição

De acordo com o texto constitucional as CPIS possuem os “poderes de investigação próprios das autoridades
judiciais”, mas não todos, pois a própria Constituição reserva com exclusividade certas atribuições aos juízes. O
primeiro limite decorre, pois, da cláusula de reserva de jurisdição. Da incidência desta cláusula resulta que às CPls
é vedado: (i) determinar a medida de busca e apreensão domiciliar; (ii) determinar a quebra do sigilo das
comunicações telefônicas; (iii) decretar a prisão, salvo a situação de flagrante delito; (iv) decretar medidas
acautelatórias.

CPI não pode investigar matérias que sejam reservadas a atividade jurisdicional do Estado.

Nessa linha, preleciona Kildare Gonçalves “a CPI é um instrumento de atividade do legislativo, não podendo
substituir-se à ação dos juízes e tribunais, para determinar procedimentos de natureza judiciária”, tendo em vista
que a separação dos poderes e as liberdades individuais”.

- Principio da Reserva Constitucional da Jurisdição.

Da expressão “reserva de jurisdição”

A expressão doutrinária “reserva de jurisdição” reúne os aros que, inerentes à função jurisdicional, somente podem
ser determinados por juízes ou Tribunais e não por outras autoridades, ainda que dotadas de “poderes de investigação
próprios das autoridades judiciais”. (Manual de D. Constitucional, 2015).

Meios investigatórios: admissíveis e inadmissíveis

- Admissibilidade (consiste naquilo que a CPI pode fazer uso, independentemente de autorização judicial).

- Inadissibilidade (são os meios que não pode fazer uso, salvo se possuir autorização judicial).

Nesse contexto, é admissível as CPIS:


MANUAL CASEIRO
a) Oitiva de indiciados e testemunhas; A CPI poderá ouvir o indiciado e as testemunhas, e em caso de
descumprimento, poderá determinar a condução coercitiva do investigado.

Inclui-se entre os poderes das CPIS a possibilidade de convocar autoridades (federais, estaduais, distritais e
municipais), Ministros de Estado, titulares de órgãos diretamente ligados à Presidência da República para prestar
informações, bem como proceder a oitiva de indiciados, investigados e testemunhas.

Indiciado X Testemunha | Distinção

O critério é a existência ou não de medida de constrição pessoal ou patrimonial sob o individuo. ssim, se já houve
essa constrição em face do individuo, fala-se em indiciado, do contrário, permanece ainda na condição de
185
testemunha.

*Direito ao silêncio no âmbito da CPI: aplica-se o referido direito, e em face de quem? Abrange-se tanto ao
indiciado quanto ao acusado?

Ficar em silêncio é privilégio constitucionalmente assegurado e consequência direta do direito a não


autoincriminação, que aduz que ninguém será obrigado a produzir prova contra si mesmo.

Em âmbito de CPI, o direito ao silencio é aplicado tanto ao indiciado quanto a testemunha.

Conforme a Jurisprudência do Supremo tem considerado que o privilégio da não auto-incriminação se aplica a
qualquer pessoa, independentemente de ser ouvida na condição de testemunha ou investigada.

Obs.: o direito ao silêncio pressupõe pergunta formulado. Assim, não existe direito ao silêncio ao indiciado ou
investigado se não há nenhum questionamento específico.

Não é necessário impetrar HC preventivo para assegurar o direito ao silêncio no âmbito das CPIS, mas é possível.

- é admissível a condução coercitiva.

b) Quebra do sigilo bancário, fiscal e telefônico; a quebra pressupõe motivação.

A quebra do sigilo dos dados telefônicos não se confunde com a das comunicações telefônicas em si, porque só
envolve os registros arquivados na concessionária de serviço telefônico (tais como, os números discados e atendidos,
a data e o tempo de duração das conversas etc), e não o teor da conversa em si, que somente pode ser interceptado
por ordem judicial, nos termos do inciso XII do 5º da Constituição. ASSIM:

Interceptação telefônica x quebra de sigilo telefônico – distinção: esse último é o acesso aos dados históricos da
linha de telefone. O tempo da chamada, os horários da ligação.

 A CPI pode quebrar sigilo telefônico (acessar a conta telefônica). Entretanto, a CPI está proibida de quebrar o
SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS (realizar grampo, pois o artigo 5º, XII da Constituição determina
que APENAS por ordem judicial).
MANUAL CASEIRO
*Interceptação telefônica pressupõe duas características: autorização do juízo, e não é de conhecimento dos dois
interlocutores que mantém a conversação.

*Gravação clandestina: não esta autorizada em juízo, e é de conhecimento de um dos interlocutores.

Lembre-se: a CPI poderá fazer a quebra, desde que devidamente motivada, sob pena de ser declara a sua nulidade,
não por ausência de legitimidade para o ato, mas por não ter observado a motivação necessária.

c) Requisição de informações e documentos; A CPI possui atribuição para requerer a realização de diligências que
julgue necessária ao processamento das investigações.

Exceção: livros mercantis, não poderia ser requisitado, isto porque, não há interesse público nenhum (limite de186
conteúdo); pode causar prejuízo a livre concorrência, e por fim, a legislação aplicável ao tema exige que a exibição
dos livros seja judicial, e a decretação no âmbito das CPIS é com poderes próprios de autoridade judiciária, mas não
a substitui.

- Livros mercantis não poderia ser requisitado pela CPI (Nelson Hungria).

- Autos da delação premiada enquanto a denúncia não for recebida, também não poderia ser requisitado.

Em sequência, são inadmissíveis a CPI:

a) concessão de medida cautelar: o poder geral de cautela é dado a autoridade judicial. Assim, inobstante possua
alguns poderes inerentes de autoridade judiciária, a concessão de medida cautelar encontra-se restrita a clausula de
reserva de jurisdição.

