Teoría Negativa del Tipo

 AUSENCIA DE TIPO

Concepto

Se da cuando una determinada conducta no esta prevista en el Código Penal.

Atipicidad. Concepto

Puede estar dada por la inexistencia de cualquiera de los elementos constitutivos del
tipo; es decir ausencia de los elementos descriptivos, normativos o subjetivos.
La falta de un elemento que constituye la modalidad propia de un tipo especial, calificado
o privilegiado, importa la necesidad de realiza la adecuación típica a la figura básica.
Ejemplo: si no existió emoción violenta, se adecua a homicidio simple.

Las causas de atipicidad se dan en los supuestos en los que concurren unas determinadas
circunstancias que suponen la exclusión de la tipicidad de la conducta, negando con ello
su inclusión dentro del tipo penal.

 ATIPICIDAD DOLOSA

POR AUSENCIA DE TIPICIDAD OBJETIVA

SISTEMÁTICA

 No se produce el resultado típico: Ejemplo: la muerte, en homicidio; podrá haber

tentativa, pero no delito consumado.
 No hay nexo de causalidad entre la conducta y el resultado: sucede cuando
imaginamos la hipótesis en que se hubiere suprimido mentalmente la conducta y
en la misma también se hubiese producido el resultado. Ejemplo: el herido muere
como resultado de un tumor.
 Falta la calidad requerida en el sujeto activo en los delicta propia: Ejemplo: el que
acepta la dadiva en el art. 256 no es funcionario publico conforme al art. 77
 Falta la calidad requerida en el sujeto pasivo cuando sea calificado: Ejemplo: el
muerto no es ascendiente, descendiente o cónyuge, en el art. 80, inc.1
 Falta de referencias:
DE TIEMPO, ejemplo: ceso el estado de sitio, en el art. 281 ter
 DE LUGAR, ejemplo: el apoderamiento no se produce en el campo, en el art. 163,
inc. 1
 DE MEDIOS, en los tipos de formulación casuística Ejemplo: el medio no puede crear
el peligro común, en el art. 80, inc. 5

1
  DE MODO, ejemplo: el empleo de veneno no es insidioso en el art. 80, inc.2
 DE OCASIÓN, ejemplo: no hay estrago ni infortunio, en el art. 163, inc.3
 Falta de elementos particulares. Ejemplo: falta de valor económico en el Art. 162
CP (Hurto).

Un caso especial lo constituyen los elementos normativos de recorte (exigencia de que

la acción se lleve a cabo contra la voluntad del sujeto pasivo).

CONGLOBANTE

 Falta de lesividad

 La afectación a un bien jurídico es insignificante. Ejemplo: arrancar un cabello

no es lesión.
 Cumplimiento de un deber jurídico. Ejemplo: la autoridad que allana no le
incurre en una violación de domicilio.
 Acciones fomentadas por el derecho. Ejemplo: el caso del boxeo respecto del
tipo de lesión.
 Consentimiento del titular del bien jurídico. Ejemplo: las perforaciones de
lóbulos de orejas para aros, los tatuajes.

 Falta de dominabilidad en el autor o en el partícipe primario

 Los cursos causales que, en el actual estado de la ciencia y la técnica no

pueden haber sido previstos por nadie. Ejemplo: caso del pariente rico
enviado al monte con la esperanza de que lo mate un rayo.
 Los cursos causales que solo son dominables por sujetos que tienen
conocimientos o entrenamientos especiales. Ejemplo: el que endosa un
cheque ajeno a la orden y cruzado y lo deposita en su cuenta, siendo
acreditado por error.
 No hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inidóneos para la
obtención de ulteriores fines.
 Cuando no hay dominabilidad, subsiste la posibilidad de imputar una tipicidad
culposa.

 Aporte banal del partícipe secundario

2
  El rol no será banal siempre que implique peligros de los que se deriven deberes
de abstención o de cuidado para la evitación de lesiones de género de las
producidas por la causalidad a la que se aporta. De todos modos el rol no deja de
ser banal cuando las circunstancias objetivas y presentes alteran notoriamente la
originaria banalidad del rol.
Ejemplo: el ferretero que vende un cuchillo de mesa no hace ningún aporte objetivo
de complicidad con el homicidio que se cometa con el elemento, salvo cuando le vende
dicho cuchillo a los que participan de una gresca delante de su comercio.

