y] Estrategia CONCURSOS Aula 01 Direito Processual Civil p/ TCU-2015 - Auditoria Governamental Professor: Gabriel Borgesra Direito Processual Civil p/ TCU 35 Es ret rat egia Teoria e Exercicios comentados Prof. Gabriel Borges - Aula 01 DIREITO PROCESSUAL CIVIL - TCU 1. Capitulo I: Continuagao: Principios Constitucionais do Processo Civil: principio do devido proceso legal e seus consecttios légicos: principios do | 02 contradit6rio, da ampla defesa e do juiz natural. 2. Resumo 34 3. Questées comentadas 37 4. Questées da Aula 48 5. Gabarito 52 CAPITULO II: CONTINUAGAO: PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL: DO CONTRADITORIO 1. Contraditério conceito tradicional: informagao e possibilidade de reagao Art. 5° Todos sao iguais perante a lei, sem distingao de qualquer natureza. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade. a iqualdade. 4 sequranca e & propriedade. nos termos sequintes: (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em _geral sao_assegurados 0 contraditorio e ampla defesa, com os _meios recursos a ela inerentes. Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br 2de 52Kat Direito Processual Civil p/ TCU Estrategia Teoria e Exercicios comentados . Prof. Gabriel Borges - Aula 01 O contraditério ¢ formado por dois elementos: informagao e possibilidade de reagéo. Tao relevante é esse principio que a doutrina moderna o trata como elemento do préprio conceito de processo. Para esses doutrinadores, a relacao juridica processual representa a projegao e a concretizagao da exigéncia constitucional do contraditério. “As faculdades poderes, deveres, dnus e estado de sujeicdo das partes no processo significam que esses sujeitos estao envolvidos numa relacao juridica, que se desenvolveré em contradit6rio. Sdo_ suas as facetas de uma mesma realidade, nado _havendo razio para descartar a relagdo juridica ou o contraditério na conceituacdo de proceso,” (Neves, 2011, pag. 50). Para efetivar esse direito, por ébvio, os sujeitos do processo devem ter ciéncia de todos os atos processuais, tendo eles o direito de reagao como garantia de participagao na defesa de seus interesses em juizo. O principio do contraditério, sendo aplicavel a ambas as partes, 6 também comumente chamado de “pilateralidade da audiéncia’, representativa de paridade de armas entres os sujeitos que a contrapéem em juizo. Caiu em prova bem recente, do Tribunal de Contas do DF: (TCDF 2012-Cespe) O principio do contraditério consiste em um verdadeiro didlogo entre as partes do proceso, ou seja, deve se conceder a oportunidade de participar do procedimento a todo aquele cuja esfera juridica possa ser atingida pelo resultado do proceso. E isso mesmo. Questao correta! A informagao exigida pelo principio [do contraditério] associa-se, portanto, a necessidade de a parte ter conhecimento do que est ocorrendo no processo para que se posicione de maneira positiva ou nao sobre os fatos. Fere 0 contraditorio a Tegra que exige comportamento do sujeito processual, sem que se tenha instrumentalizado [viabilizado] formas para que ele tenha conhecimento da situagao. Ha duas formas de comunicacéo dos atos processuais: a citagdo e a intimago e, extensivamente, a notificagao. A citagao tem 0 objetivo de informar 0 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br 3de52Estratégia Direito Processual Civil p/ TCU Teoria e Exercicios comentados Prof. Gabriel Borges - Aula 01 demandado [contra quem se pede] da existéncia de demanda judicial contra ele e 0 integrar 4 relagao processual. A intimago, por sua vez, busca dar ciéncia a alguém dos atos e termos do processo, para que este faga ou nao alguma coisa. Citagao Intimagao Notificagao E © ato pelo qual se | Na definigéo do cédigo: "é | Objetiva prevenir chama a juizo 0 réu ou oo ato pelo qual se da | responsabilidades e eliminar interessado a fim de se defender (art. 213). Sem a citagéo a relagao processual no se completara e a sentenga sera inutil. Em qualquer momento, 0 réu podera—_alegar independentemente de agao resciséria, nulidade da decisdo do juiz pela falta de citagao. Art. 214. Para a validade do processo 6 indispensével_ a citagao inicial do réu. A citagao 6 instituto tao indispensével ao principio do contraditério. no processo, que seu vicio (se existir) 0 contamina por inteiro, _sendo, ciéncia a alguém dos atos @ tetmos do processo, para que faca ou deixe de fazer alguma coisa” (art. 234). A partir da intimagao, os prazos comegam a correr. Salvo disposigao em contrério, a intimago ocorre