Medidas Cautelares utilizadas constantemente pelas CPI: busca e apreensão – in casu, dependerá de autorização do
juiz competente. A Indisponibilidade dos bens, de igual modo, também fica condicionada a cláusula de reserva de
jurisdição.

b) decretação de prisão provisória, excluída a prisão em flagrante delito: não é possível a decretação da prisão
preventiva e da prisão temporária. A única prisão que a CPI tem poder para decretar, é a prisão em flagrante, isto
porque qualquer pessoa pode decretá-la.

c) Proibição ou restrição de assistência jurídica.

Em síntese, CPI NÃO PODE:

- Decretar prisões (só por ordem escrita de juiz – 5º LXI) salvo em flagrante delito

- Determinar medidas cautelares como arresto, sequestro, (ninguém será privado de liberdade ou bens sem devido
processo legal – 5º LIV).

- busca domiciliar, interceptação telefônica;

- restringir assistência judiciária aos investigados.


MANUAL CASEIRO
Esquematizando

CPI PODE CPI NÃO PODE

Intimar testemunhas; Não pode punir os investigados;

Determinar a condução coercitiva de Não pode bloquear bens e direitos;


testemunhas;

Realizar prisões em flagrante; Não pode decretar prisão temporária e


provisórias;

Determinar a quebra de sigilo bancário, Não pode determinar busca e apreensão 187
fiscal e telefônico; dados e registros. domiciliar (Só por ordem judicial).

Não pode determinar a quebra do SIGILO


DAS COMUNICACÕES TELEFÔNICAS.

✓ Já caiu: Segundo a Jurisprudência do STF, as CPIS podem determinar as diligências necessárias a


investigação para a qual foi criada, sendo-lhes inclusive permitido determinar quebra do sigilo fiscal,
bancário e de dados, vedada, entretanto, a determinação da quebra de sigilo das comunicações telefônicas.
(CESPE | Defensor | 2012).

Obs.: CPIs não promovem a responsabilidade dos infratores. De acordo com o art. 37 do Regimento Interno da
Câmara, a Comissão apresentará relatório circunstanciado com suas conclusões, que será publicado em Diário oficial
e encaminhado (...). Nesse mesmo sentido proclama a Constituição “...sendo suas conclusões, se for o caso,
encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil dos infratores” (art. 58, §3º, CF,
parte final).

Atribuição legislativa

Fundamento: CF, arts. 61 ao 69.

Procedimento Legislativo

Esquematizando
MANUAL CASEIRO
Fase introdutória: iniciativa

A iniciativa é o ato que deflagra o processo legislativo. É decomposta de duas espécies, geral e reservada. A iniciativa
geral é iniciativa para qualquer matéria, reservada para as matérias de reserva.

 A iniciativa é classificada em comum ou geral. Será geral quando não há restrição quanto ao legitimado para
iniciar o processo legislativo. Quando a CF não especifica. Essa é a regra. Por outro lado, será específica quando
assim dispuser a CF.

Art. 61, caput, CF. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da
Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo
188
Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos
previstos nesta Constituição.

Membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, Senado Federal, CN, Presidente da República e Cidadão:
os referidos, por interpretação sistemática da Constituição, possuem legitimidade geral.

Iniciativa Reservada

1. Presidente da República: arts. 40, § 15, 61, § 1º, e 165, incs. I a III;
2. Supremo Tribunal Federal: arts. 93 e 96, inc. II;
3. Tribunais Superiores: art. 96, inc. II;
4. Tribunal de Contas da União: arts. 73 e 96, inc. II;
5. Ministério Público: art. 127, § 2º;
6. Defensoria Pública: art. 134, § 4°;
7. Câmara dos Deputados e Senado Federal: arts. 51, inc. IV, e 52, inc. XIII,
8. Congresso Nacional: ADCT, art. 8º, § 3º.

Só o titular pode apresentar, sob pena de inconstitucionalidade formal.

Obs.: Sobre o vício de iniciativa, após a Constituição de 1988, o STF tem considerado o vício de iniciativa insanável.
Desse modo, não havendo observância quanto a iniciativa, fala-se em inconstitucionalidade formal.

Iniciativa geral:

Em relação à iniciativa geral popular, pode alcançar proposta de emenda à constituição?

Existe proposta à emenda de iniciativa popular? José Afonso da Silva e Pedro Lenza admitem, sob o argumento de
que tratava-se de lacuna técnica, a qual aceita analogia.

A proposta de Emenda Constitucional por Iniciativa Popular

Uma vez iniciando a discussão sobre a possibilidade de PEC, por meio da iniciativa popular, vale ressaltar o que
sustenta o doutrinador José Afonso da Silva acerca da matéria, segundo ele os institutos da soberania popular
(plebiscito, referendo e iniciativa popular) são institutos cujo uso dependerá do desenvolvimento e da prática da
democracia participativa, mas que a partir da interpretação sistemática com base em normas gerais e princípios
fundamentais da Constituição permite-se a iniciativa popular para PECs, caso em que as porcentagens previstas nos
artigo 61, § 2º serão invocada.
MANUAL CASEIRO
Leia mais em: http://www.webartigos.com/artigos/iniciativa-popular-no-direito-constitucional-brasileiro-
propostas-de-emendas-constitucionais/131703/#ixzz492jSs3M9

Em que pese esse entendimento, não é predominante.

 O sistema brasileiro não admitiu expressamente a iniciativa popular para propostas de emendas à Constituição
(PEC).

Não existe proposta a emenda que decorra da iniciativa popular, sob o argumento de que seria, em verdade silêncio
eloquente, se o legislador assim o desejasse, o faria expressamente.

LEMBRE! STF nega a possibilidade de emenda à constituição por iniciativa popular.