POR AUSENCIA DE TIPICIDAD SUBJETIVA

OBJETIVA
 Hay error de tipo
Todo error que determina la imposibilidad de la voluntad realizadora del tipo objetivo es
un error de tipo. Todo error que no determina esa imposibilidad queda fuera del error de
tipo y es motivo de otro tratamiento.

Así, quien dispara sobre lo que cree que es un oso no puede tener la voluntad de matar
a un hombre, pero quien dispara a un hombre creyendo que esta a punto de matarlo y
que por ende actúa en legítima defensa esta también en error, solo que este error no
excluye la voluntad de matar (dolo), sino que es un error sobre la prohibición de la
conducta dolosa, que queda fuera del error de tipo y dentro del concepto de error de
prohibición, el cual es problema de la culpabilidad.

El error de prohibición puede eliminar la posibilidad exigible de comprender la antijuricidad,

y como consecuencia hacer que la conducta pese a ser típica y antijurídica no sea
reprochable (culpable). En consecuencia, el error de prohibición es un tema de la
culpabilidad y será tratado en su momento. Hay que dejar bien en claro las diferencias
con el error de tipo:

a| El error de tipo afecta al dolo, el de prohibición a la comprensión de la antijuricidad.

b| El error de tipo se da cuando vulgarmente el hombre no sabe lo que hace, el de
prohibición el hombre sabe lo que hace, pero cree que no es contrario al orden
jurídico.
c| El error de tipo elimina la tipicidad dolosa, el de prohibición puede eliminar la
culpabilidad o disminuirla.

3
Puede recaer sobre:
 LOS ELEMENTOS DESCRIPTIVOS. Ejemplo: cree que dispara sobre un oso y lo hace
sobre un hombre.
 LOS ELEMENTOS PARTICULARES. Ejemplo: cree que el participa accidentalmente de la
función publica no es funcionario.
 LA PREVISIÓN DE LA CAUSALIDAD, cuyos casos más problemático son la aberratio
ictus; el error en el objeto, y el dolus generalis.

El error de tipo como cara negativa del dolo

Como a) el error de tipo recae sobre elementos del tipo objetivo, en todos los casos
elimina el dolo, restando solo la posibilidad de considerar una eventual tipicidad culposa
si se trata de un error vencible- que se encuentra prevista la estructura típica para el
delito de que se trate- en tanto que b) el error de prohibición, recae sobre la naturaleza
antinormativa y antijurídica de la acción, por lo que se lo puede subclasificar en error de
prohibición en sentido estricto (de antinormatividad) y error de permisión (sobre la
justificación). En cualquier caso el error de prohibición invencible elimina la culpabilidad
del injusto, por lo que, siendo vencible solo puede tener el efecto de atenuar el grado de
culpabilidad del mismo injusto doloso, el error que aquí interesa es el de tipo, pues el
error de prohibición es materia propia de la teoría de la culpabilidad.

El error de tipo no es mas que la falta de representación requerida por el dolo. El error
de tipo será vencible cuando el sujeto, aplicando el cuidado debido, pueda salir del error
en que se hallaba y por ende, no realizar el tipo objetivo. Si existe tipo culposo y se dan
los demás requisitos de esa tipicidad, la conducta será típica por imprudencia, pero nunca
por dolo. Cuando el agente, aplicando el cuidado debido, tampoco hubiese podido salir del
error en que se hallaba, la acción no solo será atípica del tipo doloso sino también de su
eventual tipicidad culposa.
a) El error de tipo excluye siempre la tipicidad dolosa (sea vencible o invencible).
b) Siendo vencible puede haber tipicidad culposa (si existe tipo legal y si se dan los
demás requisitos de esta estructura típica).
c) Cuando sea invencible elimina también toda eventual tipicidad culposa.

