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1. Direito Penal
Conjunto de normas jurídicas que associam factos penalmente relevantes
uma determinada consequência jurídica, uma sanção jurídica ou, conjunto de
normas jurídicas que fazem corresponder a uma descrição de um determinado
comportamento uma determinada consequência jurídica desfavorável.
A esses factos penalmente relevantes correspondem determinadas sanções
jurídico-penais, que são basicamente:
- As penas, e as principiais são:
· Prisão;
· Multa.
- As medidas penais, e as principiais são:
· Medidas de segurança;
· Medidas de correcção.
a) Medidas de segurança
Têm um carácter essencialmente preventivo, embora sejam sempre pós-
delituais e são baseadas na perigosidade do delinquente.
No âmbito do Direito Penal vigora o princípio da culpa que significa que toda
a pena tem como suporte axiológico normativo uma culpa concreta; a culpa é
simultaneamente o limite da medida da pena.
Ou seja, quanto mais culpa o indivíduo revelar na prática de um facto
criminoso, maior será a pena, quanto menor a culpa menor será a pena.
O fundamento para a aplicação de uma medida de segurança, não pode ser a
culpa, mas sim a perigosidade, ou seja, justifica-se a imposição daquela medida
de segurança quando há suspeita de que aquele indivíduo que cometeu aquele
facto penalmente relevante volte a cometer novo ilícito, de gravidade semelhante.
b) Medidas de correcção
São medidas (penais) que se aplicam a jovens delinquentes.
A partir dos 16 anos, o indivíduo tem plena capacidade de culpa e sobre ele
pode recair uma pena: pena de prisão ou pena de multa. Antes dos 16 anos, o
indivíduo é inimputável.
c) Penas
Sanção característica do Direito Penal. Prevista e regulada nos arts. 40º segs.
CP.
A pena de prisão tem um limite mínimo de um mês e um limite máximo de 20
anos podendo ir até aos 25 anos em determinados casos (art. 41º CP).
A pena de multa tem um limite mínimo de 10 dias e um limite máximo de 360
dias (art. 47º CP).
A pena de prisão distingue-se da pena de multa:
- A pena de prisão é uma pena privativa da liberdade, em que o indivíduo é
encarcerado num determinado estabelecimento prisional onde cumpre a
pena, vendo a sua liberdade de movimentação coactada;
- A pena de multa é uma pena de natureza essencialmente pecuniária, se o
juiz condenar alguém pela prática de um crime com uma pena de multa e
esta não paga, ela tem a virtualidade de ser convertível em prisão.
2. Definição estrutural de Direito Penal
Direito Penal é composto por um conjunto de normas jurídicas com uma
determinada estrutura. Essa estrutura é a descrição de um facto, de um
comportamento humano que é considerado crime ou contravenção, a que
corresponde uma sanção jurídico-penal1[1].
Estrutura da norma penal:
1[1]
Vulgarmente uma pena.
- A descrição de um facto – previsão;
- A sanção jurídica que corresponde à prática desse facto – estatuição.
Mas nem sempre as incriminações ou crimes estão descritos pressupondo da
parte do agente, um comportamento activo; em Direito Penal são crimes não só
determinadas acções, como também determinadas omissões.
Pune-se não a actividade, mas precisamente o “non facere”, uma omissão, uma
inactividade, quando a lei obrigava, naquelas circunstâncias, a que a pessoa
actuasse. A norma tem uma estrutura decomposta numa previsão e numa
estatuição.
- A estrutura das normas penais insertas na parte especial tem, de um modo
geral, esta bipartição entre uma previsão e uma estatuição;
- As normas da parte geral permitem de alguma forma encontrar princípios e
preceitos que contemplam o que está na parte especial.
3. Crítica há definição estrutural da norma penal
Esta definição estrutural do Direito Penal não nos resolve o problema de saber
se, em determinados campos em que também são aplicadas consequências
jurídicas desfavoráveis a pessoas que cometem determinados factos relevantes, se
isso é ou não Direito Penal, poderá não ser: poderá ser por hipótese direito
disciplinar, ilícito da mera ordenação social; ilícito das contravenções (coimas)
etc.
Também nestes casos é cominada uma consequência jurídica desfavorável
(uma estatuição) para quem incorre num determinado facto previsto.
