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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO - 1ª REGIÃO

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 17ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO
FEDERAL

AÇÃO POPULAR Nº: 0048310-71.2011.4.01.3400


AUTOR: CLAUDEMIRO SOARES FERREIRA
RÉUS: UNIÃO FEDERAL e OUTROS

A UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno, por intermédio dos


Advogados da União signatários, nos termos da Lei Complementar nº 73/1993 e os réus (i)
MARIA DO ROSÁRIO NUNES, Ministra de Estado Chefe da Secretaria de Direito Humanos;
(ii) RAMAÍS DE CASTRO SILVEIRA, Secretário Executivo da Secretaria de Direitos
Humanos; (iii) RODRIGO CAMPOS DILELIO, Ex-Chefe de Gabinete da Ministra de Estado
da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República; (iv) ARILDO JOSÉ
MARTINI, Secretário Executivo do Conselho Nacional de Combate a Discriminação e
Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais
(CNCD/LGBT); (v) IRINA KARLA BACCI, Vice-Presidente do Conselho Nacional de
Combate à Discriminação e Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis
e Transexuais (CNCD/LGBT), neste ato representado pela Advocacia-Geral da União, com
base na Lei Complementar nº 73/93 e no art. 22, da Lei nº 9.028 de 12/4/1995, com redação
dada pela Lei nº 9.649, de 27/05/1998, vem, perante Vossa Excelência, com fundamento no
art. 297 e seguintes do Código de Processo Civil, apresentar

CONTESTAÇÃO

aos termos da petição inicial do processo em epígrafe, com base nas razões de fato e de
direito a seguir aduzidas.

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I - DA TEMPESTIVIDADE

A teor do disposto no art. 7º, IV da Lei 4.717/65, o prazo de contestação


da ação popular é de 20 (vinte dias) a contar da entrega em cartório do mandado de
citação cumprido.

Na espécie, o mandado de citação da União foi juntado aos autos em


06/12/2011, iniciando-se no dia 07/12/2011 a contagem do prazo de 20 (vintes dias).

Este prazo transcorreu até o dia 19/12/2011, - uma vez que no dia
20/12/2011 iniciou-se o recesso forense - data na qual iniciou o prazo de suspensão
dos prazos processuais para os Réus, conforme se verifica por meio do art. 174 do
Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 1° Região, e a Lei Federal n° 5.010
de 1966. Por sua vez, o Recesso Forense terminou no dia 06/01/2012 (sexta-feira), de
forma que o transcurso do prazo reiniciou-se no dia 07/01/2012 (sábado).

Desta forma, verifica-se que o prazo para apresentação da contestação


tem seu termo final em 13/01/2012, donde se extrai a tempestividade da presente
manifestação.

II - DA REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DOS RÉUS PELA ADVOCACIA-GERAL DA


UNIÃO

Esclareça-se, inicialmente, que os réus, (i) MARIA DO ROSÁRIO


NUNES, Ministra de Estado Chefe da Secretaria de Direito Humanos; (ii) RAMAÍS DE
CASTRO SILVEIRA, Secretário Executivo da Secretaria de Direitos Humanos; (iii)
RODRIGO CAMPOS DILELIO, Ex-Chefe de Gabinete da Ministra de Estado da
Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República; (iv) ARILDO JOSÉ
MARTINI, Secretário Executivo do Conselho Nacional de Combate a Discriminação e
Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais

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(CNCD/LGBT); (v) IRINA KARLA BACCI, Vice-Presidente do Conselho Nacional de


Combate à Discriminação e Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais,
Travestis e Transexuais (CNCD/LGBT), estão sendo representados neste processo pela
Advocacia-Geral da União, nos termos do artigo 22, caput, da Lei nº 9.028/95, in verbis:

Art. 22. A Advocacia-Geral da União e os seus órgãos vinculados, nas


respectivas áreas de atuação, ficam autorizados a representar judicialmente
os titulares e os membros dos Poderes da República, das Instituições Federais
referidas no Título IV, Capítulo IV, da Constituição, bem como os titulares dos
Ministérios e demais órgãos da Presidência da República, de autarquias e
fundações públicas federais, e de cargos de natureza especial, de direção e
assessoramento superiores e daqueles efetivos, inclusive promovendo ação
penal privada ou representando perante o Ministério Público, quanto vítimas
de crime, quanto a atos praticados no exercício de suas atribuições
constitucionais, legais ou regulamentares, no interesse público, especialmente
da União, suas respectivas autarquias e fundações, ou das Instiuições
mencionadas, podendo, ainda, quanto aos mesmos atos, impetrar habeas
corpus e mandado de segurança em defesa dos agentes públicos de que trata
este artigo.

§ 1º - O disposto neste artigo aplica-se aos ex-titulares dos cargos ou funções


referidos no caput, e ainda: (Incluído pela Lei nº 9.649. de 1998) (Vide Medida
Provisória nº 22.216-37. de 2001).

Assim, as manifestações processuais atinentes aos réus i) MARIA DO


ROSÁRIO NUNES, Ministra de Estado Chefe da Secretaria de Direito Humanos; (ii)
RAMAÍS DE CASTRO SILVEIRA, Secretário Executivo da Secretaria de Direitos
Humanos; (iii) RODRIGO CAMPOS DILELIO, Ex-Chefe de Gabinete da Ministra de
Estado da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República; (iv) ARILDO
JOSÉ MARTINI, Secretário Executivo do Conselho Nacional de Combate a
Discriminação e Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e
Transexuais (CNCD/LGBT); (v) IRINA KARLA BACCI, Vice-Presidente do Conselho
Nacional de Combate à Discriminação e Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays,

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Bissexuais, Travestis e Transexuais (CNCD/LGBT), devem ser comunincadas


pessoalmente aos Advogados da União lotadas na Procuradoria Regional da União da
Primeira Região que atuam em sua representação. Nesse sentido, preconizam o artigo
6º da Lei nº 9.028/95 e o artigo 38 da Lei Complementar nº 73/93:

LEI Nº 9.028/95
Art. 6º. A intimação de membro da Advocacia-Geral da União, em qualquer
caso, será feita pessoalmente.

LEI COMPLEMENTAR Nº 73/93


Art. 38. As intimações e notificações são feitas nas pessoas do Advogado da
União ou do Procurador da Fazenda Nacional que oficie nos respectivos
autos.

III – DA EXPOSIÇÃO FÁTICA

Trata-se de ação popular proposta por CLAUDEMIRO SOARES


PEREIRA em face da UNIÃO FEDERAL e MARIA DO ROSÁRIO NUNES, Ministra de
Estado Chefe da Secretaria de Direito Humanos; RAMAÍS DE CASTRO SILVEIRA,
Secretário Executivo da Secretaria de Direitos Humanos; RODRIGO CAMPOS
DILELIO, Ex-Chefe de Gabinete da Ministra de Estado da Secretaria de Direitos
Humanos da Presidência da República; ARILDO JOSÉ MARTINI, Secretário Executivo
do Conselho Nacional de Combate a Discriminação e Promoção dos Direitos de
Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (CNCD/LGBT); IRINA KARLA
BACCI, Vice-Presidente do Conselho Nacional de Combate à Discriminação e
Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais
(CNCD/LGBT), objetivando, liminarmente, a “anulação dos efeitos concretos da Portaria
nº 76, de 01 de fevereiro de 2011 da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da
República, que impossibilitaram a participação ampla e democrática da sociedade civil
na composição do Conselho Nacional de Combate a Discriminação e Promoção dos
Direitos da LGBT”.

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Inicialmente, a parte autora narra que, no dia 02/02/2011, foi publicada


pela Secretaria de Direitos Humanos a Portaria nº 76, com o objetivo de formar o
Conselho Nacional de Combate a Discriminação e Promoção dos Direitos da LGBT.

Na ótica da parte autora, a referida Portaria padece de vício formal


insanável em sua composição, notadamente em relação a suposta exigüidade do prazo
para as inscrições no processo seletivo.

Exara que o prazo para o preenchimento do requerimento de inscrição


teria sido exíguo, uma vez que deveria ser preenchido pelos interessados e enviado
para o CNCD/LGBT até o dia 03/02/2011, isto é, em 24 (vinte e quatro) horas da
publicação da Portaria.

Alega que o prazo para o envio da documentação também era exíguo,


uma vez que findava-se em 05/02/2011 (sábado). Adverte que, ainda que prorrogado o
prazo até o 1º dia útil subseqüente, “o prazo do preenchimento do requerimento até o
envio da documentação pelos Correios seria de menos de 48 horas”.