de oficio, nao precisando ser provocada (art. 235). Pode ser realizada pelo escrivao ou pelo oficial de justiga, ou pode ser publicada na imprensa. a _possibilidade de alegacdes futuras de desconhecimento, E uma medida preventiva. - “Os protestos, as. notificagdes =e =a interpelagdes nao figuram como modalidades de comunicaggo de tos. processuais, mas sim como procedimentos _ cautelares especificos (arts. 867 e 873, CPC).” (Curso Didatico de Direito Processual Civil, Donizetti, Elpidio, pag. 333) Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Ade 52ze Direito Processual Civil p/ TCU = Estrategia Teoria e Exerccios comentados Prof. Gabriel Borges - Aula 01 inclusive, causa de nulidade —_irreparavel. Assim, além de ser necessaria, a citacao tem que ser valida. Mas, atencdo! Nao misturem as coisas. © principio do contraditério oportuniza que a parte de fato exteriorize suas posig6es, que ela dialogue, mas nao impde que as partes se manifestem de maneira efetiva em relacdo aos atos do proceso. ‘Também essa percepcao foi cobrada na prova do TCDF: (TCDF 2012-Cespe) O principio do contraditério 6 uma garantia constitucional ligada a0 processo, mas nao impée que as partes se manifestem de maneira efetiva em relagdo aos atos do processo, bastando que a elas seja concedida essa oportunidade. Correta a questdo. No tocante & reago, ela depende da vontade da parte, que pode optar por reagir ou se omitir em relagao & demanda, lembrando que a regra processual, nesse caso, limita-se aos direitos disponiveis, que s4o aqueles que a parte pode abrir mao de exercé-los. Portanto, nos casos de direito disponiveis, esta garantido o contradit6rio, mesmo no se verificando concretamente a reagdo, pois basta que a parte tenha tido a oportunidade de reagir. Nas demandas em que 0 objeto so direitos indisponiveis, 0 principio do contraditério exige a efetiva reacdo, criando-se mecanismos processuais, para que mesmo diante da inércia da parte, crie-se uma ficco juridica de que houve reagao. Dessa forma, os fatos apresentados pelo demandante perante a revelia (auséncia) do demandado, quando a demanda versar sobre direitos indisponiveis, néo se presumem verdadeiros. Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Sde52ze Direito Processual Civil p/ TCU = Estrategia Teoria e Exerccios comentados Prof. Gabriel Borges - Aula 01 Art.320. A_revelia_nao_induz, contudo, 0 _efeito_mencionado _no_artigo antecedente [de reputar-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor]: Il - se o io versar sobre 1s indisponi Entdo, temos que nos casos de direitos disponiveis a reacio sé ocorre quando faticamente a parte reagir; sendo que nos direitos indisponiveis a reagao 6 juridica, de maneira que mesmo a parte nao reagindo faticamente, ha normas que preveem os efeitos juridicos da reagao. Vamos repetir para deixar mais claro: O contraditério tera efeitos distintos quando o litigio versar sobre direitos disponiveis ou indisponiveis. Ora, isso é de facil presungao, porque se hd a figura dos direito indisponiveis no Direito brasileiro, é presumivel que no se permitird que a parte deixe de ter a titularidade desses direitos porque néo compareceu em juizo. Pergunta: Mas professor, por que ha esta extrema protecao aos direitos indisponiveis ao ponto de impedir-se os efeitos da revelia? Otima pergunta. Importante dizer, em primeiro lugar que, em linhas gerais, a revelia ocorre quando a parte nao contesta em juizo as alegacdes que foram realizadas contra si. Os direitos indisponiveis formam um grupo de relevancia tao grande para a pessoa que dele ela nao pode abrir mao. Sao os direitos relatives & vida, a liberdade, a satide, a dignidade. Um exemplo: uma pessoa nao pode vender um érgao do seu corpo, ainda que, obviamente, Ihe seja seu. Os direitos disponiveis que, em regra, so os demais, podem ser dispostos pela parte, ou seja, a parte pode deles abrir mao. A figura dos direitos indisponiveis & tao forte que o Direito brasileiro impediu que o contraditério fosse formado pela simples e ofetiva possibilidade de que seu titular se defendesse em juizo. Quando se tratar desses direitos, 0 juiz devera estender as regras de participagdo da parte, de maneira que haja uma reacao jurfdica, conforme previsao legal para cada caso. De todo 0 exposto até agora, podemos extrair um ensinamento para o contraditério em sua acepedo formal: Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 52Kat Direito Processual Civil p/ TCU Estrategia Teoria e Exercicios comentados Prof. Gabriel Borges - Aula 01 A plena realizagéo do pr o do_contraditério requer_uma_iqualdade entre as partes processuais para que as reagdes possam igualar suas situagdes No processo. 