O objecto do Direito Penal são os factos penalmente relevantes, sendo os de
maior importância os crimes.
4. Definição formal e material de crime
Formalmente pode-se dizer que o crime é uma acção ou um facto típico, ilícito
e culposo.
Portanto, os crimes principais encontram-se na parte especial do CP. Mas
encontram-se muitos crimes tipificados em outros diplomas legislativos: Decreto-
lei2[2], leis.
Materialmente, crime é todo o comportamento humano que lesa ou ameaça de
lesão (põe em perigo) bens jurídicos fundamentais.
Existe um princípio basilar e que dá consistência à criminalização de
comportamentos que é o princípio da subsidiariedade do Direito Penal.
O Direito Penal ao intervir, só deve emprestar a sua tutela, só está legitimada a
intervir para tutelar determinados bens de agressões humanas quando essa
tutela não puder ser eficazmente dada através de outros quadros sancionatórios
existentes no ordenamento jurídico. Ou seja, quando do direito civil, do direito
administrativo, não forem suficientemente eficazes para acautelar esses bens
jurídicos que as normas de Direito Penal procurem acautelar.
Bens jurídicos são valores da ordem ideal que o legislador considera, muitas
vezes por opção de para política, outras por opção de política penal ou política
criminal, procurando dar tutela jurídica. São bens jurídicos:
- Vida;
- Integridade física;
- Honra;
- Liberdade;
- Propriedade;
- Património em geral;
- Liberdade de movimentação;
- Liberdade de decisão; etc.
2[2]
Mediante autorização da Assembleia da República.
Por detrás de cada tipo legal de crime, encontram-se sempre a necessidade de
tutelar um ou mais bens jurídicos.
Não é legítima a criação de um comportamento criminoso, a criação de uma
incriminação, sem que por detrás dessa incriminação se tentem proteger bens
jurídicos fundamentais.
Formalmente o Direito Penal está legitimado pelas normas constitucionais,
mormente o art. 18º CRP, a Constituição aponta determinados critérios que o
legislador ordinário em matéria penal não pode ultrapassar. As normas penais
têm de estar em harmonia com as orientações constitucionais.
Mas, não é o legislador penal que cria o bem jurídico. O bem já existe porque é
um valor de ordem ideal, de ordem moral. Simplesmente o legislador, ao atribuir-
lhe tutela penal, transforma-o em bem jurídico.
A intervenção do Direito Penal por força do princípio da subsidiariedade só se
justifica quando seja para acautelar lesões ou ameaças de lesões de bens
jurídicos fundamentais.
5. Direito Penal no quadro das ciências penais
O Direito Penal é composto por um conjunto de normas jurídicas que têm a
virtualidade de associar a factos penalmente relevantes – os crimes e as
contravenções – determinadas consequências jurídico-penais.
- Formalmente, o Direito Penal é legitimado pelas próprias normas
constitucionais e a visão constitucional do funcionamento do Estado e da
sociedade é reflectida depois pelo legislador em sede de Direito Penal;
- Materialmente, aquilo que legitima o Direito Penal é a própria manutenção do
Estado e da própria sociedade.
Portanto, o Direito Penal só deve intervir quando e onde se torne necessário
para acautelar a inquebrantibilidade social.
Saber quais os bens estes valores da ordem moral e ideal que devem carecer de
disciplina jurídica e de tutela penal, pode fazer-se através de duas maneiras:
1) Através de um processo intra-sistemático, ou seja, inerente ao sistema:
averiguar quais são as incriminações constantes de legislação penal, quer
da parte especial do Código Penal, quer de legislação penal extravagante ou
avulsa; verificar que comportamento é que o legislador penal, face ao direito
vigente, considera como tal; saber depois de por detrás dessas
incriminações se encontram sempre bens jurídicos que o legislador pretende
tutelar.
2) Através de um plano sistemático crítico: indagam que valores, que bens,
carecem de tutela penal.
O Direito Penal é talvez o ramo de direito que mais próximo se encontra do
ordenamento moral. Muitos comportamentos que são considerados como
criminosos, não deixam de reflectir uma certa carga moral.
6. Princípio da subsidiariedade do Direito Penal
O Direito Penal só deve intervir quando a tutela conferida pelos outros ramos
do ordenamento jurídico não for suficientemente eficaz para acautelar a
manutenção desses bens considerados vitais ou fundamentais à existência do
próprio Estado e da sociedade.
