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CRISTIANO CHAVES DE FARIAS

NELSON ROSENVALD

CURSO DE
DIREITO
CIVIL
7
sucessÕES
Curso de
Direito Civil
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Complementar e/ou de Apoio no site da editora.
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Cristiano Chaves de Farias
Nelson Rosenvald

Curso de
Direito Civil
Sucessões

Volume 7

SÃO PAULO
EDITORA ATLAS S.A. – 2015
© 2014 by Editora Atlas S.A.

Capa: Leonardo Hermano


Imagem da capa: A árvore da vida, de Gustav Klimt ABDR
Projeto gráfico e composição: Set-up Time Artes Gráficas

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)


(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Farias, Cristiano Chaves de


Sucessões / Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald. – São Paulo:
Atlas, 2015. (Coleção curso de direito civil; v. 7)

Bibliografia.
ISBN 978-85-224-9853-6
ISBN 978-85-224-9854-3 (PDF)

1. Direito civil – Brasil  2. Direito das sucessões  3. Direito das suces-


sões – Brasil  I. Rosenvald, Nelson.  II. Título.  III. Série

15-01150
CDU-347.65(81)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito das sucessões : Direito civil   347.65(81)

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de 14 de dezembro de 2004.

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Cristiano Chaves de Farias
Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Mestre em Ciências da Família na
Sociedade Contemporânea pela Universidade Católica do Salvador – UCSal. Professor de Direito
Civil do Complexo de Ensino Renato Saraiva – CERS (www.cers.com.br). Professor de Direito Civil
da Faculdade Baiana de Direito. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.

Nelson Rosenvald
Procurador de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais. Pós-Doutor em Direito Civil pela
Universidade Roma Tre – Itália. Doutor e Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica
de São Paulo – PUC/SP. Graduado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Professor de
Direito Civil no Complexo Damásio de Jesus (SP/SAT). Professor de Direito Civil no Programa de Pós-
Graduação da Faculdade Milton Campos (BH). Membro Fundador do Instituto de Direito Privado – IDP.
Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.
“O autor só escreve metade do livro. Da outra metade, deve ocupar-se o leitor.”
(Joseph Conrad, escritor britânico, nascido na Ucrânia e criado na
Polônia, 1857-1924, autor do best-seller Heart of Darkness, que inspirou
a película Apocalipse Now, de Francis Ford Coppola)

“A felicidade do escritor é o pensamento que consegue transformar-se


completamente em sentimento, é o sentimento que consegue transformar-se
completamente em pensamento.”
(Thomas Mann, escritor alemão, 1875-1955, Prêmio Nobel de
Literatura em 1929)
“Quando eu soltar a minha voz, por favor, entenda
Que palavra por palavra eis aqui uma pessoa se entregando
Coração na boca, peito aberto, vou sangrando
São as lutas dessa nossa vida que eu estou cantando
Quando eu abrir minha garganta essa força tanta
Tudo que você ouvir esteja certa
que estarei vivendo
Veja o brilho dos meus olhos e o tremor nas minhas mãos
E o meu corpo tão suado, transbordando toda a raça e emoção
E se eu chorar e o sal molhar o meu sorriso
Não se espante, cante, que o teu canto é a minha força pra cantar
Quando eu soltar a minha voz, por favor, entenda
É apenas o meu jeito de viver o que é amar.”
(Gonzaguinha,
Sangrando, de Luiz Gonzaga Júnior)

É certo e incontroverso que o processo de criação, inspiração e escrita


é frio, isolado, hermético, reflexivo, dentre outros adjetivos. Sempre me
entrego completamente ao livro em que estou a trabalhar. Nele, deposito a
integralidade de quem sou, dos meus sentimentos, crenças, fé, críticas,
preocupações e vontade de contribuir, com a escrita, para um amanhã
mais justo, digno e solidário. Essa entrega impõe, também, ausências
físicas, desamparo afetivo não proposital, obsessão de pensamento e
uma enorme saudade de pessoas muito queridas. Soltando a minha voz,
dedico esta nova obra.

Para uma saudade que não passa, transbordando a minha emoção: para
meu tio José Antônio dos Santos Chaves, para André Luiz Chaves Freire
de Carvalho e Wanderlino Yoyô Lopes da Silva, que foram presentes em
momentos importantes do início da minha carreira profissional.

Para quem está aqui, comigo, bem perto, a todo tempo, como uma
companhia inesquecível. Eis aqui uma pessoa se entregando. E nós
sabemos. E é bastante.

Para quem materializa o meu jeito de viver, o que é amar: Felipe, João
Gabriel e Pedro Henrique. Sempre. E para sempre.

Cristiano Chaves de Farias


“A vida, senhor Visconde, é um pisca-pisca. A gente nasce, isto é, começa a
piscar. Quem para de piscar, chegou ao fim, morreu. Piscar é abrir e fechar
os olhos – viver é isso. É um dorme-e-acorda, dorme-e-acorda, até que dorme
e não acorda mais. A vida das gentes neste mundo, senhor sabugo, é isso.
Um rosário de piscadas. Cada pisco é um dia. Pisca e mama. Pisca e anda.
Pisca e brinca. Pisca e estuda. Pisca e ama. Pisca e cria filhos. Pisca e geme os
reumatismos. Por fim, pisca pela última vez e morre. – E depois que morre? –
perguntou o Visconde. – Depois que morre, vira hipótese. É ou não é?”.
(Monteiro Lobato, Memórias de Emília)

Revisitando o diálogo entre a boneca de pano e o sabugo de milho,


venero ainda mais o tempo que teima em me escapar.

Com a publicação deste livro de Direito das Sucessões, completamos


a nossa coleção de Direito Civil, um marco na fugacidade de
nossas vidas. Nessa trajetória de sete volumes pela história da vida
privada, de tudo houve um pouco: fomos concebidos, nascemos,
capacitamo-nos, sucumbimos ao(s) afeto(s), contratamos,
possuímos, titularizamos e responsabilizamo-nos por nossas escolhas
patrimoniais e existenciais.
Felizmente, como diz a canção, “estamos vivos, estamos crescidos, estamos
atentos”.

Que esse seja um novo tempo, de reafirmação do imenso amor que


sinto por vocês: Wanessa, Hanna e Nicholas.
Nelson Rosenvald
Sumário
xiv Curso de Direito Civil
Sumário xv

Palavras Prévias (Uma obra em permanente construção: como a repetição esconde a razão), xxiii
Apresentação, xxix
Prefácio, xxxiii

I Introdução ao Direito das Sucessões, 1


1 A sucessão enquanto fenômeno jurídico, 3
2 Objeto da sucessão hereditária (causa mortis): a transmissão patrimonial, 5
2.1 A transmissão das relações jurídicas patrimoniais em razão da morte do
titular e a não transmissão das relações personalíssimas, 5
2.2 Exceções à regra geral da transmissibilidade das relações patrimoniais, 7
2.3 A questão da (in)transmissibilidade dos alimentos no campo sucessório, 10
2.4 A situação especial das obrigações propter rem, 13
3 O direito das sucessões, 14
3.1 O Direito Civil entrecortado pela norma constitucional: a dignidade humana
como motor de impulsão da ordem jurídica, 14
3.2 A sucessão na perspectiva constitucional, 15
3.3 Noções conceituais sobre o Direito das Sucessões a partir da propalada
bipartição das normas jurídicas (normas-regras e normas-princípios), 17
3.4 A função social da sucessão, 19
3.5 Fundamentos justificadores do Direito das Sucessões, 20
3.6 Conteúdo do Direito das Sucessões, 23
4 Terminologias essenciais, 24
4.1 Autor da herança ou de cujus, 24
4.2 Sucessor: herdeiro ou legatário, 24
4.3 Herdeiro legítimo (necessário ou facultativo) e herdeiro testamentário, 25
4.4 A legítima (garantia mínima reservada aos herdeiros necessários) e uma
necessária visão crítica do instituto, 28
4.5 Herdeiro universal, 31
4.6 Herança e espólio, 31
4.7 Herança e meação, 34
4.8 Herança e a aceitação com benefício de inventário, 35
4.9 Inventário e partilha, 36
5 O planejamento sucessório, 37

II Elementos genéricos do Direito das Sucessões (a sucessão em geral), 43


1 Linhas gerais sobre a morte, 45
1.1 Prolegômenos sobre os efeitos jurídicos decorrentes da morte, 45
1.2 A morte real como regra geral do sistema jurídico brasileiro, 46
1.3 A morte real sem cadáver (a morte presumida sem a declaração de
ausência), 47
1.4 O direito à morte digna e o testamento vital (diretivas antecipadas ou
living will), 49
1.5 A comoriência, 54
1.6 A ausência como presunção de morte e a sua declaração judicial, 57
2 A transmissão automática da herança (abertura da sucessão), 63
2.1 A abertura da sucessão, 63
2.2 Outros efeitos decorrentes da transmissão automática (saisine), 68
xvi Curso de Direito Civil

2.2.1 Generalidades, 68
2.2.2 Fixação da norma material sucessória, 68
2.2.3 Verificação da legitimação sucessória, 70
2.2.4 Cálculo da legítima, 70
2.3 O lugar da sucessão e as regras de competência para processar e julgar o
inventário, 72
3 A ordem de vocação hereditária e a legitimação para suceder, 76
3.1 Prolegômenos sobre a legitimação sucessória, 76
3.2 Momento para a aferição da legitimação sucessória, 78
3.3 A legitimação para suceder no Código Civil e a tutela sucessória do
nascituro e do embrião laboratorial, 79
3.4 Legitimação para suceder por testamento, 85
3.5 A falta de legitimação para a sucessão testamentária, 89
4 A indignidade e a deserdação, 96
4.1 Noções gerais e lineamento histórico sobre a indignidade e a deserdação, 96
4.2 Natureza jurídica da indignidade e da deserdação, 98
4.3 Necessidade de reconhecimento judicial, 99
4.4 Efeitos jurídicos decorrentes do reconhecimento da indignidade e da
deserdação, 102
4.5 O indigno ou deserdado como um herdeiro aparente e a proteção de
terceiros de boa-fé, 105
4.6 A indignidade, 106
4.6.1 Generalidades, 106
4.6.2 Pontos de afinidade entre a indignidade e a deserdação, 108
4.6.3 Distinção comparativa entre indignidade e deserdação, 108
4.6.4 A (não) taxatividade das hipóteses de indignidade previstas em
lei (CC, art. 1.814): a questão da interpretação restritiva das
hipóteses de indignidade e a tese da tipicidade finalística, 110
4.6.5 Hipóteses de cabimento, 113
4.6.6 A ação de indignidade (aspectos processuais da indignidade), 120
4.6.7 Reabilitação do indigno, 125
4.7 A deserdação, 128
4.7.1 Noções gerais, 128
4.7.2 Alcance subjetivo da deserdação: os herdeiros necessários, 130
4.7.3 Pressupostos da deserdação, 134
4.7.4 Causas deserdativas dos herdeiros necessários, 138
4.7.5 A deserdação bona mente (pro bono), 145
4.7.6 O perdão do ofendido (reabilitação do deserdado), 146
5 A cessão de direitos hereditários (cessão de herança), 146
5.1 Noções conceituais sobre a cessão de direitos hereditários, 146
5.2 Direito de preferência ou prelação, 148
5.3 Requisitos para a cessão de direitos hereditários, 151
5.4 Extensão das responsabilidades do cedente e do cessionário, 154
5.5 Efeitos da cessão de direitos hereditários, 156
6 A aceitação da herança, 157
6.1 Breve escorço histórico, 157
6.2 Noções conceituais, 158
Sumário xvii

6.3 Aceitação da herança com benefício de inventário, 159


6.4 Natureza jurídica da aceitação e as suas características (irrevogabilidade
e irretratabilidade), 161
6.5 Integralidade da aceitação, 163
6.6 Formas de aceitação da herança, 164
6.7 Direito de deliberar sobre a aceitação da herança, 167
7 A renúncia da herança, 169
7.1 Generalidades e noções conceituais, 169
7.2 Requisitos da renúncia da herança, 171
7.3 Efeitos da renúncia da herança, 174
7.4 Natureza jurídica e características (a irrevogabilidade e anulabilidade
da renúncia), 176
7.5 Impossibilidade de prejuízo aos credores do renunciante (limitações à
liberdade de renunciar), 177
7.6 Descaracterização da renúncia (inadmissibilidade de renúncia
translativa), 181
8 A petição de herança, 182
8.1 Noções gerais sobre a petição de herança, 182
8.2 Natureza jurídica da ação de petição de herança, 185
8.3 Legitimados para a ação de petição de herança, 187
8.4 O objeto da petição de herança, 189
8.5 A prescritibilidade da pretensão de petição de herança, 190
8.6 Efeitos da petição de herança, 193
8.7 A petição de herança e o herdeiro aparente, 195

III A sucessão legítima (a sucessão operada por força de lei), 199


1 Noções gerais e históricas sobre a sucessão legítima, 201
2 A ordem de vocação hereditária como referência da sucessão legítima, 204
3 A herança jacente e a herança vacante, 213
3.1 Generalidades: a sucessão sem herdeiro legítimo ou instituído, 213
3.2 A herança jacente, 214
3.3 A herança vacante, 215
3.4 Abertura simplificada da vacância, 217
3.5 Direito de cobrança de créditos, 218
4 A sucessão por direito próprio (por cabeça) e a sucessão
por representação (por estirpe), 218
4.1 Noções gerais sobre a sucessão por direito próprio e a sucessão por
representação, 218
4.2 Fundamentos da sucessão por representação, 220
4.3 Campo de aplicação, 220
4.4 Linhas de incidência da sucessão por representação, 222
4.5 Pressupostos para a sucessão por representação, 224
4.6 Efeitos da sucessão por representação, 225
5 A sucessão dos descendentes, 226
5.1 Generalidades sobre a sucessão dos descendentes, 226
5.2 Regras fundamentais norteadoras da sucessão dos descendentes, 227
5.3 A sucessão dos descendentes e a tese da pluripaternidade, 231
6 A sucessão dos ascendentes, 234
xviii Curso de Direito Civil

7 A sucessão do cônjuge, 236


7.1 Generalidades sobre a sucessão do cônjuge, 236
7.2 A sucessão do cônjuge na sistemática do Código Civil, 240
7.3 A exclusão sucessória do cônjuge na hipótese de separação de fato, 243
7.4 A suposta (e inexistente) concorrência sucessória do cônjuge sobrevivente
com o companheiro, 246
7.5 A concorrência do cônjuge com os descendentes do autor da herança, 247
7.5.1 Fundamentos da concorrência entre o cônjuge e os
descendentes, 247
7.5.2 A correlação entre a concorrência sucessória do cônjuge e dos
descendentes e o regime de bens do casamento do falecido
(hipóteses de exclusão do direito à herança), 247
7.5.3 A ilógica concorrência do cônjuge casado no regime de separação
absoluta de bens com os descendentes do falecido, 252
7.5.4 Base de cálculo do direito hereditário do cônjuge na concorrência
com descendentes, 260
7.5.5 Percentual sucessório cabível ao cônjuge na concorrência com os
descendentes, 263
7.6 A concorrência do cônjuge com os ascendentes do autor da herança, 265
7.7 O cônjuge como herdeiro universal (sucessão do cônjuge sem
concorrência), 267
7.8 O direito real de habitação do cônjuge, 269
8 A sucessão do companheiro, 275
8.1 Breve escorço evolutivo da união estável: vencendo um histórico de
desigualdades, 275
8.2 A necessidade de compreensão da norma sucessória da união estável em
conformidade com a arquitetura constitucional da matéria, 278
8.3 O sistema sucessório da união estável no Código Civil, 282
8.4 O pressuposto da sucessão do companheiro (base de cálculo e de incidência
do direito à herança na união estável), 284
8.5 Necessidade de prova da qualidade de companheiro para a reclamação de
direitos sucessórios, 286
8.6 A concorrência sucessória entre o companheiro e os descendentes do
falecido, 287
8.7 A concorrência sucessória entre o companheiro e os demais parentes
deixados pelo falecido, 289
8.8 A inexistência de parentes sucessíveis e a discussão sobre a concorrência
com a Fazenda Pública, 291
8.9 O direito real de habitação do companheiro sobrevivente, 292
8.10 Distinção em relação ao sistema sucessório do casamento, 296
8.11 A (in)constitucionalidade do sistema sucessório do companheiro, 298
8.12 O concubinato, a união estável putativa e a (in)existência de direito
sucessório, 300
9 A sucessão dos colaterais, 304

IV A sucessão testamentária (a sucessão de acordo com a vontade do titular


do patrimônio), 309
1 Lineamentos sobre o testamento, 311
1.1 Breve escorço evolutivo, 311
Sumário xix

1.2 A pouca utilização prática da sucessão testamentária, 313


1.3 A liberdade de dispor sob a perspectiva civil-constitucional, 315
2 Noções conceituais, objeto e características do testamento, 317
2.1 Noções conceituais sobre o testamento, 317
2.2 O objeto do testamento e as possibilidades de outras disposições de
vontade, 319
2.3 A função promocional do testamento (possibilidade de disposições
existenciais em testamento): atos de disposição do próprio corpo,
disposições de carga genética e manifestações literárias biográficas post
mortem, 320
2.4 A natureza não testamentária do testamento vital (living will ou diretivas
antecipadas), 322
2.5 Características fundamentais do testamento, 325
2.6 A proibição do pacto sucessório, 330
3 Capacidade testamentária, 332
3.1 Lineamentos gerais, 332
3.2 A capacidade testamentária ativa (legitimação para testar), 333
3.3 Momento de verificação da capacidade testamentária ativa, 336
3.4 A capacidade testamentária passiva (a legitimação para suceder), 337
3.5 Prazo para a impugnação do testamento, 338
4 As diferentes formas testamentárias, 339
4.1 Referências gerais, 339
4.2 As testemunhas testamentárias, 342
4.3 Testamento público, 345
4.4 Testamento cerrado, secreto ou místico, 350
4.5 Testamento particular ou hológrafo (inteiramente escrito pelo testador), 353
4.6 Testamentos especiais: marítimo/aeronáutico, 356
4.7 Testamentos especiais: militar, 358
5 O codicilo, 360
5.1 Prolegômenos, 360
5.2 Noções conceituais, 361
5.3 Objeto do codicilo, 363
5.4 Revogação do codicilo, 365
6 As cláusulas testamentárias, 366
6.1 Introdução: as disposições testamentárias, 366
6.2 A nulidade das cláusulas derrogatórias, 367
6.3 Cláusulas testamentárias submetidas aos elementos acidentais (condição,
termo e encargo), 368
6.4 Interpretação das disposições testamentárias, 373
6.5 Invalidade das disposições testamentárias, 375
6.6 Nomeação por certo motivo, 382
6.7 Cláusulas testamentárias restritivas, 382
6.7.1 Generalidades, 382
6.7.2 Extensão do poder de clausular do testador: a parte disponível
e a legítima, 385
6.7.3 Mitigação das cláusulas restritivas, 390
6.7.4 Extensão temporal da cláusula restritiva, 392
xx Curso de Direito Civil

7 A redução das cláusulas testamentárias, 393


8 O direito de acrescer, 397
8.1 Lineamento da matéria, 397
8.2 O direito de acrescer no campo sucessório, 398
8.3 Condições exigidas para o direito de acrescer entre coerdeiros, 401
8.4 Condições exigidas para o direito de acrescer entre colegatários, 403
8.5 Direito de acrescer no legado de usufruto, 404
9 O testamenteiro, 404
9.1 Noções gerais, 404
9.2 Funções do testamenteiro, 407
9.3 Aceitação do encargo pelo testamenteiro, 409
9.4 Remuneração do testamenteiro, 410
10 A substituição testamentária, 411
10.1 Prolegômenos sobre a possibilidade de substituição testamentária, 411
10.2 Espécies de substituição testamentária previstas no direito brasileiro, 412
10.3 A substituição vulgar ou ordinária, 413
10.4 A substituição recíproca, 414
10.5 A substituição fideicomissária, 415
11 Invalidade, caducidade, revogação e rompimento do testamento, 420
11.1 Noções gerais sobre a extinção do testamento, 420
11.2 Extinção do testamento por invalidade, 421
11.3 Caducidade do testamento, 425
11.4 Revogação do testamento, 426
11.5 Rompimento do testamento, 429

V Inventários e partilhas, 433


1 Noções gerais sobre o inventário, 435
2 O procedimento de inventário, 437
2.1 O procedimento contencioso de inventário, 437
2.2 O inventário negativo, 438
2.3 Os diferentes procedimentos de inventário, 441
2.4 O procedimento tradicional de inventário, 442
2.5 O arrolamento sumário, 442
2.6 O arrolamento comum, 444
2.7 O inventário extrajudicial, 445
2.8 O alvará judicial, 449
2.9 A partilha por ato entre vivos, 452
3 Competência, 453
4 Prazo de abertura, 457
5 Legitimidade para a abertura do inventário, 458
6 Valor da causa e custas processuais, 462
7 Questões de alta indagação, 464
8 O inventariante, 466
8.1 Noções gerais, 466
8.2 A nomeação do inventariante, 468
8.3 A inventariança e a representação do espólio, 471
8.4 As atribuições, 472
8.5 A remoção e a destituição do inventariante 475
Sumário xxi

9 O procedimento (comum) de inventário, 478


9.1 Generalidades, 478
9.2 Petição inicial, 478
9.3 As primeiras declarações e as cientificações (citações e intimações), 479
9.4 Intervenção do Ministério Público, 481
9.5 Impugnações, 483
9.6 Avaliações, 484
9.7 As últimas declarações e o recolhimento tributário, 486
9.8 Pagamento das dívidas do falecido, 489
9.9 Sonegados, 493
9.10 Colação e redução das doações inoficiosas, 497
9.10.1 Generalidades, 497
9.10.2 Alcance subjetivo da colação, 498
9.10.3 Cálculo do bem a ser colacionado, 500
9.10.4 Dispensa da colação, 501
9.11 A partilha, 503
9.11.1 Noções conceituais, 503
9.11.2 Espécies de partilha, 505
9.11.3 A anulação e a rescisão da decisão de partilha, 507
9.11.4 A emenda da partilha e a sobrepartilha, 512

Referências, 517
Palavras Prévias
(Uma obra em permanente construção:
como a repetição esconde a razão)
xxiv Curso de Direito Civil

“Sacudir estrelas, despertar desejo


Numa noite fria, uma noite fria, uma noite fria
Lá no meio da rua, lá de longe eu vejo
Minas com Bahia e o samba ia, juro que ia...
Sacudir o mundo, procurar no fundo
O que leva um dia, até o outro dia.”
(Daniela Mercury e Samuel Rosa, Minas com Bahia,
de Chico Amaral)

“Minas do clube da esquina


Minas de Belô
Minas das meninas
Minas de amor
Bahia das serpentinas
Bahia do Pelô
Bahia das colombinas
Bahia dos pierrôs
Veja que coisa mais linda
O show já começou
Veja que belo horizonte
Que se vê em Salvador
Veja que felicidade nos olhos da cidade
Minas hoje é Bahia.”
(Jammil e uma noites, Axé Minas,
de Manno Goés)
Palavras Prévias xxv

Apresentamos ao público o sétimo volume, completando a nossa coleção Curso de


Direito Civil, abordando o Direito das Sucessões, pelos tipos da Editora Atlas.
Concluímos, assim, a abordagem sistemática e completa de toda a estrutura, endó-
gena e exógena, do Direito Civil, perlustrando um caminho que seguiu desde antes do
nascimento da pessoa humana, abordando a tutela jurídica do nascituro e do embrião,
passando pelas titularidades e trânsito jurídico, além das manifestações afetivas, para
desembocar, agora, no estudo das consequências jurídicas decorrentes da morte.
É a vida privada em sua essência! Bem por isso, dizemos que, se fosse jurista, segu-
ramente, diria o saudoso Nelson Rodrigues que o Direito Civil é a vida como ela é.
Este sétimo volume está sistematizado de maneira simples e objetiva: inicia pelo
estudo das noções fundamentais sobre o Direito Sucessório para, fixados os elementos
genéricos da transmissão patrimonial, aplicáveis a qualquer espécie sucessória, cuidar
da sucessão legítima (operada por força de lei) e, somente depois, da sucessão testa-
mentária (submetida à vontade do autor da herança). Para além disso, apresentamos
cuidadosa apreciação das regras processuais do inventário e da partilha.
Lembramos que o livro está absolutamente atualizado legislativa, doutrinária e ju-
risprudencialmente. Todas as normas legais atinentes à matéria foram consideradas.
Demais disso, foi estabelecido um diálogo fecundo, inclusive, com outros ramos do
conhecimento, como a Economia, a Filosofia, a Antropologia e a História, retratando,
com verticalidade, os fundamentos de diversos institutos sucessórios.
Bem por isso, nos sentimos autorizados a inovar em diversas passagens, adotando
posturas, de certo modo, alvissareiras, como, por exemplo, ao tratar do direito real de
habitação do cônjuge e do companheiro e da concorrência sucessória do cônjuge com
o descendente, além da discussão aberta sobre a justificativa ideológica para a blinda-
gem da legítima, quando inexiste herdeiro incapaz do autor da herança. Por que uma
pessoa tem de sofrer limitação da disponibilidade de seu patrimônio se todos os seus
herdeiros legais são maiores e capazes e, eventualmente, até possuem um patrimônio
superior ao próprio titular dos bens?
Desafiamos, assim, o óbvio e preguiçoso comodismo de somente repetir aquilo que
está contido na norma legal, quase como se fosse um mantra... Sabemos que, ordi-
nariamente, o ser humano é conduzido a repetir o que se mostra aos seus olhos, por
facilidade ou simples reiteração. Lembramos que no Museu do Louvre, em Paris, a mais
procurada – quase perseguida – obra é a La Gioconda, a famosa Monalisa, de Leonardo
da Vinci. São merecedoras todas as referência positivas, sem dúvida, máxime ao lem-
brar de que data de mais de quinhentos anos.1 A sua verticalidade é enigmática. Toda-
via, talvez para alguns, as suas dimensões sejam decepcionantes: 77 x 53 centímetros.
Curiosamente, na mesma sala daquele museu, rigorosamente atrás da tela da Monalisa,

1
 A Monalisa, do multifuncional artista italiano Leonardo da Vinci, representa uma enigmática figura femini-
na sobre uma paisagem que tem sido interpretada como o retrato de uma dama, de provável origem floren-
tina. O senso mítico e a sua intensa propagação produziram, ao longo do tempo, uma especial importância
artística à obra. O fascínio merecido decorre, certamente, da ambígua e idealizada expressão da personagem,
com a marca registrada de um misterioso sorriso.
xxvi Curso de Direito Civil

figura nas suas paredes a portentosa obra As bodas de Caná (The Wedding at Cana, 1562),
do renascentista italiano Paolo Cagliari Veronese,2 retratando a transformação da água
em vinho, supostamente o primeiro milagre atribuído a Jesus Cristo. Embora menos
famosa, mas igualmente simbólica, a sua dimensão física é consideravelmente mais sig-
nificativa: óleo sobre tela, com 990 x 660 centímetros! Mais de dez vezes as dimensões
do que consta em posição diametralmente oposta.
O certo – e isso ninguém põe em dúvida – é que a grande maioria das pessoas deixa
a sua visão ser guiada, como no Louvre, pelo que é induzido pela maioria ou pela repe-
tição tautológica do que vem de um pretérito, que insiste em nos rodear.
Procuramos desafiar esse marasmo intelectual. Perpassamos os institutos do Direito
Sucessório, para discutir a ratio essendi de uma pessoa ser obrigada a viver e transmitir pa-
trimônio aos seus descendentes, mesmo que sejam maiores e plenamente capazes. Amor,
parece ser facultativo. Patrimônio, porém, ao que tudo indica, é transmissão impositiva.
O resultado de nosso trabalho, destarte, é uma obra que pretende ser didática, crí-
tica e construtiva, a um só tempo.
Didática porque aborda todos os elementos componentes do Direito das Sucessões,
analisando os seus dogmas elementares e evolução normativa, a partir da Codificação
de 2002 e demais leis extravagantes.
Crítica também. Isso porque não restringimos o trabalho a uma mera repetição
tautológica de ideias e, tampouco, à chancela do que pensou o legislador. Fomos além,
muito além. Dialogando com as demais fontes do conhecimento humano, criticamos
prospectivamente os institutos sucessórios. Exemplo vivo é a análise cuidadosa dos
fundamentos da legítima, à luz da Economia e da Antropologia. Não vislumbramos
outra forma de avançar na proteção da sociedade brasileira. Até porque, já advertia Ru-
dolf Von Ihering, o Direito não tende a uma mera pretensão normativa, abstrata; sendo
preciso lhe dar efetividade social.
Construtiva, sem dúvida. Não ficamos na confortável posição de eventual crítica, sem
propor caminhos e soluções. Apresentamos ideias e possibilidades (efetivas) para uma
interpretação prospectiva dos institutos sucessórios, adaptando-os à realidade da vida
brasileira.
Tudo isso mantendo a tônica fundamental de nossas obras: a interpretação confor-
me a Constituição, buscando enxergar na normatividade constitucional inspiração para
um sistema mais adequado. O estudo da perspectiva da sucessão do companheiro e da
legitimação sucessória evidenciam isso.
Para nós, o Direito precisa de mais reflexão e menos repetição! Tudo isso para que se con-
siga uma mais ampla e efetiva proteção da vida humana, para que a vida humana tenha

2
  Paolo Cagliari, O Veronese, porque nascido em Verona, é considerado o grande ícone da pintura renascen-
tista italiana. Inspirado, confessadamente, na técnica de Antonio Badile, sempre apresentou uma indiscutível
inclinação pela integração de figuras humanas e elementos arquitetônicos, como evidenciam, com clareza
solar, os seus trabalhos. As Bodas de Caná, exposta no Museu do Louvre de há muito, explicita o fascínio do
sensível pintor pela arquitetura, pela regularidade das formas e dos volumes, sob tons e cores fortes e con-
trastadas. Uma perfeita apropriação da arte.
Palavras Prévias xxvii

mais direitos! Por isso, mantivemos como característica de nosso trabalho as referências
às artes, como um todo, deixando que a presença da música, da literatura, da poesia, da
pintura... tornem o estudo mais agradável e leve.
Acresça-se, demais de tudo isso, que nos deparamos com temas altamente contro-
vertidos, no âmbito da ciência jurídica brasileira, como, exemplificativamente, a suces-
são do cônjuge e do companheiro. Nestes pontos, apresentamos, cuidadosamente, a
posição doutrinária e jurisprudencial, sempre aludindo ao entendimento mais contem-
porâneo do Superior Tribunal de Justiça – que é o norteador da compreensão de matéria
infraconstitucional. Mas sem perder o ensejo de registrar reflexões à luz do diálogo
com outras fontes do conhecimento.
Por derradeiro, não podemos deixar de registrar nosso sincero agradecimento a al-
gumas pessoas que colaboram, eficientemente, com o nosso trabalho. Assim, presta-
mos uma justa homenagem aos Profs. Alerrandro Villalva (BA), Pedro Lino de Carvalho
Jr. (BA), Rita Bonelli (BA), Marília Sacramento (BA), Leonardo Beraldo (MG), Marcelo Mila-
gres (MG), Karla Kruschewsky (BA), Thiago Felipe Vargas Simões (ES), Salomão Resedá (BA),
Lara Soares (BA), Roberto Figueiredo (BA), Luciano Figueiredo (BA), Dílson Bastos Fernandes
(MG) e Edgard Gaston Jacobs (MG).
Registramos, ademais, a nossa expressa gratidão à Editora Atlas, em especial à Profa.
Roberta Densa, pela acolhida e confiança.
Também agradecemos aos alunos e ao pessoal da supervisão pedagógica dos cursos
onde lecionamos: o Curso Damásio e o Complexo de Ensino Renato Saraiva – CERS.
Desejamos, enfim, que esta obra sirva para construir um sistema jurídico sucessório
baseado em valores humanitários e respeito fundamental à liberdade humana, supe-
rando valores que vêm sendo repetidos no tempo, sem muita reflexão. Pretendemos
colaborar para o pensamento, para a reflexão acerca dos valores que presidem a trans-
missão de patrimônio post mortem, superando a mera repetição de fórmulas prontas,
incompatíveis com o estágio atual da vida humana.
Em meio às dificuldades do pensar, típicas da sociedade pós-moderna e da hiperin-
formação, lembramos da genialidade de João Guimarães Rosa, demonstrando que a
maior virtude do humano é poder conhecer o novo:

“Mire, veja: O mais importante e bonito, do mundo, é isto: que as pessoas não estão sempre iguais,
ainda não foram terminadas – mas que elas vão sempre mudando. Afinam ou desafinam, verdade
maior. É o que a vida me ensinou. Isso que me alegra montão.”

(Guimarães Rosa, Grande Sertão: Veredas)3

3
  Escrito em 1956, Grande Sertão: Veredas, do mineiro João Guimarães Rosa, é um dos mais relevantes livros
da literatura lusófona. A título de curiosidade, em maio de 2002, o Clube do Livro da Noruega elegeu os cem
melhores livros de todos os tempos, com um corpo de jurados composto por cem escritores de cinquenta e
quatro diferentes países. Grande Sertão: Veredas foi o único livro brasileiro a integrar a lista dos cem melhores
de todos os tempos do Clube do Livro da Noruega.
xxviii Curso de Direito Civil

Com essa inspiração, esperamos que estes escritos possam instigar novos pensa-
mentos e reflexões sobre velhos temas, com vistas à construção de uma sociedade mais
justa e igualitária.
Receba, caro leitor, o nosso carinho e a vontade de que esta leitura lhe faça feliz! Até
mesmo porque “o dever de todas as coisas é ser uma felicidade” (Jorge Luis Borges, escritor,
poeta, tradutor, crítico e ensaísta argentino, 1899-1986).
Praia do Forte (BA)/Nova Lima (MG), no alvorecer de 2015.

Cristiano Chaves de Farias


cristianofarias@uol.com.br
Nelson Rosenvald
saisine@terra.com.br
Apresentação
xxx Curso de Direito Civil
Apresentação xxxi

“Antigamente eu costumava propor uma troca com Deus: um ano de


vida por um só dia da minha infância... Hoje não faço isso. Tenho medo
de que ele me atenda. Não acho prudente, na minha idade, dispor assim
dos meus anos futuros, pois não sei quantos estão à minha espera...”
(Rubem Alves)

A vida na sociedade atual, tão atarefada, dinâmica e cheia de (novas) urgências,


vem, desde há muito, impedindo determinadas programações, descanso e, até mesmo,
tempo para respirar.
Por falar nisso, costumeiramente, somente quando do término das funções de nosso
sistema respiratório – ou a ameaça de que isso aconteça – é que nos permitimos refletir
sobre nossas atitudes e, também, fazer o questionamento de “onde queremos chegar
com essa correria toda”.
Passamos a vida querendo crescer e ter e, muitas vezes, tardiamente verificamos
que o melhor seria ser e conviver. Sábios são aqueles que conseguem compreender a
riqueza do porquê de o momento atual se denominar “presente”.
Não há como fugir: a existência passa pelo nascer, desenvolver e morrer. Nesse
percurso, no âmbito jurídico, o direito civil encarrega-se de cada uma dessas etapas. A
presente obra, que aborda o Direito das Sucessões, tal qual o ciclo vital, encerra a feste-
jada coleção Curso de Direito Civil, dos professores Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald.
Por óbvio que o presente sétimo volume não significa o fim, mas, na verdade, um
belo ponto de partida. Sistematizado de maneira didática e objetiva, como só poderia
construir as privilegiadas mentes dos autores, a obra concilia profundidade e, ao mes-
mo tempo, leveza. Bons tempos esses em que conhecimento não necessita ser demons-
trado com linguagem rebuscada e sisudez.
Tornar leve e agradável a leitura a respeito da morte, assunto evitado nas rodas de
conversa e mesas de família (como diria a minha avó, frente aos questionamentos em
que não deseja responder, “porque não presta” ou “não fala nesse assunto para não
atrair”), é tarefa hercúlea e foi desenvolvida com louvor pelos autores.
Sem afastar cada detalhe da legislação e da jurisprudência, o livro, ainda, navega nos
mares da Economia, da Filosofia e da História, de forma tranquila e límpida. O leitor,
tendo à sua frente bons e experientes timoneiros, não se restringirá a mergulhos rasos,
mas sim, estudos profundos e jamais tratados.
Desde há muito alertava Luis Alberto Warat1 que “depois do excesso um saber jurí-
dico apegado à fantasia de um ‘já-dito-desde-sempre’, surgiu o excesso do vazio: o descompasso

1
  WARAT, Luis Alberto. Epistemologia e ensino do direito: o sonho acabou. Florianópolis: Fundação Boiteux,
2004, p. 36.
xxxii Curso de Direito Civil

provocado por uma infinitude de discursos sobrepostos (um dogmatismo vulgar) que não se pode
pensar criativamente na realidade de nossa época”. Todavia, a cada parágrafo da escrita da
presente obra, poderá ser denotada a quebra paradigmática dessa lógica que, por certo,
sua manutenção representaria na atrofia do pensamento jurídico.
Prova disso é que, assim como nos volumes anteriores, os leitores, nos diversos
momentos de estudos, irão encontrar as respostas aos seus questionamentos e, acima
de tudo, inovadores pontos de reflexão sobre a temática.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald representam hoje, não apenas nos
Tribunais Estaduais, mas também nos Tribunais Superiores, vozes respeitadas, repeti-
das e adotadas. Tal qual música de qualidade, confortável a nossos ouvidos, o coro de
juristas se multiplica a cada nova edição conduzida por esses dois grandes maestros do
direito civil brasileiro.
Para encerrar, desde logo (pois o melhor ainda está por vir), assim como iniciamos,
mais uma vez, utilizo-me das palavras de Rubem Alves.2

“A felicidade não acontece no final, depois da transa, depois do casamento, depois do


filho, depois da formatura, depois de construída a casa, depois da riqueza, depois da via-
gem. A felicidade acontece no dia a dia. Felicidade é fruto na beira do abismo. É preciso
colhê-lo e degustá-lo agora. Amanhã, ou ele já caiu, ou você já caiu...”

Aos leitores, certo do belo e prazeroso percurso de estudo com a presente obra, meus
votos de boa degustação, de imediato, dos frutos a serem colhidos em sua caminhada.
Aos professores Cristiano e Nelson, a minha gratidão por ser alçado de leitor à
honrosa condição de redator do introito daqueles que, notoriamente, já dispensam
qualquer apresentação.
Porto Alegre, ainda mais alegre com a felicidade de amigos, janeiro de 2015.

Conrado Paulino da Rosa


Advogado. Mediador de conflitos. Presidente do IBDFAM / Seção RS. Doutorando em Servi-
ço Social – PUCRS. Mestre em Direito pela UNISC, com a defesa realizada perante a Università
Degli Studi di Napoli Federico II, na Itália. Professor do UNIRITTER e FADERGS Laureate
Universities. Autor de obras sobre direito de família e mediação de conflitos.
www.conradopaulinoadv.com.br

2
  ALVES, Rubem. A grande arte de ser feliz. São Paulo: Planeta, 2014, p. 140.
Prefácio
xxxiv Curso de Direito Civil
Prefácio xxxv

Desassossegado, desassombrado – foram os adjetivos que me vieram à mente quan-


do convidada pelo Cristiano para estar aqui.
Como são palavras pouco comuns, corri para o dicionário. E confirmei. Não há outra
forma de identificar tanto ele como o Nelson, que, nesta incrível parceria, precisaram
de muita ousadia para produzir este verdadeiro tratado em que perpassam todo o Di-
reito Civil, que ora se encerra neste 7o volume com o Direito das Sucessões.
Além de escreverem de maneira coloquial – com o mesmo entusiasmo de suas aulas
e palestras –, não se limitam a repetir o que está posto na lei e nem a concordar com
tudo o que todos já escreveram sobre os mais diversos temas.
Esta postura irrequieta e contestadora talvez seja a grande identidade que constan-
temente surpreende tanto a mim quanto ao Cristiano. Não conheço outro jurista com
quem tenha tanta afinidade sobre os pontos mais polêmicos que permeiam o Direito
das Famílias – expressão que cunhei e ele, juntamente com o Nelson, imediatamente
aderiu no 6o volume desta coletânea.
E, ao folhear este volume, mais uma vez identifiquei esta nossa identidade, quase
irmandade. Um singelo exemplo. O recebimento da herança. Todos têm enorme difi-
culdade para tentar explicar do que se trata. Mas esta tarefa só é difícil a quem não per-
cebe que ninguém precisa fazer nada para aceitar a herança, pelo singelo fato de que ela
já é sua a partir da abertura da sucessão. É o que diz o princípio de saisine. Assim, se o
herdeiro nunca nada disser ou fizer, ainda assim a herança é sua. Não precisa aceitá-la.
Se não a deseja, aí, sim, precisa renunciar a ela.
Só não me surpreendi com sua colocação porque infinitas vezes nossos pensamen-
tos se espelham. Até nós buscamos uma justificativa. Se é que há uma, além de nossa
inquietação constantemente questionadora, talvez seja a vivência profissional que nos
leva a trazer para a realidade da vida a própria razão do Direito: fazer justiça a quem
bate às portas do Judiciário!
Por isso é uma delícia convidá-los a saborear, não mais um livro que trata do indi-
gesto tema da morte, mas para perceberem como é possível aprender e apreender o que
diz a lei pelo viés – expressão tão ao gosto do Cristiano – do justo, sem medo e sem pudor.

Maria Berenice Dias


Advogada
Vice-Presidenta Nacional do IBDFAM
Presidenta da Comissão da Diversidade Sexual do Conselho Federal da OAB
Mas, acima de tudo, uma amiga e discípula que não tem medo de ousar.
I
Introdução ao direito
das sucessões

Sumário

1. A sucessão enquanto fenômeno jurídico. 2. Objeto da sucessão hereditária (causa mortis): a


transmissão patrimonial. 2.1 A transmissão das relações jurídicas patrimoniais em razão da
morte do titular e a não transmissão das relações personalíssimas. 2.2 Exceções à regra geral
da transmissibilidade das relações patrimoniais. 2.3 A questão da (in)transmissibilidade dos
alimentos no campo sucessório. 2.4 A situação especial das obrigações propter rem. 3 O di-
reito das sucessões. 3.1 O Direito Civil entrecortado pela norma constitucional: a dignidade
humana como motor de impulsão da ordem jurídica. 3.2 A sucessão na perspectiva constitu-
cional. 3.3 Noções conceituais sobre o Direito das Sucessões a partir da propalada bipartição
das normas jurídicas (normas-regras e normas-princípios). 3.4 A função social da sucessão.
3.5 Fundamentos justificadores do Direito das Sucessões. 3.6 Conteúdo do Direito das Suces-
sões. 4 Terminologias essenciais. 4.1 Autor da herança ou de cujus. 4.2 Sucessor: herdeiro ou
legatário. 4.3 Herdeiro legítimo (necessário ou facultativo) e herdeiro testamentário. 4.4 A le-
gítima (garantia mínima reservada aos herdeiros necessários) e uma necessária visão crítica do
instituto. 4.5 Herdeiro universal. 4.6 Herança e espólio. 4.7 Herança e meação. 4.8 Herança e a
aceitação com benefício de inventário. 4.9 Inventário e partilha. 5 O planejamento sucessório.
2 Curso de Direito Civil

“Numa folha qualquer eu desenho um navio de partida


Com alguns bons amigos bebendo de bem com a vida.
De uma América a outra consigo passar num segundo,
Giro um simples compasso e num círculo eu faço o mundo.

Um menino caminha e caminhando chega no muro


E ali logo em frente, a esperar pela gente, o futuro está.
E o futuro é uma astronave que tentamos pilotar,
Não tem tempo nem piedade, nem tem hora de chegar.
Sem pedir licença muda nossa vida, depois convida a rir ou chorar.

Nessa estrada não nos cabe conhecer ou ver o que virá.


O fim dela ninguém sabe bem ao certo onde vai dar.
Vamos todos numa linda passarela
De uma aquarela que um dia, enfim, descolorirá.”
(Aquarela, Toquinho)
(Vinícius de Moraes, Maurizio Fabrizio e Guido Morra)*1

*
  Relatando a relevância de Aquarela em sua vida profissional, após revelar que a música “alerta para o enig-
ma do futuro que guarda em seu bojo a implacável ação do tempo, fazendo tudo perder a cor, perder o viço,
perder a força”, Toquinho narra que a música foi sucesso primeiramente em solo italiano, onde mereceu
o título de Acquarello. Lá, o disco saiu com 30 mil cópias que se esgotaram no segundo dia. “Essa música
tem realmente um aspecto emocional muito forte, um apelo comercial, as pessoas ouvem e se envolvem”,
como consta do site oficial do artista, http://www.toquinho.com.br/epocas.php?cod_menu=11&sub=46.
Introdução ao direito das sucessões 3

1
a sucessão enquanto fenômeno jurídico
O fenômeno sucessório é extremamente corriqueiro nas relações jurídicas e trans-
cende o campo do Direito das Sucessões.
O que se assevera com isso é que o vocábulo sucessão é uma expressão plurívoca,
não unívoca, comportando diferentes significados e não se restringindo à esfera da
transmissão de herança.
Buscando inspiração etimológica, sucessão vem do latim sucessio, do verbo succedere
(sub + cedere), significando substituição, com a ideia subjacente de uma coisa ou de
uma pessoa que vem depois de outra.1
Volvendo a visão para o particular de uma relação jurídica (e lembrando que toda re-
lação jurídica, necessariamente, é composta de um sujeito, de um objeto e de um víncu-
lo entre eles), observa-se que o sujeito ou o objeto podem, eventualmente, sofrer uma
substituição por outro sujeito ou por outro objeto. É exatamente o fenômeno sucessório.
A sucessão, assim, é a substituição do sujeito ou do objeto de uma relação jurídica.
Quando se trata da substituição do objeto de uma relação jurídica, tem-se a sub-rogação
real. O objeto de uma relação jurídica é substituído por outro sem alterar a natureza
do vínculo existente. É o interessante exemplo da sub-rogação do bem de família con-
vencional, autorizada pelo art. 1.719 do Código Civil.2 Em sendo assim, percebida a
impossibilidade de manutenção da proteção do bem de família convencional no imóvel
que foi constituído como tal (ou nos bens móveis que servem para a manutenção do
lar), é cabível a sub-rogação, substituindo o bem sobre o qual incidirá a tutela jurídica
por outro. É o caso de um imóvel instituído como bem de família voluntário e que se
encontra depreciado ou desvalorizado. Nessa hipótese, permite, então, que a proteção
seja deslocada para outro bem, que já pertence ao núcleo familiar ou que venha a ser
adquirido. É um evidente caso de sub-rogação real: substituição do objeto de uma re-
lação jurídica.
Um outro exemplo de sub-rogação real é a substituição do bem gravado com cláu-
sula restritiva em doação ou testamento. O art. 1.911 do Código Reale permite que um
bem seja transmitido com cláusula limitadora (inalienabilidade, impenhorabilidade e
incomunicabilidade). Aliás, convém a lembrança de que a cláusula de inalienabilidade
faz presumir as demais,3 embora a recíproca não seja verdadeira. Pois bem, gravado
com cláusula restritiva um imóvel, é possível, posteriormente, por decisão judicial, a
pedido do interessado, substituir o imóvel por outro, sub-rogando a restrição. A toda

1
  A explicação de Clóvis Beviláqua é lapidar: “sucessão em sentido geral e vulgar é a sequência de fenômenos
ou fatos, que aparecem uns após outros, ora vinculados por uma relação de causa, ora conjuntos por outras
relações”, BEVILÁQUA, Clóvis, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 54.
2
  Art. 1.719, Código Civil: “Comprovada a impossibilidade da manutenção do bem de família nas condições
em que foi instituído, poderá o juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub-rogação
dos bens que o constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministério Público.”
3
  Art. 1.911, Código Civil: “A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica
impenhorabilidade e incomunicabilidade.”
4 Curso de Direito Civil

evidência, trata-se de uma sub-rogação real (substituição do imóvel que foi clausula-
do), em situações excepcionais, como em casos de perigo de perecimento da coisa, para
garantir utilidade do bem ou mesmo para assegurar a dignidade humana do titular do
patrimônio. Seria o exemplo do beneficiário do ato que esteja acometido de uma doen-
ça grave, sendo inaceitável que um valor patrimonial sobrepuje a proteção da dignidade
humana. Com este espírito, o § 2o do art. 1.848 da Codificação4 é de clareza solar ao
contemplar a possibilidade de levantamento ou sub-rogação da cláusula restritiva, atra-
vés de autorização judicial, proferida pelo juiz da vara de registros públicos, ouvido o
Ministério Público, em procedimento especial de jurisdição voluntária.
A outro giro, quando se tratar de substituição do sujeito de uma relação jurídica,
caracterizar-se-á a sub-rogação pessoal. Carlos Roberto Gonçalves destaca se tratar da
“permanência de uma relação de Direito que perdura e subsiste a despeito da mudança
dos respectivos titulares”.5
Essa substituição do sujeito da relação jurídica (sub-rogação pessoal) pode decorrer
de um ato inter vivos. É o interessante exemplo do pai que assume uma obrigação pecu-
niária do seu filho, que não possui condições de honrar o débito. Também é o caso da
sub-rogação locatícia, prevista no art. 12 da Lei no 8.245/91 – Lei de Locação de Imóveis
Urbanos.6 De acordo com o dispositivo legal, em caso de óbito do locatário na cons-
tância da relação locatícia, o seu cônjuge ou companheiro sobrevivente, assim como os
herdeiros necessários, ficarão sub-rogados automaticamente nos direitos e obrigações
concernentes ao contrato, desde que residentes no imóvel. Trata-se de típica hipótese
de sub-rogação pessoal, imposta por lei, independentemente da anuência das partes. Mas
a sub-rogação legal não ocorre apenas em razão do falecimento de um dos cônjuges
ou companheiros. Também no caso de dissolução do casamento ou da união estável,
o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel sub-roga-se, automaticamente,
nos direitos contratuais, mesmo que não conste, expressamente, na relação contratual
locatícia originária. Os exemplos revelam interessantes hipóteses de sub-rogação pes-
soal por ato inter vivos.
Para além de tudo isso, impende ressaltar a possibilidade de substituição do sujei-
to de uma relação jurídica por conta da morte do seu titular, seja o sujeito ativo, seja
o passivo. E é exatamente aqui que exsurge o Direito das Sucessões: regulamenta a
substituição do sujeito (ativo ou passivo) de uma relação jurídica em razão do óbito do
seu titular.
Nessa arquitetura, é possível imaginar que falecendo o proprietário de um imóvel,
os seus sucessores vão substituí-lo na titularidade do bem ou, ainda, que o óbito do
credor de uma obrigação permitirá aos seus herdeiros reclamar o seu cumprimento
regular, com o esperado pagamento.

4
  Art. 1.848, § 2o, Código Civil: “Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados
os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.”
5
  GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões, cit., p. 19.
6
  Art. 12, Lei no 8.245/91: “Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da
união estável, a locação residencial prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no
imóvel.”
Introdução ao direito das sucessões 5

Nota-se, com isso, que o Direito das Sucessões diz respeito, efetivamente, à subs-
tituição do sujeito de uma relação jurídica por conta da morte do seu titular. É o princípio.
Porém, nem toda sucessão (rectius, substituição) diz respeito ao Direito das Sucessões.
Isso porque a substituição do objeto (sub-rogação real) e a substituição do sujeito de
uma relação jurídica em razão de um ato inter vivos (sub-rogação pessoal) são evidentes
fenômenos sucessórios, que não dizem respeito ao Direito das Sucessões.
Em linha de harmonia com essa compreensão, Washington de Barros Monteiro
esclarece que na esfera do Direito das Sucessões “emprega-se o vocábulo num sentido
mais restrito, para designar tão somente a transferência da herança, ou do legado, por
morte de alguém, ao herdeiro ou legatário, seja por força de lei, ou em virtude de testa-
mento. A sucessão, no questionado ramo do Direito Civil, tem, pois, como pressupos-
to, do ponto de vista subjetivo, a morte do autor da herança”.7
O Direito das Sucessões, portanto, diz respeito à sucessão (substituição, repita-se à
exaustão) do sujeito da relação jurídica por conta do falecimento do seu titular.

Substituição do objeto da relação jurídica Sub-rogação real

Substituição do sujeito da relação jurídica por ato inter vivos Sub-rogação pessoal

Substituição do sujeito da relação jurídica por ato causa mortis Direito das Sucessões

2
objeto da sucessão hereditária (causa mortis):
a transmissão patrimonial

2.1 A transmissão das relações jurídicas patrimoniais em razão da


morte do titular e a não transmissão das relações personalíssimas
Fixada a ideia fundamental de que o Direito das Sucessões diz respeito à substitui-
ção do sujeito de uma relação jurídica por conta do óbito do titular, sobreleva destacar
que nem toda relação jurídica comporta essa aludida substituição.
Como pontua o bom (e notável) baiano Orlando Gomes, “o conteúdo do direito de
sucessão não é ilimitado. Posto assuma o herdeiro a posição jurídico-econômica do
defunto, não se lhe transmitem todos os direitos de que este era, ou podia ser, titular”.8
Isso porque somente as relações jurídicas patrimoniais (de natureza econômica) ad-
mitem a substituição do sujeito da relação jurídica quando da morte do seu titular.
Até mesmo porque, naturalmente, as relações jurídicas personalíssimas serão extintas

7
  MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 1.
8
  GOMES, Orlando, cf. Sucessões, cit., p. 10.
6 Curso de Direito Civil

quando do falecimento do seu titular, em face de seu caráter intuito personae.9 É o exem-
plo dos direitos da personalidade, afinal de contas a morte do titular põe fim, segura-
mente, ao exercício da titularidade do direito de imagem, da integridade física ou da
vida privada. Igualmente, o estado familiar se extingue com a morte do titular. Também
é o exemplo dos direitos políticos, que estão atrelados umbilicalmente ao titular, e das
sanções de qualquer índole (civil, penal, administrativa...) que não podem transpassar
à pessoa do apenado, por conta do princípio da intranscendência da pena. Ainda ilus-
trativamente, será o exemplo das obrigações de fazer personalíssimas (CC, art. 247),
cujo adimplemento depende exclusivamente da conduta do devedor.
Não há, via de consequência, qualquer transmissão de direitos quando se tratar de
uma relação jurídica personalíssima.
Com isso, percebe-se que o herdeiro não é um “mero continuador da personalidade
do falecido, ou seu representante, até porque o morto não o pode ter”.10 Com efeito,
o sucessor assume a titularidade das relações patrimoniais de quem morreu, em uma
verdadeira mutação subjetiva.
Diferentemente, a outro giro, quando se tratar de uma relação jurídica patrimonial,
a morte do sujeito (ativo ou passivo) implicará na transmissão dos direitos e/ou obri-
gações respectivas do falecido aos seus sucessores.
Esse conjunto de relações jurídicas patrimoniais que eram titularizadas pelo faleci-
do e que se transmite aos seus sucessores é o que se denomina herança – e que serve de
objeto para o Direito das Sucessões.
Em nosso sistema jurídico, a herança é alçada à altitude de garantia constitucional
fundamental, como reza o inciso XXX do art. 5o da Lex Fundamentallis.11 Trata-se, por
conseguinte, de cláusula pétrea que não pode ser afrontada, sequer, pelo poder cons-
tituinte derivado. Efetivamente, o direito de herança é o desdobramento natural do
direito à propriedade privada, que será transmitida com a morte do respectivo titular.12
Confirma-se, pois, a transmissibilidade das relações jurídicas de conteúdo econômico.

9
  De qualquer sorte, lembre-se que em se tratando de lesão dirigida à personalidade de alguém que já mor-
reu, atinge-se direitamente o falecido. Mas, para além disso, também é atingida, por via oblíqua, a persona-
lidade dos seus familiares vivos, conforme a compreensão do Parágrafo Único do art. 12 da Codificação de
2002. São os chamados lesados indiretos. Ou seja, são as pessoas que possuem legitimidade própria (autôno-
ma) para requerer a medida de proteção quando a ofensa se dirigiu à personalidade de uma pessoa já falecida,
após o seu óbito. Ou seja, pode o familiar vivo defender, em nome próprio, a personalidade de alguém de
sua família que já faleceu. Não há, a toda evidência, qualquer transmissão de direito da personalidade. Na hipótese,
o familiar vivo (cônjuge ou companheiro, descendente, ascendentes ou colateral até o quarto grau) defende
um direito próprio, consubstanciando em proteger a personalidade de um familiar já falecido. É o exemplo
do filho que defende, judicialmente, a honra ou a imagem do pai falecido, indevidamente violadas após o
óbito. Nesse caso, insista-se, o titular defende um direito próprio, até porque o morto já não mais titulariza
qualquer direito da personalidade. Sobre o assunto, seja consentido remeter, para maior aprofundamento,
ao que escrevemos na análise da Parte Geral do Direito Civil, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD,
Nelson, Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, cit., p. 198 e ss.
10
  ALMADA, Ney de Mello, cf. Sucessões, cit., p. 27.
11
  Art. 5o, XXX, Constituição da República: “é garantido o direito de herança”.
12
  “O direito de herdar está profundamente vinculado ao direito de propriedade”, como bem percebe a dou-
trina da Colômbia, FURTES, Ramírez, Sucesiones, cit., p. 3.
Introdução ao direito das sucessões 7

Ademais, a herança é um bem jurídico imóvel, universal e indivisível. Formada a heran-


ça, com a transmissão do conjunto de relações patrimoniais pertencentes ao falecido,
atribui-se a esse bem uma natureza imóvel, universal e indivisível, mesmo que formada
somente por bens móveis, singulares e divisíveis.
Com isso, a herança estabelece um condomínio e uma composse dos bens inte-
grantes do patrimônio transmitido, que somente serão dissolvidos com a partilha do
patrimônio.

2.2 Exceções à regra geral da transmissibilidade das relações


patrimoniais
Conquanto a regra geral seja a transmissão de todas as relações jurídicas patri-
moniais pertencentes ao falecido, não se pode ignorar a existência de exceções, nas
quais determinadas relações de conteúdo econômico não serão transmitidas, em razão
de especificidades. São as hipóteses de morte do titular de um direito autoral (Lei
no 9.610/98, art. 41), de um usufruto, uso ou habitação (CC, art. 1.410, I) e, ainda, de
falecimento do titular de uma enfiteuse (CC/16, art. 692, III).
No que diz respeito à proteção do direito autoral, impende recordar consistir na
tutela dedicada às obras intelectuais pela originalidade ou criatividade de forma,
independente do meio físico em que se encontre (livro, CD’s, DVD’s, vídeos, In-
ternet...). Enfim, é a proteção da criação intelectual. A relação jurídica autoral é, a
toda evidência, privada, baseada na própria personalidade humana, somente merecendo
proteção por conta do próprio ato criador, representando, de certo modo, a própria
pessoa do autor. Todavia, o direito autoral é um direito sui generis, possuindo uma evi-
dente natureza híbrida, mista. Isso porque, nos termos do art. 22 da Lei no 9.610/98,
a um só tempo, o direito de autor traz consigo um caráter de direito da personalidade
(pela ótica da criação intelectual, que decorre da inteligência humana) e, lado outro,
também evidencia uma natureza de direito real sobre bem imaterial. Equivale a dizer: o
direito autoral é, concomitantemente, direito da personalidade, no que tange à criação (ao
invento), e é, também, direito real (a chamada propriedade intelectual, quanto ao seu
exercício). Bipartem-se, pois, os direitos autorais em dois diferentes feixes, que estão,
necessariamente, interligados, formando um todo, uno e indivisível: os direitos morais
do autor (de essência personalíssima) e os direitos patrimoniais do autor (de índole
material, produzindo efeitos na esfera dos direitos reais, por conta da caracterização de
um modelo específico de propriedade). Exemplificando, são de ordem personalíssima
o direito à paternidade e o direito à nominação da obra, dentre outros (art. 24), por não
trazerem consigo caráter econômico. De outra sorte, têm natureza real, por conta do
conteúdo patrimonial, o direito à exploração do direito autoral, bem como a prerroga-
tiva de utilizar, fruir e dispor da obra (art. 28).
E é exatamente por conta desse caráter eclético, diferenciado, que o direito autoral
possui uma regra própria para a transmissão por morte, distinta da normatividade do
8 Curso de Direito Civil

Código Civil. É que, conforme a legislação específica (art. 41),13 os aspectos materiais


do direito autoral serão transmitidos pelo prazo de setenta anos, a contar do dia 01 de
janeiro do ano subsequente à morte do autor. No caso de coautoria, o prazo fluirá a
partir do primeiro dia do ano seguinte à morte do último dos coautores. Depois desse
prazo, previsto em lei, a obra cairá em domínio público. Não é à toa, portanto, que diver-
sos estabelecimentos empresariais, pelo Brasil afora, optam por tocar músicas clássicas
antigas ou obras outras que já estejam em domínio público, evitando a incidência da
taxa decorrente da execução pública.
Por outro turno, o óbito do titular de um direito real de usufruto, de uso e de
habitação implicará na extinção da relação jurídica existente. No ponto, o inciso I do
art. 1.410 da Lei Civil14 é alvejante ao afirmar que a morte do usufrutuário extinguirá o
usufruto – o que se aplica, por igual, ao uso e à habitação (CC, arts. 1.413 e 1.416). A
morte do beneficiário, portanto, é o limite máximo de duração do usufruto, do uso e
da habitação. A justificativa é simples: o usufruto, o uso e a habitação são direitos reais
sobre uma coisa alheia concedidos em razão das particularidades do beneficiário, para
que se beneficie pessoalmente das vantagens de um determinado bem. Com isso, fale-
cendo o titular, não se justifica transmitir o direito para os seus sucessores, na medida
em que foi constituído em favor da pessoa morta. Trilhando essas pegadas, infere-se,
com tranquilidade e segurança, que o usufruto, o uso e a habitação são direitos reais na
coisa alheia personalíssimos e, consequentemente, intransmissíveis. Inexiste sucessão
de usufruto, de uso ou de habitação. E, por isso, a permanência dos herdeiros do titular
no imóvel após o óbito do titular caracteriza esbulho por precariedade, ensejando a
possibilidade de uso de uma ação possessória.
Outrossim, falecendo o titular de uma enfiteuse, sem deixar sucessores, gera a ex-
tinção do direito real, consoante a previsão do inciso III do art. 692 do Código Civil de
1916,15 com ultratividade normativa no ponto, por força do que consta no art. 2.038
do Codex de 2002.16 O motivo é lógico: morrendo o enfiteuta (também chamado de
foreiro) sem deixar sucessor e aplicando as regras comuns do Código Civil, o direito
de enfiteuse seria arrecadado pelo Poder Público, em nítido prejuízo ao proprietário
do imóvel (chamado de senhorio).17 Assim sendo, para impedir que o Estado adquira
a titularidade da enfiteuse, a legislação prevê que a morte do enfiteuta, sem deixar

13
  Art. 41, Lei no 9.610/98: “Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1o de
janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil. Parágrafo único.
Aplica-se às obras póstumas o prazo de proteção a que alude o caput deste artigo.”
14
  Art. 1.410, Código Civil: “O usufruto extingue-se, cancelando o registro no Cartório de Registro de Imó-
veis: I – pela renúncia ou morte do usufrutuário”.
15
  Art. 692, Código Civil de 1916: “A enfiteuse extingue-se: III – falecendo o enfiteuta, sem herdeiros, salvo
o direito dos credores.”
16
  Art. 2.038, Código Civil: “Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as
existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, e leis
posteriores.”
17
  O prejuízo do senhorio se agrava ainda mais quando se lembra que o bem público é imprescritível e inalie-
nável. Com isso, lhe seria impossível recuperar a plenitude da propriedade, salvo por conta da edição de uma
lei autorizando a alienação do bem público.
Introdução ao direito das sucessões 9

sucessor, implicará na extinção imediata do direito real na coisa alheia, consolidando a


propriedade nas mãos do senhorio.
Resumindo, de forma didática: somente as relações jurídicas patrimoniais estão
submetidas à transmissão sucessória; contudo, escapam à incidência das regras do Di-
reito das Sucessões o direito autoral, o usufruto, uso e habitação e a enfiteuse (quando
o titular falece sem deixar sucessor) – que possuem regra própria, afastada da norma
codificada.
Para além disso, é conveniente destacar a existência de uma outra hipótese na qual
as normas sucessórias do Código Civil não serão aplicadas, ensejando a incidência de
uma normatividade própria. Trata-se do chamado alvará judicial, disciplinado na Lei
no 6.858/80, regulamentada pelo Decreto no  85.845/81. O alvará judicial (expressão
de origem árabe – al-barã – significando carta e que, em linguagem jurídica se refere a
uma autorização do juiz) é um procedimento especial de jurisdição voluntária tendente a
disciplinar a transmissão do patrimônio de alguém que faleceu deixando, tão somente,
valores pecuniários (dinheiro) não excedentes a 500 OTN’s (obrigações do Tesouro
Nacional). Considerando que se trata de uma unidade fiscal não mais existente no país,
será necessário fazer um cálculo transformador para a obtenção do valor atual. Em mo-
eda corrente, o valor remonta a algo em torno de vinte mil reais e pode ter diferentes
origens, como FGTS, PIS/PASEP, saldo de salário, restituição de imposto de renda etc.
Equivale a dizer: se uma pessoa falecer, sem deixar qualquer outro bem a ser partilha-
do, e transmitindo, apenas, valores pecuniários não superiores ao aludido limite, será
caso de liberação por meio de alvará judicial, sem a necessidade de abertura de um
procedimento de inventário. Havendo bens a partilhar, além dos valores pecuniários, o
entendimento dos Tribunais vem sendo cimentado no sentido de que seria necessária
a abertura de um inventário para que se promova a partilha do patrimônio transmi-
tido.18 Em nosso viso, no entanto, considerando que os procedimentos de jurisdição
voluntária admitem o julgamento por equidade, consoante autorização do art. 1.109 do
Código de Ritos,19 vislumbramos a possibilidade de concessão de alvará mesmo quan-
do existem outros bens a serem partilhados (como um automóvel ou mesmo ações de
uma empresa), dês que respeitado o limite pecuniário estabelecido no antes referido
Diploma Legal. Ao fim e ao cabo da análise do alvará judicial, pontue-se uma questão
a exigir interpretação conforme a Constituição. É que o art. 1o da Lei no 6.858/8020 dis-
põe que os valores pecuniários deixados pelo falecido serão pagos aos “aos dependentes
habilitados perante a Previdência Social ou na forma da legislação específica dos servidores civis

18
  Ilustrativamente: “1. O pedido autônomo de expedição de alvará é cabível quando inexistir bens. 2. Na exis­
tência de bens, necessário o ajuizamento de inventário com arrolamento de bens...” (TJ/RS, Ac. 7a Câm. Cív., ApCív
70062359955 – comarca de Soledade, Rel. Desa. Liselena Schifino Robles Ribeiro, j. 4.11.14, DJRS 6.11.14).
19
  Art. 1.109, Código de Processo Civil: “O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a
observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.”
20
  Art. 1o, Lei no 6.858/80: “Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das
contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS-PASEP, não
recebidos em vida pelos respectivos titulares, serão pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a
Previdência Social ou na forma da legislação específica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores
previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento.”
10 Curso de Direito Civil

e militares” e, somente na falta deles, “aos sucessores previstos na lei civil”. Com efeito,
mostra-se absurdo garantir o pagamento aos dependentes habilitados no Órgão Previ-
denciário em prejuízo dos filhos do falecido eventualmente não habilitados no INSS,
por qualquer motivo. Violaria a isonomia constitucional entre os filhos, a mais não
poder, manter esse entendimento. Por isso, observando a afronta à igualdade entre os
filhos, assegurada pela Lex Mater, enxergamos que o dispositivo legal não foi recepcionado
pelo Texto Magno, impondo-se afirmar que os valores serão pagos aos descendentes do
falecido, em condições de igualdade.21

Exceções à regra geral da transmissão das relações jurídicas patrimoniais

Direito autoral – Lei no 9.610/98, art. 41

Usufruto, uso e habitação – CC, art. 1.410, I

Enfiteuse – CC/16, art. 692, III

Alvará judicial – Lei no 6.858/80

2.3 A questão da (in)transmissibilidade dos alimentos no campo


sucessório
Na estrutura do Código Civil de 1916, o caráter intransmissível dos alimentos parecia
induvidoso, decorrendo da redação emprestada ao seu art. 402.
Realmente, parecia bem lógica a intransmissibilidade dos alimentos como con-
sequência de sua natureza personalíssima, fazendo com que o “óbito de quem os
prestava ou recebia implicava a extinção do encargo”, como pondera Bertoldo Mateus
de Oliveira Filho.22 Todavia, inflamando um debate que se iniciou com o advento da
Lei no 6.515/77 – Lei do Divórcio (especificamente por conta de seu art. 23, também
revogado), o Código Civil de 2002, em seu art. 1.700, optou por uma regra bastante
diversa, afirmando, textualmente, que “a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos
herdeiros do devedor”. Com isso, a controvérsia se torna aguda, gerando intensos debates
e martirizando a natureza intuitu personae da obrigação alimentar.
Em nosso entender, tratando-se de uma obrigação personalíssima, os alimentos
não deveriam admitir transmissão em razão da morte do devedor, devendo gerar a

21
  O entendimento já tem precedente jurisprudencial no mesmo diapasão: “Os valores depositados em nome
da de cujus junto a instituições bancárias, relativos ao FGTS, ao PIS/PASEP e verbas rescisórias, devem ser
levantados igualmente por todos os filhos dela. Atenção ao princípio constitucional da isonomia. A Lei
no 6.858/80 não pode afastar direito fundamental constitucionalmente assegurado à herança. A referida Lei
não alterou a ordem de vocação hereditária” (TJ/RS, Ac. 8a Câm. Cív., ApCív. 70035087394 – comarca de
Porto Alegre, Rel. Des. Rui Portanova, j. 10.6.10, DJRS 18.6.10).
22
  OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de, cf. Alimentos e investigação de paternidade, cit., p. 29.
Introdução ao direito das sucessões 11

sua automática extinção pelo falecimento do alimentante ou mesmo do alimentando.


Somente as prestações vencidas e não pagas é que se transmitiriam aos herdeiros, den-
tro das forças do espólio, por se tratar de dívida do falecido, transmitida juntamente
com o seu patrimônio, em conformidade com a transmissão operada por saisine (CC,
art. 1.784). Não vemos, portanto, com bons olhos a opção do legislador civil, despro-
vida de sustentação jurídica e atentatória à natureza personalíssima da obrigação. Não
fosse suficiente, é de se encalamistrar, ainda, que a transmissão da obrigação de prestar
alimentos poderá ensejar uma desconfortável situação, que é a diminuição da herança,
que foi transmitida, para o pagamento de uma dívida, não vencida, que não é devida
pelo titular do patrimônio recebido.
A opção do legislador pela transmissibilidade da obrigação alimentar pode nos depa-
rar, inclusive, com situações desconfortáveis e muito estranhas juridicamente. Anuindo
a isso, Yussef Said Cahali sugere uma interpretação comedida do referido art. 1.700 do
Código, utilizando-se de prudência e razoabilidade para evitar absurdo como “o caso
de um irmão do falecido que, passados muitos anos da abertura da sucessão, viesse a
reclamar alimentos a serem fixados ‘na proporção das necessidades do reclamante e
dos recursos da pessoa obrigada’ (art. 1.694, § 1o), dirigindo a sua pretensão contra
os herdeiros legítimos e testamentários do devedor, aos quais se teria transmitido a
obrigação”.23 Também para evitar a situação de um irmão que recebe, além da herança,
alimentos, esvaziando o espólio em prejuízo dos demais que somente serão herdeiros.
De qualquer maneira, alguns limites precisam ser construídos para que se admita a
transmissão da obrigação alimentícia.
Primeiramente, para que ocorra a transmissão post mortem da obrigação alimentí-
cia, não é preciso que o direito cobrado (direito à percepção de alimentos) tenha sido
reconhecido, antes, judicialmente, uma vez que o espólio pode ser acionado depois da
abertura da sucessão. Isto é, se não tinha sido prolatada uma decisão judicial impondo
a obrigação ao falecido, ela pode ser proferida depois, considerando, inclusive, que o fa-
lecido poderia estar cumprido, voluntariamente, a obrigação.24 Para tanto, será preciso
a propositura de uma ação de alimentos pelo interessado contra o espólio.
De outra banda, o espólio do falecido somente responderá pela dívida transmitida
no limite das forças da herança, considerando que a dívida é oriunda do morto, não
sendo obrigação originária dos herdeiros. É o que emana do art. 1.792 da Codificação
ao estabelecer que o herdeiro não responde por encargos superiores às forças da heran-
ça.25 Sem dúvida, não há razoabilidade em obrigar os herdeiros a responder por dívida
transmitida pelo falecido além dos valores que compõem o patrimônio transmitido.26

23
  CAHALI, Yussef Said, cf. Dos Alimentos, cit., p. 95.
24
 Igualmente, Maria Berenice Dias, cf. Manual de Direito das Famílias, cit., p. 456. Em sentido inverso, enten-
dendo imprescindível que já tenha sido proferida uma decisão judicial, Zeno Veloso, cf. Código Civil Comen-
tado, cit., p. 40.
25
  A ideia é compartilhada, dentre outros, por Yussef Said Cahali, cf. Dos Alimentos, cit., p. 95-96.
26
  Bem por isso, foi consolidado, no Enunciado 343 da Jornada de Direito Civil, o entendimento de que “a
transmissibilidade da obrigação alimentar é limitada às forças da herança”.
12 Curso de Direito Civil

Importa, demais disso, sublinhar que a responsabilidade pela obrigação alimentar


transmitida somente incidirá sobre os frutos dos bens transmitidos, uma vez que o
direito à herança está garantido constitucionalmente (art. 5o, XXX). Por isso, não ha-
vendo bens frugíferos (que produzam frutos) no patrimônio transmitido, não será pos-
sível exigir o cumprimento da obrigação alimentícia que, antes, vinculava o falecido.
Somente quando o patrimônio produz frutos, como no claro exemplo de transmissão
de cotas sociais de uma empresa.
Os legitimados a responder pelos alimentos transmitidos (fixados judicialmente em
favor de quem não seja herdeiro do morto) serão todos aqueles que possuírem direitos
sucessórios em relação ao espólio, seja herdeiro legítimo ou testamentário ou mesmo
legatário (e não apenas os herdeiros, como insinua o artigo multicitado).
Discussão de relevo diz respeito à legitimidade ativa para a cobrança dos alimentos
ao espólio. Posição mais cautelosa e comedida, à qual aderimos expressamente, sus-
tenta que somente haverá transmissão das obrigações em favor de alimentandos que
não sejam herdeiros do espólio deixado pelo falecido, sob pena de violação, por via
oblíqua, do princípio constitucional da igualdade entre os filhos. Seria o caso de um
irmão que, além de herdeiro, estaria recebendo alimentos do espólio, em detrimento
de os demais irmãos, que se restringiriam à qualidade de herdeiros. Assim, o art. 1.700
da Lei Civil “só pode ter aplicação se o alimentando não é, por sua vez, herdeiro do
devedor da pensão”, como aduz Zeno Veloso.27 Levando a situação a uma compreensão
prática, considerando que o cônjuge ou companheiro tenha participação na herança do
falecido (CC, arts. 1.829 e 1.790), não poderá requerer os alimentos do espólio, pois
dele já terá um quinhão a título de hereditário. Trata-se de entendimento que obsta um
desequilíbrio nos valores recebidos por pessoas que estão, rigorosamente, na mesma
situação jurídica.
Em posição antagônica, entrementes, alguns julgados admitem que, falecido o ali-
mentante, o alimentando (seja ele quem for, inclusive um filho que participará, tam-
bém, da herança) terá o direito de exigir do espólio o cumprimento da obrigação, até
ultimado o inventário, com o trânsito em julgado da partilha, em face da ampla dicção
do art. 1.700 da Lei Civil.28 O próprio Superior Tribunal de Justiça teve oportunidade

27
  VELOSO, Zeno, cf. Código Civil Comentado, cit., p. 40.
28
  Nesse diapasão, já decidiu o Tribunal de Justiça gaúcho: “Alimentos. Responsabilidade do espólio. Trans-
missibilidade da obrigação. Configurados os pressupostos necessidade-possibilidade, cabível a estipulação
dos alimentos. Isso nos remete ao tema da transmissibilidade da obrigação alimentar, agora tornada inques-
tionável pelo art. 1.700 do Código Civil. E não se diga que a transmissão se restringe apenas às parcelas
eventualmente vencidas, deixando de abranger as vincendas. É que, em primeiro lugar, esse dispositivo legal
refere-se à obrigação e não à dívidas, o que, por si só, deve bastar. Há mais, porém. É que interpretá-lo como
abrangendo apenas eventuais parcelas inadimplidas até o ensejo da morte do devedor de alimentos é tornar
a regra inteiramente vazia, pelo simples fato de que o artigo 1.997 do CC já torna o Espólio responsável pelo
pagamento das dívidas do falecido, não havendo, portanto, necessidade de que a mesma disposição constasse
em local diverso. Por isso, e não podendo entender-se que a lei contém palavras inúteis, é evidente que o
art. 1.700 determina a transmissão da obrigação, abrangendo parcelas que se vençam inclusive após o óbito
do devedor, como no caso. Limite da obrigação. É certo que o apelante, como filho que é do autor da herança,
é também seu herdeiro, em igualdade de condições com os demais descendentes. Logo, mais cedo ou mais
tarde lhe serão atribuídos bens na partilha que se realizará no inventário recém iniciado. Nesse contexto, os
Introdução ao direito das sucessões 13

de afirmar: “o espólio tem a obrigação de prestar alimentos àquele a quem o de cujus


devia, mesmo vencidos após a sua morte. Enquanto não encerrado o inventário e pagas
as quotas devidas aos sucessores, o autor da ação de alimentos e presumível herdei-
ro não pode ficar sem condições de subsistência no decorrer do processo. Exegese
do art. 1.700 do novo Código Civil” (STJ, Ac. 2a Seção, REsp. 219.199/PB, Rel. Min.
Fernando Gonçalves, j. 10.12.03, DJU 3.5.04, p. 91).
O absurdo gerado pela tese é evidente: permitiria que um herdeiro que, eventual-
mente, recebesse alimentos fizesse jus a um quinhão superior àquele devido aos demais
herdeiros, o que ressoa atentatório à regra constitucional da igualdade substancial.
Em verdade, admitida a transmissibilidade dos alimentos, por força do texto legal,
a melhor solução é afirmar que somente poderá receber alimentos do espólio aquele
que não tiver direito à herança. Se o alimentando é herdeiro, todo e qualquer valor que
venha a receber do espólio deverá ser reputado antecipação da tutela jurisdicional e, por
conseguinte, abatido do seu quinhão quando da partilha.

2.4 A situação especial das obrigações propter rem


Detecta-se a existência de situações jurídicas especiais, nas quais há uma confluên-
cia entre os direitos reais e os direitos obrigacionais. São categorias jurídicas ambíguas,
que carregam consigo, concomitantemente, características típicas das relações reais e
das obrigacionais.
Pois bem, uma importante situação de imbricação entre direito real e obrigacional
diz respeito às obrigações propter rem, também ditas ob rem. Conhecidas também como
obrigações mistas ou ambulatórias, constituem uma figura peculiar, pois se inserem entre
os direitos reais e os direitos obrigacionais, assimilando características de ambos. São
obrigações em que a pessoa do credor ou do devedor individualiza-se não em razão de
um ato de autonomia privada, mas em função da titularidade de um direito real. Enfim,
é uma obrigação imposta a quem for titular de uma determinada coisa.29
Sua particularidade consiste na inerência ao objeto da posição do titular ativo ou
passivo da relação. O obrigado é o titular do direito real, havendo a possibilidade de
sucessão no débito fora das hipóteses normais de transmissão das obrigações.
São exemplos claros de obrigações propter rem a taxa condominial (dever dos condô-
minos de contribuir para a conservação da coisa comum) e o pagamento dos impostos
alusivos à propriedade, bem como todos os direitos de vizinhança, referenciados no
Código Civil.
Como a obrigação propter rem está vinculada à titularidade do bem, sendo esta a
razão pela qual será satisfeita determinada prestação positiva ou negativa, impõe-se a

alimentos subsistirão apenas enquanto não se consumar a partilha, pois, a partir desse momento desaparece-
rá, sem dúvida, a necessidade do alimentado” (TJ/RS, Ac. unân. 7a Câm. Civ., ApCív. 70007905524 – comarca
de Bagé, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 22.12.04).
29
  Para maior aprofundamento a respeito das obrigações propter rem, veja-se FARIAS, Cristiano Chaves de;
ROSENVALD, Nelson, cf. Curso de Direito Civil: Reais, cit., p. 21.
14 Curso de Direito Civil

sua assunção a todos os que sucedam ao titular na posição transmitida – demonstrando


que há uma regra específica de sucessão da obrigação propter rem.
Ilustrando: se alguém adquire um imóvel em condomínio edilício, o débito eventual­
mente existente de taxas condominiais vencidas será pago pelo novo titular do bem,30
com direito de regresso contra o anterior proprietário. Também será do novo titular a
dívida relativa à violação dos direitos de vizinhança pelo anterior proprietário.
Aliás, como a assunção da obrigação decorre da titularidade da coisa, ao devedor
será concedida, em certos casos, a faculdade de se libertar do vínculo, renunciando ao
direito real em favor do credor. Trata-se do chamado abandono liberatório ou renúncia
liberatória.

3
o direito das sucessões

3.1 O Direito Civil entrecortado pela norma constitucional: a


dignidade humana como motor de impulsão da ordem jurídica
É certo e incontroverso que a Constituição da República é a norma suprema do
sistema jurídico, impondo obediência, formal e material, a toda a normatividade infra-
constitucional (inclusive ao Código Civil, que não mais está hierarquicamente acima
das demais leis civis), convindo, assim, (re)afirmar a necessidade de estudar o Direito
Civil sob a perspectiva constitucional.31
Trata-se de contundente alteração na estrutura intrínseca dos institutos e conceitos
fundamentais de Direito Civil, seja por que lhes confere um “novo gás”, seja porque
determina uma redefinição de seus conteúdos, à luz da nova tábua valorativa imposta
pelo texto constitucional. “O juiz das relações privadas é o juiz da Constituição; não a
Constituição em sentido formal e sim uma visão substancial da Constituição”, como
explica Paloma Modesto.32
Detecta-se nitidamente que o Texto Constitucional, sem sufocar a vida privada,
conferiu maior eficácia aos institutos fundamentais do Direito Civil, revitalizando-os,
à luz de valores fundamentais aclamados como garantias e direitos fundamentais do ci-
dadão.33 Enfim, promoveu-se verdadeira reconstrução da dogmática civilista, a partir

30
  Este é também o entendimento da Corte Superior de Justiça: “Esta Corte possui entendimento firmado
no sentido de que o legítimo proprietário de imóvel em condomínio responde pelas cotas condominiais em atraso, por se
tratar de obrigação propter rem” (STJ, Ac. unân. 3a T., AgRg no REsp 1.382.575/PR, Rel. Min. Sidnei Beneti,
j. 24.9.13, DJe 8.10.13).
31
  Nesse sentido, Pietro Perlingieri assevera que “a Constituição ocupa o lugar mais alto na hierarquia das
fontes, precedendo, na ordem [...] as leis ordinárias (e, portanto, os códigos, que são leis ordinárias, incluin-
do o Código Civil)”, cf. Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional, cit., p. 4-5.
32
  MODESTO, Paloma, “A eficácia dos direitos humanos fundamentais nas relações de direito privado”, cit.,
p. 408.
33
  Sobre o tema, remeta-se a TEPEDINO, Gustavo, “Normas constitucionais e relações de Direito Civil na
experiência brasileira”, cit., p. 340.
Introdução ao direito das sucessões 15

da afirmação da cidadania como elemento propulsor, conforme opção humanista da


Lex Mater.
Nessa linha de intelecção, é imperativa uma nova compreensão do Direito Civil, a
partir da planilha axiológica constitucional.
E o valor máximo desta nova ordem jurídica é, sem dúvida, a dignidade da pessoa hu-
mana, haurida como motor de impulsão de todo o sistema jurídico, elevando o ser hu-
mano ao centro das relações do Direito. As normas devem ser compreendidas em razão
da pessoa humana e de sua realização existencial, garantindo-lhe um mínimo de direi-
tos fundamentais que sejam vocacionados para proporcionar-lhe vida com dignidade.
Considera-se, pois, a dignidade humana como “qualidade intrínseca e distintiva de
cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do
Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho de-
gradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas
para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corres-
ponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais
seres humanos”, na lúcida observação de Ingo Wolfgang Sarlet.34
Assim, o reconhecimento do princípio fundamental da dignidade humana impõe
uma nova postura aos civilistas do novo tempo, que devem, na interpretação e aplica-
ção das normas, assegurar a vida humana de forma integral e prioritária.35

3.2 A sucessão na perspectiva constitucional


De qualquer modo, não parece suficiente apenas afirmar a prevalência da norma
constitucional sobre a regulamentação infraconstitucional.
É mister dar-lhe efetividade, percebendo-se a necessidade de revisitar (e redefinir)
o conteúdo dos clássicos institutos do Direito Civil, uma vez que a Constituição, ad-
quirindo força normativa, passou a funcionar como lastro e filtro de toda a legislação
brasileira.
Isto é, com a definição de uma nova tábua axiomática pela Constituição da Repúbli-
ca impõe-se a releitura dos institutos clássicos (fundamentais) do estatuto patrimonial
das relações privadas, importando, por conseguinte, em nova percepção, também, do
instituto sucessório.
Enfim, “qualquer norma jurídica no Direito das Sucessões exige, com muito mais
vigor que em qualquer época anterior, a presença de fundamento de validade constitu-
cional”, como dispara, com toda razão, Guilherme Calmon Nogueira da Gama.36

34
 Sarlet, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, p. 60.
35
  “A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autode-
terminação consciente e responsável da própria vida e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos
demais”, como consignou o Tribunal Constitucional da Espanha, apud SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da
pessoa humana e direitos fundamentais, cit., p. 42.
36
  GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, Direito Civil: Sucessões, cit., p. 17.
16 Curso de Direito Civil

Significa, pois, que todas as relações jurídicas, inclusive no âmbito sucessório,


precisam estar funcionalizadas a partir da afirmação da dignidade de cada um dos
partícipes dela.
O raciocínio se justifica porque a pessoa humana é o fim almejado pela tutela ju-
rídica e não o meio. Assim, as regras jurídicas criadas para as mais variadas relações
intersubjetivas, inclusive sucessórias, devem assegurar permanentemente a dignidade
da pessoa humana, além de promover a solidariedade social e a igualdade substancial.
Nessa ordem de ideias, urge afirmar que o campo sucessório é terreno fecundo para
o reconhecimento de garantias e direitos fundamentais, daí decorrendo a preocupação
com a concretização da dignidade da pessoa humana e dos demais valores constitucionais,
em especial os direitos e garantias individuais e sociais.
A partir da compreensão sobre a dignidade humana37 é possível perceber a concreta
possibilidade do estabelecimento de limitações legais ao exercício de direitos subjetivos su-
cessórios, com vistas à proteção do núcleo familiar e do próprio titular, que ficam prote-
gidos por um patrimônio mínimo, elementar, como corolário de sua dignidade. É o que
acontece, exemplificativamente, com a limitação ao direito de celebrar testamento. De
fato, o titular não pode testar um volume de patrimônio que comprometa a dignidade
de seu núcleo familiar quando existem herdeiros necessários que dele dependam.
Com o mesmo espírito, os direitos e garantias constitucionais podem, outrossim,
servir para uma mitigação ao exercício dos direitos sucessórios, obstando o recebimen-
to da herança ou legado, como no exemplo da indignidade e da deserdação do sucessor,
por conta de eventual conduta ignóbil contra o autor da herança. A justificativa é lógi-
ca: se um sucessor se comporta mal em desfavor do titular do patrimônio, mostra-se
atentatório à dignidade do proprietário permitir que se mantenha o direito à herança.
Maria Berenice Dias é enfática: “quando a afronta à dignidade ocorre entre pessoas que
têm vínculo familiar e afetivo tão estreito, a ponto de um ser herdeiro do outro, a for-
ma encontrada pela lei para inibir tais ações é de natureza patrimonial. Simplesmente
autoriza a subtração do direito à herança”.38
Em casos tais, nota-se que o direito à sucessão (garantido constitucionalmente – CF,
art. 5o, XXX) cede espaço para a efetivação da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1o,
III), cuja primazia é indiscutível, em face da maior relevância e densidade valorativa.
Até porque, como já propagava Dürig, “valores relativos às pessoas têm precedência sobre
valores de índole material”.39 De fato, justifica-se a mitigação da proteção patrimonial (di-
reito à herança) para concretizar a tutela jurídica existencial da pessoa humana. Enfim,
é o ser prevalecendo sobre o ter.

37
 A dignidade da pessoa humana, pois, serve como mola de propulsão da intangibilidade da vida humana, dela
defluindo como consectários naturais: i) o respeito à integridade física e psíquica das pessoas; ii) a admissão da exis-
tência de pressupostos materiais (patrimoniais, inclusive) mínimos para que se possa viver; e iii) o respeito pelas condições
fundamentais de liberdade e igualdade. Consulte-se, a respeito, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD,
Nelson, cf. Curso de Direito Civil: Parte Geral, cit., p. 145.
38
  DIAS, Maria Berenice, cf. Manual das Sucessões, cit., p. 33.
39
  Apud SILVA, Virgílio Afonso da, cf. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, cit.,
p. 127.
Introdução ao direito das sucessões 17

3.3 Noções conceituais sobre o Direito das Sucessões a partir da


propalada bipartição das normas jurídicas (normas-regras e
normas-princípios)
Partindo da perspectiva de necessária compreensão do Direito das Sucessões con-
forme a Constituição, relembre-se que há, na contemporaneidade, um certo consenso
doutrinário40 (e, de certo modo, aceito também pela jurisprudência41) no sentido de
que as normas que compõem um ordenamento jurídico se bifurcam em normas-regras
e normas-princípios, afastando a antiga visão de que os princípios teriam um papel
meramente informativo (auxiliar ou aconselhativo).
De uma banda, os princípios42 são proposições genéricas que informam uma ciência.
Sua base valorativa. Na conhecida expressão de Robert Alexy, princípios jurídicos são
“mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus
variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das
possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas”.43 Enfim, são normas
que determinam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro do contexto jurídico e
real existentes.
Com um simbolismo quase idílico, Marcos Jorge Catalan propõe uma compreensão
dos princípios a partir de uma analogia: “Imagine-se na base da Cordilheira dos Andes,
prestes a escalar o Monte Aconcágua, mais alto pico da América do Sul.44 Superada a
fase de preparação física, é essencial, para o sucesso do projeto, no mínimo, o material
de alpinismo. Assim, principalmente nas escarpas e nas rotas negativas, a cada metro
ou dois, será cravado na rocha um pino de sustentação, sem o qual a subida tornar-
se-á deveras arriscada, pois, a qualquer momento, o alpinista pode desprender-se da
rocha numa viagem fatal ao solo, empurrado pela força da gravidade. Princípios, assim,
são fontes imediatas do direito na delicada operação de exegese do caso concreto que
venha a ser submetido ao hermeneuta, que necessariamente deverá perpassar, em cada

40
  A respeito, pelo pioneirismo, faça-se alusão, dentre outros, às obras de CANOTILHO, J. J. Gomes, cf. Di-
reito Constitucional e Teoria da Constituição, cit., p. 1159; ALEXY, Robert, cf. Teoria dos Direitos Fundamentais, cit.,
p. 67-68; MIRANDA, Jorge, cf. Manual de Direito Constitucional, cit., p. 224; CUNHA JÚNIOR, Dirley da, cf.
Curso de Direito Constitucional, cit., p. 155.
41
  No julgamento de interessante caso, a 2a Turma do Supremo Tribunal Federal aludiu, expressamente, à
força normativa dos princípios (notadamente dos princípios constitucionais) para reconhecer “o direito à busca
da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma ideia-
força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana” (STF, Ac. unân. 2a T., RE 477.554
AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16.8.11, DJe 26.8.11).
42
  Princípio deriva da linguagem geométrica, onde concerne às “verdades primeiras”, constituindo as premissas
fundamentais de um sistema que se desenvolve more geométrico. Essa formulação é apresentada por Paulo Bo-
navides, que acrescenta, ainda, uma concepção de princípio oriunda da Corte Constitucional italiana, segundo
a qual “se devem considerar como princípios do ordenamento jurídico aquelas orientações e aquelas diretivas de
caráter geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das
normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento jurídico”,
cf. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 255-257.
43
  ALEXY, Robert, cf. Teoria dos Direitos Fundamentais, cit., p. 86.
44
  Por curiosidade, registre-se que o Monte Aconcágua (cuja tradução indica um sentido de sentinela de pedra),
situado nas proximidades de Mendoza, na Argentina, Terra da uva malbec, com 6.960,8 metros de altitude, é,
a um só tempo, o ponto mais alto das Américas, no hemisfério sul, e o mais alto fora da Ásia.
18 Curso de Direito Civil

situação fática que se lhe apresente, por todo o sistema para que assim, por meio de
uma análise axiológica sistemática, possa iniciar seu trabalho interpretativo com a cer-
teza de atingir resultados seguros”.45
São, portanto, as bases sobre as quais se constrói o sistema jurídico. Em outras pala-
vras: constituem as proposições genéricas que servem de substrato para a organização
de um ordenamento jurídico. Daí a sua induvidosa importância no estudo das ciências
jurídicas. Com isso, não se pode olvidar que os princípios são enunciados com força nor-
mativa e, por força disso, tendem à produção de efeitos concretos, que emergem do
garantismo constitucional, voltados, em especial, à valorização da pessoa humana e à
afirmação de sua dignidade.
A outro giro, as regras são relatos descritivos de condutas, com um conteúdo objetivo, certo
e específico, a partir dos quais, mediante uma atividade de verdadeira subsunção, haverá o
enquadramento de um fato cotidiano à previsão abstrata na norma atingindo-se um
objetivo (conclusão almejada pela regra).
De fato, distintamente dos princípios (que possuem uma textura aberta), as regras
estabelecem soluções apriorísticas, a partir de uma textura fechada, prescrevendo um
comando imperativo. Não há espaço, pois, para um balanceamento, tão somente para
uma aferição da validade da regra em relação ao sistema jurídico como um todo. Nova-
mente com Alexy, as regras “são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfei-
tas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais,
nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridica-
mente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa,
e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio”.46
São, portanto, mandados de definição – e não de otimização, tal qual os princípios.
Incorporando essas ideias (fundamentais à compreensão de um ramo do sistema
infraconstitucional conforme a normatividade do Texto Magno) e volvendo a visão para
o campo sucessório em específico, é possível, então, prospectar um conceito para o
objeto de estudo sub occulis:

O Direito das Sucessões é o conjunto de normas-regras e de normas-princípios que


disciplinam a transmissão do conjunto de relações jurídicas patrimoniais de uma pessoa
que faleceu aos seus sucessores.47

Trata-se de visão mais contemporânea e aberta do fenômeno sucessório, uma vez


que reconhece uma necessária complexidade da norma jurídica, incorporando valores
(princípios) emanados do Texto Constitucional e do próprio Código Civil. Supera-se,
assim, uma visão acanhada do Direito das Sucessões, restringindo os seus quadrantes

45
  CATALAN, Marcos Jorge, cf. Descumprimento contratual, cit., p. 37.
46
  ALEXY, Robert, cf. Teoria dos direitos fundamentais, cit., p. 90-91.
47
  Em perspectiva muito próxima, Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka pro-
põem ser o Direito das Sucessões o “conjunto de regras e complexo de princípios jurídicos pertinentes à pas-
sagem da titularidade do patrimônio de alguém que deixa de existir aos seus sucessores”, CAHALI, Francisco
José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, Direito das Sucessões, cit., p. 20.
Introdução ao direito das sucessões 19

ao Direito Civil, como um mero ramo regulamentador da transmissão de herança, a


partir das regras codificadas.48
Não se olvide, inclusive, que a Lex Mater termina por constitucionalizar a relação
jurídica sucessória ao reconhecer o direito à herança como uma garantia fundamental
constitucional, no inciso XXX do art. 5o: “é garantido o direito de herança”.
Impõe-se, destarte, captar novas cores, tons e matizes para o Direito das Sucessões,
com vistas a que se destine à proteção avançada da pessoa humana e de sua imprescin-
dível dignidade.
Explicita-se, pois, uma necessária compreensão do Direito das Sucessões a partir
da normatividade constitucional, promovendo uma interpretação sistêmica, e enrique-
cendo a sua própria estrutura, para incorporar os valores humanistas do garantismo
constitucional.