2. Poder de influéncia das partes na formacao do convencimento do juiz Observe que © conceito de contradit6rio, fundado no binémio informagao e possibilidade de reagdo, garante tao somente o aspecto formal desse principio. Para garantia do aspecto substancial, nao 6 suficiente informar e permitir a reago, 6 necessatio que a reacéo no caso conereto haja real poder de influenciar magistrado na construgao do seu convencimento. A reagdo deve efetivamente conseguir influenciar o magistrado na formagao da decisao, caso contrario, 0 principio do contraditério nao teria grande significagao pratica. Dessa forma, 0 poder de influéncia se junta aos elementos informagao e reagao, tornando-se 0 terceiro elemento do contraditério. Essa nova viséo passa a reconhecer a participacao dos sujeitos na formagao do convencimento do juiz. Desse modo, contraditério = (informagao + reagdo) + poder de influéncia Acepgao Formal Material (Substancial) Para que o contraditério alcance seu aspecto material, ha a necessidade de_a_reacdo ter efetividade na formacao do convencimento_do_juiz. A Participacéo_das partes no convencimento do juiz é uma nova acepeao do contraditério. 3. Contraditério: forma de evitar surpresa as partes Durante o desenrolar procedimental todos os atos processuais serio informados aos sujeitos do processo, dando a eles 0 direito de defesa. A conclusio Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 52Direito Processual Civil p/ TCU Teoria e Exercicios comentados Prof. Gabriel Borges - Aula 01 logica 6 a de que a observa decisdo que possa surpreender as partes. A dificuldade em aplicar essa regra ocorre, por exemplo, quando se trata de matéria de ordem piblica, a0 admitir fundamentacdo juridica — estranha ao proceso = até 0 momento da prolacdo da decisao, @ situagées em que sao levados fatos secundarios ao processo pelo préprio juiz — matérias e temas que o juiz pode conhecer de oficio, Ainda assim, essas situagdes serao consideradas ofensivas ao principio do contraditério toda vez que o tratamento de tais matérias surpreender as partes do proceso. Pelo principio do contraditério, 0 juiz nao pode basear-se em fundamentos ndo debatidos nem que nao tenham sido previamente conhecidos das partes. E providéncia_possivel_ao_magistrado, de oficio, levar_matéria_ao_processo, devendo em casos em que julgar ser possivel surpreender as partes, ouvi-las antes de sentenciar. Conduta essa consaarada, por exemplo, na legislacao francesa e portuguesa, 4, Contraditori © principio do contrad afastamento no caso conereto tanto pelo legislador como pelo operador de direito. De fato, nao se pode olvidar que 0 contraditério foi formatado para a protego das partes no desenrolar do processo, mas nao causa nulidade dos atos e do processo. seo seu desrespeito ndo_gerar prejuizo A parte em relacdo ao direito que seria protegido pela sua observacd € considerado_absoluto, sendo proibido seu Exemplo: O autor nao foi intimado da juntada pelo réu de um documento e a seu respeito néo se manifestou. Nesse caso houve violagéo ao principio do contraditério, mas seria relevavel se 0 autor saisse vitorioso da demanda. Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Bde 52Direito Processual Civil p/ TCU Teoria e Exercicios comentados Prof. Gabriel Borges - Aula 01 Percebam que, no caso concreto, a virtual ofensa ao contraditério nao gera nulidade em todas as situagdes. Em alguns casos pontuais, 0 afastamento do contraditério nao € s6 admitido, como também recomendavel. Permite-se, em determinados casos, que 0 contraditério seja afastado pelo Exemplo: Uma préprio procedimento, evitando o chamado “contraditério inuti sentenga proferida inaudita altera parte — isto 6, a sentenca proferida sem a participagao da outra parte — julga o mérito em favor do réu que nao foi citado (art. 285-A, caput). Nesse caso, é evidente o desrespeito ao contradit6rio formal, j4 que 0 réu nao 6 informado da existéncia da demanda; contudo, percebam que materialmente o contraditério esteve presente, pois o juiz decidiu a favor do réu — sinal de que havia elementos que contribuiram para o convencimento a favor do réu. \Vejam a previsao do CPC para situagdes do género: Art. 285-A, CPC: Quando a matéria controvertida for unicamente de direito no juizo j& houver sido proferida sentenca de total improcedéncia_ em outros casos idénticos, poderé_ser_dispensada_a_citagdo_e_proferida_sentenga, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada, Em lugar da classificagao doutrinaria: contraditério_indtil, entendemos que melhor seria nomear contraditério exclusivamente material. 