Afirma ainda que a referida Portaria, ao exigir o envio dos documentos


por Sedex, dificulta a ampla participação da sociedade civil, uma vez que se trata de
serviço dispendioso.

Sustenta, no tocante à atuação do Ministro Interino da SDH/PR,


Rodrigo Campos Dilelio, que a sua intenção teria sido “estabelecer um Conselho que
supostamente permitiria a participação popular, porém sem oferecer as condições
mínimas necessárias para que a sociedade civil pudesse participar do processo seletivo
que selecionaria as entidades que fariam parte desse Conselho”.

Aponta que, ao exigir das sociedades civis a apresentação de


documentos originais ou cópias autenticadas, a referida Portaria estaria dificultando o
amplo acesso, pois seria “de conhecimento público que cartórios e ofícios não
funcionam aos sábados”.

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Argumenta ainda que “a manutenção do referido Conselho acarretará


danos vultosos concretos ao Erário com diárias, alimentação, impressos, palestras,
pareceres e outros gastos inerentes e necessários à consecução dos objetivos desse
Conselho”. Na sua ótica, estaria demonstrado de forma inequívoca “a dilapidação do
patrimônio público a cada dia que se passa sem a anulação da portaria nº 76 da
SDH/PR e os demais atos conseqüentes”.

Sustenta ainda que o Conselho de Combate a Discriminação e dos


Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais – CNCD/LGBT não
deveria ser direcionado exclusivamente ao seguimento LGBT, de forma que deveria
também incluir os demais seguimentos discriminados no país, tais como crianças,
pobres, idosos, deficientes, negros, asiáticos, judeus, dentre outros.

Diante do exposto, a parte autora sustenta que a Portaria nº 76 da


SDH/PR teria incorrido em falta de razoabilidade na fixação dos prazos, bem como no
estabelecimento de outras exigências para a participação do processo seletivo. No seu
entendimento, seria “razoável que um prazo muito mais amplo seja fixado para
divulgação e inscrição dos interessados em participar do Conselho Nacional de
Combate a Discriminação e dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e
Transexuais – CNCD/LGBT”.

O Juízo da 17ª Vara Federal, “diante do teor da matéria discutida nos


presentes autos”, postergou a apreciação do pedido de antecipação dos efeitos da tutela
para momento posterior à apresentação das contestações ou o decurso do respectivo
prazo.

Regularmente citada por meio do Mandado de Intimação nº 1290/2011,


a União vem apresentar a sua peça de contestação.

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IV – PRELIMINARMENTE

IV. 1 – DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AO


PATRIMÕNIO PÚBLICO

A Ação popular é o meio constitucional posto à disposição de qualquer


cidadão para anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, sendo a prova da lesividade do ato condição específica da ação, nos termos
do artigo 5º, LXXIII da Constituição da República e da Lei 4717/65.

No caso vertente, a simples leitura da peça exordial revela que os


pedidos desenvolvidos pelo autor popular não importam a anulação de ato lesivo
ao erário público.

Em verdade, a pretensão central consiste na “anulação dos efeitos


concretos da Portaria nº 76, de 01 de fevereiro de 2011 da Secretaria de Direitos
Humanos da Presidência da República, que impossibilitaram a participação ampla e
democrática da sociedade civil na composição do Conselho Nacional de Combate a
Discriminação e Promoção dos Direitos da LGBT”.

Data venia, é impossível extrair do ato supostamente ilegal qualquer


prejuízo direto aos cofres públicos.

Embora o autor afirme que a manutenção da Portaria nº 76 da SDH/PR


implica na “dilapidação do patrimônio público a cada dia que se passa”, é certo que ele
não apresenta qualquer fundamentação coerente e tampouco lastro probatório razoável
que ampare esta afirmação. O autor simplesmente alega que estariam ocorrendo
“danos vultosos ao patrimônio público” e pronto. Como em um passe de mágica,
acredita que esta mera alegação – desprovida de qualquer embasamento – seria
suficiente para demonstrar a lesividade ao patrimônio público.

Nada mais equivocado.

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Destaca-se que a jurisprudência do Egrégio Tribunal Federal da


Primeira Região é repleta de decisões que afastam o cabimento da ação popular diante
da ausência de lesividade do ato impugnado, valendo destacar:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR EM DEFESA DE INTERESSES


PARTICULARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DANO AO ERÁRIO.
INEXISTÊNCIA -
1. Ação popular é o meio constitucional posto à disposição de qualquer
cidadão para anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o
Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural (CF/1988, art. 5º, LXXIII).
2. O caso dos autos padece de pressuposto básico, qual seja, a
lesividade ao patrimônio público.
3. Remessa a que se nega provimento.
(REO 0000658-28.2002.4.01.3803/MG, Rel. Desembargadora Federal Maria
Do Carmo Cardoso, Oitava Turma,e-DJF1 p.460 de 08/04/2011).

CONSTITUCIONAL E AMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. SUPOSTAS


IRREGULARIDADES PRATICADAS POR SERVIDOR PÚBLICO, NO
EXERCÍCIO DO CARGO. INEXISTÊNCIA DE LESIVIDADE DO ATO.
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. REMESSA OFICIAL. DESPROVIMENTO.
1. A inexistência de lesividade do ato supostamente irregular praticado
por agente público conduz à improcedência da ação popular.
2. Caso em que, embora as passagens aéreas tenham sido, indevidamente,
utilizadas por pessoa estranha aos quadros do órgão público, não ocorreu
prejuízo aos cofres públicos, tendo em vista que o erário foi devidamente
ressarcido pelas despesas referentes aos serviços não utilizados pela
Administração.
3. Não se acolhe, também, a alegação de existência de fraude em licitação,
ante a ausência de demonstração do fato.
4. Sentença confirmada.
5. Remessa oficial desprovida.

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(REO 0011429-62.2001.4.01.0000/DF, Rel. Desembargador Federal Daniel


Paes Ribeiro, Sexta Turma,e-DJF1 p.369 de 16/08/2010)

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO POPULAR. REALIZAÇÃO


DE EXPERIÊNCIA CIENTÍFICA. UNIVERSIDADE. AUTONOMIA. ART. 207 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO COMPROVAÇÃO DE ATO LESIVO À
MORALIDADE ADMINISTRATIVA.
1. Não comete ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o
Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural, o Reitor de Universidade Federal que foi omisso
ao não atender à Interpelação Judicial, na qual foi requerida a realização da
experiência Conte-Pieralice.
2. Nos termos do art. 207 da Constituição Federal, as universidades gozam de
autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e
patrimonial, por isso a seleção das pesquisas há de estar inserta no poder
discricionário das Instituições de Ensino, não podendo o Poder Judiciário,
nesse particular, obrigá-la a efetuar esta ou aquela experiência.
3. Constatada, de plano, a inexistência de prejuízo ao patrimônio público
ou lesividade à moralidade administrativa, apta a anular o ato, por meio
de ação popular, afigura-se correto o indeferimento da inicial.
4. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.
(AC 0011768-67.2001.4.01.3800/MG, Rel. Desembargadora Federal Maria
Isabel Gallotti Rodrigues, Conv. Juiz Federal Rodrigo Navarro De Oliveira
(conv.), Sexta Turma,e-DJF1 p.127 de 26/07/2010)

Sobre a necessidade de que o ato seja lesivo ao patrimônio público,


assim já julgou o E. STJ:

“Na propositura da ação popular, não basta a afirmativa de ser o ato ilegal, é
necessária a prova da lesividade.”
(Resp 250.593-SP, Min. Garcia Vieira, DJU 04/09/2000, in Código de Processo
Civil e Legislação Processual em Vigor, Theotônio Negrão, Ed. Saraiva, 37ª
Edição, pág. 1079).

“Ainda se concretizada a lesividade à moralidade administrativa, não se

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presume a lesividade ao patrimônio público.”


(RDA 203/264, in Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor,
Theotônio Negrão, Ed. Saraiva, 37ª Edição, pág. 1079)

Veja-se, também, o que ensina o mestre Hely Lopes Meirelles acerca


do tema:

“O terceiro requisito da ação popular é a lesividade do ato ao patrimônio


Público. Na conceituação atual, lesivo é todo ato ou omissão administrativa
que desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como o que ofende
os bens e valores artísticos, cívicos culturais. Ambientais e históricos da
comunidade” (MEIRELLES, Hely Lopes, Mandado de Segurança – ação
popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data, Ed. Malheiros,
16ª Edição, 1995, pág. 90/91).