3.4 A função social da sucessão


Partindo de uma necessária compreensão das normas do Direito das Sucessões con-
forme a legalidade constitucional, já se pode falar em função social da sucessão.
Pois bem, contemporaneamente, rios de tinta vêm sendo derramados a respeito da
função social nas relações privadas. Sem dúvida, ela vem a reboque da tendência de
funcionalização inerente a toda situação jurídica subjetiva.
Remotamente, a função social da sucessão deflui da própria função social da pro-
priedade, porque a propriedade é, seguramente, a base fundante da herança. Não se
olvide, no entanto, que a titularidade de bens (adquiridos entre vivos ou por herança)
é um fenômeno social e a riqueza não mais se concentra na propriedade física. Como
tivemos a oportunidade de frisar em outra sede, “a elite global contemporânea domina sem
estar presente fisicamente. As utilidades que atraem são as que propiciam leveza e portabilidade,
não há mais interesse na confiabilidade e solidez dos bens de raiz. Fixar-se ao solo não é impor-
tante, se ele pode ser alcançado e abandonado quando surgem oportunidades financeiras em outros
lugares e atividades. A lógica da durabilidade é substituída pela circulação de ativos e substituição
de bens”.49-50
Tal como sugeriu Norberto Bobbio,51 ainda na década de 70, a passagem da estrutura
à função indica que a liberdade dos privados é circunscrita pelos valores constitucionais,

48
  Binder chegou mesmo a afirmar que o Direito das Sucessões é “a parte especial do Direito Civil que regula
a destinação do patrimônio de uma pessoa depois de sua morte”, apud GOMES, Orlando, Sucessões, cit., p. 1.
49
 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson Rosenvald, cf. Curso de Direito Civil: Reais, cit., p. 228.
50
  Em notável obra, intitulada Globalização, o festejado filósofo polonês Zygmunt Bauman é incisivo ao expor
que “em contraste com os ausentes proprietários fundiários do início dos tempos modernos, os capitalistas e corretores imo-
biliários da era atual, graças a mobilidade de seus recursos, agora líquidos, não enfrentam limites reais o bastante – sólidos,
firmes, resistentes – que obriguem ao respeito. Os únicos limites que se poderiam fazer respeitar seriam aqueles impostos
administrativamente sobre o livre movimento do capital e do dinheiro. Tais limites são, no entanto, poucos e distantes uns
dos outros”, BAUMAN, Zygmunt, cf. Globalização, cit., p. 18.
51
  A respeito do tema, faça-se menção à obra de BOBBIO, Norberto, cf. Dalla struttura alla funzione. Milano:
Edizioni di comunitá, 1984, p. 70-74.
20 Curso de Direito Civil

a fim de que o negócio jurídico seja um espaço promocional de determinados fins re-
putados como valiosos pelo corpo social. O direito se desliga de seu compromisso
meramente sancionatório e postula um papel de incentivo ao diálogo entre a ordem
econômica e as finalidades programáticas do ordenamento.
Aqui surge em potência a função social da herança, como fenômeno concretiza-
dor da diretriz da socialidade, estabelecida como um dos paradigmas do Código Civil
de 2002. Não se apresenta para coibir o exercício da propriedade, mas, ao revés, para
legitimá-lo.
Sem dúvida, o ordenamento jurídico deve submeter a composição do conteúdo da
herança a um controle de merecimento, tendo em vista as finalidades eleitas pelos va-
lores que estruturam a ordem Constitucional.
Há, pois, uma relevante função social no direito sucessório. Isso porque a transmis-
são patrimonial de alguém que faleceu gera a conservação das unidades econômicas,
em prol da proteção de seu núcleo familiar.
No dizer de Washington de Barros Monteiro, “ocorreria, sem dúvida, improdutivo
dispêndio de energias se essas unidades devessem desaparecer pela morte das pessoas
que as criaram e as mantiveram, impondo-se-lhes a restauração por outros homens. A
sociedade tem, por isso, o maior interesse na subsistência da herança, porque, com a
sucessão, sobrevivem tais unidades, sem solução de continuidade, em benefício geral”.52
Do reconhecimento da função social da herança deflui, como corolário, o limite à
liberdade de testar quando o titular do patrimônio possui herdeiros necessários.53 Nes-
se caso, há uma visível preocupação do sistema jurídico com o impacto do exercício da
liberdade de elaborar um testamento sobre a esfera jurídica de interesses dos sucesso-
res. Por isso, com vistas a garantir a função social da herança, o ordenamento limita a
liberdade de testar, impondo a garantia de transmissão de, pelo menos, cinquenta por
cento do patrimônio líquido disponível para os herdeiros necessários. Por evidente,
não havendo herdeiros necessários, já não mais se justifica a restrição imposta pela
norma jurídica, por ausência de prejuízo social no ato de disposição da integralidade
do patrimônio.

3.5 Fundamentos justificadores do Direito das Sucessões


Sob o prisma da Ciência do Direito, nota-se que a disciplina do fenômeno da suces-
são causa mortis é relativamente recente.

52
  MONTEIRO, Washington de Barros, cf. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 8. Com o mes-
mo espírito, Guillermo A. Borda assevera que se o homem tivesse consciência de que, ao morrer, o produto
patrimonial de sua existência de trabalho fosse esvaziado, um primário egoísmo o levaria a desfrutar do
máximo possível de seus bens, consumindo-os irrestritamente em vida. Em lugar de produzir e conservar
riquezas, as pessoas assim se tornariam suas destruidoras, um peso morto para a sociedade, cf. Tratado de
Derecho Civil: Sucesiones, cit., p. 11.
53
  É o diz o art. 1.857 do Codex: “Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens,
ou de parte deles, para depois de sua morte. § 1o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no
testamento.”
Introdução ao direito das sucessões 21

Isso porque em priscas eras, nos primórdios da organização social, não sendo reco-
nhecida a propriedade privada, inexistia qualquer necessidade de disciplina e estrutu-
ração de um ramo do Direito para normatizar a transmissão do patrimônio de alguém
que falecia. A morte de uma pessoa, enfim, não importava em qualquer modificação da
situação de seu patrimônio.
Somente com o reconhecimento da propriedade privada que foi sentida a necessida-
de de organização de um ramo específico do Direito Privado para normatizar a trans-
missão do patrimônio de alguém que faleceu aos sucessores.
Antes disso, entretanto, já se chegou a afirmar, em especial na doutrina italiana
(Enrico Cimbali e G. D’aguano), que a transmissão patrimonial teria uma justificativa
quase biológica, na necessidade de imprimir continuidade à vida humana, através das
gerações que se sucedem à morte de seu antecessor. Haveria, assim, uma sequência da
hereditariedade biopsicológica entre ascendentes e descendentes.54
Outrossim, houve quem dissesse, no limbo entre os domínios da Filosofia e da
Religião, que o fundamento da sucessão patrimonial seria a própria imortalidade da
alma humana. Gottfied Wilhelm Leibniz, filósofo, diplomata e matemático alemão, por
exemplo, arriscou asseverar que defluiria “que toda alma é como um mundo à parte,
independente de qualquer coisa com exceção de Deus; que a alma é não só imortal e,
por assim dizer, imperecível, mas que guarda em substância vestígios de tudo o que
lhe acontece”.55
A insuficiência e superficialidade científica das aludidas teses salta aos olhos. O
fundamento concreto para o reconhecimento do direito à transmissão hereditária não
pode estar centrado em argumentos biológicos e, tampouco, espirituais.
Tempos mais adiante, então, foi estabelecida uma correlação entre a transmissão
sucessória e o direito à propriedade privada, acobertando com argumentação científica
a herança.
Em perspectiva histórica, é fundamental a referência à imortal obra A Cidade Antiga,
do historiador francês Numa Denis Fustel de Coulanges. No aludido opúsculo, narra-
se, com relatos instigantes, os hábitos ao Direito, à Religião e à Sociedade na Antiga
Grécia e na Antiga Roma. Naquela ambiência, detectando que a propriedade havia sido
reconhecida com a finalidade de garantir o culto religioso, concebeu-se a sua trans-
missão para que a manutenção da reunião sagrada não fosse atingida pelo eventual
óbito do chefe da família. A concepção religiosa, pois, impunha que o filho continuas-
se o culto religioso após a morte do pai e depois de oferecer-lhe o banquete fúnebre.
“O homem morre, o culto continua; o lar não deve extinguir-se, nem o túmulo deve
ser abandonado. Com a continuação da religião doméstica, o direito de propriedade
também permanece”, conforme as certeiras reflexões do autor. E, buscando inspiração
em Cícero, disparava: “A religião prescreve que os bens e o culto de cada família sejam
inseparáveis, e que o cuidado dos sacrifícios seja sempre confiado àquele a quem cabe

54
  Apud MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 7.
55
  LEIBNIZ, Gottfied Wilhelm, cf. Discurso de metafísica e outros textos, cit., p. 3.
22 Curso de Direito Civil

a herança”.56 A título de curiosidade, vale a lembrança de que, tanto entre os gregos,


quanto em relação aos romanos, a herança era transmitida para o filho mais velho,57
privando-se as filhas do recebimento patrimonial. Isso porque a regra para o culto re-
ligioso era a transmissão de varão para varão, mesmo que se tivesse de transmitir ao
colateral em detrimento da filha.
Pois bem, partindo da arquitetura então existente em Roma e na Grécia e lembran-
do o reconhecimento da propriedade privada, é de se reconhecer que o Direito das
Sucessões emerge como corolário, consequência lógica e natural, do caráter perpétuo
do direito à propriedade, garantindo a sua manutenção mesmo após o falecimento do
proprietário. Com Orlando Gomes, não é preciso recorrer a argumentos artificiais para
justificar a transmissão da herança, bastando justificá-la “nos mesmos princípios que
explicam e justificam o direito de propriedade individual, do qual é a expressão mais
enérgica e a extrema, direta e lógica consequência. Esse, o seu fundamento racional”.58
Se a titularidade do direito fosse extinto com o óbito do seu titular caracterizar-se
-ia, em concreto, um usufruto, e não uma propriedade. E, por lógica, essa perpetuidade
da propriedade traz consigo a reboque a transmissão sucessória. Nota-se, destarte, que
a sucessão hereditária tem o condão de conferir estabilidade ao direito de propriedade
privada, viabilizando a sua plenitude.
Enfim, o Direito das Sucessões é a consequência inexorável do direito à proprieda-
de privada, uma vez que compõe um dos seus fundamentos, que é a possibilidade de
transmissão por ato entre vivos ou causa mortis.
Aliás, a transferência da propriedade explicita a relevância prática do Direito das
Sucessões: “porque o homem desaparece, mas os bens continuam; porque grande parte
das relações humanas transmigra para a vida dos que sobrevivem, dando continuidade,
via relação sucessória, no direito dos herdeiros, em infinita e contínua manutenção da
imagem e da atuação do morto, em vida, para depois da morte”, nos dizeres de Eduardo
de Oliveira Leite.59

Tanto é verdade que a Constituição brasileira reconhece o direito à sucessão (art. 5o,


XXX) logo após ter afirmado o caráter fundamental da garantia à propriedade privada
(art. 5o, XXII).
Na mesma direção, o art. 14 da Lei Fundamental da República Federal da Alema-
nha (Grundgesetz für Bundesrepublik Deutschland) trata conjuntamente dos direitos à

56
  COULANGES, Numa Denis Fustel de, cf. A cidade antiga, cit., p. 104.
57
  Na Índia, o Código de Manu (redigido entre 200 a.C. e 200 d.C.), a mais antiga compilação normativa
daquele país, chegou mesmo a afirmar: “o mais velho, quando ele é eminentemente virtuoso, pode tomar
posse do patrimônio em sua totalidade; e os outros irmãos devem viver sob sua tutela, como viviam sob a do
pai”. Contemporaneamente, o direito à primogenitura somente é reconhecido na Escócia (onde chega a ser
lendário), na Sérvia e em países do Islã.
58
  GOMES, Orlando, cf. Sucessões, cit., p. 3.
59
  LEITE, Eduardo de Oliveira, cf. Comentários ao novo Código Civil, cit., p. XIV-XV. No mesmo diapasão, Ney
de Mello Almada pontifica existir “uma correlação íntima entre a propriedade e a herança, de maneira que
qualquer sistema positivo que sancione uma deve, por coerência, ter igual atitude em relação à segunda”,
ALMADA, Ney de Mello, cf. Sucessões, cit., p. 37.
Introdução ao direito das sucessões 23

propriedade e à sucessão. Igualmente, a Constituição da Itália, no comando do art. 42,


reconhece a propriedade privada e o direito à sua transmissão pela morte do titular,
transferindo para a normatividade infraconstitucional a regulamentação de suas nor-
mas e limites.
Noutra perspectiva, nos estados em que a propriedade privada é periclitada, por op-
ções políticas, restará prejudicado o direito à herança, como se pode notar do art. 3o da
Constituição da extinta União das Repúblicas Socialistas Soviéticas – URSS, que pre-
viu a supressão da propriedade privada.60 Por curiosidade, com a derrocada do estado
soviético, a Constituição da Federação da Rússia, de 1993, retratando outros valores,
consolidou o direito sucessório, após afirmar o direito à propriedade.

3.6 Conteúdo do Direito das Sucessões


A partir da própria sistematização apresentada pelo Código Civil de 2002, notada-
mente em seu Livro V (arts. 1.784 a 2.027), é possível reconhecer a estruturação do
Direito das Sucessões em quatro diferentes partes: i) sucessão em geral; ii) sucessão
legítima; iii) sucessão testamentária; e iv) inventários e partilhas.
A sucessão em geral apresenta as regras genéricas aplicáveis a toda e qualquer su-
cessão, seja em razão da lei (sucessão legítima), seja baseada na vontade do falecido
(sucessão testamentária). São as regras relativas, por exemplo, à aceitação e renúncia
da herança, à cessão dos direitos hereditários e à indignidade do sucessor.
Por outro lado, a sucessão legítima apresenta as normas atinentes à sucessão que se
opera por força de lei, independentemente da vontade do autor da herança (o falecido),
beneficiando as pessoas que estão previstas na ordem de vocação hereditária (rol dos
sucessíveis). Isto é, indica as pessoas idôneas a receber a herança, em ordem sucessiva.
Em seguida, a sucessão testamentária normatiza a transmissão hereditária baseada na
vontade do falecido, manifestada em vida, por meio de um negócio jurídico (o chamado
testamento). Por meio dessa espécie sucessória, o destino do patrimônio deixado pelo
morto será aquele indicado por ele mesmo. Registre-se que nada impede a incidência
concomitante de regras da sucessão legítima e da sucessão testamentária.
Por derradeiro, o inventário e a partilha dizem respeito às regras procedimentais para
a transmissão da herança e divisão dos bens transmitidos entre os beneficiários. É a
veia processual sucessória.
Não se olvide que além das regras codificadas, o Direito das Sucessões conta com
outras disposições normativas esparsas, oriundas de diplomas legais extravagantes,
como aquelas contidas no Código de Processo Civil, na Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro, na Lei do Alvará Judicial (Lei no 6.858/80), dentre outros.

  A Constituição de Cuba, em vigor desde 1976, por seu turno, no art. 24, reconhece o direito sucessório
60

somente sobre os bens de propriedade pessoal, chegando a afirmar que “a terra e os demais bens vinculados à
produção que integram a propriedade dos pequenos agricultores podem ser herdados, mas somente quando
os herdeiros trabalhem na terra, salvo as exceções e segundo o procedimento que estabelece a lei”.
24 Curso de Direito Civil

4
terminologias essenciais
O Direito das Sucessões está permeado de vocábulos com significado próprio e es-
pecífico e de uso não tão comum no cotidiano social.
Com preocupação didática, então, importa esclarecer essa terminologia diferenciada
a ser utilizada no campo sucessório, permitindo a exata compreensão dos institutos e
situações que serão tratadas alhures nesta obra.

4.1 Autor da herança ou de cujus


É a pessoa que faleceu e deixou patrimônio a ser transmitido para os seus sucessores.
Também é chamado de inventariado, de defunto e de extinto.
A expressão de cujus é a abreviação de de cujus sucessionis agitur, cujo sentido é aquele
de quem a sucessão se trata.
Note-se que somente interessa ao Direito das Sucessões a pessoa que falece deixan-
do relações jurídicas patrimoniais. Até mesmo porque somente as relações patrimo-
niais do falecido são transmitidas. Com isso, aquele que morre sem deixar patrimônio
não pode ser enquadrado como de cujus e, naturalmente, não interessa ao Direito Su-
cessório (que apresenta, assim, um certo ar aristocrático).

4.2 Sucessor: herdeiro ou legatário


A pessoa que será convocada para imprimir continuidade às relações jurídicas (pa-
trimoniais) do falecido que foram transmitidas em razão de seu óbito é chamada de
sucessor.61
O sucessor pode ser uma pessoa natural (física) ou jurídica e, até mesmo, o nasci-
turo ou a prole eventual, que nada mais é do que o filho que alguém vai ter, consoante
a previsão dos arts. 1.798 e 1.799 do Código Reale.
Trata-se da transmissão da situação jurídica do falecido. O sucessor é aquele que ad-
quire a titularidade do patrimônio transferido, em substituição ao morto. Lembrando
a ponderação de Eduardo A. Zannoni, é quem “sintetiza em si a continuação (jurídica)
da esfera patrimonial do causante e, por isso mesmo, satisfaz uma função social reco-
nhecida pelo Direito”.62
O sucessor pode receber o patrimônio transmitido a título universal ou singular.
Quando o beneficiário adquire o patrimônio a título universal, chama-se herdeiro
(Erbe, em língua germânica). A expressão herdeiro emana do latim hereditas, relacionado

61
  O art. 3.262 do Código Civil da Argentina, incursionando pela definição de um instituto, diz que “as pes-
soas às quais se transmitem os direitos de outras pessoas, de tal maneira que adiante possam exercê-los em
seu próprio nome, se chamam sucessores”.
62
  ZANNONI, Eduardo A., cf. Manual de Derecho de las Sucesiones, cit., p. 11.
Introdução ao direito das sucessões 25

com herus, significando proprietário, dono. O herdeiro, portanto, é aquele que conti-
nuará as relações patrimoniais, titularizando um percentual do total transmitido.63 É o
exemplo do sucessor que recebe vinte, trinta ou quarenta por cento do patrimônio do
autor da herança.
Lado outro, se o sucessor recebe o patrimônio a título singular, é designado como le-
gatário ou Vermächtnissnehmer, em alemão. Este é o que recebe um bem específico, certo
e determinado, móvel ou imóvel. É o caso de alguém que é beneficiado com uma casa
ou um automóvel pelo autor da herança, por meio de um testamento.
A diferença é elementar: o herdeiro sucede na totalidade do patrimônio transferido,
quando for único, ou em uma cota-parte dele, quando há mais de um (título universal);
o legatário sucede em bens ou valores certos e determinados (título singular).64
Nada impede que uma pessoa seja herdeiro e legatário ao mesmo tempo. É o princí-
pio da coexistência. E singrando esses mares, nota-se que um ser humano pode herdar do
seu pai a herança que lhe cabe e, além disso, ter direito a um legado (um bem específi-
co) deixado em razão de um testamento feito pelo titular do patrimônio.

4.3 Herdeiro legítimo (necessário ou facultativo) e herdeiro


testamentário
O sucessor a título universal (herdeiro) pode receber o patrimônio por força de
lei ou por conta da vontade expressa do autor da herança, manifestada em declaração
de última vontade, chamada de testamento. Assim, o herdeiro pode ser legítimo ou
testamentário.
O herdeiro legítimo é aquele beneficiado com a herança por conta de previsão da
norma legal. No dizer de Sílvio Rodrigues, o herdeiro legítimo é o que está beneficiado
por conta da “relação preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas chamadas a suce-
der o finado”.65 Os arts. 1.829 e 1.790 do Código de 2002 dispõem serem herdeiros
legítimos os descendentes, os ascendentes, o cônjuge sobrevivente, os colaterais até o
quarto grau e o companheiro sobrevivente. Estes são beneficiados por força de lei (ex
vi legis) e receberão uma cota-parte, uma fração ideal (também chamada de quinhão
hereditário) do total do patrimônio transmitido.
Dentre os herdeiros legítimos (beneficiados por força do ordenamento jurídico),
alguns deles são beneficiados obrigatoriamente, não podendo ser excluídos da sucessão
pela vontade do titular do patrimônio. São os chamados herdeiros necessários. Note-se
que todo herdeiro necessário é um herdeiro legítimo, mas nem todo herdeiro legítimo é um her-
deiro necessário.

63
  O art. 1.284 do Código Civil do México, em tom didático, dispõe que “o herdeiro adquire a título universal
e responde pelas dívidas da herança até onde alcançar a quantia dos bens que herdar”.
64
  O Código Civil lusitano é didático no ponto: “1. Os sucessores são herdeiros ou legatários. 2. Diz-se her-
deiro o que sucede na totalidade ou numa quota do patrimônio do falecido e legatário o que sucede em bens
ou valores determinados” (art. 2.030).
65
  RODRIGUES, Sílvio, cf. Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 94.
26 Curso de Direito Civil

Assim, a sucessão legítima se divide em sucessão legítima necessária e sucessão legítima


não necessária (também dita facultativa). Aquela (necessária) impõe a participação de de-
terminados herdeiros obrigatoriamente, retirando do titular do patrimônio a liberdade
de excluí-los da sucessão. Esta (facultativa) preserva o direito do auctor hereditatis de
livremente dispor do seu patrimônio, inclusive eliminando a participação dos herdeiros
não necessários.
Os herdeiros necessários (ou herederos forzosos, como prefere o Código Civil da Espa-
nha) não podem, ordinariamente, ser preteridos pela vontade do titular. Dessa forma,
uma pessoa que tenha descendentes, ascendentes ou cônjuge não poderá testar mais
do que cinquenta por cento do seu patrimônio por conta do direito reconhecido ao
herdeiro necessário. Ao revés, os herdeiros facultativos podem ser excluídos da herança
pela vontade do titular. Em sendo assim, através de um testamento, o autor da herança
tem a prerrogativa de dispor na inteireza de seu patrimônio em favor de terceiros, em
detrimento do herdeiro facultativo.
O art. 1.845 da Lei Civil66 é de clareza meridiana ao prescrever que os herdeiros
necessários são os descendentes, ascendentes e o cônjuge sobrevivente. Como se vê, o compa-
nheiro e os colaterais até o quarto grau foram tratados, pelo texto de lei em vigor, como
herdeiros facultativos e, por conseguinte, podem ser excluídos da participação sucessória
por meio de testamento,67 uma vez que não possuem direito à legítima.
Quanto aos colaterais, não apresentamos qualquer contra-argumentação. Não nos
parece razoável, realmente, considerá-los herdeiros necessários, a restringir, ainda
mais, a autonomia privada e a liberdade de testar.
Todavia, entendemos que se o cônjuge é tratado como herdeiro necessário, o com-
panheiro também deve ser compreendido como tal, por força da proteção constitu-
cional dedicada à união estável (CF, art. 226, § 3o). Não vislumbramos, com absoluta
honestidade e observação social, qualquer argumento para colocar o companheiro su-
pérstite em posição inferior ao cônjuge. Até mesmo porque, conforme dados oficiais do
Governo brasileiro, disponíveis na internet, a maioria das famílias do País está formada
pela união estável, e não pelo casamento. Comungando desse pensar, Luiz Paulo Vieira
de Carvalho prospecta ser o companheiro herdeiro necessário, fazendo jus à legítima,
por ser “aquele que no momento da morte do hereditando com ele compartilhava, na
alegria e na tristeza, uma vida de afetos, com consequente formação de um núcleo
familiar protegido constitucionalmente”. Por isso, não é razoável permitir que seja ex-
cluído da herança “com risco absoluto de desamparo do parceiro, a eclodir, na maioria
das vezes, nos últimos anos de vida deste”.68

66
  Art. 1.845, Código Civil: “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.”
67
  “Não tendo sido o companheiro erigido à categoria de herdeiro necessário, pode o testador excluí-lo da
sucessão, se desejar por expressa disposição de última vontade”, GOMES, Orlando, cf. Sucessões, cit., p. 68.
68
  CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 398. Em igual direção, DIAS, Maria Bere-
nice, cf. Manual de Direito das Famílias, cit., p. 166; PEREIRA, Tarlei Lemos, cf. Direito Sucessório dos conviventes
na união estável, cit., p . 218; NEVARES, Ana Luíza Maia, cf. A tutela sucessória do cônjuge e do companheiro na
legalidade constitucional, cit., p. 175.
Introdução ao direito das sucessões 27

É curioso perceber que mesmo os autores que não reconhecem o companheiro como
herdeiro necessário, sequer por meio de interpretação sistêmica ou conforme a Cons-
tituição, por apego à letra fria da lei, como o ilustre Marcelo Truzzi Otero, terminam
por concluir que, conquanto não faça jus à legítima, por “não ostentar a qualidade de
herdeiro necessário”, “não significa que ele pode ser afastado da sucessão pela vontade
do outro, a exemplo do que se verifica com os colaterais. Ele participará da sucessão
do companheiro falecido, nos termos do art. 1.790 do Código Civil que, peremptoria-
mente, estabelece que o companheiro ‘participará da sucessão do outro’, quanto aos
bens adquiridos onerosamente durante a constância da união”. E arremata: “nada há de
herético no raciocínio”.69 Isto é, mesmo quem nega ao companheiro a qualidade de her-
deiro necessário termina lhe garantindo a participação sucessória, mas em condições
distintas com o cônjuge – com o que não concordamos, de qualquer modo.
De nossa parte, promovendo uma interpretação conforme a Constituição (CF,
art. 226, § 3o), bem como atentando para a sociedade brasileira, não vislumbramos
modo de interpretar o art. 1.845 da Codificação sem enquadrar o companheiro como
herdeiro necessário também.
Registramos, entrementes, nossa reflexão a respeito do indevido enquadramento do
cônjuge (e, por conseguinte, também do companheiro) como herdeiro necessário. Em
nossa percepção, a relação matrimonial deve ser fundamentalmente afetiva, existencial.
Os efeitos patrimoniais de um casamento devem ser controlados pela exclusiva e absoluta
vontade das partes, sob pena de entronizar na relação um viés econômico – que, ao fim e
ao cabo, termina por lhe desnaturar a essência. Nessa ordem de ideias, pensamos que
herdeiro necessário deveria ser, tão só, o descendente – que, prioritariamente, deve merecer a
herança dos seus pais.70 Tratar o esposo ou esposa como herdeiro obrigatório é conferir
ao casamento uma imposição de efeito patrimonial, às vezes indesejada. Para ilustrar,
lembramos que o cônjuge é herdeiro necessário independente do regime de bens.71
Com isso, uma pessoa que, por já ter patrimônio e já ter filhos de uma relação anterior,
queira casar novamente, mas sem qualquer mistura de patrimônio, sob o regime de
separação total, terá de optar: casar e transmitir ao cônjuge, por força de lei, a herança
que gostaria de dedicar, com exclusividade, aos seus filhos (que, por sinal, não são fi-
lhos desse cônjuge), prejudicando-os ou, simplesmente, não casar...
A outro giro, o herdeiro testamentário também adquire uma cota hereditária do pa-
trimônio transferido por força de expressa disposição de vontade do autor da herança,
declarada em um testamento. É aquela pessoa a quem o testador dedicou uma fração
ideal de seu patrimônio, sem especificar o bem a ser transmitido. A pessoa a quem se
beneficiou com dez ou vinte por cento do total dos bens transmitidos.

69
  OTERO, Marcelo Truzzi, cf. Justa causa testamentária, cit., p. 27-28.
70
  A Lei francesa no 2.006-728, de 23.6.06, revogando o art. 914 do Code de France eliminou os ascendentes
do rol dos herdeiros necessários.
71
  Entendemos que o reconhecimento do cônjuge casado em regime de separação absoluta, voluntariamen-
te escolhido por ambos, por meio de escritura pública, como herdeiro necessário é uma afronta, a mais não
poder, ao art. 1.687 da Codificação, tornando letra morta o pacto recíproco firmado por eles e prejudicando,
diretamente, os descendentes.
28 Curso de Direito Civil

Lacônico, porém preciso, Fábio Ulhoa Coelho propõe: “os legítimos são os fami-
liares do morto indicados pela lei, enquanto testamentários são os escolhidos pelo
próprio falecido”.72
Pelo fio do exposto, se alguém falecer sem deixar testamento (ab intestato, conforme
a expressão latina), o patrimônio será destinado aos herdeiros legítimos, declinados
pelo Código Civil. Outrossim, se o autor da herança dispõe de herdeiros necessários
(CC, art. 1.845), a eles será destinada, pelo menos, a metade do patrimônio líquido
disponível quando da abertura da sucessão (o óbito).
Não havendo herdeiros necessários, poderá o titular dos bens dispor da integralida-
de patrimonial por meio de testamento.

4.4 A legítima (garantia mínima reservada aos herdeiros necessários)


e uma necessária visão crítica do instituto
A legítima representa a parcela da herança que é dedicada, forçosamente, aos herdei-
ros necessários, com clara mitigação da autonomia privada do titular do patrimônio.
Dispõe, a respeito, com clareza meridiana, o art. 1.846 do Código Civil:

Art. 1.846, Código Civil:


“Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança,
constituindo a legítima.”

Em conformidade com a opção legislativa brasileira, a existência de herdeiros ne-


cessários impõe freios à liberdade de testamento do autor da herança, uma vez que não
poderá invadir os contornos da legítima – porção pertencente, de pleno direito, aos
herdeiros necessários. Como a liberdade (fundamento precípuo da dignidade humana
e base axiológica da autonomia privada) é a regra geral do sistema, só há restrição ao
testamento quando existir herdeiro necessário. Inexistindo herdeiro necessário, é ple-
na a liberdade de elaboração e disposição por testamento.73
A legítima corresponde, em linhas gerais, à metade dos bens da herança, conforme a
dicção do art. 1.846 da Codificação de 2002, utilizando um critério fixo, não variável.74
Porém, o dispositivo seguinte exige uma operação matemática um pouco mais comple-
xa: “calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as
dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação”.

72
  COELHO, Fábio Ulhoa, cf. Curso de Direito Civil, cit., p. 247.
73
  “A liberdade de testar somente é total quando inexistirem herdeiros necessários (ascendentes, descentes
e cônjuges), pois, havendo herdeiros dessa classe, a liberdade restringe-se à metade dos bens, nos termos do
artigo 1.846 do Código Civil” (TJ/RS, Ac. 7a Câmara Cível, ApCív. 70061115630 – comarca de Porto Alegre,
Rel. Desa. Liselena Schifino Robles Ribeiro, j. 24.9.14).
74
  A maioria dos países que adotam a restrição da legítima opta por um cálculo variável. É o caso da Ar-
gentina, Suíça, Chile, Uruguai, Bolívia e Espanha. Neles, o valor da legítima dependerá da concorrência do
cônjuge com descendentes ou ascendentes. O Brasil segue o modelo da Venezuela, incidindo a legítima sobre
a metade dos bens da herança (critério fixo).
Introdução ao direito das sucessões 29

Com isso, para se delimitar a legítima é preciso considerar “1o) os bens existentes no
patrimônio do autor da sucessão à data de sua morte; 2o) o valor dos bens doados (que
o legislador englobou na noção de colação); 3o) as dívidas da herança; 4o) as despesas
do funeral;75 5o) o valor dos bens sujeitos à colação”.76 Abrangendo, portanto, diferen-
tes valores é que se pode chegar ao cálculo exato da legítima.
Em socorro, Sílvio de Salvo Venosa expõe que “naturalmente, trata-se de uma ope-
ração contábil. Há créditos duvidosos do espólio, realizáveis a médio e longo prazo,
contas a pagar etc. Na verdade, dependendo da complexidade dos bens da herança, há
necessidade de um balanço completo. É sobre a massa ativa realizável que deve ser cal-
culada a legítima. Não se pode ficar na esperança de recebimento de créditos duvidosos
ou eventuais para a inteiração da legítima”.77
Excedendo o testador o limite disponível (intencionalmente ou não), importa em
ineficácia daquilo que ultrapassar a cota permitida por lei quando houver herdeiro
necessário. Nesse caso, percebendo o tratamento dedicado por lei como matéria de
ordem pública, infere-se que a eventual invasão da legítima, por conta da elaboração de
um testamento excessivo, autoriza o juiz a conhecer, ex officio, a matéria, promovendo
a redução necessária.
Por derradeiro, cumpre aludir a uma questão nova e pujante. É que, apesar de
minoritário o nosso entendimento, confessamos não ter simpatia pela restrição cega
à liberdade de testar sub occulis. É que, ao nosso viso, a limitação imposta pela legíti-
ma somente se justifica quando um dos herdeiros necessários é incapaz, em razão da
necessidade de sua proteção especial e integral. Todavia, em se tratando de herdeiros
necessários maiores e capazes, não vislumbramos motivo plausível para obstar o ato
de disposição gratuito integral pelo titular. Até porque o ofício do pai se impõe em
razão do exercício do poder familiar – o que não haverá se todos os descendentes forem
plenamente capazes. Cuida-se de uma interdição parcial na livre disposição de uma
pessoa absolutamente capacitada para os atos da vida jurídica.
Não nos parece, destarte, que um pai, por exemplo, seja obrigado por lei a deixar
patrimônio para o seu filho maior e capaz (não raro, detentor de um patrimônio maior
do que o de seu genitor). Máxime em um momento, como este, em que a proteção do
sistema jurídico centra-se na essência da pessoa humana e em sua dignidade.78

75
  “Comprovadas as despesas realizadas com o funeral da autora da herança na ordem de R$ 2.350,00, bem
como patente a necessidade de reembolso da quantia despendida por herdeira para fazer frente a tal gasto, é
de ser mantida a decisão que incluiu as despesas funerárias nas dívidas a serem pagas quando da partilha dos
bens deixados pelo de cujus, a fim de ressarcir a herdeira que arcou com tais valores” (TJ/RS, 8a Câmara Cível,
AgInstr. 70057474926 – comarca de Taquara, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 20.3.14).
76
  LEITE, Eduardo de Oliveira, cf. Comentários ao novo Código Civil, cit., p. 267.
77
  VENOSA, Sílvio de Salvo, cf. Direito Civil, cit., p. 338.
78
  Em anuência ao nosso posicionamento, encontra-se a posição de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pam-
plona Filho: “de nossa parte, ja anotamos que temos sinceras dúvidas a respeito da eficácia social e justiça
dessa norma (preservadora da legítima), a qual, na maioria das vezes, acaba por incentivar intermináveis
contendas judiciais, quando não a própria discórdia entre parentes ou até mesmo a indolência. Poderia, tal-
vez, o legislador resguardar a necessidade de preservação da legítima enquanto os herdeiros fossem menores,
ou caso padecessem de alguma causa de incapacidade, situações que justificariam a restrição à faculdade de
30 Curso de Direito Civil

Para além disso, temos que a restrição ao exercício do direito constitucional de pro-
priedade privada, para obrigar a transmissão compulsória de bens a pessoas maiores e
capazes pelo simples fato de pertencerem a uma mesma família, constitui uma interven-
ção indevida e ilegítima do Estado em uma relação privada. Aliás, grandes pensadores con-
temporâneos, como Robert Nozick, sustentam que situações como esta caracterizam
“um poder ilegítimo preexistente do Estado de enriquecer algumas pessoas à custa de
outras”. E almejando uma melhor conformação política, social e econômica, defende:
“o Estado mínimo é o que melhor reduz as possibilidades dessa tomada ou manipula-
ção do Estado por pessoas que desejam poder ou benefício econômico”.79
E a respeito dessa discussão sobre a livre disposição da propriedade para depois
da morte, adverte o filósofo de Harvard que não se pode ignorar os direitos de quem
é titular de um patrimônio adquirido pessoalmente, em especial fruto de seu esforço
e trabalho, de escolher o caminho que os seus bens devem percorrer, por transmissão
sucessória. Sabendo as potencialidades, fraquezas, méritos... de seus familiares e das
pessoas que o circundam, o titular precisa ter respeitada a sua vontade (quando não
existam herdeiros necessários incapazes, em nosso sentir):

“Ignorar os que dão e transferem (a propriedade), e seus direitos, é a mesma coisa que
ignorar os produtores e os direitos que eles têm.” (op. cit., p. 189)

Insistimos em dois relevantes pontos de reflexão: i) havendo herdeiro necessário in-


capaz, entendemos justificável a restrição à liberdade de testar, por conta da imperiosa
necessidade de garantir o provimento da subsistência humana; ii) nada impedirá que
o titular do patrimônio, por vontade própria, transmita os bens que entender aos seus
filhos, cônjuge, pais etc. O que se combate veementemente é impedir que o titular de
um patrimônio, sem qualquer herdeiro incapaz, seja obstado de escolher o destino dos
seus bens, obrigado a beneficiar pessoas que, de antemão, sabe não precisar ou sabe
que não irão gerir da forma desejada.
O que é mais importante em uma relação familiar é o laço de solidariedade, não a
transmissão patrimonial. É violenta a limitação da liberdade de testar de um pai, por
exemplo, que sabe que os seus filhos são maiores e capazes e possuem um vasto pa-
trimônio, maior do que o seu mesmo, e que, por isso, gostaria de beneficiar um irmão
desamparado e desafortunado. A liberdade humana deveria prevalecer, afinal cada um
sabe a dor e a delícia de ser o que é, conforme a acurada sensibilidade de Caetano Veloso
(Dom de iludir).
Entendemos, pois, que o juiz, casuisticamente, poderá acobertar com o manto da
validade e da plena eficácia o testamento celebrado pelo titular com invasão da legíti-
ma (ultrapassando o limite patrimonial disponível) quando os herdeiros necessários são
maiores e capazes, através da utilização da tese da derrotabilidade das regras, para permitir
a realização de valores que se mostrem mais relevantes do que a proteção de herdeiros

disposição do autor da herança. Mas estender que a proteção patrimonial a pessoas maiores e capazes é, no
nosso entendimento”, a subversão do razoável”, cf. Novo Curso de Direito Civil, cit., p. 192-193.
79
  NOZICK, Robert, cf. Anarquia, Estado e utopia, cit., p. 294.
Introdução ao direito das sucessões 31

necessários. Assim, resguardará a dignidade do titular, podendo dispor livremente de seu


patrimônio. Com a derrotabilidade da norma-regra é possível impedir o sacrifício de valores
fundamentais almejados pelo sistema jurídico como um todo, somente para promover a
sua aplicação fria e insensível (subsunção) em um caso concreto.80
Com clareza solar, a cátedra pioneira de Thomas da Rosa de Bustamante é elucidativa:

“Pode haver razões para que se deixe de aplicá-las (as regras jurídicas) em certas situa-
ções especiais, o que permite sustentar que a incidência de uma norma sobre um caso
concreto não garante sua aplicação (pois ela pode vir a ser excepcionada)... Muitas das
condições para a aplicação do Direito (background conditions) permanecem implícitas (uns-
tated), especialmente nos casos excepcionais onde a hipótese de incidência da norma é
muito aberta em relação ao caso. Todo condicional jurídico está sujeito a exceções que
surgem diante de um caso particular”.81

Suplanta-se, assim, o “modelo ‘tudo ou nada’” (an all or nothing) de aplicação das
normas-regras.

4.5 Herdeiro universal


Em se tratando de herdeiro único, a integralidade do patrimônio deixado pelo fale-
cido será transferida para a mesma pessoa. É o chamado herdeiro universal.
Por absoluta lógica, no caso de herdeiro universal não há necessidade de partilha do
patrimônio transmitido, bastando a adjudicação dos bens pelo beneficiado. Até mesmo
porque não teria como ser dividido o patrimônio com uma única pessoa.

4.6 Herança e espólio


A herança (Erbschaft, como preferem os alemães) é o conjunto de relações jurídicas,
ativas e passivas, patrimoniais pertencentes ao falecido e que foram transmitidas aos
seus sucessores, por conta de sua morte, para que sejam partilhadas.82
Nessa esteira e em perspectiva símile ao direito pátrio (cuja legislação, em melhor
técnica, não apresenta uma definição ao instituto), o art. 659 do Código Civil do Reino

80
  A própria Bíblia Sagrada traz uma passagem em que se justifica a derrotabilidade da regra legal. Consta
em Levítico 20:10: “se um homem cometer adultério com a mulher de outro homem, com a mulher do seu
próximo, o homem e a mulher adúltera serão punidos com a morte”. Os fariseus, conhecendo o texto da lei,
indagaram, então, a Jesus Cristo, que pregava o perdão, se deveriam, efetivamente, cumprir a lei. Rabiscando
na areia, Jesus disse-lhes que atirasse a primeira pedra quem nunca tivesse pecado. Os fariseus, atrapalhados,
porque, efetivamente, já tinham pecado, e foram embora, deixando a adúltera com Ele. Então, disse Jesus:
“vai e doravante não tornes a pecar” (Jo 8,1-11).
81
  BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de, cf. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras
jurisprudenciais, cit., p. 476.
82
  “A universalidade das relações jurídicas (universitas rerum) deixadas pelo falecido, enquanto não promovida
a partilha aos sucessores (ou a adjudicação ao herdeiro único) é qualificada como herança, acervo heredi-
tário”, CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf. Direito das Sucessões, cit.,
p. 24.
32 Curso de Direito Civil

da Espanha é de clareza meridiana ao prescrever que “a herança compreende todos os


bens, direitos e obrigações de uma pessoa, que não se extinguem com a sua morte”.
Integram, assim, a herança o patrimônio ativo e passivo do falecido,83 bem como os
bens móveis, os imóveis, os créditos, os débitos, as propriedades intelectuais e imate-
riais, as cotas empresariais, os direitos possessórios, as aplicações financeiras, dentre
outros. Ney de Mello Almada, indo mais longe, percebe que também compõem a he-
rança os “valores novos, a serem adquiridos”, mesmo após o óbito, como créditos que
estão sendo discutidos em juízo.84
Vale o registro, por oportuno, que se o passivo suplantar o ativo deixado pelo morto,
incidirá a norma ínsita no art. 1.792 da Codificação.
Reitere-se, como dito alhures, que as relações jurídicas não patrimoniais (existen-
ciais, personalíssimas) não serão transmitidas com o falecimento do titular, extinguin-
do-se automaticamente.
Em nosso ordenamento jurídico, a herança é tratada como um bem jurídico imóvel
(CC, art. 80), indivisível e universal (CC, art. 91), mesmo que composta somente de
bens móveis, divisíveis e singulares (seria o exemplo de uma herança composta, so-
mente, por dinheiro).
Esse caráter universal (unversitas juris) da herança se caracteriza pela abrangência de
todo o ativo e o passivo deixados pelo morto e se mantém até a partilha, mesmo que
sejam múltiplos os herdeiros. Por conta disso, todos os coerdeiros passam a ser copro-
prietários e copossuidores da integralidade do patrimônio transmitido.
Trata-se de um caso típico de formação de um condomínio pro indiviso. Cada um deles
não pode excluir a posse e a titularidade do outro, por conta de um estado de indivisão e
de universalidade que se instala. Somente com a partilha se desfaz a indivisão e a univer-
salidade da herança. Nada impedirá, contudo, que a decisão judicial (inventário judicial)
ou a escritura pública (inventário extrajudicial) mantenham o condomínio sobre deter-
minados bens. De qualquer maneira, será alterada a natureza do condomínio, nesse caso.
Apesar do caráter universal e indivisível, em se tratando de composse e coproprie-
dade, cada um dos coerdeiros pode, autonomamente, defender a posse (ações posses-
sórias ou desforço incontinenti) e a propriedade (ação reivindicatória) contra terceiros.
Todavia, se um co-herdeiro quer se defender da indevida intromissão de outro, somen-
te é possível a defesa possessória, sendo vedado o uso de ação reivindicatória, pelo
simples motivo de que todos são coproprietários.
Outrossim, em nosso sistema jurídico, diferentemente de outros sistemas jurídicos
(como, exempli gratia, o Código Civil do Chile, notadamente em seu art. 577), a herança
não é um direito real, até mesmo por conta da tipicidade dos direitos reais e da falta de
previsão normativa.

83
  Maria Berenice Dias ressalta que herança é “o patrimônio composto de ativo e passivo deixado pelo faleci-
do por ocasião do seu óbito, a ser recebido por seus herdeiros”, DIAS, Maria Berenice, cf. Manual das Sucessões,
cit., p. 31.
84
  ALMADA, Ney de Mello, cf. Sucessões, cit., p. 24.
Introdução ao direito das sucessões 33

Em se tratando de um bem jurídico, é natural que a herança reclame um ente para


representá-la, quando necessário.
Pois bem, o espólio é o ente despersonalizado que representa a herança, em juízo e
extrajudicialmente. Realmente, o espólio não dispõe de personalidade jurídica (não é,
portanto, pessoa jurídica), mas tem capacidade para titularizar relações jurídicas, como
é o exemplo das relações trabalhistas e previdenciárias, além das relações consume-
ristas e tributárias. Igualmente, o espólio dispõe de legitimidade processual, podendo
demandar e ser demandado (CPC, art. 12, V).
O espólio, por seu turno, será representado pelo inventariante (se já houver no-
meação) ou pelo administrador provisório (CPC, art. 985),85 que é aquele que estiver
na posse dos bens componentes da herança. No caso de inventariante dativo (um ter-
ceiro não beneficiado pelo espólio, nomeado pelo juiz), por não ter qualquer interes-
se na proteção do patrimônio transmitido, todos os herdeiros representam o espólio,
consoan­te a dicção do § 1o do art. 12 do Código de Ritos.86
Exige-se cuidado para não confundir os conceitos: a herança é um bem jurídico (objeto
da relação jurídica), composto pela universalidade de relações patrimoniais transmitidas pelo mor-
to, enquanto o espólio é um ente despersonalizado que representa a herança, judicial ou
extrajudicialmente, quando se fizer necessário.
Prospectando, imagine-se que uma pessoa faleceu deixando uma dívida não paga.
O credor, então, deverá ajuizar uma ação de cobrança contra o espólio do morto, com
vistas a retirar de sua herança o valor necessário à quitação do débito.
Registre-se, de qualquer modo, que, em se tratando da representação processual da
herança (que é o conjunto de relações patrimoniais transmitidas com a morte), o espó-
lio somente terá legitimidade (ativa e passiva) para as ações de conteúdo econômico.
Assim, o espólio pode promover e pode ser acionado em ações de cobrança, executó-
rias, monitórias, possessórias, dentre outras.87 Todavia, em se tratando de demanda
que verse sobre direitos existenciais do falecido, faltará legitimidade (ativa e passiva)
ao espólio – uma vez que, repita-se à exaustão, representa a herança. Nesse caso, a legi-
timidade recairá sobre os sucessores do morto diretamente. Um exemplo eloquente é a
ação de investigação de paternidade post mortem, na qual deve constar no polo passivo
da demanda os sucessores do falecido, e não o seu espólio,88 por não dizer respeito a

85
  Art. 985, Código de Processo Civil: “Até que o inventariante preste compromisso, continuará o espólio na
posse do administrador provisório.”
86
  “Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente: [...] V – o espólio, pelo inventariante; § 1o
Quando o inventariante for dativo, todos os herdeiros e sucessores do falecido serão autores ou réus nas
ações em que o espólio for parte.”
87
  Ilustrativamente, colhe-se de nossos Pretórios: “1 – Ação de cobrança movida pela sucessão de segurado
falecido formulando pedido de pagamento de indenização securitária decorrente de sua invalidez permanente
ocorrida meses antes de sua morte. 2 – Natureza eminentemente patrimonial do pedido de indenização formulado.
3 – Legitimidade ativa do espólio para sua cobrança. 4 – Doutrina e jurisprudência acerca do tema” (STJ, Ac. unân.
3a T., REsp 1.335.407/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 8.5.14, DJe 23.5.14).
88
  Este é o entendimento pacífico da jurisprudência superior: “Na ação de investigação de paternidade post
mortem, partes legítimas passivas são os herdeiros e não o espólio” (STJ, Ac. unân. 3a T., REsp 331.842/AL,
Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 6.5.02, DJU 10.6.02, p. 203).
34 Curso de Direito Civil

relações de conteúdo econômico. Também é o exemplo da adoção póstuma, admitido o


estabelecimento da família substituta quando o adotante faleceu depois de ter manifes-
tado induvidosa vontade de adotar, mas antes da propositura da ação.
De qualquer maneira, é imprescindível lembrar que os herdeiros possuem legitimi-
dade para as demandas patrimoniais, mesmo em se tratando de ações para as quais o
espólio esteja legitimado.

4.7 Herança e meação


É preciso chamar a atenção para o fato de que a herança não se confunde com a meação do
cônjuge ou companheiro da pessoa que faleceu, decorrente do regime de bem adotado
no casamento ou na união estável.
Isso porque a meação é direito próprio, titularizado pelo cônjuge ou companheiro
sobrevivente. Por isso, é preciso, no âmbito do inventário, separar a meação do con-
sorte supérstite, que não será objeto da transmissão sucessória – e, bem por isso, não
será tributado, nem calculada para fins de cobrança de custas processuais. Cuida-se da
“comunicação dos bens inter vivos advinda do regime patrimonial aplicável ao casamen-
to ou à união estável do hereditando, sendo efeito oriundo do estatuto patrimonial da
família e não fazendo parte da sucessio causa mortis”, consoante a cátedra de Luiz Paulo
Vieira de Carvalho.89
Considerando, a título ilustrativo, o óbito de uma pessoa (em casamento ou união es-
tável), sob o regime de comunhão parcial (ou universal) de bens, vislumbra-se que o patri-
mônio adquirido na constância da relação a título oneroso será comum do casal. Bem por
isso, quando um deles vier a falecer, a metade de todos os bens adquiridos onerosamente
na constância da relação constituirá a meação, não sendo transmitido aos sucessores.
É dizer: a herança diz respeito ao patrimônio pertencente ao falecido e que é trans-
mitido aos seus sucessores com o seu falecimento; a meação é um direito próprio do
titular, correspondendo à parte dedicada ao cônjuge ou companheiro que se mantém
vivo, em razão do regime de bens estabelecido entre o casal.
Por conta disso, o cálculo do imposto de transmissão causa mortis, devido pelos
herdeiros, e das custas processuais do inventário não podem levar em consideração a
meação do cônjuge ou companheiro sobrevivo, uma vez que se trata de direito próprio
da pessoa que remanesceu.
Incorporando tais ideias, o Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de re-
conhecer, em seus julgados, a distinção necessária entre herança e meação:

“Em processo de inventário, a toda evidência, a meação do cônjuge supérstite não é


abarcada pelo serviço público prestado, destinado essencialmente a partilhar a herança
deixada pelo de cujus. Tampouco pode ser considerada proveito econômico, porquanto pertencente,
por direito próprio e não sucessório, ao cônjuge viúvo.”

89
  CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 56.
Introdução ao direito das sucessões 35

(STJ, Ac. unân. 4a T., REsp 898.294/RS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 2.6.11, DJe
20.6.11)

Acresça-se, por necessário, que o cônjuge ou o companheiro sobrevivente poderá


fazer jus, a depender da situação específica, de um percentual a título de herança, além
do que lhe couber em razão da meação.

4.8 Herança e a aceitação com benefício de inventário


É certo e incontroverso que é dever dos herdeiros honrar as dívidas deixadas pelo
falecido, por conta da qualidade de sucessor universal.
Todavia, seguindo as pegadas do direito mexicano (art. 1.678), o sistema jurídico
brasileiro abraça a regra da transmissão da herança com benefício de inventário (be-
neficium inventarii). É o que deflui da leitura, ainda que perfunctória, do art. 1.792 da
Codificação Civil:

Art. 1.792, Código Civil:


“O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe,
porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor
dos bens herdados.”

Como se percebe, o comando do art. 1.792 do Codex consagra entre nós, diferente-


mente do ordenamento português,90 a chamada aceitação da herança com benefício auto-
mático (ope legis) de inventário, significando que o herdeiro não responde pelos encargos
superiores à herança recebida, por força de lei.
Em visão pragmática, nota-se que o herdeiro pode, até mesmo, não receber nada,
mas não terá de desembolsar o seu próprio dinheiro para o pagamento das dívidas do
falecido.
Por conta disso, os herdeiros não podem ser compelidos a honrar débitos que ex-
cedam os limites da herança. Não por outro motivo, inclusive, vem se entendendo
que, por não responder pessoalmente pelas dívidas que superem o limite da herança
transmitida, o herdeiro é parte ilegítima para figurar no polo passivo de uma eventual
ação de cobrança ajuizada pelos credores do falecido.91 Quem responde pelas dívidas do

90
 Na maioria dos ordenamentos jurídicos europeus, como no caso de Portugal, exige-se que o sucessor
alegue, quando da aceitação, o benefício de inventário para que não responda pelas dívidas que superem as
forças da herança, consoante informação de WALD, Arnoldo, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 26.
91
  Veja-se o entendimento jurisprudencial superior: “[...] III – Pode-se concluir que o fato de inexistir, até
o momento da prolação do acórdão recorrido, inventário aberto (e, portanto, inventariante nomeado), não
faz dos herdeiros, individualmente considerados, partes legítimas para responder pela obrigação, objeto da
ação de cobrança, pois, como assinalado, enquanto não há partilha, é a herança que responde por eventual
obrigação deixada pelo de cujus e é o espólio, como parte formal, que detém legitimidade passiva ad causam
para integrar a lide; IV – Na espécie, por tudo o que se expôs, revela-se absolutamente correta a promoção
da ação de cobrança em face do espólio, representado pela cônjuge supérstite, que, nessa qualidade, detém,
preferencialmente, a administração, de fato, dos bens do de cujus, conforme dispõe o artigo 1.797 do Código
Civil” (STJ, Ac. unân. 3a T., REsp 1.125.510/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 6.10.11, DJe 19.10.11).
36 Curso de Direito Civil

morto é o seu espólio, até o limite do patrimônio transmitido – a quem se reconhece a


legitimidade passiva ad causam no caso.
Não sendo os bens da herança suficientes para o pagamento das dívidas do morto,
caracteriza-se situação de insolvência,92 que deverá ser declarada judicialmente, a reque-
rimento do inventariante ou de qualquer interessado.
Somente na hipótese de ser a dívida apurada depois de ultimada a partilha, os su-
cessores respondem pessoalmente, porém na proporção correspondente à herança re-
cebida (CC, art. 1.997).93
De qualquer sorte, é possível ao herdeiro, por mera liberalidade, pagar as dívidas do
falecido que superem a força da herança transmitida praticando uma verdadeira doação.
Existindo inventário (em cartório ou em juízo), com o propósito de apurar o valor
do patrimônio transmitido e das dívidas deixadas, isenta-se o interessado de produzir
prova do excesso, pois o próprio inventário servirá como meio de prova. Não havendo
inventário, porém, é ônus de prova do interessado demonstrar o excesso das dívidas em
relação ao patrimônio transmitido.

4.9 Inventário e partilha


A transmissão do patrimônio do falecido aos seus sucessores exige a adoção de
providências processuais, tendentes à efetivação do direito no âmbito da vida cotidiana.
Inventário e partilha é o procedimento especial de jurisdição contenciosa previsto no
Código de Processo Civil para que seja efetivada a transmissão da herança.
Etimologicamente, inventário vem da origem latina invenire, apontando no sentido
de descrever, catalogar, arrolar bens. Daí a assertiva de Sílvio Rodrigues de que o inven-
tário é o procedimento “que se destina a apurar os bens deixados pelo finado, a fim de
sobre o monte proceder a partilha”.94
Trata-se de um procedimento bifásico-escalonado, por meio do qual o patrimônio
transferido por conta da morte do titular será avaliado, bem como serão detectados os
sucessores e eventuais credores (primeira parte, chamada inventariança), para que seja
procedida a divisão entre eles, de acordo com o quinhão de cada um (segunda fase,
denominada partilha).
O objetivo do inventário é “a descrição dos bens do falecido, bem como a verificação
dos seus possíveis herdeiros, a separação da meação do cônjuge supérstite, conforme o
regime de bens do casamento, o pagamento das dívidas do de cujus, habilitando-se credo-
res, e a partilha do acervo remanescente, atendido o eventual imposto de transmissão”,
como ponderam Arruda Alvim, Araken de Assis e Eduardo Arruda Alvim.95

92
  Nesse sentido, LEITE, Marcelo Daltro, cf. “Da aceitação e renúncia da herança” cit., p. 18.
93
  Art. 1.997, Código Civil: “A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha,
só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube”.
94
  RODRIGUES, Sílvio, cf. Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 285.
95
  ARRUDA ALVIM, ASSIS, Araken de; ARRUDA ALVIM, Eduardo, cf. Comentários ao Código de Processo Civil,
cit., p. 1932.
Introdução ao direito das sucessões 37

Observe-se que em razão do interesse coletivo subjacente em um inventário (evi-


tando que a morte de alguém causasse prejuízo a terceiros), o sistema jurídico o trata
como um processo civil necessário. Isso porque se os interessados não requererem a aber-
tura do inventário, no prazo de sessenta dias contados da data do óbito (que corres-
ponde à abertura da sucessão),96 o juiz deverá iniciá-lo ex officio, como reza o Código
Instrumental, em nítida exceção ao princípio da inércia, que norteia o processo civil
brasileiro.
Em nosso sistema jurídico, o inventário pode ser efetivado em juízo, através de um
procedimento especial de jurisdição contenciosa (que pode ser mais abreviado, em
determinados casos), ou em cartório (é o chamado inventário administrativo), quando
não houver interesse de incapaz e quando inexistir declaração de última vontade do
autor da herança e conflito de interesses (litígio) entre os sucessores.

5
o planejamento sucessório
É certo e incontroverso que a cultura e a crença religiosa predominante na socieda-
de brasileira sempre desestimularam a prática de atos relativos à disciplina de efeitos
posteriores à morte de alguém.
Tanto que é reduzido o número de testamentos celebrados em nosso País, levando,
inclusive, Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka a uma
ponderada reflexão: “o brasileiro não gosta, em princípio, de falar a respeito da morte, e
sua circunstância é ainda bastante mistificada e resguardada, como se isso servisse para
‘afastar maus fluidos e más agruras’[...] Assim, por exemplo, não se encontra arraigado
em nossos costumes o hábito de adquirir, por antecipação, o lugar destinado ao nosso
túmulo ou sepultura, bem como não temos, de modo mais amplamente difundido, o
hábito de contratar seguro de vida, assim como não praticamos, em escala significativa,
a doação de órgãos para serem utilizados após a morte. Parece que essas atitudes, no
dito popular, ‘atraem o azar’”.97
Tratar da morte, portanto, não é assunto pertinente em uma sociedade que cultua
somente a vida. A morte é, portanto, tratada com menoscabo e como uma impiedosa
vilã. Aqui, convém a lembrança da obra As intermitências da morte, do escritor lusitano
José Saramago. No belíssimo texto, apresenta-se uma localidade na qual a morte, sim-
plesmente, deixou de ocorrer, mantendo vivas todas as pessoas, inclusive os pacientes
terminais, criando uma multidão de moribundos. Uma das frases é significativa: “no

96
  Justifica-se em sede doutrinária a possibilidade de início do inventário de ofício pelo magistrado: “é lícito
presumir que o legislador ficou abalado com a experiência de outros Países, em que regime tributário excessi-
vamente gravoso, instituído pelo populismo de esquerda, desestimula os herdeiros e demais interessados” a
abrir o inventário, ARRUDA ALVIM, ASSIS, Araken de; ARRUDA ALVIM, Eduardo, cf. Comentários ao Código
de Processo Civil, cit., p. 1940.
97
 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf. Direito das Sucessões, cit.,
p. 215.
38 Curso de Direito Civil

dia seguinte ninguém morreu”.98 Assim, percebia-se a existência de pessoas que, mesmo
contra a sua própria vontade, mantinham-se, indefinidamente, vivas, em uma zona cin-
zenta entre a vida e a morte. Abre-se, então, um relevante debate sobre a vida, a morte,
o amor e o sentido, ou a falta dele, no que tange à existência humana.99
E, para além de tudo isso, não se olvide que o processo sucessório implica em des-
gastes temporais, financeiros e emocionais, gerando, não raro, desavenças e conflitos
entre os herdeiros e a deterioração ou mesmo o perecimento do patrimônio transmiti-
do, ou de parte dele.
Efetivamente, “são múltiplos os casos de grandes empresas que não sobreviveram
às disputas entre os herdeiros ou à sua inabilidade para conduzir os negócios”, como
disparam Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede.100
Pois bem, a potencialidade de beligerância entre os herdeiros se agrava nos tempos
cotidianos quando se lembra que os descendentes de uma pessoa nem sempre são fi-
lhos dos mesmos pais. A pluralidade de entidades familiares, a facilitação do divórcio,
a proteção avançada da união estável são elementos facilitadores do recasamento ou da
constituição de união estável. Sob o ponto de vista sucessório, contudo, em casos tais,
não é incomum notar um acirramento da situação, por conta da existência de diferentes
interesses jurídicos das partes envolvidas.
Trata-se de salutar diálogo entre o Direito e a Economia, na perspectiva do que se
vem designando de análise econômica do Direito, abrindo espaço para uma compreensão
dos institutos jurídicos, como a transmissão sucessória, a partir dos influxos da eco-
nomia e do mercado. No campo da titularidade da propriedade, afirma-se que se deve
“assegurar a maximização do valor da propriedade, tanto em transações, quanto no seu
uso como garantia para o desenvolvimento dos mercados de capitais”.101
É certo e incontroverso que riqueza não é sinônimo de felicidade, de realização pes­soal.102
Entrementes, a manutenção dos bens e valores recebidos por herança (e eventual

98
  É imperdível a passagem em que bem se retrata o assunto abordado: “então ela, a morte, levantou-se, abriu a
bolsa que tinha deixado na sala e retirou a carta de cor violeta. Olhou em redor como se estivesse à procura de
um lugar onde a pudesse deixar, sobre o piano, metida entre as cordas do violoncelo, ou então no próprio quar-
to, debaixo da almofada em que a cabeça do homem descansava. Não o fez. Saiu para a cozinha, acendeu um
fósforo, um fósforo humilde, ela que poderia desfazer o papel com o olhar, reduzi-lo a uma impalpável poeira,
ela que poderia pegar-lhe fogo só com o contacto dos dedos, e era um simples fósforo, o fósforo comum, o fós-
foro de todos os dias, que fazia arder a carta da morte, essa que só a morte podia destruir. Não ficaram cinzas. A
morte voltou para a cama, abraçou-se ao homem e, sem compreender o que lhe estava a suceder, ela que nunca
dormia, sentiu que o sono lhe fazia descair suavemente as pálpebras. No dia seguinte ninguém morreu” (p. 214).
99
 Na obra, o saudoso literata português, merecidamente galardoado com o Prêmio Nobel de Literatura,
sempre sarcástico e irônico, critica o comportamento da sociedade contemporânea, apresentando as reações
de diferentes setores da comunidade (Igreja, imprensa, economistas, funerárias, casas de pensão, hospitais,
seguradoras, famílias com moribundos em casa...) à situação de uma vida sem morte, SARAMAGO, José, As
intermitências da morte, São Paulo: Companhia das Letras, 2005.
100
  MAMEDE, Gladson; MAMEDE, Eduarda Cotta, cf. Holding familiar e suas vantagens, cit., p. 81.
101
  GAROUPA, Nino; GINSBURG, Tom, cf. “Análise econômica e Direito comparado”, cit., p. 143. E arrematam
com uma ponderação pertinente à matéria sub occulis: “o estabelecimento adequado e claro de direitos e a adoção
de normas que reduzam custos de transação facilitarão a barganha necessária para internalizar externalidades”.
102
  “A ambiguidade da relação entre riqueza e felicidade é também confirmada pelo fato de que os habitantes
de países ricos não parecem mais felizes que os de países pobres”, POSNER, Richard, cf. A Economia da Justiça,
cit., p. 77.
Introdução ao direito das sucessões 39

maximização dessas vantagens) pode se mostrar como um aspecto importante na vida


de determinadas pessoas, bem assim como de suas famílias. Assim, adotar providências
para manter o patrimônio recebido por sucessão hereditária pode “dar força significativa
às preferências” das pessoas, embora “não represente a soma total destas” (preferências), como
aponta Richard Posner,103 professor da Universidade de Chicago e um dos maiores
defensores da tese do law and economics (conhecida como análise econômica do Direito).104
Exatamente por isso, em meio a uma sociedade aberta, plural e multifacetada, não
se pode negar que, em determinados casos, envolvendo empresários ou titulares de
vultosos bens, é racional e prospectivo estabelecer estratégias e soluções antecipadas
para a administração do patrimônio que será transmitido posteriormente pela via su-
cessória, evitando conflitos de interesses entre os herdeiros.
É o que se convencionou denominar planejamento sucessório.
Nas certeiras palavras de Moacir César Pena Júnior, “faz muito mais sentido discutir
abertamente com todos os interessados no assunto e, assim, por meio de um planeja-
mento bem elaborado, com regras apropriadas (direitos e obrigações de cada um bem
definidos) garantir, em caso de falecimento, não só a sobrevivência do patrimônio,
como da própria família, na pessoa dos sucessores”.105
Sem dúvida, cuida-se de um instrumento de efetivação da natural preocupação com
a análise econômica do Direito, por conta de seus explícitos pontos de interseção.
Pois bem, afigura-se o planejamento sucessório como uma providência preventiva, per-
mitindo ao titular de um patrimônio definir, ainda vivo, o modo como deve se concre-
tizar a transmissão dos bens aos sucessores, respeitado o limite da legítima, caso existam
herdeiros necessários, com vistas a precaver conflitos, cujos reflexos deletérios podem
ocasionar, até mesmo, a perda ou deterioração de bens e de pessoas jurídicas.
A ideia fundamental do planejamento sucessório é a economia de custos póstumos,
buscando uma melhoria do relacionamento entre os herdeiros, garantindo a continui-
dade do negócio (sem perdas e, se possível, maximizando lucros) e a preservação da
afetividade que entrelaça os membros do núcleo familiar. Até mesmo porque vem se
demonstrando que a sucessão é uma fonte inesgotável de conflitos...
Não se reduza o planejamento sucessório, no entanto, a uma mera formalização de
partilha em vida entre os sucessores maiores e capazes. É mais do que isso. Com efeito,
a partilha em vida é, tão só, um dos variados mecanismos de efetivação do planejamen-
to sucessório. Outros mecanismos de planejamento podem ser utilizados, com vistas a
assegurar uma racional e eficiente transferência do patrimônio do titular para os seus
herdeiros, sem que haja riscos ou intempéries.
Um outro evidente benefício decorrente do planejamento sucessório é a celeri-
dade na partilha do patrimônio entre os interessados, na medida em que cessa a

103
  POSNER, Richard, cf. A Economia da Justiça, cit., p. 77.
104
  Richard Posner figura, contemporaneamente, como um dos principais expoentes da teoria da análise
econômica do Direito, propondo uma compreensão dos institutos jurídicos com o propósito de assegurar
direitos, com a mais eficiente alocação de recursos.
105
  PENA JÚNIOR, Moacir César, cf. Curso completo de Direito das Sucessões, cit., p. 21.
40 Curso de Direito Civil

litigiosidade. Evita-se, pois, que o tempo venha a causar prejuízos à administração


do patrimônio.
Para efetivar o planejamento familiar, pode o titular do patrimônio se valer de diferen-
tes figuras jurídicas, com vistas à organização antecipada da distribuição do seu patrimô-
nio. Antes da adoção de providências efetivas para concretizar o planejamento alvitrado
é essencial uma etapa preambular de estudos prévios, criteriosos para a obtenção de um
diagnóstico da situação familiar, sob o prisma patrimonial, legal e tributário. Deve ser
levado em conta, por exemplo, a quantidade de bens imóveis do titular, a existência, ou
não, de ativos financeiros, o regime de bens do casamento do titular e dos herdeiros, a
extensão e a tipificação dos negócios da família etc. Tudo isso sem olvidar a importante
discussão sobre a intenção de manter a participação dos herdeiros na administração dos
negócios ou a contratação de mão de obra profissional, experimentada.
Enfim, há uma multiplicidade de possibilidades que se abrem ao planejamento su-
cessório. Assim, respeitando o limite da legítima (quando há herdeiro necessário), é
possível utilizar a via da elaboração de um testamento, da celebração de doação em vida
(que pode constituir antecipação de herança em favor de um herdeiro necessário),106-107
da efetivação de uma partilha em vida (autorizada pelo art. 2.018 do Código Civil)108 e,
até mesmo, da criação de pessoas jurídicas.
Aliás, uma das formas de planejamento sucessório é a criação de uma holding patri-
monial familiar.
Trata-se de uma pessoa jurídica constituída para exercer o controle dos bens de de-
terminadas pessoas físicas, exercendo um papel visivelmente controlador da adminis-
tração e gestão daquele patrimônio. Ou seja, forma-se uma empresa de participação e
de administração do patrimônio comum aos herdeiros, para gerir os bens, maximizan-
do eficiência e resultados, evitando má gestão e perdas. Importante notar que, criada
a holding familiar, o patrimônio lhe será transferido, não mais pertencendo às pessoas
físicas que lhe compõem. Sem dúvida, pode se apresentar como um elemento contun-
dente no planejamento sucessório.
Os herdeiros serão cotistas (acionistas) da empresa constituída, passando a ter di-
reito aos seus frutos (lucros) e podendo vender suas cotas para ter acesso à sua parte
em dinheiro, salvo a imposição de cláusula restritiva obstando a alienação pelo só-
cio – com vistas a manter a empresa somente no âmbito familiar, sem a participação
de terceiros.

106
  Art. 544, Código Civil: “A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa
adiantamento do que lhes cabe por herança.”
107
  Com o propósito de evitar qualquer ofensa à necessária igualdade sucessória entre os herdeiros necessários,
o legislador ressalta que, qualquer doação de um ascendente a um descendente, ou de um cônjuge a outro,
será considerada adiantamento da legítima, por mais ínfimo que seja o valor. A colação é o mecanismo jurídico
existente para que o sucessor favorecido venha a apresentar o que lhe foi adiantado em vida durante o inventá-
rio, repondo-se a igualdade das legítimas dos herdeiros reservatários (CC, art. 2.003). Não realizada a colação,
caracterizam-se os sonegados, apenando-se aquele que deveria tê-la feito com a perda dos bens antecipados.
108
  Art. 2.018, Código Civil: “É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vonta-
de, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários.”
Introdução ao direito das sucessões 41

A holding patrimonial familiar pode ser composta de diferentes bens, como ativos
financeiros (dinheiro e aplicações financeiras), participações societárias em empresas
e bens imobiliários, bens imóveis, títulos de crédito e tudo o mais que componha o
patrimônio do titular.
Identicamente, é possível determinar regras apriorísticas de gestão dos negócios
da família, ajustando os caminhos que serão trilhados pelos interessados – o que pode
servir de anteparo a futuros conflitos.
A constituição de uma holding patrimonial familiar, seguramente, auxilia a estrutu-
ração empresarial e a organização do patrimônio, transformando as várias empresas de
uma família em um só grupo econômico ou, noutro giro, consolidando o patrimônio de
diferentes pessoas físicas. Essa criação serve para um melhor controle e planejamento
empresarial, com o consequente aumento de produção e maximização de lucros.
Note-se, inclusive, que um claro benefício da constituição da holding patrimonial
familiar decorre do comando do art. 978 do Código Civil,109 que dispensa a outorga
conjugal para a venda de bens imóveis integrantes do patrimônio da empresa.
Ordinariamente, a constituição da holding familiar ocorre quando o titular do pa-
trimônio ainda está vivo, montando uma estrutura organizacional para que se façam
os necessários ajustes administrativos, inclusive com vistas a evitar a transmissão da
administração a quem não possui aptidão. Com isso, a redução de incidência tributária
é consequência lógica, racionalizando os atos praticados para fins de transmissão de
patrimônio.
Explicam Gladson Mamede e Eduarda Cotta Mamede: “a morte causa danos ape-
nas sentimentais e não danos patrimoniais. Já está definido que todos os herdeiros
são sócios da holding e, assim, participam dos lucros da empresa, assim como já está
definida a administração das atividades negociais, por herdeiros ou administração
profissional”.110
Outro poderoso mecanismo de planejamento sucessório é a utilização das cláusulas
restritivas (ou limitadoras) na constituição da própria holding patrimonial familiar ou,
isoladamente, sobre bens específicos a serem transferidos para os herdeiros.
Sem dúvida, é possível ao autor da herança impor restrições sobre os bens transmi-
tidos, comprometendo, até mesmo, o poder de dispor reconhecido aos sucessores sobre
o patrimônio, limitando, portanto, o exercício do direito de propriedade sobre a coisa.
São as chamadas cláusulas restritivas, consistentes em inalienabilidade, impenhorabilidade
e incomunicabilidade. A inalienabilidade é a impossibilidade de livre disposição do bem,
não se permitindo atos de alienação, como a venda ou a doação. Já a impenhorabilida-
de é a impossibilidade de sofrer alguma constrição judicial, em processo de execução,
resguardando o bem do interesse dos credores do seu titular. E, finalmente, a inco-
municabilidade impede que o bem seja partilhado com o cônjuge ou companheiro do

109
  Art. 978, Código Civil: “O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que
seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.”
110
  MAMEDE, Gladson; MAMEDE, Eduarda Cotta, cf. Holding familiar e suas vantagens, cit., p. 85.
42 Curso de Direito Civil

titular, mesmo que o regime de bens do casamento ou da união estável (ou da união
homoafetiva) seja o da comunhão universal.
Note-se que o art. 1.911 do Código Civil111 estabelece que a cláusula de inaliena-
bilidade gravada sobre bens que compõem a herança implica, automaticamente, nas
cláusulas de impenhorabilidade e incomunicabilidade. Ou seja, basta gravar o patrimônio
transmitido com a cláusula de inalienabilidade e as demais decorrem de pleno direito.
As cláusulas restritivas têm o condão de tornar o bem indisponível para os sucessores,
não podendo atingir, por óbvio, o interesse dos credores do autor da herança, que serão pa-
gos com prioridade. Ou seja, a clausulação da herança não compromete os interesses dos
credores do autor da herança que podem, inclusive, excutir o bem sobre o qual incidiu o
gravame.
Com isso, o planejamento familiar pode impedir que o beneficiário da transmissão
antecipada venha a dispor de seus direitos, obstando a participação de terceiros, estra-
nhos ao núcleo familiar, na administração do patrimônio, preservando o negócio familiar.
Com vistas à regulamentação dos interesses do titular do patrimônio, é possível
controlar a duração da cláusula restritiva imposta em um bem transmitido por herança
ou legado de uma geração. Ou seja, aquele que recebe um bem gravado com cláusula
restritiva terá de transmiti-lo livre e desembaraçado, sem que possa manter o bem
fora do comércio por mais tempo. Por conta disso, o titular de um bem clausulado, em
verdade, titulariza um verdadeiro usufruto, pois apenas disporá do domínio útil da coi-
sa, não podendo dispor livremente. Este é o entendimento da jurisprudência superior
(STJ, Ac. unân. 4a T., REsp. 80.480/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 13.5.96, DJU
24.6.96, p. 22769).
Sem dúvida, portanto, uma cuidadosa e prévia organização da transmissão patrimo-
nial, levada a efeito quando o titular ainda está vivo, constitui uma medida vantajosa
para todos os interessados, permitindo uma transição de patrimônio tranquila e pacífi-
ca, evitando litígios e economizando tempo, custos e tributos, o que deve ser analisado
pela família interessada com relevância prática.
Por evidente, o maior interesse prático na utilização de medidas de planejamento
sucessório sempre será de famílias com um patrimônio considerável ou com empresas
constituídas no mercado, evitando fístulas posteriores com redução de vantagens.112
Efetivadas as medidas concretizadoras do planejamento sucessório, respeitada a
parametrização legal, “não cabe a ninguém questionar sobre a transmissão dos bens
ocorrida segundo o desejo do seu titular”,113 o que ressalta a sua importância.

111
  Art. 1.911, Código Civil: “A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica
impenhorabilidade e incomunicabilidade.”
112
  Acrescente-se que há, de certo modo, um interesse social na preservação da integridade patrimonial e
societária. Isso porque, inexistindo quebras patrimoniais, têm-se “bases mais sólidas para uma teoria de
justiça distributiva e corretiva”, consoante a reflexão de Posner, garantindo a economia de mercado, através
da garantia de empregos, recolhimento de tributos, POSNER, Richard, cf. A economia da Justiça, cit., p. 83.
113
  PENA JÚNIOR, Moacir César, cf. Curso completo de Direito das Sucessões, cit., p. 31.
II
Elementos genéricos do direito
das sucessões (a sucessão em geral)

Sumário

1 Linhas gerais sobre a morte. 1.1 Prolegômenos sobre os efeitos jurídicos decorrentes da morte. 1.2 A morte
real como regra geral do sistema jurídico brasileiro. 1.3 A morte real sem cadáver (a morte presumida sem
a declaração de ausência). 1.4 O direito à morte digna e o testamento vital (diretivas antecipadas ou living
will). 1.5 A comoriência. 1.6 A ausência como presunção de morte e a sua declaração judicial. 2 A transmissão
automática da herança (abertura da sucessão). 2.1 A abertura da sucessão. 2.2 Outros efeitos decorrentes da
transmissão automática (saisine). 2.2.1 Generalidades. 2.2.2 Fixação da norma material sucessória. 2.2.3 Ve-
rificação da legitimação sucessória. 2.2.4 Cálculo da legítima. 2.3 O lugar da sucessão e as regras de compe-
tência para processar e julgar o inventário. 3 A ordem de vocação hereditária e a legitimação para suceder.
3.1 Prolegômenos sobre a legitimação sucessória. 3.2 Momento para a aferição da legitimação sucessória.
3.3 A legitimação para suceder no Código Civil e a tutela sucessória do nascituro e do embrião laboratorial.
3.4 Legitimação para suceder por testamento. 3.5 A falta de legitimação para a sucessão testamentária. 4 A
indignidade e a deserdação. 4.1 Noções gerais e lineamento histórico sobre a indignidade e a deserdação.
4.2 Natureza jurídica da indignidade e da deserdação. 4.3 Necessidade de reconhecimento judicial. 4.4 Efeitos
jurídicos decorrentes do reconhecimento da indignidade e da deserdação. 4.5 O indigno ou deserdado como
um herdeiro aparente e a proteção de terceiros de boa-fé. 4.6 A indignidade. 4.6.1 Generalidades. 4.6.2 Pon-
tos de afinidade entre a indignidade e a deserdação. 4.6.3 Distinção comparativa entre indignidade e deser-
dação. 4.6.4 A (não) taxatividade das hipóteses de indignidade previstas em lei (CC, art. 1.814): a questão
da interpretação restritiva das hipóteses de indignidade e a tese da tipicidade finalística. 4.6.5 Hipóteses de
cabimento. 4.6.6 A ação de indignidade (aspectos processuais da indignidade). 4.6.7 Reabilitação do indig-
no. 4.7 A deserdação. 4.7.1 Noções gerais. 4.7.2 Alcance subjetivo da deserdação: os herdeiros necessários.
4.7.3 Pressupostos da deserdação. 4.7.4 Causas deserdativas dos herdeiros necessários. 4.7.5 A deserdação
bona mente (pro bono). 4.7.6 O perdão do ofendido (reabilitação do deserdado). 5 A cessão de direitos heredi-
tários (cessão de herança). 5.1 Noções conceituais sobre a cessão de direitos hereditários. 5.2 Direito de pre-
ferência ou prelação. 5.3 Requisitos para a cessão de direitos hereditários. 5.4 Extensão das responsabilidades
do cedente e do cessionário. 5.5 Efeitos da cessão de direitos hereditários. 6 A aceitação da herança. 6.1 Breve
escorço histórico. 6.2 Noções conceituais. 6.3 Aceitação da herança com benefício de inventário. 6.4 Natureza
jurídica da aceitação e as suas características (irrevogabilidade e irretratabilidade). 6.5 Integralidade da acei-
tação. 6.6 Formas de aceitação da herança. 6.7 Direito de deliberar sobre a aceitação da herança. 7 A renúncia
da herança. 7.1 Generalidades e noções conceituais. 7.2 Requisitos da renúncia da herança. 7.3 Efeitos da
renúncia da herança. 7.4 Natureza jurídica e características (a irrevogabilidade e anulabilidade da renúncia).
7.5 Impossibilidade de prejuízo aos credores do renunciante (limitações à liberdade de renunciar). 7.6 Des-
caracterização da renúncia (inadmissibilidade de renúncia translativa). 8 A petição de herança. 8.1 Noções
gerais sobre a petição de herança. 8.2 Natureza jurídica da ação de petição de herança. 8.3 Legitimados para a
ação de petição de herança. 8.4 O objeto da petição de herança. 8.5 A prescritibilidade da pretensão de petição
de herança. 8.6 Efeitos da petição de herança. 8.7 A petição de herança e o herdeiro aparente.
44 Curso de Direito Civil

“Mande notícias do mundo de lá


Diz quem fica, me dê um abraço
Venha me apertar, tô chegando...
Coisa que gosto é poder partir sem ter planos
Melhor ainda é poder voltar quando quero...
Todos os dias é um vai-e-vem, a vida se repete na estação
Tem gente que chega pra ficar, tem gente que vai pra nunca mais...
Tem gente que vem e quer voltar,
Tem gente que vai, quer ficar
Tem gente que veio só olhar
Tem gente a sorrir e a chorar
E assim chegar e partir...
São só dois lados da mesma viagem
O trem que chega é o mesmo trem
Da partida...
A hora do encontro é também, despedida
A plataforma dessa estação é a vida desse meu lugar
É a vida desse meu lugar, é a vida...”
(Mílton Nascimento/Maria Rita,
Encontros e despedidas, de Mílton Nascimento)*1

*  Gravada em 1985 por Mílton Nascimento, Encontros e Despedidas chegou a ser tema de abertura de uma
novela da Rede Globo de Televisão, por conta de seu tom marcante. Curiosamente, o compositor mineiro
elegeu Elis Regina como “a grande musa inspiradora” para quem compôs inúmeras canções. Tempos de-
pois, a filha dela, Maria Rita, teve sua carreira catapultada pelo padrinho Mílton Nascimento, com uma
inspirada participação no álbum Pietá. Posteriormente, veio a gravar Encontros e Despedidas.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 45

1
linhas gerais sobre a morte

1.1 Prolegômenos sobre os efeitos jurídicos decorrentes da morte


A morte completa o ciclo vital da pessoa humana, extinguindo a sua personalidade.1
Decreta, pois, o fim de existência humana e, naturalmente, é o pressuposto fundante do
Direito das Sucessões.
Como, aliás, diz um belo trecho musical, “nessa estrada não nos cabe conhecer ou ver o
que virá, o fim dela ninguém sabe bem ao certo onde vai dar, vamos todos numa linda passarela
de uma aquarela que um dia, enfim, descolorirá...” Por igual, colhe-se de trecho literário co-
nhecido a frase lacônica, porém precisa: “o segredo é saber como morrer” (BROWN, Dan.
O símbolo perdido. Tradução de Fernanda Abreu. Rio de Janeiro: Sextante, 2009, p. 5).2
A morte, portanto, é um fenômeno inexorável, que completa a existência humana,
despertando o interesse do Direito Sucessório.
Até a ocorrência desse evento inexorável, no entanto, a pessoa conserva a perso-
nalidade adquirida, sem qualquer limitação. Somente com o óbito haverá cessação da
aptidão para titularizar relações jurídicas, ocorrendo, de pleno direito, uma mutação
subjetiva nas relações jurídicas patrimoniais mantidas pelo falecido (de cujus), que passam
a ser titularizadas por seus sucessores, ex vi do disposto no art. 1.784 da Codificação.
É preciso salientar, todavia, que, mesmo após a extinção da pessoa e, por conseguin-
te, de sua personalidade, subsistirá a sua vontade para os fins do que, eventual­mente,
tiver o falecido disposto em testamento (CC, art. 1.857) ou codicilo (CC, art. 1.881),
bem como no que concerne ao destino do cadáver, se, em vida, ocorreu expressa mani-
festação de vontade própria (CC, art. 14). No que diz respeito à retirada de órgãos hu-
manos de pessoa falecida, os familiares decidirão a respeito obrigatoriamente, mesmo
que tenha ocorrido manifestação volitiva em vida, como reza o art. 4o da Lei no 9.434/97
– Lei de Transplantes.
Ademais, não se pode olvidar que, apesar de a morte importar no término da perso-
nalidade, o ordenamento jurídico confere tutela (proteção) aos direitos da personalida-
de do falecido (honra, imagem, nome...) mesmo depois do óbito do titular, legitimando
o cônjuge ou companheiro sobrevivente, além dos parentes em linha reta ou colateral
até o quarto grau, para requerer medidas protetivas, em juízo, para a defesa dos direitos
da personalidade da pessoa morta, conforme permissivo do Parágrafo único do art. 12
da Lei Civil. O ordenamento qualifica estes legitimados como lesados indiretos, pois

1
  Em visão voltada para a ciência do Direito, o civilista chileno Carlos Ducci Claro leciona que “a morte
corresponde ao término das funções vitais do indivíduo”, CLARO, Carlos Ducci, cf. Derecho Civil: Parte Ge-
neral, cit., p. 113.
2
  O livro é mais uma aventura do seu personagem o Professor de Simbologia Robert Langdon, imortalizado
anteriormente por Dan Brown, no seu O Código da Vinci. Em O Símbolo Perdido (The Lost Symbol, no original
em língua inglesa), o autor analisa a maçonaria e os seus diferentes símbolos ocultos. Situando a narrativa
nas belas obras e monumentos de Washington D.C., é apresentada, com leveza, uma clara mensagem de que
a morte é uma decorrência inevitável da vida.
46 Curso de Direito Civil

podem sofrer danos por conta da violação de bens jurídicos alheios, pertencentes aos
entes queridos mortos.
De qualquer forma, o efeito jurídico principal da morte é a cessação da personalidade e,
naturalmente, dos direitos da personalidade. Todavia, outros importantes efeitos no âm-
bito da ciência jurídica também são produzidos pela morte. São também consequências
jurídicas da morte:

i) abrir a sucessão (CC, art. 1.784), importando a transmissão imediata, automá-


tica, do patrimônio do falecido aos seus sucessores;
ii) extinguir o poder familiar (CC, art. 1.635, I);
iii) pôr fim aos contratos intuitu personae (personalíssimos), sendo possível exem-
plificar com o contrato de prestação de serviços e o contrato de mandato (CC,
art. 607);
iv) fazer cessar a obrigação de alimentos, para ambas as partes (CC, art. 1.697),
transmitindo-se aos herdeiros do alimentante as parcelas vencidas e não pagas;
v) extinguir o usufruto, o uso e a habitação (que são vitalícios e não perpétuos,
diferentemente das servidões prediais e das antigas enfiteuses);
vi) findar o casamento ou a união estável, inclusive no que tange ao seu regime de
bens.

Outrora, no Direito Romano, exigia-se a aceitação da herança pelos herdeiros para


que fosse possível admitir, juridicamente, a morte como um elemento de transmissão
da herança. Hodiernamente, não mais há tal exigência, operando-se automaticamente
(droit de saisine) a transmissão das relações patrimoniais do falecido. Até porque não há,
em nosso sistema jurídico, patrimônio sem um respectivo titular.
No dizer de Rafael Rojina Villegas, “a morte do autor da sucessão é de fundamental
importância no Direito das Sucessões em virtude de que constitui o pressuposto jurídico
condicionante de todos os efeitos que se podem produzir neste ramo”.3
Daí a evidente relevância do estudo da morte, por um prisma jurídico, para fins
sucessórios.

1.2 A morte real como regra geral do sistema jurídico brasileiro


A rigor, para o reconhecimento da morte (e, por conseguinte, para a extinção da per-
sonalidade jurídica) exige-se uma declaração médica da ocorrência da morte encefálica,
para que seja, então, lavrada a necessária certidão de óbito.4
De fato, o acolhimento do critério de morte encefálica impõe a participação direta do
médico para a comprovação do óbito, o que não está, a toda evidência, ao alcance da
ciência do Direito, dizendo respeito aos domínios da Medicina. Assim, somente após a

3
  VILLEGAS, Rafael Rojina, cf. Derecho Civil Mexicano, cit., p. 18.
4
  Para a cremação do cadáver, usando por analogia o que dispõe a Lei no 9.434/97, notadamente em seu
art. 4o, é necessária a autorização dos familiares do morto ou a autorização do juiz, se for o caso.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 47

declaração médica é que será possível lavrar a certidão de óbito, no cartório do registro
civil competente.
Cuida a certidão de óbito, portanto, de um documento público, evidenciando o óbi-
to de alguém, a partir de declaração feita por profissional da Medicina, atestando, à luz
do cadáver (evidentemente!), o momento, a causa e o lugar do óbito, entre outras infor-
mações relevantes acerca do falecido (Lei no 6.015/73 – Lei de Registros Públicos – LRP,
art. 80). É o que se convencionou chamar morte real.
O Código Civil, em seu art. 6o,5 dispõe que termina a existência da pessoa natural
com a morte (obviamente, reportando-se à morte natural, verificada à luz do cadáver
humano), sendo desnecessário o reconhecimento judicial desse fato. Entende-se, a par-
tir da regra inserida no art. 3o da Lei dos Transplantes, que a cessação da vida ocorre
com a morte encefálica, atribuindo-se ao Conselho Federal de Medicina a fixação dos
critérios clínicos e tecnológicos para determiná-la, o que foi feito através da Resolu-
ção no 1.480/97.6 A declaração de morte tem de ser realizada por dois médicos, não
integrantes das equipes de remoção de órgãos para fins de transplantes, garantindo a
idoneidade e isenção da declaração. A jurisprudência vem acobertando o entendimento
de que, em face da natural dificuldade de delimitar o conceito de morte encefálica, um
dos profissionais da Medicina responsáveis pela declaração deve ser neurologista.7 É
natural, de qualquer sorte, que, com o avanço da ciência, já existam questionamentos
a respeito da escolha desse critério.8
Nessa ordem de ideias, em tais circunstâncias, havendo regular declaração médica,
atestando o óbito, tem-se a chamada morte real, cujo pressuposto é a certificação de um
profissional habilitado para tanto, à luz do próprio cadáver.

