Los convenios de estabilidad jurídica y la Libertad de contratación

De la Fuente Luyo, Jaime Eduardo*

1. Introducción

Indubitablemente, es menester para tocar un tema polémico con carácter de relevancia jurídica, como lo es, los convenios de
estabilidad jurídica (que dicho sea de paso tal figura legal solo se da en nuestro país) y su intrínseca relación con una de las
libertades fundamentales denominada la libertad de contratación, resulta oportuno remitirnos a la jurisprudencia nacional;
específicamente, a la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional signada con número de expediente N° 005-2002-
AI/TC; mediante la cual el máximo intérprete de la Constitución nos da a conocer los alcances de esta institución jurídica,
veamos a continuación de lo que se trata: El petitorio de la demanda es que se declarará la inconstitucionalidad de los artículos
1°, 2° y 3°, la Primera y Segunda Disposición Final y Transitoria de la Ley N° 26285 y, acumulativamente, del “contrato-ley”
de concesión celebrado entre el Estado peruano y la Compañía Peruana de Teléfonos, en la actualidad Telefónica del Perú
S.A.A.; partiéndose de la premisa que a través del proceso de inconstitucionalidad, se evalúa si una ley o norma con rango
de ley son incompatibles, por la forma o por el fondo, con la Constitución Política del Estado (Inciso 4, Artículo 200°). Por otro
lado, como es de saberse, hay que tener en cuenta que en los contratos en que interviene el Estado, sus efectos o
consecuencias jurídicas se extienden a toda la sociedad y por varias generaciones; siendo, generalmente su fin, la búsqueda
del bien común y la satisfacción de intereses concretos de los ciudadanos en sus roles de usuarios o consumidores; de lo
anteriormente, se desprende que el presente ensayo abordará la naturaleza jurídica del “contrato ley” y sus implicancias en
el derecho.