189
Projeto de lei especialmente de matéria reservada ao Chefe do Executivo, admite emenda parlamentar ou não?
É possível, desde que preenchida duas condições: implícita e explicita. Primeiro, que haja pertinência temática, e, o
respeito ao art. 63, I, CF (não pode haver aumento da despesa). Nesse caso, a emenda parlamentar é possível, isso
porque o legislativo não pode aumentar despesa de onde ele não tem atribuição.

Aplica-se o princípio da simetria, nos processos legislativos estaduais e municipais? O STF entende que as normas
gerais do processo legislativo, aplica-se, por simetria, aos Estados e Municípios (de reprodução obrigatória).

Exceção: não é norma geral, logo, não se aplica o princípio da simetria é a norma continha 61, §1º, II, alínea B. Por
ser norma especifica aplicável aos territórios, não se aplica aos Estados e Municípios.

Fase constitutiva: deliberação | votação e sanção ou veto

A deliberação consiste na discussão, e votação, equivale ao escrutínio.

Por meio da deliberação, submete-se a propositura à discussão; deliberar é, pois, discutir.

*Quórum distingue-se da maioria: quórum é o numero mínimo para que a sessão seja instalada, sendo invariável,
consta do art. 47, in fine, da Constituição Federal. Já a maioria, por sua vez, é variável.

Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão
tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.
MANUAL CASEIRO
Maioria no sentido matemático: é primeiro numero inteiro após a metade. E a maioria absoluta, leva em consideração
ao número de presentes.

Regra: maior simples (ou relativa): primeiro numero inteiro considerando o número de parlamentares presentes. (Nº
de membros presentes).

Exceção: maioria qualificada (absoluta - 2/3 e 3/5): primeiro número inteiro após metade, considerando ao número
de parlamentares existentes. (Nº de membros existentes).

L.O. L.C.

Matéria Residual Reservada 190

Quórum de aprovação Maioria simples Maioria absoluta

Obs.: quórum corresponde ao número mínimo exigido para a instauração, logo, encontra-se na fase de deliberação.
Já a maioria, corresponde a fase a fase de votação.

Sanção ou Veto

• Sanção: em caso de concordância, de aquiescência, o Presidente da República sancionará o projeto de lei.


Sanção é o mesmo que anuência, aceitação, sendo esse o momento em que o projeto de lei se transforma em
lei, já que, como se verá, o que se promulga é a lei.
• Veto: em caso de discordância, poderá o Presidente da República vetar o projeto de lei, total ou parcialmente.
Veto o mesmo que discordância do projeto de lei.

Obs.1: Sanção ou rejeição ao projeto de lei é o termo inicial de vigência de uma norma legal.

Obs.2: Veto, conforme o art. 66, §1º da CF pode ser jurídico ou político. Poderá o Presidente da República vetar o
projeto de lei se entendê-lo inconstitucional (veto jurídico), ou contrário ao interesse público. Pode ainda, o veto ser
total ou imparcial.

CF. Art. 66. § 1º Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário
ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento,
e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

(veto político);

Obs.3: Veto e Sanção são atos retratáveis ? Não, são atos irretratáveis, não existe essa possibilidade jurídica.

O veto é irretratável, pois, vetando e encaminhando os motivos para o Senado Federal, o Presidente da República
não poderá retratar-se.

Ocorre a preclusão consumativa com relação ao restante do lapso tempo


MANUAL CASEIRO
Obs.4: Veto e sanção fica subordinado ao controle judicial? Sendo o veto ato político, fica imune a controle por
parte do poder judiciário.

Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Lei nº 9882, de 3.12.1999, que dispõe sobre o processo e
julgamento da referida medida constitucional. 2. Compete ao Supremo Tribunal Federal o juízo acerca do que se há de
compreender, no sistema constitucional brasileiro, como preceito fundamental. 3. Cabimento da argüição de
descumprimento de preceito fundamental. Necessidade de o requerente apontar a lesão ou ameaça de ofensa a preceito
fundamental, e este, efetivamente, ser reconhecido como tal, pelo Supremo Tribunal Federal. 4. Argüição de
descumprimento de preceito fundamental como instrumento de defesa da Constituição, em controle concentrado. 5.
Argüição de descumprimento de preceito fundamental: distinção da ação direta de inconstitucionalidade e da ação
declaratória de constitucionalidade. 6. O objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental há de ser "ato
do Poder Público" federal, estadual, distrital ou municipal, normativo ou não, sendo, também, cabível a medida judicial
"quando for relevante o fundamento da controvérsia sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos191
os anteriores à Constituição". 7. Na espécie, a inicial aponta como descumprido, por ato do Poder Executivo municipal
do Rio de Janeiro, o preceito fundamental da "separação de poderes", previsto no art. 2º da Lei Magna da República de
1988. O ato do indicado Poder Executivo municipal é veto aposto a dispositivo constante de projeto de lei aprovado pela
Câmara Municipal da Cidade do Rio de Janeiro, relativo ao IPTU. 8. No processo legislativo, o ato de vetar, por motivo
de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse público, e a deliberação legislativa de manter ou recusar o veto,
qualquer seja o motivo desse juízo, compõem procedimentos que se hão de reservar à esfera de independência dos Poderes
Políticos em apreço. 9. Não é, assim, enquadrável, em princípio, o veto, devidamente fundamentado, pendente de
deliberação política do Poder Legislativo - que pode, sempre, mantê-lo ou recusá-lo, - no conceito de "ato do Poder
Público", para os fins do art. 1º, da Lei nº 9882/1999. Impossibilidade de intervenção antecipada do Judiciário, - eis que
o projeto de lei, na parte vetada, não é lei, nem ato normativo, - poder que a ordem jurídica, na espécie, não confere ao
Supremo Tribunal Federal, em via de controle concentrado. 10. Argüição de descumprimento de preceito fundamental
não conhecida, porque não admissível, no caso concreto, em face da natureza do ato do Poder Público impugnado