1.3 A morte real sem cadáver (a morte presumida sem a declaração de


ausência)
No entanto, por não ignorar a possibilidade de realização de sepultamentos sem a
prévia declaração médica e, por óbvio, sem o necessário registro do óbito no cartório

5
  Art. 6o, Código Civil: “A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos
ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.”
6
 Corretamente, Anderson Röhe obtempera ser fundamental uma reapreciação da matéria, determinando-se
com mais precisão o momento da morte encefálica, que é mais abrangente do que a morte cerebral, RÖHE,
Anderson, cf. O paciente terminal e o direito de morrer, cit., p. 123.
7
 “1. A Lei no 9.434/97, que dispõe sobre Transplante de Órgãos, estabelece que a retirada post mortem de
tecido, órgãos e partes do corpo humano deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada
e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização
de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução pelo Conselho Federal de Medicina. 2. O Decreto
no 2.268/97, que regulamentou a Lei no 9.434/97, prescreveu a obrigatoriedade de que um dos médicos, no pro-
cesso de coleta de órgãos, seja neurologista. Legalidade. 3. O poder regulamentar (art. 84, IV, CF/88) autoriza o
Executivo a detalhar critérios legais para sua fiel execução. 4. A morte encefálica é estado decorrente de conceito fluido
que deve ser constatado por pelo menos um médico especializado em neurologia” (TRF-1a Região, Ac. unân. 8a T., ApCív.
0009844-43.1999.4.01.0000/DF, Rel. Juiz convocado Cleberson José Rocha, j. 26.10.10, DJ 3.12.10, p. 493).
8
  Élida Séguin também formula o mesmo raciocínio, chegando a suscitar interessante indagação: “existe distinção
entre morte cerebral (“the whole brain death”) e encefálica, envolvendo o tronco encefálico e o cerebelo (“neocortical death”)?
Como jurista não sei a resposta, que deverá partir dos profissionais da saúde”, SÉGUIN, Élida, cf. Biodireito, cit., p. 145.
48 Curso de Direito Civil

competente – o que não é raro em cidades interioranas menos desenvolvidas, especial-


mente quando se lembram as grandes distâncias territoriais, típicas de um país conti-
nental, como o Brasil –, permite a ordem jurídica pátria (LRP, art. 77) que se realize um
procedimento justificatório em juízo (também chamado de justificação de óbito). Trata-se
de um procedimento especial de jurisdição voluntária, demonstrando-se, por meio de
testemunhas (que presenciaram ao funeral ou ao enterro), de perícia ou de documen-
tos (firmados por médico, por exemplo), a ocorrência da morte, bem como o dia, hora
e local, para que o juiz, ouvido o promotor de justiça, aceite a justificação do óbito,
determinando a lavratura do registro respectivo.
Não é despiciendo sublinhar, inclusive, que, considerando toda a dificuldade que
poderá implicar e mesmo a dignidade dos parentes vivos, o juiz somente deverá deter-
minar a exumação do cadáver quando os demais meios de prova forem insuficientes.
Mas não é só.
É impossível olvidar, ainda, a possibilidade de ocorrência da morte em situações ex-
cepcionais, atípicas, nas quais não seja possível localizar o próprio cadáver. Como a cer-
tidão de óbito somente poderá ser lavrada mediante o atestado médico (que pressupõe,
naturalmente, o exame do cadáver pelo profissional da Medicina), tais hipóteses recla-
mam regulamentação jurídica para que possam produzir os efeitos jurídicos da morte.
É o que se chama de morte real sem cadáver (ou, como prefere o art. 7o do Código Ci-
vil, morte presumida sem ausência). Nessa hipótese, serão produzidos os mesmos efeitos
jurídicos da morte real (aquela decorrente de um atestado médico).
O óbito ocorrido nas circunstâncias catastróficas previstas no art. 7o da Codifica-
ção de 20029 e no art. 88 da Lei de Registros Públicos10 exige, obviamente, um reco-
nhecimento pelo juiz. Dessa maneira, as pessoas de quem não mais se têm notícias,
desaparecidas em naufrágios, incêndios, inundações, maremotos, terremotos, enfim,
em grandes catástrofes ou eventos que produzem perigo de morte, ou desaparecidas
durante a guerra e não encontradas até dois anos após o seu término, podem ser re-
putadas mortas civilmente (morte real), por decisão judicial prolatada em procedimento
especial iniciado pelo interessado (que pode ser, exemplificativamente, o cônjuge ou
companheiro sobrevivente ou mesmo um parente próximo ou um credor).
Nesse rumo, elucida Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka: “assim, não tendo
sido achado o corpo de alguém desaparecido em estado de perigo tal que configure ex-
trema impossibilidade de sobrevida, pode a família ou qualquer interessado requerer a
declaração de morte presumida, sem que disso advenham os efeitos da ausência”.11

9
  Art. 7o, Código Civil: “pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I – se for extremamente
provável a morte de quem estava em perigo de vida; II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for
encontrado até dois anos após o término da guerra.”
10
  Art. 88, Lei de Registros Públicos: “poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pes-
soas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a
sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame. Parágrafo único. Será também
admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro
nos termos do artigo 85 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito.”
11
  HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf. Comentários ao Código Civil, cit., p. 21.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 49

Observe-se que, em tais hipóteses, é muito provável a morte da pessoa que estava
nas circunstâncias referidas, apenas não se tendo localizado o cadáver. Vale frisar que
dois são os requisitos fundamentais para que se tenha a declaração de morte nessas cir-
cunstâncias: prova de que a parte estava no local em que ocorreu a catástrofe e de que,
posteriormente, não mais se teve notícias dela. Podem ser lembrados como exemplos
os fatídicos episódios do bateau mouche (quando diversas pessoas restaram desapareci-
das depois do naufrágio) ou mesmo da tsunami, fora do nosso país.
A morte presumida sem ausência produz os mesmos efeitos jurídicos de uma morte
real, detectada depois da verificação médica do cadáver. Assim, determina a abertura
da sucessão, exatamente como se opera no sistema do Reino da Espanha (arts. 657 e
196 do Código Civil espanhol).12
Outro caso de morte presumida sem ausência vem estampado na Lei no 9.140/95,
com a atualização da Lei no 10.536/02, reputando mortas, para todos os fins de direi-
to, as pessoas desaparecidas em razão de participação, ou simplesmente acusadas de
participação, em atividades políticas, no período compreendido entre 2.9.61 e 5.10.88
(parte do período da ditadura militar brasileira), inclusive fazendo jus os seus familia-
res a uma indenização correspondente.
Registre-se, demais de tudo isso, não mais existir, entre nós, a morte civil (ficta mors)
dos condenados a penas perpétuas ou de religiosos professos. Tratava-se de verda-
deiro banimento do mundo civil, repugnando o Estado Democrático de Direito. De
qualquer modo, em alguns dispositivos legais esparsos, encontram-se figuras jurídicas
cujos efeitos se assemelham, de certo modo, às consequências da uma morte civil. São
elas: i) os arts. 1.814 e 1.961 do Código Civil, prevendo que o sucessor que for repu-
tado indigno ou deserdado será privado do recebimento da herança, sendo chamados
os seus herdeiros para receber a herança em seu lugar, como se ele morto fosse; ii) o
Decreto-lei no 3.038/41 que, em seu art. 7o, dispõe que o oficial militar considerado in-
digno perderá o posto e a patente, ressalvando-se aos seus dependentes o recebimento
de uma pensão, como se ele fosse morto. Em tais hipóteses, muito embora esteja vivo
o titular do direito, haverá transmissão de relações jurídicas, como se ele morto estives-
se. Por isso, a similitude com efeitos decorrentes da morte civil. Destaque-se, apesar de
tudo, que não mais existe, no Brasil, a figura da morte civil, incompatível com a Carta
Constitucional de 1988.

1.4 O direito à morte digna e o testamento vital (diretivas


antecipadas ou living will)
Não se pode deixar de registrar uma importante discussão (ética, jurídica, religiosa
e moral) acerca do direito de morrer dignamente (right to die).
É que, a partir de uma leitura civil-constitucional, especialmente da cláusula geral
da dignidade humana, é fácil notar que o direito à morte digna é o reverso da moeda

 Sobre a morte presumida sem ausência no direito espanhol, remeta-se a ESPÍN, Pascual Martínez, cf.
12

Derecho de Sucesiones, cit., p. 48.


50 Curso de Direito Civil

do direito à vida digna. Em palavras mais claras, ao direito de viver com dignidade
haverá de corresponder como espelho invertido o direito de morrer dignamente. Até
mesmo porque uma morte digna há de ser a consequência natural de toda e qualquer
vida digna.
Trata-se, pois, tão somente, de permitir que a natureza siga o seu rumo, fazendo
o seu inexorável papel, sem que isso atinja a dignidade da pessoa, em determinadas
situações.
Se a morte é o corolário, a consequência lógica, da vida, nada é mais natural do que
asseverar que o direito à vida digna (CF, art. 1o, III) traz consigo, a reboque, o direito a uma
morte igualmente digna. Com essa inspiração é de se defender o reconhecimento de um
direito à morte digna, como consectário da própria dignidade humana.
Pondera, nessa trilha, Anderson Röhe que “a dor e o sofrimento tornaram-se des-
valores rejeitados por uma sociedade adoradora do corpo e da perfeição. Daí a neces-
sidade de uma medicina operante que assegure aos homens o seu bem-estar físico e
mental, proporcionando uma boa morte, mais humana e capaz de ser compreendida”.13
Seguramente, não se trata de apresentar um posicionamento favorável ou contrário.
Não é esse o caso! O que se exige é uma cuidadosa reflexão, liberta das influências
pessoais (de ordem religiosa, ética...) para estabelecer as latitudes do direito à morte
digna. Mais do que isso, seja qual for o posicionamento a prevalecer, é imperioso se
reconhecer que o único ponto indelével (e insubstituível) nessa discussão é o reconhe-
cimento de que a dignidade da pessoa humana também se projeta na morte.
Nesse mesmo senso, Roxana Cardoso Brasileiro Borges afirma haver, hoje em dia,
uma “reapropriação da morte pelo próprio doente. Há uma preocupação sobre a salva-
guarda da qualidade de vida da pessoa, mesmo na hora da morte. Reivindica-se uma
morte digna, o que significa ‘a recusa de se submeter a manobras tecnológicas que só
fazem prolongar a agonia’”.14
Sobre o tema, é importante mencionar a Resolução no 1.995, de 9 de agosto de
2012, do Conselho Federal de Medicina, combatendo as dores diversas decorrentes de
tratamentos e procedimentos médicos que prolongam a vida dos doentes terminais
sem chance de cura (a chamada futilidade médica), em clara sintonia com o direito à vida
digna. O ato regulamentar determina aos médicos o respeito às diretivas antecipadas de
vontade manifestadas pelo paciente. Através dessas diretivas antecipadas (também chama-
das de testamento vital ou living will), o paciente pode definir, enquanto estiver no gozo
de suas faculdades mentais, os limites terapêuticos a serem adotados em seu tratamento
de saúde, em eventual hipótese de estado terminal. Exige-se, para tanto, declaração
expressa de vontade (diretiva antecipada de vontade, consoante a expressão consa-
grada na Espanha). Esta declaração, por óbvio, terá validade e eficácia e prevalecerá,

  RÖHE, Anderson, cf. O paciente terminal e o direito de morrer, cit., p. 123.


13

  BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro, cf. “Direito de morrer dignamente: eutanásia, ortotanásia, consenti-
14

mento informado, testamento vital. Análise constitucional e penal e direito comparado”, cit., p. 284.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 51

inclusive, sobre qualquer outro parecer não médico e sobre a própria manifestação de
vontade dos familiares (§ 3o do art. 2o da Resolução).
Inexiste a necessidade de qualquer registro em cartório da declaração de vontade,
em face da ausência de expressa disposição nesse sentido na supracitada Resolução.
Seguramente, trata-se de uma significativa homenagem ao reconhecimento do direito à
morte digna como uma consequência natural do direito à vida digna. Importante apontar que
não se trata de eutanásia, nem de ortotanásia. Cuida-se, tão só, do direito do paciente de
morrer sem sofrimentos desnecessários, na medida em que a Medicina não conseguiu esta-
belecer a cura daquela situação.
Harmoniza-se, inclusive, com o art. 15 do Estatuto Civil, que consagra a possibili-
dade de dispor do corpo para depois da morte, e com a própria autonomia privada, que
rege as relações do Direito Civil.
Não há sentido, realmente, na intervenção estatal nesse campo.
Em nossa compreensão, o paciente terminal que, no pleno gozo de sua faculdade
mental, declarou a sua vontade, deve ter a sua autonomia privada respeitada, a fim de
que se efetive a sua dignidade na plenitude. Agora, com o advento da Resolução CFM
no 1.995/12, é válida e eficaz a declaração prévia de vontade em face da premente ne-
cessidade de respeitar a autonomia privada do paciente terminal, a partir de preceitos
éticos e jurídicos e da terminalidade inexorável da vida humana.
Com o mesmo raciocínio, Luciana Dadalto também já afirmava que a “declaração
prévia de vontade do paciente terminal é válida no Brasil, mesmo com a inexistência de legislação
específica, a partir de uma interpretação principiológica do ordenamento jurídico pátrio”.15
Já se colhe interessante precedente jurisprudencial de aplicação das diretivas anteci-
padas, respeitando inteiramente o direito de morrer dignamente:

“Biodireito. Ortotanásia. Testamento vital.


1. Se o paciente, com o pé esquerdo necrosado, se nega à amputação, preferindo, confor-
me laudo psicológico, morrer para ‘aliviar o sofrimento’; e, conforme laudo psiquiátrico,
se encontra em pleno gozo das faculdades mentais, o Estado não pode invadir seu corpo e realizar a
cirurgia mutilatória contra a sua vontade, mesmo que seja pelo motivo nobre de salvar sua
vida.
2. O caso se insere no denominado Biodireito, na dimensão da ortotanásia, que vem a
ser a morte no seu devido tempo, sem prolongar a vida por meios artificiais, ou além do
que seria o processo natural.
3. O direito à vida garantido no art. 5o, caput, deve ser combinado com o princípio da
dignidade da pessoa, previsto no art. 2o, III, ambos da CF, isto é, vida com dignidade ou
razoável qualidade. A Constituição institui o direito à vida, não o dever à vida, razão pela
qual não se admite que o paciente seja obrigado a se submeter a tratamento ou cirurgia,
máxime quando mutilatória. Ademais, na esfera infraconstitucional, o fato de o art. 15

15
  DADALTO, Luciana, cf. Testamento vital, cit., p. 148.
52 Curso de Direito Civil

do CC proibir tratamento médico ou intervenção cirúrgica quando há risco de vida, não


quer dizer que, não havendo risco, ou mesmo quando para salvar a vida, a pessoa pode
ser constrangida a tal.
4. Nas circunstâncias, a fim de preservar o médico de eventual acusação de terceiros,
tem-se que o paciente, pelo quanto consta nos autos, fez o denominado testamento vital,
que figura na Resolução no 1995/2012, do Conselho Federal de Medicina.”
(TJ/RS, Ac. unân. 1a Câmara Cível, ApCív. 70054988266 – comarca de Viamão, Rel. Des.
Irineu Mariani, j. 20.11.13, DJRS 27.11.13)

Bastante oportuna, no ponto, a lembrança de um trecho da sensível e emocionante


película Mar Adentro, traduzindo na tela a história real do marinheiro Ramón Sampedro,
passada em pequena cidade da Espanha. Tetraplégico desde os 25 anos de idade, por
conta de um acidente no mar que o deixou paralisado sobre a cama, apenas movimen-
tando os músculos da face, Ramón resolveu requerer, em juízo, o reconhecimento do
seu “direito de morrer”. Argumentou, inclusive, que a única visão que tinha era de uma
pequena janela, aberta para o mar. Como o marinheiro não tinha como pôr fim à sua
própria vida, em face do estado físico, e por não querer a ajuda de amigos (para evitar
eventual responsabilização penal), pediu aos juízes dos Tribunais de Barcelona e La Co-
ruña que lhe fosse permitido se objetar às sondas pelas quais era alimentado. Ambas as
Cortes negaram o seu pleito. O Tribunal Constitucional espanhol também não acolheu o
pedido. Por isso, entendeu que foi “condenado a viver”. Em última tentativa, dirigiu-se
à Comissão Europeia de Direitos Humanos, onde, mais uma vez, teve indeferida a
autorização. Sem dúvida, o seu caso é emblemático para o Direito Civil e a discussão
acerca da efetiva compreensão da morte.
Em razão da pertinência e sensibilidade, vale transcrever trecho do requerimento
formulado por Ramón Sampedro e endereçado às Cortes Judiciais:

“Senhores Juízes, penso que na hora de julgar determinadas condutas ético-morais, como nesse
caso, não deveriam outra norma fundamental do que a Constituição... Somente se os juízes e
jurados tivessem de sentenciar de acordo com a Constituição e se as suas consciências fossem um
processador humano – e humanizado – que vai recebendo sistematicamente conhecimentos e infor-
mações para entender o que é social e democraticamente tolerável, e também conveniente reformar
e corrigir, a Justiça seguiria o ritmo do processo evolutivo da sociedade democrática formada por
indivíduos livres e responsáveis. Em abril de 1993, fui aos Tribunais de Justiça com uma demanda
formalmente apresentada por meu advogado, Dr. Jorge Arroyo Martinez, que, em síntese, inda-
gava se deveria ser sancionada judicialmente uma pessoa que me preste ajuda, sabendo que tem o
fim de auxiliar a minha morte voluntária e livre. Há muita gente que, aparentemente capacitadas
para fazer um juízo de valor, se perguntam – e me perguntam – se realmente desejo morrer, pois
se assim fosse, afirmam que posso provocar-me desde uma pneumonia, tampar uma sonda, não
curar uma infecção, injetar-me um vírus ou que me mate discretamente uma pessoa qualquer. En-
tretanto, absurdo mesmo é propor-me todo tipo de forma de morrer, menos a maneira voluntária
e legalmente permitida. Parece-me que a função dos juízes tem de ser algo a mais do que aplicar
Códigos a todos, como um mudo e fiel guardião que defende os interesses do seu degenerado amo.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 53

Quando um juiz guarda silêncio diante de uma lei obviamente hipócrita, e portanto injusta, na
sociedade não haverá nobreza e bondade. Se a Justiça é a exigência de uma conduta ética res-
peitosa, a função do juiz deve ser a de criador, mais do que de aplicador. Se aceitamos que deve
haver normas e meios para julgar comportamentos irresponsáveis, em casos de condutas éticas, a
Justiça deveria ser imediata para promover a vida, pois, do contrário, é como se tivesse enlatada,
paralisada, e, antes de corrigir situações injustas, anacronismos e tradicionais barbáries, estaria
a perpetuar injustiças. A vida evolui corrigindo sistematicamente o erro e isso deveriam copiar os
humanos. É um erro grave negar a uma pessoa o direito de dispor de sua vida, porque é negar o
direito a corrigir o erro da dor irracional. Como bem disseram os juízes na Justiça de Barcelona:
viver é um direito, mas não uma obrigação. Sem embargo do que disseram, em nada parece ser
responsável pelo que se disse. Aqueles que criam o Direito como um protetor indiscutível da vida
humana, considerando como algo abstrato e por cima da vontade pessoal sem exceção alguma,
são os mais imorais. Podem se disfarçar de mestres da filosofia jurídica, médica, política ou me-
tafísica-teológica, mas desde que justifiquem o absurdo se convertem em hipócritas. A razão pode
entender a imoralidade, mas não pode justificá-la. Quando o direito à vida se impõe como um
dever, quando se penaliza exercer o direito a liberar-se da dor absurda que degrada a existência
de uma vida absolutamente deteriorada, o direito se converte em absurdo e a vontade das pessoas
que o fundamentam, normativizam e impõem é uma verdadeira tirania. Recorro aos Tribunais de
Justiça para que V. Exas. decidissem se me assistia ou não esse direito que minha consciência con-
sidera de âmbito moral exclusivamente. E penso ser humanamente qualificável. Fui à Justiça não
apenas para que me respondessem a um assunto de interesse pessoal, mas porque considero meu
dever denunciar a injustiça e rebelar-me contra a hipocrisia de um Estado e de uma religião que,
democraticamente concebidos, toleram a prática da eutanásia se efetivada com sigilo e discrição,
mas não com sensatez e clareza da razão justificadora. Também para denunciar que jamais possa
prevalecer o interesse de nenhuma tirania ou do tirano por cima da razão ética da consciência do
homem... O juiz que não se rebele diante da injustiça se converte em delinquente. Claro que ele
pode acalmar a sua consciência culpada afirmando que cumpre o seu dever, mas estando conscien-
te de que impõe a alguém um sofrimento por causa de seus próprios interesses... Dizem alguns
cientistas políticos, teólogos e outros aprendizes de falsos profetas que minha luta poderia servir
como pretexto e, assim, dar-me motivos para viver. Deveria ser também dever do juiz perseguir
a quem insulta a razão e castiga severamente a outrem. Meu único propósito é defender minha
dignidade pessoal e minha liberdade de consciência. Não por capricho, mas porque as valorizo e
considero um princípio de justiça universal. Com uma sentença favorável, talvez não se volte a
obrigar outro ser humano a sobreviver como tetraplégico, se essa não é a sua vontade. Minha luta
terá sentido se a Justiça me conceder um bem que para mim mesmo reclamo. Se não é assim, todo
esse esforço, que alguns dizem que pode dar sentido à minha vida, terá sido estéril. Espero que não
pensem como teólogos, políticos e aprendizes de profeta entendendo que o que dá sentido à minha
vida é o direito de reclamar um direito e uma liberdade, dando por suposto um direito que não me
será concedido. Espero que não sejam cúmplices de tanta enganação e falta de respeito contra a
razão humana. Nenhum esforço inútil tem sentido. A intolerância é o terrorismo contra a razão.
Qualquer esforço humano que tenha como fim liberar a vida de um sofrimento, a crueldade e a
dor, e tenha sido estéril, significa o fracasso do bem contra o mal. Se não se reconhece a cada in-
divíduo a oportunidade de fazer aquilo que sua consciência considera bom, não há ética possível,
pois não há evolução possível. Se não se reconhece ao indivíduo o direito a uma morte racional,
54 Curso de Direito Civil

voluntariamente decidida, a Humanidade não poderá chegar a aceitar culturalmente a sua pró-
pria mortalidade. E se não se entende o sentido da morte, tampouco se entenderá o sentido da
vida. O juiz tem um mandato para velar pela segurança jurídica da sociedade. Mas, por coerência
ética e moral, para que esse mister seja equilibrado e justo, tem de se defender, antes de tudo, a
consciência individual. O Estado tem meios repressores para proteger-se das possíveis agressões
individuais. No entanto, o indivíduo encontra-se indefeso para proteger-se contra o abuso das
agressões do Estado. Se o juiz se dedica a aplicar os Códigos, é um fanático fundamentalista que
obviamente viola a imparcialidade necessária. É seu dever corrigir este erro. Em 13 de novembro
de 1996. Atenciosamente, Ramón Sampedro Camean.”16-17

Registre-se, em arremate do tema, que não se pode confundir as diretivas antecipadas


com a eutanásia (que nada mais é do que uma morte piedosa, sem sofrimento, por re-
levante valor moral) com a mistanásia (conhecida como eutanásia social e muito comum
em hospitais brasileiros quando, diante de um acidente, por exemplo, o médico tem
de escolher qual dos pacientes será atendido primeiro) e com a ortotanásia (que é a
eutanásia por omissão, apenas cometida pelo médico que deixa de prolongar o inevitá-
vel processo de morte do paciente, por meios artificiais, que poderiam protrair aquela
situação fática).
Com finalidade e estrutura próprias, as diretivas antecipadas se põem em contraposi-
ção à distanásia, que é o prolongamento artificial do processo (natural) de morte, ainda
que à custa do sofrimento do paciente. É a continuação, por intervenção da Medicina,
da agonia, mesmo sabendo que, naquele momento, não há chance conhecida de cura.
Enfim, é uma verdadeira obstinação pela pesquisa científica, pela tecnologia e trata-
mento médico, olvidando o direito do paciente à sua dignidade intangível, mesmo no
momento da morte.
O direito brasileiro, através do Código Penal, mantém a eutanásia no âmbito da
ilicitude, olvidando todos os demais aspectos da controvérsia.

16
  Tradução livre. A carta está disponível em www.eutanasia.ws/carta.html.
17
  Vale a pena, outrossim, transcrever o desabafo escrito pelo próprio Ramón Sampedro Camean, quando
do indeferimento de seu pleito, tendo sido obrigado a optar por outra solução para o seu desiderato: “eu,
tal qual como alguns juízes e a maioria das pessoas que amam a vida e a liberdade, penso que a vida é um direito, não
uma obrigação. Contudo, fui obrigado a suportar esta penosa situação durante 29 anos, 4 meses e alguns dias. Recuso-
me a continuar a fazê-lo por mais tempo! Apelei à Justiça para evitar que os meus atos tivessem consequências penais
para outros. Estou à espera há cinco anos. E como tanta demora me parece ridícula, decidi pôr fim a tudo isso de uma
forma que considero mais digna, humana e racional. Como podem ver, a meu lado tenho um copo de água com uma
dose de cianeto de potássio. Quando o beber terei renunciado, voluntariamente, à propriedade mais legítima e privada
que tenho; ou seja, o meu corpo. Também me terei libertado de uma humilhante escravidão – a tetraplegia. A este ato
de libertação, com ajuda, chamam-lhe vocês cooperação num suicídio – ou suicídio assistido. Contudo, eu considero-o
uma ajuda necessária, e humana, para ser dono e soberano da única coisa que o ser humano pode realmente chamar
de sua, ou seja, o corpo e aquilo que é, ou está, como ele, a vida e a sua consciência. Poderão castigar esse próximo
que me amou e foi coerente com esse amor, isto é, amando-me como a si próprio. Claro que para isso teve que vencer
o terror psicológico da vossa vingança – é esse o seu delito. Além de aceitar o dever moral de fazer o que deve, quer
dizer, o que menos lhe interessa e mais lhe dói. Senhores juízes, negar a propriedade privada do nosso próprio ser é a
maior das mentiras culturais. Para uma cultura que sacraliza a propriedade privada das coisas, entre elas a terra e a
água, é uma aberração negar a propriedade mais privada de todas, nossa Pátria e reino pessoal. O nosso corpo, vida
e consciência. O Nosso Universo”.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 55

1.5 A comoriência
Seguindo o sistema do Direito alemão, acolheu o ordenamento pátrio, no art. 8o do
Codex, a comoriência como uma presunção de simultaneidade de óbitos, aplicável quando,
morrendo duas ou mais pessoas ao mesmo tempo (simultaneamente), não for possível
indicar, com precisão, a premoriência, ou seja, quem precedeu a morte de quem.
As origens etimológicas da palavra, inclusive, confirmam o significado da expressão.
Comoriência vem do latim commorientia, enfeixando o significado de morte simultânea
de duas ou mais pessoas.
Representa, pois, a comoriência o falecimento simultâneo de duas ou mais pessoas,
em circunstâncias que não permitam identificar o premoriente.
Veja-se o texto legal:

Art. 8o, Código Civil:


“Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos
comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.”

Funda-se a comoriência em um verdadeiro estado de dúvida, de incerteza, sobre quem


precedeu a morte de quem em determinadas circunstâncias e, dada a falta de provas
concretas para indicar quem morreu primeiro, supõe o ordenamento jurídico que mor-
reram concomitantemente – muito embora este dado seja contrário à realidade, uma
vez que algum dos comorientes, seguramente, sob o ponto de vista naturalístico, pre-
cedeu à morte do outro, apenas não sendo possível para a ciência do Direito afirmar,
para a produção de efeitos jurídicos, quem foi premoriente.
Ao optar pela presunção de simultaneidade de óbitos, em casos de comoriência, afi-
na-se o sistema jurídico brasileiro com os ordenamentos mais modernos. Todavia, é im-
portante registrar que no direito inglês e francês, ainda hoje, a presunção decorrente
da comoriência é no sentido de que, em se tratando de simultaneidade de mortes entre
irmãos, o mais velho precede a morte do mais novo. Já na Antiga Roma, morrendo pais e
filhos sem a possibilidade de averiguar quem foi o premoriente, supunha-se morto o filho
primeiro, se impúbere, ou mortos os pais primeiros, se púberes os filhos. Também se
presumia morto o marido antes da mulher quando comorientes pessoas casadas entre si.
A consequência fundamental da comoriência projeta-se no Direito das Sucessões: a
comoriência impede a transmissão de qualquer direito entre as pessoas comorientes. Isso porque
se duas ou mais pessoas falecem em circunstâncias em que não se possa saber qual de-
las morreu primeiro, presumem-se mortas ao mesmo tempo, sem que se possa alegar
transmissão de direitos entre elas.
Por isso, havendo comoriência, não haverá transmissão patrimonial entre as pessoas
envolvidas, seguindo os seus patrimônios para os seus sucessores individualmente.
No mesmo diapasão, bem salientam Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka que a comoriência produz as suas consequências mais sensíveis
no Direito das Sucessões e nas questões relacionadas ao seguro de vida, em face da
56 Curso de Direito Civil

necessidade de indicar quem irá, respectivamente, suceder ou receber a indenização a


ser paga pela seguradora na hipótese de comoriência entre o autor da herança e o su-
cessor, bem como no caso de comoriência entre segurado e beneficiário.18
Exatamente por esse motivo, somente haverá comoriência entre pessoas sucessíveis
entre si ou que tenham estabelecido, entre si, uma relação jurídica de transmissão de
direitos (como, por exemplo, um contrato de seguro de vida). É que não há interesse
jurídico em determinar quem precedeu a morte de quem em relação a pessoas que não
travam qualquer relação jurídica de transmissão de direitos.
Nesse sentido, é possível colher em nossa melhor jurisprudência:

“Inventário. Comoriência. Indenização decorrente de seguro de vida. Tendo o casal e os filhos fale-
cidos simultaneamente, vítimas de acidente automobilístico, não se operou sucessão entre aqueles,
nem entre aqueles e estes. Assim, a indenização decorrente de apólice de seguro de vida em grupo,
em que os consortes constavam reciprocamente como beneficiários, é de ser paga de forma rateada
aos herdeiros de ambos.”19

Daí a importância do instituto para o Direito das Sucessões, produzindo seu mais
relevante efeito: faz cessar os direitos sucessórios entre os comorientes, que não poderão
suceder uns aos outros ou receber indenizações a título de seguro de vida.
Cabe um exemplo para ilustrar. Imagine-se um casal que, sem deixar descendentes
ou ascendentes, morre em desastre automobilístico. Provando-se que ele morreu pri-
meiro, os parentes colaterais dela serão chamados para suceder integralmente, já que
ela herdaria dele, que teria sido premoriente. Não haveria, nessa hipótese, qualquer
direito hereditário para os parentes colaterais dele. Se, contudo, forem comorientes,
dissolve-se o vínculo sucessório entre si, não havendo qualquer transmissão de um
para o outro, convocando, por conseguinte, os colaterais de ambos para recolher suas
respectivas cotas hereditárias.
Impende afirmar, de qualquer sorte, que a comoriência apresenta-se como regra ge-
ral quando não for possível indicar a premoriência entre pessoas sucessíveis entre si.20
Por isso, somente pode ser afastada a comoriência com prova cabal,21 inconcussa, a ser
produzida nos próprios autos do inventário – como já entendeu o Supremo Tribunal

18
 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf. Direito das Sucessões, cit.,
p. 46-47.
19
  TJ/RS, Ac. 7a Câm. Cív., AgInstr. 598.569952 – comarca de Porto Alegre, Rel. Desa. Maria Berenice Dias,
j. 17.3.99.
20
  Veja-se: “não havendo prova da precedência das mortes, a presunção legal é a da comoriência, ou seja,
da simultaneidade de falecimentos, não havendo transmissão de direitos entre os comorientes” (TJ/RS,
Ac. 8a Câm. Cív., AgInstr. 7000.5129416 – comarca de Guaporé, Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, j.
28.11.02).
21
  Havendo laudo médico, atestando o momento do óbito, deverá prevalecer, por conter presunção relativa
de veracidade: “prevalência do documento médico que atestou o momento do óbito do filho como posterior
ao dos pais. Comoriência, tão só, quanto a estes. Desconstituição do atestado de óbito por ação própria,
se for o caso” (TJ/SP, Ac. 3a Câmara Direito Privado, AgInstr. 144.514-4/1, Rel. Des. Alfredo Migliore, j.
18.4.00, in Revista de Direito Privado 6:326).
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 57

Federal (RT 552:227) – ou nas vias ordinárias, permitidas todas as espécies de provas.
O critério a ser utilizado para fixar a possibilidade de discutir o afastamento, ou não, da
comoriência nos próprios autos do inventário é a existência de questão de alta indagação,
referindo-se àquela circunstância fática que demanda prova e contraprova. Sendo de
alta indagação o questionamento, o afastamento da presunção (relativa) de simultanei-
dade de óbitos só pode ser discutido em ação autônoma (vias ordinárias), não cabendo
a sua discussão nos estreitos limites do inventário.
Corretamente, Carvalho Santos sustentava, de há muito, a possibilidade de ocorrer
a comoriência ainda que as pessoas estivessem em locais diferentes (América e Euro-
pa, por exemplo), desde que não fosse possível averiguar quem foi premoriente.22 De
fato, a comoriência prende-se a circunstâncias de tempo e não de lugar, motivo pelo qual
não se exige que as mortes se operem no mesmo local, ainda que ocorram em circuns-
tâncias espaciais diversas. Ilustrativamente, pode-se imaginar os devastadores efeitos
que decorreram da tsunami que atingiu, ao mesmo tempo, diferentes lugares na Ásia,
causando mortes de pessoas que estavam em locais diversos, nas mesmas circunstân-
cias temporais.
A outro giro, vem se entendendo possível o reconhecimento de comoriência entre
uma morte real e uma morte presumida ou mesmo entre duas mortes presumidas.

1.6 A ausência como presunção de morte e a sua declaração judicial


O Código Civil revogado, estranhamente, contemplava o ausente no rol dos abso-
lutamente incapazes, laborando em lamentável equívoco, uma vez que não se pode es-
tender a incapacidade aos ausentes, assim declarados por ato judicial (CC/1916, art. 5o,
IV), por não existir, concretamente, uma incapacidade por ausência, mas sim a neces-
sidade de proteção dos interesses do desaparecido.
A Codificação de 2002 conferiu disciplina distinta. O instituto da ausência veio
tratado de forma autônoma, notadamente nos arts. 22 a 39, emanando do art. 22 a
sua ideia fundamental: “desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se
não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a
requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-
lhe-á curador”.
Note-se, desde já, que a ausência reclama declaração judicial, em procedimento es-
pecial de jurisdição voluntária, não bastando o desaparecimento de uma pessoa para a
sua configuração. Com isso, a declaração de ausência não produz os efeitos sucessórios da morte
real. Dela não decorre a automática abertura da sucessão, em face de suas regras próprias e
específicas.
De qualquer sorte, o procedimento de ausência estará submetido à norma legal vigen-
te no momento da declaração de ausência.

22
  Apud CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf. Direito das Sucessões, cit.,
p. 50.
58 Curso de Direito Civil

A ausência pressupõe o desaparecimento de uma pessoa sem deixar notícias ou


procurador (CC, art. 22). No entanto, mesmo que a pessoa desaparecida deixe man-
datário, é possível que lhe seja declarada a ausência, quando este último não queira ou
não possa exercer ou continuar exercendo o mandato, ou se os seus poderes conferidos
forem insuficientes (CC, art. 23).
A sistemática emprestada pelo Código Civil organiza a declaração de ausência em
três diferentes fases: i) a curatela dos bens do ausente (arts. 22 a 25); ii) a sucessão
provisória (arts. 26 a 36); e iii) a sucessão definitiva (arts. 37 a 39).
A primeira fase (curatela dos bens do ausente) tem início por provocação de qualquer
interessado (cônjuge, companheiro, parente, credor...) ou do Ministério Público, dando
conta ao juiz de que uma determinada pessoa desapareceu de seu domicílio, dela não
havendo notícias. Comprovado o desaparecimento, o juiz, ouvido o Ministério Público,
declara a ausência, determinando, na mesma decisão, a arrecadação dos bens do ausente,
a publicação de editais durante um ano, reproduzidos de dois em dois meses, anuncian-
do o levantamento dos bens e convocando o ausente a retomar a posse de seus bens
(CPC, art. 1.161) e, finalmente, nomeando um curador para os bens do ausente. Não há
exigência legal de prazo mínimo de desaparecimento do ausente para que seja reque-
rida a abertura do procedimento e a declaração de ausência. Basta que se demonstre o
desaparecimento de alguém de seu domicílio em caráter excepcional. Esta primeira fase
é voltada à proteção do patrimônio do ausente, mitigando-se a proteção de terceiros.
Exatamente por isso, é vedada a prática de qualquer ato de disposição pelo curador
nomeado pelo juiz.23
Em síntese: desaparecendo alguém sem deixar notícia ou procurador, o juiz decla-
rará a ausência, determinando a arrecadação dos bens, a publicação de editais e nome-
ando um curador para gerir o seu patrimônio, nos limites dos poderes e obrigações
conferidos pela decisão.
Em regra, o cônjuge – ou o companheiro – do ausente será o seu legítimo curador,
salvo se houver separação judicial ou cartorária ou, ainda, se houver separação de fato
há mais de dois anos. Em nosso viso, apesar da dicção do art. 25 do Codex, havendo
separação de fato, independentemente de qualquer prazo, o cônjuge não mais será o
curador. É que a simples ruptura da vida conjugal, independentemente de um prazo
superior ou inferior a dois anos, já é suficiente para extinguir a afetividade existente
entre eles e a mútua colaboração.
De outra banda, assegure-se que, apesar do indevido silêncio da lei civil, é possí-
vel afirmar que, havendo união estável, o companheiro pode ser nomeado curador do
ausente. Veja-se, neste passo, a conclusão estampada no Enunciado 97 da Jornada de
Direito Civil:

Enunciado 97, Jornada de Direito Civil:

23
  A partir dessas considerações, sustenta Tarcisa Araceli Marques Porto que, durante a primeira fase do
procedimento de ausência, “o intuito da lei foi o de preservar os bens do ausente, impedindo o seu pereci-
mento”, PORTO, Tarcisa Araceli Marques, cf. A ausência no novo Código Civil, cit., p. 45.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 59

“No que tange à tutela especial à família, devem ser estendidas as regras do Código Civil que se
referem apenas ao cônjuge à situação jurídica que envolve o companheirismo, como, por exemplo, na
hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente (art. 25 do Código Civil).”

Não havendo cônjuge ou companheiro, a curadoria caberá aos ascendentes, e na


falta destes, aos descendentes. Entre os descendentes, os mais próximos precedem os
mais remotos. Ausentes as pessoas mencionadas, a escolha do curador caberá ao juiz
(CC, art. 25).
Contado o prazo de um ano da arrecadação dos bens, nos termos do art. 25 da
Lei Civil, tem ensejo a segunda fase do procedimento de ausência, que diz respeito à
sucessão provisória. Essa segunda fase inicia-se com o pedido de abertura da sucessão
provisória, que poderá ser apresentado em duas hipóteses: i) decorrido o prazo de um
ano da arrecadação de bens do ausente; ii) transcorridos três anos da arrecadação, caso
o ausente tenha deixado procurador. É certo que o passar do tempo diminui a probabi-
lidade de retorno do ausente, permitindo, então, a lei que se promova uma transmissão
provisória de seus bens.
Nessa fase de sucessão provisória haverá uma transmissão precária do patrimônio do
ausente, em favor de seus herdeiros. A ideia de provisoriedade da sucessão é uma cau-
tela necessária, malgrado a alta probabilidade da morte real do ausente.
Têm legitimidade para requerer a abertura da sucessão provisória: i) o cônjuge não
separado, judicialmente ou em cartório; ii) os herdeiros presumidos, legítimos ou tes-
tamentários; iii) os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua
morte; iv) os credores de obrigações vencidas e não pagas (CC, art. 27). Caso tenha
transcorrido o prazo previsto no art. 26 do Codex e não haja interessados na sucessão
provisória, terá o Ministério Público legitimidade (residual) para requerer a abertura da
sucessão provisória ao juiz competente (CC, art. 28, § 2o).
A sentença que declara a abertura da sucessão provisória só produz efeitos após
cento e oitenta dias de sua publicação na imprensa, e somente com o seu trânsito em
julgado proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e do inventário e da parti-
lha dos bens, como se o ausente fosse falecido. Entretanto, se não aparecer herdeiro
ou interessado para requerer a abertura do inventário, no prazo de trinta dias depois
do trânsito em julgado, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente na forma da
declaração de herança jacente e vacante.
O Código Civil, em seu art. 30, considerando o caráter precário da transmissão
operada na fase de sucessão provisória, exigiu a prestação de garantia pelos herdeiros,
a fim de se imitirem na posse provisória dos bens do ausente, sob pena de exclusão. Tal
regra, entretanto, é temperada pelo § 2o do próprio dispositivo, estabelecendo que os
ascendentes, descendentes e o cônjuge ou companheiro (que são herdeiros necessários),
desde que provem a sua qualidade de herdeiros, poderão obter a posse independente-
mente de caução. Também o art. 34 da Codificação abranda o rigor da norma ao per-
mitir que o excluído (aquele que não prestou as garantias), desde que justifique a falta
de recursos econômicos, possa requerer que lhe seja entregue metade dos rendimentos
que lhe caberiam quanto ao seu respectivo quinhão.
60 Curso de Direito Civil

No que tange aos credores do ausente, que vierem a requerer o pagamento de seus
créditos nessa segunda fase, a transmissão ocorre em caráter definitivo, nada havendo
a restituir ao ausente, no caso de retorno.
Exceto nos casos de desapropriação, os bens imóveis do ausente só poderão ser
alienados ou hipotecados mediante autorização judicial, de modo a evitar a sua ruína
(CC, art. 31).
Todos os frutos e rendimentos produzidos pelos bens que couberem ao descen-
dente, ascendente ou cônjuge a eles pertencem. Já os demais sucessores deverão capi-
talizar metade desses frutos e rendimentos, em conformidade com o art. 29 do Texto
Codificado, com a anuência do Ministério Público e com prestação de contas ao juiz.
Ressalte-se que, se o ausente aparecer e ficar caracterizado que a ausência foi voluntária
e injustificada, ele perderá a sua parte nos frutos e rendimentos em favor do sucessor
(CC, art. 33, parágrafo único).
Após dez anos do trânsito em julgado da sentença que reconheceu a abertura da
sucessão provisória, os interessados poderão requerer a abertura da sucessão definitiva,
iniciando a terceira e última fase do procedimento de ausência. Outra possibilidade de
requerimento da sucessão definitiva ocorre quando o ausente está desaparecido há,
pelo menos, cinco anos e que já conte com oitenta anos de idade, ao menos, pois a ida-
de já avançada diminui a probabilidade de que ainda esteja vivo. O transcurso do tempo
acentua, sem dúvida, a presunção de óbito do ausente, justificando a transmissão do
patrimônio em caráter definitivo. Nesse instante, a preocupação central do ordenamento
jurídico é com os interesses dos herdeiros do ausente.
Na fase de sucessão definitiva os interessados dirigem pedido ao juiz para que reco-
nheça a transmissão em caráter definitivo, inclusive permitindo o levantamento das
cauções prestadas (CC, art. 37). Nessa fase, obviamente, operando-se a transmissão
em caráter definitivo (não precário), os herdeiros podem dispor livremente do domínio
dos bens, ao contrário da fase de sucessão provisória. Porém, o domínio está sujeito à
condição resolutiva, ou seja, se o ausente aparecer nos dez anos seguintes à abertura da
sucessão definitiva, receberá os bens no estado em que se encontrem, os sub-rogados em
seu lugar ou o preço que seus herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos
bens alienados depois daquele tempo (CC, art. 39).
Com o trânsito em julgado da sentença que reconhece a abertura da sucessão defini-
tiva, haverá uma presunção de morte do ausente (CC, art. 6o, segunda parte).
No procedimento de ausência, será devido o imposto de transmissão causa mortis
por conta da morte presumida, uma vez que há transmissão patrimonial para os herdei-
ros. Aliás, esse é o entendimento cristalizado na Súmula 331 da Corte Maior:

Súmula 331, Supremo Tribunal Federal:


“É legítima a incidência do imposto de transmissão causa mortis no inventário por morte
presumida.”

Releva saber os efeitos do eventual retorno do ausente. A questão varia de acordo


com o momento de seu regresso. Se o ausente reaparece na primeira fase (antes da
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 61

sucessão provisória) nada acontecerá, uma vez que não decorreu qualquer efeito. Re-
gressando na segunda fase, durante a sucessão provisória, receberá os bens no estado
em que deixou, podendo levantar a caução prestada, na hipótese de ter ocorrido depre-
ciação ou perecimento. Se houve melhoria, deverá indenizar os possuidores de boa-fé.
Se o retorno ocorrer na terceira fase, já aberta a sucessão definitiva, receberá os bens no
estado em que estão ou o que se sub-rogou em seu lugar. Porém, se o regresso do au-
sente ocorrer depois do prazo de dez anos da sentença que declarou aberta a sucessão
definitiva, não haverá mais qualquer direito ao recebimento de bens.
Historicamente, a proteção dedicada pelo legislador ao ausente restringia-se ao âm-
bito patrimonial, sob a alegação de ser importante considerar o interesse social de pre-
servação de seus bens. Bem por isso, é certo que a ausência continua a produzir efeitos
patrimoniais, consistentes na transmissão do patrimônio do ausente (em caráter provisório,
primeiramente, e, depois, em caráter definitivo) e no reconhecimento de direito real de habi-
tação ao cônjuge ou companheiro do ausente (pelo qual o consorte sobrevivente tem o
direito de permanecer residindo no imóvel que servia de lar para o casal durante a con-
vivência). Sob o império da norma constitucional, no entanto, reclamava-se o reconhe-
cimento de uma proteção à pessoa do ausente, assegurando a sua intangível dignidade.
Inspirado no movimento de constitucionalização das relações privadas, o Código Civil
vigente se apartou da excessiva proteção ao patrimônio da pessoa desaparecida para,
com caráter inovador, permitir a dissolução do casamento pela presunção de morte.
Dessa maneira, conciliou-se o instituto da ausência com o princípio constitucional da
facilitação da dissolução do casamento (a dissolubilidade do matrimônio, contida no
art. 226, § 6o, da Constituição Federal).
Expressamente, o § 1o do art. 1.571 da Lei Civil, inovando em relação à matéria,
permitiu que a morte presumida (obtida através da declaração de ausência) produza os
mesmos efeitos da morte real em relação à dissolução do casamento. Reza, in litteris, o
dispositivo codificado: “o casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo
divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente”. Assim, uma
vez reconhecida, por decisão judicial, a morte presumida, restará dissolvido, automatica-
mente, o casamento do ausente, como efeito anexo, natural, da sentença declaratória. Por
conseguinte, o cônjuge do ausente passa ao estado civil de viúvo presumido, podendo, por
óbvio, contrair novo casamento ou constituir uma união estável.
Interessante discussão diz respeito ao momento em que ocorre a efetiva dissolução
do casamento em razão da declaração de ausência. Posição majoritária, em sede de
doutrina, tem procurado fixar o momento da dissolução do casamento do ausente na
terceira e última etapa da ausência (CC, arts. 6o e 37), que ocorre com a abertura da
sucessão definitiva. Funda-se tal posicionamento no comando do art. 6o da Codificação,
estabelecendo que a partir da sentença que reconhece a abertura da sucessão definitiva
decorrem os efeitos da morte, no caso de ausência.24

24
  Art.. 6o, Código Civil: “a existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos
casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”.
62 Curso de Direito Civil

Concessa maxima venia, o referido entendimento não deve prevalecer, por não estar
ancorado na absorção dos valores emanados da norma constitucional, fazendo com
que o referido instituto situe-se à margem da legalidade constitucional. Efetivamente,
é de se destacar que, reconhecida a ausência, impõe-se ao ordenamento jurídico bus-
car, a todo modo, a reconstrução familiar no plano material e afetivo, resguardando
a dignidade de cada um dos membros daquele núcleo. Por isso, é de se compreender
a existência de dois diferentes efeitos decorrentes do reconhecimento da ausência: para
fins patrimoniais, aplicando-se o art. 6o do Código Civil, a ausência produz efeitos a
partir da declaração de sucessão definitiva, que ocorrerá depois de dez anos contados
da decisão que reconheceu a ausência; no entanto, os efeitos pessoais e familiares de-
correm da abertura da sucessão provisória, após o lapso temporal de um ano, contado
do reconhecimento da ausência.25 Se assim não for, o instituto, inclusive, perderá o
sentido, uma vez que o cônjuge do ausente, pretendendo reconstruir afetivamente a
sua vida, pode se valer, de qualquer sorte, do divórcio direto, após o decurso do prazo
de dois anos de separação de fato. Assim, na hipótese de o casamento não estar dissol-
vido na declaração de abertura da sucessão provisória (após um ano do reconhecimento
da ausência), retirar-se-ia, por via oblíqua, a utilidade do instituto. Veja-se, ademais,
que esta solução, inclusive, respeita, com maior amplitude, o direito constitucional à
herança (CF, art. 5o, XXX), já que o cônjuge do ausente não estará dele separado de
fato há mais de dois anos, o que implicaria em perda do seu direito sucessório, a teor
do art. 1.830 do Código Civil.
Outra curiosa situação a ser aqui tratada diz respeito aos efeitos decorrentes do pos-
sível retorno do ausente. Retornando o ausente (depois da extinção de seu casamento
que, repetimos, para nós, ocorrerá no momento de declaração da sucessão provisória,
deixando os efeitos previstos no art. 6o do Código Civil somente para fins patrimoniais),
como ficaria a sua situação jurídica familiar? A resposta nos parece ser: nada. O retorno
do ausente, em nosso sentir, não afeta a dissolução que se operou do seu casamento,
decorrente da declaração de ausência e, por conseguinte, mantêm-se intactos a validade
e a eficácia de um eventual matrimônio celebrado pelo seu ex-consorte durante o perío­
do de ausência. Corroborando desse entendimento, após promover interessante inves-
tigação da matéria no direito comparado, Zeno Veloso arremata propondo a inserção de
um dispositivo na Lei Civil com a seguinte redação: “se o cônjuge do ausente contrair
novo casamento e o que se presumia morto retornar ou confirmar-se que estava vivo
quando celebradas as novas núpcias, o casamento precedente permanece dissolvido”.26
A melhor solução, portanto, é o reconhecimento da irreversibilidade dos efeitos da
dissolução do casamento do ausente, independentemente de seu ex-consorte contrair,
ou não, novas núpcias. Logo, se o ausente retorna e o seu cônjuge não casou novamen-
te, para que retomem a vida nupcial, será preciso novo matrimônio.

25
  Sustentando esse entendimento, também, remeta-se ao texto de Jayme de Souza Vieira Lima Filho, cf. “O
momento da dissolução do casamento do ausente”. In FARIAS, Cristiano Chaves de (coord.), Leituras Comple-
mentares de Direito Civil, Salvador: JusPODIVM, 2009.
26
  VELOSO, Zeno, cf. “Novo casamento do cônjuge do ausente”, cit., p. 53.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 63

Em arremate, concluindo o estudo da ausência, vale transcrever trecho dos ensina-


mentos de Bárbara Almeida de Araújo, no comento do escopo axiológico desse instituto:
“a família, de acordo com a disciplina constitucional, passa a ser tutelada na medida em
que serve de promoção da personalidade dos seus integrantes, deixando-se de lado os ob-
jetivos institucionais do passado, de proteção ‘supraindividual, seja em favor de objetivos
políticos, atendendo a ideologias autoritárias, seja por inspiração religiosa’. Nesta pers-
pectiva, se propõe uma releitura da ausência não tão apegada à segurança do patrimônio
mas à reconstrução da família, atingida pelo desaparecimento de um de seus membros.
Deverá o ordenamento jurídico buscar a realização de seus integrantes, filhos e cônjuges,
permitindo a produção de efeitos da declaração da morte presumida nas esferas pessoal,
patrimonial e familiar. Assim, merecem estudo não apenas a sucessão de bens do ausen-
te, mas a dissolução da sociedade conjugal e da união estável, a questão do poder familiar
em relação aos filhos menores, de sua tutela, na hipótese de falta de ambos os pais, e
outros aspectos existenciais que transcendem os interesses patrimoniais”.27

2
a transmissão automática da herança
(abertura da sucessão)
2.1 A abertura da sucessão
A existência da pessoa humana termina com a morte.
E como a morte põe fim a todas as coisas (mors omnia solvit), produz como efeito
consequente inexorável a abertura da sucessão.
Pois bem, seguindo as pegadas da grande maioria dos ordenamentos jurídicos de
direito positivo,28 no Brasil, a morte (real ou presumida sem ausência)29 de uma pessoa,
ao abrir a sua sucessão, induz a transmissão automática e imediata de todas as suas relações
jurídicas patrimoniais, ativas e passivas.
Reza, textualmente, o art. 1.784 do Código de 2002:

Art. 1.784, Código Civil:


“Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e
testamentários.”

27
  ARAÚJO, Bárbara Almeida de, cf. “A ausência: análise do instituto sob a perspectiva civil-constitucional”,
cit., p. 82.
28
  A título de exemplo, também trilham o caminho pavimentado pela transmissão automática os Códigos Ci-
vis da Itália (art. 693), da Alemanha (art. 1.492), da França (art. 724), do Chile (art. 722), da Suíça (art. 560),
do México (art. 1.652) e da Argentina (art. 3.282), dentre outros.
29
  Relembrando a preleção anteriormente apresentada, a morte real (atestada por declaração médica, à luz
do cadáver) e a morte presumida sem ausência, também dita morte real sem cadáver, trazem consigo o efeito de
estabelecer a abertura da sucessão. Já a morte presumida por ausência não produz a transmissão automática do
patrimônio do ausente, exigindo para que se aperfeiçoe o transcurso de suas diferentes fases.
64 Curso de Direito Civil

O nosso sistema sucessório acata, assim, a regra decorrente do droit de saisine, con-
cebida, de há muito, pela jurisprudência francesa, a partir de uma necessidade social.
A criação da regra da transmissão automática (saisine) inspirou-se nas máximas ger-
mânica e gaulesa: der Todte erbt den Lebendigen e le mort saisit le vif, significando que os
vivos dão continuidade às relações que pertenciam ao morto. A partir delas, desenvol-
veu-se a ideia fundamental da transmissão automática para subtrair dos senhores feu-
dais o ímpeto de arrecadar bens que pertenciam aos seus falecidos servos, localizados
em suas terras.
Clóvis Beviláqua, citando Mourlon, relata que “os senhores feudais eram conside-
rados os verdadeiros donos de todas as terras submetidas à sua autoridade [...] Pen-
sava-se, portanto, que o vassalo entregava, ao morrer, as terras que possuía ao senhor
de quem as recebera, e que a este deviam pedir os herdeiros a posse, mediante uma
contribuição. Para fugir deste tributo odioso, imaginou-se que o vassalo falecido, no
momento mesmo da morte, tinha imitido os seus herdeiros na posse de todos os seus
bens. E, assim, uma ficção destruiu a outra”.30
A regra da transmissão automática é, assim, uma ficção criada em solo francês,
com o fito de impedir que o patrimônio de quem faleceu fosse considerado acéfalo,
sem titular. Buscando as suas mais profundas raízes, o professor madrilenho Manuel
Albaladejo, em primorosa lição, expõe:

“A palavra saisine é uma velha palavra francesa de origem germânica que, para o que
importa agora, pode ser traduzida como posse. A saisine foi aplicada à transmissão da he-
rança. Os herdeiros passaram a ter o direito de tomar posse dos bens do falecido sem ne-
cessidade de qualquer formalidade e, para defender a sua posse, foram-lhes concedidas
imediatamente as ações possessórias. Para explicar esta situação se tomou o costume de
dizer ‘le mort saisit le vif’, que equivale a ‘mortuus facit vivium possessorem’. E visto com os
olhos de hoje, e formulados os termos mais abstratos, pode se afirmar que, segundo a
tradição do direito alemão, acolhida pelos franceses, ao morrer o titular do patrimônio,
o herdeiro resulta investido automaticamente em qualquer situação patrimonial que
aquele desfrutava”.31

Efetivamente, com a abertura da sucessão (= morte da pessoa humana), todas as


suas relações patrimoniais (ativas e passivas) são transmitidas automática e imediata-
mente para os seus herdeiros. É como se o próprio autor da herança, em seu último
suspiro de vida, no limiar de sua morte, estivesse, com as próprias mãos, transmitindo
o seu patrimônio.
Não há entre a morte (= abertura da sucessão) e a transmissão do patrimônio
qualquer intervalo de tempo. Por isso, os herdeiros sucedem imediatamente o defunto,
adquirindo o patrimônio desde o momento em que o causante faleceu.32

30
  BEVILÁQUA, Clóvis, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 65-66.
31
  ALBALADEJO, Manuel, cf. Curso de Derecho Civil: Derecho de Sucesiones, cit., p. 39-40.
32
  ZANNONI, Eduardo A., cf. Manual de las Sucesiones, cit., p. 20.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 65

Impede-se, assim, uma solução de continuidade, obstando que o patrimônio que


pertencia ao extinto fique acéfalo, sem titular. Isso porque a transmissão automática,
criada pela jurisprudência francesa no direito medieval, gera uma mutação automática,
por força de lei (ope legis), na titularidade do patrimônio que pertencia ao falecido.
Luiz Paulo Vieira de Carvalho pontifica didaticamente: “significa dizer que, ocorrida
a morte do hereditando, seus sucessores universais, isto é, seus herdeiros legais e tes-
tamentários, recolherão a respectiva herança, passando a ser titulares”.33
Não se pode confundir, efetivamente, abertura da sucessão, que se opera com a morte
(real ou presumida sem ausência), com a abertura do inventário, que ocorrerá, poste-
riormente ao óbito, em juízo ou em cartório, através de um procedimento tendente a
promover a partilha dos bens deixados ou a adjudicação deles.
Aliás, essa transmissão independe, inclusive, da prática de qualquer ato pelo su-
cessor, e, até mesmo, do conhecimento da morte, se verificando de pleno direito (ipso
jure), por força da própria opção legal. Nessa linha de intelecção, a translação automática
do patrimônio do falecido aos seus herdeiros, mesmo que estes ignorem o óbito, e ainda que
não exerçam a apreensão material dos bens, é o mais importante efeito decorrente da aber-
tura da sucessão (morte).
Igualmente por isso, não é necessário ato do juiz para garantir ao herdeiro a titula-
ridade do patrimônio que pertencia ao falecido, em condomínio (se existirem outros).
A transmissão automática abrange todas as relações patrimoniais do morto, em
caráter universal. Exatamente por isso, o legatário não está abrangido pela regra de saisine
(transmissão automática). Como o legatário não sucede a titulo universal, mas, sim, a
título singular, recebendo apenas um bem certo e determinado, somente com a partilha
(judicial ou extrajudicial, esta quando todos os interessados forem maiores, capazes
e inexistir conflito entre eles) é que poderá receber a posse do benefício que lhe foi
dedicado. Bem pontua Washington de Barros Monteiro: “se infungível a coisa deixada
pelo de cujus, o legatário adquire-lhe a propriedade desde a abertura da sucessão; se fungível, só
a adquire pela partilha. Num e noutro caso, entretanto, a posse respectiva só vem a ser adquirida
pelo legatário com a partilha”.34 Sob o prisma processual, nada impede que o legatário se
valha, antes da partilha, no curso de procedimento de inventário, de medidas cautelares,
tendentes à preservação do seu legado, ou mesmo de medidas antecipatórias, com vistas
ao exercício imediato da posse sobre o bem transmitido, desde que preste alguma ga-
rantia idônea (a chamada caução muciana) para a eventual hipótese de insuficiência
patrimonial para o pagamento do legado.
Considerando que a Fazenda Pública não é herdeira (apenas herdando na ausên-
cia deles), a regra de saisine também não se lhe aplica no caso de herança jacente, na

33
  CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 61.
34
  MONTEIRO, Washington de Barros, cf. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 15.
66 Curso de Direito Civil

medida em que os bens que a compõem somente passam à titularidade do Poder Pú-
blico após a declaração de vacância e decorridos cinco anos da abertura da sucessão.35
Por conta da transmissão automática, os herdeiros passam, automaticamente, a ti-
tularizar as relações patrimoniais do morto (continuidade das relações) com todas as
características que possuíam anteriormente. Assim sendo, se o titular tinha uma posse
injusta, antes do óbito, os herdeiros darão continuidade a esta posse com o vício que já
pesava sobre ela. Até porque ninguém pode transmitir mais do que, efetivamente, tem.
Seguramente, a expressão “desde logo”, contida no texto legal, evidencia a transmis-
são automática da posse e da propriedade do patrimônio pertencente ao falecido, sem
qualquer intervalo de tempo. Todos passam a ser (co)proprietários e (co)possuidores
de todo o patrimônio. E, por isso, não é possível a um deles, individualmente, conceder
posse a terceiro, sem a anuência dos demais.36
Por igual, todos, independentemente do seu quinhão, podem utilizar os mecanis-
mos processuais de defesa da posse e da propriedade, inclusive o desforço incontinenti
(a legítima defesa da posse – CC, art. 1.210, § 1o), assim como prosseguir nas deman-
das patrimoniais em que o extinto figure como parte. Vindo a demanda a ser aforada
somente por um dos coerdeiros, independentemente da anuência dos outros,37 os seus
eventuais efeitos benéficos se projetam sobre os demais.38 Sendo julgado improcedente
o pedido protetivo, não atinge os demais, que preservam o direito de se defender.
Outrossim, por conta da aquisição automática de posse e de propriedade, vindo
o herdeiro a falecer, ainda que instantes apenas, depois do passamento do titular do
patrimônio, transmitirá, também por força de lei, o seu quinhão sucessório aos seus
herdeiros.39
Havendo uma pluralidade de herdeiros, a incidência de saisine estabelece a formação
de um condomínio e de uma composse, automaticamente, entre eles, uma vez que a

35
  Exatamente porque a Fazenda Pública não é herdeira e não é beneficiada pela transmissão automática,
é possível usucapir os bens que compõem a herança jacente e vacante antes da decisão de vacância, como
entende o Superior Tribunal de Justiça: “O bem integrante de herança jacente só é devolvido ao Estado com a
sentença de declaração da vacância, podendo, até ali, ser possuído ad usucapionem” (STJ, Ac. unân. 3a T., AgRg
no Ag 1.212.745/RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 19.10.10, DJe 3.11.10).
36
  É o que entende a jurisprudência superior: “Ainda que a coisa seja passível de divisão, enquanto não tiver
ocorrido a partilha ou a delimitação do espaço a ser utilizado por cada condômino, necessária a anuência dos
compossuidores para que determinado condômino possa dar posse, uso ou gozo da propriedade comum a
terceiro” (STJ, Ac. unân. 3a T., REsp. 1.168.834/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21.6.11, DJe 30.6.11).
37
 “Tal como ocorre em relação a um condômino, ao coerdeiro é dada a legitimidade ad causam para rei-
vindicar, independentemente da formação de litisconsórcio com os demais cordeiros, a coisa comum que
esteja indevidamente em poder de terceiro, nos moldes do art. 1.314 da Lei Civil” (STJ, Ac. unân. 3a T.,
REsp. 1.192.027/MG, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 19.8.10, DJe 6.9.10).
38
  Na hipótese de demanda ajuizada somente por um dos coerdeiros, para proteger o patrimônio hereditário,
“mesmo aquele sendo titular apenas de parte ideal do acervo, o herdeiro que teve a iniciativa beneficiará a
todos os demais, não lhe sendo exclusivo o resultado”, CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria
Fernandes Novaes, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 75.
39
  “Ainda que o herdeiro sobreviva ao de cujus por alguns momentos apenas, a sucessão se verificará. O qui-
nhão que tocar a esse herdeiro, somado ao seu patrimônio anterior, será, por sua vez, objeto da herança que
deixará ao seus sucessores”, NADER, Paulo, cf. Curso de Direito Civil, cit., p. 22.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 67

herança é universal e indivisível. Somente depois, com a partilha (judicial ou extraju-


dicial), é que será dissolvido o condomínio e a composse formados automaticamente.
Daí o comentário doutrinário de que essa comunhão “é naturalmente provisória, perma-
necendo apenas enquanto se processem os atos que possibilitam a partilha”.40 Existindo
somente um herdeiro, a regra de saisine desemboca na adjudicação do patrimônio trans-
ferido. É o chamado herdeiro universal.
Bem por isso, ilustrativamente, se um dos coerdeiros pretende alienar onerosamen-
te (vender) a sua cota hereditária, terá de respeitar o direito de preferência dos outros
coerdeiros, ofertando primeiramente a eles, por meio de notificação, judicial ou extra-
judicial (CC, arts. 1.794 e 1.795). Afinal de contas, a alienação onerosa de uma fração
ideal de condomínio exige o respeito à prelação (preferência) dos demais comunheiros.
Aliás, considerando a formação automática, por força de lei, de um condomínio e de
uma composse entre todos os herdeiros (legítimos ou testamentários), ordinariamente, não
será possível a um deles usucapir qualquer dos bens pertencentes ao espólio. Isso por-
que, estabelecida uma composse entre os coerdeiros, todos exercem integralmente os
direitos de uso e fruição sobre o todo, obstando, assim, em condições ordinárias, a
aquisição por usucapião – que exige posse mansa, pacífica e com a intenção de ser dono
(animus domini).
Todavia, em caráter completamente excepcional, o Superior Tribunal de Justiça pas-
sou a admitir a ocorrência de usucapião sobre um bem integrante da herança por um
dos coerdeiros quando houver o estabelecimento de posse com exclusividade, alijando
todos os demais do exercício da posse, sem oposição dos demais interessados. Seria o
exemplo da fazenda que é transmitida a cinco herdeiros, mas que somente um deles
exerce a posse, colhe os frutos, custeia as despesas de manutenção, sem qualquer pres-
tação de contas aos demais.
Por evidente, somente é possível a um dos coerdeiros (e, por conseguinte, condô-
mino e copossuidor) a aquisição por usucapião de um bem componente do espólio
quando estabelecer posse exclusiva. Se o coerdeiro exerce a posse com a anuência dos de-
mais, prestando contas, partilhando frutos e rateando despesas, já não se pode falar em
usucapião. Enfim, como afirmou a Corte Superior, em seu leading case (caso líder, pa-
radigmático, que abriu a orientação sobre o tema): “pode o condômino usucapir, desde
que exerça posse própria sobre o imóvel, posse exclusiva” (STJ, Ac. unân. 3a T., REsp. 10.978/
RJ, Rel. Min. Nílson Naves, j. 25.5.93, DJU 9.8.93, p. 15228). O entendimento reina
pacifico naquele Sodalício até hoje:

“Esta Corte firmou entendimento no sentido de ser possível ao condômino usucapir se


exercer posse exclusiva sobre o imóvel. Precedentes.”
(STJ, Ac. unân. 3a T., AgRg no Ag 731.971/MS, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 23.9.08, DJe
20.10.08)

40
  GOMES, Orlando, cf. Sucessões, cit., p. 309.
68 Curso de Direito Civil

2.2 Outros efeitos decorrentes da transmissão automática (saisine)


2.2.1 Generalidades
Como visto, a regra geral do sistema jurídico brasileiro é a transmissão automática
das relações patrimoniais do falecido, lastreado na regra de saisine, com a abertura da
sucessão (= morte).
Indubitavelmente, o efeito jurídico mais saliente da abertura da sucessão é a trans-
missão automática e imediata da posse e da propriedade das relações patrimoniais do
falecido aos seus herdeiros, formando um condomínio e uma composse, até a partilha,
com a divisão de quinhões.
No entanto, não é este o único efeito jurídico que decorre da abertura da sucessão.
Certamente, outros efeitos jurídicos defluem do reconhecimento da morte (real ou
presumida sem auência) do titular: i) fixação da norma jurídica disciplinadora da suces-
são; ii) verificação da legitimação sucessória; iii) cálculo da legítima (porção indisponí-
vel do patrimônio do falecido).

2.2.2 Fixação da norma material sucessória


Primus, nota-se que a abertura da sucessão é relevante, também, para fixar a norma
jurídica que norteará a sucessão em concreto. Em sendo assim, a sucessão fica submetida à
norma jurídica vigente no momento da abertura da sucessão (= morte). Exemplifican-
do: uma pessoa falecida em dezembro de 2001 terá a sua sucessão disciplinada pelo
Código Civil de 1916, mesmo que o inventário tenha sido aberto depois da vigência do
Código Civil de 2002.
A respeito do tema, o art. 1.787 da Lei Civil não deixa margem de dúvidas:

Art. 1.787, Código Civil:


“Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela.”

O pano de fundo desta norma-regra é, sem dúvida, o princípio de saisine. Assim, a


norma que disciplina a sucessão é aquele vigente na data de sua abertura (morte do
autor da herança), pouco interessando a data em que será requerida a abertura do in-
ventário. A regra é aplicável tanto aos herdeiros, quanto aos legatários.
De fato, uma lei sucessória nova não pode retroagir para capturar as sucessões ante-
riormente abertas, sob pena de malferir a garantia fundamental de proteção ao direito
adquirido e incorporado ao patrimônio ao tempo da legislação revogada, por conta da
transmissão automática (CF, art. 5o, XXXVI).
Assim, as normas-regras e as normas-princípios de direito material sucessório apli-
cáveis a uma transmissão hereditária serão as vigentes ao tempo de sua abertura.41

41
  “A sucessão e a legitimação para suceder devem ser reguladas pela lei vigente ao tempo da abertura daque-
la. Sucessão aberta na vigência do Código Civil de 1916. Viúva que não ostenta a qualidade de herdeira” (TJ/
SP, Ac. 3a Câmara de Direito Privado, AgInstr. 5557964900, Rel. Des. Egídio Giacoia, j. 27.5.08).
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 69

Na mesma esteira, acolhendo essa percepção, o Pretório Excelso cimentou enten-


dimento na Súmula 112 de que aplica-se a norma vigente na abertura da sucessão
inclusive para fins tributários: “o imposto de transmissão ‘causa mortis’ é devido pela alíquota
vigente ao tempo da abertura da sucessão.”
Reconhecida a regra de aplicação da norma substancial em vigor na abertura da
sucessão, terminou por se estabelecer uma instigante polêmica no Superior Tribunal
de Justiça. O cônjuge casado no regime de separação convencional de bens, também
chamada de separação total, não merecia o status de herdeiro, em concorrência com os
descendentes e ascendentes, na legislação anterior. O Código de 2002, contudo, no seu
art. 1.829, terminou por conferir ao consorte sobrevivente casado no regime separa-
tório o direito à herança, em concorrência com os descendentes e os ascendentes. Ou
seja, apesar de eleito o regime de absoluta diáspora patrimonial, o legislador confere
herança ao cônjuge supérstite. O que as partes, livremente, escolheram para nortear as suas
vidas, o Código Civil ignorou. Nesta arquitetura, brota uma bela controvérsia: se o pacto
antenupcial é anterior ao Código Civil de 2002, ainda assim, teria o consorte sobrevi-
vente direito à herança? O aquecido debate chegou ao Superior Tribunal de Justiça que
terminou por afirmar que, nessa hipótese, celebrado o contrato pré-nupcial antes do
advento da Lei Civil em vigor (antes, portanto, de 11.01.03), mesmo vindo a sucessão
a ser aberta depois disso, excepciona-se a aplicação da norma vigente no momento da
morte do hereditando, para submetê-la à norma anteriormente em vigor.

“1. O pacto antenupcial firmado sob a égide do Código de 1916 constitui ato jurídico
perfeito, devendo ser respeitados os atos que o sucedem, sob pena de maltrato aos prin-
cípios da autonomia da vontade e da boa-fé objetiva.
2. Por outro lado, ainda que afastada a discussão acerca de direito intertemporal e sub-
metida a questão à regulamentação do novo Código Civil, prevalece a vontade do testa-
dor. Com efeito, a interpretação sistemática do Codex autoriza conclusão no sentido de
que o cônjuge sobrevivente, nas hipóteses de separação convencional de bens, não pode
ser admitido como herdeiro necessário.”
(STJ, Ac. 4a T., REsp. 1.111.095/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 1.10.09, DJe 11.2.10)

Demais disso, a aplicação da norma material vigente na data da abertura da suces-


são enseja uma efetiva possibilidade de ultratividade da norma sucessória. Isso porque a
imperiosa aplicação da norma sucessória vigente no tempo da abertura da sucessão
pode resultar na aplicação de uma norma já revogada, mesmo após a sua revogação.
Vale exemplificar: uma pessoa que faleceu em dezembro de 2001, mas cujo inventário
somente foi aberto em janeiro de 2004, terá a sua sucessão disciplinada pelo Código
Civil de 1916, que já estava revogado pelo Código Civil de 2002, já em vigor em 2004.
É o que se denomina ultratividade da norma.
Essa possibilidade de ultratividade da norma sucessória estabeleceu uma interes-
sante polêmica envolvendo o direito sucessório do filho adotivo. Considerando que,
antes do advento da Constituição da República de 1988, o filho adotado não tinha
direito sucessório em relação aos pais adotivos, restabelecendo o vínculo biológico
70 Curso de Direito Civil

pela morte destes, indaga-se: se o pai adotivo faleceu antes de 5 de outubro de 1988,
mas o inventário só veio a ser aberto depois do advento da nova Lex Fundamentallis, o
filho da adoção poderia participar da herança? Não sem um aceso debate, a decisão da
Suprema Corte se firmou no sentido de que o filho adotado, cujo pai adotivo faleceu
antes da Lex Legum, de 5 de Outubro de 1988, não tem direito à herança.42 Não nos pa-
rece a melhor solução, na medida em que o Poder Constituinte originário funda uma nova ordem
jurídica, aniquilando os direitos anteriormente existentes que sejam incompatíveis. Até porque o
Poder Constituinte originário constitui o Estado em conformidade com os valores que se
tornaram dominantes.43 Assim, com a regra da isonomia entre os filhos, inclusive no
âmbito sucessório, parece-nos que mesmo para as sucessões abertas antes do advento
da Carta Magna, já incidiria a igualdade por ela proclamada como cláusula pétrea.
Sem dúvida, o nascituro é um dos destinatários desta regra. Assim, mesmo que o
nascimento seja posterior ao óbito do pai, os direitos do nascituro estão assegurados,
em conformidade com a norma legal vigente no tempo da morte (abertura da sucessão).

2.2.3 Verificação da legitimação sucessória


Secundus, uma outra consequência decorrente da abertura da sucessão é a aferição da
legitimação sucessória dos herdeiros e legatários.
A transcendência e relevância da transmissão automática (saisine) impõe que a le-
gitimação para suceder (aptidão para receber herança ou legado) seja verificada no
momento da abertura da sucessão (= a morte). Por isso, modificações ulteriores, su-
pervenientes, na legitimação sucessória, são irrelevantes. Quem detinha legitimação no
momento da abertura não a perde posteriormente e vice-versa.
Advirta-se, porém, que a capacidade testamentária (aptidão para a elaboração de
um testamento), bem como as regras de validade da declaração de última vontade,
escapam a esta regra, estando submetidas à norma jurídica vigente na data da feitura
do testamento. Ou seja, a capacidade testamentária é aferida pela norma vigente na sua
lavratura, diferentemente da análise da legitimação para suceder.

2.2.4 Cálculo da legítima


Tertius, a abertura da sucessão também servirá para que se proceda ao cálculo da
legítima.

42
 “Inconstitucionalidade inexistente. A sucessão regula-se por lei vigente à data de sua abertura, não
se aplicando a sucessões verificadas antes do seu advento a norma do art. 227, § 6o, da Carta de 1988,
que eliminou a distinção, até então estabelecida pelo Código Civil (art. 1.605 e § 2o), entre filhos
legítimos e filhos adotivos, para esse efeito. Discriminação que, de resto, se assentava em situações
desiguais, não afetando, portanto, o princípio da isonomia” (STF, Ac. 1a T., RE 163.167/SC, Rel. Min.
Ilmar Galvão, DJU 31.10.97).
43
  Sobre o tema, os constitucionalistas são precisos ao dizer que uma nova Constituição “constitui” o Estado,
apresenta novos valores. E “quando os costumes, a cultura, a ciência, a religião, os interesses econômicos
– numa palavra, a orientação geral – mudam, o princípio da legitimidade também se modifica”, FERRERO,
apud TAVARES, André Ramos, cf. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 43-44.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 71

No ponto, é interessante perceber que a legítima será, ordinariamente, calculada na


abertura da sucessão, para fins de verificação de um eventual excesso de disposição patrimo-
nial no testamento e a consequente necessidade de redução das cláusulas testamentárias.
A legítima corresponde, em linhas gerais, à metade dos bens da herança, calculada na
abertura da sucessão , conforme a dicção do art. 1.846 da Codificação de 2002, utilizando
um critério fixo, não variável.44 Porém, o dispositivo seguinte exige uma operação ma-
temática um pouco mais complexa: “calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes
na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em
seguida, o valor dos bens sujeitos a colação”. Com isso, para se delimitar a legítima é
preciso considerar “1o) os bens existentes no patrimônio do autor da sucessão à data
de sua morte; 2o) o valor dos bens doados (que o legislador englobou na noção de
colação); 3o) as dívidas da herança; 4o) as despesas do funeral;45 5o) o valor dos bens
sujeitos à colação”.46 Abrangendo, portanto, diferentes valores é que se pode chegar ao
cálculo exato da legítima. Em socorro, Sílvio de Salvo Venosa expõe que “naturalmen-
te, trata-se de uma operação contábil. Há créditos duvidosos do espólio, realizáveis a
médio e longo prazo, contas a pagar etc. Na verdade, dependendo da complexidade dos
bens da herança, há necessidade de um balanço completo. É sobre a massa ativa reali-
zável que deve ser calculada a legítima. Não se pode ficar na esperança de recebimento
de créditos duvidosos ou eventuais para a inteiração da legítima”.47
Detectado, ao tempo da morte, algum excesso da legítima são redutíveis as dispo-
sições testamentárias que excedam a metade disponível (CC, art. 1.967) e não nula na
integralidade a disposição testamentária.
Entrementes, para fins de análise da ocorrência da chamada doação inoficiosa (CC,
art. 549), quando o doador excede o limite da sua parte disponível, a legítima será
calculada por um outro critério, no momento da liberalidade, consoante entendimen-
to doutrinário48 e jurisprudencial.49 Por conta disso, eventuais variações para mais ou
para menos no patrimônio do doador, posteriores à liberalidade, não validam o que é
inválido, nem tampouco invalidam o que se aperfeiçoou validamente. A explicação é

44
  A maioria dos países que adotam a restrição da legítima opta por um cálculo variável. É o caso da Ar-
gentina, Suíça, Chile, Uruguai, Bolívia e Espanha. Neles, o valor da legítima dependerá da concorrência do
cônjuge com descendentes ou ascendentes. O Brasil segue o modelo da Venezuela, incidindo a legítima sobre
a metade dos bens da herança (critério fixo).
45
  “Comprovadas as despesas realizadas com o funeral da autora da herança na ordem de R$ 2.350,00, bem
como patente a necessidade de reembolso da quantia despendida por herdeira para fazer frente a tal gasto, é
de ser mantida a decisão que incluiu as despesas funerárias nas dívidas a serem pagas quando da partilha dos
bens deixados pelo de cujus, a fim de ressarcir a herdeira que arcou com tais valores” (TJ/RS, 8a Câmara Cível,
AgInstr. 70057474926 – comarca de Taquara, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 20.3.14).
46
  LEITE, Eduardo de Oliveira, cf. Comentários ao novo Código Civil, cit., p. 267.
47
  VENOSA, Sílvio de Salvo, cf. Direito Civil, cit., p. 338.
48
  “É irrelevante qualquer variação patrimonial do doador, após a celebração do negócio, podendo ele en-
riquecer ou empobrecer”, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, cf. Curso de Direito Civil:
Contratos, cit., p. 671.
49
  “Não incorre em ofensa literal ao art. 1.176 do Código Civil/2002 o acórdão que, para fins de anulação de
doação por suposta ofensa à legítima dos herdeiros necessários, considera preciso observar se no momento
da liberalidade o doador excedeu a parte de que poderia dispor em testamento” (STJ, Ac. 2a Seção, AR 3493/
PE, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 12.12.12, DJ 6.6.13).
72 Curso de Direito Civil

lógica: se assim não fosse, o doador continuaria doando a metade que possui, a cada
momento, até promover o total esvaziamento de seu patrimônio.
Há, ainda, um outro questionamento em relação ao cálculo da legítima. Em que mo-
mento deve se proceder ao cálculo dos bens que devem ser colacionados no inventário,
como, verbi gratia, os bens que foram antecipados, por doação, realizada pelo pai para
um dos seus filhos? A dificuldade é latente: utilizar o critério de cálculo no momento
da abertura da sucessão pode impor ao herdeiro pagar por um bem que já não existe
a muitos anos, como no exemplo de um carro doado pelo pai há trinta ou quarenta
anos antes da abertura da sucessão; lado outro, estabelecer que o cálculo será feito no
momento da liberalidade pode gerar uma perda para o espólio de toda a valorização
posterior do bem, como um imóvel doado pelo pai vinte anos antes e que ganhou valor
por obras e investimentos do Poder Público. Diante dessa evidente dificuldade e ten-
tando harmonizar a legislação material (CC, art. 2.004, § 1o) e processual, o Enunciado
119 da Jornada de Direito Civil sacramentou: se os bens antecipados ainda existem,
serão calculados pelo valor vigente na abertura da sucessão; se não mais existem no
patrimônio do beneficiário, o cálculo terá como base o valor no tempo da liberalidade.
A solução parece satisfatória por tentar obstar um eventual enriquecimento sem causa.

Enunciado 119, Jornada de Direito Civil:


“Para evitar o enriquecimento sem causa, a colação será efetuada com base no valor da
época da doação, nos termos do caput do art. 2.004, exclusivamente na hipótese em que o
bem doado não mais pertença ao patrimônio do donatário. Se, ao contrário, o bem ainda
integrar seu patrimônio, a colação se fará com base no valor do bem na época da abertura
da sucessão, de modo a preservar a quantia que efetivamente integrará a legítima quando
esta se constituiu, ou seja, na data do óbito (resultado da interpretação sistemática do
art. 2.004 e seus parágrafos, juntamente com os arts. 1.832 e 884 do Código Civil).”

2.3 O lugar da sucessão e as regras de competência para processar e


julgar o inventário
Mantendo a mesma lógica do droit de saisine, estabelece o Código Civil de 2002 que
o lugar da sucessão é o do último domicílio do falecido porque ali, presumivelmente, estão
concentrados os seus interesses mais evidentes e a maioria de suas relações jurídicas.

Art. 1.785, Código Civil:


“A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido.”

Caso o morto tivesse mais de um domicílio, todos eles são considerados o lugar da
sucessão. É o exemplo do servidor público e do militar, que possuem regras de domi-
cílio legal.50

  “A competência para o inventário é definida em razão do domicílio do autor da herança. Sendo o autor da
50

herança servidor público, seu domicílio, por força de lei, é o do local onde presta serviços ao Estado” (STJ,
Ac. 2a Seção, CC 40.717/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 31.5.04, p. 170).
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 73

Em relação à sucessão dos incapazes, por conta da regra de foro (domicílio), é de


se concluir que o lugar da sucessão é o domicílio do seu representante ou assistente.51
A regra do lugar da sucessão tem natureza eminentemente processual, servindo
como esteio para a fixação da competência para processar e julgar o inventário do fale-
cido. Bem por isso, reclama uma harmonização com a legislação processual.
A partir da conjuminância da normatividade material e processual, então, é possível apre-
sentar as regras gerais para a fixação da competência para processar e julgar o inventário:

a) regra geral: último domicílio do falecido;


b) regras acessórias combinantes:
b.1.) se o falecido tinha mais de um domicílio, qualquer deles por prevenção;52
b.2.) se o extinto não tinha um domicílio certo, o lugar do óbito, se nele exis-
tiam bens;53
b.3) se não tinha domicílio certo e no lugar da morte não existiam bens, qual-
quer dos lugares em que estejam os bens, por prevenção.54
Há consenso jurisprudencial quanto à relevância das referidas regras:

“I – A competência para o inventário é definida pelo último domicílio do autor da herança.


II – Hipótese em que, diante das provas constantes dos autos, verifica-se que o falecido
não possuía duplo domicílio, como alegado pelo suscitante, ou domicílio incerto, mas
um único domicílio, no qual deve ser processado o inventário.”
(STJ, Ac. unân. 2a Seção, CC 100.931/DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 13.10.10, DJe
27.10.10)

De qualquer maneira, é preciso ressaltar que todas essas regras de competência para
o inventário são ratione loci e, consequentemente, relativas. Incide, portanto, o coman-
do do enunciado 33 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, não se permitindo ao
juiz controlar, de ofício, esta competência, podendo as partes prorrogá-la.55 Contudo,

51
  Assim, GOMES, Orlando, cf. Sucessões, cit., p. 15.
52
 “Determina-se competência por prevenção do juiz que primeiro conheceu do inventário, ante a existência de duplo
domicílio do autor da herança, com bens em vários municípios de diferentes estados, com óbito verificado
em comarca diversa das dos domicílios e de situação dos bens” (STJ, Ac. unân. 2a Seção, CC 6539/RO, Rel.
Min. Dias Trindade, j. 9.3.94, DJU 11.4.94, p. 7584).
53
  “Não tivesse o falecido domicílio certo, como estabelece a hipótese do art. 73 da Lei Civil, considerar-se-ia
seu domicílio para efeitos meramente civis, o lugar onde fosse encontrado. Para efeitos, porém, de abertura
do seu inventário levar-se-á em conta a situação de seus bens ou, a do lugar do óbito, ‘se o autor da herança
não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes’”, GOZZO, Débora, cf. Comentários ao Código
Civil brasileiro, cit., p. 37.
54
  “Havendo duplo domicílio, com bens em lugares diferentes, exceto na cidade onde ocorreu o óbito, deter-
mina-se a competência com base na prevenção, que, no caso, considerando-se as peculiaridades presentes,
recomenda-se seja a do Juízo suscitado, na forma do precedente da Corte” (STJ, Ac. unân. 2a Seção, CC
23.773/TO, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 10.2.99, DJU 5.4.99, p. 77).
55
  “Foro competente. Inventário. Competência territorial. I – Cuidando-se de competência territorial, cuja na-
tureza relativa comporta prorrogação, não é dado ao juiz declarar-se incompetente de ofício, incidindo, no ponto,
o enunciado no 33 da súmula deste Tribunal. II – Nos termos do art. 96 do Código de Processo Civil, é
74 Curso de Direito Civil

apesar de se tratar de regra de competência relativa (não controlável de ofício pelo


juiz), a jurisprudência superior vem entendendo que, havendo interesse de incapaz,
pode o Ministério Público suscitar a incompetência em sua manifestação no inventá-
rio, para favorecê-lo.56 Pessoalmente, não aderimos à possibilidade de provocação de
incompetência pela atuação ministerial, uma vez que se trata de competência relativa
de interesse das partes, não sendo dado ao órgão estatal modificar o interesse privado.
Não havendo exercício de poder jurisdicional (competência) pelos notários em sede
cartorária, no caso de inventário extrajudicial não incidem as regras de competência do
inventário judicial. Por isso, o inventário extrajudicial pode ser lavrado, por escritura
pública, em qualquer cartório do território nacional, independentemente do último
domicílio do falecido, do local do óbito ou mesmo do lugar em que se situam os bens.
Fixada a competência para o processamento e julgamento do inventário, a partir da
regra do último domicílio do falecido, o juízo do inventário será tratado como um juízo
universal, atraindo as discussões que lhe sejam correlatas,57 salvo as que sejam de alta
indagação (que significa alta complexidade fática, e não jurídica, a exigir prova e con-
traprova). Escapam ao juízo universal, por óbvio, as demandas de competência material
distinta, como ações reivindicatórias ou possessórias.
Há relevantes questões a merecer enfretamento no plano da competência sucessória
internacional.
Seguindo o modelo chileno de Andrés Bello, o legislador pátrio adotou o princípio
da igualdade entre nacionais e estrangeiros. Com isso, os estrangeiros são chamados a
suceder nas sucessões da mesma maneira que os brasileiros.
Assim sendo, em se tratando de inventário e partilha de bens situados no território
brasileiro, mesmo que pertencentes a um estrangeiro que residia no exterior, a competên-
cia para processá-lo e julgá-lo é da Justiça Brasileira, com exclusividade, conforme a norma
processual. Equivale a dizer: proíbe-se a qualquer jurisdição estrangeira conhecer de ações
relativas ao inventário de bens situados no território brasileiro. Uma eventual decisão
desse jaez não produzirá efeitos em nosso país, não sendo possível a sua homologação
e exequatur pelo Superior Tribunal de Justiça. Há entendimento pacífico nesse diapasão:

“Não é possível a homologação de sentença estrangeira que, em processo relativo a


sucessão causa mortis, dispõe sobre a partilha de bens imóveis situados no território

competente para processar o inventário o foro do domicílio do autor da herança, somente havendo superfície
para outras considerações a esse respeito quando ele não tenha tido domicílio certo” (STJ, Ac. unân. 2a Seção,
CC 19.334/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 28.11.01, DJU 25.02.02, p. 195).
56
  “O Ministério Público, quando atua no processo como custos legis, o que acontece em inventário no qual
haja menor interessado, tem legitimidade para arguir a incompetência relativa do juízo. Para tanto, deve
demonstrar prejuízo para o incapaz. Não demonstrado o prejuízo tal legitimidade não se manifesta” (STJ,
Ac. unân. 3a T., REsp. 630.968/DF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 20.3.07, DJU 14.5.07, p. 280).
57
  “Eventual crédito da herdeira pelo uso privativo da propriedade comum deve ser aventado nos autos do
inventário, para compensar–se na posterior partilha do patrimônio líquido do espólio. O ajuizamento de
ação autônoma para esse fim não tem necessidade para o autor, que se vê, assim, sem interesse de agir, uma
das condições da ação, que se perfaz com a conjugação da utilidade e da necessidade” (STJ, Ac. unân. 4a T.,
REsp. 190.436/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 21.6.01, DJU 10.9.01, p. 392).
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 75

brasileiro. Competência exclusiva da justiça pátria, nos termos do art. 12, § 1o, Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro”.
(STJ, Ac. unân. Corte Especial, AgRg na SE 8502/EX, Rel. Min. Félix Fischer, j. 16.10.13,
DJe 23.10.13)58

Inversamente, em se tratando de bens situados no exterior, mesmo que pertencentes a


um brasileiro, prevalece o entendimento de que a competência para processar e julgar a sua
partilha escapa à jurisdição brasileira, cabendo ao país respectivo onde estiverem situado.59
Para além disso, o inciso XXXI do art. 5o do Texto Constitucional60 consagra o direi-
to fundamental dos herdeiros brasileiros à norma sucessória mais benéfica quando se
tratar de bem situado no Brasil, deixado por estrangeiro. A regra só é aplicável à suces-
são de bens de estrangeiros situados no território nacional. Se os bens estão no exterior,
aplica-se a lei do país onde se encontram (princípio da territorialidade). No entanto, se
os bens estão no território brasileiro e o falecido deixou herdeiros brasileiros (filhos,
cônjuge, companheiro ou parceiro homoafetivo), incidirá a regra da norma mais bené-
fica. Para tanto, o juiz verificará se a norma mais benéfica é a brasileira ou a do país ao
qual pertencia o de cujus.
Conjugando as duas regras, tem-se: se um estrangeiro falecido deixou bens situados
no Brasil, o seu inventário será de competência exclusiva da justiça brasileira; porém,
deixando herdeiro brasileiro, aplica-se nessa sucessão a lei mais benéfica ao herdeiro
brasileiro, que pode ser a legislação estrangeira. Exemplificando, se um português falecer
deixando um imóvel no Brasil, havendo filhos ou cônjuge sobrevivente brasileiro, o juiz
do Brasil aplicará a lei mais favorável ao herdeiro, mesmo que seja a legislação lusitana.
Não se esqueça que o ônus da prova da existência e vigência da norma sucessó-
ria mais benéfica (prova da existência e vigência do direito estrangeiro mais favorável
ao herdeiro brasileiro) é da parte interessada (o herdeiro brasileiro), como sinaliza a
legislação processual. Efetivamente, o magistrado não tem obrigação de conhecer a
legislação de outros países, impondo-se ao interessado o ônus de prova. Até porque
presume-se que o magistrado conheça a norma jurídica brasileira, não se elastecendo
para o sistema jurídico de outros países.
No entanto, em se tratando de país integrante do Mercosul, há regra específica. Tra-
ta-se do Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional (apelidado de Protocolo de

58
  De qualquer modo, em se tratando de partilha de bens em divórcio consensual realizado no exterior, a
Corte Superior admite a homologação: “A homologação de acordo de dissolução de casamento com parti-
lha de bens nacionais, realizada de forma inequivocamente consensual no estrangeiro, não ofende a soberania pátria.
Precedentes: SEC 7.173/EX, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 19.8.2013; e SEC 5.822/
EX, Rel. Ministra Eliana Calmon, Corte Especial, DJe 28.2.2013. Pedido de homologação deferido” (STJ, Ac.
unân. Corte Especial, SEC 8810/EX, Rel. Min. Humberto Martins, j. 2.10.13, DJe 16.10.13).
59
  AMORIM, Sebastião; OLIVEIRA, Euclides de, cf. Inventários e partilhas, cit., p. 314.
60
  Art. 5o, XXXI, Constituição da República: “a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será re-
gulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais
favorável a lei pessoal do de cujus”.
76 Curso de Direito Civil

Las Leñas,61 em homenagem à bela estação de neve e esportes de inverno na Argentina),


que estabeleceu um procedimento mais célere e simplificado.62 Dentre outras disposi-
ções, o aludido Protocolo dispensa a comprovação da existência e vigência das normas
dos países componentes, por conta da cooperação estabelecida entre os integrantes do
bloco. Em relação aos países do Mercosul, portanto, há uma presunção de conhecimen-
to da legislação, retirando-se da parte o ônus de prova.
Em síntese didática, esquematizam-se, assim, os efeitos decorrentes da acolhida de
saisine:

Efeitos jurídicos decorrentes da regra da abertura da sucessão (CC, art. 1.784)

Efeito principal:
transmissão automática das relações patrimoniais, ativas e passivas

Efeitos acessórios (anexos):

Fixação da norma jurídica sucessória

Averiguação da capacidade sucessória

Fixação do lugar da sucessão

3
a ordem de vocação hereditária e a legitimação
para suceder

3.1 Prolegômenos sobre a legitimação sucessória


Tema de grande relevância teórica e prática diz respeito à legitimação para a suces-
são, por delimitar as latitudes e longitudes subjetivas da transmissão da herança.
Em linhas gerais, o art. 1o do Código Civil parte da premissa elementar de que “toda
pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”, deixando antever a conclusão natural

61
 Em território argentino e em pleno coração da Cordilheira dos Andes, distante cerca de 1.200 km de
Buenos Aires, encontra-se o Valle de Las Leñas. Embora voltada, essencialmente, à prática de esqui na neve,
a cidade é um complexo de turismo de aventura. Encontra-se localizada a 2.240 metros de altura sobre o
nível do mar e o seu cume está a 3.430 metros. Em virtude dessa localização geográfica, o Valle oferece uma
temporada de férias longa, se estendendo de junho até outubro, basicamente.
62
  “Com o Protocolo de Las Leñas tornou-se possível, mediante simples carta rogatória, promover a
homologação e execução, em nosso país, de sentenças proferidas pelos órgãos judiciários da Argentina,
Paraguai e Uruguai. Esse entendimento tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal” (STF, Ac. Tribunal Pleno, CR 7.613 – Argentina, Rel. Min. Celso de Mello, j. 26.5.99,
DJU 15.6.99).
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 77

de que, ordinariamente, todas as pessoas podem praticar qualquer ato jurídico, tendo
aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações.
De fato, a pessoa humana é a base fundante do sistema jurídico, justificando, inclu-
sive, a própria criação e organização da Ciência do Direito, que é construída pelo homem
e para o homem.
Até porque, nas palavras sensíveis de Miguel Reale, o ser humano é algo que vale
por si mesmo, decorrendo de sua autoconsciência do que é e deve ser, de sua dignidade,
de suas possibilidade de alterar a realidade fática em que vive, transformando o mundo
cultural. Por isso, “não se é homem pelo mero fato de existir, mas pelo significado ou
sentido da existência”.63
Bem por isso, a nenhum ser humano é possível subtrair a qualidade de pessoa, en-
quanto sujeito de direito. Por isso, todo ser humano (isto é, toda pessoa natural) é dotado de
personalidade jurídica, titularizando relações jurídicas e reclamando uma proteção básica
e fundamental, compatível com a sua estrutura biopsicológica.
No entanto, é natural que o próprio sistema jurídico estabeleça regras específicas
para o exercício de determinadas relações jurídicas.
Assim, exemplificativamente, são encontradas restrições para a liberdade de casar,
como se nota da leitura do art. 1.521 da Codificação, havendo impedimentos (proibi-
ções) para o casamento entre ascendentes e descendentes, bem como para o casamento
das pessoas que já são casadas. Também é o que ocorre com a adoção. O Estatuto da
Criança e do Adolescente estabelece regras para a adoção, como uma diferença mínima
de idade entre o adotante e o adotado e o atendimento de um prazo mínimo de estágio
de convivência. São pessoas naturais que precisam atender a regras específicas para a
prática de atos específicos.
Com o direito hereditário não é diferente. O sistema jurídico estabeleceu regras
específicas para que uma pessoa venha a exercer direito sucessório, constando na su-
cessão de outra. É a chamada legitimação sucessória. Não se confunda, por importante, a
legitimação sucessória com a capacidade jurídica de fato (Handlungsfähighigkeit, como
dizem os germânicos). Esta (a capacidade de fato) é aptidão para a prática de atos civis
pessoalmente. Aquela (a legitimação sucessória) é a aptidão para ser sucessor, her-
deiro ou legatário. Evidentemente, uma não implica na outra. É possível imaginar um
absolutamente incapaz (uma criança de cinco anos de idade) detendo legitimação para
suceder por conta do óbito de um dos pais. Lado outro, é possível observar que uma
pessoa maior e capaz não terá legitimação para constar do rol hereditário de alguém de
quem não é familiar, nem foi beneficiado por testamento.
O art. 1.798 do Codex contém uma disposição genérica, aplicável à sucessão legítima
e à sucessão testamentária, apresentando o caminho de compreensão da legitimação
sucessória:

63
  REALE, Miguel, cf. Filosofia do Direito, cit., p. 190.
78 Curso de Direito Civil

Art. 1.798, Código Civil:


“Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura
da sucessão.”