Enfim, nos termos do preceituado no art. 1º da Lei da Ação Popular –


Lei 4.717/65 -, e de acordo com o entendimento da nossa jurisprudência, para que seja
cabível a ação popular faz-se necessário a demonstração não só da ilegalidade do ato,
mas também da sua lesividade, sendo certo que essa lesividade não pode ser
estritamente à moralidade, exigindo-se, isso sim, que a lesividade atinja o patrimônio
público.

Desta feita, percebe-se que o autor não logrou apontar, nem mesmo em
tese, ato que se afigure lesivo aos bens jurídicos tutelados pela ação popular. Assim,
ausente o ato lesivo ao patrimônio público estatal não se mostra cabível ação popular.

Posso isso, impõe-se o indeferimento da inicial, com consequente


extinção do processo sem enfrentamento do mérito.

IV. 2 - DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DAS AUTORIDADES INDICADAS

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NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO POPULAR

Cumpre deixar assentado um equívoco cometido pelo autor da ação


popular sob exame: a incorreta indicação das autoridades públicas no pólo passivo da
demanda.

Para tanto, é imperativo traçar um breve comentário a respeito da


noção de interesse jurídico, visto que dela depende, no sistema processual pátrio, a
possibilidade de um sujeito ingressar como parte ou como terceiro interessado num
processo; ou, até mesmo, de não ter seu ingresso deferido, por não se vislumbrar
qualquer repercussão em sua esfera jurídica.

Segundo o ensinamento de Luiz Guilherme Marinoni:

“quanto maior a atuação direta da ação de direito material sobre as relações


jurídicas do sujeito, tanto maior deverá ser sua possibilidade para
efetivamente participar da relação processual. Contrariamente, quanto menor
for esse impacto sobre as relações jurídicas da pessoa, menor será sua
qualidade para participar (exercer poderes e faculdades processuais) no
processo formado, chegando ao limite em que o sujeito não será diretamente
atingido (prejudicado juridicamente) em suas relações sociais por conta da
atuação da ação de direito material, sendo-lhe então vedada a participação no
processo, ao menos na condição de sujeito parcial (podendo, eventualmente,
ser convocado a colaborar, como testemunha, perito, etc.) 1” (Grifos do
original).

Vê-se, pois, que a intensidade com que o sujeito pode ser atingido em
sua esfera jurídica pela tutela estatal determina a sua participação no processo,
podendo variar de parte (intervenção mais ampla) a terceiro interessado (assistência
prevista no art. 50 e ss. do Código de Processo Civil, por exemplo). Caso não se
vislumbre qualquer repercussão sobre o sujeito, não será admitido a participar do

1
MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento. 5 ed.rev.atual.ampl. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 168.

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processo, já que se estará diante de terceiro indiferente ao seu resultado.

Posto que o conceito de parte sofre nítida influência do direito material,


como se depreende da explicação acima, não se pode negar a condição de parte a um
sujeito que, embora seja não titular de um bem jurídico, sustente que este lhe pertence
em Juízo. Isso porque a efetiva afetação da esfera jurídica está intimamente ligada ao
conceito de legitimidade.

Assim, pode-se definir parte em sentido processual como “aquele que


demanda em seu próprio nome (ou em cujo nome é demandada) a atuação duma
vontade da lei, e aquele em face de quem essa atuação é demandada” 2.

No que se refere especificamente à ação popular, o art. 6º da Lei nº


4.717, de 29 de junho de 1965, estabelece que a ação deve ser proposta contra as
autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado,
ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado
oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

Contudo, em nenhum momento, o autor da ação em tela explicitou no


que consistiu o benefício gerado pela prática do ato impugnado ou à prática de qualquer
conduta que tenha causado dano ao patrimônio público em relação ao Secretário-
Executivo da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, Sr. Ramaís
de Castro Silveira; à Vice-Presidente do CNCD, Srª Irina Karla Bacci; e ao Secretário-
Executivo do CNCD, Sr. Arildo José Martini. Não há, na verdade, a descrição de
qualquer conduta individualizada de cada uma delas.

Logo, não há que se falar em embasamento lógico-jurídico para a


imputação de responsabilidade destas autoridades. Nestes termos, tendo em conta
o disposto no art. 295, inciso I e § único, inciso I, do CPC, a petição inicial é inepta, em
razão da causa de pedir deficitária.

2
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Volume 2. trad. Paolo Capitanio. Campinas:
Bookseller, 1998, p. 278.

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Ademais, o demandante não comprovou por que razão a Srª. Maria do


Rosário Nunes, Ministra de Estado Chefe da Secretaria de Direitos Humanos da
Presidência da República, foi arrolada no pólo passivo da demanda, se a Portaria
impugnada fora editada pelo Ministro Interino, Sr. Rodrigo Campos Dilelio.

Logo, não restou demonstrada em que medida as autoridades públicas


federais contribuíram para a prática do ato ou foram beneficiadas por ele. A par disso,
não houve especificação de como a atuação da vontade concreta da lei (Chiovenda)
afetará suas esferas jurídicas, razão pela qual se pode questionar a legitimidade deles
para figurar no pólo passivo da ação.

No que tange ao Sr. Rodrigo Campos Dilelio, ex-Chefe de Gabinete da


Ministra de Estado da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, e
responsável pela edição da Portaria nº 76, de 1 de fevereiro de 2011, deve-se salientar a
ausência de nexo de causalidade entre a sua conduta e os supostos danos ao erário.

Explique-se.

Conforme inteligência do art. 403 do Código Civil, ninguém pode ser


responsabilizado por aquilo a que não tiver dado causa e somente se considera causa o
evento que produziu direta e concretamente o resultado danoso.

A imputação de responsabilidade por qualquer evento, portanto, supõe


a presença de dois elementos de fato, quais sejam: a conduta do agente e o resultado
danoso; e de um elemento lógico-normativo, o nexo causal.

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No que tange ao nexo causal, é imperioso destacar que o pressuposto


lógico, consiste na relação de ligação entre os elementos de fato, ao passo que o
requisito normativo decorre dos contornos e limites impostos pelo direito pátrio,
segundo o qual a responsabilidade só se estabelece em relação aos efeitos diretos e
imediatos causados pela conduta do agente.

Portanto, revela-se inequívoca a ausência de nexo causal entre o


suposto ato comissivo (edição da Portaria nº 76 da SDH/PR) e os supostos “ danos
vultosos concretos ao Erário com diárias, alimentação, impressos, palestras, pareceres
e outros gastos inerentes e necessários à consecução dos objetivos desse Conselho”,
razão pela qual, não há de se falar em responsabilidade das autoridades.

Nesse sentido, insta trazer à colação o entendimento do STJ sobre o


tema:

“Com efeito, à luz do comando normativo inserto no art. 1.060 do Código Civil
de 1916, reproduzido no art. 403 do vigente códex, sobre nexo causal em
matéria de responsabilidade civil – contratual ou extracontratual,
objetiva ou subjetiva – vigora, no direito brasileiro, o princípio
denominado, por alguns, de princípio da causalidade adequada e, por
outros, princípio do dano direto e imediato.
Referido princípio pode ser decomposto em duas partes: a primeira (que
decorre, a contrario sensu, do art. 159 do CC/16 e do art 927 do CC/2002),
segundo a qual ninguém pode ser responsabilizado por aquilo a que não
tiver dado causa; e a segunda (que decorre mais especificamente do art.
1.060 do CC/16 e do art. 403 do CC/2002, fixando o conteúdo e os limites do
nexo causal) segundo a qual somente se considera causa o evento que
produziu direta e concretamente o resultado danoso.
Sobre a primeira parte desse enunciado, esclarece didaticamente Sérgio
Cavalieri Filho que: "não basta que o agente tenha praticado uma conduta
ilícita; tampouco que a vítima tenha sofrido um dano. É preciso que esse
dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente, que exista entre

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ambos uma necessária relação de causa e efeito" ("Programa de


Responsabilidade Civil", Malheiros, 5.ª ed., p. 65)

Prossegue, o supracitado doutrinador, mais adiante:

"A relação causal, portanto, estabelece o vínculo entre um determinado


comportamento e um evento, permitindo concluir, com base nas leis naturais,
se a ação ou omissão do agente foi a causa do dano. Determina se o
resultado surge como conseqüência natural da voluntária conduta do agente.
Em suma, o nexo causal é um elemento referencial entre a conduta e o
resultado (...). Pode-se afirmar que o nexo causal é elemento
indispensável em qualquer espécie de responsabilidade civil. Pode haver
responsabilidade sem culpa (...) mas não pode haver responsabilidade
sem nexo causal" (op. cit., p. 66).”3

Assim, seja em razão da inépcia dos pedidos veiculados em face das


autoridades, ou seja, em decorrência da flagrante ilegitimidade passiva do Sr. Ramaís
de Castro Silveira; Irina Karla Bacci; Sr. Arildo José Martini e Srª. Maria do Rosário
Nunes; e Sr. Rodrigo Campos Dilelio, impõe-se a extinção do presente feito sem
julgamento do mérito, com fulcro no artigo 295, I do CPC ou artigo 267, VI, do CPC.