(STF - ADPF: 1 RJ, Relator: Min. NÉRI DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 03/02/2000, Tribunal Pleno, Data de
Publicação: DJ 07-11-2003<span id="jusCitacao"> PP-00082 </span>EMENT VOL-02131-01<span id="jusCitacao">
PP-00001</span>)

Fase complementar: promulgação e publicação

A fase final ou complementar do processo legislativo pode ser bipartida na promulgação

e na publicação da lei.

a) Promulgação: a promulgação nada mais é que um atestado da existência válida da lei e de sua
executoriedade. Apesar de ainda não estar em vigor e não ser eficaz, pelo ato da promulgação certifica-se o
nascimento da lei.
Ato de atestado de existência da lei.
a) Publicação: Promulgada a lei, deverá ser publicada, ato pelo qual se levará ao conhecimento de todos o
conteúdo da inovação legislativa. A publicação implementa-se pela inserção do texto da lei no Diário Oficial,
devendo ser determinada por quem a promulgou.
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DIREITO CONSTITUCIONAL I

Conteúdo 14: Processo Legislativo

PROCESSO LEGISLATIVO

Nas lições de Pedro Lenza (2014), o processo legislativo consiste nas regras procedimentais, constitucionalmente
previstas, para a elaboração das espécies normativas, regras estas a serem criteriosamente observadas pelos "atores"
envolvidos no processo.

1. Espécies Normativas
192
As espécies normativas estão contempladas ao teor do Art. 59 da Constituição Federal.

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:


I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

Esquematizando: Espécies Normativas

Obs.: Resoluções dos Conselhos Nacionais

ADC 12 – Resolução do CNJ 7/2005.


MANUAL CASEIRO

Deu origem a súmula vinculante 13 (veda o Nepotismo).

- Qual o status normativo dado as Resoluções, fica as referidas sujeitas a controle? 193
As enumerações (espécies normativas) do art. 59 da CF, é exemplificativa, o que significa que pode englobar outras,
que são, por exemplo, as resoluções do CNJ e do Ministério Público.

Nesse sentido, cumpre destacarmos que os Conselhos Nacionais possuem poder normativo primário (poder de
elaboração de atos normativos, tendo como fundamento de validade direto a Constituição).

A) Emendas à Constituição

Reforma Constitucional

As Emendas Constitucionais é decorrência da Reforma Constitucional, ou seja, é fruto da reforma constitucional.


Nesse sentido, por reforma Constitucional, deve-se compreender o processo de alteração formal da Constituição.

- função de alterar formalmente a Constituição da República.

A Reforma da CF pode ser por:


a. Emendas (art. 60)
b. Revisão Constitucional (art. 3º, ADCT)
Emenda e Revisão | Distinção – a emenda e revisão são espécies de manifestação da Reforma Constitucional.

Segundo a doutrina, existem duas diferenças básicas entre as emendas e a revisão, de cunho material (conteúdo) e
de cunho formal (procedimento).

A emenda é pontual, atinge matéria certa, ao passo que a revisão é global, pode alcançar a Constituição como um
todo: distinção material (conteúdo).

Emenda Revisão
A reforma é PONTUAL A reforma é GLOBAL.

Por outro lado, existe ainda uma distinção de procedimento, ou seja, de natureza formal.
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A distinção formal entre as referidas pode ser facilmente extraída da análise do art. 60, CF (emenda) e do art. 3º,
ADCT (revisão).

Emenda Revisão

- As sessões são isoladas (Câmara e Senado); - Sessão conjunta: Congresso

- Dois turnos em cada casa; - Em tese, é possível a realização em um turno;

- 3/5 dos votos é exigido para que a proposta seja - Maioria absoluta, para ser aprovada.
aprovada.
194
*Na Emenda à Constituição: a proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

B) Leis Complementares

Constituição Federal para Concursos (Dirley da Cunha Jr. e Marcelo Novelino): As leis complementares são
espécies normativas que se submetem a processo legislativo menos rigoroso que aquele previsto para as emendas
constitucionais. Não obstante isso, a Constituição exige quórum especial para a sua aprovação, consistente na
maioria absoluta dos membros da Casa Legislativa (CF, art. 69). Elas se caracterizam por possuírem um âmbito
material delimitado constitucionalmente, uma vez que a Carta Magna a elas reservou certas matérias importantes,
como as normas de direito tributário, o sistema financeiro nacional, as finanças públicas etc.

- Principal característica

Caráter Ontológico Formal

A Lei Complementar só regula as matérias que a Constituição expressamente houver atribuído a referida espécie
normativa. Além disso, a lei complementar exige maioria absoluta para sua aprovação.

- Hierarquia em face da Lei Ordinária:

1º Corrente (Hugo de Brito Machado): sempre existe hierarquia entre Lei Complementar e Lei Ordinária, sob o
fundamento de que a lei complementar possui caráter ontológico formal, o que conferiria o status superior em relação
a LO.

2º Corrente (Celso Ribeiro Basto): nunca existe hierarquia entre Lei Complementar e Lei Ordinária, isto porque
as referidas possuem fundamento de validade comum, ou seja, é o mesmo fundamento: Constituição Federal.

Tese adotada pelo STF!

Corroborando, Dirley da Cunha Jr. e Marcelo Novelino, “as leis complementares não são superiores às leis
ordinárias, uma vez que inexiste hierarquia entre elas, na medida em que ambas tem idêntica fonte de fundamento,
MANUAL CASEIRO
não tem sentido a afirmação de que se encontram dispostas em escalões normativos diferentes”, nesse sentido,
inclusive, vem se manifestando o STF.