A legitimação sucessória, assim, é a qualidade que reside, em linha de princípio, em


todas as pessoas nascidas ou concebidas, permitindo figurar como beneficiário de uma
sucessão causa mortis.64
Destrinchando o dispositivo em apreço, infere-se que a legitimação sucessória de-
corre do atendimento de um elemento essencial: estar vivo no momento da abertura
da sucessão (a morte), sendo nascido ou concebido. É o princípio da coexistência, através
do qual é preciso que o sucessor esteja vivo no instante exato do óbito do titular do
patrimônio para que possa recebê-lo.
Tecnicamente, não se poderia afirmar que a existência de um sucessor nascido ou
concebido seria um elemento de legitimação, mas, antes disso, de personalidade jurídica.
Efetivamente, não estando nascido, nem concebido, faltaria personalidade, sequer
abrindo espaço para a discussão sobre eventual legitimação, distintamente do que
disciplinou a legislação. Nessa esteira, calha a explicação de Orlando Gomes: “a exis-
tência de um herdeiro sucessível é antes um pressuposto da sucessão hereditária do
que uma causa de incapacidade”.65 Disso não diverge Sílvio Rodrigues, sublinhando
que “quem já está morto quando o de cujus faleceu, ou não existe quando o heredi-
tando morreu, na verdade não sucede porque a existência do herdeiro sucessível é
antes um pressuposto da sucessão hereditária do que uma causa de incapacidade ou
de falta de legitimação”.66
Conquanto a crítica terminológica seja merecida, há de se utilizar a expressão le-
gitimação para suceder, por conta da opção legislativa, facilitando o estudo da matéria e
evitando confusões de nomenclatura.

3.2 Momento para a aferição da legitimação sucessória


Singrando os mares desbravados pela própria legislação, e em linha de coerência
com o acatamento da regra de saisine (transmissão automática), nota-se que o instante
para a aferição da legitimação para suceder é a abertura da sucessão.
Ou seja, no momento da morte do titular do patrimônio transmitido deve se verifi-
car a legitimação para suceder dos seus herdeiros e legatário.
Registre-se, inclusive, que modificações posteriores, supervenientes, na legitimação
para suceder são irrelevantes, não causando qualquer consequência sobre a legitimação
definida. Assim, se o herdeiro possui legitimação no instante da abertura da sucessão,

64
  “Todos são legítimos para gozar o direito à herança, uma vez que se trata de um atributo para receber o
chamamento de que dispõem o concebido, o impúbere, o interditado e o enfermo mental. E todos são dignos
para gozar o patrimônio transmitido”, FUERTES, Ramirez, cf. Sucesiones, cit., p. 38.
65
  GOMES, Orlando, cf. Sucessões, cit., p. 29.
66
  RODRIGUES, Sílvio, cf. Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 38.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 79

perdê-la por causa ulterior será irrelevante, em nada influenciando a situação jurídica
definida na abertura da sucessão. Exemplificando: se o herdeiro estava vivo no mo-
mento de abertura da sucessão e falece em seguida, já adquiriu o direito sucessório e
transmitirá aos seus sucessores.67
É dizer: “se a causa de falta de legitimação sobrevém depois da abertura da sucessão
não origina a impossibilidade de adquirir a herança testamentária ou legítima, a não
ser no caso de indignidade ou deserdação, que logicamente somente se apresentará
posteriormente, depois da abertura da sucessão”, consoante a lição de Rafael Rojina
Villegas, com base em idêntica solução vigente no direito mexicano.68
Diferencia-se, assim, da capacidade para elaborar testamento que será verificada no
momento da elaboração do negócio jurídico, e não na abertura da sucessão.

3.3 A legitimação para suceder no Código Civil e a tutela sucessória


do nascituro e do embrião laboratorial
Buscando inspiração na máxima de que a capacidade é regra e a incapacidade é exceção,
o legislador estabeleceu que a legitimação sucessória é a regra e, por conseguinte, a falta de
legitimação é excepcional, restrita aos casos previstos em lei, em interpretação restritiva.
Sendo assim, a partir do comando do art. 1.798 da Codificação Reale, nota-se que
somente não possuem legitimação sucessória, sendo vedada a sua participação em su-
cessão legítima ou testamentária, as pessoas não nascidas ou não concebidas. Nascidas
são as pessoas já separadas pelo cordão umbilical materno. Por outro turno, concebidas é
uma expressão genérica, fazendo alusão a quem já foi concebido, mas ainda não nasceu
com vida. Ou seja, ao nascituro.
Vale destacar que a dicção legal não enseja dúvidas no sentido de que os animais e
os seres inanimados, místicos, celestiais e metafísicos estão, naturalmente, afastados
da sucessão legítima e testamentária, não podendo figurar como beneficiários. Não
é possível, assim, a disposição sucessória em favor de um animal de estimação. Até
porque não são sujeitos, mas objeto das relações jurídicas. De qualquer sorte, não se
ignore a proteção especial, dedicada por legislação específica,69 à tutela jurídica dos

67
  “Falecendo o legatário após a morte da testadora, ele chegou a receber o quinhão que lhe cabia, transmi-
tindo-se aos seus sucessores” (TJ/RS, Ac. 7a Câmara Cível, AgInstr 70007762313, Rel. Desa. Maria Berenice
Dias, j. 3.2.04).
68
  VILLEGAS, Rafael Rojina, cf. Derecho Civil Mexicano, cit., p. 258. Por curiosidade, o Código Civil do México
adota a mesma solução, exigindo a análise da legitimação sucessória no momento da morte do titular do
patrimônio, em seu art. 1.335.
69
  A respeito da proteção jurídica da fauna, vale fazer menção ao art. 225, § 1o, VII, da Carta Magna e ao
Decreto-lei no 221/67 – Código de Pesca, além da Lei no 5.197/67 – Código de Caça, que disciplinam a ma-
téria, regulamentando a proteção dos animais. Aliás, segundo o art. 1o do Código de Caça, são proibidas a
utilização, a perseguição, a destruição, a caça ou a apanha de animais que constituem a fauna silvestre, ou
seja, daqueles de quaisquer espécies, em qualquer fase de desenvolvimento e que vivem naturalmente fora
do cativeiro, estendida a proteção aos ninhos, abrigos e criadouros naturais de tais animais.
80 Curso de Direito Civil

animais, decorrente da própria tutela jurídica do meio ambiente.70 A respeito da tutela


jurídica dedicada aos animais, vale a ressalva de que no novo Código Civil da República
Tcheca,71 que entrou em vigor em 2014, os animais não são mais tratados juridicamente
como coisas, à semelhança do que já dispõe o Código Civil da Alemanha, merecendo
um tratamento diferenciado, em posição intermédia entre o sujeito e o objeto da rela-
ção jurídica.
Conquanto não se possa transmitir herança ou legado em favor de animais ou entes
inanimados, é absolutamente possível, através de testamento, designar alguém para
receber bens e utilizá-los na manutenção e cuidado de animais. Na mesma tocada, é
admissível contemplar uma entidade religiosa, impondo o encargo de rezar missas,
celebrar cultos, honrar um espírito, um santo, uma entidade de luz..., utilizando o
patrimônio transmitido. São casos de cláusulas testamentárias com encargo que, natu-
ralmente, dependem de aceitação do beneficiário.
Fixa-se, então, como regra geral da legitimação sucessória que podem participar da
sucessão legítima ou testamentária as pessoas nascidas ou concebidas.
No que tange à tutela sucessória do nascituro, a própria dicção legal (CC, art. 1.798)
contemplou a sua proteção, estabelecendo uma compreensão sistêmica com o art. 2o
da Lei Civil.72 O nascituro é aquele que já está concebido no ventre materno, mas ainda
não nasceu. Enfim, o que está no corpo da genitora, tendo resguardados os seus direi-
tos sucessórios, caso venha a nascer com vida.
É bem verdade que existem diferentes correntes teóricas a justificar a natureza jurí-
dica do nascituro.73 Contudo, no que tange especificamente ao seu direito sucessório,
dúvida inexiste de que o legislador optou por uma clara linha de compreensão condi-
cionalista, por se tratar de um direito patrimonial. Dessa forma, é possível concluir,
com segurança, que a ordem jurídica (CC, arts. 2o e 1.798), verdadeiramente, reconhe-
ce uma personalidade jurídica ao nascituro, permitindo-lhe exercer, desde a concepção,

70
  Do mesmo modo, Carlos Roberto Gonçalves adverte que “também estão excluídas as coisas inanimadas
e as entidades místicas, como os santos”, GONÇALVES, Carlos Roberto, cf. Direito Civil Brasileiro, cit., p. 68.
71
 O texto integral da nova Codificação tcheca está disponível em http://www.czechlegislation.com/
en/89-2012-sb.
72
  Art. 2o, Código Civil: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”
73
  A controvérsia nos parece mais teórica do que prática e divide os pensadores jurídicos em três correntes
a justificar o enquadramento do nascituro: i) os natalistas, que reputam que a personalidade somente se
adquire a partir do nascimento com vida; ii) os concepcionistas, entendendo que, desde a concepção, já se
tem personalidade jurídica, por conta da possibilidade de exercício dos direitos da personalidade (existen-
ciais); iii) os condicionalistas, afirmando, por sua vez, que a personalidade do nascituro está condicionada
ao nascimento com vida porque, apesar de já poder exercer os direitos da personalidade desde a concepção,
os direitos patrimoniais que lhes são transmitidos ficam condicionados ao nascimento vivo. O debate nos
parece mais fictício do que real, na medida em que nenhuma das correntes nega os direitos da personalidade
(relações existenciais) para o nascituro e, tampouco, deixa de asseverar que os direitos patrimoniais ficam
condicionados ao seu nascimento com vida. A divergência, pois, é mais de terminologia e enquadramento
do que substancial.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 81

a plenitude dos direitos existenciais (como o direito à imagem e à integridade física) e,


condicionalmente ao nascimento com vida, os direitos patrimoniais.74
Dúvida inexiste de que o nascituro possui legitimação condicional para suceder: vindo
a nascer com vida, recebe a herança ou o legado que lhe foi dedicado; em se tratando de natimorto,
não será beneficiado pela transmissão sucessória. Repita-se à exaustão: trata-se de uma legiti-
mação condicional, afinal somente titularizará direitos sucessórios se nascer com vida.
É a aplicação do aforismo latino conceptus pro nato, quoad sui commodum, habetur, sig-
nificando o concebido reputa-se nascido, para o que for de seu proveito. Ou seja, o nascituro
adquire direitos patrimoniais, desde a concepção, titularizando-os de modo condicio-
nal. Vindo a nascer com vida, aperfeiçoa-se a aquisição. Sendo natimorto, cessa auto-
maticamente a eficácia do ato. Daí a interessante síntese promovida por Paulo Nader,
lastreado nas lições italianas de Luigi Ferri: “não é o nascituro quem sucede, mas a
pessoa ao nascer”. Isso porque “o nascituro sucede só quando nasce e se nasce e sucede
em virtude de uma ficção legal: o seu nascimento é considerado já existente ao tempo
da abertura da sucessão”.75
Aliás, exatamente por conta dessa retroação na aquisição dos direitos patrimoniais,
nascendo com vida, o nascituro fará jus aos frutos produzidos pela coisa, desde a morte
do falecido (abertura da sucessão), respondendo, lado outro, pelas despesas decorren-
tes da titularidade da coisa.
Registre-se, por oportuno, que, em se tratando de natimorto, não haverá direito
sucessório, embora estejam resguardados os seus direitos da personalidade, como o
direito ao nome, à imagem e à sepultura, desde a concepção, por dizerem respeito a
situações existenciais.76
Acesas discussões doutrinárias são travadas acerca da situação sucessória do em-
brião laboratorial: a expressão “já concebidas” do texto legal (CC, art. 1.798) abrange,
também, a concepção laboratorial? Em outras palavras: o embrião concebido no labora-
tório (criogenizado) e ainda não implantado no útero também tem direito sucessório?

74
  De nossa parte, adotamos, de há muito, o entendimento de que o sistema jurídico abraça uma posição
concepcionista, no que tange à proteção do nascituro. É a teoria concepcionista. A ideia é inspirada no Direito
francês e assegura que a personalidade jurídica é adquirida a partir do momento da concepção. Partilha-
mos esse pensar com preclaros juristas do escol de Pontes de Miranda, Renan Lotufo, J. M. Leoni Lopes de
Oliveira, Rubens Limongi França, Francisco Amaral, José de Oliveira Ascensão, Flávio Tartuce, Silmara Juny
A. Chinellato e Almeida, dentre outros, e que tem como precursor o genial Teixeira de Freitas, em seu Esboço
de Código Civil, que inspirou a legislação da Argentina. Sem dúvida, reconhecendo o acerto da teoria con-
cepcionista, é de se notar que a partir da concepção já há proteção à personalidade jurídica. O nascituro já
é titular de direitos da personalidade. Com efeito, o valor da pessoa humana, que reveste todo o ordenamento
brasileiro, é estendido a todos os seres humanos, sejam nascidos ou estando em desenvolvimento no útero
materno. Perceber essa assertiva significa, em plano principal, respeitar o ser humano em toda a sua plenitu-
de. Para aprofundamento sobre o tema, vide FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, cf. Curso
de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, cit., p. 206.
75
  NADER, Paulo, cf. Curso de Direito Civil, cit., p. 53.
76
  Nessa esteira, o Enunciado 1 da Jornada de Direito Civil, expressamente, reconhece que “a proteção que o
Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e
sepultura”.
82 Curso de Direito Civil

A questão é, realmente, palpitante, envolvendo argumentos bioéticos.


Alguns autores, em minoria, entendem que não pode ser reconhecido qualquer di-
reito sucessório para o embrião concebido artificialmente e ainda não implantado, in-
terpretando restritivamente o aludido dispositivo legal.77
A posição prevalecente em doutrina, contudo, é no sentido de que, a partir da in-
cidência da igualdade constitucional entre os filhos, não se pode subtrair do embrião
laboratorialmente concebido, e ainda não implantado, o direito à sucessão.78 Dispara,
enfaticamente, Fábio Ulhoa Coelho: “para que não ocorra discriminação da filiação,
deve-se considerar que os embriões crioconservados produzidos com o material gené-
tico fornecido por pessoas casadas ou em união estável têm capacidade para suceder se
vierem um dia a ser inseminadas num útero e nascerem com vida”.79 Inclusive, cimen-
tou-se entendimento no Enunciado 267 da Jornada de Direito Civil:

Enunciado 267, Jornada de Direito Civil:


“A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso
de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a
nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição de herança”.

Aderimos ao entendimento predominante, a partir de uma perspectiva de interpre-


tação conforme a Constituição. Sobre o cabimento de utilização da aludida técnica in-
terpretativa, vale registrar que, de há muito,80 o Pretório Excelso brasileiro, em linha de
harmonia com a Corte Constitucional da Alemanha, da Áustria e da Suíça, admite o uso
da técnica de interpretação conforme a Constituição (ou verfassungskonforme Auslegung, como
preferem os germânicos) como um poderoso elemento de controle de constitucionali-
dade das normas. Trata-se de uma criação jurisprudencial, destinada a compatibilizar
uma determinada norma com o sistema constitucional.81 Essa técnica de interpretação

77
 Exemplificativamente, Francisco José Cahali, em posicionamento individual contido em uma obra con-
junta, é enfático: “não nos sentimos à vontade para sustentar, para esta finalidade, a equiparação do embrião
conservado in vitro ao nascituro”, CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf.
Direito das Sucessões, cit., p. 104. Em igual senso, AMORIM, Sebastião, OLIVEIRA, Euclides de, cf. Inventários
e partilhas, cit., p. 41.
78
  A respeito, HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. “As inovações biotecnológicas e o direito das
sucessões”, cit., p. 95-96.
79
  COELHO, Fábio Ulhoa, cf. Curso de Direito Civil, cit., p. 253.
80
  Veja-se, a título ilustrativo, o leading case sobre a matéria: STF, Tribunal Pleno, RP 1417/DF, Rel. Min.
Moreira Alves, DJU 15.4.88.
81
  Exemplificativamente, no histórico julgamento da ADI 4274, na qual se discutia a questão da “Marcha da
Maconha”, deliberou-se pela interpretação conforme a Constituição do § 2o do art. 33 da Lei no 11.343/06
que criminalizou as condutas de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga. Nessa Ação
Direta, a Corte Excelsa fez uso da técnica da interpretação conforme, para afirmar que seria imperativa uma
interpretação conforme a Constituição do preceito legal, afastando do dispositivo qualquer significado que
ensejasse a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização do
uso de drogas. No julgamento, o Ministro Carlos Ayres Britto, expressamente, consignou que a função da
técnica de interpretação conforme é descartar a incidência de uma dada compreensão que se possa extrair da
norma, em afronta ao todo perseguindo pelo constituinte (STF, ADI 4.274/DF). Dentro desta lógica, a ação
direta foi declarada procedente, ou seja, a interpretação conforme foi utilizada como técnica de declaração
de inconstitucionalidade.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 83

conforme a Constituição tende a maximizar a presunção de constitucionalidade que milita


em favor das normas legais, inclusive das normas contidas no próprio Texto Magno.
Com isso, há de se emprestar a uma norma jurídica plurissignificativa, também chama-
da de polissêmica (isto é, com mais de um sentido ou significado), a interpretação que
mais se aproximar do fundamento almejado pelo Texto Constitucional como um todo,
preservando a harmonia e coerência constitucional. Sobre o tema, André Ramos Tavares
tonifica que “quando uma norma infraconstitucional contar com mais de uma interpretação
possível, uma (no mínimo) pela constitucionalidade e outra ou outras pela inconstitucionalidade,
múltipla interpretação dentro dos limites permitidos ao intérprete, este deverá sempre preferir a
interpretação que consagre, ao final, a constitucionalidade”.82
Volvendo a visão para a questão do reconhecimento de direito sucessório ao em-
brião criogenizado (ainda não implantado no útero), impende prospectar a interpre-
tação para que a referida norma tenha o seu sentido explicitado em consonância com
os ideais de inclusão e de proteção à dignidade humana da Lex Mater, com vistas a
expurgar, definitivamente, alguma interpretação que se mostre incompatível com a
Constituição. Em sendo assim, vale asseverar que o embrião laboratorial, vindo a ser
implantado e nascer com vida, não pode ser privado do direito sucessório, sob pena de
tratamento desigual injustificado, espancando o ideal almejado pelo constituinte.
De nossa parte, portanto, pensamos que se já havia concepção laboratorial, quando
do falecimento do genitor, o filho terá direito sucessório, uma vez que o art. 1.798 é
de clareza solar ao afirmar que a capacidade para suceder é reconhecida em favor de
quem nasceu ou foi concebido. Ora, não havendo diferenciação entre a concepção uteri-
na ou laboratorial, é forçoso concluir que ambas estão abarcadas, em homenagem ao
princípio constitucional da igualdade entre os filhos (que é princípio de inclusão, e não
de exclusão). A outro giro, se não havia concepção, ou seja, em se tratando apenas de
sêmen congelado, sem que tenha ocorrido a concepção laboratorial, não há que se falar
em direito sucessório, exatamente pelo princípio da isonomia, porque as situações são
absolutamente distintas e a igualdade substancial consiste em tratar desigualmente quem
está em situação desigual. Ou seja, o exuberante quadro apresentado pelas novas técnicas
reprodutivas nos apresenta uma singular situação jurídica, na qual uma pessoa será filha
de um homem já morto, mas não será seu herdeiro legítimo, caso não esteja concebida (no útero
materno ou no laboratório) no momento da abertura da sucessão. Nesse caso, porém, poderá,
de qualquer sorte, ter sido beneficiado por testamento deixado pelo seu pai em favor
da prole eventual (CC, art. 1.800, § 4o), dês que tenha sido concebido no prazo de dois
anos, contados a partir da data do óbito (abertura da sucessão), sob pena de caducidade
da disposição testamentária.83

82
  TAVARES, André Ramos, cf. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 96.
83
  Em posição diametralmente oposta, Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho sustenta o cabimento de
efeitos sucessórios na fecundação post mortem, invocando os princípios da não discriminação entre filhos, da
liberdade e do planejamento familiar. Com tal arcabouço, reconhece plenos efeitos à inseminação post mortem
homóloga, inclusive no âmbito sucessório, ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti de, cf. “Fecundação
artificial post mortem e o direito sucessório”, cit., p. 190. Entendemos, venia maxima concessa do ilustre Pro-
fessor da aprazível capital de Alagoas, que não lhe assiste razão, pois permitir herança a um filho que não
estava concebido e que sequer existia quando da abertura da sucessão (com o óbito) é discriminar os filhos já
84 Curso de Direito Civil

A outro giro, se o falecido não consentiu expressamente o uso de seu material ge-
nético após o seu óbito, mas o deixou congelado e a esposa veio a utilizá-lo, embora
não seja caso de incidência da presunção de paternidade, será caso de determinação
biológica da filiação. Em outras palavras, o filho não ficará sem pai. Quanto ao direito
hereditário, volta-se ao comando do multicitado art. 1.798: se já havia concepção no
momento da morte, há direito sucessório garantido por força de lei; se não estava
concebido (tratava-se, tão só, de sêmen congelado), não há direito à herança legítima,
embora seja reconhecido como filho do falecido.
Em posição inédita, que desperta reflexões, Cristiano Colombo advoga o reconhe-
cimento do direito à herança no caso de fertilização artificial in vivo post mortem, com
material genético do falecido marido, se houve prévio consentimento de uso do sêmen
após o óbito. Sustenta que, havendo autorização prévia do marido, “presume-se que a
concepção deu-se na ‘constância do casamento’” e, por isso, “há que se presumir fic-
tamente e, para todos os efeitos legais, que a concepção ocorreu quando o pai ainda se
encontrava vivo”. Somente não haveria direito hereditário em relação ao pai se a ferti-
lização ocorreu com a oposição do genitor, manifestada ainda vivo. Nesse caso, propõe
que o filho “somente terá vínculo parental com a mãe, não tendo direitos sucessórios
em relação ao falecido”.84
Em qualquer hipótese, reconhecido direito sucessório ao filho concebido artificial-
mente, não há, inclusive, qualquer empecilho temporal para que o filho nascido por
fertilização assistida reclame a sua herança. Isso porque o embrião já concebido e ainda
estando no laboratório terá de ser implantado no útero no prazo máximo de três anos,
conforme previsão expressa do art. 5o, Lei no 11.105/05 – Lei de Biossegurança, cuja
compatibilidade com o Texto Constitucional foi reconhecida pelo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento da ADIn 3510/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto. Ultrapassado
o referido lapso temporal, o embrião terá de ser implantado para fins reprodutivos ou,
caso não mais se tenha interesse gestacional, será descartado, encaminhado para pes-
quisas com células-tronco.
Uma vez implantado no útero e sobrevindo o nascimento com vida, poderá, então,
propor uma ação de petição de herança, cujo prazo prescricional é de dez anos (CC,
art. 205), para reclamar os seus direitos hereditários.
Para além das discussões atinentes à legitimação sucessória do nascituro e do em-
brião laboratorial, há de se mencionar questões relativas à filiação adotiva e socioafeti-
va, excepcionando a regra, por reconhecer direitos hereditários posteriores.
No que diz respeito à adoção, é de se notar que, malgrado o vínculo decorrente da
filiação adotiva se constitua com o trânsito em julgado da sentença que defere a adoção,

concebidos e nascidos, impondo-lhes o prejuízo de ficar aguardando indeterminadamente o aparecimento


de um outro herdeiro.
84
  COLOMBO, Cristiano, cf. Da reprodução assistida homóloga post mortem e o direito à sucessão legítima, cit.,
p. 254.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 85

o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu § 5o do art. 42,85 autoriza a retroação


da eficácia da sentença se um dos adotantes faleceu no curso do procedimento, após
ter manifestado, inequivocamente, a sua vontade (é a chamada adoção póstuma). Nesse
caso, nota-se que o adotante somente adquirirá a legitimação sucessória após a abertura
da sucessão, excepcionando a regra geral.
Por outro lado, se a filiação socioafetiva for reconhecida em uma ação de investi-
gação de paternidade socioafetiva post mortem (após o óbito do pai), também haverá
situação de excepcionalidade da regra que afirma a legitimidade sucessória somente
das pessoas nascidas ou já concebidas.

3.4 Legitimação para suceder por testamento


Em se tratando de sucessão testamentária, além das pessoas nascidas e já concebidas,
há uma ampliação do rol de legitimados para suceder, procurando garantir o império
da autonomia privada do testador, permitindo-lhe dispor do patrimônio em favor de
quem queira.
Assim, no âmbito da sucessão testamentária, há uma legitimação sucessória comple-
mentar, também sendo reconhecida a legitimação sucessória (restrita ao testamento,
para receber herança ou legado) em favor da prole eventual, das pessoas jurídicas já
existentes e das pessoas jurídicas a serem constituídas com o patrimônio transmitido
(ou seja, as fundações).
É o que emana do art. 1.799 da Codificação:

Art. 1.799, Código Civil:


“Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I – os filhos, ainda
não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a
sucessão; II – as pessoas jurídicas; III – as pessoas jurídicas, cuja organização for deter-
minada pelo testador sob a forma de fundação.”

Primeiramente, alude o dispositivo aos “filhos, ainda não concebidos, de pessoas


indicadas pelo testador”. É a chamada prole eventual ou pessoa futura, como prefere de-
nominar Paulo Nader.86
A prole eventual é o filho que uma pessoa – que tem de estar viva no momento da
abertura da sucessão do testador – virá a ter, no futuro. Não se trata de um nascituro
(conceptus), que já está concebido no útero materno. Também não se restringe à figura
do embrião criogenizado no laboratório. A prole eventual é expressão mais ampla,di-
zendo respeito ao filho ainda não concebido de uma pessoa. É chamada também de
concepturo ou de nodum concepti.

85
  Art. 42, § 5o, Estatuto da Criança e do Adolescente: “A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após
inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.”
86
  NADER, Paulo, cf. Curso de Direito Civil, cit., p. 57.
86 Curso de Direito Civil

Não se confunde com o nascituro (que já está concebido e implantado no útero),


nem com o embrião laboratorial (que já está concebido artificialmente, mas ainda não
foi implantado no útero). Por seu turno, a prole eventual “pode existir ou não quando
da abertura da sucessão. Ela refere-se aos filhos havidos antes ou depois do testamen-
to, antes ou depois da morte”, conforme elucida Sílvio de Salvo Venosa.87 A ideia aqui
presente é beneficiar os filhos que uma pessoa, indicada pelo testador e que lhe sobre-
viva, venha a ter. Se premorrer ao testador a pessoa que iria ter os filhos, o caso é de
ineficácia da cláusula testamentária respectiva.
Exige a lei a especificação dos pais da prole eventual, no ato de elaboração do testa-
mento. Assim, é possível que a prole eventual seja de uma determinada pessoa humana
com outra, estando ambas especificadas. Mas, igualmente é admissível que somente um
dos pais esteja especificado. Nesse caso, pouco importa quem seja o outro (pai ou mãe).
Há um prazo estabelecido para a concepção da prole eventual. É o chamado prazo de
espera. Por força do que dispõe o § 4o do art. 1.800 da Lei Civil,88 a prole eventual tem de
ser concebida no prazo de dois anos, contados a partir da abertura da sucessão. Note-se
que o prazo é para a concepção, e não para o nascimento com vida. Não sendo concebido
neste interregno, os bens ficarão para o monte hereditário (herdeiros legítimos), exceto
se o testador indicou substituto ou dispôs em sentido diverso. Entendemos que o prazo
de espera pode ser alterado pelo testador, por meio de disposição expressa, ampliando
ou diminuindo, em homenagem à autonomia privada e com vistas a respeitar a vontade
do testador.89
Questão palpitante envolvendo o tema é a possibilidade de adoção da prole even-
tual. Poderia a prole eventual ser adotada, no prazo de dois anos, contados a partir da
abertura da sucessão? Apesar de a redação do dispositivo legal insinuar uma referên-
cia somente aos filhos biológicos (concebidos pelas pessoas indicadas pelo testador),
utilizando a técnica de interpretação conforme a Constituição (CF, art. 227, § 6o), no-
tadamente à luz do princípio da igualdade entre os filhos, que proíbe discriminações
em relação à origem da prole, não se pode excluir a possibilidade de adoção da prole
eventual. Dessa forma, a prole eventual pode decorrer de adoção, salvo expressa restrição impos-
ta pelo testador. Isso porque o testador pode restringir a origem da prole eventual, esta-
belecendo, expressamente, que seja oriunda de fertilização pelo mecanismo biológico.
Um outro instigante debate envolve a prole eventual: seria possível originar a
prole eventual dos procedimentos de fertilização medicamente assistida, através de

87
  VENOSA, Sílvio de Salvo, cf. Direito Civil, cit., p. 152.
88
 Art. 1.800, § 4o: “Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro
esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.”
89
  Também endossando o entendimento de que o prazo pode ser controlado pelo titular, Maria Berenice Dias
é enfática: “esta limitação não tem qualquer justificativa. Não se pode discriminar o filho havido post mortem
concebido com o sêmen do pai pré-morto, depois do prazo de dois anos. A tentativa de emprestar segurança
aos demais sucessores não deve prevalecer sobre o direito hereditário do filho que vem a nascer, ainda que
depois de alguns anos”, DIAS, Maria Berenice, cf. Manual das Sucessões, cit., p. 118. Em igual sentido: “somos
de opinião de que o termo de espera ora em comento possa ser aumentado ou encurtado de modo expresso
pelo disponente mortis causa”, CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 174.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 87

fertilização in vitro ou inseminação artificial de pessoa já falecida? A doutrina majoritá-


ria se inclina por responder negativamente à indagação, a partir de uma visão positivis-
ta.90 É que o dispositivo legal alude expressamente à prole eventual de “pessoas indicadas
pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão”. Considerando que essas pessoas
devem estar vivas no momento da abertura da sucessão, não seria possível utilizar ma-
terial genético delas após o seu óbito. Não nos parece a melhor solução. Incorporando
os ideais emanados da Lex Fundamentallis, notadamente no que tange à igualdade de
direitos sucessórios entre os filhos, parece que o ideal é o reconhecimento do direito
sucessório, mesmo que a prole eventual decorra de uso de material genético do falecido
genitor. Até porque pensar em contrário é proceder com exclusão de direitos de filhos.91
Ainda abordando a prole eventual, sobreleva destacar que o texto legal (CC,
art. 1.800) estabelece uma curadoria especial em favor da prole eventual. Na hipótese
de benefício em favor do filho que alguém vai ter (prole eventual), os bens destinados
serão confiados a um curador nomeado pelo juiz, após a liquidação ou a partilha do es-
pólio. Por óbvio, se a prole eventual ainda não nasceu com vida. Resguardam-se, assim,
os interesses do concepturo, enquanto ele não estiver concebido e nascido com vida.
O curador terá guarda e administração de bens pertencentes a alguém que ainda não
foi, sequer, concebido. Ressalvada a disposição expressa em testamento, em sentido
oposto, a curatela será exercida, preferencialmente, pelo pai e/ou mãe do sucessor que
se pretendeu beneficiar. Caso não possam desempenhar o múnus, o juiz indicará outra
pessoa. Se forem incapazes, o seu curador também exercerá a curadoria do conceptu-
ro. E, naturalmente, à curatela do concepturo aplicam-se as regras gerais da curatela.
Por absoluta lógica, implementada a condição estabelecida (isto é, nascendo com vida
a prole eventual esperada), opera-se eficácia retroativa (ex tunc) em seu favor, com a
transmissão de todos os bens e direitos, inclusive frutos e rendimentos, desde a data
da abertura da sucessão (morte do autor da herança).
Também estão legitimadas para a sucessão testamentária as pessoas jurídicas devida-
mente constituídas.92 Em se tratando de ente dotado de personalidade jurídica justifica-
se, inteiramente, a opção do legislador. Alcança o permissivo tanto as pessoas jurídicas
de direito público, interno ou externo, quanto as de direito privado. Vale o realce de
que as empresas individuais de responsabilidade limitada, conhecidas como EIRELI’s,
malgrado compostas por uma única pessoa humana, são tratadas pelo ordenamento
(CC, art. 44) como pessoas jurídicas e, por isso, podem ser beneficiadas por testa-
mento. Não esquecer, ainda, que as organizações religiosas e os partidos políticos são clas-
sificados como pessoas jurídicas (de direito privado) e, por isso, podem ser herdeiros

90
  Veja-se, nesse sentido, PEREIRA, Caio Mário da Silva, cf. Instituições de Direito Civil, cit., p. 33-34; LEITE,
Eduardo de Oliveira, cf. Comentários ao novo Código Civil, cit., p. 110. Este último autor pondera que para o
reconhecimento de direito sucessório legal ao concepturo haverá necessidade de disposição legislativa.
91
  Aderindo ao entendimento, GONÇALVES, Carlos Roberto, cf. Direito Civil Brasileiro, cit., p. 76; ALMEIDA,
José Luiz Gavião, cf. Código Civil comentado, cit., p. 104.
92
  O Código Civil argentino, no seu art. 3.288, igualmente, reconhece a legitimação sucessória das pessoas
jurídicas para a sucessão testamentária.
88 Curso de Direito Civil

ou legatários. Seria o exemplo de alguém que pretende deixar um benefício para uma
congregação religiosa ou para a manutenção de uma ideologia política.
Igualmente, é possível beneficiar por testamento uma pessoa jurídica que será consti-
tuída com o patrimônio transmitido. Cuida-se de uma fundação que deve ser criada para
fins não lucrativos, cumprindo uma atividade de interesse coletivo e atendendo a uma
finalidade religiosa, moral, cultural ou de assistência (CC, art. 62, Parágrafo Único). En-
quanto não constituída a fundação, os bens transmitidos ficam sob a guarda provisória
da pessoa encarregada de promover a sua criação.
Ao legitimar para a sucessão testamentária as pessoas jurídicas e as pessoas jurídicas a se-
rem constituídas com os bens transmitidos, o artigo em comento deixa clara a opção legislativa
pela falta de legitimação sucessória dos entes despersonalizados, como a massa falida, a
herança jacente e vacante, as sociedades de fato e as sociedades irregulares.93 De fato, a
falta de personalidade jurídica impede a aquisição de bens pela via do testamento.
Situação especial, contudo, diz respeito ao condomínio edilício. Em que pese o tra-
tamento de ente despersonalizado que lhe foi emprestado pelo Código Civil, há uma
fundamentada corrente teórica a sustentar o reconhecimento de sua personalidade para
determinadas finalidades. Nesse sentido, inclusive, há o Enunciado 246 da Jornada
de Direito Civil, asseverando que “deve ser reconhecida a personalidade do condomínio nas
relações inerentes ao seu interesse”. Assim sendo, apesar da ausência da personalidade, o
condomínio poderia titularizar determinadas relações jurídicas, como se titular de per-
sonalidade fosse. Nessa linha de compreensão, o Superior Tribunal de Justiça já teve
oportunidade de lhe reconhecer a personalidade com o fito de obter indenização por
danos morais,94 bem como para fins tributários.95 Por conta do exposto, aderimos ao

93
  Em posição distinta, Eduardo de Oliveira Leite entende que a cláusula testamentária que favorece uma
sociedade sem personalidade jurídica deve ser considerada “feita aos seus sócios, nessa qualidade, e acresce
ao patrimônio coletivo. Assim, e só com este alcance, a vocação é dirigida à sociedade, cabendo o exercício
do direito de suceder a quem legalmente o represente”, LEITE, Eduardo de Oliveira, cf. Comentários ao novo
Código Civil, cit., p. 111. Venia maxima permissa, ousamos discordar. Em se tratando de ente despersonalizado
não se poderia imaginar um patrimônio coletivo e, de mais a mais, os sócios não são tratados de forma dife-
renciada, por conta da solidariedade existente entre eles. Em abono ao nosso entendimento, faça-se menção
aos escritos de RODRIGUES, Sílvio, cf. Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 39.
94
  “Embora o condomínio não possua personalidade jurídica, deve-lhe ser assegurado o tratamento conferido
à pessoa jurídica, no que diz respeito à possibilidade de condenação em danos morais, sendo-lhe aplicável a
Súmula 227 desta Corte, in verbis: ‘A pessoa jurídica pode sofrer dano moral’.” (STJ, Ac. unân. 2a T., AgRg no
AREsp 189.780/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 9.9.14, DJe 16.9.14).
95
  “1. Cinge-se a controvérsia em saber se condomínio edilício é considerado pessoa jurídica para fins de
adesão ao REFIS. 2. Consoante o art. 11 da Instrução Normativa RFB 568/2005, os condomínios estão obri-
gados a inscrever-se no CNPJ. A seu turno, a Instrução Normativa RFB 971, de 13 de novembro de 2009,
prevê, em seu art. 3o, § 4o, III, que os condomínios são considerados empresas – para fins de cumprimento de
obrigações previdenciárias. 3. Se os condomínios são considerados pessoas jurídicas para fins tributários, não
há como negar-lhes o direito de aderir ao programa de parcelamento instituído pela Receita Federal. 4. Em-
bora o Código Civil de 2002 não atribua ao condomínio a forma de pessoa jurídica, a jurisprudência do STJ
tem-lhe imputado referida personalidade jurídica, para fins tributários. Essa conclusão encontra apoio em
ambas as Turmas de Direito Público: REsp 411832/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado
em 18/10/2005, DJ 19/12/2005; REsp 1064455/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em
19/08/2008, DJe 11/09/2008. Recurso especial improvido” (STJ, Ac. unân. 2a T., REsp 1.256.912/AL, Rel.
Min. Humberto Martins, j. 7.2.12, DJe 13.2.12).
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 89

raciocínio de que “é perfeitamente possível reconhecer a possibilidade de um condo-


mínio edilício receber herança por testamento”,96 sendo tratado como pessoa jurídica
para essa finalidade específica.

3.5 A falta de legitimação para a sucessão testamentária


No âmbito específico da sucessão testamentária, o legislador, após ampliar o espec-
tro de legitimação genérica para suceder, estabeleceu a regra inversa, vedando a deter-
minadas pessoas o acesso à herança ou legado.
Esta falta de legitimação para suceder por testamento significa a falta da qualidade para
receber uma herança ou legado, por declaração de última vontade do autor da herança,
motivada em razões de ordem pública – que, como tais, podem ser conhecidas ex officio
pelo juiz.
Assim, são proibidas de figurar como beneficiárias de um testamento algumas pes-
soas cuja situação pessoal poderia comprometer a integridade e liberdade da própria
declaração de vontade contida no testamento. Por isso, o art. 1.801 do Codex97 proibiu
que constem como beneficiários de um testamento: i) aquele que escreveu o testa-
mento a rogo, nos casos em que se admite tal situação (como, exempli gratia, para o
analfabeto ou o cego), bem como o seu cônjuge ou companheiro, ascendente e irmãos;
ii) as testemunhas testamentárias; iii) o concubino ou concubina do testador casado;
iv) o tabelião que o lavrou.
O fundamento das referidas proibições para suceder por testamento é, a toda evi-
dência, a preservação da liberdade de testar (autonomia privada), afastando interferên-
cias indevidas.
A consequência decorrente da violação do referido dispositivo legal é a nulidade da
cláusula testamentária respectiva, e não do testamento como um todo, a partir do princípio
da redução parcial da invalidade (CC, art. 184),98 como mecanismo de aproveitamento da
vontade manifestada no negócio jurídico. Em sendo assim, se um testamento, eventu-
almente, beneficiar uma destas pessoas, será nula a cláusula correspondente, por violar
expressa disposição legal (CC, art. 166).

96
  TARTUCE, Flávio, cf. Direito Civil, cit., p. 79.
97
  Art. 1.801, Código Civil: “Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: I – a pessoa que, a rogo,
escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos; II – as testemu-
nhas do testamento; III – o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de
fato do cônjuge há mais de cinco anos; IV – o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante
quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.”
98
  Buscando uma expressão didática, denominamos a redução parcial de isolamento da invalidade, como res-
saltado no volume da obra dedicado ao estudo da Teoria Geral do Direito Civil: “incide a redução parcial da
invalidade se existem diferentes vontades manifestadas no mesmo ato e quando for admitida a separação
delas, permitindo a extirpação da parte comprometida (inválida) do negócio, aproveitando-se a parte válida.
Veja-se que não é a intenção das partes de que o ato somente produzisse efeitos parciais (como se já estives-
sem antevendo a nulidade parcial), mas sim o princípio acolhido pelo sistema civil pátrio de conservação dos
negócios que releva nesta figura. É uma espécie de isolamento da invalidade, aproveitando-se os demais termos
do negócio”, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, cf. Curso de Direito Civil: Parte Geral e
LINDB, cit., p. 390.
90 Curso de Direito Civil

Pontue-se que em se tratando de regra proibitiva, impõe-se interpretação restritiva


dos tipos legais. É justificável. Por se tratar de uma norma excepcional (já que a regra
geral é a legitimação para suceder) e limitadora de direitos, a interpretação tem de ser
restritiva. Por isso, outras causas não referidas no dispositivo legal não podem ser con-
sideradas para negar a legitimação sucessória, como no exemplo do art. 909 do Code de
France e do art. 752 do Código Civil do Reino da Espanha que proíbem a transmissão
de herança ou legado para médicos, enfermeiros, farmacêuticos e ministros de culto re-
ligioso que assistiram o de cujus durante a moléstia que determinou o seu falecimento.
Noutro curioso exemplo, no México, o Código Civil estabelece que somente os mexica-
nos podem adquirir a propriedade de terras, águas e suas acessões, não se emprestando
legitimação para os estrangeiros.99
Impõe-se analisar, minudentemente, cada uma das vedações impostas pelo sistema
jurídico.

I) A pessoa que escreveu a rogo o testamento e o seu cônjuge ou companheiro, ascendente ou


irmão.
A possibilidade de escrita de um testamento a rogo diz respeito ao testamento pú-
blico (para o cego e o analfabeto), ao testamento cerrado (quando o testador sabe
ler, mas não sabe, ou não pode, escrever) e aos testamentos especiais marítimo, aero-
náutico e militar (que podem ser públicos ou cerrados). Assim, na elaboração dessas
espécies de testamento, eventualmente, é possível a presença de mais uma pessoa para
assinar a cédula testamentária a rogo do testador.
Trata-se de uma excepcionalidade visível, somente cabível quando o testador por
algum motivo (cegueira ou analfabetismo, por exemplo) não puder assinar de mãos
próprias.
Nesta hipótese, naturalmente, quem celebrou o testamento a rogo do testador não
pode ser beneficiado por motivos completamente óbvios: evitar um comprometimento
do elemento volitivo, afrontando a autonomia privada do titular do patrimônio.
A vedação se estende para o cônjuge, companheiro ou parceiro homoafetivo, bem
como para os ascendentes e irmãos de quem escreveu a rogo. Olvidou o dispositivo
legal, no entanto, os descendentes de quem escreveu a rogo, o que pode ser alcançado
por interpretação sistêmica, de modo a fazer alcançar-lhe a proibição.

ii) As testemunhas testamentárias.


Em se tratando de um negócio jurídico solene e formal, o testamento exige, ordina-
riamente, a presença de testemunhas, com o propósito de assegurar a sua idoneidade e
proteger a declaração de vontade.

99
  A partir do art. 1.313 do Código Civil do México, afirma-se que há uma razão de interesse público: “só os
mexicanos por nascimento ou por naturalização e as pessoas jurídicas mexicanas têm direito para adquirir o
domínio de terras, águas e suas acessões ou para obter concessões para a exploração de minas ou de águas”,
VILLEGAS, Rafael Rojina, cf. Derecho Civil Mexicano, cit., p. 255.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 91

Como regra, exige-se a presença de duas testemunhas para a validade do testamen-


to, com exceção do testamento particular, no qual o número é aumentado para três.
Por absoluta lógica e coerência, as testemunhas de um testamento não podem ser
beneficiadas, sob pena de admissibilidade de uma coação silenciosa sobre o testador.
Sequer havendo cláusula expressa, vocalizando a vontade de beneficiar a testemunha
do testamento, convalidará a declaração.100

iii) A concubina ou o concubino do testador casado, ainda convivendo


O dispositivo legal em referência (CC, art. 1.801, III) também proíbe benefício tes-
tamentário em favor da concubina, ou do concubino, do testador casado, incorporando
argumentos preconceituosos e estigmatizantes.
Coloca-se o dispositivo na mesma linha de tratamento da proibição de doação à
concubina (CC, art. 550),101 mantendo o tratamento preconceituoso existente de há
muito.
Malgrado o concubinato não tenha merecido tratamento de entidade dotada de na-
tureza familiar, consoante a opção legislativa (CC, art. 1.727) e o consensus omnium
jurisprudencial,102 o dispositivo é de duvidosa razoabilidade porque está retirando do
testador a liberdade sobre a sua porção disponível (a legítima dos herdeiros necessários
e a meação do cônjuge ou companheiro estão preservadas). Não custa lembrar que se
trata da parcela disponível do patrimônio do titular, já restringida pela legítima, perten-
cente aos herdeiros necessários. Esta parte disponível (insista-se) do patrimônio poderia
ser testada (ou doada) para qualquer pessoa, por mais estranha que seja. Entretanto,
não pode ser para a concubina.
Trata-se de disposição legal excessivamente moralista e preconceituosa, explicitando uma
exacerbada preocupação com o adultério e ignorando as novas formas de composição
de núcleos familiares, baseadas no afeto. Proíbe-se uma pessoa casada de dispor, gra-
tuitamente, de seu patrimônio em favor de seu concubino ou de sua concubina. Com
isso, o sistema termina promovendo uma interdição parcial de uma pessoa plenamente
capaz, pois retira do titular o direito de livre dispor de seu patrimônio, como se fosse
incapaz para tanto.

100
  “Testamento particular que beneficia as testemunhas do ato. Irregularidade não superável pela alegação
de situação excepcional. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Não se verifica o propalado cerceamento de
defesa, pois a prova testemunhal pretendida não teria o condão de conferir validade ao testamento, que bene-
ficia as próprias testemunhas do ato, o que invalida a disposição de vontade, já que, nos termos do art. 1.801,
II, do Código Civil, não podem ser nomeados herdeiros nem legatários as testemunhas do testamento” (TJ/
RS, Ac. 8a Câmara Cível, ApCív. 393669-10.2012.8.21.7000 – comarca de Tramandaí, Rel. Des. Luiz Felipe
Brasil Santos, j. 29.11.12, DJRS 5.12.12).
101
  Art. 550, Código Civil: “A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônju-
ge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.”
102
  Veja-se a posição dominante do Superior Tribunal de Justiça: “A orientação jurisprudencial desta Corte é
firme no sentido de que a relação concubinária, paralela a casamento válido, não pode ser reconhecida como
união estável, salvo se configurada separação de fato ou judicial entre os cônjuges” (STJ, Ac. unân. 3a T., AgRg
no REsp 1.235.648/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 4.2.14, DJe 14.2.14).
92 Curso de Direito Civil

Enfim, é uma tentativa de desestímulo do concubinato.103


Há, sem dúvidas, uma influência da moral cristã, que repugnava as formas de cons-
tituição de família apartadas dos rituais do Código Canônico. Prova disso é que a proi-
bição vem de tempos longíquos, nos quais a ciência jurídica sofria a ascendência da
Religião. Assim, atravessaram as Ordenações Alfonsinas (Livro IV, Título 13), Manueli-
nas (Livro IV, Título 8) e Filipinas (Livro 4o, Título 66)104 para ganhar cores bem nítidas
no Código Civil de 1916 (art. 1.177).
A título de curiosidade, vale a lembrança de que o Código de 1916 apenas proibia o
testamento em favor da concubina do homem casado, e não do concubino da mulher
casada, demonstrando absoluta discrepância de tratamento entre os sexos.105 Ou seja,
uma mulher casada poderia testar para o seu concubino; o homem casado, não.
Mantendo a proibição de testamento em benefício da concubina, a legislação bra-
sileira ignora toda a evolução da matéria no direito comparado, deixando de perceber
que os mais contemporâneos Códigos Civis não apresentam norma semelhante, como
se pode notar no português, no italiano, no francês e no alemão.
Conquanto a atual redação legal (CC, art. 1.801, III) enseje algum nível de dúvida, por
conta da imprecisão, prevalece a compreensão de que a proibição alcança todas as pessoas casa-
das, independentemente do gênero sexual, a partir de uma interpretação sistêmica e finalística.
Não incide a vedação, todavia, se o testador já estiver separado de fato, independen-
temente de prazo, porque, no caso, já se permite a constituição de uma união estável,
consoante previsão expressa do § 1o do art. 1.723 do Código Civil.106 Isso porque, mal-
grado o inciso III aluda ao prazo de cinco anos de separação de fato, para convalidar o
testamento em favor da concubina, a interpretação sistêmica com o § 1o do art. 1.723
do mesmo Codex conduz à fatal conclusão de que basta a simples separação de fato, in-
dependentemente de qualquer prazo, para que se caracterize a união estável e esteja afastada
a proibição legal.
Nesse diapasão, inclusive, sedimentou-se no Enunciado 269 da Jornada de Direito
Civil: “a vedação do art. 1.801, inciso III, não se aplica à união estável, independentemente do
período de separação de fato”.
A orientação sedimentada na jurisprudência superior é exatamente no sentido de
reconhecer que a simples separação de fato, independentemente de qualquer prazo,

103
  Tentando justificar a ratio do dispositivo legal, Carlos Roberto Gonçalves afirma que “a vedação comple-
menta a série de dispositivos destinados a proteger a família legítima e coibir o adultério”, GONÇALVES,
Carlos Roberto, cf. Direito Civil Brasileiro, cit., p. 81.
104
  Constava, preconceituosamente, das Ordenações Filipinas: “se algum homem casado der a sua barregã
coisa móvel ou de raiz, ou a qualquer outra mulher, com que tenha carnal afeição, sua mulher poderá anular
e haver para si a coisa que assim foi doada”.
105
  Mais surpreendente era a justificativa da disparidade de tratamento: “o legislador visou evitar escanda-
losas investigações a respeito da vida íntima de mães de família”, MAXIMILIANO, Carlos, cf. Direito das
Sucessões, cit., p. 513.
106
 Art. 1.723, § 1o, Código Civil: “A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos
do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou
judicialmente.”
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 93

convalida o testamento, por conta da recategorização jurídica, na medida em que o


concubinato se transforma em união estável. Veja-se:

“A separação, de fato, do testador descaracteriza a existência de concubinato e, por co-


rolário, afasta a pretensão da recorrente de ver nulo o testamento, por força da vedação
legal de nomeação de concubina como legatária.”
(STJ, Ac. unân. 4a T., REsp 1.338.220/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15.5.14, DJe 22.5.14)

De nossa parte, defendemos que o dispositivo deve ser interpretado com mais pro-
ximidade à realidade social do país, bem como liberto de preconceitos morais. Com
isso, a proibição não deve alcançar o concubinato de boa-fé (objetiva ou subjetiva), por
caracterizar uma verdadeira união estável putativa.
Ora, a pessoa que participa de uma relação afetiva sem ter ciência de que a sua relação
é concubinária (ou seja, sem saber que o seu companheiro é casado ou tem uma união
estável anterior, sem ruptura da convivência, caracterizando um paralelismo) deve ter a
sua dignidade protegida da mesma forma que a pessoa enganada. É a proteção da boa-fé
subjetiva. Por igual, quando todas as partes envolvidas no paralelismo sabem e aceitam a
situação, impõe-se a proteção. Isso porque, nesse segundo caso, está presente a boa-fé ob-
jetiva. Até porque a confiança (legítimas expectativas) de todos é a mesma e reclama justa
tutela jurídica. Nessa trilha, entendemos que, presente a boa-fé (objetiva ou subjetiva),
é possível emprestar efeitos típicos do Direito das Famílias e do Direito das Sucessões
às uniões extramatrimoniais em que um dos companheiros sofre um dos impedimentos
matrimoniais.107 Caracterizar-se-á uma verdadeira união estável putativa, decorrente da boa-
fé. E, bem por isso, em se tratando de união estável putativa, entendemos que a melhor
interpretação aponta na direção do afastamento da incidência do dispositivo sub examine,
sob pena de desvio interpretativo e elastecimento indevido de uma proibição legal.
Em sede jurisprudencial, já são colhidas manifestações diversas em sede de nos-
sos Tribunais de Justiça, como o do Rio Grande do Sul,108 Santa Catarina109 e Minas

107
  Mais incisiva e direta, Maria Berenice Dias, corroborando da ideia aqui defendida, assegura que negar a
união estável putativa não atende aos ditames elementares de justiça e de ética (aliás, uma das diretrizes
do Código Civil). E dispara: “o casamento, embora nulo, mas realizado de boa-fé, produz todos os efeitos
jurídicos até que seja desconstituído. No mínimo, em se tratando de união estável constituída em afronta
aos impedimentos legais, há que se invocar o mesmo princípio e reconhecer a existência de uma união estável
putativa. Estando um ou ambos os conviventes de boa-fé, é mister atribuir efeitos à união”. DIAS, Maria
Berenice, cf. Manual de Direito das Famílias, cit., p. 164.
108
  “União estável. Situação putativa. Affectio maritalis. Notoriedade e publicidade do relacionamento. Boa-fé
da companheira. [...] 2. Tendo o relacionamento perdurado até o falecimento do varão e se assemelhado a
um casamento de fato, com coabitação, clara comunhão de vida e de interesses, resta induvidosa a affectio
maritalis. 3. Comprovada a notoriedade e a publicidade do relacionamento amoroso havido entre a autora
e o de cujus, é cabível o reconhecimento de união estável putativa, quando fica demonstrado que a autora não sabia do
relacionamento paralelo do varão com a mãe da ré” (TJ/RS, Ac. 7a Câm. Cív., ApCív. 70025094707 – comarca de
Gravataí, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 22.10.08, DJRS 30.10.08).
109
  “2. Embora seja predominante, no âmbito do Direito de Família, o entendimento da inadmissibilidade
de se reconhecer a dualidade de uniões estáveis concomitantes, é de se dar proteção jurídica a ambas as
companheiras em comprovado o estado de recíproca putatividade quanto ao duplo convívio com o mesmo
varão, mostrando-se justa a solução que alvitra a divisão da pensão derivada do falecimento dele e da terceira
94 Curso de Direito Civil

Gerais.110 A posição do Superior Tribunal de Justiça, no entanto, é refratária à tese,


mantendo o tratamento da união estável putativa como mero concubinato,111 indicando
a irrelevância da boa-fé.

iv) O tabelião ou a autoridade que lavrou o testamento.


Afora o testamento particular, que é marcado pela informalidade, as demais figuras
testamentárias exigem a lavratura por uma autoridade pública ou por quem fizer as
suas vezes. Ordinariamente, é o tabelião.
No que tange à proibição de sucessão testamentária em benefício do próprio tabe-
lião, civil ou militar, do comandante ou escrivão nota-se que o fundamento é, rigorosa-
mente, o mesmo relativo às testemunhas: a garantia da liberdade de testar. Talvez por
isso, inclusive, o art. 754 do Código Civil espanhol e o art. 3.664 do Code da Argentina
tratem, na mesma disposição, a proibição de testamento em favor dos notários e das
testemunhas.
A vedação, aqui, estende-se a qualquer pessoa que elabore ou aprove o testamen-
to, como no exemplo dos cônsules para os testamentos elaborados nos órgãos con-
sulares brasileiros no exterior, dos oficiais militares (no caso do testamento militar)
e dos comandantes de aeronaves e navios (na hipótese de testamento aeronáutico ou
marítimo).
A proibição para suceder pela via testamentária ganha uma norma de expansão subje-
tiva, no art. 1.802 do Codex, com vistas a ampliar o rol de vedações para a transmissão
de herança ou legado, inspirada no sistema jurídico da França (art. 911 do Código

mulher com quem fora casado” (TJ/SC, Ac. 4a Câmara de Direito Civil, ApCív. 2009.041434-7, Rel. Des.
Eládio Torret Rocha, j. 10.11.11).
110
  “Direito das Famílias. União estável contemporânea ao casamento. União dúplice. Possibilidade de reco-
nhecimento face às peculiaridades do caso. Ao longo de vinte e cinco anos, a apelante e o apelado mantiveram
um relacionamento afetivo, que possibilitou o nascimento de três filhos. Nesse período de convivência afe-
tiva – pública, contínua e duradoura – um cuidou do outro, amorosamente, emocionalmente, materialmen-
te, fisicamente e sexualmente. Durante esses anos, amaram, sofreram, brigaram, reconciliaram, choraram,
riram, cresceram, evoluíram, criaram os filhos e cuidaram dos netos. Tais fatos comprovam a concreta dis-
posição do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente
confirma. Isso é família. O que no caso é polêmico é o fato de o apelado, à época dos fatos, estar casado
civilmente. Há, ainda, dificuldade de o Poder Judiciário lidar com a existência de uniões dúplices. Há muito
moralismo, conservadorismo e preconceito em matéria de Direito de Família. No caso dos autos, a apelada,
além de compartilhar o leito com o apelado, também compartilhou a vida em todos os seus aspectos. Ela não
é concubina – palavra preconceituosa – mas companheira. Por tal razão, possui direito a reclamar pelo fim da
união estável. Entender o contrário é estabelecer um retrocesso em relação a lentas e sofridas conquistas da
mulher para ser tratada como sujeito de igualdade jurídica e de igualdade social. Negar a existência de união
estável, quando um dos companheiros é casado, é solução fácil. Mantém-se ao desamparo do Direito, na
clandestinidade, o que parte da sociedade prefere esconder. Como se uma suposta invisibilidade fosse capaz
de negar a existência de um fato social que sempre aconteceu, acontece e continuará acontecendo. A solução
para tais uniões está em reconhecer que ela gera efeitos jurídicos, de forma a evitar irresponsabilidades e o
enriquecimento ilícito de um companheiro em desfavor do outro” (TJ/MG, Ac. unân. 5a Câm. Cív., ApCív.
1.0017.05.016882-6/003 – comarca de Almenara, Rel. Desa. Maria Elza, j. 20.11.08, DJMG 10.12.08).
111
  “A relação concubinária, paralela ao casamento válido, não pode ser reconhecida como união estável, salvo se
configurada a separação de fato ou judicial entre os cônjuges” (STJ, Ac. unân. 6a T., AgRg no REsp. 1.147.046/
RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 8.5.14, DJe 26.5.14).
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 95

Napoleônico), da Argentina (art. 3.741 do Código portenho) e da Espanha (art. 755 do


Código Civil do Reino da Espanha). Vale conferir:

Art. 1.802, Código Civil:


“São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder,
ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta
pessoa.
Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os
irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder.”

Trata-se, às escâncaras, de uma norma abrangente e genérica, com o fito de coibir


uma transmissão astuciosa do patrimônio, com o escopo de driblar a vedação legal,
através de manobras artificiosas e fraudulentas. Assim, é estabelecida a nulidade da
disposição patrimonial em favor das pessoas aludidas no dispositivo legal, em razão de
uma presunção de simulação.
Observa-se, assim, que o sistema jurídico entende que, por caracterizar simula-
ção relativa por pessoa interposta (também chamada de “laranja” ou “testa-de-ferro”),
também são reputadas nulas as disposições testamentárias em que se dissimula o be-
nefício em favor de alguém não legitimado (pessoas indicadas no artigo antecedente).
Ordinariamente, o ônus de prova da simulação é do interessado, devendo provar
que o beneficiário do testamento é terceiro interposto. Ou seja, que a intenção real do
testador era deixar um benefício para uma pessoa não legitimada, proibida de receber
herança ou legado (CC, art. 1.801).
Atente-se para o fato de que haverá uma presunção legal absoluta (juris et de jure) de
simulação quando o benefício testamentário é em favor dos ascendentes, descendentes,
irmãos e cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder (pessoas indicadas no
dispositivo legal antecedente), dispensando a prova do conluio simulatório.
Significa, portanto, que deixando o testador qualquer benefício em favor das pessoas
que se presumem interpostas (listadas no dispositivo legal), haverá uma presunção
legal ab initio (prima facie) de que o instituído não é o verdadeiro destinatário da insti-
tução. Até porque os afetos e sentimentos que entrelaçam as pessoas que se presumem
interpostas e os proibidos de suceder geram uma presunção de existência de interesses
comuns.
É o caso de um testamento em favor do filho ou do irmão da testemunha testamen-
tária, no qual se presume a simulação.
Em se tratando, porém, de filho do testador com a sua concubina (ou concubino),
não se caracterizará a presunção de simulação. Até porque é intuitivo que um pai pode
testar em favor do seu próprio filho. De fato, se um homem casado deixar um benefício
em testamento para o filho de sua concubina (a expressão, aqui, é usada no sentido
de amante, de relação afetiva paralela), inexistirá simulação, afastando-se a nulidade
apontada no dispositivo legal anterior se o filho também for seu.
96 Curso de Direito Civil

Bem por isso, já se vê que é especiosa e, de certo modo, preconceituosa a redação do


art. 1.803 do Código Civil ao dispor que “é lícita a deixa ao filho do concubino, quando
também o for do testador”.
Ora, ao dispor que um pai pode beneficiar o seu próprio filho, por um testamento,
mesmo que seja fruto de uma relação adulterina, o Código Civil se afasta da orientação
constitucional de não discriminação dos filhos, independentemente de sua origem (CF,
art. 227, § 6o). O artigo é desnecessário por dizer o óbvio: um pai pode fazer testamen-
to para o seu filho, independentemente da origem. E também é preconceituoso por
insinuar um tratamento diferenciado para um filho por conta de sua origem adulterina.

4
a indignidade e a deserdação

4.1 Noções gerais e lineamento histórico sobre a indignidade e a


deserdação
Aberta a sucessão, com o óbito do titular do patrimônio, transmitem-se para os seus
herdeiros a titularidade de todas as relações (ativas e passivas), por conta da regra de
saisine (CC, art. 1.784).
A regra da transmissão automática não perquire da existência, ou não, de uma rela-
ção afetiva, sentimental, entre o falecido e o seu herdeiro. Tampouco questiona sobre
o grau de merecimento do beneficiário, a partir de seu comportamento pregresso em
relação ao extinto. Enfim, “o fato de o herdeiro ou legatário chamado à transmissão
causa mortis, sob o ponto de vista moral, merecer ou não a herança/legado, pouco importa
juridicamente, como assinala Carlos Eduardo Minozzo Poletto.112
Sem dúvida, reconhecida a existência de um ponto de interseção entre o Direito das
Sucessões e o das Famílias, nota-se uma presunção de afeto, solidariedade e estima
entre o sucessor e o sucedido.
Não se pode ignorar, todavia, que a prática de algumas condutas pelo beneficiário
(herdeiro ou legatário) pode estar revestida de particular reprovabilidade pelo sistema
jurídico – independentemente da sua conotação moral. Condutas ofensivas, desabo-
nadoras e, até mesmo, criminógenas podem ter sido levadas a efeito pelo sucessor em
prejuízo daquele que lhe está a transmitir o patrimônio. É nessa ambiência que figuram
os institutos da indignidade e da deserdação.
São condutas ignóbeis praticadas em detrimento do autor da herança e que podem,
por conta do grau de reprovação jurídica, propiciar a exclusão do herdeiro ou legatário do
âmbito sucessório, privando o recebimento, a partir de um juízo de razoabilidade e de
justiça distributiva.113

  POLETTO, Carlos Eduardo Minozzo, cf. Indignidade sucessória e deserdação, cit., p. 241.
112

  “Seria profundamente injusto se o autor das agressões físicas ou morais contra o auctor hereditatis, ou mem-
113

bros próximos de sua família, pudesse se aproveitar de sua herança, seja na condição de herdeiro legítimo ou
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 97

Conquanto o Código Civil brasileiro tenha optado por conferir um tratamento biná-
rio, dualista, aos institutos em apreço, posicionando topologicamente a indignidade no
âmbito da sucessão em geral e a deserdação no campo da sucessão testamentária,114 as
suas raízes, fundamentos e consequências são as mesmas. Enfim, possuem um deno-
minador comum. Bem por isso, inclusive, as legislações mais recentes de alguns países,
como a Bélgica e a Itália, tratam dos institutos conjuntamente. Nesse ponto, parece
que melhor teria sido o codificador ter apreciado a indignidade e a deserdação a um só
tempo, até mesmo porque os casos deflagradores são muito aproximados.115
As origens históricas dos institutos remontam a priscas eras. Ilustrativamente, o Códi-
go de Manu (Manava Dharma Sastra), antiga norma indiana, datada do século XIII a.C., que
possuía um forte componente religioso, tendente a proteger o regime das castas sociais,
autorizava o afastamento da herança do filho nascido da relação entre uma mulher e o seu
cunhado ou outro parente, sendo considerado impróprio para herdar e nascido em vão.
Entre nós, as figuras estão presentes em nosso sistema jurídico desde o Código Civil
de 1916, derivando de uma influência lusitana.116
O Código Civil em vigor cuida da indignidade e da deserdação como causas exclu-
dentes da sucessão, seguindo o modelo em vigor na Itália, no Chile e no Peru, conforme
o translúcido art. 1.814, que dispara “são excluídos da sucessão”. Cuidam-se, pois, de
categorias jurídicas destinadas a excluir alguém que figura na ordem de vocação sucessória do
efetivo recebimento do patrimônio transmitido.
Não há que se confundir, destarte, a indignidade e a deserdação com a incapacidade
(rectius, falta de legitimação) sucessória. Com efeito, o indigno e o deserdado possuem
legitimação sucessória e figuram na ordem de vocação sucessória, beneficiados pela
transmissão automática de saisine. Contudo, em face de sua conduta em relação ao
de cujus, o sistema jurídico o priva do efetivo recebimento do patrimônio transferido.
Impede-se, pois, o recebimento da herança ou legado, sem afetar a sua legitimação su-
cessória. Enfim, a falta de legitimação é um fato, enquanto a indignidade e a deserdação
constituem uma pena, uma sanção civil, imposta ao herdeiro ou legatário. Vale a pena
conferir a explicação de Luiz Paulo Vieira de Carvalho: “a falta de legitimação passiva
sucessória impede o recebimento e o exercício do direito à sucessão, enquanto na in-
dignidade, tal direito é recebido e permitido o seu exercício até o trânsito em julgado da
sentença que aplique a pena de exclusão, produzindo esta, em regra, efeitos retroativos
à data do óbito do hereditando”.117

testamentário”, NADER, Paulo, cf. Curso de Direito Civil, cit., p. 81. E, mais adiante, cita Sílvio de Macedo para
disparar: “se a dignidade é irmã gêmea da justiça, a indignidade o é da injustiça, do crime”.
114
  O Código Civil de 2002 seguiu as pegadas do sistema jurídico de Portugal, da Argentina, da Suíça, da
Espanha, da Hungria e do Chile, dentre outros.
115
  Com o mesmo sentir, HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf. Comentários ao Código Civil, cit., p. 143.
116
  As Ordenações Filipinas, por exemplo, permitiam a deserdação da filha menor de vinte e cinco anos de
idade que se prostituísse ou se casasse sem a autorização paterna ou materna ou do tutor respectivo. A pena
não subsistiria, no entanto, se a filha viesse a contrair casamento com um homem reputado “mais honrado
do que aquele que seu pai ou mãe poderiam casá-la” (Livro IV, Título LXXXVIII e LXXXIX).
117
  CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 252.
98 Curso de Direito Civil

Prova disso é que faltando legitimação sucessória, não há o reconhecimento de


qualquer direito, estando a pessoa inapta ao recebimento da herança ou legado, inde-
pendentemente de seu mérito ou demérito. Em situação diametralmente oposta, na
indignidade e na deserdação, a pessoa que consta na ordem de vocação sucessória não
poderá receber pessoalmente o patrimônio transmitido por conta do seu demérito, em
relação ao titular.

4.2 Natureza jurídica da indignidade e da deserdação


Outrora, houve uma certa hesitação quanto à afirmação da natureza jurídica da
indignidade e da deserdação. Isso porque alguns ordenamentos jurídicos, como o
art. 756 do Código Civil do Reino da Espanha e o art. 3.291 da Codificação argenti-
na, dedicavam aos aludidos institutos um enquadramento topológico como um tipo de
incapacidade sucessória.
Por isso, alguns autores, como Carlos Lasarte, chegaram mesmo a antever neles
uma causa de incapacidade, afirmando serem “uma incapacidade sucessória de caráter
relativo, referida em concreto a um causante e não constitui uma qualidade pessoal e
geral do chamado a suceder”.118
Hodiernamente, porém, não mais sobejam controvérsias sobre o tema. Ao revés,
em nossos dias, os autores convergem em um mesmo sentido, havendo communis
opinio doctorum.
Tanto na doutrina brasileira,119 quanto entre os estudiosos alienígenas,120 reina um
tranquilo e absoluto consenso de que a indignidade e a deserdação constituem uma san-
ção civil, uma pena de natureza cível, aplicada àquele que se comportou mal em relação ao
autor da herança, impondo como consequência a perda do direito subjetivo de receber
o patrimônio transferido pelo passamento do titular.
As obras específicas sobre a matéria confluem no sentido de reconhecer esse caráter
punitivo da indignidade. Carlos Eduardo Minozzo Poletto afirma serem sanções civis
por imporem “a perda de um direito subjetivo (o de suceder mortis causa)”, de eficácia
“privada porque, além de estar inserida na codificação civil, atua unicamente no âmbito
da relação patrimonial, sem acarretar, por si, implicações penais”.121 Disso não discrepa
Salomão de Araújo Cateb, para quem os institutos caracterizam uma verdadeira “pecha

118
  LASARTE, Carlos, cf. Derecho de Sucesiones, cit., p. 41-42. E acrescenta, com esteio na legislação espa-
nhola, que, no sistema daquele país, a indignidade (e a deserdação também) “configura uma subespécie de
incapacidade”.
119
  Nessa tocada, GOMES, Orlando, cit., p. 32; ALMADA, Ney de Mello, Sucessões, cit., p. 138; GONÇALVES,
Carlos Roberto, cf. Direito Civil Brasileiro, cit., p. 112.
120
  O respeitado civilista e magistrado belga Henri de Page é enfático ao ressaltar que a indignidade constitui
uma pena civil, PAGE, Henri de, cf. Traité Élémentaire de Droit Civil Belge, cit., p. 76. Igualmente, o colombiano
Ramírez Fuertes dispara que indignidade “é uma pena civil que o juiz impõe ao responsável por certos agra-
vos desferidos ao autor da herança e à sua memória”, FUERTES, Ramírez, cf. Sucesiones, cit., p. 42. Identica-
mente, a lição do argentino ZANNONI, Eduardo A., cf. Manual de Derecho de las Sucesiones, cit., p. 203.
121
  POLETTO, Carlos Eduardo Minozzo, cf. Indignidade sucessória e deserdação, cit., p. 248.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 99

em que incorre” o sucessor, fazendo-o perder o havido.122 No mesmo passo, Marcelo


Fortes Barbosa Filho explica que são sanções civis que recaem “sobre todo aquele que
perpetrou atos ofensivos” ao autor da herança.123
Perlustrando o caminho apresentado, dúvida inexiste de que a indignidade e a de-
serdação são, realmente, penas de natureza civil, contempladas em lei – resguardando
o princípio da reserva legal (nullo crimen, nulla poena, sine previa lege) –, tendentes a im-
pedir o recolhimento do patrimônio do falecido por quem se comportou ofensivamente
contra ele.

4.3 Necessidade de reconhecimento judicial


Em se tratando de institutos de natureza sancionatória, sobreleva reconhecer a pre-
mente necessidade de decisão judicial, respeitado o devido processo legal (assegurado
constitucionalmente – CF, art. 5o, LV) para que o herdeiro ou legatário seja privado do
recebimento da herança ou legado.
Isso porque em se tratando de sanção civil, com graves efeitos jurídicos, obstacu-
larizando o efetivo recebimento do patrimônio pelo sucessor, somente com a prolação
de uma decisão judicial em ação específica, com objeto delimitado, será possível reco-
nhecer a indignidade ou a deserdação. Com isso, nota-se que o indigno ou deserdado
mantém a sua qualidade sucessória até que venha a transitar em julgado o provimento
jurisdicional.124
É necessária a propositura de uma ação civil (de indignidade ou de deserdação) para
a desconstituição do direito de recebimento do patrimônio. Não é bastante a conde-
nação criminal (para a indignidade) ou a lavratura do testamento (para a deserdação).
Por igual, não é possível discutir a exclusão da herança incidentalmente em uma outra
ação, mesmo de natureza civil, com objeto distinto.125 Sequer nos autos do inventário
será possível discutir a matéria, em face de sua estreita delimitação, não comportando
discussões de alta indagação. Exige-se uma ação própria, com objeto específico, na
qual se discutirá a exclusão da herança. Trata-se de demanda submetida ao procedimento
comum ordinário,126 com o intuito de garantir ao demandado uma cognição mais ampla,

122
  CATEB, Salomão de Araújo, cf. Deserdação e indignidade no Direito Sucessório brasileiro, cit., p. 45.
123
  BARBOSA FILHO, Marcelo Fortes, cf. A indignidade no Direito Sucessório brasileiro, cit., p. 16.
124
 “A pena de indignidade somente se perfaz quando a sentença transita em julgado” – o que se aplica,
perfeitamente à deserdação, QUEIROGA, Antônio Elias de, cf Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões,
cit., p. 36.
125
  O Superior Tribunal de Justiça acoberta o entendimento: “1. Se a sucessão consiste na transmissão das
relações jurídicas economicamente apreciáveis do falecido para o seu sucessor e tem em seu âmago além da
solidariedade, o laço, sanguíneo ou, por vezes, meramente afetuoso estabelecido entre ambos, não se pode
admitir, por absoluta incompatibilidade com o primado da justiça, que o ofensor do autor da herança venha
dela se beneficiar posteriormente. 2. Para fins de fixação de tese jurídica, deve-se compreender que o mero
exercício do direito de ação mediante o ajuizamento de ação de interdição do testador, bem como a instauração do incidente
tendente a removê-lo (testador sucedido) do cargo de inventariante, não é, por si, fato hábil a induzir a pena deserdação do
herdeiro” (STJ, Ac. unân. 3a T., REsp. 1.185.122/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 17.2.11, DJe 2.3.11).
126
  “O processo ordinário representa uma garantia, porque é através de suas formalidades que se assegura
o direito de defesa. Nele, o autor articula e procura demonstrar a existência de uma das causas de exclusão
100 Curso de Direito Civil

facultando-lhe todos os mecanismos probatórios e temporais para a sua ampla defesa.


Até porque não seria crível retirar de uma pessoa o direito à herança sem a ampla de-
fesa e o contraditório.
Demais disso, a ação tem de ser ajuizada no prazo decadencial de quatro anos, com-
putados a partir da abertura da sucessão,127 apesar da indevida redação do Parágrafo
único do art. 1.965 do Codex que, lamentavelmente, confundiu a abertura da sucessão
com a abertura do testamento, esquecendo que somente o testamento cerrado precisa
ser aberto.128-129
Justificam-se, pois, as disposições legais a exigir a comprovação judicial para que a
sanção civil aplicada surta efeitos:

Art. 1.815, Código Civil:


“A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será
declarada por sentença.”

Art. 1.965, Código Civil:


“Ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a
veracidade da causa alegada pelo testador.
Parágrafo único. O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de qua-
tro anos, a contar da data da abertura do testamento.”

Enquanto não transitar em julgado a sentença civil de indignidade ou de deserda-


ção, o sucessor exercerá o seu direito plenamente, com todas as consequências naturais
reconhecidas a qualquer herdeiro ou legatário.
Dessa maneira, mesmo que a conduta caracterizadora da indignidade ou da deserda-
ção esteja reconhecida por sentença penal condenatória, proferida pelo juiz penal, em
processo válido, com trânsito em julgado, não há uma exclusão automática do recebimento
da herança. Exempli gratia: se um filho assassinou o pai e veio a ser condenado criminal-
mente, com trânsito em julgado, não perde automaticamente o direito ao recebimento
da herança, sendo necessária uma decisão civil, em ação própria de indignidade ou de
deserdação. É a independência das instâncias, exigindo uma cognição específica para a
exclusão da sucessão.
Aliás, o próprio art. 92 do Código Penal, em seu Parágrafo único, dispõe que ou-
tros efeitos anexos da condenação penal (civis, administrativos, políticos...), como, por
exemplo, a perda de cargo ou função pública, perda de mandato eletivo ou a destituição
do poder familiar, “não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na

contidas na lei. Enquanto, por outro lado, o réu procura evidenciar o contrário”, RODRIGUES, Sílvio, cf.
Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 70.
127
  Art. 1.815, Parágrafo Único, Código Civil: “O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário
extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucessão.”
128
  Art. 1.965, Parágrafo Único, Código Civil: “O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no
prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento.”
129
  No mesmo sentido, VELOSO, Zeno, cf. Comentários ao Código Civil, cit., p. 337.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 101

sentença”.130 No caso específico da indignidade e da deserdação, somente o juiz civil


pode aplicar a sanção, não podendo decorrer da sentença penal.
Hipoteticamente, portanto, é possível a ocorrência de decisões conflitantes, com
uma decisão penal condenatória e uma outra civil de improcedência da exclusão da
sucessão.
Em razão dessa autonomia de instâncias, duas notas conclusivas se impõem: i) a
ação de indignidade ou de deserdação pode ser ajuizada independentemente da exis-
tência de ação penal e de seu eventual andamento; ii) não poderá o juiz civil suspender
o andamento do processo para aguardar a sentença penal, uma vez que esta não in-
fluenciará a deliberação sobre a indignidade ou deserdação.131
Com vistas a assegurar o resultado útil do futuro provimento jurisdicional a ser pro-
ferido na ação civil, pode o magistrado, de ofício ou a requerimento da parte (ou do Mi-
nistério Público, se atuar no processo, por conta da presença eventual de um incapaz),
determinar medidas cautelares. Assim, exemplificativamente, enquanto é processada a
ação, é possível imaginar uma medida assecuratória incidental para obstar que o réu da
ação (de quem se pretende provar a prática do ato indigitado) venha a alienar o patri-
mônio, transferindo a terceiros, ou mesmo que deposite em juízo os frutos colhidos de
determinados bens.132
Nota-se, aqui, uma clara incidência do garantismo constitucional, com uma visão da
pena civil a partir dos direitos e garantias fundamentais da Lex Legum.133
Considerando que o direito à herança é uma garantia constitucional (CF, art. 5o,
XXX) e, por conseguinte, uma cláusula pétrea, somente uma decisão judicial civil,

130
  É percuciente a justificativa de Rogério Sanches Cunha, demonstrando que não basta a condenação cri-
minal, com pena privativa de liberdade, para a produção dos aludidos efeitos, sendo necessário que o ma-
gistrado sentenciante examine as circunstâncias da prática criminosa, “decidindo, motivadamente, sobre a
conveniência” da aplicação dos efeitos, CUNHA, Rogério Sanches, cf. Código Penal para concursos, cit., p. 196.
131
  Buscando uma solução a laetere do sistema legal e procurando evitar decisões colidentes, Raquel Elias
Sanches Ribeiro propõe que se admita a suspensão do procedimento de indignidade para que, após a deci-
são penal, o juiz da ação de indignidade “tenha melhor fundamento para a apreciação do ilícito”, RIBEIRO,
Raquel Elias Sanches, cf. O instituto da indignidade e o princípio da independência das ações no novo Código Civil,
cit., p. 61. Considerando, contudo, que a decisão penal não influencia o juízo cível, não se nota justificativa
suficiente para a referida suspensão que pode, de certo modo, afrontar a garantia constitucional da razoável
duração do processo.
132
  Esta é também a orientação jurisprudencial: “Inventário. Insurgência contra decisão que determinou a
reserva de bens suficientes para satisfazer o quinhão da herança que pode vir a ser destinado à agravada em
razão da existência de ação declaratória de indignidade da inventariante. Decisão mantida. Cabimento da
reserva de quinhão. Existência de ação de exclusão de herdeiro. Medida cuja prudência recomenda a manu-
tenção. Desnecessidade de suspensão do processo” (TJ/SP, Ac. unân. 3a Câmara de Direito Privado, AgInstr.
0121493-90.2013.8.26.0000 – comarca de Americana, Rel. Des. Carlos Alberto de Salles, j. 3.9.13).
133
  Consoante a advertência de Lênio Streck, é relativamente fácil delinear um modelo garantista, sendo,
contudo, difícil a tarefa de modelar técnicas legislativas e judiciais adequadas para assegurar a efetividade
dos direitos fundamentais. Nesse quadrante, infere-se, com relativa tranquilidade, que a forma de potencializar
o valor normativo da Constituição é delegar ao jurista a séria e importante tarefa de contaminar o direito infraconstitu-
cional, pois garantismo deve ser entendido como a maneira de fazer democracia dentro e a partir do Direito. Como “tipo
ideal”, o garantismo reforça a responsabilidade ética do artífice jurídico, STRECK, Lênio, cf. “O trabalho dos juristas
na perspectiva do Estado democrático de Direito: da utilidade de uma crítica garantista”, cit., p. 48.
102 Curso de Direito Civil

prolatada em uma ação deflagrada com a finalidade específica de discutir a matéria,


poderá excluir da herança um sucessor. De fato, consoante a cátedra de Konrad Hesse,
a Constituição impõe tarefas ao ordenamento infraconstitucional. E a “Constituição
transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir
a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida”.134 E,
nessa trilha, parece que a prudência recomenda exigir uma sentença civil para excluir
alguém da sucessão, mesmo que já exista uma decisão penal condenatória.
Além disso, a partir de uma imperiosa interpretação sistêmica do ordenamento jurí-
dico, com um fecundo diálogo entre o Direito Civil e Direito Processual Penal, justifica-
se perfeitamente a exigência de decisão específica do juízo cível. É que, em se tratando
de indignidade ou deserdação derivada da prática de um crime contra a vida, como no
caso de homicídio doloso, a decisão penal competirá ao Tribunal de Júri. E, conforme
a legislação processual penal (CPP, art. 593, 3o, in fine), a segunda decisão daquele
Colegiado contrária à prova dos autos é irrecorrível, não comportando impugnação.
Assim, considerando que a decisão do Tribunal Popular pode ter sido contrária à prova
dos autos, justifica-se a exigência de uma decisão civil que aprecie verticalmente os
fatos, baseada em juízo técnico e exauriente. Sem dúvida, mostrar-se-ia imprudente e
temerário excluir uma pessoa da sucessão – retirando-lhe uma garantia constitucional
– por efeito decorrente de uma decisão do Tribunal do Júri que pode ter sido prolatada
contrariamente à prova dos autos.135
De qualquer sorte, releva perceber que a decisão judicial produzirá efeitos retroati-
vos, ex tunc, volvendo até a data da abertura da sucessão. Por conta dessa retroatividade
eficacial da decisão judicial que reconhece a indignidade ou a deserdação, o excluído
da sucessão terá de devolver os frutos e rendimentos auferidos até o advento da deli-
beração do juiz. Equipara-se, portanto, a um possuidor de má-fé, por conta dos efeitos
retrooperantes. De qualquer maneira, terá direito ao ressarcimento das despesas com
a manutenção dos bens e à restituição dos tributos pagos, com vistas a evitar um enri-
quecimento sem causa dos herdeiros.136

4.4 Efeitos jurídicos decorrentes do reconhecimento da indignidade e


da deserdação
Reconhecida a indignidade ou deserdação por sentença transitada em julgado, é na-
tural que a exclusão da sucessão traga consigo a produção de efeitos na seara jurídica,
atingindo o sancionado, bem como terceiros.

134
  HESSE, Konrad, cf. A força normativa da Constituição, cit., p. 19.
135
  Por evidente, sob o prisma processual penal, é justificável a vedação a um segundo recurso contra a deci-
são do Tribunal Popular, apenas não se justificando no que tange à produção de algum efeito civil. No ponto,
bem apregoa Renato Brasileiro de Lima: “essa norma, ao impedir que a parte se utilize do recurso de apelação
para exame do mesmo propósito de anterior apelo interposto, prima pela segurança jurídica, porquanto im-
pede a utilização do expediente recursal como maneira de eternizar a lide”, LIMA, Renato Brasileiro de, cf.
Manual de Processo Penal, cit., p. 1645.
136
  Art.1.817, Parágrafo Único, Código Civil: “O excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e ren-
dimentos que dos bens da herança houver percebido, mas tem direito a ser indenizado das despesas com a
conservação deles.”
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 103

O efeito jurídico imediato decorrente é a exclusão do indigno ou deserdado da sucessão com


efeitos retroativos à data da abertura da sucessão, passando a ser tratado como se morto
fosse, tornando ineficaz a sua vocação sucessória por conta da punição que lhe foi apli-
cada, decorrente de seu comportamento ignóbil contra o autor da herança.
Entrementes, considerada a natureza punitiva da exclusão da sucessão, há de incidir
o princípio da intranscendência da pena.
De acordo com esse postulado, norteador do sistema jurídico punitivo,137 contraria-
ria a razoabilidade e a pessoalidade da pena permitir que um terceiro seja atingido pela
sanção imposta a outrem. Consistiria em uma injustificável severidade.
Seguramente, a pena não pode perpassar a pessoa do apenado. Por conta disso, os
descendentes do indigno ou do deserdado recebem o patrimônio que caberia a ele,
como se morto já estivesse. É um caso típico de sucessão por representação (por estirpe).
Cria o sistema jurídico uma ficção, por meio da qual o descendente do indigno ou de-
serdado assume o seu posto, recolhendo a parte que lhe caberia como se já estivesse
morto o punido. Ressalte-se, no ponto, que somente os descendentes do indigno ou deserdado
podem representá-lo, por conta do caráter extraordinário dessa representação sucessória, diferen-
temente do que ocorre na representação sucessória por pré-morte.138 No caso específico
da sucessão testamentária, a exclusão do herdeiro ou legatário não induz a sucessão
por estirpe, afastados também os descendentes do sancionado. Nessa hipótese, a parte
que caberia ao excluído ficará para a massa hereditária, salvo se havia substituto indi-
cado no próprio testamento.
Significa, portanto, que a indignidade ou a deserdação produzem efeitos punitivos
somente em relação à pessoa do apenado, não prejudicando os seus sucessores.139 Tor-
na-se, assim, o indigno ou deserdado incompatível com o patrimônio transmitido,140
autorizando os seus descendentes a suceder em seu lugar, como se morto fosse (suces-
são por representação).
Concatena Carlos Eduardo Minozzo Poletto que o sucessor indigno ou deserdado
“não poderá ser beneficiado com nenhuma vantagem patrimonial decorrente do pro-
cesso sucessório em que tenha sido legitimamente afastado, seja direta ou indireta-
mente, abarcando, inclusive, dividendos futuros”.141

137
  Já afirmou, expressamente, a Corte Suprema que “o postulado da intranscendência impede que sanções e
restrições de ordem jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator” (STF, Ac. unân. Tribunal
Pleno, AC 2317 MC/MA, Rel. Min. Celso de Mello, j. 29.4.09, DJe 5.6.09).
138
  Em sendo assim, os ascendentes e os colaterais do indigno ou deserdado não podem receber em seu lugar,
restando encaminhar a sua fração ideal ao monte-mor hereditário. Nessa esteira, RIZZARDO, Arnaldo, cf.
Direito das Sucessões, cit., p. 95.
139
  Art. 1.816, Código Civil: “São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído su-
cedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão.”
140
  Alguns autores denominam de erépticos os bens transmitidos pelo falecido e com os quais o indigno ou
o deserdado se tornou incompatível. Assim, BARBOSA FILHO, Marcelo Fortes, cf. A indignidade no Direito
Sucessório brasileiro, cit., p. 62.
141
 POLETTO, Carlos Eduardo Minozzo, cf. Indignidade sucessória e deserdação, cit., p. 284. Com o mesmo
espírito de compreensão, Fábio Ulhoa Coelho é direto ao dizer que “o excluído da sucessão por indignidade
ou deserdação não pode se beneficiar de nenhuma maneira dos bens que herdaria se não tivesse incorrido
104 Curso de Direito Civil

É relevante repetir à exaustão e desdobrar o raciocínio: a indignidade e a deserdação


tornam o herdeiro ou legatário incompatível com o patrimônio transmitido. Em sendo
assim, o sancionado não pode ter o usufruto ou a administração dos bens que foram
transmitidos aos seus descendentes, em seu lugar, mesmo que sejam incapazes. Trata-
se de uma preocupação moral do sistema jurídico, evitando que seja aviltada a memória
do autor da herança, vitimado pela ingratidão do sucessor.
Por absoluta lógica, o indigno e o deserdado também não podem suceder os seus
descendentes (que, eventualmente, receberam o patrimônio em seu lugar, por repre-
sentação) quando falecerem sem deixar novos descendentes, no que tange aos bens
com os quais se tornou incompatível. Note-se, todavia, que poderão suceder o seu
descendente em relação a outros bens, adquiridos livremente e sem qualquer vincula-
ção com o patrimônio do autor da herança. Exemplificando: no caso de morte do filho
que recolheu a herança no lugar do seu pai (indigno ou deserdado), sem deixar netos,
o ascendente punido não pode suceder no que tange aos bens transmitidos por força
da sentença; mas poderá receber outros bens, adquiridos em vida pelo seu filho, sem
qualquer relação com o patrimônio transmitido.
Outrossim, por conta da retroação eficacial da decisão judicial que puniu o indigno
ou o deserdado, o sucessor passa a ser tratado como um possuidor de má-fé, devendo
restituir, com juros e correção monetária, todos os frutos e rendimentos recebidos, com
ressalva das despesas de conservação do acervo hereditário e das benfeitorias necessá-
rias – que precisam ser indenizadas, sob pena de enriquecimento sem causa. Havendo
eventual depreciação do patrimônio, será caso de indenização em favor dos herdeiros,
inclusive por lucros cessantes e perda de uma chance.
Ademais, em se tratando da sanção aplicada ao cônjuge ou companheiro sobrevi-
vente, impede-se o exercício do direito real de habitação, obstando que tenha o direito
de continuar residindo no imóvel que servia de lar para o casal,142 salvo se o bem lhe
couber por direito próprio. Todavia, o cônjuge ou o companheiro reputado indigno ou
deserdado não perde o direito à meação, a depender do regime de bens da relação conjugal
ou convivencial. Isso porque a meação é direito próprio, pertencente diretamente à
parte, não havendo transmissão sucessória. Nesse diapasão, a jurisprudência, correta-
mente, vem sendo firme ao afastar a meação dos efeitos da exclusão sucessória:

“A meação pertence ao cônjuge por direito próprio, sendo inviável, portanto, a extensão
da pena de exclusão do cônjuge herdeiro, em razão de indignidade, ao direito do réu,
decorrente do regime de bens adotado no casamento.”
(TJ/MG, Ac. unân. 8a Câmara Cível, ApCív. 1.0024.08.957264-8/001 – comarca de Belo
Horizonte, Rel. Des. Edgard Penna Amorim, j. 22.7.10, DJMG 29.10.10)

em conduta condenável. Desse modo, não tem direito ao usufruto ou administração dos bens herdados por
seus descendentes, nem pode sucedê-los em tais bens”, COELHO, Fábio Ulhoa, cf. Curso de Direito Civil, cit.,
p. 241.
142
  Assim, BARBOSA FILHO, Marcelo Fortes, cf. A indignidade no Direito Sucessório brasileiro, cit., p. 66.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 105

“Em que pese eventual procedência de ação de indignidade não retirar do agravante a
condição de meeiro da falecida, não é caso de liberar metade da quantia depositada em
conta bancária da falecida. Isso porque antes da liberação de valores deve ser esclarecido
se o numerário não é exclusivo da de cujus, bem como ainda não há certeza se a meação
será retirada do depósito bancário, em razão da existência de outros bens que compõe
o acervo.”
(TJ/RS, Ac. 8a Câmara Cível, AgInstr. 70043205665 – comarca de Cruz Alta, Rel. Des.
Rui Portanova, j. 1.9.11, DJeRS 9.9.11)

A incompatibilidade do sancionado com o patrimônio do autor da herança, inclu-


sive, conduz à impossibilidade de recebimento de eventual indenização decorrente de
seguro de vida deixado pelo extinto, impedindo que ocorra um benefício indireto.143
A outro giro, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que pode o indigno
ou deserdado ser beneficiário de eventual pensão previdenciária deixada pelo falecido,
uma vez que está submetida a regras próprias do Direito Previdenciário, sendo paga
pelo INSS, sem qualquer vinculação com a herança transmitida.144

4.5 O indigno ou deserdado como um herdeiro aparente e a proteção


de terceiros de boa-fé
Baseado na teoria da aparência (que serve de fundamento para a proteção de terceiros
de boa-fé que celebram negócios jurídicos com pessoas que, aparentemente, aos olhos
dos homens comuns, são titulares de determinados direitos), é fundamental proteger
o terceiro de boa-fé que adquiriu, onerosamente, bens e direitos do indigno ou do de-
serdado, antes do trânsito em julgado da decisão judicial.
É o caso do herdeiro que, antes do reconhecimento de sua indignidade ou deser-
dação, alienou onerosamente (vendeu) um bem pertencente ao espólio a um terceiro
que, desconhecendo a situação, acreditava tratar-se, efetivamente, do beneficiário do
espólio. Nessa hipótese, o terceiro-adquirente terá proteção, em face de sua boa-fé.
Diz, a respeito do tema, o art. 1.817 da Codificação Reale:

Art. 1.817, Código Civil:


“São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos
de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão;

143
  É o entendimento jurisprudencial: “Declaração de indignidade. Pagamento de seguro. A ação proposta de
declaração de indignidade, resultou cumulada com cobrança do seguro, instituído pela falecida, morta por
ação de seu marido, condenado este pelo Tribunal do Júri. O autor da morte da mulher foi declarado indigno,
determinando o juiz de direito, em sua sentença, que a seguradora efetuasse o pagamento do restante do
seguro à mãe da falecida, que instituiu o seguro em favor do marido e da mãe” (TJ/RS, Ac. 8a Câmara Cível,
Ap. Cív. 70006738603 – comarca de Novo Hamburgo, Rel. Des. Antônio Carlos Stangler Pereira, j. 3.6.04).
144
 “Direito de Sucessão. Ação declaratória de indignidade. Deferimento de pensão previdenciária. O de-
ferimento de pensão previdenciária nada tem a ver com as regras de sucessão, regendo-se por legislação
própria.” (STJ, Ac. unân. 3a T., AgRg no REsp 943.605/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 2.9.08, DJe 3.11.08).
106 Curso de Direito Civil

mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e


danos.”