IV. 3 – IMPOSSIBILIDADE DE SE UTILIZAR A AÇÃO POPULAR COMO


INSTRUMENTO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO

Pela leitura da petição inicial, infere-se claramente dos termos da ação


proposta que o principal objetivo visado é a declaração de inconstitucionalidade da
Portaria nº 76, SDH/PR.

É certo que, a princípio, da mesmo forma que ocorre com a ação civil
pública, não há óbice à propositura de ação popular fundada em inconstitucionalidade

3
STJ; Resp. n° 325.622/RJ (2001/0055824-9); Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz Fedeal convocado do TRF 1ª
Região), DJE 07/11/2008.

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de ato normativo federal, desde que a declaração de inconstitucionalidade seja causa


de pedir e não faça parte do pedido principal ou subsidiário.

Entretanto, como visto, a declaração de inconstitucionalidade do


Portaria é o pedido principal da ação, sendo a ação popular instrumento inadequado
para providência almejada, que só poderia ser buscada por meio das ações de controle
concentrado perante o Supremo Tribunal Federal.

Na verdade, o que se repele é a tentativa de burlar o sistema de


controle constitucional para pleitear, em ações coletivas, mera pretensão de declaração
de inconstitucionalidade, como se de controle concentrado se tratasse.

Assim sendo, salta aos olhos a ausência do interesse de agir em


virtude da inadequação da via eleita, o que impõe necessariamente a extinção do feito
sem resolução do mérito.

Nesses termos, estando cabalmente demonstrado que a via eleita pela


demandante não pode alcançar o fim almejado, sob pena de se materializar uma
inaceitável usurpação da competência exclusiva do STF, requer a União,
preliminarmente, que seja extinto o processo, sem resolução de mérito, com fulcro no
artigo 267, inciso VI, do CPC.

IV. 4 - DA IMPOSSIBILIDADE DE SER DEFERIDA A LIMINAR VINDICADA: ATO DE


MINISTRO DE ESTADO

No caso em vértice, a parte autora objetiva, liminarmente, “a anulação


dos efeitos concretos da Portaria nº 76, de 01 de fevereiro de 2011 da Secretaria de
Direitos Humanos da Presidência da República, que impossibilitaram a participação
ampla e democrática da sociedade civil na composição do Conselho Nacional de
Combate a Discriminação e Promoção dos Direitos da LGBT”.

Com efeito, a antecipação de tutela pretendida nesta ação objetiva


suspender ato de Ministro de Estado, o que, consoante entendimento tranqüilo

16
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dos Tribunais, encontra óbice nos artigos 1º da Lei nº 8.437/92 e 1º da Lei nº


9.494/97.

Neste sentido, colaciona-se inúmeros precedentes jurisprudenciais:

ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DE ATO DE MINISTRO DE ESTADO.


TUTELA ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Consoante entendimento tranqüilo dos Tribunais a concessão de
antecipação de tutela para suspensão de ato de Ministro de Estado encontra
óbice nos artigos 1º da Lei nº 8.437/92 e 1º da Lei nº 9.494/97.
2. Agravo de instrumento desprovido e agravo inominado prejudicado
Processo: AG 164939 RJ 2008.02.01.005786-4. Relator(a): Desembargador
Federal LUIZ PAULO S ARAUJO Fº/no afast. Relator. Julgamento: 26/11/2008.
Órgão Julgador: SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA Publicação: DJU -
Data::02/12/2008 - Página::81

“PROCESSUAL CIVIL - FUNDO DE MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO


DO ENSINO FUNDAMENTALE DE VALORIZAÇÃO DO MAGISTÉRIO-
FUNDEF - PORTARIAS NºS 252/2003 E 400/2004
-INCONSTITUCIONALIDADE - SUSTAÇÃO DOS EFEITOS EM NÍVEL DE
LIMINAR OU ANTECIPAÇÃODE TUTELA - INADMISSIBILIDADE - AGRAVO
DE INSTRUMENTO PROVIDO.
1 - Inadmissível, em cognição sumária, em nível de liminar ou de antecipação
de tutela, afastar os efeitos de Portaria de Ministro de Estado porque ato
normativo do Poder Público, em princípio, goza da presunção de legitimidade.
2 - Agravo de Instrumento provido.
3 - Agravo Regimental prejudicado.
4 - Decisão reformada.” (TRF 1ª Região – 7ª T. AG 20050100055590-0. Rel.
Des. Catão Alves. DJ de 05.10.2007)

“(...) - PORTARIA MINISTERIAL NÃO PODE SER SUSPENSA


LIMINARMENTE POR JUIZ DE 1º GRAU – (...).
2 - Estando sob apreciação ato expedido por Ministro de Estado, a
antecipação de tutela está vedada (art. 1º da Lei n. 9494/97 c/c §1º do art. 1º
da Lei n. 8.437/92): ainda que ela fosse possível, em princípio, não caberia,
em juízo perfunctório e em superficial exame, sem - por ora - qualquer

17
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contraprova séria, robusta e consistente, afastar a presunção de legalidade,


veracidade, legitimidade e executoriedade dos atos administrativos em geral.
(TRF1, AGTAG 2006.01.00.002019-7/MA, minha relatoria, T7, DJ p.62 de
22/12/2006, trans. julg. 07/02/2007)

“(...) ATO DE MINISTRO DE ESTADO. IMPUGNAÇÃO PERANTE JUÍZO DE


PRIMEIRA INSTÂNCIA ATRAVÉS DE AÇÃO CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE.
LEI Nº 8.437/92, PARÁGRAFO 1º DO ART. 1º. INICIAL INDEFERIDA.
1- "Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada
ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de
mandado de segurança, à competência originária de Tribunal." (Lei nº
8.437/92, art. 1º, parágrafo 1º.)
(TRF1, AC 94.01.10580-4/DF, Rel. Des. Fed. CATÃO ALVES, T1, DJ p.25693
de 22/04/1997, trans. julg. 17/11/1997).

Nesta mesma esteira cite-se vários outros antecedentes: TRF1, AG


2006.01.00.033227-4/DF, Rel. Des. Fed Antônio Ezequiel da Silva, T7, DJ 21/12/2007,
trans. julg. 10/12/2009 e AGTAG 2008.01.00.000649-1/BA, minha relatoria, T7, e-DJF1
10/10/2008, trans. julg. 18/03/2009.

Do exposto, conclui-se que não é cabível a antecipação dos efeitos da


tutela no caso dos autos, tendo em vista a ausência dos requisitos previstos no art. 273
do Código de Processo Civil, bem como ante a expressa vedação contida no art. 1º, §
1º, da Lei nº 8437, de 30/06/1992, aplicável à espécie ex vi do art. 1º, caput, da Lei nº
9494, de 10/09/1997, quanto à concessão pelo juízo de primeiro grau.

IV. 4 - DA IMPOSSIBILIDADE DE SER DEFERIDA A LIMINAR VINDICADA: OFENSA


À LEI Nº 8.437/92

Além da inadequação da via eleita e da ilegitimidade passiva ad


causam das autoridades apontadas na petição inicial já constatada acima, que, por si
só, já é capaz de fulminar a pretensão autoral, o referido pleito também não subsiste por
possuir nítido caráter satisfativo, visto que se confunde com o próprio mérito da ação.

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Indiscutivelmente, a tutela antecipada não podia – nem pode! - ser


deferida, na medida em que não se coaduna com os termos da Lei nº 8.437/92, que, em
seu art. 1º, parágrafo 3º, assim dispõe, in verbis:

“Art. 1º. Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no
procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou
preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em
ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.
(...)
§ 3º Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o
objeto da ação.” (grifo nosso)

Não é demais esclarecer que a expressão “liminar” refere ao momento


processual, sendo que tanto uma medida cautelar quanto a antecipação da tutela
podem ser concedidas liminarmente (“in limine”), ou seja, no início do processo.