Por terem o mesmo fundamento de validade, leis ordinárias e leis complementares estão no mesmo grau de
hierarquia.

2º Corrente (Paulo de Barros Carvalho): em regra, não há hierarquia, salvo na hipótese do art. 59, parágrafo
único, pois nesse caso, Lei Complementar regulamenta lei ordinária.

Lei Complementar 95/98.


195
C) Lei Ordinária

A Lei Ordinária possui caráter residual, isso significa que a lei ordinária regulará matéria que não for atribuído a
outra espécie normativa.

Obs.: existem hipóteses em que a Constituição confere a atribuição a Lei Ordinária para tratar de Lei Específica.

Exemplos:

- Art. 37, VII, CF.

Lei específica deverá ser lei ordinária, e não poderá tratar de outra matéria. In casu, competirá exclusivamente a
Lei Ordinária regular sobre greve do servidor público.

- Art. 150, §6º, CF.

Esquematizando

L.O. L.C.

Matéria Residual Reservada

Obs. a lei ordinária não pode tratar de matéria reservada à lei complementar, sob pena de ser invalidada.
(Vício material).

D) Leis Delegadas

Refere-se a legislação atípica com alto grau de formalidade de elaboração do Chefe do Executivo.

Trata-se de legislação de elaboração do Presidente da República.

O Presidente aguardará a delegação legislativa pelo CN. (Art. 68, §1º, CF).
MANUAL CASEIRO
Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao
Congresso Nacional.

Nesse sentido, “as leis delegadas são ato normativo elaborado e editado exclusivamente pelo Presidente da
República, em face de autorização concedida pelo Congresso Nacional e nos limites a este impostos. É ato
normativo primário que extrai seu fundamento de validade diretamente da Constituição”.

A delegação do Congresso Nacional ao Presidente da República será realizada por meio de resolução, que
especificará seu conteúdo e os termos do exercício.

§ 2º - A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará196
seu conteúdo e os termos de seu exercício.

✓ Já caiu: para que o Presidente da República edite lei delegada, é necessária autorização do Congresso
Nacional, por meio da resolução. (CESPE).

Vamos Reforçar!

Para que o presidente da República edite lei delegada, é necessária a autorização do Congresso Nacional, por meio
de resolução.

Obs.: Limitações materiais

A Constituição veda a disciplina das leis delegadas sobre certas matérias, como os atos de competência exclusiva
do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria
reservada à Lei Complementar, nem a legislação sobre organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a
carreira e a garantia de seus membros, nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais, e por fim,
referente à planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência
privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação
sobre:
I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;
III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

E) Decretos legislativos e Resoluções

Decretos Legislativos Resoluções


As matérias regulamentadas ao teor do Art. 49, CF, tem Toda matéria constante do art. 51 e 52, CF - tem a forma
a forma necessária de decreto legislativo. necessária de resolução.
MANUAL CASEIRO
Competência do Congresso Nacional. Competência da Câmara e do Senado.

Obs.: Forma pela qual se internacionaliza os Tratados e Convenções (art. 49, I) a forma de ingresso dos tratados no
Ordenamento é por meio de decreto legislativo, inclusive no tocante ao previsto do art. 5º, §3º da CF. Assim, a forma
de internacionalização de tratado ou convenção no Brasil é por meio do decreto legislativo.

Cuidado! Não confundir com o status normativo que os tratados e convenções terão, trata-se da forma de sua
internacionalização (decreto legislativo), e não status normativo.

Obs.: Controle de constitucionalidade politico repressivo (art. 49, V, CF): é da competência é do Congresso
197
Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da
delegação legislativa.

Obs.: Art. 51, III e Art. 52, XII, CF:

CF, Art. 51,III – Compete privativamente à Câmara dos Deputados: elaborar seu regimento interno.

CF, Art. 52, XII – Compete privativamente ao Senado Federal: elaborar seu regimento interno.

Obs.: Regimentos internos tem a forma de resoluções. Assim, eventual reforma devem ser, igualmente, feito por
meio de resoluções.

F) Medidas Provisórias

As medidas provisórias são criação da Constituição Federal de 1988 e consistem em atos, com força de lei, editados
pelo Presidente da República, em casos de relevância e urgência, que deve submetê-los de imediato ao Congresso
Nacional.

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias com
força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

O art. 62 da CF não tem redação original, sofreu alterações com o advento da Emenda 32 de 2001, a qual trouxe
importantes inovações a esta espécie normativa, como se verá adiante.

- A Emenda alterou o prazo de vigência, que fora duplicado: DUPLICAÇÃO DO PRAZO DE VIGÊNCIA

A Emenda Constitucional nº 32/01 trouxe alterações profundas na disciplina da medida provisória.

Antes da edição da Emenda, se o CN não se manifestasse sobre a medida provisória, o Presidente poderia reeditar
inúmeras vezes a medida provisória. Atualmente, o prazo de vigência é de 60 dias, com prorrogação automática
por mais 60 dias, caso não seja analisada pelo Congresso. Esse prazo de 120 dias não é contado durante o período
de recesso (art. 62, §4º, CF).
MANUAL CASEIRO
Corroborando ao exposto, Dirley da Cunha Jr. e Marcelo Novelino, “Na versão anterior à EC 32/2001, a
Constituição não previa qualquer limitação material à edição das medidas provisórias, tampouco estabelecia
restrições em relações à quantidade de reedições. Limitou-se a Constituição, na redação anterior, a fixar o prazo
de 30 dias de vigência da medida provisória e a exigir os pressupostos de relevância e urgência, para autorizar a
sua edição”.

- A Emenda 32 inseriu LIMITAÇÃO MATERIAL as medidas provisórias

198

Art. 62. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:


I – relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o
previsto no art. 167, § 3º.