Puede dar lugar a

Vencibl tipicidad culposa.
e

4
 Elimina siempre el
dolo, y por ende, la
ERROR DE TIPO
tipicidad dolosa de
la conducta Elimina también la posibilidad
Invencibl
de la tipicidad culposa
e

a) Cuando el error recae sobre elementos cuyo conocimiento es indispensable para

elaborar el plan (finalidad típica) habrá error de tipo.
b) Cuando se trata de componente cognoscitivos que hacen a cierto aspecto de la
antinormatividad (ofensividad) o a la antijuridicidad de la acción, el error será de
prohibición.

El error de tipo es el error del inc.1 del art.34 CP cuando tiene por efecto que el sujeto
no sepa que realiza la concreta acción típica (mata, que hurta) en tanto que el error de
prohibición también es un error del mismo inciso, pero cuyos efectos son que el sujeto-
conociendo que realiza la acción descripta por el tipo-no sepa que esta prohibida o crea
que esta permitida.

Los elementos del tipo objetivo sobre los que puede recaer el error

El error de tipo puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo
abarcados por el conocimiento del dolo. El conjunto de los elementos del tipo objetivo
que deben ser abarcados por el conocimiento del dolo (son todos con exclusión de los
que hacen a la ofensividad) constituyen un tipo de error.

 Los elementos del tipo objetivo (interpretables,

normativos, remisiones valorativas).
 Previsión de la causalidad: la averratiu ictus, el error en el
EL ERROR DE TIPO PUEDE objeto y el dolus generalis.
RECAER SOBRE  La calidad requerida en el delicta propia.
 La calidad requerida en el sujeto pasivo.
 La dominabilidad (el falso conocimiento o la ignorancia
sobre la dominabilidad)
 La banalidad del aporte en la participación secundaria (no
actúa con dolo con participación el que ignora la no
validad de su aporte).

El dolo es

Conocimiento y voluntad

5
Por ende es

Saber (el que hurta Querer (y quiere

sabe que la cosa es y apoderarse de ella)
ajena)

No puede haber dolo Pero con el

sin conocimiento no basta
conocimiento (el (todos sabemos que
agente no puede estamos rodeados de
querer aporderarse de cosas ajenas)
la cosa ajena si no
sabe que es ajena)

EL ERROR DE es el que afecta el

TIPO:
conocimiento necesario como presupuesto de querer la realización de la tipicidad objetiva
sistemática.
Puede recaer sobre:

 El objeto (se lleva una cosa ajena creyendo que es propia).

 El sujeto activo (cree que es funcionario publico y en realidad hace una semana
que ceso en funciones).
 El sujeto pasivo (ignora que la victima es su conyuge)
 La causalidad (quiere disparar para cazar un oso pero la bala mata un hombre).
 Elementos normativos (cree que firma un pagare y en realidad firma un cheque).

EFECTOS 1| Siempre elimina el dolo, sin importar si es vencible o

DEL ERROR invencible.
DE TIPO 2| Siendo invencible no hay ninguna posibilidad de tipicidad.
3| Siendo vencible, eventualmente (si existe tipo culposo y en
el caso se dan los requisitos típicos), cabe la tipicidad
culposa o negligente.

 La calidad requerida en la delicta propia

Ejemplo: el que ignora que es funcionario público y recibe una dadiva.

6
 La calidad requerida en el sujeto pasivo
Ejemplo: el que ignora que la víctima es su padre.

 La dominabilidad (falso conocimiento o la ignorancia sobre la dominabilidad)

 La banalidad del aporte en la participación secundaria ( no actúa con dolo de
participación el que ignora el carácter no banal de su aporte)
El error de tipo, sea vencible o invencible, elimina el dolo si es vencible puede dar
lugar a tipicidad culposo.
 Faltan los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo. Ejemplo: en el art. 81, inc.2,
cuando falta el propósito de ocultar la deshonra.
Puede haber un error de tipo psíquicamente condicionado, cuando el sujeto no tiene
capacidad para conocer los elementos requeridos en el tipo objetivo. Ejemplo: el
esquizofrénico que cree estar delante de un árbol y esta delante de un hombre.