5. Contraditério Antecipado contradit6rio antecipado 6 a regra no Processo Civil. Os sujeitos participam de todo o desenrolar do processo. O juiz néo decide a causa sem antes ocorrer ampla participagao dos sujeitos processuais. O convencimento do juiz surge depois da oitiva das partes, ou seja, todas as decisées so tomadas depois da efetiva manifestagao das partes. Exemplo é 0 do desenrolar do processo de conhecimento. 6. Contraditério diferido ou postecipado (ou postergado) A estrutura basica do principio do contraditério: Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 52ns Direito Processual Civil p/ TCU Estrategi a Teoria e Exercicios comentados Prof. Gabriel Borges - Aula 01 emer Cerrucd ence) Ree) [Rati eee Esses elementos podem ser percebidos na estrutura do processo de conhecimento: Cer) Ros eco fie do Essa estrutura do contraditério parece ser a mais adequada ao desenvolvimento do proceso, uma vez que a deciséo ocorre somente apés a . Apesar de preferivel, essa ordem pode ser afastada pelo legislador em casos excepcionais. Exemplo é 0 que ocorre na concessao de tutela de urgéncia inaudita altera partes (sem oportunidade da parte manifestar-se), sittagao na qual a decisao do juiz deve anteceder a informacdo e a reagdio, portanto, s6 poderd ocorrer apés a prolacdo da decisao. Nesse caso, ocorre o “contraditorio diferido”. Apesar de os essenciais elementos do principio continuarem a existir, ha antecipago da deciséo para o momento imediatamente posterior ao pedido da parte. AA finalidade da antecipacao da decis4o e da postergacao da defesa se deve ao risco de ineficdcia a que algumas decisdes podem estar subordinadas. Ex: Imaginem que uma construgao venha a prejudicar 0 escoamento de agua da chuva numa regio. Suponham que contra essa construgao insurjam os moradores vizinhos a ela, que solicitam imediata manifestagao do juiz, j& que 0 periodo de chuvas est préximo. O juiz pode, verificando a plausibilidade do pedido e a necessidade de interrupgao imediata da obra, conceder a tutela pleiteada sem ouvir © réu, sob 0 risco de que a demora em proferir uma decisao possa causar prejuizos ~0 alagamento das casas vizinhas a obra — de dificil reparacao. Vejamos como é a estrutura do contraditério diferido: Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 52ei Direito Processual Civil p/ TCU a Estrategia Teoria e Exercicios comentados Prof. Gabriel Borges - Aula 01 emer ery Cerri rT Tt) Percebam que a decisao no contradit6rio diferido pode ser alterada depois de ouvida a outra parte, de maneira que ela tem em seu primeiro momento um carater precétio. Ordinariamente associado as tutelas de urgéncia inaudita altera partes, 0 contraditério diferido ndo se esgota nessas situagdes. Exemplo disso é 0 procedimento monitério (vide quadro abaixo), pelo qual o magistrado, perante as alegagdes na peticao inicial e convencido, por meio de cognigao sumaria, da existéncia do direito alegado pelo demandante, expede o mandado monitério (vide quadro abaixo), determinando, que no prazo de 15 dias, o demandado entregue o bem ou realize 0 pagamento. Ja citado, 0 demandado poder ingressar com embargos, no prazo de 15 dias. No mandado monitério antes de citar o réu, j& ha io do “contraditério diferido”. uma decisdo proferida, em clara apli Coneeito: ado monitéria 6 um procedimento de cognico sumaria de rito especial tendo como objetivo central 0 aleance do titulo executive, de maneira antecipada e sem as delongas naturais do processo de conhecimento. “E uma espécie de tutela diferenciada, que por meio da adogao de técnica de cognic&o suméria (para a concessio do mandado monitério) e do contraditério diferido (permitindo a prolagao de decisao antes da citiva do réu), busca facilitar em termos procedimentais a obtengdo de um titulo executivo quando 0 credor tiver prova suficiente para convencer o juiz, em cognigao nao exauriente, da provavel existéncia de um direito.” (Montenegro Filho, Misael) Também 6 cabivel na tutela de evidéncia a técnica do “contraditério diferido”, sendo ou nao tutela de urgéncia. Mas o que vem a ser tutela de evidéncia? Tutela de evidéncia é aquela baseada na probabilidade (verossimilh de a parte ter o Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 52ei Direito Processual Civil p/ TCU a Estrategia Teoria e Exercicios comentados Prof. Gabriel Borges - Aula 01 direito que aleaa, Nao seria plausivel, de acordo com o principio do acesso a ordem juridica justa, a parte ter que esperar findar 0 processo para ter a tutela concedida. O que ocorre nesses casos é a concessao da tutela primeiramente para entéo informar 0 réu, tendo este a possibilidade de reagir. O contraditério diferido é excepcional, pois a prolacao da decisao sem a oitiva do réu seria uma violéncia No entanto, seja por causa do perigo de ineficdcia da decisao tardia ou pela probabilidade de haver o direito, 0 contraditério diferido atende sim o art. 5%, LV, CF. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so _assequrados 0 contraditério e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. «Vamos entender mais sobre o principio do contraditério.. A doutrina moderna afirma que sem o principio do contraditério nao é possivel a existéncia do processo, pois nao haveria um julgamento justo. Derivado do devido proceso legal, 0 contraditério é aplicavel tanto no Ambito jurisdicional como nos Ambitos administrativo e negocial (contratual).. Este principio esta consagrado no art. 5°, LV, da CF, caracteriza-se por possuir um aspecto juridico e outro politico. Pelo aspecto juridico, ele permite que as partes do processo tenham, ao longo do seu curso, conhecimento de todos os fatos e atos que venham a ocorrer, para que possam se manifestar sobre os acontecimentos, em obediéncia ao devido proceso legal. © aspecto politico consiste na participagéo de todos os interessados no processo, surge da possibilidade de que todos os sujeitos do processo possam manifestar-se na medida de seu interesse juridico. A garantia politica conferida as partes legitima o poder jurisdicional exercido pelo Estado. Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 52Direito Processual Civil p/ TCU Teoria e Exercicios comentados Prof. Gabriel Borges - Aula 01 O contraditério é reflexo do principio democratico na estruturacao processual, uma vez que a democracia significa participacgéo, e a participagao no process ocorte pela efetivagao do principio da garantia do contraditério. Assim, como se divide em aspecto juridico e politico, o contraditério pode ser analisado sob a ética de duas garantias: participaeao e possibilidade de influenciar na _deciséo Aquela [garantia de participagao] caracteriza a dimensao formal do principio, j& analisamos, e conceitua-se como a garantia de “ser ouvido”, de ser comunicado e de participar do processo. Seguindo-se essa linha, 0 érgio jurisdicional garante a aplicagao do principio do contraditério ao ouvir a parte. Ja pela dimens&o substancial, sobre a qual também falamos em linhas anteriores, deve-se dar ao contraditério o “poder de influenciar’, ou seja, a parte deve ser ouvida em condicées de ter a possibilidade de influenciar no contetido decisério. Exemplificando: Como poderia o Estado-juiz impor multa a alquém sem que este sujeito tenha tido a chance de manifestar-se acerca dos fundamentos da imposigao? A ele tem que ser dado 0 direito de comprovar que os fatos em que o juiz se funda nao permitem a aplicagao de multa Se isso ndo ocorresse, teriamos restrigdo de direito sem o contraditério, Em regra, qualquer restricao de direito sem que o demandado e o demandante manifestem-se, previamente, com a possibilidade de influenciar o resultado do processo 6 ilicita. Outro exemplo de aplicag&o do principio esta no inciso Il do art. 599, CP juiz pode, em qualquer momento do proceso: (..) Il- advertir a0 devedor que o seu procedimento constitui ato atentatorio 2 dignidade da justica. Podemos observar que antes de punir a parte, o magistrado a adverte sobre o comportamento temerario para que esta possa se explicar. Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 52Direito Processual Civil p/ TCU Teoria e Exercicios comentados Prof. Gabriel Borges - Aula 01 No mesmo sentido o art. 14 do CPC, paragrafo Unico: Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: Ld V - cumprir com exatidao os provimentos mandamentais e nao criar embaragos & efetivacao de provimentos judiciais, de natureza antecipatéria ou final. Paragrafo nico. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violacao do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatério ao exercicio da jurisdi¢ao, podendo o juiz, sem prejulzo das sangées criminais, civis e processuais cabivels, aplicar ao responsével multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e nao superior a vinte por cento do valor da causa; néo sendo paga no prazo estabelecido, contado do transito em julgado da decisao final da causa, a multa serd inscrita sempre como divida ativa da Unio ou do Estado. Esse artigo demonstra que o juiz deverd, ao expedir a ordem para o cumprimento da diligéncia, avisar ao responsdvel (partes, terceiros) que a violacdo a determinada norma geraré multa. Caso nao ocorra essa adverténcia prévia do magistrado, a multa, se aplicada, serd considerada invdlida, por desrespeito ao principio do contraditério. Ou seja, 6 necessario avisar ao responsavel sobre as possiveis consequéncias de sua conduta, para que possa manifestar-se sobre a razao de nao ter cumprido a ordem. *O contraditério se perfaz com a informacao e o oferecimento de _oportunidade_para_influenciar_no_contetido_da_decisao participacao e poder de influéncia sao _as palavras-chave para a_compreenséio_desse_principio_constitucional.” (Didier Jr., 2011, pag. 52) Vejamos um julgado do STJ que faz um paralelo dos pronunciamentos judiciais o principio do contraditério: “Ementa: PROCESSUAL CIVIL. LITIGANCIA DE MA-FE. REQUISITOS PARA SUA_CONFIGURACAO: 1. Para_a_condenacdo em litigancia_de_ma-fé6, faz-se Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br 14de 52Direito Processual Civil p/ TCU Teoria e Exercicios comentados Prof. Gabriel Borges - Aula 01 necessario o preenchimento de trés reauisitos, quais sejam: que a conduta da parte se subsuma a uma das hipéteses taxativamente elencadas no art. 17 do CPC; que a parte tenha sido oferecida oportunidade de defesa (CF. art. 5%, LV): e que da sua ial 2 parte adversa.” (STJ - RECURSO ESPECIAL conduta resulte prejuizo proce: REsp 250781 SP). Sabemos que as questées de fato e de direito pautam os pronunciamentos judiciais — 0 magistrado, para formar sua decis4o, examina, em primeiro lugar, as questées de fato e em seguida as questées de direito. Ha questées faticas que 0 magistrado poderd, ex officio, apreciar. O juiz podera apontar, trazer ou conhecer fatos que nao tenham sido alegados no processo, mas nao poder decidir sobre um fato trazido ao processo de oficio, sem que as partes manifestem-se acerca dele. Exemplificandc No litigio 0 juiz decide, apés ouvir A e B, basear-se em um fato nao alegado nem discutido pelos sujeitos do processo, mas que veio aos autos. Esse fato, trazido pelo juiz, auxilia na fundamentagao da decisao com base no art. 131 c/c com o art. 462 do CPC. juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos @ circunstancias constantes dos autos, ainda que nao alegados pelas partes; mas deveré indicar, na sentenga, os motivos que Ihe formaram 0 convencimento (art. 131, CPC). Se, depois da propositura da aco, algum fato constitutive, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberé ao juiz tomé-lo em consideragao, de oficio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentenga (art. 462, CPC). Ora, se a decisdo do magistrado é tomada com base em fato desconhecido das partes, fere-se o principio do contraditério ~ 0 fato nao foi submetido ao prévio debate entre os sujeitos. Nesse caso, as partes nfo exerceram o “poder de influéncia’. H4, em reara, a necessidade de ouvir quem serd prejudicado pelos novos fatos trazidos ao proceso, se deles nao tinha conhecimento. Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 52Direito Processual Civil p/ TCU Teoria e Exercicios comentados Prof. Gabriel Borges - Aula 01 Vimos analise sobre a questo de fato, partimos agora para a questéo de direto. Sabemos que o érgao jurisdicional nao pode tomar uma decisao tendo como base um argumento nao exposto pelos sujeitos do processo. Exemplificando: 6rgo jurisdicional toma conhecimento de que a lei em que autor baseou a demanda ¢ inconstitucional. O réu, no entanto, alega que esta norma no se aplica a0 caso conereto e nao que a lei seja inconstitucional. O inconstitucionalidade da norma — diz que o fundamento do pedido do autor & inconstitucional e julga improcedente a demanda. O érgao jurisdicional pode fazer isso, mas deve, antes, submeter essa abordagem as partes, ou seja, intima-las para manifestar-se a respeito, evitando a prolagdo de uma deciséo-surpresa. Outro exemplo, mais grave, seria um Tribunal de Justiga sentenciar com base em fato nao apresentado pelas partes @ som prévia manifestacao delas, restando, nesse caso, somente os recursos extraordinarios. Esse exemplo 6 frequente nos Tribunais devido a “entrega de memoriais’. Muitas vezes os advogados das