2. Contenido

Del análisis plasmado en la mencionada sentencia (STC. N° 005-2002-AI/TC), se puede apreciar que los convenios de
estabilidad jurídica – contratos ley, no poseen fuerza de ley en sentido estricto, ya que este tipo contractual de naturaleza sui
generis, no emana como una fuente primaria del derecho, sino que tanto las expresiones “rango de ley”, como “fuerza de ley”,
se presta para una serie de confusiones por parte de la comunidad jurídica, las cuales pueden ser despejadas de manera
clara, recurriendo a una interpretación sistemática que recae en el contrato en sí mismo; tal como lo indica De La Puente, M.
(1996), cuando sostiene que: “La expresión ´fuerza de ley´ no debe ser comprendida como que los contratos tienen, a
semejanza de la ley, carácter normativo y que obligan por tener tal carácter, sino que es simplemente una figura retórica, una
metáfora, para enfatizar que los contratos, pese a ser manifestaciones de la voluntad humana, constituyen un lazo que actúa
con una fuerza que guarda semejanza con la de la ley”; entonces siguiendo en un contexto, sobre el tema que nos atañe, a
que alude el denominado convenio de estabilidad jurídica y/o contrato ley, pues la expresión enfatiza la capacidad del contrato
de no ser modificado o dejado sin efecto unilateralmente por el Estado; es decir, subraya la protección que se brinda a ciertos
contratos para que éstos no sean modificados unilateralmente. Sobre el particular, el artículo 1357° del Código Civil establece
que “Por ley sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades
otorgadas por el Estado mediante contrato”; al respecto, Danos, J. (2013) sostiene que “Este dispositivo del Código Civil
peruano contribuyó decisivamente a otorgarles a los convenios de estabilidad jurídica una dimensión más amplia que la que
hasta entonces se encontraba circunscrita a los ámbitos económicos sectoriales… (industria, minería, hidrocarburos, etc.),
porque a pesar de tener un carácter meramente enunciativo, la circunstancia de su ubicación en la parte que regula las
disposiciones generales de los contratos del citado cuerpo legal, reafirmo el carácter contractual de la técnica utilizada por el
ordenamiento jurídico nacional para que el Estado formalice el otorgamiento de “garantías y seguridades” a los agentes
económicos de que el régimen legal aplicable al momento de suscribir el respectivo contrato no le será alterado durante el
plazo de su vigencia, aunque el marco legal general pueda sufrir posteriormente modificaciones”; pero además, de dicho
precepto legal se extrae entonces, que el contrato-ley es “un acuerdo de voluntades entre dos partes, que rige para un caso
concreto, sólo que está revestido de una protección especial, a fin de que no pueda ser modificado o dejado sin efecto
unilateralmente por el Estado... El blindaje del contrato-ley de manera alguna lo convierte en ley (...); únicamente obliga a las
partes que lo acordaron, en ejercicio de su libertad contractual, y dentro de su relación jurídico patrimonial”. En síntesis, el TC
arriba a la conclusión que tanto en el derecho privado como en el derecho público, el significado que se pueda atribuir al
concepto de “fuerza de ley” no culmina confundiendo este concepto con el de “rango de ley”, que el inciso 4) del artículo 200°
de la Constitución exige para que una fuente pueda ser objeto de control en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes
(por lo que evidentemente el TC carece de competencia para evaluar la validez constitucional del contrato-ley). Ahora bien, a
manera de crítica respecto al artículo 62° de la Constitución Política del Perú, el cual contempla esta clase de contratación,
señala que “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo
del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los
conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de
protección previstos en el contrato o contemplados en la Ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y
otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo
precedente”; creemos lesivo para los intereses del Estado el mencionado párrafo que forma parte integrante del artículo in
comento, la primera razón es porque si se recurre al arbitraje (internacional) como mecanismo de solución de conflictos, el
Estado en la mayoría de los casos no ha salido victorioso por siempre resolverse en favor de los intereses del derecho privado
que ampara al inversionista extranjero; y, en segundo lugar, cuando se hace referencia a la vía judicial, surge la siguiente
disyuntiva ¿se trata de un conflicto de intereses derivado de una relación jurídica civil o administrativa? ¿Cuáles serían los
criterios para determinar la competencia de los órganos jurisdiccionales?; es ahí, donde nos atrevemos a hacer un examen
más profundo, si nos percatamos al revisar los argumentos esgrimidos en la STC N° 005-2002-AI/TC, se comparte la posición
que el contrato de concesión se encuentra vinculado estrechamente a los convenios de estabilidad jurídica, teniendo en
cuenta que a través de éstos el Estado brinda al concesionario las garantías y seguridades para la adecuada ejecución del
contrato de concesión que implica, esencialmente, la prestación de un servicio público (como en el presente caso). Además,
el contrato–ley fue creado como un instrumento para fomentar la inversión; y desde esa perspectiva, es aplicable también a
las concesiones; en suma, el contrato de concesión es un contrato administrativo, si esto es así, el proceso contencioso
administrativo sería la vía pertinente para impugnar los mismos; sin embargo, dicha posibilidad o supuesto no está
contemplado como una pretensión en el artículo 5° del Decreto Supremo N° 013-2008-JUS (Texto Único Ordenado de la Ley
N° 27584 – Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, modificado por el Dec. Leg N° 1067); entonces, nos
quedaría la vía civil (de aplicación supletoria) a través de las normas generales de contratación contenidas en las fuentes de
las obligaciones [Libro VII del Código Civil] Artículos 1370° y 1371° del C.C.; pero pensar esta opción, también puede presentar
ciertas limitaciones, ya que una de las es el Estado (derecho público) y la otra una empresa privada (derecho privado); por lo
que el panorama resulta oscuro y ambiguo al momento de buscar una solución específica ante la exigencia de dejarse sin
efecto estos tipos de contratos-ley. Finalmente, es conveniente a manera de lograr un mecanismo de protección eficiente con
el propósito de salvaguardar los intereses del Estado (interés público afectado mediante contrato-ley), el iniciar una reforma
constitucional (con todo lo que ello implica) para modificar el artículo 62° de la Constitución, que defina un límite objetivo ante
la vulneración de los derechos de millones de consumidores de un servicio con carácter público.

3. Conclusión
✓ El problema con los convenios de estabilidad jurídica y/o los contratos ley (los cuales derivan en contratos de
concesión de servicios públicos), tiene su origen en el artículo 62° de la Constitución, dicha norma deja totalmente
desprotegido al Estado ante una contingencia suscitada como producto de un conflicto de intereses derivado de
una relación jurídica contractual con la empresa o inversionista privado; es necesario, una reforma constitucional
que modifique el contenido del citado artículo, en aras de priorizarse el interés público de los consumidores ante
casos de abuso de derecho en el ámbito de los servicios públicos que se ofrecen en nuestro país.
4. Referencias bibliográficas

Danos, J. (2013). Los convenios de estabilidad jurídica o también denominados contratos ley en el Perú. Revista ius et
veritas, N° 46.

De La Puente, M. (1996). “La libertad de contratar”. Lima: Themis.

Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional signada con número de expediente N° 005-2002-AI/TC.