Nota-se, no ponto, a caracterização do indigno ou do deserdado como um herdeiro


aparente, variação típica da teoria do proprietário aparente.
O sucessor aparente é aquele que aparenta ser o legitimo titular do direito sucessório,
se apresentando perante todos como se, efetivamente, fosse o herdeiro ou legatário,
vindo, eventualmente, a praticar atos de disposição dos bens hereditários.
Para efeito de proteção do terceiro que, de boa-fé, negociou com o sucessor aparen-
te, é irrelevante que este saiba, ou não, da condição que lhe exclui da sucessão. Importa
é a proteção do terceiro que acreditou na situação que aparentava ser verdadeira. Fun-
damenta-se, a toda evidência, na segurança necessária aos negócios jurídicos em geral.
Considerando que o terceiro adquirente estará protegido e, por conta disso, preser-
vado o negócio jurídico celebrado, resta aos herdeiros prejudicados pela alienação do
bem pleitear perdas e danos, através do direito de regresso contra o indigno ou o de-
serdado que se apresentava como um herdeiro aparente. Sob o prisma processual, este
regresso pode se efetivar por meio de uma ação autônoma ou através de denunciação
da lide nos autos de uma outra relação processual.
Por evidente, em se tratando de alienações gratuitas (por exemplo, doação), não
se justifica a proteção do terceiro, em face da inexistência de boa-fé, por conta da pre-
sunção de fraude contra credores decorrente da prática de atos gratuitos, consoante a
previsão do art. 158 do próprio Código.145 Isso porque, em se tratando de ato gratuito,
“é o próprio sistema de Direito Civil que revela sua intolerância com o enriquecimento de terceiros,
beneficiados por atos gratuitos do devedor, em detrimento de credores, e isso independentemente
de suposições acerca da má-fé dos donatários”, conforme a lúcida compreensão da jurispru-
dência superior.146
Explica Sílvio de Salvo Venosa que “tratando-se de alienações a título gratuito, não se
justifica a mantença do ato de alienação praticado pelo herdeiro aparente, já que não have-
rá prejuízo. Nessa hipótese, deve ser dada preponderância à situação do herdeiro real”.147

4.6 A indignidade

4.6.1 Generalidades
A expressão indignidade, originada da raiz etimológica latina indignitas, diz respeito,
a toda evidência, à falta de dignidade, ao demérito de alguém por conta da prática de
determinados atos, reputados vis, injuriosos, desrespeitosos em relação a uma pessoa
ou a determinados valores que devem permear as relações pessoais.

145
  Art. 158, Código Civil: “os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o
devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos
credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.”
146
  STJ, Ac. unân. 4a T., REsp. 1.163.114/MG, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 16.6.11, DJe 1.8.11.
147
  VENOSA, Sílvio de Salvo, cf. Direito Civil, cit., p. 80
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 107

Em visão jurídica, de forma mais restrita, a indignidade revela uma pena privada
imposta a quem incorre em determinados atos.
Por isso, não é apenas no âmbito sucessório que se trata de indignidade. No campo
das relações familiares, a indignidade pode ocasionar a perda do direito aos alimentos,
consoante disposição do Parágrafo único do art. 1.708 da Lei Civil.148 Trata-se de dispo-
sitivo centrado, a toda evidência, na boa-fé objetiva, incorporando o paradigma da eti-
cidade que permeia as relações civis, impondo ao credor alimentar um comportamento
compatível com a própria solidariedade familiar. A indignidade do credor de alimentos
consiste em uma ofensa grave dirigida ao devedor da pensão, atingindo a sua dignida-
de. Trata-se de um comportamento ignóbil, destruidor da solidariedade familiar, com
o mesmo lastro ético da indignidade – aliás, vem se entendendo, corretamente, que as
causas de indignidade servem de balizamento para o reconhecimento do comporta-
mento indigno para fins de extinção da obrigação alimentícia.149
Por igual, no campo da doação, o art. 557 do Codex resguarda a possibilidade de
revogação do contrato por ingratidão do donatário em relação ao doador, utilizando a
mesma filosofia da indignidade sucessória.
Assim, a indignidade sucessória consiste na sanção imputada a um herdeiro ou lega-
tário, por conta do alto grau de reprovabilidade, jurídica e social, de uma determinada
conduta praticada, revelando um desafeto evidente em relação ao titular do patrimônio
transmitido por conta de seu falecimento. Daí o raciocínio acertado de Washington de
Barros Monteiro:

“o Direito Sucessório constitui lei de família, baseia-se precipuamente na afeição que


deve ter existido entre o herdeiro e o de cujus. Se o primeiro, por atos inequívocos, de-
monstra seu desapreço e ausência de qualquer sentimento afetivo para com o segundo,
antes, menospreza-o, odeia-o e contra ele pratica atos delituosos ou reprováveis, curial
privá-lo da herança, que lhe tocaria por morte deste”.150

É imprescindível chamar a atenção para a impossibilidade de se admitir como causa


de indignidade de alguém o exercício de sua liberdade afetiva ou sexual. Com efeito,
não se pode enquadrar como indigna a conduta do sucessor (herdeiro ou legatário) que
mantém vínculo amoroso com outra pessoa (ou mesmo com várias outras pessoas),
de natureza heteroafetiva ou homoafetiva. Com isso, impede-se alguma interpretação
moralista (e excessivamente ampliativa) da norma legal, com o objetivo de estabelecer

148
  A depender da gravidade do caso, no entanto, o juiz pode apenas reduzir o valor da pensão alimentícia,
afastando a exclusão. Nesse diapasão, o Enunciado 354 da Jornada de Direito Civil dispõe que “o procedi-
mento indigno do credor em relação ao devedor, previsto no parágrafo único do art. 1.708 do Código Civil,
pode ensejar a exoneração ou apenas a redução do valor da pensão alimentícia para quantia indispensável à
sobrevivência do credor”.
149
  “Diante da dubiedade do conceito ‘comportamento indigno’, a doutrina e jurisprudência o tem equipara-
do às hipóteses legais de perda do direito à herança pelo herdeiro em razão de comportamento, violento ou
imoral” (TJ/BA, Ac. unân. 4a Câmara Cível, ApCív. 0105678-40.2010.8.05.0001 – comarca de Salvador, Rel.
Desa. Cynthia Maria Pina Resende, j. 4.2.14).
150
  MONTEIRO, Washington de Barros, cf. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 63.
108 Curso de Direito Civil

uma parametrização dos comportamentos amoroso e sexual, o que, inclusive, afronta-


ria a privacidade e a liberdade, constitucionalmente asseguradas.

4.6.2 Pontos de afinidade entre a indignidade e a deserdação


Malgrado não se confundam ontologicamente, possuindo regulamentação próprias,
a indignidade e a deserdação estão ancoradas no mesmo fundamento, finalidade e na-
tureza, possuindo um visível caráter punitivo.151
Em sendo assim, a indignidade e a deserdação se aproximam, a partir de pontos de
interseção: ostentam uma natureza sancionatória comum, destinando-se a punir quem
se comportou mal para em relação ao autor da herança, privando o recebimento do
patrimônio (bens ereptícios), como se morto fosse.
A eficácia decorrente do reconhecimento de ambas as figuras é, rigorosamente, a
mesma: tratar o indigno ou deserdado como se morto fosse, incompatibilizando-o com
o patrimônio transmitido e transmitindo os bens para os seus descendentes.
Exatamente por isso, em ambos os casos, deflagra-se uma sucessão por representação
(por estirpe), com a convocação dos descendentes do indigno ou do deserdado para
sucederem em seu lugar.

4.6.3 Distinção comparativa entre indignidade e deserdação


A outro giro, apesar dos pontos de interseção evidentes, mencionados alhures, não
se pode confundir os institutos por conta de suas especificidades. São, portanto, insti-
tutos distintos, muito embora decorrentes de uma mesma raiz finalística.
Distinguem-se, portanto, a partir de percepções relevantes, a seguir delineadas:

i) quanto ao sujeito apenado


Há uma diferença entre a indignidade e a deserdação no que diz respeito ao sujei-
to sancionado com a exclusão da sucessão. Enquanto qualquer sucessor (herdeiro ou
legatário) pode ser reputado indigno, somente os herdeiros necessários (CC, art. 1.845)
podem sofrer a deserdação.
Aliás, afirma-se que até mesmo pessoas não legitimadas a suceder diretamente po-
dem ser reputadas indignas para evitar que se beneficiem do patrimônio transmitido.152
Seria o exemplo da viúva que, mesmo não possuindo, por algum motivo, direito heredi-

151
  No dizer de Carlos Roberto Gonçalves, ambas possuem “a mesma finalidade: excluir da sucessão quem
praticou atos condenáveis contra o de cujus”, GONÇALVES, Carlos Roberto, cf. Direito Civil Brasileiro, cit.,
p. 120.
152
  O Tribunal de Justiça gaúcho já teve oportunidade de corroborar do entendimento aqui esposado: “Indig-
nidade. Quem matou o autor da herança fica excluído da sucessão. Este é o princípio consagrado no inciso
I do art. 1.595 do Código Civil de 1916 (atual, art. 1.814 do Código Civil de 2002), que revela a repulsa do
legislador em contemplar com direito sucessório quem atenta contra a vida de alguém, rejeitando a pos-
sibilidade de que, quem age assim, venha a ser beneficiado com seu ato. Esta norma jurídica de elevado teor
moral deve ser respeitada ainda que o autor do delito não seja herdeiro legítimo” (TJ/RS, Ac. 7a Câmara Cível, ApCív.
70005798004 – comarca de Alegrete, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 9.4.03, in RJTJRS 221:344).
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 109

tário, pode ter reconhecida a sua indignidade para não exercer direitos sobre o espólio,
como o direito real de habitação.
Por outro lado, somente os herdeiros necessários podem ser deserdados porque
os herdeiros facultativos podem ser excluídos da sucessão pela simples lavratura de
um testamento, pelo autor da herança, dispondo da integralidade do seu patrimônio
em favor de um terceiro. Não há, pois, necessidade de um ato deserdativo de herdeiro
facultativo em razão da possibilidade de disposição patrimonial integral, privando-o do
recebimento de qualquer vantagem patrimonial.

ii) quanto ao momento da prática do ato justificador da sanção


A indignidade pode se decorrer da prática de atos previstos em lei, em momento
anterior ou posterior à abertura da sucessão – que se efetiva no instante da morte. Por
outro lado, a deserdação diz respeito, sempre, à prática de atos anteriores à abertura da
sucessão e que chegaram ao conhecimento do autor da herança.
Até mesmo porque a deserdação é efetivada por meio de testamento, lavrado pelo
próprio autor da herança, razão pela qual o ato tem de ser praticado antes da sua morte.
Não é admissível, naturalmente, uma deserdação baseada em fato futuro, de ocorrência
incerta.153

iii) quanto ao instrumento cabível para a exclusão da sucessão


A indignidade tem de ser reconhecida judicialmente, por meio de uma ação, sub-
metida ao procedimento comum ordinário, proposta pelo interessado, no prazo deca-
dencial de quatro anos, contados após a abertura da sucessão. Naturalmente, portanto,
o próprio autor da herança é parte ilegítima para a ação de indignidade, na medida em
que já está morto.
Em diferente situação, a deserdação é realizada pelo próprio autor da herança, por
meio de um testamento – que necessita de uma posterior confirmação judicial, no prazo
decadencial de quatro anos, contados após o seu falecimento (abertura da sucessão).154
A deserdação, assim, depende de um testamento, enquanto para a indignidade é
indiferente a existência, ou não, de declaração de última vontade.
À guisa de arremate, apresenta-se, agora, uma tabela distintiva entre os institutos
com vistas à fixação didática da matéria:

153
  É o que entende a jurisprudência superior: “Acertada a interpretação do Tribunal de origem quanto ao
mencionado art. 1.744 do Código Civil de 1916, ao estabelecer que a causa invocada para justificar a deserdação
constante de testamento deve preexistir ao momento de sua celebração, não podendo contemplar situações futuras e incer-
tas” (STJ, Ac. 4a T., REsp. 124.313/SP, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 16.4.09, DJe 8.6.09).
154
  No que diz respeito à contagem do prazo decadencial de quatro anos para a deserdação, Luiz Paulo Vieira
de Carvalho, em posição minoritária, entende que a sua fluência deve ser computada a partir da “decisão em
que o magistrado, através de procedimento de cumprimento de testamento, determina a execução deste”,
CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 254.
110 Curso de Direito Civil

Indignidade Deserdação

Qualquer sucessor (herdeiro ou legatário) Somente os herdeiros necessários (CC,


pode ser reputado indigno art. 1.845)

Motivo correspondente a um ato praticado Motivo correspondente a um ato praticado


antes ou depois da abertura da sucessão necessariamente antes da abertura
da sucessão

Provocação por qualquer interessado Provocação exclusivamente pelo autor


(herdeiro, legatário, interessado indireto) da herança

Ação de indignidade (procedimento comum Ato praticado em um testamento pelo


ordinário). Prazo decadencial de quatro anos próprio titular do patrimônio, com posterior
confirmação judicial, no prazo decadencial de
quatro anos

Decorre do trânsito em julgado da ação Decorre do testamento celebrado pelo autor


de indignidade da herança com posterior homologação
judicial

Hipóteses de cabimento: CC, art. 1.814 Hipóteses de cabimento: CC, arts. 1.814 +


1.961 a 1.963

4.6.4 A (não) taxatividade das hipóteses de indignidade previstas em lei


(CC, art. 1.814): a questão da interpretação restritiva das hipóteses de
indignidade e a tese da tipicidade finalística
Considerando a natureza punitiva do instituto, há uma forte inclinação doutrinária,
através de um raciocínio mais açodado, no sentido da afirmação de que a interpretação
das normas caracterizadoras da indignidade deve de ser restritiva, sem a possibilidade
de reconhecimento de outros tipos, não previstos taxativamente em lei.

Art. 1.814, Código Civil:


“São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:
I – que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tenta-
tiva deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascen-
dente ou descendente;
II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem
em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;
III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança
de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.”

Nessa esteira, Ney de Mello Almada afirma que a enumeração das causas legais de
indignidade é “exaustiva (numerus clausus)”.155 Com o mesmo pensar, Luiz Paulo Vieira

155
  ALMADA, Ney de Mello, cf. Sucessões, cit., p. 141.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 111

de Carvalho afirma serem causas “típicas, taxativas, do fenômeno da indignidade”.156 Na


mesma direção, porém com mais ênfase, Paulo Nader sublinha que a caracterização da
exclusão da sucessão “depende do enquadramento da conduta imputada em um das cau-
sas estipuladas na Lei Civil. O elenco é numerus clausus. Dada a natureza punitiva do insti-
tuto, as causas não comportam sequer interpretação extensiva ou aplicação analógica”.157
O raciocínio majoritário, destarte, é lastreado na máxima hermenêutica de normas
que estabelecem sanção que não comportam interpretação ampliativa. Além disso, em
se tratando de norma punitiva, não se pode olvidar o próprio princípio da reserva legal,
pelo qual se estabelece que nulla poena, sine praevia lege.
Pois bem, malgrado o acerto genérico desse raciocínio, ousamos dissentir, venia ma-
xima concessa, do pensamento dominante. Com efeito, é preciso refletir sobre a indigni-
dade a partir da finalidade almejada pelo tipo legal previsto na norma, e não tendo em mira
o seu sentido literal. Até porque mais interessa a intenção do que o sentido literal da linguagem
(CC, art. 112).
Com isso, perseguindo a finalidade contida no tipo legal de indignidade, é possível
evitar que condutas igualmente gravosas àquelas previstas nos tipos legais, contempla-
dos no art. 1.814 da Codificação, fiquem imunes à censura e à reprovação judicial. Isso
porque tão grave quanto praticar um homicídio contra o autor da herança (que está
previsto no dispositivo legal como causa de indignidade) é auxiliá-lo, induzi-lo ou ins-
tigá-lo ao suicídio (conduta que, por sua vez, não está contemplada no aludido artigo).
Assim, permite-se ao magistrado, em cada caso concreto, interpretar as hipóteses de
cabimento da indignidade (o que se aplica, com perfeição, à deserdação), taxativamen-
te previstas em lei, a partir de sua finalidade, admitindo, assim, causas de indignidade
correspondentes a condutas que se mostrem assemelhadas com os tipos contemplados
em lei, por conta de sua finalidade e natureza. Ou seja, é possível admitir condutas que,
conquanto não previstas no dispositivo, apresentam a mesma finalidade daquelas tipificadas
em lei.
Trata-se, portanto, de uma interpretação conforme a tipicidade finalística da norma.
Observe-se cuidadosamente: não significa que o rol seria meramente exemplificati-
vo e, por conseguinte, o juiz não pode promover interpretação ampliativa. Somente lhe
é possível interpretar os tipos contemplados em lei, buscando a gênese de sua finalida-
de, aferindo os valores que estão tutelados pela ordem jurídica para cada caso.
Exemplificando: considerando que o auxílio, induzimento ou instigação ao suicídio tem
a mesma finalidade do homicídio doloso, o juiz pode reputar indigno aquele que o praticou;
em contrapartida, não pode admitir a indignidade decorrente de um homicídio culposo, por
escapar, por completo, à finalidade do tipo, que exige o dolo (elemento anímico).

  CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 232.
156

  NADER, Paulo, cf. Curso de Direito Civil, cit., p. 83. No mesmo sentido, DINIZ, Maria Helena, cf. Curso de
157

Direito Civil Brasileiro, cit., p. 52, e RODRIGUES, Sílvio, cf. Direito Civil, cit., p. 67. Este último também é con-
tundente: “tratando-se de pena, o legislador é extremamente preciso e só permite a exclusão por indignidade
nos casos estritos que relaciona”.
112 Curso de Direito Civil

Em nossa melhor doutrina já são encontrados eco a esse pensamento. Caio Mário
da Silva Pereira, por exemplo, baseado na lição de Cicu, utilizando do mesmo exemplo,
assevera que “embora não contemplada especificamente a hipótese, é de se entender que
a instigação ao suicídio deve equiparar-se ao homicídio, para efeito de indignidade”.158-159
O Superior Tribunal de Justiça já tem interessante precedente admitindo a tese. Diz
respeito a uma ação ordinária em que se admitiu a ocorrência de abandono material
como causa de indignidade, apesar da falta de previsão legal expressa. Ressaltou-se no
julgamento que, “apesar de o instituto da indignidade, não comportar interpretação extensiva,
o desamparo à pessoa alienada mentalmente ou com grave enfermidade comprovados redunda em
atentado à vida a evidenciar flagrante indignidade, o que leva à exclusão da sucessão testamentá-
ria” (STJ, Ac. 4a T., REsp. 334.773/RJ, Rel. Min. César Ásfor Rocha, j. 21.5.02, Informa-
tivo 135, maio/02).
Um diálogo oportuno com o Direito Penal corrobora o entendimento aqui apresen-
tado. A partir da teoria da tipicidade conglobante, engendrada naquela seara, é possível
assegurar que “as normas jurídicas não ‘vivem’ isoladas, mas num entrelaçamento em
que umas limitam as outras, e não podem ignorar-se mutuamente. Uma ordem nor-
mativa não é um caos de normas proibitivas amontoadas em grandes quantidades, não
é um depósito de proibições arbitrárias, mas uma ordem de proibições, uma ordem de
normas, um conjunto de normas que guardam entre si uma certa ordem”, consoante a lição
pioneira dos precursores da teses, Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli.160
A partir dessa percepção, conclui-se que a tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade
legal, com vistas a conferir uma compreensão social ao tipo previsto em lei.
A explicação de Paulo Queiroz sobre a tipicidade conglobante é clarividente: “para
a teoria da tipicidade conglobante, o juízo de tipicidade exige, além da tipicidade legal,
a tipicidade conglobante (de conglobra, isto é, dar a forma de globo, acumular, reunir
etc.), consistente na averiguação do alcance proibitivo da norma, que não pode ser con-
siderada isoladamente, mas conglobada na ordem jurídica”.161
Assim, inspirado na teoria da tipicidade conglobante e volvendo a visão para o caso
da indignidade sucessória, poder-se-ia apresentar a seguinte fórmula: tipicidade legal
(previsão do art. 1.814 do Código de 2002) + tipicidade conglobante (alcance proibitivo
que se pretende) = tipicidade civil da indignidade (tipicidade finalística). A tipicidade
conglobante, portanto, serve como um mecanismo de busca da verdadeira dimensão
daquilo que se pretendeu proibir através do tipo legal.
Em sendo assim, o conceito jurídico de indignidade não pode ficar enclausurado na lite-
ralidade das molduras tipificadas em lei. Até porque o juiz não é a mera boca da lei, como se
pretendeu outrora. Não significa, porém, uma ampla e irrestrita possibilidade de reputar
indigno todo e qualquer comportamento. O que se propõe é uma compreensão finalística

158
  PEREIRA, Caio Mário da Silva, cf. Instituições de Direito Civil, cit., p. 38.
159
  Sobre o tema, imperdível a lição de ASCENSÃO, José de Oliveira, cf. Sucessões, cit., p. 139, optando por
denominar de tipicidade delimitativa a possibilidade de compreensão de outras condutas nos próprios tipos
legais.
160
  ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique, cf. Manual de Direito Penal brasileiro, cit., p. 395-396.
161
  QUEIROZ, Paulo, cf. Curso de Direito Penal, cit., p. 205.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 113

das causas legais de indignidade, uma vez que as hipóteses em que uma pessoa pode ser
traiçoeira contra quem lhe transmitiria a herança são incontáveis (e, pior, incontroláveis).
Não se pense, assim, que toda e qualquer conduta humana poderia ser considerada
indigna, motivando a exclusão da sucessão. Mero aborrecimento, simples falta de afeto
ou de carinho pelo autor da herança, verbi gratia, não justificam a indiginidade. A in-
terpretação finalística exige, em verdade, uma compreensão do instituto a partir da
eticidade – que é diretriz do Código Civil em vigor.

Enfim, “a tipificação das práticas que afastam o sucessor do processo hereditário nasceu
historicamente para impedir que este fosse arbitrariamente punido por motivos banais,
fúteis ou insignificantes. O uso prudente da analogia legis por parte do julgador em nada
distorce ou fragiliza essa proteção, sendo ela, na realidade, um valioso instrumento para
evitar escabrosas injustiças, legitimando e premiando condutas imorais, ilícitas e por
vezes até criminosas, sob o grosseiro e equivocado argumento de que o rol das causas de
indignidade é exaustivo e que a sua leitura deve ser restritiva”.162

Para a perfeita compreensão da matéria, portanto, é mister levar em conta a tipi-


cidade finalística, através da qual o magistrado pode, no caso concreto, admitir outras
hipóteses de indignidade, não tipificadas expressamente em lei, desde que tenham a
mesma finalidade dos tipos legais referidos no dispositivo legal (CC, art. 1.814) e este-
jam revestidas de idêntica gravidade.
O referencial a ser levado em conta para o alcance da tipicidade finalística é a boa-fé
objetiva (a eticidade), afinal de contas a prática de uma conduta indigna afronta contra
os deveres anexos e a confiança presentes valorativamente em qualquer situação jurídi-
ca. Seria um caso de ruptura da boa-fé objetiva.163

4.6.5 Hipóteses de cabimento


De qualquer maneira, em que pese a propagação da teoria da tipicidade finalística, é
fundamental conhecer as molduras jurídicas de indignidade, aludidas no art. 1.814 da
Codificação, estabelecendo as latitudes e as longitudes daquelas hipóteses contempla-
das no texto legal.
A partir do balizamento do artigo em referência (CC, art. 1.814), quatro são as hi-
póteses básicas de incidência da indignidade, organizadas em três diferentes incisos:
i) homicídio doloso, tentado ou consumado, contra o autor da herança, seu cônjuge ou
companheiro, ascendente ou descendente; ii) crime contra a honra ou denunciação calunio-
sa contra o autor da herança, seu cônjuge ou companheiro; iii) ato que, por violência ou
fraude, impeça a livre disposição dos bens.
Vejamos então.

162
  POLETTO, Carlos Eduardo Minozzo, cf. Indignidade sucessória e deserdação, cit., p. 263.
163
  Trata-se de idêntico raciocínio no que tange à revogação da doação por ingratidão. Entende-se que o rol
das hipóteses de ingratidão do art. 557 do Código Civil deve ser interpretado de forma finalística. Nessa
tocada, o Enunciado 33 da Jornada de Direito Civil é expresso: “O novo Código Civil estabeleceu um novo
sistema para a revogação da doação por ingratidão, pois o rol legal previsto no art. 557 deixou de ser taxativo,
admitindo, excepcionalmente, outras hipóteses.”
114 Curso de Direito Civil

i) Homicídio doloso, tentado ou consumado


A prática de homicídio doloso contra o autor da herança é a primeira – e mais grave
– causa de indignidade, pouco interessando a análise da intenção da prática, se a sua
finalidade foi, ou não, o recebimento da herança.

Art. 1.814, Código Civil:


“São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:
I – que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra
a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente”.

Ao que parece, a partir de um estudo comparativo com o direito estrangeiro, trata-se


de uma causa quase universal de indignidade, não se detectando uma legislação que a
elimine nos países de direito positivo.
É uma causa indignitária de evidente conteúdo ético e de alta reprovabilidade jurídi-
ca, punindo quem tirou a vida, ou tentou tirar, de quem se pretende receber a herança.
Aliás, de há muito apregoa o ditado “não se herda daqueles que se assassina” (on n’hé-
rite pás de ceux qu’on assassine).
Mas, não é a prática de homicídio somente contra o autor da herança que caracteriza
a indignidade. Previu o legislador, em linha de harmonia com os ordenamentos espa-
nhol e italiano, uma extensão subjetiva do alcance da indignidade, autorizando a exclusão da
sucessão quando o tipo legal é dirigido contra o cônjuge ou companheiro, o ascendente
ou o descendente do próprio titular do patrimônio. Pretendeu, com isso, proteger a
integridade do núcleo familiar mais próximo ao hereditando, em especial quando o
fato se concretizou depois de seu passamento. Realmente, os “sucessores e legatários
devem preservar os liames que os vinculam ao finado, respeitando sua pessoa e a pro-
jeção ética de sua memória”.164
Em relação à outra margem, o dispositivo legal em referência alude não somente
aos autores do homicídio doloso, tentado ou consumado. Também se refere aos coautores
e partícipes, palmilhando a linha de orientação do art. 29 do Estatuto Repressivo. Com
isso, mesmo que o sucessor não tenha praticado o crime, mas seja seu mandante ou
tenha integrado a sua realização, poderá ser punido. Até porque, sob o ponto de vista
do desvalor da conduta, o cúmplice, ou o partícipe, é tão criminoso quanto o autor e o
coautor do delito, repugnando a transmissão da herança em seu favor.165
Não se exige a consumação do homicídio. Assim, “a tentativa de homicídio é bas-
tante para a exclusão do herdeiro por indignidade”, porque já “delineado o dolo, ou
seja, a intenção de matar”, como pondera James Eduardo Oliveira.166

164
  ALMADA, Ney de Mello, cf. Sucessões, cit., p. 140.
165
  “Não é possível deferir a herança a quem concorreu para a morte do hereditando. Seria premiar o crime,
e isto repugna às consciências bem formadas”, CAVALCANTE FILHO, Raimundo, cf. Estudos de Direito Civil,
cit., p. 279.
166
  OLIVEIRA, James Eduardo, cf. Código Civil Anotado e Comentado, cit., p. 1657.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 115

Por conta de uma compreensão finalística do tipo, que reclama a intencionalida-


de do agente (dolo), estão peremptoriamente afastados os casos de homicídio culposo e
de homicídio preterdoloso, também chamado de preterintencional. Aquele (culposo) pela
ausência do elemento intencional, aproximando-se muito mais do acaso, do que da
vontade do sucessor.167 Este (preterdoloso) igualmente se afasta da ratio do tipo legal
por trazer consigo uma intenção na conduta antecedente, mas não quanto ao resultado
decorrido, que escapou à previsibilidade do agente. Por isso, inclusive, é denominado
crime qualificado pelo resultado. É o que se nota no exemplo da lesão corporal seguida
de morte (CP, art. 129, § 3o).168 Ora, não havendo animus necandi (intenção de matar)
do agente, mas, tão só, intenção de lesionar, não parece que possa ser enquadrado o
preterdolo como conduta símile à de homicídio.169 Nada impede, por outro lado, a
depender das circunstâncias concretas, que o homicídio preterintencional seja enqua-
drado como causa de indignidade por conta da tipicidade finalística, consideradas as
particularidades do caso em análise.
Igualmente, o reconhecimento de alguma excludente de antijuridicidade (como, exempli
gratia, a legítima defesa ou o estado de necessidade) acoberta, naturalmente, a situação
com o manto da juridicidade e, por conseguinte, afasta a alegação de indignidade.
Na mesma linha de intelecção, é pacífico170 o entendimento de que não se verifica
a exclusão da sucessão estando presentes as figuras caracterizadoras da aberractio ictus
vel impetus, que é o desvio de trajetória ou do golpe (CP, art. 73), bem como do error in
persona (CP, art. 20, § 3o), por conta da absoluta ausência do elemento intencional.
Registre-se, por oportuno, ser dispensável a prévia condenação criminal, a partir da
regra da independência das instâncias (CC, art. 935), diferentemente do sistema belga e
francês. Por conta dessa autonomia, a prova do homicídio pode ser produzida direta-
mente na ação de indignidade, de competência do juízo cível, sendo desnecessário o
trânsito em julgado prévio de uma condenação no juízo penal.171

167
  Mesmo nos países nos quais a legislação se refere, laconicamente, à prática de “homicídio”, sem exigir
expressamente a voluntariedade, como na Argentina (art. 3.291 do Código Civil), no Uruguai (art. 817 do
seu Código) e em Portugal (art. 1.782 do seu Codex), prevalece a restrição da indignidade somente à hipótese
de crime intencional. Veja-se, por todos: “a lei não distingue as circunstâncias que qualificam o delito, desde
o ponto de vista penal, mas entende-se que a indignidade supõe fundamentalmente o dolo específico ou eventual”,
ZANNONI, Eduardo A., cf. Manual de Derecho de las Sucesiones, cit., p. 82.
168
  Paulo Queiroz, didaticamente, pontua que na lesão corporal seguida de morte é punida “a lesão corporal
a título de dolo e a morte a título de culpa, desde que ‘as circunstâncias evidenciem que o agente não quis o
resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo’, ou seja, o agente quis, simplesmente, causar a lesão (v.g., por
meio de um soco), vindo, porém, a matar a vítima, tal foi a violência do impacto. No preterdolo o resultado
vai além da intenção do agente”, QUEIROZ, Paulo, cf. Curso de Direito Penal, cit., p. 269.
169
  Adere ao nosso raciocínio a maioria doutrinária brasileira, afirmando que “se o sucessor pretendia a sua par-
ticipação em crime menos grave que o homicídio, e sobrevém a morte do hereditando [...] torna inviável, como
consequência, a simultânea incidência” da exclusão da sucessão, BARBOSA FILHO, Marcelo Fortes, cf. A indigni-
dade no Direito Sucessório brasileiro, cit., p. 33. Igualmente os autores estrangeiros: “quedam excluídos os casos de
homicídio culposo e preterintencional”, ZANNONI, Eduardo A., cf. Manual de Derecho de las Sucesiones, cit., p. 82.
170
  Veja-se DINIZ, Maria Helena, cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, cit., p. 52.
171
 Há communis opinio doctorum et consensus omnium jurisprudencial sobre a desnecessidade de prévia condena-
ção criminal. Veja-se GOMES, Orlando, cf. Sucessões, cit., p. 34; RODRIGUES, Sílvio, cf. Direito Civil: Direito
das Sucessões, cit., p. 68. A jurisprudência também é firme nesse sentido: “Ação buscando exclusão do com-
panheiro da de cujus por indignidade. Homicídio. Art. 1814, I, do Código Civil. Sentença de procedência. A
116 Curso de Direito Civil

Aliás, relembrando a imperiosa necessidade de ação de indignidade para o reconhe-


cimento da exclusão da sucessão, não é bastante, sequer, a existência de sentença penal
condenatória, transita em julgado. Mesmo havendo decisão condenatória prévia, ainda
assim impende o ajuizamento de ação de indignidade, em cuja sede será reconhecida
a causa indignitária imputada. É a autonomia das instâncias que, neste particular caso de
indignidade, assume feições mais vigorosas.
Exige-se, de qualquer sorte, prova inconcussa, cabal, da prática homicida, não sendo
suficientes indícios ou meras suspeitas. Faltando prova efetiva do ato assassino, impõe-
se a improcedência do pedido de exclusão sucessória.172 Por absoluta lógica, o ônus de
prova da prática de homicídio doloso, tentado ou consumado, é do autor da demanda,
não sendo crível distribuição de ônus da prova para imputar ao demandado a responsa-
bilidade de provar que não praticou a conduta.
Mesmo admitindo a tese da tipicidade finalística ou delimitativa, não é pacífica a ad-
missibilidade da eutanásia como causa de indignidade. Alguns autores entendem, com
mais acerto ao nosso sentir, que a prática de eutanásia não pode ser invocada como
caso de indignidade por conta do caráter piedoso do ato, o que afastaria a ingratidão
comportamental do sucessor – que é, em última análise, o fundamento axiológico do
instituto.173 A título de curiosidade, a Bélgica legalizou a euthanasie, através da Lei de 28
de maio de 2002, afastando a sua alegação como causa indignitária. Entre nós, embora
a eutanásia permaneça sancionada em sede penal, há um movimento claro pelo reco-
nhecimento do direito à morte digna, como se vê no teor da Resolução no 1.995/12 do
Conselho Federal de Medicina.174 Há, porém, posicionamento doutrinário pela caracte-
rização da indignidade no caso de eutanásia.175

ii) Denunciação caluniosa em juízo contra o autor da herança


Também gera a indignidade a acusação caluniosa, mas somente no âmbito judicial,
como deflui da primeira parte do inciso II do art. 1.814 da Lei Civil:

Lei Civil não exige prévio procedimento criminal” (TJ/SP, Ac. unân. 8a Câmara de Direito Privado, ApCív. 0118564-
61.2007.8.26.0011 – comarca de São Paulo, Rel. Des. Luiz Ambra, j. 30.7.14).
172
  “Ausente prova da causa autorizadora da deserdação, improcede o pedido de exclusão de herdeiros, mes-
mo que haja manifesta animosidade entre ascendente e descendente” (TJ/RS, Ac. 8a Câmara Cível, ApCív.
70029040417, Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, j. 21.5.09).
173
  É digno de aplausos o comentário de que no caso de eutanásia, “embora haja crime doloso contra a vida,
se ficar claramente evidenciado intuito piedoso, não se revela a ingratidão, que é o fundamento valorativo a
justificar a sanção por indignidade”, ANTONINI, Mauro, cf. Código Civil Comentado, cit., p. 1808.
174
  A Resolução no 1.995, de 9 de agosto de 2012, do Conselho Federal de Medicina, combatendo as dores
diversas decorrentes de tratamentos e procedimentos médicos que prolongam a vida dos doentes terminais
sem chance de cura (a chamada futilidade médica) está em clara sintonia com o direito à morte digna. O ato
regulamentar determina aos médicos o respeito às diretivas antecipadas de vontade manifestadas pelo paciente.
Através dessas diretivas antecipadas (também chamadas de testamento vital ou living will), o paciente pode
definir, enquanto estiver no gozo de suas faculdades mentais, os limites terapêuticos a serem adotados em seu
tratamento de saúde, em eventual hipótese de estado terminal. Exige-se, para tanto, declaração expressa de
vontade (diretiva antecipada de vontade, consoante a expressão consagrada na Espanha). Esta declaração,
por óbvio, terá validade e eficácia e prevalecerá, inclusive, sobre qualquer outro parecer não médico e sobre
a própria manifestação de vontade dos familiares (§ 3o do art. 2o da Resolução).
175
  Preocupado em não abrir perigosas válvulas no inciso legal, Sílvio de Salvo Venosa opina no sentido de
que “enquanto a morte piedosa for considerada crime, não há como excluí-la do caso de indignidade em
estudo”, VENOSA, Sílvio de Salvo, cf. Direito Civil, cit., p. 63.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 117

Art. 1.814, Código Civil:


“São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:
[...]
II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança.”

A redação do dispositivo in casu não é das melhores, gerando uma confusão inter-
pretativa. Muitos autores176 entendem que o referido trecho do inciso transcrito faz
referência ao crime de denunciação caluniosa, contemplado no art. 339 do Código Pe-
nal: “dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração
de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa
contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente”. Para estes, portanto, é
necessária a prévia condenação criminal para que, posteriormente, seja reconhecida na
ação de indignidade a exclusão sucessória.
Não é, concessa maxima venia, a melhor compreensão do dispositivo.
Com efeito, a expressão “acusar” contida no tipo legal em apreço não pode ser equi-
parada ao tipo penal de denunciação caluniosa, reclamando uma interpretação mais
ampla, em consonância com valores sociais e jurídicos que presidem o sistema.
Por isso, nos alinhamos aos doutos que optam por afirmar que não se exige a prévia
condenação no juízo criminal, permitindo a produção de prova diretamente no proce-
dimento ordinário de indignidade, independentemente da caracterização do tipo penal
mencionado.177 Aliás, o comentário de Maria Berenice Dias põe pá de cal em qualquer
dúvida, por ventura ainda existente: “não é a prática do delito que configura indignida-
de, eis que a lei fala em ‘acusação caluniosa’ e não em ‘crime de denunciação caluniosa’.
Assim, não é necessária condenação na esfera criminal”.178
E não se tente, sequer, amesquinhar o alcance do dispositivo sob a afirmação de que
a acusação caluniosa tenha de ser feita necessariamente em juízo criminal.179 Como se
nota da simples – e ainda que perfunctória – leitura do inciso legal, o que se exige é uma
acusação caluniosa em juízo, mas não obrigatoriamente na esfera penal.
É possível imaginar uma acusação caluniosa em conflito familiar de competência do
juízo de família ou das sucessões, bem como em juízo eleitoral. E, para além disso, é
possível imaginar ainda uma acusação caluniosa, igualmente reprovável e justificadora
da exclusão da sucessão, no âmbito do Ministério Público ou de alguma autoridade ad-
ministrativa ou parlamentar, como se nota em constrangedores casos de cônjuges e fi-
lhos que imputam práticas criminosas aos seus consortes ou pais, para fins de deflagrar

176
  Nesse sentido, RODRIGUES, Sílvio, cf. Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 69; CAHALI, Francisco
José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 110.
177
  PEREIRA, Caio Mário da Silva, cf. Instituições de Direito Civil, cit., p. 41.
178
  DIAS, Maria Berenice, cf. Manual das Sucessões, cit., p. 307.
179
 “Não basta qualquer acusação perante a polícia ou outra repartição pública. Torna-se preciso seja ela
veiculada em juízo criminal, mediante queixa, e se revele falsa e dolosa. Ainda que formulada no cível, por
exemplo, em articulados de ação de separação judicial ou em reclamação trabalhista, não se poderá cuidar de
indignidade”, MONTEIRO, Washington de Barros, cf. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 65.
118 Curso de Direito Civil

investigações que, nem sempre, logram êxito. Em casos tais, nos parece possível reco-
nhecer o ato indigno, a partir da tipicidade finalística, a depender do grau de censurabili-
dade da conduta e de sua dimensão.
E, in fine, uma controvérsia gramatical: a vítima da acusação caluniosa somente pode
ser o próprio autor da herança ou alcançaria também o seu cônjuge ou companheiro, a partir da
locução contida no final do dispositivo? Apesar da ligeira discussão no âmbito doutri-
nário, a nós parece ter ocorrido um erro de alocação gramatical no dispositivo. E, por
isso, temos que é possível a conduta indignitária em apreço (acusação caluniosa) con-
tra o consorte ou companheiro do autor da herança.180

iii) Crime contra a honra do autor da herança, do seu cônjuge ou do seu companheiro
A indignidade também decorre da prática de calúnia, injúria ou difamação contra o
autor da herança e, extensivamente, contra o seu cônjuge ou companheiro.

Art. 1.814, Código Civil:


“São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:
[...]
II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em
crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro.”

Nessa hipótese, há entendimento doutrinário amplamente majoritário,181 e com


aparente razão, no sentido de ser necessária a prévia condenação criminal do sucessor
que se pretende afastar da herança ou legado, em razão da utilização da expressão “in-
correrem em crime contra a sua honra” pelo texto codificado. Assim, somente após o trânsi-
to em julgado da condenação criminal é que será possível ao juiz das sucessões excluir,
por sentença, em ação de procedimento comum ordinário, o condenado criminalmente
da participação sucessória.
Há necessidade de uma importante advertência quanto ao transcurso do prazo de-
cadencial de quatro anos para a propositura da ação de indignidade. Em se tratando
de lapso temporal de caducidade, não se admite suspensão ou interrupção. Assim, o
prazo para o aforamento da ação de indignidade fluirá a partir da abertura da sucessão,
como regra, independentemente, não sendo paralisado pela tramitação do procedimen-
to penal, embora a condenação criminal seja pressuposto para a procedência do pedido.
O que se pode imaginar é uma suspensão do procedimento civil, nos casos permitidos
pela legislação.
De fato, o uso da referida locução pelo legislador civil revela uma clara opção pelo re-
conhecimento de um delito, caracterizado conforme as exigências da legislação penal, o
que somente pode decorrer de uma decisão do juiz competente. Assim, diferentemente

180
  Também assim, ALMEIDA, José Luiz Gavião de, cf. Código Civil Comentado, cit., p. 161-162.
181
  Assim, veja-se HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf. Comentários ao Código Civil, cit., p. 69;
RODRIGUES, Sílvio, cf. Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 54; POLETTO, Carlos Eduardo Minozzo,
cf. Indignidade sucessória e deserdação, cit., p. 275.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 119

das hipóteses anteriores que aludem a condutas reputadas graves e desabonadoras do direito
de participar de uma sucessão (homicídio doloso tentado ou consumado e acusação calu-
niosa) que, por acaso, também consistem em crimes, aqui, a norma legal foi de clareza
meridiana ao exigir a caracterização de um crime para que seja reconhecida a indignida-
de do sucessor.
Há uma explicação para a exigência de prévio exaurimento da instância penal. É
que, ordinariamente, os crimes contra a honra são apurados mediante ação penal pri-
vada, de iniciativa do ofendido, ou mediante representação ao Parquet. Assim, “se o de
cujus ainda em vida se manteve inerte à frente da prática criminosa do sucessor, não faz
nenhum sentido que, depois de morto, venham terceiros buscar punição civil, quando
a própria vítima assim não o fez no momento oportuno, consoante o alerta disparado
por Carlos Eduardo Minozzo Poletto.182
A título argumentativo, vale observar que, sobrevindo uma lei a descriminalizar
o homicídio e os delitos contra a honra, hipoteticamente, continuaria a ser possível
reconhecer a indignidade com base em homicídio, porém não mais seria possível a
exclusão da sucessão na outra hipótese, na medida em que teria deixado de existir o
crime contra a honra.
Partindo da premissa da tipicidade finalística ou tipicidade delimitativa, a depender da
conduta do sucessor, é admissível o enquadramento da conduta de falso testemunho
também como causa de indignidade. Isso porque, a depender do caso, poderia se apre-
sentar com a mesma finalidade e reprovabilidade da acusação caluniosa e dos crimes
contra a honra.
A outro giro, no entanto, está peremptoriamente afastada a tentativa de enquadra-
mento dos crimes contra a dignidade sexual como delitos contra a honra do autor da
herança. Malgrado a forte repulsa moral e social causadas, não há espaço para um pa-
ralelo finalístico entre os referidos atos criminógenos, que se baseiam em fundamentos
completamente distintos.

iv) Ato que, violenta ou fraudulentamente, impeça a livre disposição dos bens por ato de
última vontade
A quarta e última causa indignitária é a prática de um ato que, por violência (física
ou psíquica) ou fraude, impeça ou embarace a livre disposição do patrimônio pelo au-
tor, por meio de testamento ou codicilo.

Art. 1.814, Código Civil:


São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:
[...]
III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor
livremente de seus bens por ato de última vontade.

182
  POLETTO, Carlos Eduardo Minozzo, cf. Indignidade sucessória e deserdação, cit., p. 276.
120 Curso de Direito Civil

Muito embora, uma vez mais, a redação do texto legal comporte margem de impre-
cisão, retira-se a figura básica caracterizadora da indignidade no citado dispositivo: a
proteção da liberdade de disposição patrimonial por meio de testamento ou codicilo.
Trata-se de uma causa praticamente universal de exclusão da sucessão, por com-
prometer a liberdade de autodeterminação do testador, contaminando a essência da
sua manifestação volitiva. Segue-se a linha legislativa do Código Civil de Portugal
(art. 2.034, g), da Alemanha (§ 2.339) e da Suíça (art. 540).
Para a sua caracterização é preciso que a violência ou fraude seja idônea a ponto de
comprometer a declaração de vontade manifestada. Pode se tratar de violência física
(vis absoluta) ou psíquica (vis compulsiva), mesmo que o dano ameaçado se dirija a um
terceiro. O que releva é a configuração de uma conduta que impeça a declaração volitiva
do autor da herança ou obste a execução do seu testamento.
Com lastro em precedente da Justiça fluminense, Sílvio Rodrigues apresenta in-
teressante hipótese caracterizadora da indignidade em comento: “tratava-se de casal
sem filhos cuja mulher fez testamento cerrado que guardou em cofre-forte de estabe-
lecimento de crédito, onde o acesso só cabia a ela e ao marido. Falecida a esposa, veri-
ficou-se o desaparecimento do testamento. Como só o marido havia utilizado o cofre,
entendeu o Tribunal provado que ele ocultara, ou destruíra, o testamento, assim obs-
tando a execução da última vontade da finada. Por isso, julgou procedente a ação movi-
da por colateral, pedindo a herança em virtude da exclusão do cônjuge sobrevivente”.183
Efetivamente, essa causa de indignidade protege, tão só, a liberdade de manifesta-
ção do autor da herança, não se estendendo para alcançar a tutela do seu cônjuge ou
companheiro e, tampouco, demais parentes.
Por igual, não se exige, nessa hipótese, a prévia condenação criminal, mesmo que o
comportamento possa ensejar eventual caracterização de tipo penal. Basta, portanto, a
manifestação do juiz das sucessões, em demanda própria, para que se perfectibilize a
exclusão sucessória.

4.6.6 A ação de indignidade (aspectos processuais da indignidade)


É necessária a propositura de uma ação civil (de indignidade ou de deserdação) para
a desconstituição do direito de recebimento do patrimônio.
Não é bastante a condenação criminal (para a indignidade) ou a lavratura do tes-
tamento (para a deserdação). Por igual, não é possível discutir a exclusão da herança
incidentalmente em uma outra ação, mesmo de natureza civil, com objeto distinto.184
Sequer nos autos do inventário será possível discutir a matéria, em face de sua estreita

  RODRIGUES, Sílvio, cf. Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 70.
183

  O Superior Tribunal de Justiça acoberta o entendimento: “1. Se a sucessão consiste na transmissão das
184

relações jurídicas economicamente apreciáveis do falecido para o seu sucessor e tem em seu âmago além da
solidariedade, o laço, sanguíneo ou, por vezes, meramente afetuoso estabelecido entre ambos, não se pode
admitir, por absoluta incompatibilidade com o primado da justiça, que o ofensor do autor da herança venha
dela se beneficiar posteriormente. 2. Para fins de fixação de tese jurídica, deve-se compreender que o mero
exercício do direito de ação mediante o ajuizamento de ação de interdição do testador, bem como a instauração do incidente
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 121

delimitação, não comportando discussões de alta indagação. Exige-se uma ação pró-
pria, com objeto específico, na qual se discutirá a exclusão da herança.
Trata-se de demanda submetida ao procedimento comum ordinário,185 com o intuito de
garantir ao demandado uma cognição mais ampla, facultando-lhe todos os mecanismos
probatórios e temporais para o contraditório e a ampla defesa. Até porque não seria
crível retirar de uma pessoa o direito à herança sem a ampla defesa e o contraditório.
A competência para o seu processamento e julgamento é do juízo competente para
processar e julgar o próprio inventário e partilha, seguindo a regra geral do sistema
processual, por conta do princípio da universalidade do juízo sucessório. A ação de
indignidade tramitará em apenso ao inventário, paralelamente, de forma independente.
Por óbvio, se o inventário foi aberto anteriormente e ainda não se ultimou, será caso de
distribuição por dependência, em razão da evidente conexão de causas. Se, diferente-
mente, já transitou em julgado a partilha, não há qualquer conexão, gerando distribui-
ção livre da nova demanda.
A ação ordinária de indignidade tem de ser proposta no prazo decadencial de quatro
anos contados após a abertura da sucessão, não tendo cabimento enquanto o autor da heran-
ça estiver vivo. Até porque não se pode discutir sobre uma herança de pessoa que ainda
está viva, por conta da proibição de pacta corvina ou pacto sucessório (CC, art. 426).
Portanto, a demanda não pode ser aforada antes da morte do titular. Havendo algum
interessado absolutamente incapaz, o prazo de caducidade fica suspenso até que atinja a
relativa incapacidade (CC, art. 208). Quando o ato que se reputa indigno foi praticado
antes da morte do hereditando, justifica-se plenamente o critério de contagem se ini-
ciar somente com a abertura da sucessão – que concretiza a transmissão sucessória a
quem se pretende excluir. Entrementes, se o ato considerado indigno ocorreu depois do
falecimento do autor da herança, não tem cabimento a sua fluência a partir da abertura da
sucessão.186 Se assim proceder, poder-se-ia chegar ao absurdo de afirmar que, praticada
a conduta após quatro anos da morte, não mais se cogitaria da punição de seu agente.
Nesse caso, reputamos necessário o uso da teoria da actio nata,187 estabelecendo a fluên­
cia do prazo a partir do conhecimento da prática da conduta.

tendente a removê-lo (testador sucedido) do cargo de inventariante, não é, por si, fato hábil a induzir a pena deserdação do
herdeiro” (STJ, Ac. unân. 3a T., REsp. 1.185.122/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 17.2.11, DJe 2.3.11).
185
  “O processo ordinário representa uma garantia, porque é através de suas formalidades que se assegura
o direito de defesa. Nele, o autor articula e procura demonstrar a existência de uma das causas de exclusão
contidas na lei. Enquanto, por outro lado, o réu procura evidenciar o contrário”, RODRIGUES, Sílvio, cf.
Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 70.
186
  Entendendo que a contagem do prazo de quatro anos se inicia sempre com a abertura da sucessão, mas
sem nos convencer, Rodrigo Santos Neves afirma que “mesmo que se admita a prática de atos de indignidade
após a abertura da sucessão, o direito de ação dos interessados deve obedecer à limitação temporal estabe-
lecida no Parágrafo Único do art. 1.815, sob pena de possibilitar que, a qualquer tempo, se possa excluir
herdeiro da herança”, NEVES, Rodrigo Santos, cf. Curso de Direito das Sucessões, cit., p. 133-134.
187
  Com relação à teoria da actio nata, já tivemos oportunidade de expor: “efetivamente, o início da fluência
do prazo prescricional deve decorrer não da violação, em si, a um direito subjetivo, mas, sim, do conhecimento
da violação ou lesão ao direito subjetivo pelo seu respectivo titular. Com isso, a boa-fé é prestigiada de modo mais
vigoroso, obstando que o titular seja prejudicado por não ter tido conhecimento da lesão que lhe foi imposta.
Até porque, e isso não se põe em dúvida, é absolutamente possível afrontar o direito subjetivo de alguém sem
122 Curso de Direito Civil

Com isso, o próprio autor da herança não dispõe de legitimidade para a propositura
da ação, uma vez que o seu ajuizamento só ocorrerá após o óbito. Poderá, por outro
turno, deserdar o herdeiro necessário, por meio de testamento. Ainda no que tange à
legitimidade ativa para a causa, a ação de indignidade será proposta por quem tenha legí-
timo interesse na exclusão do herdeiro ou legatário. Ilustrativamente, estão legitimados, en-
tão, o herdeiro do suposto indigno, os coerdeiros, o donatário e, até mesmo, a Fazenda Pública,
por conta de eventual interesse tributário ou mesmo para que se caracterize a herança
como jacente e vacante, dentre outros.188
Há uma acesa discussão quanto à legitimidade do Ministério Público para a ação
de indignidade. Parcela dos doutos, em posição majoritária, reconhece a legitimidade
do Promotor de Justiça para o acionamento por indignidade por entender que haveria
um interesse público em desestimular a ingratidão contra o autor da herança e “por
ser o guardião da ordem jurídica”.189 O entendimento, inclusive, mereceu acolhida no
Enunciado 116 da Jornada de Direito Civil: “O Ministério Público, por força do art. 1.815
do novo Código Civil, desde que presente o interesse público, tem legitimidade para promover ação
visando à declaração da indignidade do herdeiro ou legatário”. Um pouco mais comedidos,
outros civilistas seguem a legislação francesa que somente legitima o Ministère Public na
ausência de herdeiros interessados (art. 721-1 do Code de France).190
O argumento não convence. Com efeito, o interesse presente na ação de indigni-
dade é evidentemente privado e patrimonial. Trata-se de demanda tendente a excluir
alguém do recebimento da herança, com a convocação de outrem para receber em seu
lugar, como se morto fosse. O interesse subjacente na ação de indignidade, portanto,
é, tão somente, patrimonial e individual, não contemplado nas latitudes e longitu-
des constitucionais (CF, art. 127)191 que despertam a atuação do Ministério Público.
Em perfeita síntese, Washington de Barros Monteiro chega a ser enfático: “referida
ação é de natureza estritamente privada, jamais poderá ser ajuizada pelo representante do
Ministério Público”.192
Em abono à nossa assertiva contrária à legitimidade do Parquet, vale a lembrança
de que, em se tratando de interesse particular, o próprio interessado pode optar por
não ajuizar a ação. Seria o exemplo do irmão que, por piedade ou outro sentimento
que o mova, opta por não demandar o outro irmão que assassinou os pais. No caso, o

que o titular tenha imediato conhecimento”, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, cf. Curso
de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, cit., p. 675.
188
  Pode “o Poder Público propô-la (a ação de indignidade) para afastar o herdeiro desamoroso, cuja exclusão
tornasse vagos os bens do espólio”, RODRIGUES, Sílvio, cf. Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 71.
189
  DINIZ, Maria Helena, cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, cit., p. 55. Igualmente, GAGLIANO, Pablo Stol-
ze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo, cf. Novo Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 150; MALUF,
Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas do Rego Dabus, cf. Curso de Direito das Sucessões, cit., p. 150.
190
  NEVES, Rodrigo Santos, cf. Curso de Direito das Sucessões, cit., p. 132.
191
  Art. 127, Constituição da República: “O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais
e individuais indisponíveis.”
192
  MONTEIRO, Washington de Barros, cf. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 67. Partilhando
do mesmo raciocínio, CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf. Direito das
Sucessões, cit., p. 112.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 123

Ministério Público poderia constranger o reconhecimento da indignidade que a pessoa


diretamente interessada não quis? Parece-nos que haveria uma excessiva interferência do
Estado em uma relação privada, daí decorrendo a ausência de legitimidade ministerial.
Em resposta, Sílvio Rodrigues, com precisão cirúrgica, dispara: “se o herdeiro legítimo
ou testamentário assassinou o hereditando, mas as pessoas a quem sua exclusão bene-
ficiaria preferissem manter-se silentes, o assassino não perderia a condição de herdeiro
e receberia os bens da herança, não podendo a sociedade, através do Ministério Público,
impedir tal solução”.193
Outrossim, o novo Código de Processo Civil esclarece que a intervenção do Minis-
tério Público no âmbito familiar e sucessório se restringe à existência de incapaz – o
que, por igual, reforça o entendimento. Registre-se, no ponto específico, que mesmo
havendo interesse de incapaz, o Parquet não terá legitimidade para o aforamento de
uma ação de indignidade, uma vez que, repita-se à saciedade, o interesse nela discu-
tido é patrimonial. Ajuizada a ação pelo incapaz, por meio de seu representante ou
assistente,194 o Promotor de Justiça atuará como fiscal da ordem jurídica (custos juris),
consoante determinação da legislação processual. Ora, se o Parquet pudesse propor ação
de indignidade em favor de incapaz, também deveria poder aforar ações de cobrança ou
monitória em favor deles.
Quanto ao polo passivo da demanda, é intuitivo notar que nele deve figurar o her-
deiro ou legatário a quem se imputa o ato indigno. Como dito anteriormente, todo e
qualquer sucessor, seja herdeiro (legítimo ou testamentário) ou legatário, pode incor-
rer em indignidade sucessória.
Por óbvio, na hipótese de dois, ou mais, sucessores terem praticado o ato indigitado
em conjunto, poderá ser caso de litisconsórcio. Aqui, trata-se de litisconsórcio facul-
tativo, e não necessário, uma vez que o interessado pode optar por demandar indivi-
dualmente cada um deles. Esse litisconsórcio é simples, não unitário, na medida em
que a decisão judicial pode, hipoteticamente, julgar procedente o pedido em relação a
somente um dos litisconsortes.
Controverte-se sobre a legitimidade passiva ad causam da pessoa jurídica. O pano
de fundo da polêmica é saber se a pessoa jurídica pode, ou não, ser reputada indigna.
Alguns pensam que a pessoa jurídica não teria legitimidade passiva por não poder ser
considerada indigna, em nenhum dos casos contemplados na norma legal.195 Outros,

193
  RODRIGUES, Sílvio, cf. Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 71.
194
  Com o mesmo pensar, Carlos Roberto Gonçalves é direto: “não se justifica, como pretendem alguns, atri-
buir legitimidade ao Ministério Público, nos casos de interessados menores ou de inexistência de herdeiros.
Os menores serão representados por seu representante legal”, GONÇALVES, Carlos Roberto, cf. Direito Civil
Brasileiro, cit., p. 125. Também Adiel da Silva França esclarece: “o mero interesse de incapazes não tem o
condão de conferir ao Ministério Público a legitimidade extraordinária para a propositura de toda e qualquer
ação que a estes interesse, limitando-se a tal atuação direta às expressas previsões legais [...], não lhe sendo
permitida adoção de funções incompatíveis com seu mister constitucional”, FRANÇA, Adiel da Silva, cf. “Da petição
de herança”, cit., p. 52-53.
195
  “Em nenhuma das hipóteses previstas, a pessoa jurídica pode ser excluída da sucessão pelo advento da in-
dignidade, pois jamais o ente abstrato, por si próprio, poderá concretizar um dos atos tipificados”, BARBOSA
FILHO, Marcelo Fortes, cf. A indignidade no Direito Sucessório brasileiro, cit., p. 28.
124 Curso de Direito Civil

opinam pela possibilidade de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica


(disregard doctrine) como forma de punição do ente coletivo, ao invés de se lhe imputar
a indignidade.196 Nenhuma das teses convence. Em verdade, impõe-se admitir a legi-
timidade passiva da pessoa jurídica e consequente possibilidade de reputá-la indigna,
pela eventual prática de ato previsto em lei. Isso porque a pessoa jurídica, efetivamente,
pode ser beneficiária em uma sucessão testamentária. Assim, vindo a praticar um ato
previsto em lei como tal, compatível com a sua falta de estrutura biopsicológica (como,
v. g., a participação em homicídio ou obstar a execução de testamento), vislumbra-
se a possibilidade de reconhecer a sua indignidade. Quanto ao elemento subjetivo da
conduta (dolo), procedemos ao mesmo esforço dos crimes ambientais imputáveis aos
entes coletivos (Lei no 9.605/98): prova-se o dolo da pessoa jurídica através da conduta
do representante da pessoa jurídica.197 Com isso, impede-se que a pessoa jurídica se
beneficie de uma herança ou legado que lhe foi dedicado indevidamente, após a prática
de um ilícito.198
Com tranquilidade, admite-se o prosseguimento do procedimento judicial de indig-
nidade quando o acionado falece no seu curso, após a citação, por conta dos diferentes
efeitos que podem decorrer do reconhecimento da sua exclusão sucessória. Indo mais
longe, já se afirma, doutrinariamente, a possibilidade de ajuizamento da ação de indig-
nidade mesmo que o sucessor que praticou o ato seja falecido, quando os seus sucesso-
res não estão autorizados a recolher o benefício por representação.199 Seria o exemplo
do herdeiro que assassinou o autor da herança e faleceu, antes da propositura da actio,
somente deixando colaterais ou herdeiros testamentários.
A sentença a ser prolatada na ação de indignidade tem natureza constitutiva negativa,
razão pela qual, inclusive, está submetida a um prazo de caducidade. Aliás, a efetiva
exclusão do indigno (assim como sói ocorrer com o deserdado) da sucessão somente
ocorre após o trânsito em julgado da sentença, retrocedendo os efeitos até a data da
abertura da sucessão, exatamente em face de sua natureza desconstitutiva.
De qualquer sorte, com vistas a assegurar o resultado útil do futuro provimento
jurisdicional a ser proferido na ação civil, pode o magistrado, de ofício ou a requeri-
mento da parte (ou do Ministério Público, se atuar no processo, por conta da presença
eventual de um incapaz), determinar medidas cautelares. Assim, exemplificativamente,

196
  É o entendimento de Carlos Eduardo Minozzo Poletto: “não se imputa à pessoa jurídica a prática do
comportamento ensejador da indignidade, apenas se levanta a personalidade do ente moral por ocasião da
transmissão hereditária, considerando como sucessor não a entidade coletiva, mas a pessoa natural indigna,
impedida de suceder”, POLETTO, Carlos Eduardo Minozzo, cf. Indignidade sucessória e deserdação, cit., p. 255.
197
  “Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação
simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que ‘não
se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age
com elemento subjetivo próprio’” (STJ, Ac. unân. 5a T., RHC 19.119/MG, Rel. Min. Félix Fischer, j. 12.6.06,
DJU 4.9.06, p. 286).
198
  O Superior Tribunal de Justiça chegou a afirmar que “e ainda que tal responsabilização seja possível ape-
nas nas hipóteses legais, é certo que a personalidade fictícia atribuída à pessoa jurídica não pode servir de
artifício para a prática de condutas espúrias por parte das pessoas naturais responsáveis pela sua condução”
(STJ, Ac. unân. 5a T., RHC 51.501/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 25.11.14, DJe 3.12.14).
199
  A respeito, ALMEIDA, José Luiz Gavião de, cf. Código Civil Comentado, cit., p. 165.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 125

enquanto é processada a ação, é possível imaginar uma medida assecuratória incidental


para obstar que o réu da ação (de quem se pretende provar a prática do ato indigitado)
venha a alienar o patrimônio, transferindo a terceiros, ou mesmo que deposite em juízo
os frutos colhidos de determinados bens.200

4.6.7 Reabilitação do indigno


Considerado o forte caráter moral da indignidade, despertando um interesse particular
e patrimonial, destinada, fundamentalmente, à proteção do autor da herança, admite-se
o perdão do ofendido para reabilitar o indigno, garantindo-lhe o recebimento do patrimônio.
Sobre a importância do perdão, disseram alguns que “o perdão é próprio da natureza
humana”.201 Outros, preferem afirmar que “somente os espíritos nobres possuem a ca-
pacidade para o perdão”.202 O conhecido trecho de uma importante manifestação de fé
afirma “Senhor, fazei que eu procure mais perdoar do que ser perdoado, compreender
do que ser compreendido, amar do que ser amado”.
Juridicamente, porém, o perdão não se prende a qualquer valoração íntima. Para o
sistema jurídico a concessão do perdão é uma manifestação de vontade desatrelada de
motivos e fundamentos. Se decorrente de simples ato de desapego, de nobreza, ou se
motivado por escusos sentimentos, o perdão produz o mesmo efeito. Trata-se de mani-
festação personalíssima (intuito personae), não submetida a qualquer elemento acidental
(como condição ou termo), permitida pelo sistema e direcionada a evitar a exclusão do
sucessor que havia se comportado mal contra quem o profere.
De fato, o sistema jurídico não poderia calar-se ou mostrar-se indiferente “diante da
vontade de o testador indultar o indigno, até porque só ele é árbitro dessa atitude, em
extremo pessoal”.203
Assim, reza, in litteris, o art. 1.818 do Codex:

Art. 1.818, Código Civil:


“Aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão da herança será admitido a
suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, ou em outro
ato autêntico.
Parágrafo único. Não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em tes-
tamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade,
pode suceder no limite da disposição testamentária.”

200
  Esta é também a orientação jurisprudencial: “Inventário. Insurgência contra decisão que determinou a
reserva de bens suficientes para satisfazer o quinhão da herança que pode vir a ser destinado à agravada em
razão da existência de ação declaratória de indignidade da inventariante. Decisão mantida. Cabimento da
reserva de quinhão. Existência de ação de exclusão de herdeiro. Medida cuja prudência recomenda a manu-
tenção. Desnecessidade de suspensão do processo” (TJ/SP, Ac. unân. 3a Câmara de Direito Privado, AgInstr.
0121493-90.2013.8.26.0000 – comarca de Americana, Rel. Des. Carlos Alberto de Salles, j. 3.9.13).
201
  CATEB, Salomão de Araújo, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 93.
202
  NADER, Paulo, cf. Curso de Direito Civil, cit., p. 98. E acrescenta ter sido isso o que “ocorreu com Sua
Santidade o Papa João Paulo II ao perdoar Mehmet Ali Agca, que tentou matá-lo em 1981”.
203
  ALMADA, Ney de Mello, cf. Sucessões, cit., p. 143.
126 Curso de Direito Civil

A reabilitação do indigno, ou purgação da indignidade (como se prefere em língua espa-


nhola), ou ainda riabilitazione (na expressão usada pelo art. 466 do Código da Itália), é ato
exclusivo do autor da herança, em razão de seu caráter personalíssimo, obstando a eficá-
cia da indignidade que venha a ser reconhecida. Por meio do perdão, impõe-se uma trava
ao reconhecimento da indignidade, garantindo o recebimento do benefício patrimonial.
Pouco interessa o clamor, revolta ou insatisfação da família ou da sociedade para a
reabilitação do indigno. Por mais que a conduta se mostre aviltante para uma pessoa,
o perdão é de interesse exclusivamente privado, não interessando qualquer valoração
exógena do ato desculpado. Bem por isso, independe de homologação judicial.
Demonstra-se, com isso, o caráter privado da pena civil de indignidade, evidenciando
não se tratar de uma sanção imposta em atendimento a interesses coletivos ou sociais,
mas, ao revés, estritamente particulares. Não é uma intervenção imperativa. Não há
interesse público. Por isso, a vontade do titular afasta a eficácia da indignidade – o que
ressalta o interesse privado que aqui reside.
Não se admite o perdão efetivado pelo incapaz, estando viciado pela nulidade ou
anulabilidade.
Mais ainda: para que o perdão do ofendido tenha o condão de reabilitar o indigno à
participação sucessória, impedindo a procedência de um pedido de indignidade formu-
lado posteriormente, deve ser ele expresso e escrito, conforme a dicção legal, sob pena
de nulidade. Não se tolera um perdão tácito ou por declarações verbais.
Contudo, havendo simples alusão à expressão “ato autêntico” no dispositivo legal
citado, não se impõe a prática por escritura pública, sendo admissível o perdão por
instrumento particular, desde que seja possível atestar a sua autenticidade.204 Efeti-
vamente, não se pode assumir uma postura mais realista do que o próprio rei. Assim,
inexistindo disposição legal expressa, a exigir instrumento público para o perdão, tem
de ser admitida a prática misericordiosa por instrumento particular, desde que o ato
seja autêntico, estreme de dúvidas. Vislumbramos, assim, a possibilidade de concessão
do perdão por meio de cartas, declarações escritas e, até mesmo, por e-mail’s (cuja
veracidade se pode aferir com segurança, hodiernamente). Trata-se de aplicação do
paradigma da operabilidade, uma das diretrizes do Código de 2002, conforme referência
expressa na sua Exposição de Motivos, e que serve como bússola de atuação dos insti-
tutos do Direito Civil. A aplicação do Direito Civil deve ser simples, facilitada, não se
justificando formalismos e burocracias não previstas em lei. Aduzindo idêntica refle-
xão, Sílvio de Salvo Venosa expõe que “o ato de perdão não requer palavras textuais,
nem descrição completa do fato que se perdoa. Basta a vontade inequívoca de perdoar.
Porém, no texto da nossa lei não basta a simples reconciliação para admitir o indigno
na herança. Tal abriria um conceito muito elástico”.205

204
  Anuindo ao entendimento, DIAS, Maria Berenice, cf. Manual das Sucessões, cit., p. 299; COELHO, Fábio
Ulhoa, cf. Curso de Direito Civil, cit., p. 258. Em senso inverso, “o perdão deve ser explícito, direto, inequívoco
e depende de forma especial: escritura pública ou testamento. Instrumento particular, para tal, simplesmente
não vale (salvo o testamento hológrafo)”, VELOSO, Zeno, cf. Comentários ao Código Civil, cit., p. 309.
205
  VENOSA, Sílvio de Salvo, cf. Direito Civil, cit., p. 74.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 127

Naturalmente, o perdão pode ser concedido por meio de testamento, qualquer que
seja a sua forma. Curiosamente, vindo a disposição de última vontade a ser invalidada
ou a caducar, a cláusula de misericórdia não será atingida, mantendo a sua plena vali-
dade e eficácia.
A purgação da indignidade é a consequência direta do perdão do ofendido. Com
isso, o direito ao recebimento da herança ou do legado será reconstituído.
Sob o ponto de vista processual, a existência de perdão do ofendido gera o esvazia-
mento do pedido formulado na ação de indignidade, na medida em que o réu da ação
recupera, por ato expresso de vontade do autor da herança, o seu direito à participação
sucessória. Nenhum efeito projetará, no entanto, no âmbito de eventual ação penal, por
conta da independência das instâncias.
O ônus de prova da existência e validade do perdão do ofendido é do próprio indig-
no, como regra geral.206 Naturalmente, a depender da situação, é possível imaginar uma
redistribuição desse ônus de prova, com base na teoria da carga dinâmica do processo,
quando, verbi gratia, o documento comprobatório da reabilitação estiver sob a posse de
um outro herdeiro.
Por óbvio, o perdão somente é possível para os atos praticados até a abertura da su-
cessão. Ou seja, até o limite da morte do autor da herança. Não se pode admitir um per-
dão antecipado por atos que, eventualmente, vierem a ser praticados depois da abertura
da sucessão. Por exemplo, não pode o autor da herança perdoar uma futura tentativa de
homicídio de um dos seus filhos contra a viúva ou contra um outro filho seu.
Conquanto seja indivisível o perdão, se o autor da herança não perdoou expres-
samente o seu herdeiro legítimo indigno, mas, tendo ciência do ato ignóbil por ele
praticado, posteriormente veio a beneficiá-lo em testamento, será garantido o direito
de participar exclusivamente da sucessão testamentária. No que tange à sucessão legí-
tima, poderá perfeitamente ser excluído, se vier a ser reputado indigno.207
Por derradeiro, destaque-se que tendo o perdão natureza de um ato jurídico em
sentido estrito, será irretratável e irrevogável, uma vez que os seus efeitos estão pre-
vistos em lei, sendo insuscetível de arrependimento. E, de fato, o pressuposto do perdão é
o esquecimento... Acrescendo argumentos em prol da irretratabilidade e irrevogabilidade
do ato de perdão, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka percebe, em outro campo
de reflexão, que “a ausência de rancor em certo momento da vida do ofendido opera
não somente para o passado, mas adquire força e projeta-se para o futuro, impedindo
que atos de menor significação posteriormente praticados pelo perdoado façam a raiva
do ofendido renascer e sobrepor-se ao perdão concedido”.208

206
  BARBOSA FILHO, Marcelo Fortes, cf. A indignidade no Direito Sucessório brasileiro, cit., p. 99.
207
  Interessante é a explicação de Carlos Eduardo Minozzo Poletto: “nesse caso, o sucessor somente poderá
receber aquilo que lhe for disposto na cláusula testamentária, ainda que a lei lhe garantisse originalmen-
te maior participação na divisão da massa hereditária, como, por exemplo, o herdeiro necessário índigo”,
POLETTO, Carlos Eduardo Minozzo, cf. Indignidade sucessória e deserdação, cit., p. 301.
208
 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf. Comentários ao Código Civil, cit., p. 167. Na mesma
levada, GOMES, Orlando, cf. Sucessões, cit., p. 37.
128 Curso de Direito Civil

Contudo, nada impede que o perdoado venha a ser reputado indigno por outro ato
praticado após a reabilitação concedida pelo autor da herança ou mesmo por ele de-
serdado, em razão de conduta diversa superveniente. Por evidente, o perdão concedido
há de ser interpretado restritivamente no que diz respeito à conduta caracterizadora.

4.7 A deserdação

4.7.1 Noções gerais


Sob o ponto de vista linguístico, a própria expressão deserdação carrega consigo uma
etimologia indicativa do seu sentido: des + herdar, significando excluir, retirar, o direito
à herança.
Nessa ambiência, a deserdação é o ato privativo do autor da herança, por declaração
expressa de vontade, através de testamento, que exclui da sua sucessão um herdeiro
necessário (descendentes, ascendentes ou cônjuge, na forma do art. 1.845 do Codex),
por conta de um ato repugnante que lhe ultrajou, posteriormente confirmado pelo juiz.
Na clássica civilística, é clássica a página literária de Clóvis Beviláqua, definindo a
essência da deserdação, sendo “o ato pelo qual o herdeiro necessário é privado de sua
porção legítima”,209 com o seu consequente afastamento da sucessão.
É o que o que se denomina desheredación em língua espanhola ou diseredazione, para
os italianos, ou ainda Enterbung, como se diz na Suíça e na Áustria ou, finalmente,
exhérédation, como preferem os franceses.
O instituto tem origens antigas, remontando priscas eras. Desde o Código de
Hamurabi, datado de mais de dois mil anos antes de Cristo, já havia permissão para
a deserdação dos filhos indignos, submetida à confirmação judicial. Migrando para o
Direito Romano, o instituto chega à pós-modernidade com a feição bem aproximada
de suas origens.
No Brasil, a deserdação não se confunde com a indignidade, seguindo a trilha aberta
pelos ordenamentos lusitano, espanhol, alemão, uruguaio, chileno, colombiano, pe-
ruano, dentre outros. Como nota distintiva, já antevista alhures, a deserdação é ato
praticado pelo próprio autor da herança, dirigido à exclusão de um herdeiro necessário,
enquanto a indignidade é o afastamento da herança decorrente de decisão judicial, em
ação aforada pelos interessados no recebimento da herança.210
Não se nega, porém, os pontos de convergência, de interseção, entre os institutos, na
medida em que possuem a mesma natureza punitiva, produzindo o mesmo efeito jurídico,
qual seja, a exclusão do sancionado da sucessão. Por isso, inclusive, alguns países, como a
França, a Bélgica e a Itália, optam por tratá-los de maneira única, sem diferençá-los.

  BEVILÁQUA, Clóvis, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 339.


209

  “A indignidade aplica-se indistintamente a toda pessoa que se inclua como sucessor de de cujus, herdeiros
210

legítimos, necessários ou não, herdeiros instituídos e legatários. A deserdação, decorrente da vontade do


testador, serve exclusivamente para afastar os herdeiros necessários”, VENOSA, Sílvio de Salvo, cf. Direito
Civil, cit., p. 315-316.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 129

De qualquer maneira, o Código Civil de 2002, em evidente equívoco, conferiu à


deserdação uma posição topológica indevida, figurando-a no campo da sucessão testa-
mentária. Talvez porque o ato deserdativo é praticado por meio de testamento. Contu-
do, em se tratando de um instituto tendente à privação da sucessão de um herdeiro necessário,
é fácil notar que se trata de figura típica da sucessão legítima. Com efeito, o testamento
é, tão somente, o instrumento pelo qual se exterioriza a deserdação (aspecto formal),
não se confundindo com a sua própria substância (exclusão da herança).
O ato deserdativo alcança, apenas e tão somente, os herdeiros necessários.211 Isso por-
que somente os herdeiros necessários fazem jus à legítima,212 correspondente à porção
indisponível à vontade do autor da herança, consistente em cinquenta por cento do seu
patrimônio líquido no momento da abertura da sucessão. Havendo herdeiro necessá-
rio, não pode o titular do patrimônio dele dispor integralmente. Assim, impõe-se a de-
serdação do herdeiro necessário para que ele seja privado do recebimento hereditário.
A outro giro, havendo apenas herdeiros facultativos, não há que se falar em legítima
e, consequentemente, poderá o autor da herança dispor integralmente do seu patrimô-
nio por meio de testamento, privando aquele do recebimento de qualquer vantagem.
Por igual, no caso de beneficiário por testamento, herdeiro ou legatário, basta ao here-
ditando revogar o testamento ou editar uma nova declaração de vontade, substituindo
o sucessor para que se lhe afaste do patrimônio. Em ambas as hipóteses, portanto,
vê-se a desnecessidade de deserdação, bastando a declaração de vontade do próprio titular.
Bem por isso, e com mais perspicácia no uso terminológico, os alemães designam o
instituto como Entziehung des Pflichtteils, que pode ser traduzido, em seu sentido técni-
co, como privação da legítima.
Nessa ordem de ideias, inclusive, os países que não estabelecem a restrição da le-
gítima em favor dos herdeiros necessários, como o México (art. 1.599 do Código Civil
mexicano) e a Inglaterra, não cuidam da deserdação, que ali se apresenta especiosa.
Não nos parece que a deserdação configura uma medida odiosa, por externar uma
forma hostil de “castigo, como uma expressão colérica de última vontade.213 Ao revés.
Entendemos que o fundamento da deserdação é exatamente o mesmo da indignidade:
punir quem se comporta de forma ignóbil contra o autor da herança, impedindo que,
após a prática de um ato desagregador da família e desrespeitoso à dignidade do titu-
lar, ainda venha o agente a se beneficiar do patrimônio transmitido. É o combate a um
desvalor, impedindo que alguém se beneficie da própria torpeza.

211
  Art. 1.845, Código Civil: “são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge”.
212
  Os herdeiros necessários “são titulares do direito à legítima por força do ofício de piedade (officium pi-
etatis), ou seja, ao dever de piedade para com os parentes próximos, dever que seria desrespeitado quando
não se lhes reservasse, efetivamente, determinado quinhão da massa hereditária. Tanto é que o testador não
pode dispor de mais da metade dos seus bens”, CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de, cf. Direito das Sucessões,
cit., p. 739.
213
  A referência consta da obra de Washington de Barros Monteiro, aludindo que alguns autores tacham a
deserdação de “odiosa e inútil”, MONTEIRO, Washington de Barros, cf. Curso de Direito Civil: Direito das
Sucessões, cit., p. 239.
130 Curso de Direito Civil

De certo modo, a deserdação de um herdeiro necessário é um forte indicativo da au-


sência de relação afetiva, de sentimentos, entre o auctor hereditatis e o seu descendente,
ascendente ou cônjuge. Por isso, a depender dos fatos ensejadores da discórdia familiar,
mostra-se justificável afastar a herança.
Ademais, não há risco de utilização despótica ou arbitrária da deserdação pelo autor
da herança, privando por mesquinhez ou vingança o herdeiro necessário. Isso porque
somente é possível a prática deserdativa nos casos previstos em lei, após confirmação
judicial do motivo invocado.214
É, pois, uma privação justificada, motivada, do recebimento da legítima pelo her-
deiro necessário.

4.7.2 Alcance subjetivo da deserdação: os herdeiros necessários


Como visto, somente os herdeiros necessários podem ser deserdados, não havendo
interesse (prático ou jurídico) na deserdação dos demais sucessores, que podem ser
privados do recebimento da herança por simples declaração de vontade do titular. Para
eles (demais sucessores, não necessários), inclusive, é irrelevante a eventual motivação
da privação.
A explicação de Orlando Gomes esclarece o tema de uma vez por todas:

“Se o testador não tem herdeiros legitimários, pode dispor livremente de seus bens, não
precisando declarar os motivos de não ter contemplado herdeiros que seriam chamados
à sucessão se porventura falecesse intestado. Privando-os de uma simples expectativa,
não está a deserdá-los. O primeiro pressuposto da deserdação é, pois, a existência de
herdeiros necessários”.215

O art. 1.845 do Código Civil apresenta o rol dos herdeiros necessários, também cha-
mados de reservatários e de privilegiados: “são herdeiros necessários os descendentes, os
ascendentes e o cônjuge”.
A contrario senso, não são herdeiros necessários, figurando como facultativos e, via de
consequência, podendo ser excluídos da sucessão pela simples declaração de vontade
do titular, os colaterais até o quarto grau e o companheiro. Note-se: o auctor hereditatis pode
garantir a participação sucessória deles, caso não disponha da integralidade do patri-
mônio a terceiros; porém, pode privá-los da sucessão, na medida em que não se lhes
reconhece o favor da legítima.
Desse modo, como os irmãos, colaterais de segundo grau, não são tratados
como herdeiros necessários, nada impede o seu afastamento da herança por simples

214
  Concordando com a reflexão, VELOSO, Zeno, cf. Comentários ao Código Civil, cit., p. 307-308: “pode haver
necessidade e ser de inteira justiça que essa providência extrema tenha de ser tomada. Não se olvide que a
privação da legítima só é possível se o acusado praticou algum ato ignóbil, previsto na lei como ensejador da
medida. Jamais ocorre por puro arbítrio do testador”.
215
  GOMES, Orlando, cf. Sucessões, cit., p. 226-227.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 131

declaração de vontade do testador, sem qualquer indicação do motivo ou perquirição


de conduta.216-217
Por igual, o companheiro não figura como herdeiro necessário na lista apresentada pelo
dispositivo legal referido. Impende, quanto à matéria, a utilização da técnica de inter-
pretação conforme a Constituição para afastar por completo uma interpretação literal do
texto normativo, garantindo que a norma legal (não o texto) alcance, também, o convi-
vente como herdeiro necessário.218 De fato, a partir da proteção constitucional da união
estável (CF, art. 226, § 3o), não se justifica um tratamento inferiorizado, uma proteção
diminuída ao companheiro, em relação ao cônjuge. Não há, efetivamente, qualquer
motivo (jurídico, social ou psicológico) a autorizar uma flagrante redução protetiva da
união estável. Máxime quando se recorda que a maioria da população brasileira está em
união estável, o que conduz à assertiva de que amesquinhar a interpretação do aludido
dispositivo é prejudicá-la diretamente, ignorando a opção da sociedade. Frente ao ex-
posto, se o cônjuge mereceu tratamento como herdeiro necessário, é imperioso que o
companheiro também seja tratado como tal, inclusive no que tange à possibilidade de
exclusão da sucessão por deserdação.
Vale o registro de que, historicamente, a legislação brasileira cuidou, apenas, dos des-
cendentes e dos ascendentes como herdeiros necessários,219 garantidos com a legítima e
retirando do autor da herança a possibilidade de privá-los da sucessão, como regra geral.
O Código de 2002, entretanto, se posicionou de modo distinto. Captando os ares
que vinham da Itália, ampliou o elenco dos herdeiros necessários, para nele incluir
o cônjuge. A justificativa apresentada pela Comissão elaboradora do projeto que se
transformou no Código Civil vigente não convence: “com a adoção do regime legal de
separação parcial com comunhão de aquestos, entendeu a Comissão que especial aten-
ção devia ser dada aos direitos do cônjuge supérstite em matéria sucessória. Seria, com
efeito, injustificado passar do regime da comunhão universal, que importa a comunicação de
todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, para o regime de comunhão parcial, sem se atribuir
ao cônjuge supérstite o direito de concorrer com os descendentes e ascendentes. Para tal fim, passou
o cônjuge a ser considerado herdeiro necessário”.220

216
  Já houve, noutro tempo, crítica à não garantia de reserva mínima (legítima) aos irmãos. O italiano Cimbali
chegou a afirmar ser deplorável que, por excessivo respeito à autonomia da vontade, seja possível ver irmãos
na miséria, enquanto o outro irmão, mais impenetrável aos influxos da afeição fraterna, passa o patrimônio
a um estranho. E diz: “poderia não ser tão extensa quanto a dos descendentes e ascendentes, mas deveria
existir uma legítima em favor dos irmãos”, apud BEVILÁQUA, Clóvis, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 343.
217
  No romance O irmão alemão (São Paulo: Companhia das Letras, 2014), Chico Buarque, entranhando rea-
lidade e ficção, trata da relação afetiva estabelecida com o irmão, Sérgio Ernst, muito embora não o tenha
conhecido pessoalmente.
218
 Com idêntica fundamentação, Maria Berenice Dias afirma que é “escancaradamente inconstitucional”
negar ao companheiro a qualidade de herdeiro necessário, após ter sido reconhecida tal qualidade ao cônjuge.
“Assim, é indispensável reconhecer que os partícipes da união estável também são herdeiros necessários, e
como tal sujeitam-se à deserdação”, DIAS, Maria Berenice, cf. Manual das Sucessões, cit., p. 45-320.
219
  Art. 1.721, Código Civil de 1916: “O testador que tiver descendente ou ascendente sucessível, não poderá
dispor de mais da metade de seus bens; a outra pertencerá de pleno direito ao descendente e, em sua falta,
ao ascendente, dos quais constituir a legítima, segundo o disposto neste Código.”
220
  REALE, Miguel, cf. O projeto do novo Código Civil, cit., p. 92.
132 Curso de Direito Civil

A explicação não procede porque escrita quando da apresentação do projeto ao Con-


gresso Nacional, em 1975. Com efeito, desde 1977, com o advento da Lei do Divórcio,
o regime legal (supletivo) de bens do direito brasileiro é a comunhão parcial e, nem por
isso, o cônjuge passou a ser tratado como herdeiro necessário no período de 1977 até
2002. Ademais, o fundamento valorativo de preservação da legítima para os descenden-
tes (e, um pouco menos, para os ascendentes), que é a garantia de sobrevivência, não
alcança o cônjuge – que, por sua vez, já está protegido de acordo com o regime de bens
escolhido, livremente, pelo casal.
No que tange às causas de deserdação dos herdeiros necessários, o legislador de
2002 cometeu mais um pecado. É que, apesar de elencar o cônjuge como um dos her-
deiros necessários, como visto, esqueceu de estabelecer as causas deserdativas que
fundamentam a sua exclusão. “Enfim, não dedicou nenhum dispositivo para tratar es-
pecificamente das causas que poderiam ensejar a sua privação”.221
Vem se entendendo que houve um “cochilo” do legislador,222 que teria deixado, por
lapso, de estabelecer as causas deserdativas aplicáveis ao consorte.
Ao nosso viso, houve uma desconformidade sistêmica na elaboração do Código,
uma vez que os dispositivos que cuidam da deserdação do herdeiro necessário foram
copiados, na literalidade, do Código de 1916 (arts. 1.744 e 1.745). Naquela sede, no en-
tanto, os herdeiros necessários eram, tão só, os descendentes e os ascendentes. Trans-
portados os dispositivos para o Código de 2002, olvidou-se o acréscimo do cônjuge
como herdeiro necessário. Assim, uma compreensão histórica e sistêmica indicam as
origens da omissão legislativa.
Sob a égide da nova Codificação, consta dos arts. 1.961 a 1.963:

Art. 1.961, Código Civil:


“Os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima, ou deserdados, em todos os
casos em que podem ser excluídos da sucessão.”

Art. 1.962, Código Civil:


“Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus
ascendentes: I – ofensa física; II – injúria grave; III – relações ilícitas com a madrasta ou com o
padrasto; IV – desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.”

Art. 1.963, Código Civil:


“Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos
descendentes: I – ofensa física; II – injúria grave; III – relações ilícitas com a mulher ou
companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da
neta; IV – desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.”

  POLETTO, Carlos Eduardo Minozzo, cf. Indignidade sucessória e deserdação, cit., p. 363.
221

  PEREIRA, Caio Mário da Silva, cf. Instituições de Direito Civil, cit., p. 333-334; DIAS, Maria Berenice, cf.
222

Manual das Sucessões, cit., p. 319. Esta, mais direta, afirma ter havido um “cochilo imperdoável do legislador”.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 133

Ora, a dicção dos referidos dispositivos insinua, portanto, que os herdeiros necessários
como um todo (descendentes, ascendentes e cônjuge) podem ser deserdados nas mes-
mas hipóteses em que podem ser considerados indignos: homicídio doloso tentado ou
consumado contra o autor da herança, seu cônjuge ou companheiro, ascendentes ou
descendentes; acusação caluniosa em juízo ou crime contra a honra do autor da herança
ou de seu cônjuge ou companheiro; e ato que impeça a manifestação da última vontade
do autor da herança (CC, art. 1.814).
Isso porque observando, em seguida, o caput dos arts. 1.962 e 1.963 do mesmo Có-
digo, consta ser possível, nas hipóteses específicas que são apresentadas, a deserdação
dos “descendentes por seus ascendentes” e dos “ascendentes pelos descendentes”, deixando de
fora o cônjuge.
É indiscutível, pela clareza solar do disposto no art. 1.961 da Codificação, a possi-
bilidade de exclusão de todos os herdeiros necessários nas hipóteses caracterizadoras
de indignidade.
Afasta-se, destarte, com vigor e convicção a alegação de que o legislador teria opta-
do por salvaguardar o cônjuge da possibilidade de deserdação, apesar de ser herdeiro
necessário.223 Além de assistemático, o raciocínio afronta o próprio fundamento valora-
tivo da deserdação. E, como pondera Maria Berenice Dias, “às claras que a omissão não
pode significar que o cônjuge não se sujeita à deserdação”.224
No que tange às hipóteses específicas de deserdação (ofensa física, injúria grave,
relações ilícitas e abandono material), listadas nos arts. 1.962 e 1.963, a maioria dou-
trinária vem se posicionando pela impossibilidade de extensão ao cônjuge, enquanto
herdeiro necessário, a partir de uma interpretação literal do texto de lei. Entendem os
doutos, majoritariamente, que o cônjuge somente pode ser deserdado nos casos de
caracterização de indignidade. As hipóteses específicas de deserdação seriam dirigidas,
exclusivamente, aos ascendentes e descendentes, por conta de uma interpretação res-
tritiva das normas sancionatórias. Demonstrando isso, diz Arnoldo Wald que somente
“as causas genéricas tratadas no art. 1.814 são aplicáveis ao cônjuge”, para fins de
deserdação.225 Também assim, Flávio Tartuce: “ao cônjuge somente subsumem-se as
situações tratadas pelo art. 1.814 do Código Civil de 2002, podendo ele ser deserdado
em casos tais”.226
Não é, seguramente, a melhor interpretação.
Efetivamente, é descabido e inaceitável que os descendentes (filhos, em especial)
e ascendentes (pais, primeiramente) possam ser deserdados em um maior número de

223
  Com esse pensar, Paulo Lôbo chega a afirmar que o legislador teria feito um “silêncio eloquente” no que
tange à deserdação do cônjuge, com o propósito de impedir a sua exclusão da herança por ato do titular,
não obstante seja herdeiro necessário, estando sujeito, apenas, à indignidade, LÔBO, Paulo, cf. Direito Civil:
Sucessões, cit., p. 184.
224
  DIAS, Maria Berenice, cf. Manual das Sucessões, cit., p. 319.
225
  WALD, Arnoldo, cf. Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 263.
226
  TARTUCE, Flávio, cf. Direito Civil, cit., p. 116. No mesmo sentido, MALUF, Carlos Alberto Dabus; MA-
LUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus, cf. Curso de Direito das Sucessões, cit., p. 439.
134 Curso de Direito Civil

hipóteses do que o cônjuge. Não é crível privar filhos pela prática de determinados atos
e não é possível, pela mesma atitude, excluir o cônjuge que se comportou de modo
igualmente reprovável.
Entendemos, assim, a partir do argumento da tipicidade finalística, que é absoluta-
mente possível imputar ao cônjuge as hipóteses específicas de deserdação, garantindo
uma interpretação sistêmica, racional e coerente do sistema jurídico, esvaziada de mo-
ralismos. Dessa maneira, afirmamos que é possível deserdar o cônjuge não apenas nos
casos de indignidade (CC, arts. 1.961 c/c 1.814), mas, por igual, nos casos específicos
previstos nos arts. 1.962 e 1.963 da Lei Civil, observando uma interpretação finalística,
teleológica, da norma codificada.
Na mesma tocada, também afirmando que o rol das condutas tipificadas para a deser-
dação dos descendentes e ascendentes são extensíveis ao cônjuge, estão Carlos Eduardo
Minozzo Poletto227 e Maria Berenice Dias.228
Evita-se, inclusive, com isso um completo absurdo que seria admitir a deserdação do
filho que mantém relações sexuais com a madrasta (relações ilícitas), negando a deser-
dação dela. Se a relação é reputada ilícita pelo sistema, é absolutamente razoável afirmar
que a antijuridicidade da conduta alcança ambas as partes, e não somente uma delas.