- POSSIBILIDADE DE REEDIÇÃO
É permitido a reedição, desde que limitada a uma vez.
MANUAL CASEIRO
a) Definição
Medida provisória é a principal influência parlamentarista em uma Constituição presidencialista.
Medida provisória

b) Pressupostos Materiais

A medida provisória não deve ser usada como sucedâneo da lei, mas como instrumento excepcional para casos de
relevância e urgência.

199
b.1) relevância: corresponde a matéria de interesse público, a ponto de ser possível a edição de MP.
b.2) urgência: é aquela matéria que não pode aguardar 90 dias para ser regulamentada. Pode ser objeto de MP.
Se houver possibilidade de aguardar esse prazo, o Presidente deverá oferecer projeto, e depois submetê-lo a
apreciação.

Obs.: Possibilidade de Controle de Constitucionalidade


O STF consagrou Jurisprudência no sentido de que “os requisitos constitucionais legitimadores da edição de medidas
provisórias, vertidos nos conceitos jurídicos indeterminados de relevância e urgência, apenas em caráter excepcional
se submetem ao crivo do Poder Judiciário, por força de regra da separação dos Poderes”. ADI 2.21.

A imunidade do controle dos pressupostos materiais não é absoluta, porém, quando da sua admissão, deverá
ser a falta MANIFESTA/OBJETIVA, ou seja, clarividente.
Assim, concluímos que é possível controle de constitucionalidade, desde que não necessite adentrar ao mérito.

Os pressupostos constitucionais (relevância e urgência) só devem ser analisados pelo Judiciário quando a
inconstitucionalidade for flagrante e objetiva:
A medida provisória tem que tratar de assunto relevante e urgente. O STF pode declarar a inconstitucionalidade de
uma MP for falta de relevância e urgência, apesar de inicialmente ter refutado essa possibilidade por tratar-se de
mérito do legislativo. Atualmente, o STF analisa quando objetivamente o caso não é relevante e urgente. O STF
entende que a MP deve ser objeto de controle, no tocante aos pressupostos constitucionais (relevância e urgência),
pelo Executivo e pelo Legislativo. Apenas excepcionalmente, quando a inconstitucionalidade for flagrante e
objetiva, pode o Judiciário analisar tais pressupostos.

c) Requisitos Formais
c.1) Edição pelo Presidente da República
A atribuição é dada pelo titular da Presidência, e não a pessoa. Assim, o seu sucessor poderá vim a editar.
MANUAL CASEIRO
Legitimado para a edição da MP: o Presidente da República (competência exclusiva, marcada por sua
indelegabilidade, art. 84, XXVI, da CF).

c.2) Submissão ao Congresso Nacional


A submissão da MP ao Congresso Nacional, em regra, é imediata. Porém, na eventual hipótese de recesso
parlamentar, o Presidente deverá aguardar o término do recesso, ficando o prazo suspenso.

Art. 62. § 4º O prazo a que se refere o § 3o contar-se-á da publicação da medida provisória,


suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.
200
Obs.: Recesso parlamentar
Suspende o prazo!
Suspenso o prazo durante o aludido período de recesso, voltará ele a fluir após o término do recesso parlamentar.

2. Garantias dos Membros do Poder Legislativo Federal

No Brasil os membros do Poder Legislativo Federal possuem cinco garantias.


São comumente classificadas da seguinte forma: imunidade material, imunidade processual, privilégio de
foro, isenção do serviço militar e limitação ao dever de testemunhar.

2.1 Identidade de retribuição pecuniária (art. 49,VII):

O valor pago à título dos subsídios pagos aos Deputados e aos Senadores é idêntico.
Art. 49. É da Competência Exclusiva do Congresso Nacional: VII – fixar idêntico subsídio para os Deputados
Federais e os Senadores, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.

2.2 Limitação ao dever de testemunhar (art. 53, §6º);

Art. 53. § 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas
em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.

O §6º, do art. 53 assegura aos parlamentares a escusa da obrigação de testemunhar sobre informações recebidas
ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam
informações.

2.3 Restrição ao serviço militar (art. 53, §7º)

Art. 53. § 7º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo
de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva.
MANUAL CASEIRO
Ainda que militar, e em tempo de guerra, é necessária prévia licença para a incorporação as Forças Armadas de
Deputados e Senadores.

2.4 Foro Especial (art. 53, §1º, e 102, inc. I, b)

Art. 53. § 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o
Supremo Tribunal Federal.

O §1º cuida do privilégio de foro por prerrogativa de função, em virtude do qual os Deputados e Senadores, desde
a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
Referida prerrogativa não alcança os suplentes. 201

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente:
b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso
Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República.

Obs.: Início da prerrogativa: Diplomação


A diplomação é anterior a posse. Assim, adquire-se a prerrogativa com a diplomação, e não com a posse.
É a partir da expedição do diploma que se inicia a prerrogativa de foro. Não é a partir da posse.

Exemplos

1) Prática o fato antes da diplomação, mas será julgado depois da diplomação. Existe a aquisição de foro?
Sim, existe a aquisição superveniente de foro por prerrogativa de função. Os autos devem ser remetidos ao STF no
estado em que se encontrem.

Corroborando:
MANUAL CASEIRO
2) Prática durante o mandato e julgamento ainda no curso do mandato: a prerrogativa manifesta-se com ênfase
nessa hipótese.
3) Fato é praticado no curso do mandato, mas é julgado após, ou seja, depois do término do mandato: nesse
caso, não permanece o foro especial, devendo os autos retomar ao juiz singular.
 Findo o mandato, caso o processo não tenha terminado, encerrar-se-á a competência do STF, devendo o
processo retornar para o juiz natural.