Da simples leitura do pedido liminar formulado pelo Autor em sua peça


inicial, constata-se que restará esgotado o pleito vestibular, caso o pedido formulado
fosse deferido, o que, como demonstrado, não é possível.

Como é sabido, as liminares concedidas com caráter satisfativo têm


sido reiteradamente cassadas pelos Tribunais pátrios, visto que implicam indiscutível e
inaceitável violação aos Princípios Constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório,
consoante se verifica da irretocável decisão que, por oportuno, transcreve-se:

“PROCESSO CIVIL. LIMINAR SATISFATIVA. DESCABIMENTO.


A vista dos princípios constitucionais de que a jurisdição atua mediante o
devido processo legal, com observância do contraditório, não tem cabimento
a concessão de medida liminar que esgota a lide, porque isso equivaleria
tornar letra morta aqueles preceitos da Constituição”.
(Agravo de Instrumento 91.04.18828–4/RS, 3ª Turma do TRF – 4ª Região,
DJU de 08/04/1992). (grifos nossos)

Resta evidente, portanto, que a medida pleiteada pelo Autor possui


caráter definitivo, sendo a sua reversibilidade manifestamente impossível, motivo pelo
qual não poderiam de forma alguma ser deferido em sede de antecipação de tutela.

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Ademais, no caso em apreço não está configurado o periculum in


mora.

Conforme se pode verificar, a Portaria nº 76/2011 foi editada no dia


02/02/2011, sendo que a presente Ação Popular somente foi proposta em 30/08/2011.

Desta forma, indaga-se: qual o cabimento em se conceder


antecipação dos efeitos da tutela para retirar do mundo jurídico um suposto ato
ilegal quase 1 (hum) ano após a sua edição? Onde está configurado o perigo em
razão da demora?

Note-se que, entre o início da alegada ilegalidade e a propositura


da Ação Popular decorreram cerca de 6 (seis) meses. Logo, não há que se falar em
urgência a justificar a concessão da medida.

Nesta mesma esteira, cite-se os seguintes arestos:

AGRAVO REGIMENTAL. CONCESSÃO DE LIMINAR EM MANDADO DE


SEGURANÇA. AUSENCIA DO 'PERICULUM IN MORA'. - JUSTIFICA-SE A
CONCESSÃO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA PARA SUSTAR
OS EFEITOS DE LIMINAR EM AÇÃO CAUTELAR, QUANDO AUSENTE O
REQUISITO DO 'PERICULUM IN MORA', EM FACE DE DEMORA DE QUASE
DOIS ANOS PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO. - AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO (Processo: AGMS 43715 SP 91.03.043715-9. Relator(a):JUIZA
DIVA MALERBI. Julgamento: 18/03/1992. Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO.
Publicação: DOE DATA:13/04/1992 PÁGINA: 98)

Assim, resta evidente que, diante da inércia da parte autora, o perigo de


dano restou esvaziado.

Não obstante, deve-se apontar que a concessão de antecipação dos


efeitos da tutela também esbarraria no chamado periculum in mora inverso.

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No caso em apreço, o Conselho Nacional de Combate à Discriminação


e Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais já foi
constituído desde o início do ano4.

Assim, resta claro que a sua desconstituição, neste momento,


provocaria um dano maior do que a sua manutenção, uma vez que já estão sendo
estabelecidas e implementadas políticas públicas e ações afirmativas para a proteção
dessas minorias. Portanto, a desconstituição do Conselho, em sede de liminar,
prejudicaria, em última análise, o próprio seguimento de Lésbicas, Gays, Bissexuais,
Travestis e Transexuais. Configurado está, portanto, o periculum in mora inverso.

Por outro lado, deve-se destacar que leis e os atos administrativos em


geral gozam, no ordenamento jurídico brasileiro, da presunção de legalidade, que
nenhum julgador pode, monocraticamente, afastar em exame de mera delibação.

A jurisprudência não respalda o precário e temporário afastamento, por


medida liminar, de norma legal a não ser em ação própria perante o STF. A presunção
da constitucionalidade das leis é mais forte e afasta a "eventual" relevância do
fundamento, notadamente se o vício não é manifesto ou flagrante. 5

Aliás, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado no sentido de


que "reconhecer, em sede de liminar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,
para o fim de deferir a medida, representa, de regra, precipitação (...)" (STF, SS n.
1.853/DF).

Diante de todo o exposto, não restam dúvidas de que deve ser rejeitado
o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

4
http://www.direitoshumanos.gov.br/clientes/sedh/sedh/conselho/cncd/composicao-do-cncd-lgbt.
5
3940 DF 2009.01.00.003940-0, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Data
de Julgamento: 02/06/2009, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: 12/06/2009 e-DJF1 p.284.

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V - DO DIREITO

DA CONSTITUCIONALIDADE DA PORTARIA Nº 76, DE 1º DE FEVEREIRO DE 2011,


DA SECRETARIA DE DIREITOS HUMANOS DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA

Inicialmente, cumpre mencionar que o Conselho Nacional de Combate


à Discriminação foi criado pela Medida Provisória nº 2.216-37, de 31 de agosto de 2001.
Em seguida, a Lei nº 11.958, de 26 de junho de 2009, deu nova redação ao art. 24 da
Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003, a fim de incluir o referido órgão colegiado na
estrutura da então Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Por último, este
dispositivo sofreu nova modificação 6 pela Lei nº 12.314, de 19 de agosto de 2010, sem,
contudo, alterar a estrutura do CNCD.

Para regulamentar a composição, estruturação, competências e o


funcionamento do Conselho Nacional de Combate à Discriminação e Promoção dos
Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais, editou-se o Decreto nº
7.388, de 9 de dezembro de 2010.

Nesse ato normativo, estabeleceu-se regramento preciso a respeito da


composição do CNCD, consoante se observa da leitura do dispositivo abaixo transcrito:

CAPÍTULO II
DA COMPOSIÇÃO

Art. 3o O Conselho é constituído de trinta integrantes titulares, designados pelo


Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência
da República, para mandato de dois anos, permitida recondução, observada a
seguinte composição:

I - quinze representantes do Poder Público Federal indicados pelos


dirigentes máximos de cada um dos seguintes órgãos:

6
A Secretaria Especial dos Direitos Humanos passou a chamar-se Secretaria de Direitos Humanos.

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a) Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República;


b) Casa Civil;
c) Secretaria-Geral da Presidência da República;
d) Secretaria de Políticas para Mulheres da Presidência da República;
e) Secretaria de Políticas de Promoção da Igualdade Racial da Presidência da
República;
f) Ministério da Saúde;
g) Ministério da Justiça;
h) Ministério da Educação;
i) Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome;
j) Ministério do Trabalho e Emprego;
k) Ministério da Cultura;
l) Ministério da Previdência Social;
m) Ministério do Turismo;
n) Ministério das Relações Exteriores; e
o) Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão; e

II - quinze representantes da sociedade civil, indicados por entidades


sem fins lucrativos, selecionadas por meio de processo seletivo público,
entre aquelas:

a) voltadas à promoção e defesa de direitos da população LGBT;


b) da comunidade científica, que desenvolvam estudos ou pesquisas sobre a
população LGBT;
c) nacionais, de natureza sindical ou não, que congreguem trabalhadores ou
empregadores, com atuação na promoção, defesa ou garantia de direitos da
população LGBT; e
d) de classe, de caráter nacional, com atuação na promoção, defesa ou
garantia de direitos da população LGBT.

§ 1o Poderão ainda participar das reuniões do Conselho, sem direito a voto,


um representante de cada um dos seguintes órgãos:
I - Ministério Público Federal;
II - Ministério Público do Trabalho;
III - Magistratura Federal; e

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IV - Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara dos Deputados.

§ 2o A Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República exercerá a


função de Secretaria Executiva do CNCD.

§ 3o A participação no Conselho será considerada prestação de serviço público


relevante, não remunerada.

§ 4o Cada membro titular referido nos incisos I e II do caput terá um suplente,


que o substituirá em suas ausências e impedimentos eventuais.

Assim, percebe-se que, de acordo com o artigo 3º, do Decreto nº


7.388/2010, o Conselho é constituído de 30 (trinta) integrantes titulares, divididos da
seguinte forma: (i) quinze representantes do Poder Público Federal são indicados pelos
dirigentes máximos dos órgãos listados no inciso I do mesmo artigo e (ii) quinze
representantes da sociedade civil, indicados por entidades sem fins lucrativos,
selecionadas por meio de processo seletivo público.