4.7.3 Pressupostos da deserdação


Sem perder de vista que o direito à herança constitui garantia fundamental (CF, art. 5o,
XXX), é fácil depreender a necessidade de estabelecer condições mínimas para a privação
da herança por um herdeiro necessário. Evita-se, assim, que por vingança ou por motivo
torpe o autor da herança prive o seu herdeiro necessário de recolher a sua herança.
São conditios sine qua non para a exclusão do herdeiro necessário. É dizer, ausente
qualquer desses pressupostos, a deserdação é reputada inexistente e, por conseguinte,
não surtirá qualquer efeito, mantido o recebimento patrimonial.
São pressupostos da deserdação: i) a declaração de vontade do autor da herança, pri-
vando herdeiro necessário por meio de testamento; ii) indicação do motivo deserdativo
na própria declaração de vontade, dentre as causas previstas em lei; iii) confirmação
judicial, em ação submetida ao procedimento comum ordinário.
Vejamos minudentemente cada um dos pressupostos.

i) testamento válido
Enquanto a indignidade é efetivada por meio de uma ação promovida pelos interes-
sados, a deserdação é ato privativo do autor da herança, através de um testamento. Não

227
  POLETTO, Carlos Eduardo Minozzo, cf. Indignidade sucessória e deserdação, cit., p. 367-368. Enfaticamente,
propõe o doutrinador: “sustentamos que o cônjuge pode se deserdado não somente pelas mesmas causas
que implicariam o seu afastamento hereditário por indignidade, mas também, por exemplo, pelos mesmos
motivos que os ascendentes e descendentes podem ser deserdados e pelas mesmas razões que o doador pode
revogar judicialmente a doação por ingratidão do donatário”.
228
  DIAS, Maria Berenice, cf. Manual das Sucessões, cit., p. 320. Chega mesmo a disparar a ilustre doutrinadora
do Rio Grande do Sul: “a perversidade humana vai muito além da imaginação do legislador”.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 135

se admite o uso de outro instrumento para efetivá-la, mesmo que seja escritura pública
ou termo judicial.
Consta, verbum ad verbo, do caput do art. 1.964 do Código Civil que somente “pode a
deserdação ser ordenada em testamento”, colocando dies cedit em qualquer dúvida por ven-
tura existente.
Para a deserdação do herdeiro necessário, portanto, exige-se uma declaração volitiva
em testamento, seja público, cerrado ou particular, evidenciando que se trata de um ato
formal e solene, não se tolerando outro meio de exteriorização da vontade de privar o
herdeiro necessário.
No ponto, parece que o sistema tenta manter intacta a proibição de pacto sucessó-
rio, ou pacta corvina, decorrente do art. 426 da Codificação, que estabelece a nulidade
de qualquer negócio jurídico que tenha por objeto a herança de pessoa ainda viva, dife-
rentemente do sistema germânico.
Uma vez efetivada por meio de testamento, não se exige o uso de expressões sacra-
mentais, técnicas ou específicas para a deserdação.
Exige-se, ademais, a validade do testamento que contém a declaração adeserdativa.
Isso porque se nula, ou anulável, a declaração de última vontade, igualmente invalidada
estará a deserdação, por conta do comprometimento da vontade manifestada.

ii) indicação da tipicidade da conduta deserdativa (cláusula expressa com fundamentação legal)
Não basta a pratica do ato deserdativo por meio de testamento. Para além disso, o
legislador exige a indicação da motivação do testador, revelando, expressamente e por
escrito, a causa prevista em lei ensejadora da punição do agente, com a privação da
herança.
O motivo, portanto, não pode constar implicitamente do testamento ou ser suben-
tendido, tácito ou virtual.
O Código Civil é de clareza meridiana: “somente com expressa declaração de causa pode
a deserdação ser ordenada em testamento” (art. 1.964).
Trata-se de limitação imposta pelo sistema jurídico ao arbítrio do testador, evitan-
do que a deserdação seja praticada como uma espada decorrente de vingança, ódio ou
desafeto. Certamente, não é qualquer motivo que pode ensejar a privação da herança
pelo herdeiro necessário, até mesmo porque o recebimento da herança é garantia cons-
titucional, somente afastável nos casos previstos em lei (indignidade e deserdação).
A deserdação não pode se prestar a um arbítrio despótico do hereditando, afrontando
a garantia de recebimento do patrimônio, por capricho. Por isso, “animosidades transi-
tórias, diferenças de pensamentos ou pontos de vista não justificam a deserdação”, nas
palavras de Salomão de Araújo Cateb.229
A jurisprudência já se firmou nessa esteira, como se nota:

229
  CATEB, Salomão de Araújo, cf. Deserdação e indignidade no Direito Sucessório brasileiro, cit., p. 102.
136 Curso de Direito Civil

“Ausente prova da causa autorizadora da deserdação, improcede o pedido de exclusão de


herdeiros, mesmo que haja manifesta animosidade entre ascendente e descendentes”.
(TJ/RS, Ac. 8a Câmara Cível, ApCív. 70029040417 – comarca de Passo Fundo, Rel. Des.
Claudir Fidelis Faccenda, j. 21.5.09, DJRS 26.5.09)

Evita-se, assim, uma violação frontal ao direito constitucional à herança por arbítrio do
titular do patrimônio, com afronta à legítima. Lamentavelmente, não são raros os casos de
tentativa de frustração da legítima pelo ascendente que tenta punir o seu descendente por
mero capricho,230 em razão de orientação sexual, filosófica, política ou religiosa.231
Naturalmente, o motivo da deserdação tem de existir previamente à celebração do
testamento, não podendo se contemplar situações incertas e não concretizadas.232
A outro giro, a deserdação permite ao titular do patrimônio impedir que o seu her-
deiro que lhe foi ingrato venha a ser beneficiado com o seu óbito. Vislumbramos o caso
do pai que deserda o filho que assassinou sua esposa ou um outro filho seu. Também
se vê o filho que deserda o pai que, durante toda a sua vida, se negou a lhe prestar ali-
mentos, apesar de possuir condições econômicas para a mantença da prole, deixando-o
em completo abandono material.
Ressalte-se, por oportuno, que a interpretação do rol das hipóteses de deserdação
(CC, arts. 1.961 a 1.963) não se submete à taxatividade, por conta da teoria da tipici-
dade finalística, multicitada anteriormente.
A eventual deserdação sem indicação da justa motivação correspondente será nu-
la,233 não podendo ser homologada pelo juiz. Com isso, mantém a inteireza do direito
sucessório do herdeiro necessário que se pretendia excluir da sucessão.

iii) comprovação judicial em ação ordinária de deserdação


Assim como a indignidade, a deserdação do herdeiro necessário reclama o reco-
nhecimento por decisão judicial, prolatada em procedimento comum ordinário.

230
  Se não fosse a exigência de indicação expressa da causa, “poderia aquele (o testador) incluir, entre referidas
hipóteses, ofensas sem maior gravidade, ou mesmo supostos agravos, a fim de afastar de sua sucessão o descen-
dente ou ascendente menos querido”, RODRIGUES, Sílvio, cf. Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 256.
231
  Veja-se por oportuno uma demonstração disso: “o primeiro-ministro cambojano, Hun Sen, quer deserdar
sua filha lésbica, adotada em 1988. ‘Minha esposa (Bun Rany) e eu a adotamos quando era um bebê em 1988
e ela usa meu sobrenome deste então’, disse Hun Sem durante ato pela educação realizado em Phnom Penh.
O governante admitiu que “um caso lésbico aconteceu” em sua família e acusou uma de suas três filhas, cujas
identidades não foram reveladas, de levar mulheres a sua casa. ‘Minha filha adotiva agora tem uma mulher.
Estou bastante desapontado’, disse o primeiro-ministro à agência Associated Press. Hun Sen planeja entrar
com uma ação na justiça para que sua filha seja impedida de herdar os bens da família. ‘Estamos preocupados
que ela possa nos causar problemas no futuro’, alegou Hun Sen” (http://acapa.virgula.uol.com.br/mobile/
noticia.asp?codigo=16617).
232
  “Acertada interpretação do tribunal de origem quanto ao mencionado art. 1.744 do Código Civil de 1916,
ao estabelecer que a causa invocada para justificar a deserdação constante de testamento deve preexistir ao
momento de sua celebração, não podendo contemplar situações futuras e incertas” (STJ, Ac. unân. 4a T.,
REsp. 124.313/SP, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 16.4.09, DJe 8.6.09).
233
  “Se a causa invocada não corresponder, exatamente, a alguma das mencionadas no Código Civil, será
inoperante a deserdação, e o testamento será nulo quanto à porção da legítima, subsistindo, somente, as
disposições que couberem na metade disponível” (TJ/RJ, Ac. 2a Câmara Cível, ApCív. 2008.001.49698, Rel.
Des. Leila Mariano, j. 8.10.08).
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 137

Efetivamente, em se tratando de uma sanção civil, não seria razoável admitir a sua
aplicação sem prévio provimento jurisdicional, após garantido o devido processo legal.
A privação legitimária, portanto, não decorre do simples ato de imputação deserda-
tiva contida no testamento. Diferentemente do sistema espanhol e do suíço, entre nós,
é necessária a comprovação judicial de sua veracidade, por meio de sentença prolatada
pelo juiz das sucessões, em demanda promovida pelo interessado, a quem incumbe o
ônus de prova do que se alega, com vistas à exclusão do réu da participação sucessória.
Reza o art. 1.965 da Lei Civil:

Art. 1.965, Código Civil:


“Ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a vera-
cidade da causa alegada pelo testador.”

A decisão judicial deve atentar para duas circunstâncias da mais alta relevância: i) a
correspondência da conduta imputada ao herdeiro necessário e o tipo legal previsto no
Código Civil; ii) a efetiva concretização da conduta imputada, tendo afrontado a digni-
dade do auctor hereditatis. Tendo sido imputada mais de uma conduta deserdativa ao réu,
bastará a comprovação de uma delas para a procedência do pedido.
A ação de deserdação, que está submetida ao procedimento comum ordinário, deve
ser ajuizada após a homologação judicial do testamento – que, por seu turno, está sub-
metida a um procedimento de jurisdição voluntária.
O prazo decadencial para o aforamento da ação de deserdação é de quatro anos,
contados, segundo o texto codificado, da abertura do testamento: “o direito de provar
a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do
testamento” (CC, art. 1.965, Parágrafo único).
Aqui, descortina-se um instigante problema: somente o testamento cerrado precisa
ser aberto pelo juiz. Os testamentos público, particular e especiais (marítimo/aero-
náutico e militar) não trazem qualquer conteúdo secreto, não precisando de abertura
pelo juiz, mas exigindo, de qualquer sorte, homologação para que sejam efetivados.
Nota-se, assim, uma incoerência legislativa. Se o prazo de caducidade fluir a partir da
abertura do testamento, restringir-se-ia ao testamento cerrado, uma vez que os demais
já estão abertos. A melhor solução para o problema, então, é entender que o prazo para
a propositura da demanda é computado a partir da abertura da sucessão, afora no caso
de testamento cerrado.234 Há quem entenda, noutra margem, que nos casos distintos
do testamento cerrado, o prazo de caducidade deve ser computado a partir da apresen-
tação do testamento em juízo.235
Note-se, ainda, a impossibilidade de propositura da ação de deserdação antes da
abertura da sucessão. Com isso, o próprio autor da herança é parte ilegítima para a

  Também assim, VELOSO, Zeno, cf. Comentários ao Código Civil, cit., p. 337.
234

  “Apresentado ou aberto o testamento, o interessado na deserdação disporá do prazo decadencial de qua-


235

tro anos para o ajuizamento da ação em face do herdeiro necessário deserdado”, NADER, Paulo, cf. Curso de
Direito Civil, cit., p. 398.
138 Curso de Direito Civil

demanda. A ele cabe a lavratura do testamento, mas não o aforamento de ação para a
sua confirmação judicial.236
Caso a demanda não venha a ser ajuizada no prazo decadencial estampado no Có-
digo Civil ou não sendo comprovada a causa deserdativa invocada pelo autor da heran-
ça, a deserdação perde a sua eficácia absolutamente, mantido o direito à herança. No
ponto, urge um especial cuidado no que diz respeito à redução parcial da ineficácia (CC,
art. 184): perderá a eficácia, nos casos mencionados, a cláusula de deserdação, mantendo
a sua integridade as demais cláusulas testamentária, como, por exemplo, o benefício a
terceiros ou o reconhecimento de um filho.
Surge, então, uma instigante questão: decaindo o direito de propositura da ação ou
não comprovada a causa deserdativa, o herdeiro necessário mantém, também, o direito
à sucessão testamentária ou somente o acesso à legítima? A legislação suíça (art. 479)
estabelece que, em tais casos, o deserdado terá direito à sucessão legitimária, sendo
privado do testamento que, eventualmente, o beneficie, por conta de uma presunção
legal de afastamento do testamento. A conclusão, entretanto, não se aplica em nosso
País, na medida em que a deserdação é indivisível e expressa.
Tal o que ocorre na indignidade, o ônus de prova recai sobre o autor da demanda, a
quem se impõe demonstrar a existência do testamento deserdativo, bem como a efetiva
ocorrência da causa apontada.
Relembre-se que somente o trânsito em julgado da sentença de deserdação priva o
herdeiro necessário do recebimento patrimonial. Antes disso, pode se justificar o uso
de medidas cautelares, com vistas a salvaguardar o resultado útil do processo, assegu-
rando direitos.

4.7.4 Causas deserdativas dos herdeiros necessários


Em conformidade com o disposto nos arts. 1.961 a 1.963, a deserdação pode estar
baseada nas causas de indignidade, previstas no art. 1.814, e em causas específicas, mencio-
nadas nos arts. 1.962 e 1.963.
Quanto à deserdação com base nas causas genéricas de indignidade, vale notar a
clareza meridiana do texto legal: “os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima,
ou deserdados, em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão.”
Assim, todos os herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge) podem ser
deserdados por conta de i) homicídio doloso, tentado ou consumado, contra o autor da
herança, o seu cônjuge ou companheiro, o seu ascendente ou descendente; ii) acusação
caluniosa em juízo ou crime contra a honra contra o autor da herança, o seu cônjuge

236
  “A ação de deserdação cabe ao beneficiado e deve ser ajuizada depois de aberta a sucessão (ou seja, depois
da morte do testador), para que fique provada a causa utilizada como razão para deserdar. Inteligência dos
arts. 1.964 e 1.965, ambos do Código Civil. Nesse contexto, é juridicamente impossível a ação de deserdação
ajuizada pela própria pessoa que deseja deserdar um herdeiro necessário seu. Tal pretensão só pode ser ob-
jeto de cláusula testamentária” (TJ/RS, Ac. 8a Câmara Cível, ApCív. 70034811208 – comarca de Cruz Alta,
Rel. Des. Rui Portanova, j. 13.5.10, DJRS 20.5.10).
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 139

ou companheiro; iii) ato que impeça a declaração de última vontade, ou a sua execução,
do autor da herança.
Cometido qualquer dos atos de indignidade pelo herdeiro necessário, poderá o auc-
tor hereditatis deserdá-lo, por testamento. Porém, não o fazendo, poderão os interessa-
dos, depois da morte do titular, buscar o reconhecimento da indignidade, por meio da
ação cabível.
Para além desses tipos, que servem para a indignidade, entende-se que a deserda-
ção, por defluir diretamente da vontade do próprio titular do patrimônio, pode estar
lastreada em outras causas, ampliando a possibilidade de exclusão do herdeiro neces-
sário. Os arts. 1.962 e 1.963 vislumbram:

Art. 1.962, Código Civil:


“Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus
ascendentes: I – ofensa física; II – injúria grave; III – relações ilícitas com a madrasta ou com o
padrasto; IV – desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.”

Art. 1.963, Código Civil:


“Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos
descendentes: I – ofensa física; II – injúria grave; III – relações ilícitas com a mulher ou
companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da
neta; IV – desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.”

Em boa hora, e em respeito evidente à isonomia constitucional entre o homem e a


mulher, foi excluída a previsão contida no Código antecedente237 de possibilidade de
deserdação da filha que vivesse na casa paterna e se desvirginasse antes do casamento
(CC/16, art. 1.744, III), não se aplicando ao filho.238 O absurdo que encerrava a hipó-
tese já impunha a conclusão de sua incompatibilidade com o sistema desde o advento
da Lex Mater de 5 de outubro.
Não é despiciendo analisar cada uma das hipóteses deserdativas do Código de 2002.

i) Ofensas físicas
Protege-se, nesse primeiro tipo, a integridade corporal do autor da herança, garan-
tindo-lhe a dignidade.
Invocando a lição de Sílvio de Salvo Venosa, a locução ofensas físicas deve ser
compreen­dida como “qualquer forma de agressão contra o corpo da vítima. A lei não

237
  A norma se inspirou nas Ordenações Portuguesas: “e se alguma filha, antes de ter vinte e cinco anos, dor-
mir com algum homem, ou se casar sem mandado de seu pai, ou de sua mãe, não tendo pai, por esse mesmo
feito será deserdada e excluída de todos os bens e fazenda do pai, ou mãe” (Livro IV, Título 88).
238
  Sílvio Rodrigues comenta que o dispositivo “representava um resquício rancoroso do passado em que a lei
discriminava deliberadamente contra a mulher, vítima de uma civilização em que o homem podia tudo e ela
nada; de uma civilização que impunha castidade à mulher solteira, mas permitia, até acoroçava, a licença no
homem solteiro. Porque, a honestidade a que se referia o inciso III do art.1.744 do Código de 1916 é a sexual,
isto é, a continência imposta à mulher”, RODRIGUES, Sílvio, cf. Direito Civil, cit., p. 259.
140 Curso de Direito Civil

distingue, não falando de gravidade da ofensa. Destarte, mesmo a lesão leve é causa de
deserdação. O ato é desrespeitoso”.239
Além de desinteressar a gravidade da lesão, também não interessa a existência de
sequelas permanentes ou temporárias.
Igualmente, não se exige a repetição240 do comportamento lesionário. É bastante
uma única prática ofensiva. Até porque não se poderia impor ao testador a necessidade
de se submeter a maus tratos para deserdar o seu herdeiro necessário.
“De qualquer forma, a ação precisa ser dolosa. O agir nas modalidades de imprudên-
cia, negligência ou imperícia não leva à deserdação”, como pontua Maria Berenice Dias.241
Embora seja evidente uma proximidade com o crime de lesões corporais (CP,
art. 129), não se pode restringir a ofensa física a ele. Efetivamente, no próprio Estatuto
das Penas (e, muito mais, fora dele) existem referências a outros tipos de ofensas físi-
cas, como no caso de violência sexual mediante fraude (CP, art. 215) ou de estupro de
vulnerável (CP, art. 217-A).
A outro giro, não parece suficiente a mera existência de ameaça, intimidação ou
temor incutido na vítima para configurar o tipo. Exige-se uma efetiva afronta à integri-
dade física.
Por evidente, não há necessidade de prévia condenação criminal. A prova da ofensa
física pode ser produzida diretamente no juízo cível, até mesmo não precisa de uma
correlação com algum tipo penal previsto na legislação repressiva.242

ii) Injúria grave


É certo que o sistema jurídico brasileiro não admite a figura do hate speech, existente
no direito norte-americano, autorizando que cada pessoa exerça, ilimitadamente, a li-
berdade de expressão. Entre nós, existem limites à liberdade de expressão e, assim, não
se permite a simples prolação de expressões injuriosas, afetando a dignidade e a respei-
tabilidade de outrem. Dentre outros, um dos mecanismos de controle desse excesso de
linguagem é a deserdação do herdeiro necessário por injúria grave.
Com uma considerável abertura conceitual, a expressão injúria grave transcende a
prática dos crimes contra a honra para caracterizar uma atitude eticamente reprovável,
consistente na utilização de expressões depreciativas contra o autor da herança, aba-
lando o convívio entre as partes. Enfim, é o uso de palavras que martirizam a honra, a
dignidade, a boa fama, a respeitabilidade de alguém.
A propósito, vale conferir a origem etimológica da expressão “injúria”, consoante a
lição de Paulo Nader: “o vocábulo injúria provém do latim iniura, termo formado pelo

239
  VENOSA, Sílvio de Salvo, cf. Direito Civil, cit., p. 323.
240
  Também assim, GONÇALVES, Carlos Roberto, cf. Direito Civil Brasileiro, cit., p. 429.
241
  DIAS, Maria Berenice, cf. Manual das Sucessões, cit., p. 322.
242
  Em senso inverso, mas sem razão ao nosso sentir, Luiz Paulo Vieira de Carvalho afirma que “faz-se neces-
sário que tal ofensa constitua crime, ainda que não haja processo no juízo criminal”, CARVALHO, Luiz Paulo
Vieira de, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 749.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 141

prefixo in (contra) e de ius (direito). Por sua etimologia significa, portanto, o que for
contrário ao direito”.243
Trata-se, pois, de um gravame moral tão vigoroso quanto a própria ofensa física.
A injúria grave, por sua vez, corresponde à utilização de elementos discriminatórios ou
desabonadores relativos à raça, cor, sexualidade, etnia, convicções religiosas, filosóficas
ou morais. Também diz respeito à depreciação de alguém por conta de sua condição
física, idade e problemas de saúde, como a obesidade e a calvície.
Certamente, pela própria dinâmica da vida, repleta de dissabores e tensões corri-
queiras, nem toda expressão mais dura utilizada entre membros de uma família pode
ser reputada injuriosa. “É mister seja ela grave, intolerável, assinalada pela presença
de animus injuriandi”,244 escapando à razoabilidade mesmo de momentos mais tensos.
A injúria grave deve ser dirigida contra o autor da herança, não sendo possível di-
recionar-se em relação aos demais familiares ou amigos para a sua configuração. Em
relação ao cônjuge ou companheiro do autor da herança, relembre-se a possibilidade de
reconhecimento de indignidade por prática de crime contra a honra (CC, art. 1.814, II).
Embora lastimável, a vida real apresenta casos diversos de imputações injuriosas
entre pais e filhos (herdeiros necessários entre si), por conta de conflitos diversos. In-
felizmente, não é raro a um filho ou pai exceder abusivamente da linguagem, causando
um escárnio ou uma depreciação na vida do outro. E o pior: em tempos de facilidade
de propagação de informações, por conta da internet, a injúria grave ganha contornos
mais contundentes. O Tribunal de Justiça bandeirante, inclusive, já teve oportunida-
de de reconhecer a injúria grave por conta de veiculações de condutas injuriosas, no
Orkut, de um filho contra o pai para fins de exclusão do direito à pensão alimentícia.
Como se nota, o precedente serve, identicamente, para ilustrar a injúria grave para fins
deserdativos:

“Interpretação do art. 1708, Parágrafo único, do Código Civil. Exoneração que o pai


postula, devido a descobrir que o alimentado espalha, em comunidades de relacionamentos da
internet [Orkut], mensagens com conteúdos suficientes para justificar a ruptura de relacionamento
civilizado e que seriam, em tese, classificáveis como atos indignos [meu pai não paga minha
pensão; eu odeio meu pai e meu pai é um filho da puta].
Decisão que determina o depósito das prestações em conta judicial até encerramento
do litígio.
Razoabilidade.”
(TJ/SP, Ac. unân. 4a Câmara de Direito Privado, AgInstr. 566.619-4/8 – comarca de São
Caetano do Sul, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. 12.6.08)

Consta do aludido decisum que o filho chegou mesmo a publicar na rede social re-
feridas mensagens em relação ao pai com o seguinte conteúdo: “o importante é que ele

243
  NADER, Paulo, cf. Curso de Direito Civil, cit., p. 394.
244
  MONTEIRO, Washington de Barros, cf. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 241.
142 Curso de Direito Civil

suma da face da terra!!! [...] mas na faca seria legal, enfiar até o cabo no meio da garganta dele
sentir o sangue quente escorrendo nas minhas mão! O foda é perder a minha liberdade por causa de
um traste imprestável como ele, eu torço pra q alguém faça isso por mim, sei lá uma doença como
câncer, um carro um caminhão atropelar ele sei lá até mesmo um trombadinha tentar roubar ele e
meter a faca sei lá um raio cair na cabeça dele, mas nada disso acontece”.
A hipótese configura, a mais não poder, típica injúria grave civil, podendo justificar a
exclusão da sucessão, por conta da depreciação da figura paterna causada pela imputação.
Parece-nos que desgostar de alguém é direito inerente a toda e qualquer pessoa.
Efetivamente, o sistema jurídico não pode exigir que alguém nutra sentimentos afe-
tivos e amorosos por outrem, mesmo em se tratando de pai e filho. Todavia, mesmo
reconhecida a possibilidade de desafeto entre membros de uma mesma família, mostra-
se excessivo externar publicamente o desapreço, em especial por meio de expressões
desabonadoras e depreciativas da dignidade da outra pessoa.
Outrossim, vale o registro de que a partir da ideia da tipicidade finaliística, a prática
de crime contra o patrimônio do autor da herança (como furto, apropriação indébita,
estelionato...) pode caracterizar também uma injúria grave, a depender do caso, mesmo
que isento de pena na esfera criminal.245
Não se concebe, entrementes, a inclusão como injúria grave do simples exercício da
liberdade afetiva ou sexual de alguém. Com efeito, não podem os parentes controlar
as manifestações afetivas e sexuais de outrem. Por isso, eventuais práticas ligadas ao
exercício da liberdade de autodeterminação sexual e afetiva, que estão albergadas em
sede constitucional, não podem servir para justificar a deserdação.

iii) Relações ilícitas


Também justifica a deserdação a prática de relações ilícitas entre o descendente e o
seu padrasto, ou madrasta, e entre o ascendente e a sua enteada, ou enteado.
A toda evidência, a intenção legislativa foi resguardar o núcleo familiar de investidas
ilimitadas de conteúdo sexual. Não temos dúvida de que a mais comum hipótese relativa
ao tipo legal é o incesto. Assim, impede-se que o padrasto ou madrasta, independente-
mente da orientação sexual, abuse do enteado(a), abominando a nefasta prática caracte-
rizadora de violência sexual.246 Estranhamos, contudo, que os pais que praticam o incesto
não possam ser deserdados pelos seus filhos. Nesse caso, considerado o incesto (até
mesmo um estupro) praticado pelo pai contra a filha, não caberia deserdação, por conta

245
  “Quantos são os tristes casos cotidianos que tomamos conhecimento de sujeitos que furtam, roubam,
praticam extorsão, apropriação indébita e estelionato contra os próprios pais e avós, envolvendo seja o patri-
mônio familiar, seja as pensões previdenciárias e os empréstimos consignados”, POLETTO, Carlos Eduardo
Minozzo, cf. Indignidade sucessória e deserdação, cit., p. 379.
246
  Em sede doutrinária, vem se percebendo que são os padrastos e madrastas que podem induzir enteados
à prática de atos libidinosos. “Não são os enteados que seduzem seus padrastos ou madrastas. Eventuais
tentativas dos enteados precisam ser barradas pelo adulto, que não pode utilizar este tipo de argumento para
justificar práticas incestuosas”, DIAS, Maria Berenice, cf. Manual das Sucessões, cit., p. 323.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 143

da suposta taxatividade da norma? Para evitar situação tão dramática, uma vez mais, pro-
pagamos a solução através da tipicidade delimitativa, buscando a finalidade do tipo.
A fria redação do inciso legal insinua que a deserdação não alcança, nesta hipótese,
os netos ou netas que mantiverem relações sexuais com o esposo(a) ou companhei-
ro(a) da avó ou do avô.
Pior: o texto permitiu a deserdação do descendente que manteve conjunção sexual
com o padrasto/madrasta, mas esqueceu de autorizar a deserdação do cônjuge. O equí-
voco é grave, na medida em que a relação é ilícita para ambas as partes, e não somente
para uma delas. Resolve-se a questão, como destacado antes, por meio da compreensão
da tipicidade finalísitca, permitindo imputar ao cônjuge as causas deserdativas dos des-
cendentes e ascendentes.
A doutrina vem propondo uma compreensão ampla da expressão “relações ilícitas”:
“a expressa ‘relações ilícitas’ abrange, também, outros comportamentos lascivos, que
envolvem namoro, libidinagem, intimidade, luxúria e concupiscência. O envolvimento
amoroso e intimidades sexuais da filha com o marido da sua mãe, por exemplo, ainda
que não tenha havido coito ou cópula carnal, sem dúvida se mostra repugnante, asque-
roso e ofensivo aos sentimentos mais nobres”.247
Para fins de caracterização do tipo deserdativo, admite-se o contato hetero ou ho-
moafetivo, sem qualquer distinção discriminatória.
Na sociedade contemporânea, em que é comum a ocorrência de famílias reconstituí-
das, a convivência de padrastos e madrastas com enteados jovens, oriundos de relações
anteriores, exige o estabelecimento de mínimos éticos de convivência, a justificar a
deserdação de quem ultrapassa tais exigências, com visível prejuízo à convivência do
núcleo familiar.

iv) Desamparo do herdeiro necessário


A quarta e última hipótese específica de deserdação é o desamparo do herdeiro ne-
cessário, que sofre de alienação, deficiência mental ou grave enfermidade.
A ruptura da solidariedade familiar, exigida como núcleo fundante das relações entre
parentes, é a motivação dessa específica causa deserdativa. Pune-se quem deu as costas,
foi indiferente, às necessidades materiais de seu parente, demonstrando insensibilidade.
Promovendo uma interpretação teleológica da norma e reconhecendo as liberdades
humanas de autodeterminação, sublinhamos que não é qualquer tipo de desamparo
que autoriza a deserdação. Para tanto, é preciso a conjugação de alguns elementos:
i) que o herdeiro necessário tenha conhecimento da grave situação que acomete o auctor
hereditatis; ii) que disponha de condições pessoais e materiais (recursos econômicos,
inclusive, se for o caso) para prestar a assistência; iii) e que o titular do patrimônio não
tenha condições de se manter por si só.

247
  GONÇALVES, Carlos Roberto, cf. Direito Civil Brasileiro, cit., p. 431.
144 Curso de Direito Civil

Isso porque somente provado o absoluto descaso com o hereditando é que se poderá
falar em deserdação.248
Há, contudo, uma perplexidade no texto normativo. Aludem os dispositivos ao parente
com “alienação” ou “deficiência” mental – conceitos da Medicina que ocasionam a incapa-
cidade absoluta ou relativa do titular, consoante disposições dos arts. 3o e 4o da Codificação
Reale, a depender do grau de comprometimento da compreensão. Lembre-se, ademais, que
o incapaz por motivo psíquico não pode elaborar testamento. Assim, resta explicitado um para-
doxo: se a deserdação se efetiva por meio de testamento, como poderia o autor da herança
incapaz mentalmente fazê-lo, se não dispõe de capacidade testamentária ativa?
É certo que o desamparo punível não é somente de índole material, mas também
de ordem imaterial, alcançando o herdeiro necessário que abandona o parente enfermo
em estabelecimentos sem qualquer visita ou preocupação pessoal, sequer em datas
comemorativas como aniversários, Natal etc. Trata-se da violação do cuidado necessário
que deve existir entre os membros de uma família.249
Discute-se, entretanto, o abandono afetivo como causa deserdativa.250 A nós, parece
descabida a deserdação por simples desamor entre as partes, na medida em que senti-
mentos são humanos e não exigíveis pelo sistema jurídico. Uma pessoa, seguramente,
não é obrigada a gostar de outra, dando-lhe carinho e afeto. O que nos parece exigível,
em toda e qualquer família, é o cuidado necessário, que se apresenta com uma feição
muito mais material e objetiva, do que o subjetivismo decorrente das emoções (muitas
vezes inexplicáveis) que reinam no coração humano. O Superior Tribunal de Justiça
vem entendendo que o abandono afetivo não tem caráter de ato ilícito, o que, segura-
mente, enfraquece a tese.251

248
  A Corte de Justiça do Rio Grande do Sul tem precedente confirmando a deserdação da filha e da neta pela ma-
triarca da família, que foi desamparada durante a velhice: “Ação ordinária de deserdação. Tendo a falecida exarado
em testamento a firme disposição de deserdar a filha e as netas, por ofensa moral, injúria e desamparo na velhice
e, havendo comprovação destes fatos, há que ser mantida a última vontade da testadora” (TJ/RS, Ac. 8a Câmara
Cível, ApCív. 70002568863 – comarca de Porto Alegre, Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, j. 31.5.01).
249
  A Corte Superior reconhece a violação do dever de cuidado como motivo suficiente gerador do dever de
indenizar, o que seguramente pode justificar a deserdação por similar reflexão: “1. Inexistem restrições legais
à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar
no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico
brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências,
como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumpri-
da implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere,
que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de
cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear com-
pensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam
a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo
de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto
à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do
abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento
de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial” (STJ, Ac. 3a T.,
REsp. 1.159.242/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.4.12, DJe 10.5.12).
250
  Admitindo, GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo, cf. Novo Curso de Direito Civil, cit., p. 164.
251
  “A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da
norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária” (STJ, Ac.
4a T., REsp. 757.411/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 29.5.05, DJU 27.3.06, p. 299).
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 145

4.7.5 A deserdação bona mente (pro bono)


Embora não seja de uso frequente no vocabulário jurídico, a expressão deserdação
bona mente encontra suas origens no Direito Romano.
Com um sentido próprio, não se confundindo com o instituto da deserdação, que
tem natureza punitiva, a deserdação bona mente tem por escopo proteger o herdeiro
que está sendo deserdado. A sua finalidade não é sancionatória, mas tutelar.
Por meio dela, o auctor hereditatis, percebendo a necessidade de resguardar os bens que
serão transmitidos com o seu falecimento, estabelece uma blindagem no patrimônio do
beneficiário-deserdado, com vistas à sua preservação, impedindo que o titular venha a dila-
pidá-los, causando a própria ruína econômica. Daí a expressão bona mente, com boa intenção.
Entre nós, o instituto se materializa por meio da imposição das cláusulas restritivas:
inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade.
Disso não diverge Luiz Paulo Vieira de Carvalho, destacando que a deserdação bona
mente ocorre “quando o testador vier a onerar a legítima do herdeiro necessário com
cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade ou incomunicabilidade, presumindo-
se que o faz na boa intenção de resguardar”252 o patrimônio transmitido.
Admite-se, portanto, que o titular da herança imponha restrições sobre os bens
transmitidos, comprometendo, até mesmo, o poder de dispor reconhecido aos sucessores
sobre o patrimônio. Impende destacar que o poder do autor da herança de gravar a sua
parte disponível com as cláusulas restritivas é pleno. Assim, lhe é possível inscrever
quaisquer das cláusulas sobre os bens que compõem a parte disponível, livremente,
transmitindo por testamento. Se gravada a cláusula de inalienabilidade, estarão as de-
mais nela presumidas, embora a recíproca não seja verdadeira (CC, art. 1.911).
Poderá, inclusive, o testador estabelecer sanções para a hipótese de violação da cláu-
sula restritiva gravada, através de cláusula penal de resolução da liberalidade.253
Com relação à legítima, entretanto, somente será possível gravá-la com cláusulas
restritivas se houver justa causa declarada no testamento e confirmada judicialmente
(CC, art. 1.848).254 É que não seria razoável permitir que o autor da herança pudesse
livre e imotivadamente255 indisponibilizar o patrimônio transmitido.256 Exemplo típico

252
  CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 755.
253
 GOMES, Orlando, cf. Sucessões, cit., p. 162; FUJITA, Jorge Shiguemitsu, cf. Curso de Direito Civil, cit.,
p. 159.
254
  Art. 1.848, Código Civil: “Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador esta-
belecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.”
255
  Calha à espécie invocar a lição do bom baiano Pedro Lino de Carvalho Júnior, alertando “que a declaração
do motivo há de reportar-se a fatos ou ações determinadas. Pensar diferentemente seria fazer letra morta do dispositivo
do art. 1.848 do Código Civil e trazer à memória o incômodo alerta de Tomasi di Lampedusa no seu romance ‘O
Leopardo’ (1957), quando este autor muito ironicamente, em outras palavras, conclui que às vezes é preciso
que tudo mude para que tudo continue como está”, cf. “Das cláusulas restritivas da legítima”, cit., p. 623.
256
  Parece óbvio afirmar que as sucessões abertas antes do advento do Código Civil de 2002 não exigiram
(por falta de previsão na legislação revogada) a motivação para a inscrição de cláusula restritiva. Também
assim entendendo, TJ/RS, Ac. 8a Câm. Cív., ApCív. 7000.6803019 – comarca de Canguçu, Rel. Desa. Catarina
Rita Krieger Martins, j. 9.10.03.
146 Curso de Direito Civil

de justa causa é o temor de dilapidação do patrimônio comprometendo a própria sub-


sistência do sucessor, como no caso da prodigalidade.
Sílvio Rodrigues tece contundentes críticas à opção legislativa, destacando não bastar
ao testador apontar a causa. Ela precisa ser justa e reconhecida pelo juiz no caso concreto.
Assim, “se o testador explicou que impõe a incomunicabilidade sobre a legítima do filho
porque a mulher dele não é confiável, agindo como caçadora de dotes; ou se declarou que
grava a legítima da filha de inalienabilidade porque esta descendente é uma gastadora
compulsiva, viciada no jogo, e, provavelmente, vai dissipar os bens, será constrangedor e,
não raro, impossível concluir se a causa apontada é justa ou injusta”.257
Surge, inclusive, a necessidade de esclarecer que não comprovada a causa apontada
pelo testador, afasta-se o gravame imposto, deixando o bem livre e desembaraçado.258
A contrario sensu, a parte disponível do testador pode ser gravada livremente, inde-
pendentemente de justificação do fato gerador (motivação) da clausulação. Até porque
quem pode o mais, pode o menos.

4.7.6 O perdão do ofendido (reabilitação do deserdado)


Apesar do absoluto silêncio do legislador, dúvida não há quanto à efetiva possibili-
dade de perdão pelo titular do patrimônio em relação ao deserdado, reabilitando-o ao
recebimento da legítima.
Através da simples utilização da analogia legis em relação ao art. 1.818 do Código
Civil, que reconhece a reabilitação do indigno, infere-se, com tranquilidade e seguran-
ça, a possibilidade de perdão manifestado pelo auctor hereditatis, em face da inescondível
similitude entre os institutos.
Por evidente, a reabilitação deve decorrer de declaração de vontade expressa, com
indiscutível conteúdo, mas não necessariamente deve defluir de instrumento público.

5
a cessão de direitos hereditários (cessão de herança)

5.1 Noções conceituais sobre a cessão de direitos hereditários


É certo e incontroverso que a herança é um valor jurídico com visível conteúdo
patrimonial, mesmo não havendo individualização da cota-parte que cabe a cada um
dos sucessores, uma vez que se trata de um bem universal e indivisível. E, como todos
os bens jurídicos patrimoniais, comporta circulação jurídica, podendo ser objeto de
comercialização pelo seu titular.
Conforme a preleção de Carlos Roberto Gonçalves, “o direito à sucessão aberta,
portanto, como qualquer direito patrimonial de conteúdo econômico, pode ser transfe-
rido mediante cessão”.259

257
  RODRIGUES, Sílvio, cf. Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 127.
258
  Anuindo a este pensamento, Andréa Rodrigues Amim, cf. “Dos herdeiros necessários”, cit., p. 132.
259
  GONÇALVES, Carlos Roberto, cf. Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões, cit., p. 55.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 147

Equivale a dizer: exatamente por se tratar de um bem jurídico de valor econômico,


é admissível a transmissão da herança, por meio de negócio jurídico denominado cessão
de direitos hereditários ou cessão de herança, inclusive porque, com a abertura da sucessão,
são transmitidas automaticamente a posse e a propriedade de todos os bens que com-
põem a herança, passando a integrar o patrimônio dos sucessores – que, naturalmente,
como titulares, podem deles dispor livremente.
A cessão de direitos hereditários, portanto, é o contrato bilateral, translativo, gratui-
to ou oneroso e aleatório, que um herdeiro realiza com uma pessoa, tendo por objeto a
totalidade ou uma cota da herança, da qual é titular.260
Consoante a percepção aguçada de Luiz Paulo Vieira de Carvalho, “mesmo ainda
indeterminada a quota, podem os herdeiros (ou o herdeiro único) na qualidade de ce-
dente(s), dispor(em) livremente de seu direito à sucessão aberta, através do contrato
de cessão de herança, também denominado cessão de direitos hereditários, transferin-
do ao adquirente-cessionário a titularidade, no todo ou em parte, do correspondente
quinhão sucessório, de modo oneroso ou gratuito”.261
Nessas condições, salvo restrição imposta pelo autor da herança (por meio de uma
cláusula de inalienabilidade, que deve ser expressa na declaração de última vontade), po-
dem ser cedidos os direitos hereditários, a título gratuito ou oneroso, no todo ou em
parte, depois de aberta a sucessão e antes de promovida a partilha.
Sendo gratuita, a cessão de herança é equiparada a uma doação; sendo onerosa, tem
natureza de uma compra e venda.
É importante frisar que o objeto da cessão de direitos hereditários não é, e não
pode ser, a qualidade de herdeiro. Esta tem natureza personalíssima, sendo reconhecida
pelo art. 5o, XXX, da Lex Legum, como um direito fundamental, sendo, por conseguinte,
intransmissível.
O objeto da cessão de direitos hereditários é, tão só, o direito sobre o patrimônio
que se transmitiu por conta da morte. Trata-se, pois, de uma transmissão de direitos
econômicos, patrimoniais. Lembre-se, aliás, que todo e qualquer bem jurídico de con-
teúdo econômico admite transmissão (cessão), no todo ou em parte, de acordo com a
conveniência e interesse do titular.262 E é exatamente por isso que se mostra induvidosa

260
  ALMADA, Ney de Mello, cf. Sucessões, cit., p. 104: “Titular dos direitos hereditários desde o momento
da abertura da sucessão, o herdeiro goza de prerrogativa dispositiva, que lhe permite cedê-los a quem lhe
aprouver, alienação de manifesta utilidade prática, representada pela pronta obtenção de uma contrapresta-
ção patrimonial, cujo recebimento, de outra sorte, dependeria de futura e distante partilha dos bens”.
261
  CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 145.
262
 Exatamente por esse motivo, considerado o seu caráter patrimonial, é de se reconhecer o cabimento
da cessão dos direitos sobre a meação (direitos meatórios) pelo cônjuge ou pelo companheiro, depois da
morte do seu consorte. Admitindo essa cessão de direitos meatórios, realizada por instrumento público ou
particular, o Superior Tribunal de Justiça tem precedente: “O ato de disposição patrimonial representado pela
cessão gratuita da meação em favor dos herdeiros configura uma verdadeira doação, a qual, nos termos do
art. 541 do Código Civil, far-se-á por escritura pública ou instrumento particular, sendo, que, na hipótese,
deve ser adotado o instrumento público, por conta do disposto no art. 108 do Código Civil” (STJ, Ac. 3a T.,
REsp. 1.196.992/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 6.8.13, DJe 22.8.13). Esta é a posição também de LEITE,
Marcelo Daltro, cf. “Da herança e sua administração”, cit., p. 19.
148 Curso de Direito Civil

a possibilidade de cessão de legado, antes de sua efetiva entrega, desde que não conte-
nha cláusula restritiva.263
Nesse passo, tratando-se de um negócio jurídico com aptidão para transferir a ti-
tularidade sobre determinados bens, a cessão de direitos hereditários configura, ver-
dadeiramente, um justo título,264 habilitando o cessionário à aquisição da propriedade
quando do trânsito em julgado da partilha.
Ademais, como sói ocorrer em qualquer outro negócio jurídico, será anulável a
cessão de herança maculada por um vício de consentimento, sendo passível de des-
constituição no prazo decadencial de quatro anos – inteligência do art. 178 do Código
Civil. Seria o exemplo do herdeiro que cede seus direitos patrimoniais sobre os bens
transmitidos, antes que se revele uma cláusula de inalienabilidade que consta em um
testamento cerrado, ainda não aberto pelo juiz. No caso, evidencia-se o artifício, o ardil,
de induzir o adquirente a erro, caracterizando um dolo.

5.2 Direito de preferência ou prelação


A necessidade, ou não, de garantir o direito de preferência (também chamado de
prelação ou preempção legal) aos demais coerdeiros, quando um deles pretende ceder
onerosamente o seu quinhão hereditário (alienação onerosa que se equipara a um contra-
to de compra e venda), foi objeto de acesas controvérsias durante a vigência do Código
Civil de 1916, em face da ausência de previsão legal.
O tema efetivamente era controvertido, pertencendo à área cinzenta do Direito.
A legislação de 2002, entretanto, acolhendo a orientação do Superior Tribunal de
Justiça,265 colocou pá de cal nas discussões, reconhecendo, correta e expressamente, a
existência de um direito de preferência entre os coerdeiros nas cessões onerosas de heran-
ça promovida pelos demais condôminos da herança aberta com a morte do seu titular.
Com isso, se um dos coerdeiros pretende ceder onerosamente o seu direito sobre a
herança (cota-parte ou quinhão hereditário), no todo ou em parte, está obrigado a no-
tificar, previamente, os demais coerdeiros para que, querendo, possam exercer o direito
à aquisição onerosa, pagando o mesmo preço ofertado eventualmente por um terceiro.
A orientação que prevalecia na jurisprudência superior, e que foi abraçada pelo co-
dificador de 2002, merece encômios porque, efetivamente, a herança estabelece um

263
  “O legado de coisa certa e individuada (por exemplo, uma casa, um veículo) pode ser alienado em compra
e venda, mesmo que o legatário ainda não se ache na respectiva posse, a qual sobrevém ao serem repartidos
os bens sucessórios”, ALMADA, Ney de Mello, cf. Sucessões, cit., p. 109.
264
  O entendimento encontra eco na jurisprudência, já se tendo afirmado que “justo título é aquele hábil para
transmitir o domínio e a posse, tal como se apresenta a cessão de direitos hereditários, ainda que o registro
do formal de partilha se concretize posteriormente” (TJ/MS, Ac. 2a Turma Cível, ApCív. 1000.063273-3, Rel.
Des. Divoncir S. Maran, DJMS 31.10.01).
265
  “Em que pese a controvérsia existente no tema, merece ser prestigiado o entendimento segundo o qual
a venda e a cessão de direitos hereditários, em se tratando de bem indivisível, se subordinam à regra do
art. 1.139 (do CC/16), que reclama seja dada preferência ao condômino co-herdeiro” (STJ, Ac. unân. 4a T.,
REsp. 4.180/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, in RSTJ 28:341).
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 149

verdadeiro condomínio entre os coerdeiros, que passam, pela regra da transmissão au-
tomática de saisine (CC, art. 1.784), a serem cotitulares de todo o patrimônio, como se
extrai da simples leitura do Parágrafo Único do art. 1.791 da Codificação Civil.266 Real­
mente, não seria crível negar aos herdeiros a prerrogativa de adquirir a herança com
preferência em relação a estranhos. Até porque em se tratando de pessoas ligadas por
vínculo familiar e em momento de vida tão sensível, quanto a perda de um ente, é curial
que se lhes reconheça o direito de impedir a participação de terceiros nesse condomínio
estabelecido por força de lei.
Bem justifica Washington de Barros Monteiro: “é natural que, em se tratando de
patrimônio de cunho preponderantemente familiar, desejem os herdeiros que os bens
que o compõem permaneça entre os seus integrantes, afastando a comunhão com
terceiros”.267
Assim sendo, até a efetivação da partilha, devem incidir, naturalmente, as regras
do condomínio estabelecido entre os coerdeiros, dentre as quais o direito de preferên-
cia entre os condôminos (aqui, coerdeiros) quando um deles pretender alienar one-
rosamente a sua fração ideal. Ademais, sem dúvida, mostra-se-ia incômodo e, mais
grave ainda, potencialmente conflituosa, permitir a presença de estranhos no condo-
mínio (massa hereditária) estabelecido entre os herdeiros contra a sua vontade. E,
bem por isso, deve ser oportunizada aos coerdeiros a aquisição da cota daquele que a
deseja alienar.
Como consequência lógica da afirmação do direito de preferência, “é proibida a
cessão de direito hereditário ou da quota hereditária se não tiver sido notificado o coer-
deiro que, desse modo, poderá valer-se do direito de preferência, igualando a proposta
de terceiro para o fim de adquirir a quota-parte do herdeiro-cessionário”, como averba
Guilherme Calmon Nogueira da Gama.268
Verticalizando o estudo do tema, importa destacar que o efeito jurídico decorrente
da preterição do direito de preferência dos coerdeiros é a ineficácia do negócio jurídico
celebrado em relação aos coerdeiros prejudicados. Não se trata de nulidade ou anulabilidade
do negócio jurídico, que, efetivamente, possui plena validade. Cuida-se, em verdade, de
uma mera ineficácia relativa do contrato quanto aos demais coerdeiros, que foram prejudicados
pelo coerdeiro-cedente que alienou onerosamente a sua cota, sem respeitar a preemp-
ção dos outros de mesma qualidade. Por isso, os coerdeiros preteridos podem reclamar,
em juízo, o respeito à preferência, depositando o valor do negócio celebrado, tanto por
tanto, e adquirindo, forçosamente, a porção hereditária negociada.
Em sendo assim, o negócio celebrado é válido e eficaz entre as partes, apenas não
podendo prejudicar o coerdeiro preterido.
Exatamente por isso, se, eventualmente, o coerdeiro-cedente deixar de notificar os
demais coerdeiros e alienar onerosamente a sua cota-parte a um terceiro, os condôminos

266
  Art. 1.791, Código Civil: “A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.”
267
  MONTEIRO, Washington de Barros, cf. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 36.
268
  GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, cf. Direito Civil: Sucessões, cit., p. 58.
150 Curso de Direito Civil

(coerdeiros) preteridos podem requerer a adjudicação compulsória da cota hereditária


cedida onerosamente, depositando, para tanto, o valor do negócio celebrado, tanto por
tanto (nas mesmas condições oferecidas pelo terceiro), no prazo (decadencial) de cento
e oitenta dias, como reza o comando do 1.795 da Lei Civil.269
É bastante a propositura de ação com vistas a declarar que aquela venda (existente e
válida) não produziu efeitos em relação ao coproprietário (coerdeiro) que, depositando o
mesmo valor, acrescido das despesas registrais, adquirirá a titularidade, extinguindo-se
a propriedade do terceiro adquirente.270
Ao nosso sentir, incorporando a filosofia da teoria da actio nata, o prazo decadencial
de cento e oitenta dias para a propositura da demanda deve fluir a partir do conheci-
mento da alienação ao terceiro, sem respeito à prelação legal, e não da data da celebra-
ção do contrato.
Pontue-se uma questão interessante: havendo concurso de preferências entre di-
ferentes coerdeiros (ou seja, exercendo mais de um coerdeiro o direito de preferên-
cia ao mesmo tempo), o quinhão do cedente será dividido entre todos na proporção
de suas respectivas cotas hereditárias, conforme a inteligência do Parágrafo único do
art. 1.795 da Codificação, diferentemente do que ocorre no concurso (licitação) entre
vários comunheiros que exercem o direito de preferência no condomínio tradicional
(CC, art. 504).
A outro giro, uma questão intrigante diz respeito à comprovação do respeito ao
direito de preferência. Com efeito, a prova do respeito ao direito de preferência dos
coerdeiros deve ser feita, preferencialmente, por escrito,271 em segurança do próprio ce-
dente, que pode se valer de notificação (judicial ou extrajudicial) ou ainda de qualquer
outro meio de ciência inequívoca, utilizando-se, por analogia, da regra estabelecida
nos arts. 27 e 28 da Lei no 8.245/91 – Lei de locações de imóveis urbanos, em face do
silêncio do Código Civil acerca da temática.
Também por analogia, é possível reconhecer um prazo mínimo de trinta dias para
que os coerdeiros notificados venham a exercer a sua preferência legal.
Ademais, o coerdeiro que, exercendo a sua prelação legal, adquirir a cota hereditária
de outro, deve comunicar ao juiz do inventário para que sejam adotadas as providências
processuais cabíveis, em especial no que tange à partilha dos bens.
Por derradeiro, há uma complexa e tormentosa indagação a ser formulada em rela-
ção à matéria: exercida a preferência pelo coerdeiro, pode o alienante desistir da cessão?

269
  A jurisprudência firmou-se com este entendimento: “o condômino prejudicado pelo ato do comunheiro
que promete vender sua fração a terceiro sem lhe dar preferência, pode exercer a preempção, depositan-
do preço ajustado com o terceiro, segundo o valor e as condições de pagamento constantes do contrato
e ficar com a parte do comunheiro que fez o ajuste com o terceiro” (TJ/RJ, Ac. 16a Câm. Cív., Ap. Cív.
2000.01.04629, DJ 5.10.00).
270
  Bem por isso, alguns autores, como Arnaldo Rizzardo, entendem que, durante o prazo decadencial de
cento e oitenta dias para que o comunheiro proponha a ação reclamando a preferência, a propriedade do
adquirente é resolúvel, RIZZARDO, Arnaldo, cf. Direito das Coisas, cit., p. 588.
271
  Com o mesmo raciocínio, GOZZO, Débora, cf. Comentários ao Código Civil Brasileiro, cit., p. 67.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 151

Malgrado silente a normatividade sobre o tema, parece-nos que a melhor resposta há


de ser positiva, cabendo, no entanto, ao comunheiro o direito de ser ressarcido por
eventual prejuízo, inclusive lucros cessantes,272 a depender do caso concreto, provada
a culpa da outra parte.
Por óbvio, não incide a regra do direito de preferência quando se tratar de alienação
gratuita de direitos hereditários (que possui natureza de doação), por dizerem res-
peito a meras liberalidades, submetidas, naturalmente, à discricionariedade do titular.
Também inexiste preferência nos casos de troca ou permuta e de desapropriação ou
execução forçada.273
Acresça-se, nessa linha de intelecção, que inexistirá o direito de preempção legal
no caso de cessão de legado, uma vez que se trata de sucessão a título singular, não se
estabelecendo um condomínio. Exceção haverá, tão só, no caso de legado em favor de
duas ou mais pessoas, em condomínio pro indiviso.
Não é demais lembrar que as regras sobre a cessão de direitos hereditários, con-
templadas no Código Civil de 2002, tiveram aplicação imediata aos processos em curso
à época da entrada em vigor na Nova Lei, pois não se trata de negócio jurídico causa
mortis, que esteja submetido às regras da abertura da sucessão, mas de ato inter vivos,
regido, via de consequência, pelas normas vigentes na data da sua celebração.

5.3 Requisitos para a cessão de direitos hereditários


A cessão de direitos hereditários é um negócio jurídico submetido a regras especiais
de validade, por conta de sua particularidade e de seu objeto específico (a herança).
Em sendo assim, algumas condições são exigidas para a validade da cessão de direi-
tos hereditários, com o propósito de garantir a validade do ato. São requisitos de ordem
temporal, formal, subjetiva e objetiva.
Senão, vejamos cuidadosamente.

i) Requisito temporal
A cessão de herança tem de ser realizada no lapso temporal compreendido entre a
abertura da sucessão e a partilha do patrimônio transmitido, em juízo ou em cartório.
Isso ocorre em razão da vedação de que se negocie a herança de pessoa viva (proibi-
ção de pacta corvina ou pacto sucessório, consagrada no art. 426 do Código Civil),274 bem

272
  Mais uma vez, trata-se de exercício analógico, tomando como paradigma a regra esculpida no art. 29 da
Lei no 8.245/91.
273
  Exige-se, entretanto, o direito de preferência na dação em pagamento. A uma, porque o art. 357 do Codex
determina a incidência das regras da compra e venda nesta figura jurídica. A duas, pois pensar diferente-
mente ensejaria a possibilidade de prejudicar o coerdeiro dando em pagamento de dívida a cota hereditária,
violando, por via oblíqua, a regra da preferência. Assim também, RIZZARDO, Arnaldo, cf. Direitos das Coisas,
cit., p. 591.
274
  “Não pode ser objeto de contrato herança de pessoa viva, denominado de pacta corvina, isto é, pacto de
corvo, que é o símbolo da morte, até porque o direito não pode estimular a ‘torcida’ pela morte de alguém”,
CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 146.
152 Curso de Direito Civil

como pelo fato de que, após a efetivação da partilha, o titular estará dispondo de direito
próprio e não mais de direito hereditário, assumindo o negócio natureza de verdadeira
compra e venda ou de doação. Para além disso, antes da abertura da sucessão inexiste he-
rança, enquanto valor jurídico, não se mostrando possível ceder um bem jurídico ainda
não incorporado ao patrimônio.
Perlustrando esse caminho, inclusive, vislumbra-se a invalidade de uma eventual
celebração de promessa de cessão de herança antes da abertura da sucessão, por conta da
proibição consagrada na legislação brasileira. Eventual negócio jurídico com esse obje-
to será inexequível.
Aberta a sucessão, com o óbito do titular, até o limite da efetivação da partilha,
poderá o interessado ceder os seus direitos hereditários, a qualquer tempo, antes ou
depois da abertura do inventário.

ii) Requisito formal


Considerando que a herança é tratada como um bem imóvel por disposição legal
(CC, art. 80), o negócio jurídico de cessão hereditária haverá de assumir forma solene
necessariamente.
Nessa ordem de ideias, o negócio cessionário tem de ser celebrado por escritura
pública (ou por termo judicial nos autos do inventário),275 como, aliás, estabelece o
art. 1.793 da Codificação.
O Superior Tribunal de Justiça, então, vem, com lógica, exigindo a escritura pú-
blica como condição para a validade da cessão de direitos hereditários: “A cessão de
direitos hereditários deve ser formalizada por escritura pública, consoante determina o
art. 1.793 do Código Civil de 2002” (STJ, Ac. unân. 3a T., AgRg no REsp 1.416.041/RS,
Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 22.5.14, DJe 9.6.14).
No ponto, convém chamar a atenção para a não incidência neste peculiar negócio
jurídico da disposição ínsita no art. 108 da Lei Civil, que autoriza a celebração de negó-
cios jurídicos imobiliários por instrumento particular, quando o seu objeto não exceder
trinta salários-mínimos. Por conta da existência de norma especial (o art. 1.793), não
resta outra alternativa senão afastar a incidência da norma geral, utilizando o critério
da especialidade (lex speciallis derrogat lex generalis).

275
  Já foi afirmado, em sede jurisprudencial, que “embora seja viável a cessão de direitos hereditários por
termo nos autos, é descabida a sua realização por instrumento particular” (TJ/RS, Ac. 8a Câm. Cív., AgInstr.
7000.5875612 – comarca de Sapiranga, Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, j. 3.4.2003). Ressalte-se,
porém, ter sido reconhecido, em relevante orientação pretoriana, que “com o advento do novo Código Civil
a questão está decidida, uma vez que o art. 1.793 é claro ao dispor que o direito à sucessão “pode ser objeto
de cessão por escritura pública”. Essa previsão, contudo, não existia no direito brasileiro. Grande parte da
doutrina visualizava a necessidade da escritura pública. Contudo, a questão não era pacífica, nem na doutri-
na, nem na jurisprudência”, e “no caso dos autos, a ação transcorreu na vigência do Código Civil de 1916 que
não previa especificamente a forma como a cessão de direitos hereditários deveria ser efetuada. O art. 1.078
do anterior Código manda que se aplique a outras cessões as disposições da cessão de crédito. Esta, como se
sabe, tem evidente cunho contratual. Por essa razão, que esta Corte ao examinar o Recurso Especial 46.726
– SP, anteriormente citado, entendeu que a cessão de direito, mesmo relativa a imóvel, tem natureza obriga-
cional”(STJ, Ac. unân. 3a T., REsp. 502.873/MT, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 29.3.04, DJU 2.5.05).
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 153

Apesar da exigência de escritura pública para a validade do ato cessionário, tem-


se afirmado, em sede jurisprudencial (TJ/SP, RJTJESP 40:394) e doutrinária,276 ser
desnecessário o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Primus, em razão de sua
inexequibilidade, uma vez que no momento de celebração da cessão não se tem conhe-
cimento sobre os bens que caberão ao cessionário. Secundus, por carecer de previsão
legal, seja no Código Civil, seja na Lei no 6.015/73 – Lei de Registros Públicos.

iii) Requisito subjetivo


Considerada a natureza da herança, naturalmente, o cedente (alienante) precisa ter
a capacidade jurídica geral277 estabelecida na legislação civil para a prática de atos da vida
civil, além da capacidade específica para alienar bens jurídicos imóveis.
Em se tratando de incapaz, percebendo que a cessão de herança significa ato de
disposição patrimonial, impõe-se a autorização judicial prévia, após a audição do Mi-
nistério Público (CC, art. 1.691). Seguramente, o magistrado somente autorizará a
cessão de herança por um incapaz quando demonstrada a utilidade e/ou necessidade
da prática do ato.
A outro giro, relembrando que a herança é um bem imóvel (CC, art. 80, II), inde-
pendentemente de serem móveis ou imóveis os bens que lhe compõem, deflui a neces-
sidade de outorga do cônjuge (outorga uxória, quando da esposa, ou outorga marital,
se do marido) para a celebração do negócio,278 sob pena de anulabilidade do ato de disposi-
ção da herança, por provocação do consorte preterido, no prazo de dois anos contados do
término da relação conjugal (CC, art. 1.649), salvo se o casamento estiver submetido
ao regime de separação convencional de bens (CC, art. 1.647) ou ao regime de partici-
pação final nos aquestos, quando, em pacto antenupcial, constar autorização para livre
disposição de bens imóveis independente da anuência do consorte (CC, art. 1.656).
Trata-se de hipótese de legitimação, exigindo-se um requisito específico para a prática
desse ato concreto.
Por igual, é desnecessária a outorga se o alienante estiver convivendo em união es-
tável, por conta de seus efeitos meramente entre as partes.
Caso o cônjuge se recuse imotivadamente a conceder a autorização (outorga) para
a celebração da cessão de herança, ou esteja impossibilitado, é possível o suprimento
judicial, com vistas a evitar um abuso do direito, por meio de um procedimento de
jurisdição voluntária.

iv) Requisito objetivo


Observe-se que, em face da indivisibilidade e universalidade da herança, o objeto de
sua cessão tem de ser uma universalidade de bens, não podendo incidir sobre bens certos
e determinados.

276
  CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 153.
277
  “Pressuposto básico da cessão é a capacidade civil genérica do herdeiro e sua legitimação negocial. Se
este renunciar a herança, não poderá cedê-la, sendo nula a alienação praticada”, ALMADA, Ney de Mello, cf.
Sucessões, cit., p. 109.
278
  Confira-se no mesmo diapasão, GUIMARÃES, Luís Paulo Cotrim, cf. Negócio jurídico sem outorga do cônjuge
ou convivente, cit., p. 55.
154 Curso de Direito Civil

Em sendo assim, a cessão tem de recair sobre uma porção ideal da cota hereditária do
cedente (metade, um quarto etc.) e não sobre bens individualizados, certos e determi-
nados. Até mesmo porque antes da partilha a herança estabelece um condomínio e uma
composse entre todos os herdeiros, não havendo titularidade sobre bens específicos.
Somente será possível (válida e eficaz) a cessão de herança sobre bens determinados
na hipótese de todos os interessados (os demais herdeiros, a Fazenda Pública, os credo-
res...) anuírem ao negócio jurídico, aquiescendo à transferência do bem ao terceiro,279
bem assim como sendo necessária a autorização judicial.280
Para a hipótese de ser celebrada uma cessão de direitos hereditários sobre bens
específicos integrantes do acervo transmitido pelo falecido, por um dos coerdeiros,
a Lei Civil (CC, art. 1.793, §§ 2o e 3o), em boa técnica, respeitando as três diferentes
dimensões de um fato jurídico (existência, validade e eficácia), reconhece a ineficácia
do negócio celebrado em relação aos demais coerdeiros, e não a invalidade do ato. No
caso, a cessão de bem específico componente da herança não produzirá efeitos sobre
os demais herdeiros, apenas vinculando o cedente e o adquirente, que poderá exercer
direito de regresso, cobrando o seu eventual prejuízo sofrido.
Essa alienação de bem específico pelo coerdeiro, sem a autorização dos demais in-
teressados, caracteriza a figura da alienação a non domino – que é o ato de disposição
praticado por quem ainda não é o titular do bem. A partir do tratamento conferido pelo
Código de 2002 (art. 1.268, primeira parte), a alienação a non domino gera a ineficácia
do negócio jurídico enquanto não houver a efetiva aquisição da coisa que lhe serve de
objeto. Harmoniza-se, assim, a hipótese tratada à figura da alienação por quem ainda
não é dono, justificando-se o reconhecimento da ineficácia, e não da invalidade.
De qualquer sorte, os demais interessados podem, posteriormente, anuir ao negócio
celebrado, permitindo a plena produção de efeitos.

5.4 Extensão das responsabilidades do cedente e do cessionário


Considerada a cessão de direitos hereditários como um negócio jurídico aleató-
rio,281 salvo disposição contrária decorrente da vontade expressa das partes, em face

279
  Comungando com esse entendimento, Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira observam que a cessão de
direitos hereditários recai, invariavelmente, sobre uma parte ideal, pois recaindo sobre bens determinados,
tratar-se-ia de venda de bens hereditários, AMORIM, Sebastião; OLIVEIRA, Euclides de, cf. Inventários e
partilhas, cit., p. 60.
280
  “1. O princípio da indivisibilidade da herança, inserto no art. 1.580 do Código Civil de 1916, veda a aliena-
ção, por herdeiro, de coisa singularmente considerada do patrimônio a ser inventariado. Aberta a sucessão, a
herança é considerada universitas juris, pois é deferida como um todo unitário, de modo que todos os herdeiros
podem exercer sobre o acervo hereditário os direitos relativos à posse e à propriedade. Assim, uma das caracte-
rísticas marcantes do patrimônio a ser inventariado é a sua indivisibilidade, ou seja, enquanto este não for parti-
lhado, não será permitido atribuir determinado bem a qualquer herdeiro individualmente [...] 3. Sem embargo,
poderá ser realizada a alienação de bem específico, desde que haja concordância de todos os sucessores e auto-
rização judicial, providência esta que viabilizará o controle de legalidade do negócio jurídico, coibindo fraudes
e prejuízo aos demais herdeiros e credores” (STJ, Ac. 4a T., REsp. 1.072.511, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 12.3.13).
281
  Débora Gozzo bem destaca que a cessão de direitos hereditários pressupõe “o risco do adquirente”, pois o
cessionário desconhece o que está adquirindo, uma vez que o objeto do negócio é, apenas, a cota do herdeiro
e não um bem específico, GOZZO, Débora, cf. Comentários ao Código Civil Brasileiro, cit., p. 63.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 155

da indeterminação de seu objeto, que fica subordinado a um acontecimento exterior


(a partilha que dividirá os bens remanescentes, após o pagamento dos credores), é
preciso delimitar o âmbito de responsabilidades do cedente e do cessionário.
No ponto, Zeno Veloso é enfático: “em regra, a cessão é negócio jurídico aleatório,
pois corre o cessionário risco de o quinhão que adquiriu ser preenchido por coisa em
quantidade inferior à esperada [...] e, salvo cláusula expressa em contrário, não se res-
ponsabiliza pelo volume ou extensão do direito hereditário transmitido”.282
Realmente, dúvida inexiste de que o cessionário não tem convicção sobre o recebi-
mento de valor superior ou inferior àquele pago ao cedente.
Por isso, a natureza aleatória da cessão de herança é lógica, afinal de contas, ainda
que não tenho ocorrido a partilha do patrimônio transmitido, as partes não possuem
certeza quanto ao valor efetivo dos bens que se lhes foram atribuídos pela partilha.
Antes disso, precisam ser pagas as dívidas deixadas pelo falecido, bem como recolhidos
os impostos devidos.
Para além disso, o cessionário (o adquirente) assume o lugar do cedente (o her-
deiro), sub-rogando nos seus direitos respectivos, atribuindo-se-lhe todos os bens e
vantagens patrimoniais deixadas pelo falecido.
Lado outro, responde o cessionário, por conseguinte, pelas dívidas do espólio, até o
valor do quinhão respectivo do cedente. Com isso, não compromete o seu patrimônio
pessoal, mas pode, eventualmente, nada receber, caso o quinhão cedido tenha de ser
comprometido para o pagamento dos débitos.
Já em relação ao cedente, este não responde pelos riscos da evicção ou por vícios
redibitórios, em face do caráter aleatório do negócio283 (e também por recair sobre uma
universalidade, não havendo individualização do objeto do negócio), nem tampouco
responde se o quinhão recebido pelo cessionário quando da partilha vier a ser inferior
ao valor do negócio, exceto quando a cessão contiver cláusula garantindo ao adquirente
um valor especificamente determinado.284 Dessa forma, caso o cessionário não venha a
receber o valor esperado, ou receba menos do que investiu, não poderá exigir ressarci-
mento do cedente em relação ao prejuízo sofrido, salvo expressa disposição contrária
no instrumento contratual. O cedente garante, tão somente, a sua qualidade de titular
do patrimônio transferido. Por isso, responderá o cedente somente no caso de não dis-
por da qualidade sucessória, como no caso de reconhecimento de sua indignidade ou
deserdação.
De qualquer forma, tratando-se de uma verdadeira novação subjetiva por delegação
(CC, art. 360, II), é possível aos credores do espólio, que não foram cientificados da
cessão de herança realizada por um dos coerdeiros, acionar o cedente para garantir os
seus eventuais direitos creditícios. Em outras palavras: como a alienação é res inter alios

282
  VELOSO, Zeno, cf. Novo Código Civil Comentado, cit., p. 1608.
283
  No mesmo diapasão, PEREIRA, Caio Mário da Silva, cf. Instituições de Direito Civil, cit., p. 42; GOMES,
Orlando, cf. Sucessões, cit., p. 248.
284
  Também assim, HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf. Comentários ao Código Civil, cit., p. 76.
156 Curso de Direito Civil

(negócio jurídico eficaz entre as partes, em clara linguagem), se os credores do acervo


hereditário não anuíram ao negócio, conservam o direito contra o coerdeiro-cedente.285
Demais de tudo isso, se, após o aperfeiçoamento do negócio jurídico de cessão de
direitos hereditários, sobrevierem direitos sucessórios em favor do coerdeiro-cedente,
em razão, por exemplo, de direito de acrescer ou de substituições, não estarão abrangi-
dos pela cessão antes realizada. Afinal de contas, ninguém pode ceder direitos que não
foram incorporados ao seu patrimônio ainda ou sobre os quais não tinha conhecimen-
to. Nesse caso, o cedente será chamado a suceder no que diz respeito aos bens super-
venientes, salvo expressa disposição em contrário no próprio instrumento de cessão
de herança.

5.5 Efeitos da cessão de direitos hereditários


O efeito jurídico elementar da cessão de herança é a transferência para o cessionário
dos direitos patrimoniais do cedente, abrangendo a posse e a propriedade dos bens,
bem como as ações defensivas correspondentes.
“Em suma, no contrato de cessão de herança, o cessionário passa a ocupar o lugar
do herdeiro cedente, no todo ou em parte”.286 Em sendo assim, celebrada regularmente
a cessão de direitos hereditários, o cessionário se sub-roga nos direitos do cedente,
assumindo a titularidade das relações jurídicas patrimoniais correspondentes. Bem por
isso, poderá o cessionário praticar todo e qualquer ato relativo à defesa do patrimônio
transmitido, recebendo, quando da partilha, a parte que caberia ao cedente.
E é por isso que, lastreado na lição de Orlando Gomes, o efeito capital da cessão “é
obrigar o cedente a transferir a titularidade de sua situação, que não implica a transmis-
são da qualidade de herdeiro, por ser personalíssima”.287
Aliás, por não haver transferência da qualidade de herdeiro (que constitui uma ga-
rantia constitucional), o cedente mantém a sua legitimidade para a propositura even­
tual de ações pertinentes à sua condição.288
Poderá, inclusive, o cessionário, por assumir a posição jurídica do cedente e, as-
sim, dispor de legitimidade processual ativa, requerer a abertura do inventário ou, já

285
  Veja-se, a respeito, PEREIRA, Caio Mário da Silva, cf. Instituições de Direito Civil, cit., p. 43; DINIZ, Maria
Helena, cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, cit., p. 74.
286
  CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 148.
287
  GOMES, Orlando, cf. Sucessões, cit., p. 249.
288
 É o exemplo da legitimidade para aforar uma ação de nulidade de negócios jurídicos celebrados pelo
falecido, como reconhece a jurisprudência da Corte Superior: “1. Ação declaratória de nulidade de negócio
jurídico distribuída em 2000, da qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em
25/01/2013. 2. Discute-se a legitimidade de herdeiro, que cedeu seus direitos hereditários, para pleitear a
declaração de nulidade da doação realizada pelo ascendente aos demais coerdeiros necessários, bem como a
validade desse negócio jurídico. 3. A cessão de direitos hereditários não retira da cedente a qualidade de herdeira,
que é personalíssima, e, portanto, não afasta a sua legitimidade para ajuizar a presente ação, porque apenas
transferiu ao cessionário a titularidade de sua situação, de modo a permitir que ele exija a partilha judicial
dos bens que compõem a herança” (STJ, Ac. unân. 3a T., REsp. 1.361.983/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi,
j. 18.3.14, DJe 26.3.14).
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 157

estando em curso o procedimento, praticar os atos processuais subsequentes, nele se


habilitando, conforme a previsão do art. 988, V, do Código de Processo Civil. Também
poderá ajuizar ações reinvidincatórias, de nulidade de testamento, de petição de heran-
ça, impugnação de cálculos etc.
Se, no entanto, após o aperfeiçoamento da cessão são conferidos novos direitos ao
herdeiro-cedente, em razão, por exemplo, de direito de acrescer ou de substituições,
estes não estarão abrangidos pela cessão antes realizada (CC, art. 1.793, § 1o), sendo
chamado o cedente a suceder, salvo expressa disposição em contrário no próprio ins-
trumento de cessão.

6
a aceitação da herança

6.1 Breve escorço histórico


Outrora, notadamente no Direito romano e no grego, a perspectiva da aceitação de
uma herança era outra, bem distinto do que se conhece na contemporaneidade. Isso
porque na civilização antiga, por força das influências religiosas, duas ideias estavam
umbilicalmente atreladas: o culto às divindades e a transmissão da propriedade para a
manutenção deste culto pelo primogênito.289
Naquela ambiência, a sucessão do patrimônio deixado pelo falecido era obrigatória
para o herdeiro, que era o filho natural primogênito, para que se mantivesse o próprio
culto. Descrevendo a situação, o historiador francês Numa Denis Fustel de Coulanges re-
lata que o filho não aceitava, nem recusava, a herança. “A sequência da propriedade, como
a do culto, era para o filho uma obrigação, tanto como um direito. Quisesse, ou não,
cabia-lhe a sucessão, qualquer que esta pudesse ser, mesmo com obrigações e dívidas.”290
Havia, pois, simples continuação das relações jurídicas titularizadas pelo falecido.291
Noutro momento, já mais recentemente, a aceitação passou a ser exigida para a
concretização da transmissão do patrimônio, uma vez que passou a ser reconhecida a
propriedade privada. Ganhou, portanto, uma outra dimensão, menos religiosa, mais
econômica.
O ordenamento jurídico brasileiro, no entanto, desde a vigência do Código Civil
de 1916, optou por um sistema diferenciado em relação ao tema, seguindo as trilhas
abertas pelo direito francês, assim como a Colômbia, a Argentina, Portugal e a Espa-
nha. Assim, exige o nosso sistema jurídico a aceitação da herança como um ato jurídico

289
  Não era por outro motivo que Cícero chegou a pregar: “que os bens e o culto de cada família sejam inse-
paráveis e o cuidado dos sacrifícios seja sempre confiado àquele a quem cabe a herança”, apud COULANGES,
Numa Denis Fustel de, cf. A cidade antiga, cit., p. 58.
290
  COULANGES, Numa Denis Fustel de, cf. A cidade antiga, cit., p. 59.
291
  Philippe Ariès afirma que a transmissão indivisa da herança foi consequência da dissolução do Estado,
exigindo que os homens se agrupassem mais estreitamente, ARIÉS, Philippe, cf. História social da criança e da
família, cit., p. 211.
158 Curso de Direito Civil

necessário, com vistas à confirmação da transmissão automática do patrimônio do fa-


lecido, operada pelo droit de saisine, consoante previsão do art. 1.784 da Codificação.

6.2 Noções conceituais


Em razão da regra de transmissão imediata (CC, art. 1.784), uma vez aberta a su-
cessão, com a morte do titular, transfere-se, de logo, automaticamente o patrimônio do
falecido, ipso iure (por força de lei), para os seus herdeiros.
Essa transmissão automática das relações patrimoniais do falecido independe de
qualquer manifestação volitiva dos herdeiros, estabelecendo um condomínio forçado
que somente será dissolvido com a partilha. É a chamada devolução hereditária.
Malgrado essa transmissão automática das relações patrimoniais, o Código Civil
apresenta para o herdeiro uma opção: aceitar o que está sendo transmitido ou repu-
diar.292 Isso porque ninguém pode ser obrigado a receber o patrimônio que lhe está
sendo transferido automaticamente. Não há, portanto, um herdeiro forçado, contraria-
mente à sua vontade.293
Nessa arquitetura, então, é possível vislumbrar a aceitação ou adição da herança como o
ato jurídico unilateral (ato jurídico em sentido estrito), através do qual o herdeiro (testamen-
tário ou legítimo) revela o desejo de receber a herança que já lhe foi transmitida automaticamente,
por força de lei. É também o que propõe Rafael Rojina Villegas:

“A aceitação de herança é o ato jurídico unilateral, pelo qual o sucessor manifesta expres-
sa ou tacitamente a sua vontade no sentido de aceitar os direitos e obrigações do de cujus
que não se extinguiram com a sua morte”.294

Para o ordenamento jurídico é um ato jurídico necessário, pois, de um lado, materia-


liza o direito de deliberar sobre o recebimento, ou não, do patrimônio que é transmiti-
do ipso iure, e, de outra banda, confirma tal transferência retroativamente.
Todavia, vislumbramos uma certa estranheza295 na exigência de aceitação da he-
rança, se apresentando como algo paradoxal: como se exigir que o herdeiro aceite um
patrimônio que já lhe pertence? Parece-nos que mais lógico e coerente seria permitir a
ele simplesmente renunciar ao patrimônio transmitido automaticamente, sem a neces-
sidade de aceitação. Mais incisiva e contundente, Maria Berenice Dias chega a disparar,
com vistas a demonstrar o caráter despiciendo da aceitação: “não é necessário que
o herdeiro manifeste aceitação. O simples silêncio é suficiente para reconhecer que
aceitou a herança [...] Caso fosse necessário qualquer manifestação para configurar a

292
  Nesse sentido, veja-se ZANNONI, Eduardo A., cf. Manual de Derecho de las Sucesiones, cit., p. 117.
293
  Trata-se da mesma opção do sistema jurídico da Colômbia: “quem por razão da delação for chamado a
suceder e estiver na posse legal da herança, nem por isso será herdeiro contra seu querer, senão por um ato
livre de sua vontade, confirmando tal qualidade”, FUERTES, Ramirez, cf. Sucesiones, cit., p. 12.
294
  VILLEGAS, Rafael Rojina, cf. Derecho Civil Mexicano, cit., p. 235.
295
 Na mesma direção, Rui Ribeiro de Magalhães chega mesmo a afirmar ser “redundante a ideia de que
alguém tenha de se manifestar se aceita algo que por direito já lhe pertence”, propondo que, de lege ferenda,
apenas esteja regulada a renúncia à herança, cf. Direito das Sucessões no novo Código Civil Brasileiro, cit., p. 42.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 159

aquisição dos bens pelo herdeiro, até este momento o espólio ficaria sem dono. Mas é
isso exatamente o que saisine procura evitar”.296
De qualquer sorte, o sistema jurídico estabelece que a aceitação da herança não
colide com o princípio de saisine, através do qual a herança é transmitida de logo, ope
legis, quando do óbito do titular do patrimônio. Ao revés, procura harmonizá-las. Como
a herança já foi transmitida aos herdeiros imediatamente quando do óbito, por força
de lei, sem a necessidade da prática de qualquer ato, consoante a regra esculpida no
art. 1.784 do Código Civil, a aceitação significaria, tão somente, para o nosso sistema
jurídico, a confirmação da transmissão da herança, com efeitos retrooperantes, retroagindo
à data da abertura da sucessão, uma vez que a aquisição da propriedade já se operou,
pela incidência da regra de saisine.297
Em síntese: a aceitação é o ato pelo qual o titular de um direito hereditário que já
lhe foi transmitido (e adquirido) quando da abertura da sucessão confirma a intenção
de recolher a herança, consolidando os direitos hereditários.298
Procurando uma explicação para o instituto, Zeno Veloso obtempera: “a aceitação é
necessária porque ninguém pode ser herdeiro contra a sua vontade, conforme o antigo
brocardo: invito non datur beneficium (ao constrangido, ou a quem não quer, não se dá o
benefício)”.299 De qualquer maneira, não se esqueça que o interessado pode renunciar
à herança que lhe está sendo transmitida, retroativamente à data da transmissão auto-
mática, o que demonstra a desnecessidade da aceitação.
Realmente, é bem verdade que ninguém pode ser obrigado a receber herança ou le-
gado contra a sua própria vontade. Entrementes, lhe é possível renunciar ao patrimônio
transmitido, com eficácia retroativa, o que torna completamente especiosa a aceitação.
Demais disso tudo, frise-se que as regras sobre a aceitação da herança são aplicáveis,
como regra e por coerência, à aceitação do legado, sendo mister que o legatário mani-
feste, também, a sua aceitação. Relembre-se, porém, que ao legado não se aplica a regra
da transmissão automática, somente havendo a sua aquisição por ocasião da partilha.

6.3 Aceitação da herança com benefício de inventário


Importa ressaltar que, uma vez aceita a herança transmitida, o herdeiro não respon-
de pelos débitos deixados pelo falecido que superem o limite do patrimônio transferido
(herança recebida).

296
  DIAS, Maria Berenice, cf. Manual das Sucessões, cit., p. 192.
297
  Comungando com esse entendimento acerca da natureza confirmatória da aceitação, veja-se: GOMES,
Orlando, cf. Sucessões, cit., p. 20; MONTEIRO, Washington de Barros, cf. Curso de Direito Civil: Direito das
Sucessões, cit., p. 51; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, cf. Direito Civil: Sucessões, cit., p. 72; LEITE,
Marcelo Daltro, cf. “Da aceitação e renúncia da herança” cit., p. 32; VENOSA, Sílvio de Salvo, cf. Direito Civil:
Direito das Sucessões, cit., p. 31.
298
  Com esse pensar, DINIZ, Maria Helena, cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, cit., p. 59.
299
  VELOSO, Zeno, cf. Novo Código Civil Comentado, cit., p. 1982-1983. Identicamente, Caio Mário da Silva
Pereira propõe que a “aceitação encerra, assim, a situação de pendência criada com a abertura da sucessão;
tem importância a sua determinação, embora menor do que o momento da abertura. Consolida os direitos
do herdeiro”, PEREIRA, Caio Mário da Silva, cf. Instituições de Direito Civil, cit., p. 4.
160 Curso de Direito Civil

É o que se denomina aceitação com benefício de inventário (beneficium inventarii).300


Nessa esteira, reza o art. 1.792 do Codex que o herdeiro não pode ser compelido a
honrar dívidas do espólio que excedam os limites da herança transmitida, explicitan-
do a existência de uma cláusula tácita de benefício de inventário no sistema jurídico
brasileiro. Em uma visão prática, poderá o herdeiro nada receber, mas não pode ser
obrigado a desembolsar valores de seu patrimônio pessoal para honrar débitos deixa-
dos pelo morto.
Assim sendo, em nosso ordenamento, abraçando a mesma opção do Código Civil
do México (art. 1.678 do Código Civil mexicano) e da Colômbia (art. 587 do Código
de Processo Civil daquele país), o benefício de inventário é ipso jure, por força de lei, inde-
pendentemente de qualquer provocação do interessado (o herdeiro, os seus credores,
os credores do falecido etc.). Há uma clara vantagem da imposição legal do benefício de
inventário: limita a responsabilidade do herdeiro como continuador das relações patri-
moniais do autor da herança, ao mesmo tempo em que autoriza os credores do falecido
a objetar os seus direitos obrigacionais contra o espólio.
Por conta disso, os herdeiros não podem ser compelidos a honrar débitos que ex-
cedam os limites da herança. Não por outro motivo, inclusive, vem se entendendo
que, por não responder pessoalmente pelas dívidas que superem o limite da herança
transmitida, o herdeiro é parte ilegítima para figurar no polo passivo de uma eventual
ação de cobrança ajuizada pelos credores do falecido.301 Quem responde pelas dívidas
do morto é o seu espólio, até o limite do patrimônio transmitido – a quem se reconhece
a legitimidade passiva ad causam no caso.
Não sendo os bens da herança suficientes para o pagamento das dívidas do morto,
caracteriza-se uma situação de insolvência civil,302 que deverá ser declarada judicialmen-
te, a requerimento do inventariante ou de qualquer interessado, de acordo com o pro-
cedimento previsto no art. 748 e seguintes do Código de Processo Civil.
Transmitindo-se aos herdeiros uma promessa de compra e venda ainda não quitada,
assumida pelo falecido promitente-comprador, as prestações já pagas são transmitidas
como crédito do espólio (saldo-credor), incidindo, por conseguinte, o tributo (imposto
causa mortis). Contudo, as parcelas vencidas e não pagas pelo devedor originário consti-
tuem débito do espólio e, naturalmente, não sofrerão incidência fiscal. Por outro lado,

300
  Na maioria dos ordenamentos jurídicos europeus, como o português, o italiano e o espanhol, exige-se que
o sucessor alegue, quando da aceitação, o benefício de inventário para que não responda pelas dívidas que
superem as forças da herança, como informa WALD, Arnoldo, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 26.
301
  Veja-se o entendimento jurisprudencial superior: “[...] III – Pode-se concluir que o fato de inexistir, até
o momento da prolação do acórdão recorrido, inventário aberto (e, portanto, inventariante nomeado), não
faz dos herdeiros, individualmente considerados, partes legítimas para responder pela obrigação, objeto da
ação de cobrança, pois, como assinalado, enquanto não há partilha, é a herança que responde por eventual
obrigação deixada pelo de cujus e é o espólio, como parte formal, que detém legitimidade passiva ad causam
para integrar a lide; IV – Na espécie, por tudo o que se expôs, revela-se absolutamente correta a promoção
da ação de cobrança em face do espólio, representado pela cônjuge supérstite, que, nessa qualidade, detém,
preferencialmente, a administração, de fato, dos bens do de cujus, conforme dispõe o artigo 1.797 do Código
Civil” (STJ, Ac. unân. 3a T., REsp 1.125.510/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 6.10.11, DJe 19.10.11).
302
  Nesse sentido, LEITE, Marcelo Daltro, cf. “Da aceitação e renúncia da herança” cit., p. 18.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 161

as parcelas vincendas (saldo devedor) constituem dívida dos herdeiros e, também, não
terão recolhimento tributário. Nesse diapasão, a Súmula 590 do Supremo Tribunal
Federal: “calcula-se o imposto de transmissão ‘causa mortis’ sobre o saldo credor da promessa de
compra e venda de imóvel, no momento da abertura da sucessão do promitente vendedor”.
De qualquer sorte, apesar do limite imposto pelo benefício de inventário, é possível
ao herdeiro, por mera liberalidade, pagar as dívidas do falecido que superem a força da
herança transmitida praticando uma verdadeira doação.
Existindo inventário (em cartório ou em juízo), com o propósito de apurar o valor
do patrimônio transmitido e das dívidas deixadas, isenta-se o interessado de produzir
prova do excesso, pois o próprio inventário servirá como meio de prova. Não havendo
inventário, porém, é ônus de prova do interessado demonstrar o excesso das dívidas em
relação ao patrimônio transmitido.
Em se tratando de dívida do falecido somente apurada depois de ultimada a partilha,
os sucessores respondem pessoalmente, porém na proporção correspondente à herança
recebida (CC, art. 1.997), respeitando o benefício de inventário.
Demais disso, aquele que herda por representação (nos casos de indignidade, deser-
dação e pré-morte) apenas responderá pelas dívidas do autor da herança, não assumin-
do as dívidas do representado.

6.4 Natureza jurídica da aceitação e as suas características


(irrevogabilidade e irretratabilidade)
A aceitação da herança é, sem dúvidas, um ato jurídico em sentido estrito, uma vez que
a vontade é exteriorizada no sentido de aderir aos efeitos já previstos em lei, aprioris-
ticamente, não havendo espaço para a criação de consequências pelos interessados.303
Cuida-se, pois, de manifestação de vontade, desejando efeitos que estão pré-estabele-
cidos na norma legal. Este é o entendimento compartilhado pela maioria dos doutos.304
Não se vislumbra no ato de aceitação, por conseguinte, um poder do aceitante de
escolha dos efeitos a serem produzidos, dela decorrendo a confirmação da transmissão
da herança.
A partir disso, afirmada a natureza de ato jurídico stricto sensu, é possível afirmar,
com tranquilidade e segurança, que a aceitação é um ato jurídico irrevogável e irretratável

303
  Em obra dedicada ao tema, bem esclarece Marcos Bernardes de Mello que o ato jurídico em senso estrito
é o que tem em seu conteúdo uma “declaração de vontade cujos efeitos jurídicos são prefixados pelas normas
jurídicas e invariáveis, não cabendo às pessoas qualquer poder de escolha da categoria jurídica ou de estrutu-
ração do conteúdo das relações jurídicas respectivas”, MELLO, Marcos Bernardes de, cf. Teoria do fato jurídico:
Plano da existência, cit., p. 141-142.
304
  Na esteira do texto, CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 189, DINIZ, Maria
Helena, cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, cit., p. 66; RODRIGUES, Sílvio, cf. Direito Civil: Direito das Suces-
sões, cit., p. 53. No entanto, em direção oposta, embora minoritária, diz-se que a aceitação “trata-se de um
negócio puro e simples entre vivos e unilateral [...] porquanto expressa a declaração da vontade de aceitar
interligada a uma regulamentação de interesses”, ALMADA, Ney de Mello, cf. Sucessões, cit., p. 90. Também
assim, PEREIRA, Caio Mário da Silva, cf. Instituições de Direito Civil, cit., p. 53.
162 Curso de Direito Civil

(CC, art. 1.812), porque os seus efeitos estão previstos em lei, insuscetíveis de dispo-
sição pelo interessado.
Giza, in litteris, o texto normativo:

Art. 1.812, Código Civil:


“São irrevogáveis os atos de aceitação ou de renúncia da herança.”