ATIPICIDAD CULPOSA

POR AUSENCIA DE TIPICIDAD OBJETIVA

SISTEMÁTICA

 No se violó el deber de cuidado. Ejemplo: se respeto el reglamento de transito

 Falta la relación de causalidad. Se comprueba de la misma manera que en la
tipicidad dolosa.
 Falta de resultado. Ejemplo: no hubo lesiones, en el art.94; no se produjo la
muerte en el art. 84 (supóngase el caso de quien arrolla un cadáver)
El resultado es un componente del azar, pero del que no se puede prescindir.
Puedo realizar la misma acción imprudente todos los días durante diez años, pero
solo será típica cuando lesione a alguien, aunque esto se produzca en la
reiteración numero 3.651.

CONGLOBANTE

 Principio de confianza
No viola el deber de cuidado, la acción de quien confía en que el otro se
comportará correctamente, mientras no tenga razón suficiente para creer lo
contrario.
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 Nexo de evitación
Se establece mediante un doble juicio hipotético: en concreto (no lo habrá, si
imaginando la acción correcta, el resultado se hubiese producido) y en abstracto
(verifica si la norma de cuidado tiene por fin evitar la clase de peligros que se
concretan en el resultado producido).
Este último juicio se lleva a cabo correlativamente del primero.

 Insignificancia
En cuanto al resultado, vale lo dicho para los tipos dolosos. Respecto de la
insignificante violación del deber de cuidado, se advierte que la tipicidad objetiva
queda excluida porque no habría nexo de determinación. Esta ultima no debe
confundirse con aquella.

 En la tipicidad culposa, la cuestión de la insignificancia respecto del

resultado no altera lo dicho respecto del tipo doloso. Sin embargo la
insignificancia en cuanto a la violación de deber de cuidado excluye la
tipicidad, pero no en funciona del principio de insignificancia, sino
porque en general excluye el nexo de determinación: cuando excede el
limite de velocidad máxima en solo un kilometro horario, la hipotética
conducta de conducir a la velocidad reglamentaria no hace desaparecer
el resultado.

 Acciones peligrosas ordenadas Se consideran productoras de peligros no

prohibidos, siempre que:
a| se atengan a los límites reglamentarios.
b| Observen la lex artis.
c| Se encuentren dentro de los límites de las causas de justificación para
tercero en análogas circunstancias.

 Existen acciones que son impuestas por el orden jurídico y que

generan peligros susceptibles de concretarse en resultados lesivos.
Esto sucede en actividades con las de bomberos, policías,
conductores de ambulancias, etc. Las acciones correspondientes a
estas actividades se consideran como productoras de peligros no
prohibidos, siempre que:
a| Se atengan a los límites reglamentarios.
b| Observen las reglas del arte, oficio, función o profesión.

8
 c| Fundamentalmente, como esos deberes se imponen en
atención a la necesidad, se encuentren dentro de los limites de
causas de justificación para terceros en análogas
circunstancia, recordando que, los que son permisos para los
no obligados, se transforman en deberes para los obligados (el
tercero puede romper una ventana para salvar a una persona
en peligro en un incendio y esta justificado por estado de
necesidad; el bombero debe hacerlo en cumplimiento de un
deber jurídico)

 Consentimiento Plantea diferentes circunstancias:

a| Contribución a acciones peligrosas de otros.
b| Acciones salvadoras no institucionales, en que la víctima se coloca
voluntariamente en peligro.
c| Lesiones que derivan de acciones determinadas por la propia víctima.
d| Cuando otro asume institucionalmente o voluntariamente el control de la
situación de riesgo.

 Acciones peligrosas de otros: en cuanto a la contribución a acciones

peligrosas de otro, no hay razones validas para rechazar la eficacia del
consentimiento: el que entrega heroína a otro incurre en suministro
toxico prohibido, pero no responde por culpa por la muerte del tenedor
que, con consciencia del peligro, se la inyecto; el que vende ilícitamente
un arma, no responde de las lesiones que sufre el comprador por el
torpe manejo de esta; el que acepta viajar en el automóvil cuyo
conductor esta claramente ebrio, habiéndole sido posible impedir que el
ebrio conduzca o pudiendo abstenerse de viajar, también asume el
riesgo. Es la propia temeridad y no la de un tercero lo que hace típica
una acción.