Ao disciplinar o processo seletivo público a que faz referência o artigo


supracitado, o Decreto nº 7.388/2010, em seu artigo 4º, caput, estabelece que o
regulamento será elaborado pelo CNCD e divulgado por meio de edital público em até
noventa dias antes do término do mandato vigente à época, observadas as disposições
do regimento interno, senão vejamos:

CAPÍTULO III
DO PROCESSO SELETIVO

Art. 4o O regulamento do processo seletivo das entidades da sociedade civil,


nos termos do inciso II do art. 3o, será elaborado pelo CNCD e divulgado por
meio de edital público em até noventa dias antes do término do mandato
vigente à época, observadas as disposições do regimento interno.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à primeira composição do


CNCD, cujos representantes da sociedade civil serão indicados por entidades

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selecionadas pelo Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Direitos


Humanos da Presidência da República.

Todavia, como se pode verificar, no parágrafo único do artigo 4º é feita


uma ressalva: o disposto no caput não se aplica à primeira composição do CNCD ,
cujos representantes da sociedade civil serão indicados por entidades selecionadas pelo
Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da
República.

Com efeito, a primeira composição do Conselho Nacional de Combate


à Discriminação foi instalada no ano de 2011, motivo pelo qual teve incidência, no
processo de escolha dos representantes da sociedade civil, o disposto no parágrafo
único do art. 4º do Decreto nº 7.388, de 2010: ou seja, a Ministra de Estado Chefe da
Secretaria de Direitos Humanos tinha a possibilidade de indicar diretamente as
entidades da sociedade civil componentes do Conselho.

Portanto, a escolha das entidades representantes da sociedade civil


trata-se de um ato discricionário a ser praticado pelo Ministro de Estado Chefe da
Secretaria de Direitos Humanos, que tem a possibilidade de escolher as entidades de
acordo com a sua conveniência e oportunidade.

Todavia, no caso em apreço, ao invés de indicar as entidades por sua


própria vontade, a Ministra optou por publicar Edital de seleção pública, para que as
organizações com atuação na pesquisa científica e na promoção e defesa dos direitos
de lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais pudessem candidatar-se às quinze
vagas destinadas à sociedade civil no Conselho.

Ora, é justamente contra a suposta exigüidade do prazo de seleção


fixado no edital que se insurge o autor da peça vestibular. Sustenta que o prazo de 72
(setenta e duas) horas entre a data de publicação da convocação e a de envio teria sido
desarrazoado.

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Neste ponto, é importante consignar que o Ministro de Estado Chefe da


Secretaria de Direitos Humanos poderia até mesmo não ter feito seleção pública, uma
vez que o Decreto nº 7.388/2010 permitia que a escolha dos integrantes da primeira
composição do Conselho fosse feita sem qualquer consulta prévia.

Contudo, apesar de não ser necessário, o Ministro de Estado Chefe da


Secretaria de Direitos Humanos, a fim de legitimar o processo de escolha das entidades
da sociedade civil com atuação na pesquisa científica e na promoção e defesa dos
direitos de lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais, optou por editar a Portaria
nº 76, de 2011.

A organização de processo seletivo público - e é importante deixar


isso bem claro – tratava-se, naquela oportunidade, de uma faculdade do Ministro
de Estado Chefe da Secretaria de Direitos Humanos, e não uma obrigação.

Por outro lado, é interessante ressaltar que nenhuma das


entidades com atuação nessa área questionou o processo de escolha iniciado por
meio da citada Portaria.

Não obstante, vê-se, pois, que a opção da titular do Ministro de Estado


Chefe da Secretaria de Direitos Humanos por um processo de seleção pública, em
detrimento da escolha pura e simples, está arrimada no princípio democrático, inscrito
em diversos dispositivos de nossa Carta Republicana (art. 1º, parágrafo único; art. 14;
entre outros).

Por isso, ao contrário do que assevera o autor da ação popular, a


Portaria nº 76, de 2011, não possui qualquer vício. Na verdade, ela concretiza o ideal de
que as decisões do Estado sejam produzidas com a participação de seus destinatários,
tendo em vista que a participação popular deve ser vista como medida e critério de
legitimidade do poder político e do direito.

Aliás, basta uma perfunctória análise da lista das entidades da

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sociedade civil que compõe o Conselho Nacional LGBT para verificar a sua expressiva
representatividade. Nela estão incluídas entidades como a Articulação Brasileira de
Lésbicas – ABL; Articulação Nacional de Travestis, Transexuais e Transgêneros –
ANTRA; Associação Brasileira de Estudos da Homocultura – ABEH; Associação
Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais – ABGLT;
Associação dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE; Central de Movimentos
Populares – CMP; Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação –
CNTE; Conselho Federal de Psicologia – CFP; Grupo E-Jovem de Adolescentes
Gays, Lésbicas e Aliados; Liga Brasileira de Lésbicas – LBL; Rede Nacional de
Negras e Negros LGBT - Rede Afro LGBT.7

Por outro lado, dentre os representantes do Poder Público Federal é


possível citar: Casa Civil – Presidência da República; Ministério da Cultura;
Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome; Ministério da Educação;
Ministério da Justiça; Ministério da Previdência Social; Ministério das Relações
Exteriores; Ministério da Saúde; Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;
Ministério do Trabalho e Emprego; Ministério do Turismo; Secretaria de Direitos
Humanos da Presidência da República; Secretaria-Geral da Presidência da
República; Secretaria de Políticas para as Mulheres da Presidência da República;
Secretaria de Políticas de Promoção da Igualdade Racial da Presidência da
República.

Ademais, vale ressaltar que, caso não fosse publicada a referida


portaria, o Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência
da República poderia escolher sponte propria os integrantes da primeira composição do
CNCD, sem que isso representasse qualquer afronta à ordem jurídica.

Diante deste cenário, indaga-se: Se seria possível escolher livremente


os integrantes da primeira composição do CNCD, por que não seria possível promover
uma seleção pública - ainda que com um prazo considerado como exíguo (o que, repita-

7
Informação extraída do sitio http://www.direitoshumanos.gov.br/clientes/sedh/sedh/conselho/cncd/composicao-
do-cncd-lgbt.

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se, não é) - para o mesmo propósito?

Obviamente, quem pode o mais pode o menos. Essa regra aplica-se


perfeitamente no âmbito da hermenêutica jurídica e indica que onde a lei confere a
alguém determinado poder, direito ou prerrogativa, essa atribuição inclui também os
aspectos acessórios, e necessariamente decorrentes, desse poder, direito ou
prerrogativa.

Não obstante, apenas ad argumentandum tantum, ao contrário do que


sustenta a parte autora, o lapso temporal entre a publicação da Portaria e a data do
envio documentação não se revela exíguo e nem tampouco desarrazoado.

A Portaria nº 76 foi publicada em no dia 02/02/2011 (quarta-feira),


sendo que o prazo de entrega dos documentos somente se esgotava no dia 05/02/2011
(sábado).

Desta feita, percebe-se que o prazo de 72 (setenta e duas) horas não


se revela exíguo, até mesmo porque a documentação exigida era de fácil obtenção.
Tanto isso é verdade que nenhuma das entidades com atuação nessa área questionou o
processo de escolha (e tampouco os prazos fixados) na citada Portaria.

A parte autora ainda afirma que a referida Portaria, ao exigir o envio dos
documentos por Sedex, dificultou a ampla participação da sociedade civil, uma vez que
se trata de serviço dispendioso.

Mais uma vez resta despropositada a alegação autoral.

Note-se que a previsão editalícia de envio dos documentos por meio de


Sedex atende ao princípio da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal de
1988), pois busca promover celeridade e agilidade na escolha das organizações de
sociedade civil.

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Ademais, o envio de documentos e dos recursos mediante SEDEX não


ofende o princípio da razoabilidade, pois assegura as organizações interessadas
maior segurança e economicidade, pois dispensa o protocolo pessoal (mais oneroso e
dispendioso para a ampla maioria dos interessados, que teriam que custear despesas
com transporte até Brasília-DF).

Trata-se de um serviço reconhecido nacionalmente, sendo dotado de


confiabilidade e melhor logística (podendo ser realizado inclusive por transporte
aéreo e noturno).