partes acrescentam um argumento novo no processo que nao constara nos autos, uma vez que os memoriais s4o entregues nos gabinetes dos “Essa nova _dimens&o_do_principio_do_contraditério redefine _o modelo do processo civil brasileiro. O processo ha de ser cooperativo.” (Didier Jr., 2011, pag. 55) E 0 exercicio democratico e cooperative do poder jurisdicional. Nesse momento, paramos para realizar uma observagao importante acerca do principio da cooperagao. Estudamos o devido processo legal e vimos que ele 6 a base para os diversos modelos de direito processual. A maioria da doutrina aponta modelos de processo na civilizagao ocidental influenciados pelo iluminismo: 0 inquisitivo eo dispositive. Ha, contudo, parte da doutrina que identifica um terceiro modelo, 0 cooperativo, que, de maneira breve, iremos comenté-lo. principio do cooperative baseia-se nos principios do devido processo legal, da boa-fé processual e do contraditério. Com a fungao de definir 0 modo Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 52ei Direito Processual Civil p/ TCU a Estrategia Teoria e Exercicios comentados Prof. Gabriel Borges - Aula 01 como 0 processo civil estrutura-se no direito brasileiro, 0 principio da cooperacio caracteriza-se pelo redimensionamento do principio do contraditério — inclui_o Estado-juiz como sujeito do dialogo processual e nao como um espectador do duelo entre as partes. Dessa forma, 9 principio do contraditorio volta a ter sua valoracdéo como meio indispensavel_ao_aprimoramento_da_decisao judicial, e nao _apenas_como_um normativo de observacao obrigatéria para a validade da decisao processual. Observem que a condugo do processo passa a ser cooperativa, jA que nao é determinada somente pelas partes nem pola formagao assimétrica da relacao entre © 6rgo jurisdicional e as partes. Nao ocorre destaque de nenhuma das partes no processo. O que ocorre & 0 surgimento de deveres de conduta tanto das partes como do érgao jurisdicional, que passa a exercer uma dupla posigao: torna-se paritario no dialogo processual e assimétrico na decisdo processual. O Estado-juiz conduz o processo levando em consideragao as partes, por meio de uma visao partidaria, com didlogo e equilibrio. \Vejam que essa paridade nao ocorre no momento do resultado — os sujeitos nao tém a prerrogativa de deci exclusiva dele. A decisdo judicial é fruto da atividade cooperativa exercida durante todo 0 arco procedimental; a_deciséo 6 a manifestacéo do poder do 6rado iurisdicional ~ a sentenga é um ato, essencialmente, de poder do judiciario. juntamente com 0 magistrado, isso é fungao Lembrem-se: assimetria no quer dizer que 0 érgao jurisdicional encontra-se em uma posigao fundada somente em poderes processuais. O principio do devido processo legal determina ao magistrado uma série de deveres-poderes que o torna sujeito do contraditério. O exercicio jurisdicional deve obedecer ao devido processo legal, significando a assimetria, nesse caso, que este possui uma fungdo originaria e que 6 contetido de um poder que Ihe exclusivo. A eficacia normativa do principio da cooperagéo independe de normas expressas, por exemplo, se ha auséncia de normas que determinam a coeréncia do Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 52ze Direito Processual Civil p/ TCU = Estrategia Teoria e Exerccios comentados Prof. Gabriel Borges - Aula 01 6rgao jurisdicional no proceso, garantindo as partes seguranga processual, o principio da cooperagéo imputard ao magistrado essa prerrogativa. Assim, o principio da cooperagao torna devidos os comportamentos destinados ocorréncia de um processo que seja leal e cooperativo. Ha varios deveres processuais que decorrem desse principio, entre eles esto os deveres de esclarecimento, lealdade e protecdo. Vejamos duas manifestagbes desses deveres em relacao as partes. a) Dever de esclarecimento das partes: Paragrato Unico, art. 295, CPC: Considera-se inepta a peti¢ao inicial quando: 1 - Ihe faltar pedido ou causa de pedir - 0 sujeitos devem redigir a Pl de modo coerente e com clareza, sob pena de inépcia. b) Dever de lealdade das partes: Art. 17. Reputa-se litigante de ma-ié aquele que: 1-deduzir pretenséo ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; 1l- alterar a verdade dos fatos; IIl- usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV- opuser resisténcia injustificada ao andamento do processo; V-proceder de modo temerério em qualquer incidente ou ato do proceso; VI- provocar incidentes manifestamente infundados VII- interpuser recurso com intuito manifestamente protelatério. Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 52Direito Processual Civil p/ TCU Teoria e Exercicios comentados Prof. Gabriel Borges - Aula 01 ~ Qs suieitos do processo nao podem litigar de ma-fé; mediante observancia dos deveres processuais, que engloba o principio da boa-fé. Além desse, fala-se no dever de consulta e no dever de prevencdo, uma variante do dever de protegéo. O dever de consulta seria o dever de o juiz consultar as partes sobre determinada questo nao debatida no processo antes de tomar uma deciséo. Jé o dever de prevencéo consiste na obrigagao de o magistrado avisar sobre as deficiéncias das postulagdes das partes, para que essas possam ser supridas. O dever de prevencao tem um escopo bem amplo e vale para situagdes em que 0 @xito da demanda possa ser frustrado pelo inadequado uso do processo. Existem quatro areas de aplicagdo desse dever: 1) explicacéo de pedidos pouco claros, 2) o cardter lacunar da exposigao dos fatos relevantes, 3) a necessidade de adequar_o pedido formulado a situacdo conereta_e 4) a sugestéo _de_uma determinada atuacao pela parte. Pois bem, acabamos de entender a relaco entre o principio do contradit © da cooperagao. Vamos agora, comentar a integragao entre o contraditério e outro principio muito proximo a ele: o da ampla defesa. Os dois principios estéo dispostos em um Unico dispositivo da Constituigao Federal de 1988 — art. 5°, LV. joe Entre as diversas caracteristicas do principio do contradit6 de indicar uma garantia fundamental da justica, inseparavel a uma justia organizada, o principio da audiéncia bilateral, que encontra expressao no brocardo romano audiatur et altera pars. Este esta tao ligado ao exercicio do poder, que a doutrina moderna o considera inerente até mesmo a prépria nogao de proceso. encontramos a “A bilateralidade da aco gera a bilateralidade do processo. Em todo processo contencioso ha pelo menos duas partes: autor e rau, © autor (demandante) . invocando a tutela jurisdicional, mas a relacao processual s6 se completa e pde-se em condig6es de preparar 0 provimento ludicial com 0 chamamento do réu a juizo.” (Cintra, 2011, pag. 61) Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 52ze Direito Processual Civil p/ TCU = Estrategia Teoria e Exerccios comentados Prof. Gabriel Borges - Aula 01 © magistrado, como vimos, coloca-se entre as partes invocando o seu dever de imparcialidade — ouvindo uma, nao pode deixar de ouvir a outra, de maneira a permitir a ambas a oportunidade de expor suas razées e apresentar suas provas para influir na decisao do juiz. E por meio da parcialidade das partes (uma representando a tese e a outra a antitese) que o juiz podera chegar a sintese de um proceso dialético. Dessa forma, as partes nao tém papel antagénico em relagao ao magistrado, mas sim de “colaboradores necessérios” — cada sujeito do processo age em fungao do seu préprio interesse, mas a combinacéo da agao dos dois permite a justiga eliminar o litigio que os envolve. No Brasil, 0 principio do contraditério estava sendo construido, na instrugaio criminal, em expressa garantia constitucional, a partir da propria Constituigao e, indiretamente, para o Processo Civil. Igual postura adotava-se em relagdo & ampla defesa, que 0 principio do contraditério possibilita e mantém uma relacdo direta, traduzindo-se na expresso inauditus damnari potest (segundo 0 qual “ninguém pode ser condenado sem ser ouvido”) Decorte dos principios do contraditério e da ampla defesa a necessidade de que se dé ciéncia dos atos praticados pelo magistrado aos litigants. No Processo Civil a ciéncia dos atos processuais ocorre por meio da citagao, intimagao e notificagao. No entanto, esses trés instrumentos nao constituem os Gnicos meios para o funcionamento do contraditério. © contraditério constitui-se, como detalhamos, de dois elementos: informagdo @ teagdo (plenamente possibilitada nos casos de direitos indisponiveis). Ele nao admite excegdes — até nos casos de urgéncia, em que o magistrado, no intuito de evitar 0 periculum in mora, prové inaudita altera parte, cabera ao demandado, de modo sucessivo, desenvolver a atividade processual plena e sempre antes que 0 provimento se torne dé itivo. © contradit6rio, em virtude da sua natureza constitucional, nao deve ser observado apenas pelo aspecto formal, mas, sobretudo pelo aspecto substancial, sendo de se considerar inconstitucionais as normas que o desrespeitem. Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 52