A este carácter subsidiário do Direito Penal, que se resume dizendo que o
Direito Penal intervém como ultima “ratio” no quadro do ordenamento jurídico
instrumental, deve opor-se um outro princípio que é o princípio da
fragmentariedade do Direito Penal, o Direito Penal não deve intervir para
acautelar lesões a todos e quaisquer bens, mas tão só àqueles bens
fundamentais, essenciais e necessários para acautelar a inquebrantibilidade
social.
O carácter subsidiário e fragmentário do Direito Penal deve ser também
analisado em consonância com outro princípio fundamental que é o princípio da
proporcionalidade.
Tal como Gallas dizia: “não se devem disparar canhões contra pardais, mesmo
que seja a única arma de que disponhamos”.
Significa isto que há que medir em termos de proporção, em termos de
grandeza, a necessidade que há de tutelar um bem fundamental, sendo certo que
a intervenção do Direito Penal, por força das sanções jurídicas que lhe são
características, colide com o direito de liberdade que é um direito fundamental do
cidadão.
O Direito Penal só deve intervir quando a sua tutela é necessária e quando se
revela útil, quando tem alguma eficácia.
7. Âmbito e disciplina do Direito Penal
Segundo um critério que separa entre aplicação, criação e execução dos
preceitos de natureza penal, pode-se distinguir entre:
- Direito Penal material ou substantivo;
- Direito Penal adjectivo, formal ou Direito Processual Penal;
- Direito Penal da execução, também designado por Direito Penal executório ou
direito da execução penal.
A dogmática jurídico-penal, ou dogmática penal, é uma ciência normativa
que tem como fundamento e limite à lei positivada, a lei vigente. Neste caso, a lei
penal.
A dogmática parte da elaboração de conceitos que arruma num edifício lógico e
que vem permitir uma aplicação certa, segura e uniforme da lei penal, ou seja:
- Afirma-se que um crime é uma acção ou um facto típico, ilícito, culposo e
punível é obra dogmática;
- Afirmar-se, por exemplo, que um facto ilícito é um facto típico não justificado,
é também obra da dogmática jurídico-penal.
8. O que é a culpa?
É um juízo de censura formulado pela ordem jurídica a um determinado
agente.
Censura-se ao agente o facto de ele ter decidido pelo ilícito, o facto de ele ter
cometido um crime, quando podia e devia ter-se decidido diferentemente, ter-se
decidido de harmonia com o direito.
Dentro do âmbito e delimitação do Direito Penal, pode-se distinguir três
conceitos:
1) Crimes;
2) Contravenções;
3) Contra-ordenações.
9. Principais diferenças de regime entre contravenção e crime
Nas contravenções não se pune nunca a tentativa, diferentemente do que
acontece no âmbito dos crimes por força do preceituado nos art. 22º e 23º CP, ou
seja, não há facto contravencional tentado, enquanto que há responsabilidade por
crimes praticados na forma tentada.
Não se pune a cumplicidade no âmbito das contravenções; ao passo que os
cúmplices dos crimes são punidos com as penas fixadas para os autores,
especialmente atenuadas, conforme preceitua o art. 27º/2 CP.
Quanto aos prazos de prescrição do procedimento criminal, tanto maiores
são quanto maiores forem as penas.
Tendencialmente é verdade que as contravenções são menos graves que os
crimes; por força do princípio da proporcionalidade, que é também um princípio de
política penal, a facto menos graves devem corresponder sanções menos graves;
onde, as contravenções são menos sancionadas que os crimes; logo, se os prazos
de prescrição do procedimento criminal são mais amplos consoante maiores
forem as penas, então se pode dizer que os prazos de prescrição do procedimento
criminal são mais curtos no âmbito das contravenções do que no âmbito dos
crimes (art. 117º CP).
É admissível a extradição em matéria de crime; não se admite extradição se se
tratar de uma contravenção.
No âmbito dos crimes, só há responsabilidade criminal se os factos forem
praticados dolosamente; ressalva-se a excepção do art. 13º CP, e a
responsabilização criminal por facto negligente, quando a lei expressamente o
disser.
Nas contravenções é indiferente a responsabilização fundada em facto doloso
ou facto negligente.