Com o término do mandato perde a prerrogativa – REGRA DA ATUALIDADE DO MANDATO. Após o


término do mandato, o processo retornará à 1ª instância (na ADI 2797/DF e ADI 2860, o STF julgou
202
inconstitucional a Lei n.º10.628/02, que alterava o art. 84 do CPP).

Obs.: A Súmula 394 do STF foi cancelada.

Obs. Há duas situações em que mesmo que se termine o mandato os processos continuam no STF:

• Quando o julgamento já tiver sido iniciado antes do término do mandato (Inq. 2295).

• Quando houver renúncia com “abuso de direito”. AP 396 – A renúncia ocorreu com claro objetivo
de não ser julgado pelo STF, objetivando a escolha do juízo. Obs. caso recente no Mensalão –
Eduardo Azevedo renunciou bem antes – foi para o primeiro grau.

Fuga de Foro

Trata-se da hipótese em que fica evidente que o Congressista renúncia ao mandato com a finalidade precípua
de não ser julgado perante a Corte.
O STF denominou a referida circunstância de fuga de foro.

Corroborando:

Em síntese:

Via de regra, a renúncia ao mandato é ato legítimo.

Porém, quando verificada evidente manobra para escapar de condenação, sobretudo em razão da proximidade
do julgamento, o ato é ilegítimo.
MANUAL CASEIRO
JURISPRUDÊNCIA

“Deputado federal. Renúncia ao mandato. Abuso de direito: reconhecimento da competência do STF para
continuidade do julgamento da presente ação penal. (...) Renúncia de mandato: ato legítimo. Não se presta,
porém, a ser utilizada como subterfúgio para deslocamento de competências constitucionalmente definidas, que não
podem ser objeto de escolha pessoal. Impossibilidade de ser aproveitada como expediente para impedir o julgamento
em tempo à absolvição ou à condenação e, neste caso, à definição de penas. No caso, a renúncia do mandato foi
apresentada à Casa Legislativa em 27-10-2010, véspera do julgamento da presente ação penal pelo Plenário
do Supremo Tribunal: pretensões nitidamente incompatíveis com os princípios e as regras constitucionais
porque exclui a aplicação da regra de competência deste Supremo Tribunal. (...) As provas documentais e
testemunhais revelam que o réu, no cargo de diretor financeiro da Assembleia Legislativa do Estado de
Rondônia, praticou os crimes de peculato, na forma continuada, e de quadrilha narrados na denúncia, o que
impõe a sua condenação. Questão de ordem resolvida no sentido de reconhecer a subsistência da competência
203
deste STF para continuidade do julgamento.” (AP 396, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 28-10-2010,
Plenário, DJE de 28-4-2011.) Vide: AP 333, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 5-12-2007, Plenário,
DJE de 11-4-2008.
O STF, atualmente inseriu como critério objetivo (marco temporal) para o abuso de direito o fim da instrução e
julgamento. Assim, se a renúncia ocorrerá após o final da instrução, estará caracterizado o abuso, e o STF
permanecerá competente para o julgamento.

✓ Já caiu: os Deputados e Senadores dispõem de foro privilegiado desde a expedição do diploma, estando,
portanto, uma vez diplomados, ainda que não tenham tomado posse, submetidos a julgamento perante o STF.
(CESPE).
✓ Já caiu: o processo penal impetrado contra deputado federal será julgado no STF, enquanto durar seu
mandato, ainda que o crime tenha sido cometido antes da eleição. (CESPE).

2.5 Imunidades Parlamentares (art. 53, caput, §2º, 3º, 4º, 5º e 8º):

A imunidade parlamentar material engloba a inviolabilidade civil e penal. Desse modo, ficará excluída a
responsabilidade civil e também penal.

Imunidade parlamentar material


Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e
votos.

A imunidade parlamentar penal implica na inviolabilidade dos membros do Poder Legislativo por suas opiniões,
palavras e votos, na medida em que exclui a caracterização da infração penal, não havendo a instalação de
inquérito e processo penal.

Obs.: Natureza Jurídica


MANUAL CASEIRO
A posição majoritária defende que haveria uma causa de exclusão de tipicidade, não haveria sequer a subsunção do
fato a norma, é a posição seguida pelo STF.

Nota: Extensão funcional


Não é qualquer situação que dará ensejo a imunidade material, mas as opiniões, palavras e votos que possuírem
relação direta com a função.
Não é necessário que esteja no cargo, mas que seja em razão do cargo a manifestação das palavras, opiniões e votos.
JURISPRUDÊNCIA
A garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido material (CF, art. 53, caput) – que representa um
instrumento vital destinado a viabilizar o exercício independente do mandato representativo – somente protege o204
membro do Congresso Nacional, qualquer que seja o âmbito espacial (locus) em que este exerça a liberdade de
opinião (ainda que fora do recinto da própria Casa Legislativa), nas hipóteses específicas em que as suas
manifestações guardem conexão com o desempenho da função legislativa (prática in officio) ou tenham sido
proferidas em razão dela (prática propterofficium), eis que a superveniente promulgação da EC 35/2001 não
ampliou, em sede penal, a abrangência tutelar da cláusula da inviolabilidade. A prerrogativa indisponível da
imunidade material – que constitui garantia inerente ao desempenho da função parlamentar (não traduzindo, por isso
mesmo, qualquer privilégio de ordem pessoal) – não se estende a palavras, nem a manifestações do congressista,
que se revelem estranhas ao exercício, por ele, do mandato legislativo. A cláusula constitucional da inviolabilidade
(CF, art. 53, caput), para legitimamente proteger o parlamentar, supõe a existência do necessário nexo de implicação
recíproca entre as declarações moralmente ofensivas, de um lado, e a prática inerente ao ofício congressional, de
outro. Doutrina. Precedentes. (Inq 1.024-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 21-11-2002, Plenário, DJ
de 4-3-2005.) No mesmo sentido: Inq 2.332-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-2-2011, Plenário,
DJE de 1º-3-2011.
- Extensão
Se o Deputado ou Senador manifestam suas palavras, opiniões e votos dentro da casa legislativa a qual ele
pertence, possui presunção absoluta de que decorre do exercício da função, ou seja, são invioláveis.
Por outro lado, se proferidas fora do recinto, deve ficar demonstrado à conexão com o exercício da função.