Não obstante, é de se frisar que a parte autora não comprova ter


ocorrido a recusa formal por parte da Secretaria de Direitos Humanos em receber
diretamente os documentos no endereço indicado na Portaria nº 76, de 1º de fevereiro
de 2011, o que afasta completamente a alegação de violação de ampla participação da
sociedade civil.

Desta forma, sob qualquer ângulo, denota-se ser falacioso o argumento


da parte autora de que a Secretaria de Direitos Humanos teria agido de má-fé “com
intuito de dificultar a ampla participação da sociedade civil na participação do liame.”

A parte autora também sustenta que, ao exigir das sociedades civis a


apresentação de documentos originais ou cópias autenticadas, a referida Portaria
estaria dificultando o amplo acesso, pois seria “de conhecimento público que cartórios e
ofícios não funcionam aos sábados”.

Neste ponto, deve-se salientar que a Portaria nº 76 foi publicada no


Diário Oficial em uma quarta-feira (02/02/2011). Portanto, ao contrário do que sustenta a
parte autora, as sociedades civis interessadas possuíam três dias para autenticar os
documentos, a saber: quarta-feira (02/02/2011); quinta-feira (03/02/2011) e sexta-feira
(04/02/2011).

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Por outro lado, é de se salientar que, caso preferissem, as sociedades


civis ainda poderia fornecer os documentos em sua versão original, o que dispensaria
qualquer diligência perante os Cartórios e Ofícios.

Ademais, conforme anteriormente ressaltado, a documentação exigida


era de fácil obtenção e comum ao dia-a-dia das organizações da sociedade civil, de
forma a afastar qualquer alegação de exigüidade do prazo.

Outro argumento levantado pelo autor na peça vestibular diz respeito à


finalidade do próprio Conselho Nacional de Combate à Discriminação e Promoção dos
Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais. Afirma que existiriam
outros segmentos discriminados na sociedade brasileira, tais como crianças, idosos e
deficientes, que deveriam igualmente ser protegidos por meio desse Conselho.

Percebe-se, assim, que o autor da demanda desconhece a legislação


relacionada aos direitos dos segmentos populacionais por ele citados.

A Secretaria dos Direitos Humanos - SDH vem assumindo a defesa dos


direitos da população negra, de Indígenas e de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e
Transexuais desde o lançamento do Programa Nacional dos Direitos Humanos, em
1996.

Na III Conferência Mundial Contra o Racismo, Discriminação Racial,


Xenofobia e Intolerância Correlata realizada em Durban-África do Sul, no ano de 2001, a
SDH inovou, reconhecendo a luta dos movimentos e passando a incluir um
representante de cada segmento no Comitê de preparação da participação brasileira na
Conferência. Esse passo foi fundamental, pois o Governo Federal oficialmente passou a
incorporar a diversidade desses temas nos fóruns internacionais.

Passada a Conferência em 2001, o Estado Brasileiro, a fim de garantir


a permanência do debate e construir políticas públicas para os grupos vulneráveis que
foram foco em Durban, institui, por meio do Decreto nº 3.952, o Conselho Nacional de

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Combate à Discriminação-CNCD, órgão colegiado composto por representantes da


Sociedade Civil e Governo Federal.

A grande preocupação do CNCD, desde sua criação, tem sido a busca


incansável de sensibilizar os órgãos de Estado nas ações de defesa e garantia de
direitos de grupos vulneráveis e as demandas que a ele são remetidas por defensores
dos direitos humanos de Norte a Sul deste país, com ênfase na questão da
discriminação racial.

Ao Conselho foi inicialmente atribuído o acompanhamento dos casos


que tramitam perante o Comitê de Eliminação de Discriminação - CERD, nos termos do
artigo 14 da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação Racial de 1965 e ratifica pelo Brasil em 1968.

Em 2004, o CNCD e a Sociedade Civil LGBT do país, numa articulação


bem sucedida com outras diversas áreas do Governo Federal, durante
aproximadamente 6 (seis) meses de dedicação e trabalho intenso, apresentam a
sociedade o Programa “Brasil Sem Homofobia”, que é a inclusão da perspectiva da não-
discriminação por orientação sexual e identidade de gênero e de promoção dos direitos
humanos de LGBT, nas políticas públicas e estratégias de Governo a serem implantadas
(parcial ou integralmente) transversalmente por seus diferentes Ministérios e
Secretarias.

Em 2005, o CNCD em parceria com o Programa Nacional DST-AIDS,


do Ministério da Saúde, a fim de suprir essas desvantagens, e em atendimento ao que
estabelece o Decreto 4.228, de 13.05.2002, criaram o AFROATITUDE – Programa
Integrado de Ações Afirmativas para Universitários Negros, com o fito de fortalecer a
resposta das universidades brasileiras que desenvolvem programas de ações
afirmativas para afrodescendentes e adotaram o sistema de quotas para negros em
seus processos de seleção ao acesso (vestibular).

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Ainda no ano de 2005, a estrutura regimental do CNCD foi atualizada


por meio do Decreto 5.397 de 22 de março, passando englobar de forma explicita a
participação de membros da população LGBT.

Com as políticas voltadas para a promoção da igualda de racial e para a


população indígena sendo executadas por outros órgãos, em dezembro de 2010, o
Presidente da República, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, incisos IV e
VI, alínea “a”, da Constituição, e tendo em vista o disposto nos arts. 24, § 2 o, e 50 da Lei
no 10.683, de 28 de maio de 2003, editou o Decreto nº 7.388/2010, que dispõe sobre a
composição, estruturação, competências e funcionamento do Conselho Nacional de
Combate à Discriminação – CNCD.

Para atender uma demanda histórica do movimento LGBT


brasileiro e com a finalidade de potencializar as políticas públicas para a
população LGBT, o agora CNCD-LGBT passa a ter como finalida de formular e
propor diretrizes de ação governamental, em âmbito nacional, voltadas para o
combate à discriminação e para a promoção e defesa dos direitos de Lésbicas,
Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais – LGBT, conforme se extrai dos artigos 1º
e 2º, ambos do Decreto nº 7.388/2010, in verbis:

DECRETO Nº 7.388, DE 9 DE DEZEMBRO DE 2010.

CAPITULO I
DA FINALIDADE E DA COMPETÊNCIA

Art. 1o O Conselho Nacional de Combate à Discriminação - CNCD, órgão


colegiado de natureza consultiva e deliberativa, no âmbito de suas
competências, integrante da estrutura básica da Secretaria de Direitos
Humanos da Presidência da República, tem por finalidade, respeitadas as
demais instâncias decisórias e as normas de organização da administração
federal, formular e propor diretrizes de ação governamental, em âmbito
nacional, voltadas para o combate à discriminação e para a promoção e

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defesa dos direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais -


LGBT.

Art. 2o Ao CNCD compete:


I - participar na elaboração de critérios e parâmetros de ação governamental
que visem a assegurar as condições de igualdade à população LGBT;
II - propor a revisão de ações, prioridades, prazos e metas do Plano Nacional
de Promoção da Cidadania e Direitos Humanos de Lésbicas, Gays,
Bissexuais, Travestis e Transexuais - PNLGBT;
III - propor estratégias de ação visando à avaliação e monitoramento das
ações previstas no PNLGBT;
IV - acompanhar, analisar e apresentar sugestões em relação à execução de
programas e ações governamentais para a população LGBT e a aplicação de
recursos públicos para eles autorizados;
V - apresentar sugestões para elaboração do planejamento plurianual,
estabelecimento de diretrizes orçamentárias e alocação de recursos no
orçamento anual do Governo Federal, visando à implantação do PNLGBT;
VI - apresentar sugestões e aperfeiçoamentos sobre projetos de lei que
tenham implicações sobre os direitos e cidadania da população LGBT;
VII - participar da organização das conferências nacionais para construção de
políticas públicas para a população LGBT;
VIII - articular-se com órgãos e entidades públicos e privados, nacionais e
internacionais, visando o intercâmbio sistemático sobre promoção dos direitos
de LGBT;
IX - articular-se com outros conselhos de direitos ou setoriais, para
estabelecimento de estratégias comuns de atuação;
X - fomentar a criação de conselhos, coordenações e planos estaduais
voltados à promoção de políticas públicas para a população LGBT;
XI - propor realização de campanhas destinadas à promoção de direitos da
população LGBT e ao combate à discriminação e preconceito;
XII - propor realização de estudos, debates e pesquisas sobre a temática de
direitos e inclusão da população LGBT; e
XIII - analisar e encaminhar aos órgãos competentes as denúncias recebidas.