 Acciones salvadoras no institucionales: en que la victima se coloca

voluntariamente en peligro, deben resolverse con análogo criterio: el
bañista imprudente no puede imputarse la muerte de quien se arrojo
voluntariamente al mar para salvarle; a quien provoca una agresión
ilegitima, no pueden imputarle las lesiones que al agresor infiere al
tercero que intenta su defensa.

 Acciones determinadas por la víctima: no puede imputarse culpa al

barquero por la muerte de quien lo instigo con dinero a que le cruce en
medio de una tempestad. La conducta de quien con conocimiento del

9
 riesgo lo produce a través de otro, no puede ser base configuradora de
la tipicidad de la acción de quien opera por el determinado.

 Cuando otro asume voluntaria o institucionalmente el control de la

situación de riesgo: como cuando un equipo municipal se hace cargo de
una obra que amenaza ruina, cesa la imputación por culpa al primitivo
generador del peligro (el propietario que omitió demoler) Los casos en
que esta limitación no opera están expresamente tipificados en la ley
(por ej : el art.189 para el incendio), lo que indica que los restantes
supuestos son atípicos.

POR AUSENCIA DE TIPICIDAD SUBJETIVO

Es posible hablar de un tipo subjetivo culposo solo en la culpa temeraria consciente

(hay dominabilidad y riesgo). La importancia de este tipo subjetivo radica en que
posibilita distinguir la culpa temeraria consiente del dolo eventual, pero su estructura no
debe confundirse con la del tipo subjetivo doloso.

Falta de voluntad de realizar la conducta de la forma elegida

Ej.: el que conduce creyendo que respeta las indicaciones cuando en realidad alguien
cambió maliciosamente los carteles.

Imposibilidad de la posibilidad de la producción del resultado

Ej.: el que sin sospechar nada oprime el interruptor de luz conectado a un explosivo.

 ATIPICIDAD OMISIVA

POR AUSENCIA DE TIPICIDAD OBJETIVO

SISTEMÁTICA

 En la omisión impropia:
 FALTA DE SITUACIÓN TÍPICA.
Ejemplo: No hay peligro.art. 108
 REALIZACIÓN DE LA CONDUCTA DEBIDA. Ejemplo: auxiliar en el art. 108

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  IMPOSIBILIDAD DE LA CONDUCTA FÍSICA DEBIDA. Ejemplo: no puede auxiliar al
que se ahoga porque no sabe nadar, en el art. 108
 FALTA DE NEXO DE EVITACIÓN. Ejemplo: si hubiese avisado a la autoridad igual
se hubiese ahogado, en el art. 108.

 En la omisión impropia
 El autor no se encuentra en posición de garante

CONGLOBANTE

En general todo lo dicho para los tipos activos vale respecto de esta estructura típica.

POR AUSENCIA DE TIPICIDAD SUBJETIVO

 En la omisión propia
El error cae sobre:
 La situación típica. Ejemplo: se piensa que le están haciendo una broma
 Posibilidad física. Ejemplo: no creyó poder salvarlo
 Nexo de evitación. Ejemplo: pensó que igualmente no se salvaba

 En la omisión impropia
El error cae sobre la calidad que lo ubica en posición de garante. Ejemplo: No sabía que
era el padre.

En cuanto a la dominabilidad y a la banalidad del aporte del participe secundario, vale lo

dicho al tratar el tipo activo doloso.

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CONSIDERACIÓN DEL ERROR DE TIPO EN LA ESTRUCTURA COMPLEJA DEL TIPO.

Consideración del error de tipo en la estructura compleja del tipo: el error de tipo es el
fenómeno que determina la ausencia del dolo cuando, habiendo una tipicidad objetiva,
falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo.

Desaparece la finalidad típica, es decir, la voluntad de realizar el tipo objetivo. No habiendo

querer la realización del tipo objetivo, no hay dolo y por ende, la conducta es atípica. Son
casos en que hay tipicidad objetivo, pero no hay tipicidad subjetiva porque falta el dolo.

Dolo es querer la realización del tipo objetivo, cuando no se sabe que se esta realizando
un tipo objetivo, no puede existir ese querer y, por lo tanto, no hay dolo: ese es el error
de tipo.

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