Esquematizando
MANUAL CASEIRO
DENTRO DO RECINTO FORA DO RECINTO

Imunidade absoluta Tudo que tiver pertinência com a atividade parlamentar.


Dentro do Parlamento, a imunidade abrange Não há presunção absoluta, mas relativa. Assim, se
qualquer manifestação do parlamentar, mesmo que comprovado o nexo, ou seja, a pertinência com o
se trate de aspectos privados, particulares. exercício da função, será imune de responsabilidade
civil e penal.

Vamos Reforçar! 205


“Os deputados e Senadores serão invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e
votos”. Trata-se da imunidade material dos parlamentares que não abrange o presidente da república.

Imunidades Parlamentares Formais

Art. 53. § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo
em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa
respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

As imunidades parlamentares processuais podem importar na improcessabilidade dos membros do Poder


Legislativo, uma vez que não exclui a configuração da infração penal, embora limite a prisão ao flagrante de crime
inafiançável, havendo a instauração de inquérito e processo criminal, entretanto o andamento da ação pode ser
suspenso por iniciativa de partido político com representação na Câmara dos Deputados e/ou do Senado Federal.

Obs.: Prisão Provisória

Prisão provisória só é admissível no caso de flagrante e de crime inafiançável. E ainda assim, o auto de prisão deverá
ser remetido a Casa respectiva dentro de 24h, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre sua
prisão.

- Suspensão do Processo

Atualmente, não há necessidade de autorização para tramitação do processo, porém, pode ser que o partido político
com assento na câmara ou no Senado, instaure procedimento na casa para verificar a conveniência do pedido de
sustação da ação perante o STF.

Art. 53. § 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco
dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
MANUAL CASEIRO
Com a EC nº 35/01, o princípio da improcessabilidade (somente com autorização da Casa Legislativa) foi substituído
pelo princípio da processabilidade.

Assim, pode-se falar em eventual condição de prosseguibilidade (condição para o processo prosseguir), e não mais
para que ele se instaure.

Nota: Ação Penal Pública

Art. 53. §5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.

A sustação do processo suspende a prescrição.

Questões Finais 206

a) Ministros de Estado e Secretários de Estados Munícipios (STF, nº 4):

A Súmula nº 4 do STF encontra-se cancelada. Desse modo, atualmente, Ministros de Estado e Secretários de Estados
Munícipios não possuem imunidade parlamentar.

b) Deputados Estaduais e Vereadores (CRFB, arts. 27, §1º e 29, inc. VIII): não há simetria entre os Deputados
Estaduais e Vereadores.

Deputados Estaduais possuem imunidade parlamentar material e formal, mesmo sem a Constituição
regulamentar.

Em relação aos vereadores, a imunidade material fica limitada a circunscrição do município, e deve haver
previsão. Os vereadores não possuem a imunidades formais.

Art. 29. VIII - inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na
circunscrição do município.

A CF/88 inovou ao trazer a imunidade material para os vereadores.

A expressão “circunscrição do município” significa “dentro dos limites territoriais do município”.

O vereador possui imunidade formal em relação à prisão ou processo? As Constituições Estaduais podem
conferir essa inviolabilidade? Segundo o entendimento do STF, as imunidades formais não podem ser
estendidas aos vereadores pelas Constituições Estaduais (ADI 558).
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INFORMATIVOS

INFORMATIVO 787, STF

Perda do mandato por infidelidade partidária não se aplica a cargos eletivos majoritários.

No Brasil, SISTEMA MAJORITÁRIO é o sistema adotado para a eleição de Prefeito, Governador, Senador e
Presidente.

No Brasil, SISTEMA PROPORCIONAL é o sistema adotado para a escolha de Vereador, Deputado Estadual e
Deputado Federal.
207
Nos moldes do art. 14, §3º da Constituição Federal, o candidato às eleições só poderá concorrer a um cargo eletivo
se ela estiver filiada a um partido político. Nesse contexto, questiona-se:

Se o titular do mandato eletivo, sem justa causa, decidir sair do partido político no qual foi eleito, ele perderá o
cargo que ocupa?

Depende, se o cargo for de eleição mediante o sistema majoritário ou sistema proporcional. Se for um cargo eletivo
majoritário não perderá. Em sentido contrário, se for cargo eletivo proporcional, sim. Nesse sentido, Inf. 787, STF:

INFORMATIVO 810, STF

Imunidade Material

 O que são as chamadas imunidades parlamentares? Imunidades parlamentares são algumas prerrogativas
conferidas pela CF/88 aos parlamentares para que eles possam exercer seu mandato com liberdade e independência.
MANUAL CASEIRO
As imunidades parlamentares material (opiniões | palavras e votos) são conferidas somente aos membros do Poder
Legislativo. Chefe do Poder Executivo não possui imunidade parlamentar material!

Destaca-se que, conforme exposto no transcorrer das aulas, as palavras, opiniões e votos, ainda que proferidas
fora do recinto das respectivas casas legislativas, se proferidas em decorrência da função, estão acobertadas pela
imunidade parlamentar material. Lembre-se: desde que haja conexão com a função, depende de nexo. Nesse sentido,
o Inf.810, STF.

208

INFORMATIVO 775, STF

Imunidade material dos Vereadores