Bem por isso, uma vez aceita a herança, os efeitos decorrem automaticamente,
como, por exemplo, a incidência do imposto de transmissão, cujo fato gerador é a
transmissão do patrimônio do falecido. Por isso, acaso vindo o herdeiro, que já aceitou,
a renunciar posteriormente ao seu quinhão, perdendo o interesse no recebimento, deve
dispor (ceder, onerosa ou gratuitamente) em favor especificamente de uma pessoa ou,
noutra hipótese, em favor do monte hereditário (composto por todos os demais her-
deiros). Em ambos os casos, o cedente será responsabilizado pelo tributo, uma vez que
o ato de aceitar não é revogável. Por isso, a advertência de José Luiz Gavião de Almeida
no sentido de que “sendo irretratável a aceitação, há que se precedida de cautela, por se
constituir ato perfeito, acabado e não desconstituível pela simples vontade do herdeiro
aceitante. Eventual desinteresse pela herança, posteriormente, só pela via da transmissão desse
herdeiro a terceiros, que o vence inúmeros efeitos, como por exemplo, o fiscal”.305
Em didática decisão, a Corte de Justiça do Rio Grande do Sul teve oportunidade de
confirmar o caráter irrevogável e irretratável da aceitação, explicitando que, sobrevindo
renúncia posteriormente, será caso de cessão de herança, tendo ocorrido a transmissão
post mortem seguida de uma transmissão entre vivos. Confira-se:

“Com a aceitação, a transferência ao herdeiro se torna definitiva. Depois de aceita a he-


rança (ainda que tacitamente), e, portanto, depois que a transferência aos herdeiros
aceitantes se tornou definitiva, não é dado a esses herdeiros depois renunciarem, para
evitar incidência de tributo, já que desejam que seus quinhões sejam recebidos pelos
demais herdeiros. Na hipótese, não se trata de renúncia pura e simples que não importa
em aceitação. Ao invés, como a transferência já é definitiva, trata-se de situação na qual
os herdeiros que aceitaram, e que, portanto, já tiveram em seu prol transferida definiti-
vamente a herança, só podem, se quiserem, fazer cessão de direitos hereditários, através
da competente escritura pública.”
(TJ/RS, Ac. 8a Câmara Cível, AgInstr. 70060787157 – comarca de Porto Alegre, Rel. Des.
Rui Portanova, j. 11.9.14)

Malgrado a aceitação seja irrevogável e irretratável, não se impede uma eventual


anulação judicial do ato jurídico de aceitação, se estiver maculado por algum defeito do
negócio jurídico (erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude contra credores)
na exteriorização da vontade – portanto, nos mesmos casos de anulação de qualquer
negócio jurídico. Essa conclusão decorre da simples – e ainda que perfunctória – leitura

305
  ALMEIDA, José Luiz Gavião de, cf. Código Civil Comentado, cit., p. 150.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 163

do comando do art. 185 do Estatuto Civil,306 que determina a aplicação aos atos jurídi-
cos stricto sensu, no que couber, das regras do negócio jurídico – o que alcança os vícios
de consentimento e sociais.
Via de consequência, será possível a anulação da aceitação da herança nas hipóteses
de defeito na exteriorização da vontade. Para tanto, é necessária a propositura de uma
ação anulatória no prazo decadencial (por se tratar de direito potestativo) de quatro
anos, ex vi do disposto no art. 178 da Lei Civil. Tal ação anulatória, de natureza descons-
titutiva (constitutiva negativa), será de competência da vara cível, autonomamente,
não se enquadrando no foro do inventário, por conta de seu específico objeto, que não
versa sobre a transmissão sucessória.307
Por evidente, somente é possível anular a aceitação antes de transitar em julgado
a decisão de partilha, uma vez que depois da formação da coisa julgada somente será
possível o simples despojamento daquilo que foi transmitido, por intermédio de ato
gratuito ou oneroso.

6.5 Integralidade da aceitação


Relembrando que a herança é um bem jurídico de caráter universal, imóvel e indivisí-
vel, infere-se, com convicção, que o ato de sua aceitação não pode ser parcial, nem sob
termo ou condição (CC, art. 1.808), devendo, necessariamente, ser integral e plena, além
de pura e simples.

Art. 1.808, Código Civil:


“Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição ou a termo.
§ 1o O herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceitá-los, renunciando a herança; ou,
aceitando-a, repudiá-los.
§ 2o O herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob
títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita
e aos que renuncia.”

Assim, a aceitação é um ato jurídico integral e puro, insuscetível de divisão ou cisão,


não podendo se subordinar aos elementos acidentais (condição ou termo), sob pena de
nulidade da cláusula específica, restando incólume o ato de aceitação.308 Até porque se
assim não fosse, autorizar-se-ia o interessado a aceitar o crédito e repudiar o débito...
Com esse espírito, não é possível ao herdeiro aceitar a herança relativamente a um
bem imóvel quitado e repudiar a mesma herança no que tange a um outro imóvel ainda
com saldo devedor a ser quitado.

306
  Art. 185, Código Civil: “Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que
couber, as disposições do Título anterior.”
307
  “Discussão sobre eventuais vícios envolvendo a renúncia deve ser travada em demanda apartada. Homo-
logação da partilha mantida” (TJ/SP, Ac. 3a Câmara de Direito Privado, Ap Cív. 990.10.208873-1 – comarca
de Araçatuba, Rel. Des. Donegá Morandini, j. 26.10.10, DJeSP 29.11.10).
308
  Assim, GOMES, Orlando, cf. Sucessões, cit., p. 20.
164 Curso de Direito Civil

Bem resumindo a questão, Sílvio Rodrigues sublinha que “a herança é uma uni-
versalidade de direito e compõe-se de valores positivos e negativos. O herdeiro, que a
aceita, continua a posse do defunto – heres personam defuncti sustinet –, ou seja, toma o
seu lugar em todas as suas relações jurídicas, sub-rogando-se em seus direitos e obri-
gações. Tendo em vista essa consideração, é inadmissível a aceitação parcial da herança,
porque, se tal fosse permitido, o herdeiro apenas tomaria parcialmente o lugar do de
cujus, aceitando seu ativo e repudiando seu passivo”.309
Há uma interessante questão, contudo, envolvendo a existência de mais de um títu-
lo sucessório (herança e legado, por exemplo) e a possibilidade de repúdio de apenas
um deles. A hipótese, de fato, pode produzir alguma dúvida quanto à integralidade
da aceitação. Veja-se: é possível ao herdeiro que detém mais de um título sucessório
aceitar um e renunciar ao outro. Bem se exemplifica lembrando daquele que, além de
herdeiro, é beneficiado também com um legado. Nessa hipótese, pode aceitar a ambos,
renunciar a ambos ou, ainda, receber um e renunciar ao outro.
Esclareça-se, todavia, que, ao contrário do que se poderia imaginar em uma visão
perfunctória, o caso não se enquadra como uma hipótese de aceitação parcial. Trata-se
de simples exercício do direito de aceitação individualizada (separadamente) de cada
um dos títulos sucessórios, mas de forma plena e integral. Efetivamente, o que se tem
é a aceitação integral de um dos títulos sucessórios e o repúdio ao outro, não caracte-
rizando uma aceitação parcial.310
Apesar do silêncio da letra fria do Código de 2002, tem-se que é identicamente pos-
sível a quem recebe dois diferentes legados aceitar um deles, ou ambos, sem que reste
afrontada a regra da aceitação plena e integral.

6.6 Formas de aceitação da herança


Considerando o caráter irrevogável e irretratável da aceitação, impende destacar a
evidente importância de sua caracterização.
Isso porque, uma vez aceita a herança, qualquer ato posterior praticado pelo herdei-
ro (que estiver descontente com a aceitação realizada), abrindo mão de seus direitos
hereditários, terá natureza de cessão de direitos hereditários, com dupla incidência tributá-
ria pela ocorrência de uma transmissão causa mortis, seguida de uma outra transmissão,
agora inter vivos.311
Vê-se, assim, a relevância do reconhecimento das diferentes formas de aceitação da
herança.

309
  RODRIGUES, Sílvio, cf. Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 57.
310
  “Nada impede, outrossim, que alguém aceite a herança na qualidade de herdeiro legítimo e renuncie a
que se lhe atribui na qualidade de herdeiro testamentário”, MONTEIRO, Washington de Barros, cf. Curso de
Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 42.
311
  Com igual pensamento, Franciso José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka ensinam: “des-
contente com a aceitação, não fica, porém, definitivamente obrigado a recolher o acervo. Poderá, por exem-
plo, promover a cessão gratuita dos direitos hereditários aos demais coerdeiros”, CAHALI, Francisco José;
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. cf. Direito das Sucessões, cit., p. 76.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 165

No sistema do Código Civil de 2002, a aceitação da herança pode se apresentar sob


diferentes formas, explicitando a existência de três diferentes espécies: expressa, tácita
ou presumida.
A aceitação expressa é aquela emanada de declaração escrita do sucessor-interessado,
por instrumento público ou particular.
Também é possível a aceitação expressa por meio de um termo nos autos do inven-
tário. Curiosamente, exige a legislação a forma escrita para a aceitação expressa, afas-
tando a possibilidade de manifestação oral, o que não deixa de ser criticável, em razão
da admissibilidade da aceitação tácita, bem como por ser recomendável uma definitiva
ruptura com indevidos formalismos legais, que se apresentam injustificáveis no mundo
contemporâneo, marcado pelo pluralismo social.312 De qualquer sorte, registre-se não
ser comum a aceitação expressa em nosso cotidiano jurídico, sendo de rara ocorrência.
A outro giro, muito mais usual e corriqueira é a aceitação tácita.
A aceitação tácita é comportamental, decorrendo da prática de atos positivos ou nega-
tivos do sucessor, demonstrando a sua vontade de receber o patrimônio transmitido
automaticamente. Forte na lição de Eduardo A. Zannoni, é a que decorre da execução
de atos que o titular não poderia praticar senão como titular do direito.313 Enfim, é a
aceitação comportamental, defluindo da conduta do próprio herdeiro ou legatário. Ilustra-
tivamente, é possível falar em aceitação tácita quando o herdeiro exterioriza-se como
possuidor e proprietário dos bens transmitidos, ou ainda, quando constitui um advo-
gado para se habilitar no inventário e participar da partilha, bem como ao cobrar dívida
do espólio314 ou ao ceder os seus direitos hereditários, a título oneroso ou gratuito.
Advirta-se, por relevante, não caracterizar a aceitação tácita a prática de atos oficio-
sos (como o pagamento das despesas do funeral), de atos meramente conservatórios
ou de atos de administração e guarda provisória de bens. É que tais atos revelam, em
verdade, uma satisfação de ordem mais moral do que jurídica, decorrendo de senti-
mentos humanísticos ou de solidariedade, não trazendo potencialidade para caracte-
rizar a aceitação da herança (CC, art. 1.805, § 1o).315 Também não importa aceitação a
cessão gratuita da herança aos demais co-herdeiros (CC, art. 1.805, § 2o).316 Trata-se,
em verdade, de técnica legislativa tendente a evitar um excessivo ônus, especialmente

312
  Anuindo a este entendimento, Washington de Barros Monteiro, após apontar ser inútil o esforço de “de-
monstrar, por meio de testemunhas, a vontade de recolher a herança, ainda que de valor insignificante”, em
face da exigência de forma escrita, dispara não ser justificável “esse rigor do nosso direito positivo”, cf. Curso
de Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 51.
313
  ZANNONI, Eduardo A., cf. Manual de Derecho de las Sucesiones, cit., p. 118.
314
  ALMADA, Ney de Mello, cf. Sucessões, cit., p. 92.
315
  “O fato de o chamado a suceder promover o funeral do falecido ou mandar rezar missas ou cultos em inten-
ção da alma do morto, que são atos oficiosos, morais ou de caridade, movido por sentimento humanístico ou
espírito de piedade, ou, então, realizar atos urgentes, conservatórios ou de administração, com vistas a impe-
dir a perda ou ruína de bens da herança até sua entrega futura, por si só, não traduz aceitação”, CARVALHO,
Luiz Paulo Vieira de, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 200.
316
  Art. 1.805, Código Civil: “A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando
tácita, há de resultar tão somente de atos próprios da qualidade de herdeiro. § 1o Não exprimem aceitação de
herança os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e
166 Curso de Direito Civil

de ordem tributária. Isso porque ao ceder, gratuita e integralmente, toda a herança


aos coerdeiros, o sucessor está praticando verdadeira renúncia, que, por sua vez, não é
tributada. Assim, não seria razoável imputar a idênticos atos jurídicos diferentes con-
sequências, justificando-se a técnica legal utilizada.
Por derradeiro, a aceitação será presumida quando defluir de um comportamento
omissivo do sucessor em uma ação judicial provocada pelo interessado em saber se
haverá, ou não, renúncia. Enfim, caracteriza-se quando o interessado na aceitação de
outrem (por exemplo, o credor do herdeiro ou o herdeiro do herdeiro) promove uma
demanda, de competência do juízo sucessório, para forçar a manifestação de vontade
do sucessor que estiver inerte.
É a chamada actio interrogatoria (ação interrogatória, em vernáculo), que pode ser
ajuizada pelo interessado, após vinte dias contados a partir da abertura da sucessão.
Trata-se do prazo que o legislador disponibiliza para o sucessor refletir sobre a aceita-
ção, ou não, da herança que lhe está sendo transmitida automaticamente. Proposta a
demanda, será assinalado o prazo de trinta dias para aquele a quem se transmite a he-
rança ou o legado apresentar alguma manifestação. Durante o prazo, vindo o sucessor
a confirmar a transmissão que se operou por lei, estará aceitando expressamente. Pode,
também, neste lapso temporal, renunciar ao patrimônio transmitido. Se, no entanto,
mantiver o silêncio, quedando inerte após a citação, interpreta-se a sua omissão como
forma de aceitação, consoante dicção do art. 1.807 do Codex, guardando harmonia com
o art. 111 do mesmo Livro,317 que afirma ser possível interpretar o silêncio como ma-
nifestação de vontade.318 É o chamado silêncio eloquente. Trata-se de única consequência
possível, afinal de contas não se pode presumir a renúncia pelo silêncio do titular.
É de ser feito um registro oportuno. É que, considerada a instrumentalidade do pro-
cesso civil contemporâneo, inexistindo nulidade sem prejuízo e garantindo a celerida-
de, não se mostra necessária a propositura de uma ação própria e específica para forçar
a aceitação presumida. Admite-se uma simples interpelação judicial, em homenagem à
própria instrumentalidade do processo.319
De qualquer sorte, a legitimidade para requerer em juízo qualquer providência (ação
interrogatória ou mera interpelação) é de todo e qualquer interessado diretamente na
aceitação do sucessor. Exemplificativamente, tem-se o credor do herdeiro ou legatário
e o herdeiro do herdeiro ou legatário como claros legitimados.

guarda provisória. § 2o Não importa igualmente aceitação a cessão gratuita, pura e simples, da herança, aos
demais co-herdeiros.”
317
  Art. 111, Código Civil: “O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem,
e não for necessária a declaração de vontade expressa.”
318
  Art. 1.807, Código Civil: “O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá,
vinte dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de trinta dias, para, nele, se
pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita.”
319
  A jurisprudência vem reconhecendo que o prazo contemplado no art. 1.807 da Lei Civil é para provocar
o herdeiro, não para a sua renúncia. Veja-se: “Prazo previsto no art. 1.807 do Código Civil. O prazo, previsto
no art. 1.807 do Código Civil, é assinado ao interessado em provocar o herdeiro vacilante, para que decida se
aceita ou não a herança. Não se trata de prazo para que o herdeiro possa renunciar à herança” (TJ/MG, Ac. 2a
Câmara Cível, AgInstr. 1.0342.06.075272-8/001, Rel. Des. Jarbas Ladeira, j. 16.10.07).
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 167

6.7 Direito de deliberar sobre a aceitação da herança


Ordinariamente, o direito de deliberar sobre a aceitação da herança é do próprio
sucessor, seja herdeiro ou legatário.
Sendo incapaz o sucessor, a aceitação será manifestada pelo seu representante ou
assistente, a depender do grau de incapacidade jurídica, que não poderá, a toda evi-
dência, dispor de um direito que não lhe pertence. No caso específico do tutor ou do
curador, a aceitação da herança é realizada mediante autorização judicial, como reza o
art. 1.748, II, da Codificação.
Também não há dúvidas acerca da possibilidade de se manifestar a aceitação por
intermédio de representante voluntário (mandatário ou gestor de negócios), com poderes
conferidos para tanto por escrito ou verbalmente.320 Cuida-se de mera representação
privada, justificável pela própria autonomia da vontade do titular.
Não é despiciendo salientar que sendo casado o sucessor, seja qual for o seu regime
de bens, será possível a aceitação do patrimônio que se lhe é transmitido, indepen-
dentemente de anuência de seu cônjuge.321 Isso porque a outorga conjugal (marital
ou uxória) somente é exigível para a prática de atos de alienação ou oneração de bens
imóveis e para a outorga de fiança ou aval. Não se exige a autorização do consorte para
aquisição de bens, uma vez que, a depender do regime patrimonial do casal, implicará
em benefício para ambos.
Nota-se, portanto, que, em regra, tem-se a aceitação direta,322 promovida pelo próprio
titular do direito sucessório.
Frise-se, ainda, que se o sucessor falecer sem exteriorizar a vontade, “o direito de de-
liberar transmite-se a seus sucessores”, conforme a fina percepção de Orlando Gomes.323
É, inclusive, o que dispõe, textualmente, o art. 1.609 da Lei Civil: “falecendo o herdeiro antes
de declarar se aceita a herança, o poder de aceitar passa-lhe aos herdeiros, a menos que
se trate de vocação adstrita a uma condição suspensiva, ainda não verificada. Parágra-
fo único. Os chamados à sucessão do herdeiro falecido antes da aceitação, desde que
concordem em receber a segunda herança, poderão aceitar ou renunciar a primeira”.
Equivale a dizer: se o sucessor falecer sem exteriorizar a sua declaração de vontade
acerca da aceitação, ou não, do patrimônio transmitido, o direito de deliberar transmi-
te-se aos seus sucessores. Cuida-se de mera consequência da natureza patrimonial da
herança.

320
  O Código Civil argentino, no art. 3.330, permite expressamente a aceitação por mandatário constituído
por escrito ou verbalmente.
321
  Em épocas remotas, pouco saudosas e superadas em definitivo pela isonomia constitucional, a mulher
casada não podia aceitar sem a autorização do marido (CC/16, art. 242, IV, revogado posteriormente pela
Lei no 4.121/62).
322
  Registre-se, ainda que en passant, o pensamento de Caio Mário da Silva Pereira, para quem a aceitação pelo
mandatário ou pelo gestor de negócios seria uma forma indireta de confirmação, PEREIRA, Caio Mário da
Silva, cf. Instituições de Direito Civil, cit., p. 31. Entrementes, trata-se, induvidosamente, de aceitação direta, eis
que o ato é praticado em nome do sucessor, alcançando a sua esfera jurídica de interesses. Anuindo ao nosso
entendimento, leia-se CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf. Direito das
Sucessões, cit., p. 71.
323
  GOMES, Orlando, cf. Sucessões, cit., p. 20.
168 Curso de Direito Civil

Deliberando sobre a aceitação, ou não, em nome do sucessor falecido, os herdeiros


podem renunciar à herança que se transmitia àquela pessoa da qual são herdeiros, mas
aceitar os demais bens que lhes serão transmitidos em sequência sucessória. Melhor expli-
cando: se aquela pessoa falecida, além de ter recebido uma herança (sobre a qual morreu
sem declarar a vontade de aceitar ou não), tiver deixado outros bens, adquiridos durante
a sua vida, os herdeiros dela podem aceitar todo o seu patrimônio, inclusive recolhendo
a herança que lhe foi transmitida ou renunciar à herança, em nome do falecido, porém
aceitando o restante do patrimônio. Isso porque são diferentes massas hereditárias.
De qualquer modo, não será possível a aceitação pelos herdeiros em nome do (su-
cessor) morto se a herança transmitida foi submetida a alguma condição suspensiva
que não foi implementada quando vivo o herdeiro. Isto porque ocorre, no particular,
a caducidade do direito. Não se olvide, a propósito, que a existência de uma condição
suspensiva não implementada obsta a aquisição e exercício de direitos (CC, art. 125).
Lado outro, o ordenamento jurídico (art. 1.813, CC) também permite a manifesta-
ção de vontade de aceitação de uma herança por um terceiro diretamente interessado
nela, caracterizando a chamada aceitação indireta de herança.
É o claro exemplo da aceitação realizada pelos credores do sucessor, que podem
aceitar a herança que foi objeto de uma renúncia pelo titular, evitando, assim, que se
lhes imponha prejuízo.
No caso de aceitação indireta, é importante sublinhar a sua natural limitação ao
montante do crédito do aceitante, devendo o saldo remanescente ser devolvido à massa
hereditária, pois o renunciante já não mais é titular de direitos, conforme sinaliza o
§ 2o do art. 1.813 do Codex. Ilustrando, se o herdeiro renunciou a uma herança de 100
e devia a um terceiro 60, o seu credor pode aceitar a herança no limite do seu crédito,
volvendo-se ao monte hereditário o saldo residual. Com isso, inclusive, obsta-se um
eventual enriquecimento sem causa do credor, que não pode receber montante superior
ao seu próprio crédito.
Naturalmente, somente é possível a aceitação indireta até o limite da partilha. De-
pois da partilha, os bens renunciados passam a pertencer aos beneficiários dela, por
direito próprio, integrando o seu patrimônio. Por isso, já não mais é possível a aceita-
ção da herança em lugar do renunciante, impondo-se ao prejudicado reclamar a fraude
diretamente contra o renunciante.324
Merece referência, por fim, a aceitação forçada da herança325 quando já houve a trans-
missão da herança, por meio de antecipação de herança, por exemplo. Evita-se, com

324
  É, inclusive, o entendimento acatado pela Corte Superior de Justiça: “O pedido de aceitação da herança
realizado pelo credor do executado/renunciante, nos autos do arrolamento de bens do falecido pai deste,
somente pode ser formulado até o momento imediatamente anterior ao da sentença de homologação da
partilha. Após a divisão do patrimônio do ‘de cujus’, acolhida a renúncia por parte do executado, os bens
passaram a integrar o patrimônio dos demais herdeiros” (STJ, Ac. unân. 4a T., REsp. 754.468/PR, Rel. Min.
Luís Felipe Salomão, j. 27.10.09, DJe 16.11.09).
325
  A expressão é utilizada por Eduardo A. Zannoni, acrescentando tratar-se de verdadeira sanção civil im-
posta ao herdeiro que ocultou bens recebidos a título de antecipação de herança, cf. Manual de Derecho de las
Sucesiones, cit., p. 122.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 169

isso, que o beneficiado pela entrega antecipada da herança sonegue o bem recebido.
Trata-se da hipótese de já ter o sucessor recebido o seu quinhão, no todo ou em parte,
através de antecipação (sob forma de doação ou de partilha em vida) praticada pelo
autor da herança. Em casos tais, impõe-se ao herdeiro aceitar a herança, que já lhe foi
transmitida em concreto, impedindo a ocorrência de fraude contra os coerdeiros, lega-
tários ou credores. Assim dispõem, inclusive, o Código Civil da Argentina (art. 3.331)
e da França (art. 792).

7
a renúncia da herança

7.1 Generalidades e noções conceituais


O exercício do direito de suceder não é obrigatório. Ninguém pode ser compelido a
aceitar a transmissão automática das relações patrimoniais do falecido (il n’est héritier
qui ne veut, como se prefere na França), sendo possível o repúdio à herança transmitida
por parte do sucessível.326
Realmente, a lei não impõe a obrigatoriedade de receber a herança, podendo o titu-
lar do direito hereditário abdicar, declinar, do chamamento que é feito pela lei (ordem
de vocação hereditária) ou pelo testamento.
Em sendo assim, surge a renúncia, ou repúdio, como o ato jurídico em sentido estrito,
unilateral, pelo qual o herdeiro declara não aceitar o patrimônio do falecido, repudiando a trans-
missão automática que a lei operava em seu favor, despojando-se, por conseguinte, da sua
titularidade. É, enfim, a rejeição ao recebimento de uma herança.
Disso não discrepa Luiz Paulo Vieira de Carvalho, para quem a renúncia “é o ato
jurídico inter vivos e personalíssimo através do qual um herdeiro legítimo ou testamen-
tário, no exercício de direito potestativo, manifesta sua vontade, no sentido de não
permanecer com o direito hereditário que recebera por ocasião da abertura da sucessão
do de cujus, dele despojando-se”.327
Por óbvio, a renúncia produz efeitos ex tunc, retroativos, restituindo os interessados
ao status quo ante, ou seja, à situação jurídica existente quando da abertura da sucessão
(morte do autor da herança), para fulminar a transmissão que se operava por lei ao
renunciante.
E, bem por isso, aniquilada a transmissão, o renunciante passa a ser “considerado
como se nunca tivesse herdado”, nas palavras diretas e precisas de Maria Helena Diniz.328
A consequência lógica e natural da renúncia de uma herança, portanto, é a inexis-
tência de transmissão e, por conseguinte, a não incidência tributária. Aliás, por conta

326
  Com esse mesmo entendimento, ASCENSÃO, José de Oliveira, cf. Direito Civil: Sucessões, cit., p. 424.
327
  CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 207.
328
  DINIZ, Maria Helena, cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, cit., p. 66. Por sua vez, Washington de Barros
Monteiro dispara tratar-se da “demissão da qualidade de herdeiro”, MONTEIRO, Washington de Barros, cf.
Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 53.
170 Curso de Direito Civil

disso, exige-se que o ato de renúncia seja puro e simples, não podendo ser equiparado
à renúncia o ato pelo qual o titular abre mão da herança em favor de alguém (indevi-
damente rotulado como renúncia translativa, translatícia ou in favorem). Em tal hipótese,
verdadeiramente, ocorre uma aceitação da herança, com posterior cessão gratuita de
direitos, e não uma renúncia.329
Pontue-se, ainda, ser desnecessária a homologação judicial do ato de renúncia da
herança porque, em se tratando de um ato volitivo, baseado plenamente na autonomia
privada, perfectibiliza-se pela simples manifestação de vontade do titular, bastando que
observe à forma escrita, solene e pública, para deflagrar a produção de efeitos.330 Inexis-
te motivo para que o juiz chancele a vontade de alguém de repudiar a herança que lhe
estava sendo transmitida. Tratar-se-ia, seguramente, de uma indevida intromissão do
Estado na esfera privada, afrontando a autodeterminação do titular.
Por derradeiro, advirta-se sobre a absoluta diferença entre a renúncia de herança e a
renúncia de meação. Isso porque, distintamente do direito sucessório, o direito meató-
rio decorre do regime de bens do casamento ou da união estável. Assim, cada cônjuge
ou companheiro tem direito próprio à meação, a partir do regime de bens da relação
afetiva. Em se tratando de direito próprio, a renúncia de meação caracteriza uma libe-
ralidade em favor de pessoa certa e determinada, submetida às regras e formalidades da
doação. Por isso, os requisitos (formais e substanciais) da renúncia da herança não se
aplicam à renúncia de meação, que se submete aos elementos típicos de uma doação.
Em didática passagem jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça teve oportuni-
dade de acobertar a tese aqui esposada:

“1. Discussão relativa à necessidade de lavratura de escritura pública para prática de ato
de disposição da meação da viúva em favor dos herdeiros.
2. O ato para dispor da meação não se equipara à cessão de direitos hereditários, prevista
no art. 1.793 do Código Civil, porque esta pressupõe a condição de herdeiro para que
possa ser efetivada.
3. Embora o art. 1.806 do Código Civil admita que a renúncia à herança possa ser efe-
tivada por instrumento público ou termo judicial, a meação não se confunde com a
herança.
4. A renúncia da herança pressupõe a abertura da sucessão e só pode ser realizada por
aqueles que ostentam a condição de herdeiro.

329
  Anuindo a este entendimento, Sílvio Rodrigues bem observa que a renúncia translativa “não é renúncia,
mas cessão de direitos; presume-se que o filho aceitou a herança e que depois a transmitiu, por ato entre
vivos”, RODRIGUES, Sílvio, cf. Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 58. Com igual pensar, GOMES,
Orlando, cf. Sucessões, cit., p. 24.
330
  Esta é a posição majoritária na doutrina brasileira, corroborada, dentre outros, por CAHALI, Francisco
José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 97. Em senso inverso,
minoritário, MONTEIRO, Washington de Barros, cf. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 53,
seguido por GOZZO, Débora, cf. Comentários ao Código Civil Brasileiro, cit., p. 111, que fundamenta seu posi-
cionamento na impossibilidade de retratação, pelo que seria necessária a chancela judicial.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 171

5. O ato de disposição patrimonial representado pela cessão gratuita da meação em favor


dos herdeiros configura uma verdadeira doação, a qual, nos termos do art. 541 do Código
Civil, far-se-á por Escritura Pública ou instrumento particular, sendo que, na hipótese, deve
ser adotado o instrumento público, por conta do disposto no art. 108 do Código Civil.”
(STJ, Ac. unân. 3a T., REsp. 1.196.992/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 6.8.13, DJe 22.8.13)

7.2 Requisitos da renúncia da herança


Em razão da sua evidente importância prática e teórica, a renúncia de herança é
revestida de requisitos diversos, sem os quais não produzirá efeitos. São conditios sine
qua non. Por isso, a ausência de qualquer dos elementos exigidos pelo ordenamento
implicará em nulidade do ato de repúdio.
Tais condições dizem respeito i) ao sujeito que pratica o ato, ii) à forma com que se
repudia a herança e iii) ao momento em que se pratica a renúncia, merecendo análise
individual e pormenorizada.

i) Requisito subjetivo
Efetivamente, por conta da teoria da capacidade civil, em se tratando de ato de
disposição de patrimônio, a renúncia somente pode ser realizada por quem dispõe da
plena capacidade civil e da legitimação sucessória. Isto é, por quem, efetivamente, é
herdeiro e é capaz.
Admite-se, de qualquer sorte, a efetivação da renúncia através de mandatário (re-
presentante voluntário), munido de poderes especiais para tanto, conferidos por escri-
tura pública, com vistas a atender à exigência dos arts. 657 e 661, § 1o, da Lei Civil.331
Aliás, considerada a natureza imobiliária da herança, é de clareza meridiana a conclu-
são de que a renúncia efetivada por mandatário constituído por instrumento particular
(ou sem as formalidades exigidas para a outorga do mandato) será nula, como, aliás,
entende corretamente a jurisprudência superior:

“O ato de renúncia à herança deve constar expressamente de instrumento público ou de


termo nos autos, sob pena de invalidade. Daí se segue que a constituição de mandatário
para a renúncia à herança deve obedecer à mesma forma, não tendo validade a outorga
por instrumento particular.”
(STJ, Ac. 3a T., REsp. 1.236.671/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 9.10.12, DJe 4.3.13)

Diferentemente, por lógica, o representante legal – ou o assistente – não pode re-


nunciar à herança em nome do representado ou assistido, lhe sendo vedado praticar ato

331
  O art. 657 do Código de 2002 exige que a outorga do mandato atenda à forma exigida por lei para o ato a ser
praticado. Cuida-se do princípio da simetria de formas ou identidade formal entre o mandato e o negócio jurídico: se
o ato a que se destina o mandato subordina-se a uma solenidade, exige-se idêntica forma para o mandato.
Desse modo, o mandato verbal não é admitido para os casos em que o ato tenha de ser praticado de forma
escrita. Exemplificando, se o mandato é para que o outorgado renuncie à herança, considerando que o ato a
ser efetivado tem de ser praticado por escritura pública, o mandato também tem de sê-lo.
172 Curso de Direito Civil

de disposição de direito pelo incapaz. Nesta hipótese, a renúncia somente será possível
mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público, e evidenciada a utilidade e
necessidade do ato, bem como o interesse do incapaz.332
Além da capacidade civil genérica, a renúncia de herança também exige a capacidade
específica para a prática do ato – também chamada de legitimação. Ou seja, para a renún-
cia, é imperativo o respeito a um requisito específico para a prática desse ato específico,
qual seja, o consentimento do cônjuge, se for casado o renunciante.
Isso porque a sucessão aberta tem natureza de um bem imóvel por determinação
de lei (CC, art. 80, II), bem assim como porque a renúncia consubstancia ato de dis-
posição patrimonial. Por isso, mostra-se imprescindível a outorga do cônjuge, se casado
o renunciante. Registre-se, por oportuno, que estando o casamento sob o regime de
separação absoluta (convencional) de bens, é dispensada a anuência do consorte, por conta
da diáspora patrimonial estabelecida333 – o que não se estende ao regime de separação
obrigatória de bens, por conta do entendimento patrocinado pela Súmula 377 do Su-
premo Tribunal Federal.334-335 Ademais, estando o matrimônio submetido ao regime de
participação final nos aquestos, o pacto antenupcial336 poderá dispensar a autorização para
os atos de disposição.337 De qualquer modo, com vistas a impedir um abuso do direito
pelo cônjuge, permite-se (CC, art. 1.648), por meio de procedimento de jurisdição
voluntária, o suprimento judicial do consentimento negado. Por tudo isso, a prática

332
  Conforme o art. 1.691 do Código Civil, não se permite a prática de ato de disposição patrimonial pelo
representante legal, exceto em casos especiais em que se explicite a necessidade ou interesse do incapaz, com
homologação do juiz. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, Ac. 3a T., REsp. 292.974/
SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 29.5.01, DJU 25.6.01.
333
  Art. 1.687, Código Civil: “Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclu-
siva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.”
334
  Súmula 377, Supremo Tribunal Federal: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adqui-
ridos na constância do casamento.”
335
  Havia uma certa hesitação doutrinária quanto à necessidade, ou não, de outorga do cônjuge para os atos
de disposição patrimonial quando o matrimônio submetia-se ao regime de separação obrigatória de bens. In-
corporando o entendimento por nós manifestando anteriormente no volume dedicado ao Direito das Famílias
desse Curso de Direito Civil, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a exigibilidade da anuência do cônjuge
para os atos de disposição, sob pena de invalidade, apenas sendo dispensável o consentimento no regime
de separação absoluta, convencional de bens: “1. É necessária a vênia conjugal para a prestação de aval por
pessoa casada sob o regime da separação obrigatória de bens, à luz do art. 1.647, III, do Código Civil. 2. A
exigência de outorga uxória ou marital para os negócios jurídicos de (presumidamente) maior expressão eco-
nômica previstos no art. 1.647 do Código Civil (como a prestação de aval ou a alienação de imóveis) decorre
da necessidade de garantir a ambos os cônjuges meio de controle da gestão patrimonial, tendo em vista que,
em eventual dissolução do vínculo matrimonial, os consortes terão interesse na partilha dos bens adquiridos
onerosamente na constância do casamento. 3. Nas hipóteses de casamento sob o regime da separação legal,
os consortes, por força da Súmula no 377/STF, possuem o interesse pelos bens adquiridos onerosamente
ao longo do casamento, razão por que é de rigor garantir-lhes o mecanismo de controle de outorga uxória/
marital para os negócios jurídicos previstos no art. 1.647 da Lei Civil” (STJ, Ac. unân. 3a T., REsp. 1.163.074/
PB, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 15.12.09, DJe 4.2.10).
336
  Art. 1.656, Código Civil: “No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos,
poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares”.
337
  Também entendendo necessária a outorga do cônjuge para a renúncia pelo sucessor casado, encontram-se
VENOSA, Sílvio de Salvo, cf. Direito Civil, cit., p. 36; PEREIRA, Caio Mário da Silva, cf. Instituições de Direito
Civil, cit., p. 59; LEITE, Eduardo de Oliveira, cf. Comentários ao novo Código Civil, cit., p. 132; CAHALI, Fran-
cisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 99-100.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 173

da renúncia, sem a aquiescência do consorte, implicará em anulabilidade do ato,338 que


deve ser suscitada por meio de ação anulatória, aforada no prazo (decadencial) de dois
anos, contados do término do casamento (CC, art. 1.649), sendo possível, ademais, a
posterior ratificação pelo cônjuge preterido.
Por honestidade intelectual, registre-se, por oportuno, a existência de uma posição
contrária, embora minoritária. Nessa direção, Maria Helena Diniz afirma ser desneces-
sária a outorga porque o titular é o herdeiro do falecido e não o seu cônjuge.339 Já José
Luiz Gavião de Almeida, por seu turno, justifica se tratar de não aceitação, o que impor-
taria em consequências distintas do ato de disposição patrimonial.340
Por óbvio, não se exige o consentimento em casos de união estável, por se tratar de
relação puramente fática, não podendo produzir efeitos em relação a terceiros.341

ii) Requisito formal


Para além disso, observando a natureza imóvel da herança, a sua renúncia há de ser
efetivada, sempre, de maneira expressa, realizada por instrumento público ou termo
judicial, independendo de homologação do juiz, em qualquer caso, como assinalado
alhures, até mesmo por se tratar de exercício de um direito potestativo.
É que, ao contrário da aceitação que pode ser tácita ou presumida, a renúncia é um ato
solene, obedecendo à forma exigida por lei, sob pena de nulidade (CC, art. 166, IV), não
produzindo qualquer efeito. De modo contundente, Washington de Barros Monteiro
já alertava não poder a renúncia ser “inferida de simples conjeturas”, reclamando “ato
positivo da vontade de renunciar e exigindo solenidade”.342 Portanto, nesse caso, a von-
tade manifestada por instrumento particular não tem validade.
Bem se reconheceu, na jurisprudência superior, que “a renúncia depende de ato so-
lene, a saber, escritura pública ou termo nos autos de inventário; petição manifestando
a renúncia, com a promessa de assinatura do termo judicial, não produz efeitos sem
que essa formalidade seja ultimada” (STJ, Ac. unân. 3a T., REsp. 431.695/SP, Rel. Min.
Ari Pargendler, j. 21.5.02, DJU 5.8.02, p. 339, in RSTJ 163:321).
Excepcionalmente, porém, o sistema jurídico admite um caso de renúncia presumi-
da, no âmbito da sucessão testamentária. É a hipótese aludida pelo art. 1.913 do Codex:
“se o testador ordenar que o herdeiro ou legatário entregue coisa de sua propriedade
a outrem, não o cumprindo ele, entender-se-á que renunciou à herança ou ao legado”.

338
 Também assim, entendendo ser anulável a renúncia sem a outorga do consorte, CATEB, Salomão de
Araújo, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 59; GUIMARÃES, Luís Paulo Cotrim, cf. Negócio jurídico sem outorga do
cônjuge ou convivente, cit., p. 42.
339
  DINIZ, Maria Helena, cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, cit., p. 67.
340
  ALMEIDA, José Luiz Gavião, cf. Código Civil Comentado, cit., p. 132.
341
  Em posição antagônica, o eminente civilista da aprazível Alagoas Paulo Luiz Netto Lôbo entende ser apli-
cável na união estável a exigência de outorga do companheiro para a prática de atos de disposição patrimonial
(e a renúncia é, sem dúvida, ato de disposição de direito), “porquanto o regime de comunhão parcial é a ela
incidente, com todas as consequências decorrentes”, cf. Código Civil Comentado, cit., p. 264.
342
  MONTEIRO, Washington de Barros, cf. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 53.
174 Curso de Direito Civil

Cuida-se de evidente exceção à regra de que a renúncia não se presume, submetendo-


se a interpretação restritiva (CC, art. 114).

iii) Requisito temporal


Demais de tudo isso, somente é possível a renúncia após a abertura da sucessão,
quando surge o direito hereditário para o titular.
É que a eventual renúncia efetivada anteriormente à abertura da sucessão caracteri-
zaria uma espécie de pacto sucessório, sendo nula de pleno direito, em face da norma
contida no art. 426 da Codificação,343 consagrando a chamada vedação ao pacta corvina.
A renúncia, destarte, tem de ser manifestada após a abertura da sucessão e, eviden-
temente, antes da partilha do patrimônio transmitido.

7.3 Efeitos da renúncia da herança


Ao abdicar da herança que lhe foi transmitida automaticamente, o herdeiro ou le-
gatário passa a ser tratado como se nunca tivesse sido sucessível, por conta da eficácia
retrooperante da renúncia (efeitos ex tunc).
Com isso, o quinhão do renunciante é acrescido, imediatamente, pelos demais her-
deiros que compuserem a mesma classe. Exemplificando: havendo cinco herdeiros, se
um deles repudia a transmissão, os outros quatro recolhem a sua cota. No caso, não
haverá sucessão por representação (também chamada sucessão por estirpe) que se res-
tringe aos casos de indignidade, de deserdação e de pré-morte.
Aqui está a mais interessante consequência da renúncia da herança: a situação jurídica
dos descendentes do renunciante, uma vez que inexiste direito à representação sucessória.
Com efeito, os descendentes do renunciante, como regra geral, não herdam e nada re-
cebem em seu lugar. Isso porque, como visto, a renúncia não gera direito de representa-
ção.344 Com isso, os descendentes do renunciante nada podem reclamar. Até porque não
há herança de pessoa viva, por conta da proibição de pacto sucessório (CC, art. 426).
Assim sendo, buscando exemplificar, se o pai renunciou, o filho nada pode reclamar.
O art. 1.810 do Código Reale é de clareza solar nesse sentido: “Na sucessão legíti-
ma, a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe e, sendo ele
o único desta, devolve-se aos da subsequente”.
Se, entretanto, todos os herdeiros de uma mesma classe renunciarem ou se se tra-
tar de herdeiro único renunciante, os seus descendentes podem receber a herança, em
uma natural sequência sucessória. Nesse caso, haverá uma sucessão por direito pró-
prio (por cabeça), e não por estirpe. Ou seja, não estará o descendente representando

343
  Art. 426, Código Civil: “Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.”
344
  “1. A renúncia é o ato pelo qual o herdeiro abdica dessa condição, isto é, considera-se como se ele jamais
tivesse sido chamado a suceder. 2. Quando o renunciante não é filho único, a parte do renunciante acresce a
do outro herdeiro da mesma classe. Inteligência dos art. 1.810, CCB” (TJ/RS, Ac. 7a Câmara Cível, AgInstr.
70055743702 – comarca de Tupanciretã, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 23.10.13, DJRS
25.10.13).
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 175

o renunciante, mas recebendo o que lhe cabe, por direito pessoal. Ilustrativamente: se
todos os sucessores repudiam o patrimônio transmitido (ou se se trata de um herdeiro
único), serão convocadas as próximas classes (os demais descendentes, os ascendentes
e assim sucessivamente).
Não menos alvejante é o art. 1.811 da mesma Lei: “Ninguém pode suceder, repre-
sentando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se
todos os outros da mesma classe renunciarem a herança, poderão os filhos vir à suces-
são, por direito próprio, e por cabeça.”
Frente ao exposto, é preciso ter cuidado na prática forense para não prejudicar in-
teressados. Falecendo uma pessoa e deixando filhos maiores e estáveis social e econo-
micamente e um cônjuge sobrevivente, se todos os filhos renunciarem à herança, não
estarão beneficiando à viúva ou viúvo. Na hipótese, serão chamados a suceder os netos
do falecido, depois os seus ascendentes e, somente depois, o consorte supérstite.345
A outro giro, em se tratando de sucessão testamentária, o despojamento da herança
implica em caducidade da disposição de vontade em favor do renunciante (sem prejuízo
dos demais beneficiados). Todavia, se o autor da herança nomeou um substituto para o
beneficiário da aludida disposição de última vontade, afasta-se a caducidade, garantindo-
se a produção de efeitos em favor do substituto. Outrossim, não haverá caducidade da
disposição testamentária quando outro co-beneficiário estiver contemplado na mesma
cláusula e somente um deles repudiar a transmissão,346 como lembra Arnoldo Wald.347
Para além de tudo isso, lembre-se que o renunciante não se torna incompatível com
o patrimônio que lhe seria transmitido. Ao revés do que acontece na indignidade e na
deserdação, o herdeiro-renunciante não se incompatibiliza com o patrimônio transmi-
tido. Por isso, poderá ter a administração e o usufruto dos bens que, por conta da sua
renúncia, foram recebidos por seus filhos menores – se, eventualmente, estes vieram
a ser chamados, por direito próprio, em face da inexistência de outros herdeiros na
mesma classe. Também pode ter direito sucessório sobre estes bens, caso os seus des-
cendentes (que receberam por direito próprio) não deixem descendentes, transmitindo
para os ascendentes.
Didaticamente, vale resumir os efeitos jurídicos que decorrem da renúncia para
fixação da matéria:

i) o herdeiro, abdicando desta qualidade, passa a ser tratado como se nunca ti-
vesse sido sucessível, como se não tivesse integrado o rol dos sucessores, até
mesmo por conta da retroação eficacial do seu repúdio.

345
  O Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de enfrentar a questão: “A renúncia de todos os herdeiros
da mesma classe, em favor do monte, não impede seus filhos de sucederem por direito próprio ou por cabeça. Homologada
a renúncia, a herança não passa à viúva, e sim aos herdeiros remanescentes” (STJ, Ac. 1a T., REsp. 36.076/
MG, Rel. Min. Garcia Vieira, j. 3.12.98, DJU 29.3.99, p. 76).
346
  Exemplificando: se a cláusula testamentária beneficia A e B com um imóvel, vindo um deles a renunciar
ao legado, o outro acrescerá a cota à sua porção, considerando que a disposição testamentária quis beneficiar
a ambos conjuntamente, consoante a regra do art. 1.941 do Código Civil.
347
  WALD, Arnoldo, cf. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 30.
176 Curso de Direito Civil

ii) o quinhão cabível ao herdeiro-renunciante será transmitido aos demais her-


deiros que compuserem a mesma classe, como se aquele não existisse. Merece
realce o fato de que a renúncia não gera o fenômeno da sucessão por represen-
tação, também chamada de sucessão por estirpe. Somente ocorre a sucessão
por representação em casos de indignidade, de deserdação e de pré-morte. Por
isso, não existindo outros herdeiros na mesma classe do renunciante, serão
chamados a suceder os herdeiros da classe imediatamente subsequente. Ilus-
trativamente: havendo cinco herdeiros, se um deles repudiar a transmissão, os
outros quatro recolhem a sua cota, como se o renunciante não existisse. Porém,
se todos os cinco herdeiros renunciam à herança (ou se se trata de herdeiro
único), serão convocadas as próximas classes, em conformidade com a ordem
de vocação hereditária (demais descendentes, ascendentes...).
iii) inexistindo sucessão por representação decorrente da renúncia, é fácil concluir
que os descendentes do renunciante nada podem reclamar, por não herdarem.
Não há qualquer direito a ser reclamado, até porque não há herança de pessoa
viva. A única hipótese na qual os herdeiros do renunciante podem herdar ocor-
re quando todos os sucessores de uma mesma classe estiverem fora da sucessão
ou se não existirem outros herdeiros na mesma classe. Seria o exemplo em que
todos os filhos renunciam e, consequentemente, os netos são chamados a suce-
der por direito próprio – e não por estirpe. Repita-se à exaustão: nesta hipótese,
os netos herdam por direito próprio (por cabeça) e não por estirpe.
iv) na sucessão testamentária, o despojamento da herança pelo herdeiro ou pelo
legatário torna caduca a cláusula testamentária respectiva, esvaziando o seu
conteúdo.
v) diferentemente do que acontece na indignidade e na deserdação, o herdeiro-re-
nunciante poderá ter a administração e o usufruto dos bens recebidos por seus
filhos menores, na hipótese de, eventualmente, estes vierem a ser chamados
por não haver mais herdeiros na mesma classe. Pode, ainda, o renunciante su-
ceder seus filhos nestes bens que vierem a receber quando não mais existiam
sucessores na mesma classe.

7.4 Natureza jurídica e características (a irrevogabilidade e


anulabilidade da renúncia)
Caracterizada como um ato jurídico em sentido estrito, identicamente à aceitação, em
razão de a vontade ser manifestada aderindo a efeitos previamente contemplados em
lei, a renúncia é irretratável e irrevogável348 – inteligência do art. 1.812 do Código Civil,349
que corrigiu imperfeição da legislação anterior.
Desse modo, produz efeitos definitivos, em nome da segurança das relações jurídicas.

348
  Idêntica concepção foi adotada pelo Código Civil de Portugal (arts. 2.061o e 2.066o) e pelo da Argentina
(arts. 3.347 e 3.353).
349
  Art. 1.812, Código Civil: “São irrevogáveis os atos de aceitação ou de renúncia da herança.”
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 177

Quem renuncia a uma herança, portanto, não pode exercer posterior arrependimen-
to, com vistas a recuperar o patrimônio repudiado, porque os efeitos decorrem de lei,
sendo insuscetíveis de controle pelos interessados.
De qualquer sorte, é possível a anulação do ato de renúncia, por conta de eventual
existência de algum dos defeitos do negócio jurídico, maculando a integridade do ele-
mento volitivo. Para tanto, é necessária a propositura de uma ação anulatória, no prazo
(decadencial) de quatro anos, no juízo cível. Ressalte-se, pois, que a mera alegação de
existência de vício de consentimento no inventário não é bastante para anular o ato de
renúncia. O pleito deve ser formulado em sede de ação anulatória e o seu acolhimento
dependerá da demonstração da existência do vício que maculou a vontade.
Por oportuno, vale a lembrança de que, a princípio, é desnecessária a propositura de
ação pauliana, na hipótese de renúncia gerando uma fraude contra credores, também
chamada de fraude pauliana. Isso porque, consoante permissivo legal, pode o credor
prejudicado pelo ato de renúncia habilitar-se diretamente no inventário, no prazo (de-
cadencial de trinta dias, contados do conhecimento do repúdio (CC, art. 1.813, § 1o),
garantindo o seu crédito. Findo este prazo, então, pode o credor exercitar a ação paulia-
na, pleiteando a declaração de ineficácia em relação a si do ato abdicativo praticado pelo
seu devedor (o sucessor renunciante),350 não mais comportando o pedido no estreito
juízo do inventário, que não se coaduna com questões de alta indagação.
Inadmite-se, ademais, que a renúncia esteja submetida a termo ou a condição, tra-
tando-se, necessariamente, de ato puro e simples. Também é ato unilateral,351 consubstan-
ciada pela simples manifestação de vontade, respeitadas as solenidades legais (sendo,
por conseguinte, um ato formal).352
Outrossim, não é possível a renúncia parcial, em face da indivisibilidade do ato, sendo
intolerável que o sucessor aceite parte dela e repudie o que não lhe interesse.353

7.5 Impossibilidade de prejuízo aos credores do renunciante


(limitações à liberdade de renunciar)
Como visto alhures, a herança tem um nítido cunho patrimonial. Por conseguinte,
está na esfera pessoal de interesses do titular aceitá-la, ou não. Trata-se de visível ma-
nifestação de sua autonomia privada.
No entanto, existem restrições naturais à liberdade de renunciar, decorrentes do
próprio sistema jurídico, conferindo contornos objetivos ao poder de renunciar reco-
nhecido ao herdeiro.

350
  Também assim, HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf. Comentários ao Código Civil, cit., p. 138.
351
  O Código Civil argentino é expresso ao reconhecer a renúncia como ato jurídico unilateral em seu art. 946.
352
  O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro teve oportunidade de afirmar que “toda renúncia é ato formal”, de-
vendo “ser por termo nos autos ou escritura pública”, TJ/RJ, Ac. 11a Câmara Cível, AgInstr. 2002.002.12155,
Rel. Des. Antônio Felipe Neves, j. 26.3.03.
353
  Ressalte-se, mais uma vez, que não se confunde com esta proibição a possibilidade daquele que possui
mais de um título sucessório (p. ex., é legatário e herdeiro necessário) aceitar um deles e repudiar o outro,
conforme salientado anteriormente e autorizado pelo art. 1.808, § 1o, CC.
178 Curso de Direito Civil

Assim sendo, além da presença dos requisitos exigidos para a prática do ato (apon-
tados anteriormente), o repúdio à herança não pode ser prejudicial aos credores do re-
nunciante, como dispõe o art. 1.813 do Estatuto Civil. É dizer: se a renúncia caracteriza
(ou agrava) a insolvência patrimonial do disponente, não produzirá efeitos em relação
aos seus credores.
A renúncia, pois, será ineficaz em relação aos credores do renunciante se lhes causar
prejuízo.354 Não se trata de nulidade ou de anulabilidade, mas de ineficácia relativa aos
credores do renunciante. Ou seja, o ato é existente e é válido (se atendidos os requisitos
exigidos pela norma legal) entre as partes, apenas não produzindo efeitos em relação
aos credores do renunciante, que não serão atingidos (nocivamente) pela renúncia.
Trata-se de situação jurídica muito assemelhada à declaração de ineficácia na fraude de
execução, quando o ato de disposição patrimonial prejudica credores, após estar o réu
cientificado da propositura de uma ação com potencialidade de reduzi-lo à insolvência.
Neste caso, semelhantemente, o ato de disposição praticado é existente e válido, ape-
nas não produzindo efeitos (ineficaz) em relação ao credor (autor da ação), que poderá
excutir o bem onde quer que ele esteja.
O Superior Tribunal de Justiça acolhe o entendimento a respeito da ineficácia da re-
núncia da herança em relação aos credores do renunciante, estabelecendo um interes-
sante paralelo com o instituto da fraude de execução, previsto na legislação processual.
Segundo a Corte Superior, a renúncia da herança produz efeitos práticos equivalentes a
uma fraude de execução. Vale a pena conferir o posicionamento da Corte:

“2. O [...] Código de Processo Civil prevê a ineficácia (relativa) da alienação de bens em
fraude de execução, nos limites do débito do devedor para com o autor da ação. Nesse
passo, não se trata de invalidação da renúncia da herança, mas sim na sua ineficácia perante o
credor – o que não implica deficiência do negócio jurídico –, atingindo apenas as consequências jurí-
dicas exsurgidas do ato; por isso não há cogitar das alegadas supressão de competência do
Juízo do inventário, anulação da sentença daquele Juízo, tampouco em violação à coisa
julgada.
3. Assim, mesmo em se tratando de renúncia translativa da herança, e não propriamente
abdicação, se extrai do conteúdo do art. 1.813 do Código Civil/02 que, se o herdeiro
prejudicar seus credores, renunciando à herança, o ato será ineficaz perante aqueles
que com quem litiga. Dessarte, muito embora não se possa presumir a má-fé do be-
neficiado pela renúncia, não há como permitir o enriquecimento daquele que recebeu

354
  No Decreto-lei no 7.661/45, a antiga Lei de Falências, havia dispositivo específico (art. 52, V) averbando
que a renúncia do devedor feita até dois anos antes da declaração de falência não produzia efeitos em relação
à massa, independente da intenção fraudulenta, apenas exigida a propositura de ação revocatória falencial,
com o fito de obter a declaração de ineficácia do ato (art. 55). A nova Lei de Falências (Lei no 11.101/05), no
tocante a mesma matéria, manteve, em seu art. 129, caput e inc. V, a correta orientação de declarar ineficaz a
renuncia à herança ou legado, a despeito de conhecimento ou de intenção fraudulenta, se ocorrida no biênio
anterior à decretação da falência. Mas o legislador contemporâneo foi mais além, ao introduzir, no parágrafo
único do próprio art. 129, a importante modificação, que transcrevemos a seguir: “A ineficácia poderá ser
declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no
curso do processo”.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 179

gratuitamente os bens do quinhão hereditário do executado, em detrimento do lídimo


interesse do credor e da atividade jurisdicional da execução”.
(STJ, Ac. unân. 4a T., REsp. 1.252.353/SP, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 21.5.13, DJe
21.6.13)

Cuida-se, pois, da denominada aceitação indireta de herança. Havendo renúncia de he-


rança com prejuízo de terceiros, os interessados dispõem de legitimidade para realizar
a aceitação indireta, nos próprios autos do inventário ou por meio de ação autônoma.355
O pedido de declaração de ineficácia poderá ser formulado por qualquer dos cre-
dores do renunciante, em qualquer sede processual, como um incidente processual
no próprio inventário, ou mediante a propositura de uma ação própria, submetida ao
procedimento ordinário. Em um caso, ou no outro, o pleito de declaração de ineficá-
cia tenciona, apenas, autorizar os credores prejudicados a executar o seu crédito, no
limite da parte que caberia ao renunciante. À conta de exemplificar, o credor de ali-
mentos pode, na própria ação de execução de alimentos, requerer a aceitação indireta
da herança que o devedor, executado no procedimento, repudiou. Nesse caso, não
se afeta o procedimento especial de alimentos, que pode ter continuidade, inclusive,
para a efetivação de valores residuais. Já há precedente demonstrando a orientação
jurisprudencial:

“1. Os credores de prestações alimentícias podem aceitar a herança deixada ao devedor de alimentos
e à qual ele renunciou (art. 1.813 do Código Civil).
2. A aceitação de herança pelos credores não importa em alteração de rito da ação de
execução, sendo cabível apenas que o valor recebido seja subtraído do valor cobrado.”
(STJ, Ac. unân. 3a T., RHC 31.942/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 28.5.13, DJe
13.6.13)

Acrescente-se, inclusive, que a ineficácia relativa do ato aos credores do renunciante


poderá ser alegada, também, como matéria de defesa ou mesmo reconhecida ex offício
pelo juiz.
O pedido de aceitação indireta da herança deve ser formulado pelo credor prejudica-
do no prazo de dez dias, contados da data do conhecimento da renúncia. Sobre o tema,
o § 1o do art. 1.813 da Codificação de 2002 é lacônico, porém preciso: “A habilitação dos
credores se fará no prazo de trinta dias seguintes ao conhecimento do fato.” Acolhe-se, assim,
a toda evidência, a teoria da actio nata, consagrada na jurisprudência superior. De acor-
do com a aludida tese, os prazos extintivos devem começar a fluir a partir da data do
conhecimento da lesão ao direito, e não da data da prática do ato, como insinua o art. 189
do próprio Código. Realmente, não se justifica permitir que o prazo possa fluir sem que
o interessado tenha efetivo conhecimento da lesão aos seus interesses jurídicos.

355
 Diz, verbum ad verbo, o art. 1.813 do Código Reale: “Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renun-
ciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante.”
180 Curso de Direito Civil

Vale o registro, ademais, a respeito da absoluta desnecessidade de formação de um


litisconsórcio passivo necessário entre os beneficiários da renúncia356 (os demais herdei-
ros) – que, entretanto, poderão se habilitar como terceiros interessados, pleiteando, por
exemplo, a excussão de outros bens pertencentes ao renunciante, caso ele disponha de pa-
trimônio suficiente para o pagamento da dívida, sem afetar o ato de repúdio da herança.357
Até porque se o renunciante possui solvibilidade patrimonial, tendo condições de quitar
as suas dívidas, não se justifica autorizar o seu credor a aceitar a herança em seu lugar.
Averbe-se, inclusive, que essa ineficácia da renúncia da herança em relação aos cre-
dores do renunciante independe da eventual prova de má-fé ou fraude,358 apenas sub-
metendo-se à comprovação do prejuízo sofrido por eles.359 Com igual percepção e mais
incisivo, Sílvio Rodrigues dispara que “o êxito do pedido formulado pelos credores não
depende da prova de má-fé do herdeiro. Quer este tenha agido maliciosamente, com o
propósito de prejudicar os credores, quer isso não tenha ocorrido, o juiz deverá admitir
a aceitação da herança por parte dos credores. A estes só cabe provar sua condição de
credores e que ao herdeiro renunciante não sobravam recursos para os pagar”.360
Em avançado entendimento, que merece nosso aplauso, a Corte de Justiça do Rio
Grande do Sul já admitiu ser possível a aceitação da herança pelos credores do re-
nunciante independentemente de já ter havido a lavratura do termo de renúncia pelo
sucessor-devedor, bastando ter sido “manifestada a vontade de renunciar à herança”,
ampliando a proteção dos credores.361
Importante frisar que, com a declaração da ineficácia do ato, os credores pretendem
obter a suspensão temporária e episódica dos efeitos da renúncia da herança em relação a si, para
que o seu crédito seja satisfeito. Não pretendem anular o ato jurídico de renúncia, que
permanece hígido, válido.
Tanto que, pago o crédito, o patrimônio remanescente será restituído à massa
hereditária, não sendo devolvido ao renunciante. Dispõe, nesse diapasão, o § 2o do
art. 1.813 da Lei Civil: “Pagas as dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto
ao remanescente, que será devolvido aos demais herdeiros.”
Advirta-se, in fine, que a aceitação pelos credores não está restrita à hipótese de
renúncia à herança, também sendo possível quando houver repúdio a um legado, uma

356
  Entendendo de igual maneira, marcelo Daltro Leite, para quem é “insustentável a tese de que os de-
mais herdeiros beneficiados com a renúncia ou os sucessores subsequentes devam obrigatoriamente intervir,
criando-se um litígio paralelo ao inventário”, LEITE, Marcelo Daltro, cf. “Da aceitação e renúncia da herança”
cit., p. 41.
357
 Explica Maria Helena Diniz que se o renunciante possui bens suficientes para quitar seus débitos, os
credores não terão direito a requerer a aceitação em seu lugar, inexistindo, assim, a limitação ao poder de
renunciar à herança, DINIZ, Maria Helena, cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, cit., p. 68.
358
  Assim, GOZZO, Débora, cf. Comentários ao Código Civil Brasileiro cit., p. 130.
359
  Nesse diapasão, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul confirmou não importar “se houve ou não
má-fé do renunciante nem fraude deste”, TJ/RS, Ac. 8a Câmara Cível, AgInstr.596100057 – comarca de Júlio
de Castilhos, Rel. Des. Sérgio Gischkow Pereira, j. 15.8.96.
360
  RODRIGUES, Sílvio, cf. Direito Civil, cit., p. 61.
361
  TJ/RS, Ac. 7a Câm. Cív., AgInstr.70002488898 – Comarca de Canoas, Rel. Desa. Maria Berenice Dias,
j.  6.6.01.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 181

vez que inexiste “diferença substancial entre o legatário e o herdeiro”, consoante prele-
ciona Marcelo Daltro Leite.362 Esse entendimento, inclusive, obsta que o legatário pre-
judique os seus credores e que se confira tratamento desigual a quem se encontra em
situação jurídica idêntica substancialmente, o que violaria, a mais não poder, frontal-
mente o princípio isonômico, esculpido no caput do art. 5o da nossa Lex Fundamentallis.

7.6 Descaracterização da renúncia (inadmissibilidade de renúncia


translativa)
Apesar de posicionamentos doutrinários de escol admitindo a existência de diferen-
tes modalidades de renúncia,363 sobreleva asseverar que somente há uma única espécie
de renúncia: a abdicativa, por meio da qual repudia-se a transmissão automática do
patrimônio.
A renúncia, portanto, é um ato de simples despojamento da herança, não sendo
possível destinar o patrimônio repudiado ao benefício de terceiros. Ou seja, a renúncia
não tende ao favorecimento de terceiros. Por isso, trata-se de ato abdicativo.
Nessa linha de intelecção, não se enquadra como renúncia o ato de repúdio de uma
herança, com vistas à transferência do patrimônio a um terceiro. É o que se conven-
cionou chamar (indevidamente) de “renúncia translativa”, também dita translatícia ou
in favorem, caracterizada quando o renunciante transmite a alguém os seus direitos
sucessórios.
É que na “renúncia translativa” o herdeiro está aceitando a herança para, em segui-
da, cedê-la, gratuitamente, a um terceiro. Por isso, percebe-se, às escâncaras, que de
repúdio não se trata, caracterizando, na verdade, uma cessão de direitos hereditários.
E, em se tratando de cessão de herança, naturalmente, infere-se que houve aceitação
prévia e, em seguida, transmissão patrimonial. Bem por isso, inclusive, poderá ocorrer
uma dupla incidência tributária,364 em face da existência de diferentes fatos geradores
(a aceitação – caracterizando a transmissão causa mortis – e a cessão dos direitos heredi-
tários – caracterizando a transmissão inter vivos).365

362
  LEITE, Marcelo Daltro, cf. “Da aceitação e renúncia da herança” cit., p. 41. Também admitindo a aceita-
ção do legado pelos credores, WALD, Arnoldo, cf. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 31. Em
sentido contrário, inadmitindo que os credores aceitem o legado que foi repudiado pelo legatário, Giselda
Maria Fernandes Novaes hironaka, para quem não se pode autorizar a aceitação do legado “pelos credores do
indicado pela vontade do testador, porque contra a vontade não se faz benefício (invito beneficium non datur)”,
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf. Comentários ao Código Civil, cit., p. 141. Na mesma esteira,
também entendendo descabida a aceitação do legado pelos credores, MONTEIRO, Washington de Barros, cf.
Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 57.
363
  Assim, reconhecendo a suposta existência de diferentes tipos de renúncia, veja-se CATEB, Salomão de
Araújo, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 60; e OLIVEIRA, Euclides de; AMORIM, Sebastião, cf. Inventários e
Partilhas, cit., p. 62.
364
  Com esse pensar, CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf. Direito das
Sucessões, cit., p. 98.
365
  Vale a ressalva de que em se tratando de cessão gratuita, pura e simples, da integralidade da herança, não
haverá incidência tributária, por conta do § 2o do art. 1.810 do Codex: “Não importa igualmente aceitação a
cessão gratuita, pura e simples, da herança, aos demais co-herdeiros.”
182 Curso de Direito Civil

Comunga com este entendimento a orientação pretoriana, inclusive emanada do


Superior Tribunal de Justiça: “para haver a renúncia in favorem, é mister que haja aceita-
ção tácita da herança pelos herdeiros que, em ato subsequente, transferem os direitos
hereditários a beneficiário certo, configurando verdadeira doação” (STJ, Ac. unân. 3a T.,
REsp. 33.698/MG, Rel. Min. Cláudio Santos, j. 29.3.94, DJU 16.5.94, p. 11759).
Nessa ordem de ideias, forçoso é afirmar que, independentemente da denominação
emprestada ao ato, a renúncia é sempre um ato abdicativo, com o repúdio gratuito, puro
e simples da herança. Havendo manifestação de repúdio, com transmissão em favor de
terceiro, caracterizar-se-á cessão de direitos hereditários, gratuita ou onerosa, com as con-
sequências respectivas, mesmo quando chamada, indevidamente, de renúncia.

8
a petição de herança

8.1 Noções gerais sobre a petição de herança


Suprindo lacuna existente na legislação anterior, o Código Civil de 2002 cuidou da
ação de petição de herança, sedimentando entendimento já dominante em nossa doutri-
na366 e jurisprudência, com inspiração na legislação italiana (art. 533 do Código Civil
da Itália), portuguesa (art. 2.075 do Código lusitano) e argentina (arts. 3.422 e 3.423
do Código argentino).
Preceitua, nesse diapasão, o art. 1.824 do Diploma Substantivo:

Art. 1.824, Código Civil:


“O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu
direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na
qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua.”

Pois bem, considerada a regra da transmissão automática da herança por força de


saisine (transmissão ipso iure), percebe-se que os herdeiros recebem todo o patrimônio
do falecido, com a abertura da sucessão, no exato instante da morte do titular. Poste-
riormente, através da partilha, judicial ou extrajudicial, será fixado o respectivo qui-
nhão de cada herdeiro.
Não é possível negar, entretanto, que, eventualmente e por motivos diversos, a he-
rança pode estar sendo transmitida indevidamente para quem que não possui título
sucessório, em detrimento do verdadeiro sucessor. Nesse caso, a herança estará sendo
apreendida por quem não é, de fato, o sucessor. Além disso, noutra dimensão, também
pode ocorrer de ser transmitida a herança para determinadas pessoas que possuem o
título sucessório, mas deixando de fora outrem que, efetivamente, também se apresen-
ta como sucessor.

366
  Mesmo antes do Codex de 2002, autores de escol, como GOMES, Orlando, cf. Sucessões, cit., p. 237 ss, e
BEVILÁQUA, Clóvis, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 95, já tratavam da matéria.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 183

O verdadeiro sucessor, destarte, pode ser preterido do recebimento da universalida-


de (herança) por motivos diversos: por ser um filho ainda não reconhecido, por não ter
sido homologado ainda o testamento que lhe favorece, por não ter elementos compro-
batórios de sua união estável...367
Pois bem, é nesse panorama que surge a importância da petição de herança (ou
petitio hereditatis, na expressão dos romanos) como a medida judicial cabível para que a
pessoa que foi excluída indevidamente da transmissão automática obtenha o reconhe-
cimento da qualidade de herdeiro, bem como possa receber os bens que compõem a
herança, inclusive com os seus rendimentos e acessórios.
Por isso, já se disparou na melhor doutrina brasileira: é a ação do herdeiro único
ou coerdeiro “no sentido de fazer reconhecer sua qualidade e reclamar de terceiros a
universalidade da herança ou dos outros herdeiros seu quinhão hereditário”.368
Enfim, é a ação promovida pelo herdeiro único ou pelo coerdeiro para obter o reco-
nhecimento da qualidade sucessória e, na mesma demanda, receber a posse e a propriedade da
universalidade da herança, no todo ou em parte.
Exemplo corriqueiro de utilização da ação de petição de herança encontra-se na hi-
pótese daquele que, não registrado pelo genitor já falecido, propõe uma ação de inves-
tigação de paternidade post mortem cumulada com petição de herança, com o propósito
de obter o reconhecimento do seu status familiae (por meio da declaração de filiação)
e, consequentemente, do seu direito à herança, através da petição de herança.369 Coti-
diana, também, é a propositura de petição de herança pelo companheiro sobrevivente,
cumulativamente com o pedido de reconhecimento e de dissolução de uma união está-
vel, pleiteando a declaração de existência da entidade familiar durante um determinado
período e, além disso, reclamando a herança que lhe cabe.370 Menos frequente, mas
igualmente pertinente, é o exemplo do testamento descoberto depois da partilha. Nes-
se caso, o herdeiro testamentário pode aforar a petição de herança contra aqueles que
se beneficiaram da partilha.

367
  Com semelhante raciocínio, Luiz Paulo Vieira de Carvalho assevera que “por vezes, determinadas pes-
soas ostentam realmente a condição de sucessores do falecido, mas, por uma série de razões, dependendo
da hipótese concreta, não são assim relacionados (por exemplo, omissão intencional do inventariante, por
ausência de reconhecimento de filiação, por ignorância ou dúvidas acerca da existência de outros sucessores
universais). Quando isso acontece, havendo omissão ou controvérsia sobre a qualidade de herdeiro, a pessoa
[...] poderá intentar a ação ora em comento”, CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de, cf. Direito das Sucessões, cit.,
p. 270.
368
  GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, cf. Direito Civil: Sucessões, cit., p. 106. Na mesma esteira, Clóvis
Beviláqua pregava ser a petição de herança a ação “real universal, tendo por fim fazer reconhecida a qualidade
de herdeiro alegada pelo autor e entregar-lhe os bens da herança no todo ou em parte”, BEVILÁQUA, Clóvis,
cf. Direito das Sucessões, cit., p. 95.
369
  Eduardo A. Zannoni propõe exemplo no qual o falecido não deixa qualquer descendente, mas tem um
filho não reconhecido. Assim, considerando que os ascendentes recolheram a herança, pode este filho de-
mandar o reconhecimento de sua qualidade hereditária e reclamar integralmente os bens que compõem o
monte hereditário, ZANNONI, Eduardo A., cf. Manual de Derecho de las Sucesiones, p. 240.
370
  Reconhecendo a possibilidade de propositura da petição de herança pelo convivente supérstite, TJ/RS,
Ac. 8a Câm. Cív., ApCív.70004770848 – comarca de Júlio de Castilhos, Rel. Des. Antônio Carlos Strangler
Pereira, j. 12.6.03.
184 Curso de Direito Civil

Serve a petição de herança, em suma-síntese, para que os verdadeiros herdeiros exerçam


seu direito de tornar efetiva a sua condição hereditária, consoante a percepção fina e objetiva
do notável Orlando Gomes.371
Obtempere-se, de qualquer modo, ser desnecessário o manejo da ação de petição de
herança quando o herdeiro (que alega ter o título) obtém a sua habilitação diretamente
no inventário, judicial ou em cartório. É o caso do companheiro sobrevivente que po-
derá, tendo elementos probatórios suficientes, habilitar-se diretamente no inventário,
inclusive requerendo a inventariança. Se o herdeiro consegue a sua habilitação direta
no inventário, não há interesse de agir na propositura da petitio hereditatis. Somente
quando não existem elementos suficientes para a demonstração da qualidade hereditá-
ria, terá cabimento a ação de petição de herança.
Aliás, ainda quando há dúvida acerca da qualidade hereditária, pode preferir o her-
deiro propor no juízo competente a ação tendente ao reconhecimento de seu título
sucessório e, posteriormente, apresentá-lo no juízo universal do inventário, se habili-
tando a participar da partilha.372 Imagine-se que o filho não reconhecido exercita uma
ação investigatória post mortem contra os herdeiros do falecido e, após obter a sentença,
habilita-se diretamente no inventário.
Não havendo prova suficiente para a habilitação do interessado diretamente no in-
ventário, poderá, então, ser ajuizada a ação de petição de herança. O andamento do pro-
cedimento de inventário, no entanto, não será paralisado, suspenso, pela propositura
dessa demanda,373 com o propósito do reconhecimento da qualidade sucessória de al-
guém que ainda não o integra. No caso, para a preservação dos interesses patrimoniais
do interessado no que tange à partilha, deve ele encarecer ao juiz do inventário uma
medida cautelar de reserva de quinhão, assegurando o resultado útil futuro da petição
de herança.374
Ademais, vale o registro de que a ação de petição de herança pode ser ajuizada antes,
ou mesmo depois, de realizada a partilha. Isso porque a partilha efetivada (em juízo ou

371
  GOMES, Orlando, cf. Sucessões, cit., p. 237.
372
  Formulando a mesma hipótese, FRANÇA, Adiel da Silva, cf. “Da petição de herança”, cit., p. 84-85.
373
 A título de curiosidade, o procedimento de inventário não admite suspensão e, sequer, extinção sem
resolução de mérito, impondo-se atingir a partilha, por conta do interesse social presente. A propósito,
explicam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery que, por conta de sua peculiaridade, “o juiz não
pode extinguir o processo (de inventário) sem julgamento de mérito, se o inventariante não der andamento
regular a ele. Isto porque prevalece a norma especial à geral”, NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria
Andrade, cf. Código de Processo Civil Comentado, cit., p. 1229. A jurisprudência segue na mesma trilha de com-
preensão: “Não se decreta a extinção do feito por paralisação do inventário. Se não lhe dá o inventariante
regular andamento cabe ao Juiz, de ofício, destituí-lo e nomear outro, até mesmo dativo, para preservação
dos interesses dos demais herdeiros” (TJ/SP, Ac. unân. 7a Câmara de Direito Privado, Ap. Cív. 227.213-1, Rel.
Des. Rebouças de Carvalho, j. 31.5.95, in Julgados do TJ/SP 176:86).
374
  O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, vem admitindo o deferimento da medida cautelar de reserva
de quinhão quando há dúvida objetiva acerca da qualidade hereditária, enquanto a questão é dirimida nas
vias ordinárias. Note-se ilustrativamente: “A companheira ou a concubina de homem casado, uma vez preterida no
inventário, pode pleitear a sua admissão ou a reserva de bens na proporção de sua participação para a acumulação da
riqueza. – A medida de reserva de bens, em poder do inventariante, até a solução da ação de reconhecimento
e dissolução de sociedade de fato, se reveste de traços de cautelaridade.” (STJ, Ac. unân. 3a T., REsp. 423.192/
SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 30.8.02, DJU 28.10.02, p. 311).
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 185

em cartório) não poderá produzir efeitos em relação ao herdeiro prejudicado. Assim,


ocorrendo a preterição de alguém que possui qualidade hereditária na partilha, o juiz
declarará a sua ineficácia em relação ao herdeiro prejudicado, como corolário da proce-
dência do reconhecimento da qualidade hereditária.375
Nesse particular, há uma importante consequência, de índole processual, decorren-
te do momento em que seja proposta a ação de petição de herança, dizendo respeito à
fixação da competência judicial.
Com efeito, se a petitio hereditatis for ajuizada antes da realização da partilha, o foro
competente para processar e julgar o pedido é o juízo do inventário. Distintamente, se
já se efetivou a partilha, sustentam a doutrina376 e a jurisprudência377 que a ação deve
ser ajuizada no foro do domicílio dos réus, ou seja, daqueles que receberam a herança.
Se possuírem mais de um domicílio, em qualquer deles poderá ser aforada a ação, re-
solvendo-se por prevenção. A outro giro, na hipótese de não terem domicílio certo, será
proposta no foro da situação dos bens ou do lugar do óbito, se nele existiam bens do
espólio.378 Entrementes, vale o registro de que a 1a Câmara Civil de Buenos Aires, em
precedentes diversos, tem fixado a competência no próprio juízo sucessório, ainda que
o procedimento já tenha sido encerrado, entendendo existir nexo causal com a matéria
já decidida, bem como por motivos de simplicidade e economia processual.379
Convém lembrar, ainda, que se a petição de herança estiver cumulada com investi-
gação de paternidade, o foro competente é o domicílio do investigante (autor da ação).
De qualquer sorte, trata-se de regra de competência relativa, prorrogável, portanto,
pela vontade das partes e insuscetível de conhecimento ex officio pelo magistrado.380

8.2 Natureza jurídica da ação de petição de herança


O enquadramento topológico (ou seja, a natureza jurídica) da petitio hereditatis no
quadro geral da ciência é praticamente intuitivo. Veja-se.
Trata-se de uma ação real imobiliária e universal,381 contendo pedido de índole visivel-
mente condenatória.

375
  Este é o entendimento reinante na doutrina; vide, a respeito, GOZZO, Débora, cf. Comentários ao Código
Civil Brasileiro, cit., p. 168; e ARAÚJO, Luciano Vianna, cf. “A petição de herança”, cit., p. 477. Por igual, na
jurisprudência também prevalece a posição: STJ, Ac. unân. 4a T., REsp. 16.137/SP, Rel. Min. Sálvio de Figuei-
redo Teixeira, j. 21.2.95, DJU 27.3.95, p. 7162.
376
  GOZZO, Débora, cf. Comentários ao Código Civil Brasileiro, cit., p. 173.
377
 “Competência. Investigação de paternidade cumulada com petição de herança. Inventário encerrado.
Ajuizamento contra o herdeiro [...] Competência do juízo onde o réu reside com ânimo definitivo” (TJ/SP,
Ac. unân. Câmara Especial, AgInstr.31.488-0 – comarca de Araraquara, Rel. Des. Cunha Bueno, j. 23.5.96,
in JTJ 182:162).
378
  Com este entendimento TJ/SP, Ac. Câm.Especializada, AgInstr. 9.910-0, Rel. Des. Dínio Garcia, j.
21.9.89, in RJTJESP 122:259.
379
  A referência é de ZANNONI, Eduardo A., cf. Manual de Derecho de las Sucesiones, cit., p. 249.
380
  Súmula 33, Superior Tribunal de Justiça: “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”.
381
  Em posição minoritária, parte da doutrina vislumbra uma natureza mista na ação de petição de herança.
Para essa parcela dos doutos, ela nasceria pessoal, por conta da pretensão de reconhecimento da qualidade
186 Curso de Direito Civil

É uma ação real imobiliária porque a herança é considerada, por força de lei (CC,
art. 80, II), uma coisa (res, na língua latina) imóvel. Assim sendo, em se tratando de uma
ação tendente à proteção de uma coisa imóvel, impõe-se o seu enquadramento como
uma ação real imobiliária.
Aliás, em se tratando de uma ação real imobiliária, nos termos da legislação proces-
sual, exige-se o consentimento do cônjuge do autor, quando este for casado (exceto se
o casamento estiver sob o regime de separação absoluta de bens), para a propositura
da ação.382 Não se trata de formação de litisconsórcio ativo necessário – o que poderia
violar o direito (constitucional) de acesso à Justiça. Não se trata de litisconsórcio ativo
necessário, como poderia parecer em exame perfunctório, mas de uma condição especial
de integração da capacidade processual da parte demandante. “Basta o consentimento, que
aí funciona para integrar a capacidade para estar em juízo do cônjuge”, como ressaltam
Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero.383 De outro turno, em relação ao polo
passivo da relação processual, diferentemente do que ocorre no polo ativo, exige-se a
citação do cônjuge do réu, como condição de validade do processo. Trata-se, aqui, de
um litisconsórcio passivo necessário, razão pela qual a citação de ambos os cônjuges
é imprescindível à validade do processo. Registre-se, ademais, que todas essas regras
não se aplicam à união estável, sendo desnecessária a autorização ou citação do compa-
nheiro da parte,384 uma vez que a união estável somente produz efeito entre as partes,
não atingindo terceiros.
De outra banda, a petitio hereditatis é uma ação universal em face do caráter de univer-
salidade de direitos da herança. Isso porque a herança é composta pela coletividade dos
bens e direitos transmitidos pelo falecido (universitas juris) e não apenas por bens espe-
cíficos. Maria Berenice Dias é lacônica, porém precisa, ao esclarecer o caráter universal
da petição de herança: “o autor não pretende a devolução de coisas destacadas, mas sim
do patrimônio hereditário por inteiro”.385
Aliás, exatamente por se tratar de um bem universal (e indivisível), o art. 1.825 da
Lei Civil é alvejante ao estabelecer que “a ação de petição de herança, ainda que exercida por
um só dos herdeiros, poderá compreender todos os bens hereditários”. É exatamente o exemplo
do filho único, não reconhecido pelo pai já morto, que intenta uma petição de herança
contra os seus avós que, sozinhos, receberam indevidamente a herança.

de herdeiro, e se transmudaria em real, no tocante à entrega ou restituição do quinhão hereditário do autor.


Assim, MONTEIRO, Washington de Barros, cf. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 83-84.
382
  Com vistas a evitar um possível abuso do direito, se o cônjuge do autor da ação de petição de herança se
recusar imotivadamente a consentir o ajuizamento da demanda, é possível o suprimento judicial da anuência,
por meio de um procedimento de jurisdição voluntária, com vistas a regularizar a capacidade do autor para
estar em juízo.
383
  MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel, cf. Código de Processo Civil comentado artigo por artigo,
cit., p. 106.
384
  Esta é a posição da jurisprudência da Corte Superior: “Ainda que indevida a penhora de bens da compa-
nheira na execução de sentença que corre contra o companheiro, oriunda de processo que não versou a cons-
tituição ou a extinção de ônus reais sobre imóveis, não se justifica a anulação do processo de conhecimento,
com base em falta de citação de litisconsorte” (STJ, Ac. unân. 4a T., REsp. 416.866/SP, Rel. Min. Sálvio de
Figueiredo Teixeira, j. 17.12.02, DJU 10.3.03, p. 230).
385
  DIAS, Maria Berenice, cf. Manual das Sucessões, cit., p. 592.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 187

Não há de se confundir, bem por isso, uma ação de petição de herança com uma
ação reivindicatória. Nesta (ação reivindicatória), evidenciada a propriedade do autor,
por meio do registro em cartório de imóveis, reclama-se a titularidade sobre um bem
específico e determinado, individualmente considerado – que é o bem pertencente ao de-
mandante. Naquela (ação de petição de herança), a pretensão do titular é dirigida ao
reconhecimento da condição de sucessor, assim como o seu direito sobre a universalidade
de bens que compõem o acervo hereditário. A pedra de toque da distinção, inclusive, decorre
exatamente da natureza universal da petição de herança, diferentemente da natureza
singular da ação reivindicatória.386
Nesse passo, inclusive, veja-se que, diferentemente da petição de herança, a ação
movida pelo legatário para reclamar a titularidade do seu legado (um bem específico
que lhe foi transmitido) é, exatamente, a ação reivindicatória, pois recai sobre um bem
individualmente considerado.387

8.3 Legitimados para a ação de petição de herança


Seja sob o ponto de vista material, seja sob o prisma processual, mostra-se relevante
delimitar quem pode ajuizar a ação de petição de herança, bem como contra quem pode
ela ser proposta, esclarecendo, pois, a legitimidade ativa e passiva ad causam.
Pois bem, a legitimidade ativa para a petitio hereditatis é daquele que se afirma herdeiro
ou coerdeiro,388 legítimo ou testamentário. É aquele que pretende ter reconhecida a qua-
lidade sucessória, bem como reclamar a sua cota-parte da universalidade hereditária,
inclusive para fins de posse e de propriedade.
É ônus de prova do autor, naturalmente, demonstrar a sua condição de herdeiro e a
aceitação da herança.389
Outrossim, é possível que a ação seja proposta por quem tem legítimo interesse
sobre a herança que se pretende receber. É o caso do sucessor do herdeiro legítimo (aquele
que herda por representação, por exemplo), do substituto do herdeiro testamentário (como

386
  A orientação jurisprudencial superior vem tendo o cuidado de diferençar o cabimento da petição de heran-
ça e das ações reivindicatórias e possessórias. Vale a pena perceber: “3. Aberta a sucessão, a transmissão do
patrimônio faz-se como um todo unitário (condomínio hereditário), e assim permanece, até a partilha, em si-
tuação de indivisibilidade, a que a lei atribui natureza imóvel, independentemente dos bens que o compõem.
4. Adquirem os sucessores, em consequência, a composse pro indiviso do acervo hereditário, que confere a
cada um deles a legitimidade para, em relação a terceiros, se valer dos interditos possessórios em defesa da
herança como um todo, em favor de todos, ainda que titular de apenas uma fração ideal. De igual modo, entre
eles, quando um ou alguns compossuidores excluem o outro ou os demais do exercício de sua posse sobre
determinada área, admite-se o manejo dos interditos possessórios. 5. Essa imissão ipso jure se dá na posse
da universalidade e não de um ou outro bem individuado e, por isso, não confere aos coerdeiros o direito
à imediata apreensão material dos bens em si que compõem o acervo, o que só ocorrerá com a partilha. 6.
No particular, o reconhecimento do direito sucessório da recorrente não lhe autoriza, automaticamente, agir
como em desforço imediato contra os recorridos que, até então, exerciam a posse direta e legítima do imóvel”
(STJ, Ac. unân. 3a T., REsp. 1.244.118/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22.10.13, DJe 28.10.13).
387
  Nessa esteira, PEREIRA, Caio Mário da Silva, cf. Instituições de Direito Civil, cit., p. 42.
388
 A jurisprudência vem admitindo a legitimidade de “qualquer dos coerdeiros”, STJ, Ac. unân. 3a T.,
REsp. 96.057/MG, Rel. Min. Nilson Naves, j. 17.12.98, DJU 22.3.99, p. 188.
389
  GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, cf. Direito Civil: Sucessões, cit., p. 106.
188 Curso de Direito Civil

no exemplo do fideicomisso) ou mesmo do Poder Público (que poderá receber a herança


na ausência de herdeiros).
Permeado por esse espírito e indo mais longe, Eduardo A. Zannoni, em fundamen-
tado raciocínio, admite que a ação seja proposta, até mesmo, pelos credores do titular e
pelos cessionários.390 Na mesma tocada, Eduardo de Oliveira Leite reconhece a legiti-
midade do administrador da falência do morto ou do herdeiro, do curador da herança
jacente do falecido ou do herdeiro e do testamenteiro.391
Lado outro, a legitimidade passiva para a causa, figurando na condição de réu, será
daquele que estiver na posse da herança, com ou sem título hereditário – isto é, seja,
ou não, herdeiro ou legatário. Equivale a dizer que no polo passivo da demanda estará
o atual possuidor392 dos bens componentes da massa hereditária. Esta posse pode de-
correr da condição de herdeiro (possuidor pro herede). Contudo, também pode figurar
como acionado aquele que, mesmo sem deter a condição de herdeiro, estiver apreen-
dendo os bens hereditários, por qualquer razão (possuidor pro possessore).
Não há dificuldades e um didático exemplo auxilia a compreensão: é possível que o
filho não reconhecido de alguém que faleceu promova a ação de petição de herança con-
tra os filhos reconhecidos do morto, pretendendo a declaração da condição de herdeiro
e dos direitos sobre os bens que estão na posse deles (pro herede), bem como é possível
que o filho único, não reconhecido, do falecido proponha a petição de herança contra o
terceiro que estiver, por qualquer motivo, na posse da herança.
Logicamente, também poderá ser sujeito passivo da ação o cessionário de direitos
hereditários, bem como aquele que herdou por representação nos casos de indignidade,
deserdação e pré-morte. Aliás, não é demais ressaltar que se a herança tiver sido objeto
de cessão de direitos hereditários, os beneficiários ou adquirentes comporão, necessa-
riamente, o polo passivo da relação jurídica processual, em caso típico de litisconsórcio
passivo necessário.
Nesse diapasão, o art. 1.827 da Codificação Reale reconhece a possibilidade de afo-
ramento da ação, inclusive, contra terceiros: “o herdeiro pode demandar os bens da herança,
mesmo em poder de terceiros”. Bem se vê, assim, que a ação de petição de herança pode
ser dirigida contra um terceiro adquirente do(s) bem(ns) que compunha(m) a herança,
pouco interessando se a aquisição foi a título oneroso ou gratuito.
É possível, inclusive, que figure como sujeito passivo da petição de herança o Poder
Público, quando esteja postulando ou defendendo a caracterização eventual de herança
jacente e vacante em seu favor.393
Vale o registro de que, eventualmente cumulada a ação de petição de herança
com uma ação de investigação de paternidade, constarão como demandados, além do

390
  ZANNONI, Eduardo A., cf. Manual de Derecho de las Sucesiones, cit., p. 244-245.
391
  LEITE, Eduardo de Oliveira, cf. Comentários ao novo Código Civil, cit., p. 197-198.
392
  O possuidor que não mais estiver na posse dos bens integrantes da herança, naturalmente, é parte ilegí-
tima para a demanda.
393
  A excelente observação é de FRANÇA, Adiel da Silva, cf. “Da petição de herança”, cit., p. 86.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 189

possuidor dos bens hereditários (o cessionário, por exemplo), todos os herdeiros do


falecido (e não o espólio),394 formando um litisconsórcio passivo necessário, em razão
da natureza da relação jurídica, ainda que tenham os herdeiros renunciado ou cedido
à herança.395

8.4 O objeto da petição de herança


É imprescindível fixar como ideia básica e elementar o fato de que a ação de petição
de herança traz consigo dois diferentes objetivos: i) a declaração judicial da condição de
herdeiro do autor da demanda e ii) a obtenção da posse e da propriedade dos bens que
compõem a herança e que se encontram, indevidamente, em poder de terceiro, no todo
ou em parte, a depender da situação concreta.
Em sendo assim, seguindo a trilha do art. 1.824 do Código Civil, é possível reconhe-
cer como objeto da petitio hereditatis a formulação pelo autor de dois diferentes pedidos:
i) o reconhecimento da qualidade de herdeiro e ii) o recebimento dos bens devidos.396
Considerando, pois, esse induvidoso objeto, infere-se que a petitio hereditatis é pro-
movida para a obtenção de bens que compõem o patrimônio transmitido. Bem por isso,
salta aos olhos a sua evidente natureza condenatória.
Impende esclarecer, nesse passo, que a petição de herança conterá sempre dois pe-
didos, independentemente da hipótese de utilização. Por isso, tenha sido proposta por
um único herdeiro sucessível existente em sua classe, pleiteando a totalidade da heran-
ça contra quem a possua (seria o exemplo do filho único não reconhecido que reclama
a herança dos ascendentes que a recolheram), ou tenha sido ajuizada por um coerdeiro
que pretende figurar na partilha ao lado de outros sucessíveis (aqui é o caso de um filho
não reconhecido que demanda os irmãos já reconhecidos para receber o seu quinhão),
terá a ação, sempre, o mesmo objetivo: obter o reconhecimento do título hereditário e, em con-
sequência, receber a posse e a propriedade do respectivo quinhão na massa dos bens transmitidos.
Distinguem-se as hipóteses referidas alhures, entretanto, para fins de atribuição de
valor da causa da ação de petição de herança.397 Sendo promovida a petição de herança pelo
herdeiro único, com o objetivo de reclamar a totalidade da herança, deverá ser atribuí-
do como valor da causa a importância total dos bens integrantes do patrimônio. Porém,
se a ação é destinada ao reconhecimento da qualidade de coerdeiro, passando a figurar

394
  O entendimento da jurisprudência superior, de há muito, é no sentido de que a legitimidade passiva para
a investigação de paternidade post mortem é dos herdeiros, e não do espólio, que somente representa a heran-
ça no que tange aos interesses patrimoniais. Veja-se: “Na ação de investigação de paternidade post mortem,
partes legítimas passivas são os herdeiros e não o espólio” (STJ, Ac. 3a T., REsp. 331.842/AL, Rel. Min. Pádua
Ribeiro, j. 6.5.02, DJU 10.6.02, p. 203). Também, STJ, Ac. 3a T., REsp. 5.280/RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro,
j. 22.10.91, RSTJ 26:406.
395
  Assim, TJ/RS, Ac. 7a Câm. Cív., Rel. Des. Luiz Felipe Azevedo Gomes, j. 9.8.95, in RJTJRS 175:379.
396
  Em igual direção, FRANÇA, Adiel da Silva, cf. “Da petição de herança”, cit., p. 81; GOMES, Orlando, cf.
Sucessões, cit., p. 237.
397
  “O valor da causa expressa o proveito econômico buscado pelo autor quando do ajuizamento da ação”
(TJ/SP, Ac. 7a Câmara Cível, AgInstr. 221.489-1, Rel. Des. Souza Lima, j. 24.8.94, in JTJSP 168:255).
190 Curso de Direito Civil

na partilha ao lado de outros já reconhecidos, o valor da causa cinge-se à cota-parte


(fração ideal) do interessado,398 por ser mais restrito o seu benefício econômico.
Na hipótese de cumulação de pedidos em ação de investigação de paternidade e de
petição de herança, “aplica-se o valor da causa pela soma dos pedidos declaratório e
condenatório cumulados”,399 como assentado na jurisprudência.

8.5 A prescritibilidade da pretensão de petição de herança


Alguns autores vislumbravam na petição de herança uma pretensão imprescritível.400
Sustentavam uma pretensa similitude entre a petitio hereditatis e a ação reivindicatória e,
em razão disso, afirmavam a imprescritibilidade de ambas, por serem ações reais.
Uma das mais vigorosas defesas da imprescritibilidade da petição de herança consta
da relevante obra de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka: “a petição de herança
não prescreve. A ação é imprescritível, podendo, por isso, ser intentada a qualquer tem-
po. Isso assim se passa porque a qualidade de herdeiro não se perde (semei heres semper
heres), assim como o não exercício do direito de propriedade não lhe causa a extinção. A
herança é transferida ao sucessor no momento mesmo da morte de seu autor, e, como
se viu, isso assim se dá pela transmissão da propriedade do todo hereditário. Toda essa
construção coordenada, implica o reconhecimento da imprescritibilidade da ação”.401
Conquanto respeitáveis os ponderados argumentos apresentados, a tese da impres-
critibilidade da petição de herança não pode prosperar.
Isso porque, vinculando uma pretensão nitidamente condenatória, a ação de petição
de herança, necessariamente, estará submetida a um prazo prescricional.
Sobre o tema, é fundamental, seguindo a linha de entendimento dos estudos mais
verticais a respeito da matéria, se fixar no necessário cotejo entre os prazos prescricionais e
a classificação tradicional das ações (condenatórias, constitutivas e declaratórias), como bem
concatenou o Professor paraibano Agnelo Amorim Filho,402 em trabalho que se imor-
talizou pelo pioneirismo e excepcional estruturação. Dessa forma, seguindo a linha
de compreensão proposta pelo saudoso mestre do belíssimo estado onde o sol nasce
primeiro em nosso País, a prescrição diz respeito aos direitos já constituídos e que são

398
  “Valor da causa. Impugnação. Anulação de ato jurídico cumulado com investigação de paternidade e peti-
ção de herança. Valor baseado no patrimônio deixado. Inadmissível. O valor da causa deve ser o equivalente
à cota-parte da suposta herdeira” (TJ/MG, AgInstr. 137.841-3, Rel. Des. Garcia Leão, j. 14.9.99, DJ 24.9.99).
399
  “Ação de petição de herança cumulada com investigação de paternidade. Recurso improvido – Na cumu-
lação sucessiva de pedido declaratório e condenatório, é lícito ao autor adotar como valor da causa, aquele
relativo à pretensão condenatória” (STJ, Ac. unân. 4a T., REsp. 21.102/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, j. 18.3.04, DJU 12.4.04, p. 203).
400
  Advogando a imprescritibilidade da ação de petição de herança em razão de sua natureza real, GOMES,
Orlando, cf. Sucessões, cit., p. 242; ZANNONI, Eduardo A., cf. Manual de Derecho de las Sucesiones, cit., p. 252;
CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 282; e DINIZ, Maria Helena, cf. Curso de
Direito Civil Brasileiro, cit., p. 40.
401
  HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf. Comentários ao Código Civil, cit., p. 202.
402
  AMORIM FILHO, Agnelo, cf. “Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identi-
ficar as ações imprescritíveis”, cit., p. 725-750.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 191

ofendidos pelo sujeito passivo, sem que o respectivo titular tenha reagido por via de
ação condenatória. Sujeitam-se, assim, a um prazo prescricional todas as pretensões
condenatórias, tendentes à proteção de direitos subjetivos patrimoniais.
Dessa forma, em se tratando de conteúdo nitidamente condenatório, a ação de pe-
tição de herança tem de ser exercida no prazo previsto em lei, sob pena de perda da
pretensão de ver reparado o direito subjetivo à massa hereditária (CC, art. 189).
Tratando-se, pois, de pretensão condenatória, será, por conseguinte, prescritível.
Nesse sentido, inclusive, o Supremo Tribunal Federal, desde a década de 1960 do
século passado, quando ainda detinha competência para o julgamento de questões in-
fraconstitucionais, já havia reconhecido a prescritibilidade da petição de herança, em
entendimento sumulado:

Súmula 149, STF:


“É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de
herança.”