10. Semelhanças entre ilícito penal e o ilícito de mera ordenação social
Ambos os ilícitos tentam proteger valores dignos de protecção legal.
O ilícito penal empresta, efectivamente, a protecção jurídico-penal, e o ilícito
de mera ordenação social empresta uma tutela administrativa.
Para prevenir violações a esses interesses que carecem de protecção legal,
ambos os ilícitos impõem aos infractores consequências jurídicas desfavoráveis.
Por outro lado, o crime tem de ser um facto típico. Também a contra
ordenação tem de ser tipificada na lei; conforme a definição do art. 1º CP.
O crime tem de ser um facto ilícito, contrário à lei. Por força do disposto no art.
1º DL 433/82, também a contra-ordenação.
O crime é um facto censurável e a contra-ordenação também.
11. Diferenças entre ilícito penal e ilícito de mera ordenação social
Os seus fins:
Âmbito de aplicação, enquanto que no âmbito do ilícito penal se exige sempre a
intervenção judicial, não se pode aplicar nenhuma sanção jurídico-penal sem a
intervenção dos tribunais.
Quem aplica as coimas no ilícito da mera ordenação social é a administração;
só em caso de não conformação é que poderá haver recurso para os tribunais
comuns3[3].
As sanções dos ilícitos são diferentes:
- A sanção característica do ilícito penal é a pena que assume duas
modalidades:
· Pena de multa, de natureza essencialmente pecuniária, mas que, quando
não paga, pode ser convertida em pena de prisão;
· Pena de prisão, que consiste numa privação da liberdade humana.
- A sanção do ilícito de mera ordenação social é a coima, que tem uma
natureza pecuniária e que, quando não paga, não pode ser convertida em
prisão.
No ilícito penal é possível a prisão preventiva. No ilícito da mera ordenação
social, não é admissível a prisão preventiva; é, contudo possível a detenção por 24
horas para identificação do suspeito.
No âmbito do ilícito penal, por regra e por força do art. 11º CP, vigora o
princípio da personalidade, salvo disposição em contrário, só as pessoas
singulares são susceptíveis de responsabilidade criminal. Diferentemente sucede
no ilícito da mera ordenação social, em que as pessoas colectivas podem ser
sancionadas (art. 7º DL 433º/82). Não há impedimento conceitual à aplicação de
coimas a pessoas colectivas, diferentemente do que sucede enquanto regra no
âmbito do Direito Penal.
12. Direito Penal geral e Direito Penal especial
A base da distinção encontra-se no art. 8º CP.
3[3]
E não tribunais administrativos.
Quando se fala no artigo em Direito Penal militar e Direito Penal da marinha
mercante, isso são fundamentalmente leis penais específicas, ou seja, leis que
têm a ver com a categoria funcional de determinadas pessoas e que valem,
portanto, dentro de determinados limites. Aplicam-se, como os nomes indicam,
aos agentes que detêm essas qualidades.
Portanto, as disposições deste código penal aplicam-se não só ao Direito Penal,
como à restante legislação especial.
Significa, pois que o código penal está dividido em duas partes:
- Uma parte geral, que vai até o art. 130º CP, inclusive;
- Uma parte especial, que vai do art. 131º CP, em diante.
Há leis de carácter pessoal4[4] que saíram posteriormente à feitura e à
elaboração do código penal.
4[4]
Direito Penal especial.
13. Noção
Essência do Direito Penal como objectivo de proteger bens jurídicos fundamentais.
O Prof. Figueiredo Dias define bem jurídico como, expressão de um interesse de uma
pessoa ou da comunidade, integridade do Estado, vão-se sentar na própria pessoa ou na
comunidade.
Trata-se do objecto do Direito Penal, objecto que é em si mesmo socialmente
relevante fundamental para a integridade do Estado.
A noção material de crime era todo o comportamento humano que lesava ou ameaçava
de lesão bens jurídicos fundamentais.
A ideia de que o crime lesa bens fundamentais e não direitos remonta a Birnbaum (séc.
XIX), que vem dizer que os crimes não lesam direitos, mas sim bens, isto é, entidades
para além da própria ordem jurídica.
Os bens jurídicos não são realidades palpáveis, concretas, são antes valores da
existência social.