Assim, verifica-se que, por meio da edição de um ato político, optou-se

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por potencializar as políticas públicas para a população LGBT no âmbito do CNCD.

Todavia, ao contrário do que sustenta a parte autora, isso não acarreta,


de qualquer forma, na quebra de isonomia e igualdade no tratamento para outros grupos
discriminados na sociedade brasileira, até mesmo porque a s políticas voltadas para a
promoção da igualdade racial e para a população indígena estão sendo executadas por
outros órgãos.

Em relação aos direitos das crianças e adolescentes, por exemplo, já


existe o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente – CONANDA,
criado pelo art. 1º da Lei nº 8.242, de 12 de outubro de 1991, e em funcionamento no
âmbito desta Secretaria (art. 24, § 2º, da Lei nº 10.683, de 2003, com a redação dada
pela Lei nº 12.314, de 2010).

Quanto aos idosos, funciona na estrutura desta Secretaria o Conselho


Nacional do Idoso (art. 24, § 2º, da Lei nº 10.683, de 2003, com a redação dada pela Lei
nº 12.314, de 2010), instituído pelo art. 6º da Lei nº 8.842, de 4 de janeiro de 1994.

No que tange aos direitos das pessoas com deficiência, a Lei nº 7.853,
de 24 de outubro de 1989, instituiu o Conselho Consultivo da Coordenadoria Nacional
para a Pessoa Portadora de Deficiência (CORDE). Atualmente, este órgão é
denominado Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência e faz parte da
estrutura desta Secretaria de Direitos Humanos (art. 24, § 2º, da Lei nº 10.683, de 2003,
com a redação dada pela Lei nº 12.314, de 2010).

Por fim, a parte autora também argumenta que “a manutenção do


referido Conselho acarretará danos vultosos concretos ao Erário com diárias,
alimentação, impressos, palestras, pareceres e outros gastos inerentes e necessários à
consecução dos objetivos desse Conselho”. Na sua ótica, estaria demonstrado de forma
inequívoca “a dilapidação do patrimônio público a cada dia que se passa sem a
anulação da portaria nº 76 da SDH/PR e os demais atos conseqüentes”.

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Neste ponto, percebe-se que a argumentação expendida pela parte


autora, além de confusa e atribulada, é completamente desprovida de nexo de
causalidade.

Ora, qual a relação entre a exigüidade do prazo para a escolha de 15


(quinze) integrantes do Conselho Nacional de Combate à Discriminação – CNCD e os
gastos com a manutenção do referido Conselho?

Nada mais sem sentido.

Em primeiro lugar, deve-se salientar que o Conselho é composto por 30


(trinta) membros, sendo que apenas a metade dele seria composta por representantes
da sociedade civil.

Em segundo lugar, é leviano e irresponsável simplesmente afirmar que


a escolha dos representantes da sociedade civil “acarretará danos vultosos concretos
ao Erário com diárias, alimentação, impressos, palestras, pareceres e outros gastos
inerentes e necessários à consecução dos objetivos desse Conselho”.

Com que fundamento a parte autora alega isso? Qual o lastro


probatório que embasa tal afirmação?

Note-se que a parte autora, sem qualquer compromisso com a verdade,


afirma, em diversas passagens de sua petição inicial, que poderia estar ocorrendo
favorecimento do Ministro da Secretaria de Direitos Humanos com a escolha de
determinados representantes da sociedade civil.

E como se não bastasse, a parte autora ainda tenta fazer crer que esse
“favorecimento” acarretaria “danos vultosos concretos ao Erário”, tais como o
pagamento de diárias, alimentação, impressos, palestras, pareceres e outros gastos
inerentes e necessários à consecução dos objetivos desse Conselho.

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Para ilustrar esse despautério, é propício transcrever alguns trechos da


petição inicial, in verbis:

“É de suma importância destacar que somente pessoas do convívio do


Ministro interino da SDH/PR é que poderiam estar cientes, e de antemão
preparadas, para enviarem um número tão extenso de documentos de
requeridos no artigo da Portaria nº 76 de fevereiro de 2011 no exíguo prazo
que se estabeleceu nesse certame”.

“A manutenção do referido Conselho acarretará danos vultosos


concretos ao Erário com diárias, alimentação, impressos, palestras,
pareceres e outros gastos inerentes e necessários à consecução dos
objetivos desse Conselho. Nesse sentido, destaca-se a realização da II
Conferência Nacional de Lésbicas, Gays, Bissexuais e Travestis. A qual
decorre de um conjunto de atos administrativos praticados sob a coordenação
do Conselho Nacional de Combate a Discriminação LGBT.”

“Conforme versa o artigo 45 parágrafo 2 da portaria 1.313 os danos a Erário


ficam autorizados e já estão sendo realizados, conforme documentos em
anexo. O que demonstra de forma inequívoca a dilapidação do
patrimônio público a cada dia que se passa sem a anulação da portaria
nº 76 SDH/PR e os demais atos conseqüentes.”

“Os efeitos concretos da portaria nº 76 da SDH/PR também são comprovados


com a nomeação dos integrantes do Conselho que além de prescindir da
participação de amplos setores da sociedade civil acarretará danos vultosos
ao patrimônio público, conforme regimento interno aprovado pelo
Conselho (em anexo) e gastos públicos de requerimentos a serem
enviados a referida Secretaria.

“No entanto, o aspecto econômico-financeiro também está presente em


decorrência do enorme dispêndio de recursos por parte da SDH ao
promover campanha publicitária ilegal, viagens, hospedagens,
alimentação e outros gastos para divulgar e estruturar o Conselho
Nacional de Combate a Discriminação e dos Direitos de Lésbicas, Gays,

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Bissexuais, Travestis e Transexuais – CNCD/LGBT”.

Como facilmente se percebe, trata-se de acusações desprovidas do


mínimo de plausibilidade.

Com efeito, na hipótese de a parte autora ter verificado a ocorrência de


qualquer espécie de irregularidade/ilegalidade no dispêndio de recursos públicos,
deveria ter apontado este fato de forma clara, objetiva e com o mínimo de lastro
probatório.

Todavia, não foi o que ocorreu.

A parte autora simplesmente alega que a manutenção do Conselho


implicaria na “dilapidação do patrimônio público a cada dia que se passa” sem
apresentar qualquer justificativa para tanto.

Desta forma, também nesse ponto carece de respaldo jurídico a


argumentação desenvolvida pelo autor da ação popular.

VI – CONCLUSÃO

Ante o exposto, a União requer:

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a) Seja indeferida a petição inicial, com a consequente extinção do


processo sem enfrentamento do mérito, ante a inadequação da via
eleita.

b) Seja extinto o feito, sem enfrentamento do mérito, notadamente


com relação às autoridades: Sr. Ramaís de Castro Silveira; Irina Karla
Bacci; Sr. Arildo José Martini e Srª. Maria do Rosário Nunes; Sr. Rodrigo
Campos Dilelio, diante da patente ilegitimidade passiva ad causam;

c) Seja indeferido o pedido de antecipação de tutela deduzido na


exordial;

d) no mérito, seja julgada improcedente a ação.

Requer, ainda, a intimação pessoal dos membros da Advocacia Geral


da União de todos os atos do processo, com remessa dos autos à Procuradoria
Regional da União da Primeira Região, na qualidade de representantes judicial dos réus:
União Federal, Maria do Rosário Nunes; Ramaís de Castro Silveira; Rodrigo
Campos Dilelio; Arildo José Martini e Irina Karla Bacci.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em


Direito.

Pugna, por fim, pela juntada dos seguintes documentos:

(i) Nota Técnica nº 43/2011, SE/SDH/PR – csbm, encaminhada pela


Secretaria de Direitos Humanos;

(ii) Portaria nº 76, de 1º de fevereiro de 2011;

(iii) Decreto nº 7.388, de 09 de dezembro de 2010;

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Nestes termos, pede deferimento.

Brasília-DF, 09 de janeiro de 2012.

FÁBIO CAETANO FREITAS DE LIMA


Advogado da União
PRU 1ª Região

ANA LUISA FIGUEIREDO DE CARVALHO


Advogada da União
Procuradora-Regional da União - 1ª Região

DIOGO PALAU FLORES DOS SANTOS


Advogado da União
Subprocurador-Regional da União na 1ª Região - substituto

JOANA D’ARC ALVES BARBOSA VAZ DE MELLO


Advogada da União
Coordenadora de Serviços Públicos

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