E surge a inevitável pergunta: qual seria, então, o prazo prescricional da pretensão


contida na petição de herança?
Outrora, pela falta de previsão legal, entendia a jurisprudência que a prescrição da
petição de herança seria vintenária.
Com o advento do Código de 2002, a regra passa a ser outra, por conta de expressa
disposição legal. Traz a Lei Civil, no art. 205, uma verdadeira cláusula geral de prescrição,
submetendo ao prazo de dez anos toda e qualquer pretensão condenatória que não tenha
prazo específico previsto. Assim, não havendo dispositivo legal para o caso específico, so-
breleva, necessariamente, concluir que o prazo extintivo da petição de herança é de dez anos.403
Já há precedente na jurisprudência: “não prospera a irresignação da agravante que
pugna pela prescrição da ação de petição de herança, visto que não ultrapassado o prazo
previsto pelo art. 205 do Código Civil”.404
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, cimentou o seu entendimento acatando
a tese da prescritibilidade da pretensão formulada na petição de herança, conforme
entendimento majoritário.405
No que tange ao critério de contagem do referido prazo prescricional, prevalece o
entendimento de que será computado o lapso prescricional a partir da data da abertura

403
  Também assim, FRANÇA, Adiel da Silva, cf. “Da petição de herança”, cit., p. 84. Em sentido contrário,
entendendo que a prescrição continuaria submetida ao prazo de vinte anos, GAMA, Guilherme Calmon No-
gueira da, cf. Direito Civil: Sucessões, cit., p. 108.
404
  TJ/RS, Ac. 7a Câm. Cív., AgInstr. 70006706436 – comarca de Porto Alegre, Rel. Desa. Walda Maria Melo
Pierrô, j. 17.9.03.
405
  De acordo com o entendimento da Corte Superior, a petição de herança submete-se à prescrição e o prazo
será de vinte anos se estiver submetido ao Código de 1916: “Ação de investigação de paternidade cumulada
com petição de herança. Prescrição. Inocorrência. I. A ação de investigação de paternidade cumulada com
petição de herança, proposta na constância do Código Civil de 1916, não extrapolou o prazo prescricional
vintenário” (STJ, Ac. unân. 3a T., AgRgAg 1.247.622/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 5.8.10, DJe 16.8.10).
192 Curso de Direito Civil

da sucessão, que é o fato gerador do direito sucessório, como já assentou o entendi-


mento pretoriano.406 Incorpora-se, assim, o entendimento emanado da literalidade do
art. 189 do Código de 2002 de que a pretensão fluirá a partir da violação do direito. É
o que consta, também, do Enunciado 14 da Jornada de Direito Civil, afirmando que “o
início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da exigibilidade
do direito subjetivo”.
Contudo, ousamos discordar, invocando a tese da actio nata, que, ao nosso sentir, me-
lhor orienta a questão. Efetivamente, a fluência do prazo prescricional deve se iniciar da
data do conhecimento da violação ou lesão ao direito subjetivo pelo seu respectivo titular, e não do
momento da violação do direito em si. Até porque o titular pode não ter conhecimento
no instante da violação do seu direito. Com isso, a boa-fé é prestigiada de modo mais
vigoroso, obstando que o titular seja prejudicado por não ter conhecimento da lesão que
lhe foi imposta. Aliás, não se ponha em dúvida ser absolutamente possível a afronta ao
direito subjetivo de alguém sem que o titular tenha imediato conhecimento.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se fixou no sentido de acolher a
tese da actio nata, sendo, inclusive, editada a Súmula 278, cuja redação é de clareza
meridiana: “o termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o
segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral”. E mais esse decisum que tão bem
explicita o entendimento do Pretório:

“Segundo a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, o termo inicial do


prazo prescricional das ações indenizatórias, em observância ao princípio da actio nata, é
a data em que a lesão e os seus efeitos são constatados.”
(STJ, Ac. unân. 2a T., AgRgREsp 1.248.981/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
j. 6.9.12. DJe 14.9.12)

Muito embora ainda não se encontre precedente da Corte Superior aplicando o crité-
rio da actio nata na contagem do prazo prescricional da pretensão de petição de herança,
já é possível encontrar precedentes de Tribunais de Justiça, abraçando o entendimento,
como o que se apresenta, oriundo da Corte mineira:

“A ação de petição de herança é indubitavelmente prescritível, por remeter a direito de


cunho patrimonial; entretanto, o prazo prescricional a ela aplicável deve ter seu início a
partir do reconhecimento, judicial ou voluntário, da paternidade do filho ilegítimo, por
sequer existir direito à herança antes do reconhecimento da paternidade. A procedência
do pedido investigatório implica, por óbvio, o reconhecimento do direito do investigante

406
  “O prazo prescricional da ação de petição de herança flui a partir da abertura da sucessão” (STJ, Ac. unân.
3a T., REsp. 17.556/MG, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 17.11.92, DJU 17.12.92, p. 24242). E, mais contem-
poraneamente, se mantém o entendimento no Tribunal de Justiça gaúcho: “Petição de herança. Prescrição.
Termo inicial. Prazo. O marco inicial do prazo prescricional é a abertura da sucessão, que se verifica com o
óbito do autor da herança” (TJ/RS, Ac. 7a Câmara Cível, Ap Cív. 70062090345 – comarca de General Câmara,
Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 26.11.14, DJRS 1.12.14).
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 193

à herança do de cujus, já que o vínculo de paternidade embora até então desconhecido,


existia desde o momento da concepção.”
(TJ/MG, Ac. 3a Câmara Cível, ApCív. 1.0151.02.004911-1/0011 – comarca de Cássia,
Rel. Des. Dídimo Inocêncio de Paula, j. 2.10.08, DJMG 18.11.08)

É oportuna, todavia, a lembrança de que contra os absolutamente incapazes não


corre qualquer prazo prescricional, consoante dispositivo do art. 198, I, do Codex.
Importante, ainda, registrar que mesmo quando estiver cumulada com outro pedi-
do, a petição de herança prescreverá em dez anos. É o que ocorre na hipótese de cumu-
lação entre petição de herança e investigação de paternidade. Apesar de imprescritível a
declaração filial (ECA, art. 27), a petitio hereditatis prescreverá normalmente, conforme
entendimento cimentado na Súmula 149 do Supremo Tribunal Federal.407

8.6 Efeitos da petição de herança


Reconhecida a qualidade hereditária do autor da ação de petição de herança por
meio de uma sentença transitada em julgado, deflui como efeito natural e principal a
transmissão da titularidade do patrimônio deixado em seu favor.408
É dizer: o possuidor fica obrigado, pela própria sentença, à restituição dos bens do
acervo hereditário ao autor-vencedor da petição de herança, no todo (se lhe for reco-
nhecida a qualidade de único herdeiro daquela classe) ou em parte (se existirem outros
coerdeiros na mesma classe).
É o que emana do comando do art. 1.826 do Codex: “o possuidor da herança está obriga-
do à restituição dos bens do acervo, fixando-se-lhe a responsabilidade segundo a sua posse,
observado o disposto nos arts. 1.214 a 1.222. Parágrafo único. A partir da citação, a
responsabilidade do possuidor se há de aferir pelas regras concernentes à posse de má-
fé e à mora”.
Se o efeito natural da procedência da petição de herança é a restituição da herança,
no todo ou em parte, infere-se, com tranquilidade, ser desnecessária a propositura, de-
pois do trânsito em julgado da sentença proferida na petitio hereditatis, de alguma ação
específica executiva, com o fito de pleitear a titularidade dos bens ou mesmo a des-
constituição da partilha. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça adotou esta tese:

“I – Julgados procedentes os pedidos formulados em sede de ação de investigação de pa-


ternidade cumulada com petição de herança, disso resulta lógica e automática a nulidade
da partilha realizada sem a presença e participação do autor vitorioso, afigurando-se dis-
pensável a propositura de ação específica que tenha por objeto apenas vê-la reconhecida
expressamente.

407
  Súmula 149, Supremo Tribunal Federal: “é imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não
o é a de petição de herança”.
408
  O Código Civil da Argentina, nos arts. 3.425 ss, confirma tratar-se do principal efeito da procedência da
petição de herança.
194 Curso de Direito Civil

II – A execução da decisão de procedência proferida em autos de petição de herança


faz-se, como regra, por meio de simples pedido de retificação de partilha, uma vez que
a sentença homologatória de partilha não faz coisa julgada em relação ao herdeiro não
convocado ao processo de inventário”.
(STJ, Ac. unân. 4a T., REsp. 16.137/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 21.2.95,
DJU 27.3.95, p. 7162)

Explicitando melhor: a procedência da petição de herança gera o reconhecimento da


ineficácia da partilha em relação ao autor da ação, dispensada a anulação da partilha,
bastando simples pedido de retificação da partilha realizada anteriormente.409
É que, como professa Belmiro Pedro Welter, forte em eloquente passagem juris-
prudencial, “o punctum saliens do problema está em que, de fato, inexiste a autoridade
da coisa julgada perante quem não foi parte no processo. Por isso, se o herdeiro tinha
direito à herança, como veio a reconhecer a nova sentença, da petição de herança, e não
participou do inventário, a sentença de partilha é nenhuma para ele”.410
Inclusive, como destacado alhures, para precaver (assegurar) os efeitos práticos fu-
turos do provimento jurisdicional a ser concedido na ação de petição de herança é
possível a concessão de medidas de urgência, acautelatórias do bem jurídico que se
disputa. Deste modo, confere-se ao magistrado, de ofício ou a requerimento do interes-
sado, a possibilidade de reservar o quinhão do herdeiro que pretende ver reconhecida
a sua qualidade na ação de petição de herança.
Demais disso, o possuidor dos bens hereditários pode, ainda, ser responsabilizado
civilmente pelo prejuízo causado ao autor da ação em relação aos bens indevidamente
apreendidos (CC, art. 1.826, Parágrafo único). Para tanto, aplicar-se-ão as regras da
posse de boa-fé (subjetiva) e de má-fé,411 contempladas nos arts. 1.214 a 1.222 da
Lei Civil.
De qualquer sorte, independente da boa ou má-fé anterior, a partir da citação para a
petição de herança, a responsabilidade do possuidor estará regida pelas regras da posse
de má-fé e da mora, evitando que a demora na prestação jurisdicional possa agravar o
dano sofrido pela vítima, o autor da ação.412

409
  Exatamente por isso, basta ao vencedor da petição de herança reclamar dos vencidos, através de liquida-
ção proposta no mesmo juízo da ação, “na exata proporção que lhe foi reconhecida, os bens da herança que
de direito lhe cabem ou o substitutivo valor do respectivo quinhão hereditário”, como bem compreendeu a
Corte de Justiça bandeirante, TJ/SP, Ac. unân. 2a Câmara de Direito Privado, AgInstr. 276.269-1, Rel. Des. J.
Roberto Bedran, j. 27.2.96, in JTJ 186:224.
410
  WELTER, Belmiro Pedro, cf. Investigação de paternidade, cit., p. 171.
411
  Em relação à posse de boa ou má-fé, pontificamos, noutra sede, centrar-se a distinção em “um estado
psicológico que não se liga à maneira pela qual a posse foi adquirida, e sim a uma visão interior do possuidor
sobre sua real situação jurídica diante da coisa”, patenteando que a boa-fé se caracteriza pelo desconheci-
mento do vício, pelo elemento subjetivo, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, cf. Curso de
Direito Civil: Reais, cit., p. 443.
412
  Equivale a dizer, “a partir da citação, o réu responde, ainda que desconheça a qualidade de herdeiro do au-
tor”, como dispara Luciano Vianna Araújo, ARAÚJO, Luciano Vianna, cf. “A petição de herança”, cit., p. 473.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 195

8.7 A petição de herança e o herdeiro aparente


Efetivamente, é possível a propositura da ação de petição de herança em duas cir-
cunstâncias distintas:

i) para reclamar a qualidade de herdeiro, bem como os bens hereditários de ou-


tros coerdeiros que estejam alijando do condomínio forçado o autor da ação,
mas que continuarão participando da herança (é o exemplo do filho não reco-
nhecido que formula pretensão contra os outros filhos do falecido, já reconhe-
cidos, que estão na posse dos bens);
ii) para pleitear o reconhecimento do título hereditário, além do domínio e posse
dos bens que compõem o acervo transmitido, em face de quem os possui e
que perderá a qualidade hereditária, sendo excluído do quadro sucessório (é a
situação do filho não reconhecido de um falecido que não deixou descendente,
tendo transmitido os seus bens aos ascendentes que, por seu turno, perderão o
direito hereditário se reconhecida a qualidade do autor da ação).

Ora, quando a ação é promovida com a intenção de tomar para si a condição de


herdeiro, negando a qualidade de quem está possuindo a coisa, o réu da demanda pode
ser um herdeiro aparente. Isto é, o acionado pode ter se apresentado aos olhos de todos
como o legítimo herdeiro, quando, em verdade, não o era.
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka professa ser “herdeiro aparente aquele
que, como tal, surgisse aos olhos de todos, em face de determinadas circunstâncias,
como um verdadeiro e legítimo herdeiro, sem sê-lo realmente. É aquele que, não sen-
do titular dos direitos sucessórios, é tido, entretanto, como legítimo proprietário da
herança”.413
Ou seja, é herdeiro aparente aquele que, de fato, se apresentava como o verdadeiro
sucessor e titular dos bens transmitidos.
Exemplificativamente, é possível lembrar diversas situações nas quais se pode ca-
racterizar a figura do herdeiro aparente: aquele que recebeu em razão de um testa-
mento que veio a ser anulado ou declarado nulo; o ascendente que recebe a herança
ignorando a existência de descendente; o herdeiro que é deserdado pelo autor da heran-
ça em testamento que somente é conhecido tempos depois da abertura da sucessão etc.
De regra, vencido na demanda, deverá o herdeiro aparente restituir os bens que
possuía ou ressarcir o eventual preço correspondente, aplicando-se-lhes os princípios
relativos à vedação do enriquecimento sem causa.414
Surge um intrincado problema quando o herdeiro aparente celebrou negócios jurí-
dicos tendo por objeto os bens integrantes da herança ou mesmo a sua suposta cota

413
  HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf. Direito Civil: Estudos, cit., p. 253. Em suma-síntese,
conclui a eminente civilista: “seria aquele que nunca foi herdeiro pela essência, mas o foi pela aparência”.
414
  Com este pensar, GOMES, Orlando, cf. Sucessões, cit., p. 240; GOZZO, Débora, cf. Comentários ao Código
Civil Brasileiro, cit., p. 179.
196 Curso de Direito Civil

hereditária. Afirmada a mera aparência da titularidade, o negócio produziria regulares


efeitos? Como ficaria a situação do terceiro que travou relações jurídicas com aquele
que, aos olhos de todos, era o verdadeiro titular do direito? E a situação do verdadeiro
herdeiro?
Após calorosas discussões doutrinárias,415 prevaleceu em sede doutrinária o enten-
dimento de que o negócio jurídico celebrado entre o herdeiro aparente e o terceiro
de boa-fé é plenamente válido e eficaz, protegidas as relações jurídicas e sociais, com
espeque na teoria dos atos do herdeiro aparente.
Trata-se de verdadeira ponderação de interesses, sopesando, de um lado, a boa-fé e,
do outro, a propriedade. No entrechoque de tais interesses, convém sacrificar esta em
prestígio daquela (a boa-fé) que possui, induvidosamente, maior amplitude social, evi-
tando uma completa insegurança nas relações sociais. Com isso, os efeitos da petição
de herança não podem prejudicar aquele que, de boa-fé, adquiriu do herdeiro aparente
um bem integrante do espólio.416
Na lição inesquecível de Orlando Gomes, “se a aparência evidencia a realidade, prima
o elemento visível sobre o oculto”.417
Em idêntica linha de compreensão, o Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo
a validade dos negócios jurídicos onerosos celebrados pelo herdeiro aparente com ter-
ceiros. Veja-se: “As alienações feitas por herdeiro aparente a terceiros de boa-fé, a título
oneroso, são juridicamente eficazes. Art. 1.827, parágrafo único, do CC/02” (STJ, Ac. unân.
3a T., AgRg na MC 17.349/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.6.11, DJe 1.8.11).
É óbvio que este raciocínio somente terá cabimento quando se tratar de alienação a
título oneroso,418 jamais sendo aplicável nos atos de disposição gratuitos.
A Lei Civil, no Parágrafo único do art. 1.827, consagra a proteção daquele que, de
boa-fé, contrata com o herdeiro aparente, ratificando a eficácia das alienações feitas a
título oneroso. Nesta hipótese, restará ao verdadeiro titular do direito hereditário re-
clamar do herdeiro aparente o prejuízo sofrido, afastada a desconstituição do negócio.
Sacrifica-se, repita-se à exaustão, a propriedade em homenagem à necessária segurança
das relações sociais cotidianas.
Frise-se, de qualquer modo, a imperiosa necessidade de demonstração da boa-fé
do terceiro adquirente para que tenha incidência a proteção legal. Reconheceu, já com
base no Código Civil de 2002, a Corte de Justiça fluminense que “a teoria da aparência
não tem aplicação quando se age com grave negligência, que exclui a boa-fé”.419

415
  Sobre as teses jurídicas elaboradas para justificar a situação, com farta referência acerca da evolução his-
tórica, vide o profundo estudo de HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf. Direito Civil: Estudos,
cit., p. 255 ss.
416
  Este já era o entendimento jurisprudencial reinante, mesmo na vigência do revogado Código Civil de
1916, como se vê das decisões prolatadas pelo STF, Ac. 1a T., RE 706-8/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, DJU
20.3.92, e RE 84.938, Rel. Min. Soares Muñoz, in RTJ 87:930.
417
  GOMES, Orlando, cf. Sucessões, cit., p. 239.
418
  No mesmo sentido, FRANÇA, Adiel da Silva, cf. “Da petição de herança”, cit., p. 91.
419
  TJ/RJ, Ac. 13a Câm. Cív., Ap Cív. 2003.001.04283, Rel. Des. Ademir Pimentel, j. 3.9.03.
Elementos genéricos do direito das sucessões (a sucessão em geral) 197

Não se olvide, em todo caso, a possibilidade do herdeiro aparente, citado como réu
da petição de herança, alegar em seu favor a aquisição originária do bem pela prescrição
aquisitiva, através de exceção de usucapião, arguida como matéria de defesa, consoante
permissivo da Súmula 237 do Supremo Tribunal Federal.420 Por curiosidade, o Código
Civil lusitano, inclusive, traz específica norma sobre a matéria, em seu art. 2.075.
In fine, é de se mencionar que o herdeiro aparente que, voluntariamente e de boa-fé,
tenha pago um legado deixado pelo autor da herança, não estará obrigado a restituir o
valor equivalente ao verdadeiro sucessor. Este, por seu turno, poderá cobrar o legado
de quem o recebeu.
O art. 1.828 do Código é alvejante: “O herdeiro aparente, que de boa-fé houver pago
um legado, não está obrigado a prestar o equivalente ao verdadeiro sucessor, ressalvado
a este o direito de proceder contra quem o recebeu.”
Trata-se de regra de proteção do herdeiro aparente que promoveu pagamento de
legados deixados pelo autor da herança. Assim, o herdeiro aparente que, voluntaria-
mente e de boa-fé, tenha pago um legado deixado pelo autor da herança, não estará
obrigado a restituir o valor equivalente ao verdadeiro sucessor. Prestigia-se, no particu-
lar, a boa-fé (subjetiva), que norteia as relações privadas. O entendimento é justificável
porque ao pagar um legado deixado pelo falecido, o herdeiro aparente estava honrando
a vontade do testador.
Lado outro, o legítimo sucessor, prejudicado, poderá cobrar o legado de quem rece-
beu o pagamento feito pelo herdeiro aparente o valor do seu prejuízo.
Como a regra é restrita às hipóteses de pagamento de legado deixado pelo falecido,
feito, de boa-fé, pelo herdeiro aparente, não pode, por óbvio, ser estendida para alcançar
as alienações promovidas, inclusive por conta da regra do dispositivo legal antecedente.

420
  Súmula 237, Supremo Tribunal Federal: “o usucapião pode ser arguido em defesa”.
III
A sucessão legítima (a sucessão
operada por força de lei)

Sumário

1 Noções gerais e históricas sobre a sucessão legítima. 2 A ordem de vocação hereditária como
referência da sucessão legítima. 3 A herança jacente e a herança vacante. 3.1 Generalidades: a
sucessão sem herdeiro legítimo ou instituído. 3.2 A herança jacente. 3.3 A herança vacante.
3.4 Abertura simplificada da vacância. 3.5 Direito de cobrança de créditos. 4 A sucessão por di-
reito próprio (por cabeça) e a sucessão por representação (por estirpe). 4.1 Noções gerais sobre
a sucessão por direito próprio e a sucessão por representação. 4.2 Fundamentos da sucessão por
representação. 4.3 Campo de aplicação. 4.4 Linhas de incidência da sucessão por representação.
4.5 Pressupostos para a sucessão por representação. 4.6 Efeitos da sucessão por representação.
5 A sucessão dos descendentes. 5.1 Generalidades sobre a sucessão dos descendentes. 5.2 Re-
gras fundamentais norteadoras da sucessão dos descendentes. 5.3 A sucessão dos descendentes
e a tese da pluripaternidade. 6 A sucessão dos ascendentes. 7 A sucessão do cônjuge. 7.1 Ge-
neralidades sobre a sucessão do cônjuge. 7.2 A sucessão do cônjuge na sistemática do Código
Civil. 7.3 A exclusão sucessória do cônjuge na hipótese de separação de fato 7.4 A suposta (e
inexistente) concorrência sucessória do cônjuge sobrevivente com o companheiro. 7.5 A con-
corrência do cônjuge com os descendentes do autor da herança. 7.5.1 Fundamentos da concor-
rência entre o cônjuge e os descendentes. 7.5.2 A correlação entre a concorrência sucessória do
cônjuge e dos descendentes e o regime de bens do casamento do falecido (hipóteses de exclusão
do direito à herança). 7.5.3 A ilógica concorrência do cônjuge casado no regime de separação
absoluta de bens com os descendentes do falecido. 7.5.4 Base de cálculo do direito hereditário
do cônjuge na concorrência com descendentes. 7.5.5 Percentual sucessório cabível ao cônjuge
na concorrência com os descendentes. 7.6 A concorrência do cônjuge com os ascendentes do
autor da herança. 7.7 O cônjuge como herdeiro universal (sucessão do cônjuge sem concor-
rência). 7.8 O direito real de habitação do cônjuge. 8 A sucessão do companheiro. 8.1 Breve
escorço evolutivo da união estável: vencendo um histórico de desigualdades. 8.2 A necessidade
de compreensão da norma sucessória da união estável em conformidade com a arquitetura
constitucional da matéria. 8.3 O sistema sucessório da união estável no Código Civil. 8.4 O
pressuposto da sucessão do companheiro (base de cálculo e de incidência do direito à herança
na união estável). 8.5 Necessidade de prova da qualidade de companheiro para a reclamação
de direitos sucessórios. 8.6 A concorrência sucessória entre o companheiro e os descendentes
do falecido. 8.7 A concorrência sucessória entre o companheiro e os demais parentes deixados
pelo falecido. 8.8 A inexistência de parentes sucessíveis e a discussão sobre a concorrência com
a Fazenda Pública. 8.9 O direito real de habitação do companheiro sobrevivente. 8.10 Distinção
em relação ao sistema sucessório do casamento. 8.11 A (in)constitucionalidade do sistema
sucessório do companheiro. 8.12 O concubinato, a união estável putativa e a (in)existência de
direito sucessório. 9 A sucessão dos colaterais.
200 Curso de Direito Civil

“A morte é rainha que reina sozinha


Não precisa do nosso chamado
Recado
Pra chegar
Ociosas, oh sim
As rainhas são quase sempre prontas
Ao chamado dos súditos
Súbito colapso
Pode ser a forma da morte chegar
Não precisa de muito cuidado
Ela mesma se cuida

É rainha que reina sozinha


Não precisa do nosso chamado
Medo
Pra chegar.”
(A morte, de Gilberto Gil)*1

*
  Explica o autor que a composição foi elaborada “em Londres, quando eu voltei para lá, em 1972, para
arrumar as coisas para regressar ao Brasil em definitivo. Ela veio de um daqueles insights, de uma daquelas
emanações de sentimento profundo que dão num pensamento. A canção faz uma associação interessante
da morte com as rainhas ociosas e dos seus súditos com a gente”, RENNÓ, Carlos (Org.), Gilberto Gil: todas
as letras, São Paulo: Companhia das Letras, 2003, p. 153.
A sucessão legítima (a sucessão operada por força de lei) 201

1
noções gerais e históricas sobre a sucessão legítima
Em linguagem direta e facilitada, a “sucessão legítima é a deferida por determinação
de lei, em atenção ao vínculo familial ou, na falta deste, ao vínculo político, existente
entre a pessoa do sucedendo e a do sucessor”, como preleciona Clóvis Beviláqua.1
A sucessão legítima, também chamada de sucessão intestada ou ab intestato, tem como
base a liberdade do autor da herança, exercida por omissão, e uma responsabilidade
familiar mínima. Efetivamente, o presumido vínculo sentimental afetivo2 estabelecido
entre pessoas de um núcleo familiar induz ao silêncio do auctor hereditatis, com vistas a
aderir à previsão legal de transmissão patrimonial. A sua premissa fundante é a de que
o autor da herança, por ter se mantido silente, gostaria de beneficiar os seus familiares,
em ordem de proximidade, e o seu cônjuge ou companheiro com o patrimônio que vier
a deixar, quando de seu passamento. Para tanto, é estabelecida uma ordem de vocação
hereditária, preferencial e taxativa, com a indicação das pessoas que serão convocadas.
Mas nem sempre se admitiu a sucessão legítima.
Houve tempo em que se duvidou da existência de alguma força benéfica na sucessão
legítima. Pensadores de escol, como Augusto Comte, Stuart Mill e o próprio Montes-
quieu, colocaram em xeque a previsão legislativa de sucessão em favor de parentes.

Desde o Direito Romano, todavia, a sucessão legítima vem merecendo assento nos
sistemas jurídicos positivos. É bem verdade que, naquele momento, a sucessão estava
vinculada à propriedade privada e ao culto religioso: “o filho (primogênito) era o natu-
ral e obrigatório continuador do culto, da mesma forma que herdava também os bens”,
consoante a lição de Fustel de Coulanges.3
É bem verdade que os exegetas do jusnaturalismo chegaram a fundamentá-la em
critério psíquico, afirmando que o ordenamento legal se mostrava previdente e distri-
buiria o patrimônio do extinto em conformidade com a tradução de sua vontade. Não
parece a melhor explicação. Com efeito, observando a obrigatoriedade de transmis-
são aos herdeiros necessários, nota-se que essa vontade presumida subsistiria “mes-
mo quando a presunção é destruída, e essa afeição que, nos estos de sua miraculosa
expansão, abrangeria e premeiria até os parentes ignorados”,4 deixando antever, nessa
hipótese, um completo abandono da vontade do titular, ignorando-a.

1
  BEVILÁQUA, Clóvis, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 103.
2
 Em obra de riqueza invulgar, o historiador francês Philippe Ariès, a partir de um paralelo com as artes
iconográficas da época, detecta que, desde o Século XVII, o “sentimento moderno de família penetrou na
devoção comum (da sociedade). O sinal mais antigo dessa devoção, ainda muito discreto, aparece no hábito
iniciado pelos doadores de quadros ou vitrais da Igreja de agrupar ao seu redor toda a família, e, ainda mais, no costume
posterior de associar a família ao culto do santo padroeiro”, ARIÈS, Philippe, cf. História social da criança e da
família, cit., p. 215.
3
  COULANGES, Numa Denis Fustel de, cf. A cidade antiga, cit., p. 58. E acresce: “a sucessão passa sempre
aos varões e aos descendentes dos varões”, privando a filha.
4
  BEVILÁQUA, Clóvis, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 105.
202 Curso de Direito Civil

Outros autores estabeleceram como espeque da sucessão legal a ordem familiar.


Dispõe que a sua base decorre do caráter ético e social da família, em virtude dos
quais um indivíduo deve prover as exigências econômicas de sua família, mesmo de-
pois da morte.5
Indubitavelmente, a justificativa mais racional e refletida sobre a sucessão legítima
demonstra que a sua verdadeira âncora é o mesmo fundamento que serve de lastro ao
próprio Direito das Sucessões como um todo: a vontade (nesse caso, por omissão) do
autor da herança entremeada com a responsabilidade material pela manutenção míni-
ma do núcleo familiar mais próximo. Simultaneamente, portanto, se apresenta com um
caráter supletivo e limitador da vontade do titular.
Com efeito, a omissão do titular do patrimônio em estabelecer testamento deve
funcionar como uma manifestação volitiva tácita de que pretende a transmissão do
patrimônio para as pessoas contempladas em lei. Além disso, a restrição ao limite do
testamento quando existem herdeiros necessários (aos quais se garante um mínimo
patrimonial, correspondente à legítima) é de ser vista como um mecanismo de proteção
e manutenção dos familiares (parentes e cônjuge ou companheiro) que sobreviveram
ao falecido. O afeto que entrelaça os componentes de uma entidade familiar serve de
mola propulsora para justificar uma proteção patrimonial deles quando o desalento se
abate sobre as pessoas, em virtude da inestimável perda.
Passando em revista as diferentes teses, Luís Díez-Picazo y Antonio Gullón, com a
experiência de juízes da Corte Suprema espanhola, resumem:

“Para alguns, a sucessão intestada vem a ser uma espécie de testamento feito pela lei
com uma presumida vontade do causante, de acordo com a ordem natural do afeto.
Frente a isto, se tem objetado que sucessão legítima independe da testamentária e que
essa presumida vontade não passa de uma ficção. Para outros autores, a sucessão intes-
tada encontra fundamento jurídico no princípio de ordem familiar [...] O fundamento
familiar é insuficiente para explicar a sucessão legítima pois contempla unicamente a
sucessão em favor dos parentes [...] Cremos que o fundamento da sucessão intestada
é o mesmo do fenômeno sucessório em geral. A sucessão legítima não mais é do que
uma consequência da preferência outorgada, sob o ponto de vista da política jurídica, à
sucessão testamentária. O caráter da sucessão ab intestato é de um regime supletivo que
funciona na ausência de negócio privado ordenador da sucessão, suprindo a lacuna.”6

Transmite-se, pois, o patrimônio de uma falecida pessoa para os seus familiares, por
conta da ausência de manifestação testamentária, bem como para garantir uma man-
tença mínima da integridade individual e familiar de alguns familiares mais próximos
(descendentes, ascendentes e cônjuge ou companheiro).

5
  Chegam mesmo a dizer que toda a matéria sucessória “está ligada à proteção à família e esta é uma insti-
tuição fundamental da sociedade”, NADER, Paulo, cf. Curso de Direito Civil, cit., p. 137.
6
  DIÉZ-PICAZO, Luís; GULLÓN, Antonio, cf. Sistema de Derecho Civil, cit., p. 207-208.
A sucessão legítima (a sucessão operada por força de lei) 203

Com esse esteio, o sistema jurídico brasileiro contemporâneo estabelece diferentes


possibilidades sucessórias, procurando conciliar a autonomia privada e a especial proteção
da família (CF, art. 226). Afasta-se a ideia de liberdade absoluta de testamento, típica do
direito inglês. Assim, consagra-se um sistema dual sucessório: i) a sucessão legítima,
determinada por força de lei, em favor de pessoas previamente estabelecidas no próprio
Código Civil; ii) a sucessão testamentária, organizada de acordo com a vontade do au-
tor da herança, expressa em declaração de última vontade, testamento.
Vocaliza, nesse passo, o art. 1.786 da Codificação de 2002: “a sucessão dá-se por lei ou
por disposição de última vontade”.
A sucessão legítima é chamada de testamento tácito ou sucessão ab intestato (sem testa-
mento) porque decorre da norma legal, independentemente de qualquer declaração vo-
litiva do auctor hereditatis, beneficiando, por ordem preferencial, as pessoas previamente
contempladas no Código Civil (art. 1.829) e que, muito provavelmente, ele gostaria de
transmitir o seu patrimônio. Daí a conhecida frase do jurista belga Henri de Page de
que a sucessão legítima “é um testamento-modelo, o testamento do homem racional”.7
Não se olvide que a sucessão legítima é impositiva quando o autor da herança tiver
herdeiros necessários (CC, art. 1.845: descendentes, ascendentes e cônjuge – e, por ób-
vio, em interpretação conforme a Constituição, também compreendido como herdeiro
necessário o companheiro, malgrado silente o texto expresso da norma codificada).
Havendo herdeiro necessário, a sucessão legítima é impositiva ao autor da herança,
que somente poderá dispor, no testamento, da metade de seu patrimônio líquido. Isso
porque a outra metade se torna indisponível à sua vontade, restando bloqueada. Esta
porção indisponibilizada chama-se legítima. A base justificadora da legítima é, sem dú-
vida, a solidariedade social e familiar. Pretende-se garantir a determinados familiares
(descendentes, ascendentes e cônjuge ou companheiro) um percentual mínimo de pa-
trimônio para garantir a subsistência.
A outro giro, a sucessão testamentária decorre de uma declaração expressa de von-
tade do autor da herança, escolhendo as pessoas que pretende beneficiar e a porção pa-
trimonial que deixará para cada uma delas. É manifestação clara da autonomia privada.
Contudo, o poder de dispor livremente em testamento sofre restrições no caso de
existir algum herdeiro necessário. Nessa hipótese, somente é possível dispor da metade
do patrimônio líquido disponível, por conta do imperioso respeito à legítima. Diz, in
litteris, o art. 1.789 do Código Reale: “havendo herdeiros necessários, o testador só poderá
dispor da metade da herança”. A sucessão legítima, nesse caso, evidencia a sua função limita-
tiva da autonomia privada, em face da existência de herdeiro necessário. Ademais, não
possuindo herdeiro necessário, mas não dispondo o titular integralmente do seu pa-
trimônio no testamento, os bens remanescentes se submetem à sucessão legítima – que,
agora, se apresenta com uma visível função subsidiária.8

7
  PAGE, Henri de, cf. Traité Élémentaire de Droit Civil Belge, cit., p. 869.
8
  Seguindo a mesma linha perfilhada pelo nosso sistema, na vizinha Colômbia, “as leis reguladoras da su-
cessão intestada são de caráter supletório [...] Primeiro serão pagas das designações testamentárias e o
204 Curso de Direito Civil

Outrossim, essa duplicidade de funções da sucessão legítima explicita a possibili-


dade de concomitância entre a sucessão legítima e testamentária. Isto ocorre quando:
i) o autor da herança tem herdeiros necessários, somente podendo dispor da cota dis-
ponível em testamento; ii) quando, apesar de não ter herdeiros necessários, o titular
do patrimônio opta por não dispor da integralidade do seu patrimônio na declaração
de última vontade. Nesse segundo caso, os bens não testados ficarão para os herdeiros
legítimos facultativos existentes (colaterais, por exemplo).
É o que exsurge do comando do art. 1.788 da Lei Civil:

Art. 1.788, Código Civil:


“Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o
mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e sub-
siste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.”9

Há, como visto anteriormente, uma prevalência da sucessão testementária, em visível


homenagem à autonomia privada, consagrada a regra de que somente incidem as
regras da sucessão legítima se não houver testamento, se nele não se dispuser inte-
gralmente do patrimônio (é o chamado testamento incompleto) ou, finalmente, se ele for
inválido ou caduco. Vale dizer: a sucessão legítima é subsidiária, somente incidindo em
suprimento da vontade do titular dos bens.
Por evidente, havendo herdeiros necessários, a liberdade de testar sofre uma re-
dução, na medida em que se resguarda a legítima (metade do patrimônio líquido do
titular). Nesse caso, havendo testamento, coexistirá, tranquilamente, com a sucessão
legítima.
Inexistindo herdeiro – necessário ou facultativo –, o Poder Público arrecadará o pa-
trimônio remanescente, através do procedimento especial de herança jacente e vacante.

2
a ordem de vocação hereditária como referência da
sucessão legítima
Como visto alhures, malgrado a sua feição supletiva, em nosso País a sucessão legíti-
ma está revestida de grande importância. A uma, porque havendo herdeiro necessário,
há uma imposição legal de incidência das regras da sucessão legítima, pelo menos no
que diz respeito à legítima (porção indisponível). A duas, por conta de uma constatação
social de que o brasileiro, tradicionalmente, não é dado à celebração de testamento, o

remanescente ficará para os herdeiros legais”, com a garantia mínima da legítima, FUERTES, Ramírez, cf.
Sucesiones, cit., p. 52.
9
  A redação do texto legal evidencia atécnica, mostrando-se imperfeita. É que alude o legislador somente
ao testamento “nulo”. Esqueceu que “nulidade” é apenas uma das espécies do gênero “invalidade”. Ao lado
daquela (nulidade) está a “anulabilidade”. Assim, deve ser emprestada ao dispositivo interpretação racio-
nal e sistêmica, entendendo a expressão “nulo” como “inválido”, de modo a abarcar, por igual, os casos de
anulabilidade.
A sucessão legítima (a sucessão operada por força de lei) 205

que gera uma conclusão de que se satisfaz com a ordem de vocação sucessória apresen-
tada pelo Código Civil.
Washington de Barros Monteiro problematiza: “instintiva sabedoria do nosso povo,
que, intuitivamente, sente a superioridade da primeira forma de sucessão (legítima),
em que vislumbra obra de Deus, em contraste com a segunda (testamentária), fruto,
muitas vezes, da fraqueza humana e das suas paixões? Pueril temor de acelerar a morte
com a feitura do testamento? Timidez, apego à vida, ideias supersticiosas, que fazem
detestar a expressão formal das últimas vontades, caminhando-se assim, numa feliz
imagem, de costas para a morte, com os olhos apenas voltados para a vida? [...] As
causas de abstenção (testamentárias) são realmente complexas, fato inegável, o uso do
testamento não é tão frequente entre nós, como se poderia imaginar”.10
Com isso, infere-se que a grande maioria da população brasileira aceita a sucessão
intestada, baseada na ordem de vocação hereditária, como a maneira desejada de trans-
missão do patrimônio após a morte. Leva-se em conta, pelo visto, os laços afetivos e
uma certa obrigação natural, de origem religiosa, remontando a transmissão da manu-
tenção do culto na antiga Grécia e Roma, de deixar algo aos seus familiares.
A ordem de vocação hereditária é a indicação legal, apresentando a lista das pessoas
que serão convocadas a participar da sucessão por força de lei. Enfim, é o rol dos sucessíveis.11
Trata-se, pois, da espinha dorsal12 da sucessão legítima, ao indicar quem são os fami-
liares que, distribuídos em classes diferentes, preferenciais entre si, serão chamados
a suceder o falecido nas suas relações patrimoniais. Ou seja, é um rol organizado em
classes, por ordem preferencial.
As pessoas que figuram na ordem de vocação sucessória são escolhidas por crité-
rio de política legislativa e jurídica, decorrendo dos anseios sociais e influxos familiares
próprios de cada tempo e lugar. Lacônico, porém preciso, Caio Mário da Silva Pereira
assegura: “assim é porque o legislador assim quer. No plano histórico-comparativo, é
possível ir mais longe e atestar que assim tem sido”.13
É certo – e isso não se põe em dúvida, sequer remota – de que a evolução do con-
ceito de família, que é cambiante, sofrendo as sucessivas rupturas que a história e os
valores da sociedade impõem, determina modificações na ordem de vocação sucessória
adotada por cada país. Enfim, “não cabe dúvida de que a evolução da família, seu estrei-
tamento e suas alterações, impõem reajustes na ordem sucessória”, como expõem Luís
Díez-Picazo e Antonio Gullón.14

10
  MONTEIRO, Washington de Barros, cf. Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 123.
11
  “A ordem de vocação hereditária é a relação preferencial, estabelecida por lei, das pessoas que serão cha-
madas a suceder o finado”, RODRIGUES, Sílvio, cf. Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 94.
12
 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf. Direito das Sucessões, cit.,
p. 127.
13
  PEREIRA, Caio Mário da Silva, cf. Instituições de Direito Civil, cit., p. 67. E acresce: “Um mergulho em pro-
fundidade pelos sistemas jurídicos do passado revela como as civilizações antigas cuidavam de disciplinar
a transmissão de bens aos herdeiros chamados a suceder, independentemente da vontade do defunto. Uma
pesquisa pela atualidade dos sistemas acusa a sua incidência constante (da vontade legislativa).”
14
  DÍEZ-PICAZO, Luís; GULLÓN, Antonio, cf. Sistema de Derecho Civil, cit., p. 208.
206 Curso de Direito Civil

Ilustrativamente, vale a lembrança de que, em priscas eras, na Antiga Roma, com a


Novela 127 de Justiniano, a sucessão regular era deferida aos descendentes, aos ascen-
dentes conjuntamente com os irmãos e aos colaterais. Lado outro, a sucessão irregular
beneficiava o cônjuge sobrevivente, a concubina, a cúria e o Fisco.
Não se olvide, ainda, que, no direito brasileiro, nas primeiras décadas do século
passado a ordem de vocação hereditária abrangia o colateral até o décimo grau.15 Com
o passar do tempo, a abertura e a pluralidade das relações sociais, bem como a liquidez
das relações humanas e afetivas,16 impuseram uma compreensão mais objetiva e racio-
nal da família.
Em nossos dias, observa-se uma tendência de ampliação da proteção do cônjuge e
do companheiro, reconhecendo que a facilitação do divórcio induz a uma situação na
qual o cônjuge ou o companheiro sobrevivente não é, em grande número de vezes, o
ascendente (pai ou mãe) do descendente que está recebendo a herança. A reconstitui-
ção familiar produz efeitos claros no âmbito sucessório.
De fato, os anseios de realização profissional plena, a superação do caráter indissolú-
vel do casamento, a pluralidade de mecanismos familiares e pulverização da expressão
afetiva marcam um novo tempo, exigindo uma nova conformação da ordem sucessória.
Com isso, notou-se uma premente necessidade de romper com a ordem de vocação
sucessória estabelecida no Código Civil de 1916, decorrente do seu art. 1.603.17 Na-
quela ambiência, a herança era destinada preferencialmente ao descendente e, em sua
ausência, ao ascendente. O cônjuge (posteriormente, acompanhado pelo companheiro)
receberia somente na ausência de ambas as classes antecedentes. Os colaterais sucede-
riam não existindo quaisquer dos familiares antes mencionados, seguido, no mesmo
critério, pela Fazenda Pública.
Como é rara a ocorrência de óbito sem que o de cujus deixe descendentes ou ascen-
dentes, o legislador resolveu compensar o consorte sobrevivo com o direito ao usufruto
legal decorrente da viuvez (chamado de usufruto vidual) e a administração do patrimônio
deixado aos descendentes ou ascendentes, no percentual de vinte e cinco ou cinquenta

15
  Até o advento da Lei no 1.839, em 1907, era alcançados os colaterais até o décimo grau na consaguinidade.
16
  Sobre essa liquidez das relações afetivas, o festejado pensador polonês, radicado na Grã-Bretanha, Zygmunt
Bauman, em seu Amor líquido: sobre a fragilidade dos laços humanos (Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004),
detecta que as relações humanas estão cada vez mais flexíveis e frágeis. As pessoas conferem mais importân-
cia aos relacionamentos em “rede” (pela internet, através de bate-papo, email, facebook, mensagens de texto,
WhatsApp etc.) que podem ser desmanchados a qualquer momento e muito facilmente. Não mais se investe
em um relacionamento a longo prazo. É a tônica, não só das relações amorosas e familiares, mas da vida
humana de maneira geral. Os relacionamentos afetivos se tornam verdadeiras mercadorias. Pretende-se al-
guém para viver da maneira esperada pela sociedade, mesmo que sem um vínculo de cumplicidade, apenas
para procriar e se apresentar socialmente. Já no epílogo do seu prefácio, o autor prospecta a sua pretensão
literária: “este livro é dedicado aos riscos e às ansiedades de se viver junto, e separado, em nosso líquido mundo moderno”.
17
  Art. 1.603, Código Civil de 1916: “A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes;
II – aos ascendentes; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais; V – Aos Estados, ao Distrito Federal ou
a União. V – aos Municípios, ao Distrito Federal ou à União”. Em acréscimo, as Leis no 8.971/94 e 9.278/96
que, pioneiramente, disciplinaram a união estável, garantiram ao companheiro sobrevivente tratamento pa-
ritário com o cônjuge supérstite, reconhecendo a sua presença na ordem de vocação sucessória em absoluta
igualdade.”
A sucessão legítima (a sucessão operada por força de lei) 207

por cento, a depender do regime de bens. Ora, com a possibilidade de recomposi-


ção familiar (famílias ensambladas)18 revelou-se, com clarividência, que um cônjuge, ou
companheiro, viúvo não é, necessariamente, o pai ou a mãe dos filhos deixados pelo
falecido. Assim, o usufruto vidual – decorrente da viuvez – se mostrou uma inesgotável
fonte de conflitos e terminou, inclusive, por estabelecer litígios gravíssimos, com ne-
fastas consequências. Imagine-se que o extinto deixou uma empresa e filhos de uma
relação anterior, além da viúva, sem filhos. O patrimônio empresarial era transmitido
para os filhos, mas a viúva, que deles não era ascendente, teria a administração e o
usufruto da empresa, deixando clara a potencialidade de beligerância.19
Houve por bem o codificador, então, em revogar o usufruto vidual “por perda da ne-
cessidade prática da sua instituição em favor do cônjuge sobrevivo..., uma vez que este
passou a herdar sempre que não lhe faltar legitimidade para tanto, consoante a aguçada
percepção de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka.20
Detectou-se, nessa linha de ideias, uma premente necessidade de atualização da
ordem de vocação hereditária, para colocar um fim no usufruto vidual, harmonizando-a
com a nova arquitetura da família. Com isso, o que se transmitir aos descendentes e
aos ascendentes de pleno direito lhes pertencerá, sem qualquer direito real limitador.
No entanto, como forma compensatória pela perda do usufruto vidual, o cônjuge e
o companheiro passaram a ter uma porção da herança, em concorrência direta com os
descendentes e os ascendentes.
Abraçando essas ideias, o art. 1.829 do Código Civil estabeleceu, entre nós outros,
a ordem de vocação sucessória:

Art. 1.829, Código Civil:


“A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este
com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de
bens ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens
particulares;
II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III – ao cônjuge sobrevivente;
IV – aos colaterais.”

18
  “As famílias reconstituídas (ou, como preferem os argentinos, familias ensambladas, stepfamily em vernácu-
lo inglês ou, ainda, na linguagem francesa, famille recomposée) são entidades familiares decorrentes de uma
recomposição afetiva, nas quais, pelo menos, um dos interessados traz filhos ou mesmo situações jurídi-
cas decorrentes de um relacionamento familiar anterior. É o clássico exemplo das famílias nas quais um
dos participantes é padrasto ou madrasta de filho anteriormente nascido”, FARIAS, Cristiano Chaves de;
ROSENVALD, Nelson, cf. Curso de Direito Civil: Famílias, cit., p. 92.
19
  Em texto específico sobre o tema, escrito na década de 90 do século passado, já se dizia que o usufruto
vidual apresentava “certos inconvenientes”, “pela indefinição do legislador quanto à incidência ou não na
legítima, pela dificuldade prática de aplicação, sobretudo no caso de prédios rústicos, à vista de questões
referentes à administração da coisa e à distribuição de frutos; e, enfim, por prejudicar a circulação dos bens”,
desvalorizando a propriedade, TEPEDINO, Gustavo, cf. Usufruto legal do cônjuge viúvo, cit., p. 103.
20
  HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf. Comentários ao Código Civil , cit., p. 216.
208 Curso de Direito Civil

Por lastimável atécnica e evidente erro de sistematização, a sucessão do companhei-


ro sobrevivente, que, a toda evidência, integra a sucessão legítima, foi tratada em um
outro dispositivo legal, encartado, topologicamente, nos quadrantes da sucessão em
geral. É o art. 1.790, que reclama estudo e compreensão na sistemática da sucessão
legítima. Dispõe o comando legal:

Art. 1.790, Código Civil:


“A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens
adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei
for atribuída ao filho;
II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que
couber a cada um daqueles;
III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”

A conjuminância dos citados dispositivos legais nos conduz, com facilidade e se-
gurança, à conclusão de que as classes sucessórias sequenciais do direito brasileiro
são: i) em primeiro lugar, os descendentes, juntamente com o cônjuge ou companheiro
sobrevivente; ii) em seguida, os ascendentes, ao lado do cônjuge ou do companheiro
supérstite; iii) o cônjuge sobrevivente sozinho; iv) os colaterais até o quarto grau, em
concorrência com o companheiro supérstite; v) e, finalmente, o companheiro sobrevi-
vente sozinho.21
A ideia central da nova ordem de vocação sucessória salta aos olhos: extinguiu-se o
usufruto vidual em favor do cônjuge ou companheiro, compensando-o com a atribuição
de herança, em concorrência com o descendente ou ascendente – que, não se esqueça,
pode não ser seu parente natural. Deixou de ser usufrutuário de uma parte do patrimônio
transmitido aos descendentes ou aos ascendentes e passou a ser proprietário, recebendo a
titularidade de parte dos bens do falecido, ladeando os descendentes e ascendentes.
É interessante perceber que essa considerável valorização sucessória do cônjuge
e do companheiro surge em franco paradoxo com a facilitação da dissolução da rela-
ção afetiva. O divórcio, entre nós outros, desde o advento da Emenda Constitucional
66/10, não mais exige prazo ou indicação da causa, sendo um verdadeiro direito potes-
tativo extintivo de cada consorte. Assim, o sistema jurídico protege a vontade de não
permanecer casado – que nada mais é do que a outra face da moeda da liberdade de
casar. Noutra margem, em relação à dissolução do casamento por morte, o cônjuge ou
companheiro-viúvo terá uma “muito privilegiada proteção sucessória”, o que revela a

21
  A assertiva é compartilhada por ampla maioria doutrinária: DIAS, Maria Berenice, cf. Manual das Sucessões,
cit., p. 128; GONÇALVES, Carlos Roberto, cf. Direito Civil Brasileiro, cit., p. 143-144; CARVALHO, Luiz Paulo
Vieira de, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 312; NOGUEIRA, Cláudia de Almeida, Direito das Sucessões, cit., p. 63-
64; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, cf. Comentários ao Código Civil, cit., p. 215; RODRIGUES,
Sílvio, cf. Direito Civil: Direito das Sucessões, cit., p. 94.
A sucessão legítima (a sucessão operada por força de lei) 209

contraditória conclusão apontada por José de Oliveira Ascensão: “a lei só se preocupa


em favorecer o vínculo conjugal depois de ele ser dissolvido. A lei tende a conceber o
casamento como um instituto mortis causa”.22
A nós, parece que o tema está a exigir cuidadosa reflexão, na medida em que o ex-
cessivo benefício sucessório do cônjuge tem como premissa uma proteção patrimonial
diferenciada da mulher,23 por conta de uma suposta hipossuficiência, o que se põe em
rota de colisão com a isonomia constitucional. Em meio a um modelo aberto, plural
e múltiplo de família não se mostraria mais coerente transmitir a herança, prioritaria-
mente, para os descendentes apenas? Garantir-se-ia ao consorte sobrevivente o direito
à meação, a depender do regime de bens, e, caso o falecido em vida tivesse desejado,
uma cota-parte da sucessão testamentária. Ou seja, reconheceria ao casal a plena liberda-
de de organização de seu patrimônio, retirando a ideia (patrimonialista e egoística) de que
o casamento tem de produzir efeitos econômicos, vantagens para os cônjuges, como
uma espécie de retribuição afetiva. Se o casal deseja efeitos sucessórios, disporia nesse
sentido; nada dizendo, a herança de cada um ficaria para os seus filhos – que não ne-
cessariamente são filhos do outro no mundo pós-moderno...
E, singrando os mares desbravados pela nova ordem de vocação sucessória, percebe-se
a diferença em relação ao sistema hereditário antes vigente:

i) O cônjuge e o companheiro foram bastante beneficiados, vindo a ser tornar


herdeiros constantes ao concorrer com os descendentes e os ascendentes (e o
companheiro concorrendo, também, com os colaterais), além de necessários;
ii) Os descendentes e os ascendentes perderam um pedaço de suas frações heredi-
tárias para o cônjuge e o companheiro;24
iii) Quebrou-se a histórica paridade de tratamento sucessório entre o cônjuge e o
companheiro, uma vez que este somente sucede sozinho na ausência, até mes-
mo, de colaterais até o quarto grau – o que, note-se en passant, é de raríssima
ocorrência;25

22
  ASCENSÃO, José de Oliveira, cf. Direito Civil: Sucessões, cit., p. 352-353.
23
  Já se disse, em página visivelmente discriminatória, que “a fortuna do marido encontra na sábia economia
da mulher um poderoso elemento de conservação e desenvolvimento que é, muitas vezes, para cercar uma
esposa amada, de conforto e de gozos, que o homem luta e vence no conflito vital”, BEVILÁQUA, Clóvis, cf.
Direito das Sucessões, cit., p. 181.
24
 Pontua Eduardo de Oliveira Leite que “em guinada abrupta e ascensão vertiginosa, o cônjuge sobrevi-
vente concorre com os descendentes (em primeiro lugar) e com os ascendentes (em segundo lugar): deixa
de ser herdeiro legítimo facultativo e passa a ocupar o status de herdeiro legítimo necessário. Da terceira
posição que ocupava no início do século (passado), na ordem de vocação hereditária passa, agora, para o
primeiro lugar na ordem de preferência”, LEITE, Eduardo de Oliveira, cf. Comentários ao novo Código Civil,
cit., p. 215-216.
25
  Ratificamos as palavras certeiras de Maria Berenice Dias: “reconhecidamente constitucional a união está-
vel como entidade familiar, desfrutam os conviventes dos mesmos status que os cônjuges. O legislador cuidou
da sucessão na união estável em um único artigo (CC, art. 1.790), inserindo o companheiro no quarto lugar,
depois dos parentes colaterais, primos, sobrinhos-netos e tios-avôs. Somente na hipótese de não existir
nenhum parente é que adquire a qualidade de herdeiro”, DIAS, Maria Berenice, cf. Manual das Sucessões, cit.,
p. 139.
210 Curso de Direito Civil

iv) A Fazenda Pública deixou de ser herdeira legítima, em boa hora. Em verdade, o
Poder Público não é herdeiro, recebendo na ausência de herdeiros, por meio do
procedimento de herança jacente e vacante.26

Frente ao exposto, a nova ordem de vocação hereditária explicita ser possível a


ocorrência de diferentes chamamentos sucessórios: i) chamamento do descendente,
concorrendo com o cônjuge ou companheiro, ou, inexistindo estes, sozinho; ii) cha-
mamento do ascendentes, em concorrência com o cônjuge ou companheiro supérstite,
ou, inexistindo, isoladamente; iii) chamamento do cônjuge sobrevivente sozinho; iv)
chamamento dos colaterais até o quarto grau (primos, tio-avô e sobrinho-neto) em
concorrência com o companheiro sobrevivente; v) chamamento do companheiro sobre-
vivente só, quando não há colateral. Ausentes todas essas combinações sucessórias, a
herança se destinará à Fazenda Pública.
De fato, como bem percebe a nossa doutrina, “tradicionalmente, os descendentes
figuraram em primeiro lugar na ordem de vocação hereditária. Continuam ocupando o
primeiro posto na escala da vocação hereditária, porém agora o dividem com o cônjuge
sobrevivente” ou o companheiro.27
Alçado ao status de herdeiro necessário e permanente, há de se pontuar que não se
confunde, sequer longiquamente, o direito à herança com o direito à meação do cônjuge
ou do companheiro. Aquele direito (herança) é atribuído ao cônjuge sobre o patrimônio
pertencente ao falecido consorte, em concorrência com o descendente ou ascendente ou,
na ausência deles, sozinho. Este direito (meatório) é próprio, decorrendo do regime
de bens do casamento ou da união estável. Dissolvido o casamento pelo divórcio, cada
consorte terá direito meatório, a depender do regime de bens do casal. Diferentemente,
extinta a relação pela morte de um deles, o(a) viúvo(a) fará jus à meação, de acordo
com o regime de bens, e, além dela, participará da sucessão do falecido consorte, jun-
tamente com os seus descendentes, com os seus ascendentes ou, na ausência deles,
recolherá todo o patrimônio sozinho.28
Apresenta-se, agora, um quadro esquemático para a compreensão genérica da
matéria:

26
  A melhor doutrina engrossa o coro: “o Estado não é, contudo, um herdeiro. Adquire os bens por direito
próprio, em virtude de se tornarem vacantes pela falta de sucessores. O fundamento de sua sucessão é polí-
tico e social”, PEREIRA, Caio Mário da Silva, cf. Instituições de Direito Civil, cit., p. 76.
27
  OLIVEIRA, James Eduardo de, cf. Código Civil Anotado e Comentado, cit., p. 1688.
28
  “O cônjuge supérstite casado no regime de comunhão parcial com o falecido, tendo este deixado bens
particulares, além de sua meação, concorre com os descendentes, na sucessão legítima, participando da
totalidade do acervo da herança, consoante a ordem de vocação hereditária estabelecida no art. 1.829 do
Código Civil de 2002” (TJ/DFT, Ac. 5a T. Cível, AgInstr. 2004.00.2.009630-8, Rel. Des. Décio Vieira, DJU
25.5.06, p. 151).
A sucessão legítima (a sucessão operada por força de lei) 211

Ordem de vocação hereditária no Código Civil de 2002


(arts. 1.829 e 1.790)

Descendentes (+ cônjuge ou companheiro sobrevivente)

Ascendentes (+ cônjuge ou companheiro sobrevivente)

Cônjuge sobrevivente sozinho

Colaterais até o quarto grau (+ companheiro sobrevivente)

Companheiro sobrevivente sozinho

Uma última palavra deve ser apresentada acerca da inexistência de direito sucessório em
favor dos parentes por afinidade, como deflui da simples – e ainda que perfunctória – lei-
tura do comando legal citado (CC, art. 1.829).
No sistema jurídico brasileiro, por expressa disposição legal, o casamento e a união
estável (hetero ou homoafetivos) podem dar vazão a um tipo específico de parentesco,
chamado de afinidade. Pois bem, através do parentesco por afinidade são estabelecidos
liames vinculatórios entre um cônjuge ou companheiro e os parentes (naturais e civis)
do outro consorte ou convivente. A partir da disposição contida no art. 1.595 do Esta-
tuto da Cidadania, a afinidade é o laço que une cada um dos cônjuges ou companheiros
aos parentes do outro: “cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vín-
culo da afinidade”. Portanto, a afinidade depende da celebração de um casamento ou da
constituição de uma união estável.
Submete-se o parentesco por afinidade à regra da simetria. Dessa forma, o parentesco
por afinidade será estabelecido por simetria em relação ao parentesco comum (natural
ou civil), bastando projetá-lo no espelho para se ter a disciplina do parentesco por afini-
dade. Em língua inglesa, se nota com perfeição a regra da simetria, designados os afins
pelo mesmo vocábulo do parente, acrescendo a expressão in law (de acordo com a lei).
Em sendo assim, sogro é father-in-law (pai por força de lei) e cunhado é brother-in-law
(irmão por força de lei).
Contudo, diferentemente do parentesco comum (consaguíneo ou civil), que traz
consigo uma série de efeitos sucessórios, a afinidade está privada de consequências
hereditárias, somente tendo merecido uma única consequência prevista em lei: estabe-
lecer impedimento matrimonial entre os parentes afins.29 Desse modo, de acordo com

29
  Não é demais lembrar que a Lei no 11.924/09, acrescentando o § 8o ao art. 57 da Lei no 6.015/73 – Lei de
Registros Públicos, permitiu, expressamente, incorporando a linha de compreensão jurisprudencial antes
prevalecente, o acréscimo de sobrenome do padrasto ou madrasta pelo enteado, quando houver aquiescência
de ambos. Para que seja acrescido o sobrenome do padrasto ou madrasta, reclama-se autorização do juiz
da vara de registros públicos, em procedimento de jurisdição voluntária, com intervenção do Ministério
Público, como fiscal da lei. Além disso, nos parece necessária a citação dos pais que estiverem no exercício
do poder familiar quando o enteado ou enteada for menor de dezoito anos – de qualquer sorte, os genitores
212 Curso de Direito Civil

a regra textual do Código Civil, os afins não podem reclamar alimentos30 e, tampouco,
direitos hereditários, por força da clareza do art. 1.829 do Código em vigor. É a mesma
solução apresentada pelo Código Civil do México (art. 1.603: “el parentesco por afinidad
no da derecho de heredar”).
Enfim, com Euclides de Oliveira, “o afim não se inclui na linha de vocação hereditária”.31
De fato, não é de nossa tradição cultural repartir a herança deixada pelo finado com
essa categoria parental (afins),32 razão pela qual o sistema limita o recolhimento here-
ditário aos parentes naturais (consaguíneos e adotivos).
Aliás, a jurisprudência, ainda refratária, não reconhece legitimidade aos afins, se-
quer, para pleitear indenização, pessoal ou decorrente de seguro obrigatório, por morte
do parente.33
Assim, por mais robusto e provido de afetividade que seja o vínculo de parentesco
por afinidade, estará privado de qualquer eficácia sucessória. Falecendo alguém sem
deixar parentes consaguíneos ou adotivos, transmite-se o eventual patrimônio rema-
nescente para o Poder Público – que se mostra mais merecedor da proteção do que os
parentes afins existentes.34
Prospectando construtiva e racionalmente a legislação, entendemos que a afinidade
deveria produzir outros efeitos jurídicos, inclusive no âmbito sucessório. Se a afinidade
é uma espécie de parentesco, tendo em vista a inexorável solidariedade que deve nor­
tear as relações familiares, justifica-se a produção de outros efeitos. Um bom exemplo
é o reconhecimento da legitimidade para promover a interdição do afim, uma vez que o
art. 1.768 da Lei Civil35 menciona, apenas, parentes (e a afinidade gera parentesco), sem
promover limitações.
Perlustrando o caminho, parece-nos que não se deve amesquinhar a afinidade em
efeitos somente relativos à proibição do casamento, como terminou estabelecendo
o Código de 2002. Se o parentesco é fundado na solidariedade familiar, natural que,

não precisam anuir ao pedido de acréscimo do nome patronímico, podendo ser deferido o pedido mesmo
com a eventual impugnação deles. De acordo com o sistema jurídico vigente, o acréscimo de sobrenome de
padrasto ou madrasta não implica em efeitos sucessórios ou alimentares, nem altera a relação paterno-filial
originária.
30
  Diferentemente, o direito argentino reconhece o dever alimentar entre parentes por afinidade, especifica-
mente entre sogros e genro ou nora, reciprocamente (art.. 368 do Código Civil da Argentina).
31
  OLIVEIRA, Euclides de, cf. Direito de herança: a nova ordem de sucessão, cit., p. 72.
32
  ALMEIDA, José Luiz Gavião de, cf. Código Civil Comentado, cit., p. 207.
33
  “Em caso de morte decorrente de acidente de trânsito, ocorrido antes da edição da Lei 11.482/2007, são
legitimados a postular a indenização decorrente do seguro obrigatório o cônjuge sobrevivente e, na sua falta,
os herdeiros legais, dentre os quais os cunhados, que são colaterais por afinidade, não estão incluídos” (TJ/
RS, Ac. 5a Câmara Cível, ApCív. 70030477707 – comarca de Caxias do Sul, Rel. Des. Romeu Marques Ribeiro
Filho, j. 12.8.09, DJRS 28.8.09).
34
  “Ainda que demonstrado o vínculo de parentesco por afinidade na linha reta, tal liame não legitima esse
parente a demandar Ação de Petição de Herança em desfavor do espólio do de cujus” (TJ/PB, Ac. unân. 2a Câmara
Cível, ApCív. 073.2007.002572-8/001 – comarca de Cabedelo, Rel. Desa. Maria de Fátima Moraes Bezerra
Cavalcanti, j. 29.4.08).
35
  Art. 1.768, Código Civil: “a interdição deve ser promovida: I – pelos pais ou tutores; II – pelo cônjuge, ou
por qualquer parente; III – pelo Ministério Público”.
A sucessão legítima (a sucessão operada por força de lei) 213

inexistindo parentes mais próximos, os parentes por afinidade sejam compelidos a


prestar alimentos. E, exatamente com essa lógica, afigura-se-nos mais razoável conferir
a herança aos parentes por afinidade do que à Fazenda Pública, na ausência de parentes
mais próximos.
Embora sem externar, expressamente, essa mesma conclusão, Zeno Veloso termina
por insinuar a sua adesão à conclusão, ao dizer que “a presença marcante, numerosa,
viva, no meio social, de novos arranjos, de novos modelos de famílias, vem ordenando a
meditação, a ponderação, ensejando o reexame de questões que pareciam adormecidas,
resolvidas, há anos e muitos anos”.36
Por lógica, esse direito sucessório dos parentes por afinidade obedeceria à regra da
proximidade, assumindo caráter residual, somente se transferindo o patrimônio para
os afins na absoluta ausência de parentes consaguíneos ou adotivos mais próximos,
apenas com o fito de impedir a caracterização da jacência e vacância da herança.

3
a herança jacente e a herança vacante

3.1 Generalidades: a sucessão sem herdeiro legítimo ou instituído


Como delineado antes, a sucessão pode se basear na vontade do auctor hereditatis
(sucessão testamentária) ou na ordem de vocação hereditária (sucessão legítima).
Entrementes, falecendo alguém sem deixar testamento e sem deixar herdeiros no-
toriamente conhecidos, o seu patrimônio será arrecadado e nomeado um curador es-
pecial que administrará e guardará os bens até que sejam entregues ao sucessor que se
habilitar, posteriormente, ou até que seja declarada a sua vacância, sendo arrecadados
pelo Poder Público.
Frise-se que não se considera o Estado como um sucessor legítimo, “pois adquire os bens dei-
xados pelo falecido precisamente em virtude de um fato, que é a inexistência de herdeiros”, como
ressalta Euclides de Oliveira.37
Dispõe, textualmente, o art. 1.819 do Estatuto Civil:

Art. 1.819, Código Civil:


“Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhe-
cido, os bens da herança, depois de arrecadados, ficarão sob a guarda e administração
de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de
sua vacância.”

É de se notar que o juiz pode (rectius, deve, quando tiver conhecimento) determinar
a abertura do inventário ex officioi, por meio de portaria, afastada a regra nemo iudex sine

36
  VELOSO, Zeno, cf. Direito hereditário do cônjuge e do companheiro, cit., p. 83.
37
  OLIVEIRA, Euclides de, cf. Direito de herança: a nova ordem da sucessão, cit., p. 142.
214 Curso de Direito Civil

actore (o juiz não atua sem provocação do interessado). E, bem por isso, pode o magistrado
nomear o curador da herança jacente, independentemente de pedido expresso.
O procedimento de herança jacente e vacante pode se originar, ainda, da conversão
de um inventário no qual não se localizou qualquer herdeiro ou legatário.38
Cuida-se de um procedimento especial bifásico e escalonado. Primeiramente, de-
clara-se a herança jacente e, somente depois, se lhe reconhece como vacante, com a
exceção de abertura simplificada de herança vacante, quando todos os herdeiros renun-
ciarem (CC, art. 1.823).
A competência para processar e julgar o procedimento de herança jacente e vacante
é do último domicílio do autor da herança, seguindo a regra geral (CC, art. 1.785).
Ordinariamente, não haverá atuação do Ministério Público como fiscal da ordem
jurídica (custos juris), salvo por conta de eventual interesse de incapaz. A simples exis-
tência de interesse fazendário não justifica a atuação do Promotor de Justiça.39

3.2 A herança jacente


Denomina-se herança jacente a universalidade de direitos, relativa aos bens per-
tencentes a uma pessoa que faleceu sem deixar testamento e sem deixar herdeiros
conhecidos.
Trata-se de um ente despersonalizado, constituído pelo patrimônio (relações jurídicas
ativas e passivas) de uma pessoa que morreu sem deixar declaração de última vontade
(ou deixando um testamento no qual não dispôs da integralidade do patrimônio) e sem
deixar sucessores conhecidos. Para preservar os interesses jurídicos e percebendo que
o Estado assumirá a titularidade de tais direitos, a herança jacente merece proteção
jurídica, com a nomeação de um curador especial.
Enfim, “constitui a herança jacente uma universalidade jurídica, cuja titularidade pro-
visoriamente é desconhecida, mas seu objeto deve ser alvo da proteção do Estado”, nos
dizeres de Paulo Nader.40
Enquanto jacente, a herança ficará sob a guarda, conservação e a administração de
um curador, até que se habilite um sucessor ou que seja recolhida pelo Poder Públi-
co, quando da declaração de vacância. Essa curadoria é função institucional típica da

38
  A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem patrocinando a possibilidade de conversão de inven-
tário em procedimento de herança jacente: “Iniciado o inventário e, no seu curso, verificada a inexistência de
herdeiro testamentário, é de considerar-se jacente a herança, caso em que ‘o juiz, em cuja comarca tiver do-
micílio o falecido, procederá sem perda de tempo à arrecadação de todos os seus bens’ (art. 1.142, CPC/73).
A conversão do procedimento e a nomeação do curador dá cumprimento a essa forma e atende ao princípio
da economia processual, nele expressamente assentado” (STJ, Ac. 4a T., REsp. 147.959/SP, Rel. Min. Sálvio
de Figueiredo Teixeira, j. 14.12.00, DJU 19.3.01, p. 111).
39
  “A simples presença de pessoa jurídica de direito público não determina, por si só, a intervenção obriga-
tória do Ministério Público. O interesse público também não pode ser confundido com o interesse patrimo-
nial do Estado, tampouco em razão do elevado valor de eventual indenização a ser paga pela Fazenda Pública”
(STJ, Ac. unân. 1a T., REsp. 963.838/DF, Rel. Min. Denise Arruda, j. 14.4.09, DJU 7.5.09).
40
  NADER, Paulo, cf. Curso de Direito Civil, cit., p. 107.
A sucessão legítima (a sucessão operada por força de lei) 215

Defensoria Pública, nos termos do art. 4o, VI, da Lei Complementar no 80/94 – Lei
Orgânica da Defensoria Pública. Inexistindo Defensor Público lotado na comarca, o
juiz nomeará um curador – que não necessariamente tem de ser advogado, inscrito nos
quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.41
Considerada a ausência de sucessores, não há que se falar em administrador pro-
visório ou inventariante no âmbito do procedimento de herança jacente e vacante.42
A guarda, conservação e administração do patrimônio é incumbência do curador.
A toda evidência, o estado de jacência da herança é temporário, perdurando, so-
mente, até que sejam habilitados os sucessores ou, não aparecendo, até que se decrete
a vacância da herança, com a assunção do patrimônio pelo Município ou pelo Distrito
Federal, ou ainda pela União, a depender de sua localização.
Por evidente, apresentando-se formalmente, a qualquer tempo, um herdeiro ou le-
gatário, cessa automaticamente a jacência da herança.

3.3 A herança vacante


A herança jacente, entretanto, se transmudará em vacante por contra da frustração
da localização de sucessores.
Vem do comando do art. 1.820 da Lei Civil a disciplina do tema: “praticadas as dili-
gências de arrecadação e ultimado o inventário, serão expedidos editais na forma da lei processual,
e, decorrido um ano de sua primeira publicação, sem que haja herdeiro habilitado, ou penda habi-
litação, será a herança declarada vacante.”
Pois bem, restando infrutíferas as diligências para a localização de herdeiros do fa-
lecido ou de ato de última vontade, não havendo habilitação de herdeiros-interessados,
devem ser arrecadados os bens e encerrado o inventário, serão publicados editais por
três vezes no órgão oficial de imprensa. Contado, então, o prazo de um ano, a partir da
primeira publicação editalícia, será prolatada decisão judicial, transformando a herança
jacente em herança vacante.
Nesse momento, especificamente, a guarda e administração do patrimônio são
transferidas para o Poder Público. A jacência, portanto, funciona como espécie de fase
preliminar da vacância, com visível caráter transitório, sem, contudo, haver uma relação
implicacional, uma vez que habilitando-se algum herdeiro, não haverá herança vacante.
Com a deliberação do juiz reconhecendo a vacância, encerra-se a herança jacente,
ocorrendo a efetiva transferência do patrimônio para o Poder Público, inclusive a sua admi-
nistração e guarda.

41
  Em concordância com o raciocínio, MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel, cf. Código de Pro-
cesso Civil comentado artigo por artigo, cit., p. 954.
42
  “Tratando-se de herança jacente, não tem aplicação a norma do artigo 985 do Código de Processo Civil,
que trata da figura do administrador provisório no inventário, mas sim a do artigo 1.143 do mesmo diploma
legal (que cuida do curador)” (STJ, Ac. unân. 3a T., REsp. 475.911/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 13.2.03,
DJU 6.2.03, p. 454).
216 Curso de Direito Civil

Com isso, notando que somente com a prolação da sentença de vacância, cumpridas
as formalidades instrumentais, se efetiva a transferência do patrimônio de quem fale-
ceu sem deixar sucessor para o Poder Público, infere-se, com convicção, que a regra da
transmissão automática do patrimônio no momento da abertura da sucessão (= óbito
do autor da herança), caracterizada pelo droit de saisine, não beneficia o Ente Público
que, diferentemente, só recebe a titularidade do patrimônio quando da declaração de
vacância.43
Ora, como o Poder Público somente adquire a titularidade do patrimônio transmiti-
do pelo falecido após a declaração judicial de vacância, é possível a usucapião dos bens
que o compõem até que seja proferida a decisão judicial declaratória de herança vacan-
te. Este é, inclusive, o entendimento consagrado pela jurisprudência superior:

“O bem integrante de herança jacente só é devolvido ao Estado com a sentença de decla-


ração da vacância, podendo, até ali, ser possuído ad usucapionem”.
(STJ, Ac. unân. 3a T., AgRg no Ag 1.212.745/RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 19.10.10, DJe
3.11.10)

Ademais, a declaração de vacância importa, realmente, em transferência da guarda e


da administração do patrimônio ao Ente Público respectivo e a exclusão definitiva dos
colaterais da massa sucessória. Entrementes, nos cinco anos subsequentes à abertura
da sucessão, os descendentes, os ascendentes e o cônjuge ou companheiro sobreviven-
te, bem como os herdeiros e legatários testamentários, ainda podem reclamar os bens.
Somente quando findar o prazo de cinco anos, os bens transmitidos e não reivindicados
por qualquer interessado são incorporados, em definitivo, ao patrimônio do Município
ou do Distrito Federal.44
Sob o ângulo processual, o interesse do herdeiro ou legatário pode ser exercido
de duas diferentes formas: i) antes do trânsito em julgado da decisão de vacância, é
possível ao interessado habilitar-se nos próprios autos; ii) já transitada em julgado a
sentença de vacância, no limite do prazo de cinco anos, é mister reclamar o direito nas
vias ordinárias.
Perslustrando esse caminho, o Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento
de que a transferência do patrimônio para o Poder Público somente ocorre com a de-
claração judicial da vacância, e não antes disso. O leading case (caso líder, inaugurando o
pensamento sobre o tema) naquele Sodalício é de clareza meridiana: “O bem integrante
de herança jacente só é devolvido ao Estado com a sentença de declaração da vacância” (STJ,

43
  É o que consagrou a jurisprudência superior: “Não se aplica o princípio da saisine ao ente público para a
sucessão do bem jacente, pois o momento da vacância não se confunde com o da abertura da sucessão ou da
morte do de cujus” (STJ, Ac. unân. 3a T., AgRg no REsp 1.099.256/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 17.3.09,
DJe 27.3.09).
44
  Veja-se, sobre o ponto, o art. 1.822 do Codex: “a declaração de vacância da herança não prejudicará os her-
deiros que legalmente se habilitarem; mas, decorridos cinco anos da abertura da sucessão, os bens arrecada-
dos passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições,
incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal”.
A sucessão legítima (a sucessão operada por força de lei) 217

Ac. unân. 4a T., REsp 253.719/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, j. 26.9.00,
DJU 27.11.00, p. 169).
Uma vez adquiridos os bens integrantes do patrimônio de quem morreu sem deixar
herdeiros, o Ente Público passa a titularizar todos os direitos sobre eles, podendo, na-
turalmente, reivindicá-los e defender a sua posse contra atos de terceiros.45
No que concerne à destinação dos bens arrecadados pelo Poder Público, com a sen-
tença de vacância, a Lei no 8.049/90 estabeleceu o direcionamento ao Município, e não
mais ao Estado federativo. Ora, relembrando a fixação da norma sucessória vigente
na abertura da sucessão (=morte), nota-se, em relação às sucessões já abertas antes
da vigência da aludida norma legal, que o Estado poderia reclamar a arrecadação dos
bens, mesmo que a ainda não prolatada sentença de vacância. No entanto, prevaleceu
em nossa jurisprudência superior o entendimento de que, não se aplicando à herança
jacente e vacante o droit de saisine (regra da transmissão automática – CC, art. 1.784), o
Estado somente adquire a propriedade com a sentença de vacância. Logo, se a sentença
foi proferida depois do advento da citada lei, mesmo que o óbito lhe seja antecedente,
arrecadará o Município, e não o Estado.46 Excepciona-se, assim, a incidência da regra
da transmissão automática na específica situação de vacância.

3.4 Abertura simplificada da vacância


O art. 1.823 do Código Civil considera a possibilidade de abertura simplificada da
herança vacante em uma hipótese específica, na qual diminui o grau de incerteza sobre
a inexistência de sucessíveis:

Art. 1.823, Código Civil:


“Quando todos os chamados a suceder renunciarem à herança, será esta desde logo
declarada vacante”.

Com efeito, simplifica-se a abertura de herança vacante quando todos os interessa-


dos (nas diferentes classes e graus) renunciam, expressamente, ao direito sucessório,
passando a ser tratados como se nunca tivessem existido, sem qualquer direito de re-
presentação para os seus descendentes. No caso, consideradas as renúncias de todos os
interessados, dispensa-se a declaração de jacência.
Nessa hipótese, tem-se uma herança vacante de herdeiros que, embora conhecidos
e identificados, optaram por renunciar ao direito sucessório. Vale a lembrança de que a
renúncia é ato jurídico em sentido estrito e, como tal, irrevogável e irretratável.

45
  “O ente público tem legitimidade para ajuizar ação reintegratória atinente a bem que adjudicou em pro-
cesso de herança vacante” (STJ, Ac. unân. 4a T., REsp. 111.560/SP, Rel. Min. César Asfor Rocha, j. 15.8.00,
DJU 2.10.00, p. 170).
46
  “2. Não se aplica o princípio da saisine ao ente público para a sucessão do bem jacente, pois o momento da
vacância não se confunde com o da abertura da sucessão ou da morte do de cujus. 3. O Município é o sucessor
dos bens jacentes, pois a declaração judicial da vacância ocorreu após a vigência da Lei 8.049/90” (STJ, Ac.
unân. 3a T., AgRg no REsp. 1.099.256/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 17.3.09, DJe 27.3.09).
218 Curso de Direito Civil

3.5 Direito de cobrança de créditos


Mesmo após o início do procedimento especial de herança jacente e vacante, os
credores do finado conservam o direito de cobrar os seus respectivos direitos da forma
que bem lhes aprouver.
É o que emana do art. 1.821 da Lei Civil: “é assegurado aos credores o direito de
pedir o pagamento das dívidas reconhecidas, nos limites das forças da herança”.
Prima facie, convém observar que o texto legal mencionado contém uma improprieda-
de: ao afirmar que o direito dos credores será assegurado “nos limites das forças da herança”,
ignorou que está sendo tratada da herança jacente, sem que se tenha localizado qualquer
interessado... A regra, em verdade, somente fará sentido existindo algum herdeiro inte-
ressado. Nesse caso, por óbvio, a sua responsabilidade cinge-se aos limites do patrimônio
transmitido automaticamente, não tendo responsabilidade além desse limite.
Destrinchando a ratio do dispositivo legal, percebe-se que os credores do falecido
podem habilitar os seus respectivos créditos no próprio inventário se já estiver aberto
de ofício pelo juiz ou a pedido da Fazenda Pública. Não tendo sido instaurado o juízo
sucessório, podem os credores requerer a sua abertura, possuindo legitimidade concor-
rente para tanto. Por outro turno, caso prefiram, podem cobrar os seus créditos pelas
vias ordinárias de cobrança (ação ordinária, ação executiva, ação monitória...). O prazo
comum prescricional para a cobrança de créditos é de cinco anos.
Em se tratando de crédito fiscal, a Fazenda Pública, obrigatoriamente, tem de uti-
lizar a via procedimental do executivo fiscal, não lhe sendo permitida a habilitação
diretamente nos autos do inventário.
Se o patrimônio transmitido for insuficiente para o pagamento de todos os credores
habilitados, haverá rateio proporcional, em verdadeiro concurso creditício. Isso sem
olvidar, naturalmente, as hipóteses de privilégio creditório, previstas no art. 83 da Lei
no 11.101/05 – Lei de Falências.

4
a sucessão por direito próprio (por cabeça) e a
sucessão por representação (por estirpe)

4.1 Noções gerais sobre a sucessão por direito próprio e a sucessão


por representação
Como afirmado alhures, a ordem de vocação hereditária estabelece um rol sucessivo
e preferencial entre os herdeiros. Desse modo, a convocação de classes é sucessiva, uma
depois da outra.
Por isso, em uma visão primeira, não se mostra possível a presença simultânea de
sucessores de uma mesma classe em uma mesma sucessão. Isso porque havendo des-
cendentes, ordinariamente, não são convocados os ascendentes, por conta da prelação
existente na vocação hereditária. Uma classe, em linhas gerais, exclui a outra.
A sucessão legítima (a sucessão operada por força de lei) 219

Cada sucessor, portanto, recebe aquilo que lhe cabe como legítimo representante de
sua classe sucessória. É a chamada sucessão por direito próprio, também dita por cabeça.
Exemplificando: falecido o pai, deixando cinco filhos, cada um deles receberá a parte
que lhe cabe (fração ideal ou cota hereditária) por direito próprio, dividida a herança
transmitida por cinco cabeças, individualmente consideradas.
Entrementes, há uma possibilidade específica de concorrência de representantes de
diferentes graus sucessórios, em hipóteses taxativamente contempladas em lei.
É o que se denomina sucessão por representação ou por estirpe, quando, por força de per-
missivo legal, o sucessor de um grau mais distante participa da sucessão ao lado de suces-
sores do grau antecedente. A denominação se justifica, afinal o representante da classe
mais distante estará representando um outro sucessor da classe mais próxima ao falecido.
Como pontifica Caio Mário da Silva Pereira, “em dadas circunstâncias, a lei chama certos
parentes do falecido a suceder em todos os direitos em que sucederia se vivesse”.47
A hipótese está contemplada no art. 1.851 do Codex, louvando-se, a toda evidência, da
ideia contida no art. 2.039 do Código português: “Dá-se o direito de representação, quando a lei
chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.”
A toda evidência, cuida-se de uma dupla exceção a regras gerais. Primus, excepciona-
se a regra de que os herdeiros mais próximos excluem aqueles mais remotos, uma vez
que na sucessão por representação o herdeiro mais distante concorre juntamente com
um outro mais próximo. Secundus, também é excepcionada a regra de que o sucessor
tem de sobreviver ao autor da herança, porque na sucessão por estirpe os descendentes
do herdeiro pré-morto recolhem a herança que lhe é regularmente transmitida.48
Um elucidativo exemplo auxilia a compreensão: se uma pessoa falece deixando dois
filhos e um deles é pré-morto ao pai (faleceu primeiro do que o genitor), mas deixou
filhos, os netos do autor da herança (filhos do falecido filho) recebem o que caberia ao
pai premoriente por representação (por estirpe). No caso, supondo que o filho premor-
to deixou quatro filhos, a cota que caberia àquele será dividida entre estes, independen-
temente do número de representantes.
Com isso, vale o remate de que o sistema jurídico pátrio admite duas formas de su-
cessão: i) por direito próprio (jure proprio), quando a pessoa herda o que, efetivamente,
lhe cabe; ii) por representação (jure representationis), quando a pessoa recebe o que outra
receberia se pudesse figurar diretamente na sucessão.
É bem verdade que, em doutrina alienígena, há quem prefira denominar a aludida
distinção por outra ótica, dividindo a vocação em direta e indireta. A vocação indireta
corresponderia aos casos de sucessão por representação, quando alguém é convocado,
mas não pode receber a herança por ser pré-morto, por exemplo. Nesse caso, os des-
cendentes do convocado promoveriam uma substituição sucessória por força de lei.49

47
  PEREIRA, Caio Mário da Silva, cf. Instituições de Direito Civil, cit., p. 79.
48
  No mesmo diapasão: “Trata-se de desvio à regra de que os mais próximos preferem os mais remotos e,
abstraída que fosse a representação, a quota do pré-falecido acresceria à dos coerdeiros. Desvio também à
regra de que o sucessor deve sobreviver ao sucedido”, ALMADA, Ney de Mello, cf. Sucessões, cit., p. 198.
49
  D’AMELIO, Mariano, apud MONTEIRO, Washington de Barros, cf. Curso de Direito Civil: Direito das Su-
cessões, cit., p. 116.
220 Curso de Direito Civil

4.2 Fundamentos da sucessão por representação


Uma indagação se apresenta: qual é a justificativa utilizada pelo sistema jurídico
para convocar os descendentes de um herdeiro a receber em seu lugar?
A resposta, seguramente, envolve questões de cunho ético e social. É que, em de-
terminadas hipóteses, a aplicação da regra geral de que os sucessores de grau mais
distante não participam da sucessão quando há herdeiros de grau mais próximo pode-
ria causar desconfortos familiares e disparidades de tratamento. Imaginando que uma
pessoa faleceu deixando cinco filhos e que dois deles pré-morreram ao pai (faleceram
antes), ambos deixando filhos, mostrar-se-ia desequilibrada a transmissão do patrimô-
nio do pai aos três filhos ainda vivos, quando do óbito paterno, privando os netos do
recebimento da parte que caberia aos falecidos pais sobre a herança do avô.
Haveria uma quebra da linha de continuidade das gerações familiares e, para além
disso, uma afronta à solidariedade familiar, que serve de esteio ao próprio Direito
das Sucessões.
Isso sem deixar de perceber que os filhos do sucessor pré-morto estariam sendo
praticamente punidos pela precoce perda do genitor. Aliás, duplamente punidos, de
uma banda sentimentalmente, de outra, patrimonialmente.
Por tudo isso, vale trazer a lume a síntese de Clóvis Beviláqua: “a representação
é, portanto, um benefício da lei, em virtude do qual os descendentes de uma pessoa
falecida são chamados a substituí-la na sua qualidade de herdeira, considerando-se do
mesmo grau que a representada e exercendo, em sua plenitude, o direito hereditário,
que a esta competia”.
E desfecha com preciosismo:

“Foi inventado esse benefício para reparar, em parte, o mail sofrido pelos filhos com a
morte prematura de seus pais”.50

Tratando-se de um benefício decorrente de lei, as suas normas reclamam interpre-


tação restritiva, conforme regra hermenêutica aplicável.

4.3 Campo de aplicação


Como visto, a sucessão por representação (estirpe) é um beneplácito legal em favor
de sucessores mais distantes, para equacionar situações geradas pela perda prematura
de um dos herdeiros mais próximos.
A sua incidência, destarte, está submetida, necessariamente, à parametrização pre-
vista na própria norma legal.
Em nosso país, diferentemente do sistema italiano (Código Civil da Itália, art. 675),
incidem as regras da sucessão por representação restritamente no campo da sucessão legí-
tima, não se aplicando na sucessão testamentária. O próprio art. 1.851 permite antever

50
  BEVILÁQUA, Clóvis, cf. Direito das Sucessões, cit., p. 147-148.
A sucessão legítima (a sucessão operada por força de lei) 221

essa conclusão ao afirmar que “dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos
parentes do falecido a suceder em todos os direitos”. Ora, a utilização da expressão “quan-
do a lei” explicita a exclusividade de aplicação do instituto na sucessão ab intestato.
A restrição à seara da sucessão legítima encontra guarida no fato de que o represen-
tante é sucessor do autor da herança, e não do representante. Há, tão só, uma única
transmissão sucessória: do auctor hereditatis para o representante sucessório, em lugar
do representado.51 Daí a incompatibilidade com a sucessão testamentária.
De qualquer forma, não se olvide que o testador poderá, por disposição expressa
no instrumento testamentário, indicar um substituto para a eventual hipótese do be-
neficiário da cláusula não querer (renúncia) ou não poder (pré-morte, indignidade ou
deserdação) receber a vantagem patrimonial que lhe é indicada. Veja-se a respeito o
permissivo do art. 1.947 do Código Civil:

Art. 1.947, Código Civil:


“O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado, para o
caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, presumin-
do-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador
só a uma se refira.”

Não se trata de sucessão jure representationis. Tão somente cuida de uma substituição
testamentária simples, decorrente da própria autonomia privada do testador, consideran-
do que o primeiro beneficiário não possa ou não queira a deixa patrimonial.
Ademais, a sucessão por representação é restrita aos casos previstos em lei, favore-
cendo os descendentes do pré-morto, do indigno e do deserdado. Com isso, não estando
a renúncia prevista como hipótese de representação, os descendentes do renunciante
nada podem reclamar em seu lugar. Até porque “ninguém pode suceder, representando her-
deiro renunciante”, como deflui da leitura do art. 1.811 da Lei Substantiva.
De qualquer maneira, há uma exceção contemplada no próprio Código Civil: “o
renunciante à herança de uma pessoa poderá representá-la na sucessão de outra” (art. 1.856).52
A regra decorre da imperativa interpretação restritiva do instituto da renúncia (CC,
art. 114).53 Em conformidade com a exceção prevista na aludida norma, o renunciante
da herança de uma pessoa poderá representá-la em outra. É dizer: o renunciante, ao
renunciar a herança de determinada pessoa, não ficará impedido de exercer seu direito
de representação em face dessa mesma pessoa, quando da sucessão de outro. Seria a
hipótese de um filho que renuncia à herança da mãe. Considerando que o avô materno

51
  Raimundo Cavalcante Filho é peremptório: “o representante é sucessor do autor da herança, e não do
representado”, CAVALCANTE FILHO, Raimundo, cf. Estudos de Direito Civil, cit., p. 244.
52
  Demonstrando a feição de política legislativa da sucessão por representação, vale registrar que na vizinha
Colômbia, distintamente de nosso país, em conformidade com o art. 1.295 do Código Civil, a renúncia à
herança “não tem por que afetar os descendentes chamados a suceder o renunciante. A lei concede a estes
a faculdade de invocar o direito de representação que lhes permite ocupar o lugar de quem, por capricho ou
ressentimento, repudiou o chamamento”, FUERTES, Ramírez, cf. Sucesiones, cit., p. 56.
53
  Art. 114, Código Civil: “Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.”
222 Curso de Direito Civil

somente venha a falecer posteriormente, aberta a sucessão dele, poderá o neto (que
renunciou à sucessão da própria genitora) representá-la na herança do avô.54

4.4 Linhas de incidência da sucessão por representação


Observando cuidadosamente os confins divisórios das normas legais sobre a suces-
são por estirpe, nota-se que somente se beneficiam da representação legal os descen-
dentes. É o que emana da clareza solar do art. 1.852 da Codificação Reale:

Art. 1.852, Código Civil:


“O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente.”

E mais: reconhecido o direito de representação na linha descendente apenas, nota-se


inexistir uma limitação de grau, de modo que o neto do extinto pode herdar represen-
tando o filho deste, o bisneto, por seu turno, receberá a herança se mortos o filho e o
neto; e o trineto, embora de raríssima ocorrência, pode herdar quando já falecidos forem
o filho, o neto e o bisneto. E assim sucessivamente, embora cada vez menos provável.
Nessa linha de intelecção, ainda, afasta-se peremptoriamente que se invoque o di-
reito de representação sucessória em favor dos ascendentes. Isto é, se a pessoa faleceu
sem deixar descendentes, mas tem a mãe viva e o pai pré-morto, a herança caberá, em
sua integralidade, à genitora, não podendo os avós paternos reclamar o seu recebimen-
to por representação sucessória.
Nota-se, portanto, que na linha sucessória ascendente a regra da proximidade do su-
cessor ganha uma maior robustez, não sofrendo a mitigação da representação sucessória.
A expl