Não é efectivamente o legislador que cria esses bens, pois eles já existem, preexistem,
sendo certo obviamente que quando o legislador lhes confere tutela jurídica transforma
esses bens em bens jurídicos.
Estes bens são interesses da coexistência social, são valores reputados fundamentais
à própria existência da sociedade organizada em termos de Estado. Os comportamentos
que agridam lesem, ponham em causa, façam perigar esses interesses, devem ser
objecto de uma reacção.
O Direito Penal não deve intervir para tutelar todo e qualquer bem jurídico; o Direito
Penal deve intervir apenas para tutelar as ofensas mais graves a esses bens jurídicos
que, por outro lado, têm de ser bens jurídicos fundamentais, daí carácter subsidiário e
fragmentário do Direito Penal.
O Direito Penal só deve intervir para proteger bens jurídicos fundamentais, ou seja,
valores, interesses sociais e individuais juridicamente reconhecidos quer do próprio, quer
da colectividade, em virtude do especial significado que assumem para a sociedade e das
suas valorações éticas, sociais e populares.
O Direito Penal justifica a sua intervenção não só devido à natureza dos bens jurídicos
em causa, que têm de ser bens jurídicos fundamentais, mas também atendendo à
intensidade da agressão que é levada a cabo para com esses bens jurídicos
fundamentais.
14. Evolução do conceito de bem jurídico
Existem várias perspectivas
a) Concepção liberal ou individual
Ligada ao liberalismo e a Füerbach, constata-se que há crime quando se verifica uma
lesão de bens jurídicos que estão concretizados na esfera jurídica de um certo indivíduo.
Portanto, uma lesão de valores ou interesses que correspondem a bens jurídicos
subjectivos.
b) Concepção metodológica de bem jurídico
Procuram ver no bem jurídico um papel voltado para uma função interpretativa.
Fornecer fórmulas para interpretar as normas. Instrumento de interpretação dos tipos
legais de crimes. O bem jurídico tem como papel fundamentar a intervenção do Direito
Penal.
c) Concepção social
Independentemente destes valores e interesses estarem subjectivados, concretizados
na esfera jurídica de um indivíduo, podendo estar efectivamente imanentes à
colectividade social.
Não necessitam, de ser individualmente encabeçados na esfera social de um
determinado sujeito em concreto. Os bens jurídicos são vistos numa óptica social, como
bens universais pertencentes à colectividade.
d) Concepção funcional
Podia-se ver nos bens jurídicos, funções que esses mesmos bens jurídicos
desempenhavam para o desenvolvimento da própria sociedade, as funções sociais
desempenhadas por esses bens.
15. O bem jurídico hoje: concepção mista
O Prof. Figueiredo Dias, diz que os bens jurídicos são uma combinação de valores
fundamentais, por referência à axiologia constitucional.
São bens jurídicos fundamentais por referência à Constituição, aqueles que visam o
bom funcionamento da sociedade e das suas valorações éticas, sociais e culturais.
Portanto, uma concepção mista em que se dá ênfase a uma combinação individualista,
social ou mesmo funcional do bem jurídico.
Os bens jurídicos tutelados pelas diferentes incriminações têm de estar de acordo com
a Constituição, significando isto que: tem de estar em harmonia com o princípio da
representatividade política e com o princípio da reserva de lei formal, é a Assembleia da
República que deve efectivamente escolher quais esses valores, quais esses interesses
que carecem de tutela jurídico-penal.
16. Princípios fundamentais4[5]
De harmonia com os princípios imanentes a um Estado de direito democrático deve-se
dizer que só deve haver criminalização de comportamentos humanos quando a tutela
conferida por outros ramos de direitos não seja suficiente para acautelar esses bens
jurídicos, é o princípio da subsidiariedade do Direito Penal.
As restrições limitam-se ao necessário, ou seja, se outros ramos do direito através das
suas sanções, forem suficientes para acautelar a manutenção destes bens jurídicos,
então não se impõe a tutela do Direito Penal, porque ela deixa de ser necessária, é o
princípio da necessidade.
Conjugam-se os princípios da necessidade e da subsidiariedade, o Direito Penal só
deve intervir quando estejam em causa bens jurídicos fundamentais e que outros ramos
de direito não sejam suficientes para salvaguardar os bens jurídicos. A ideia de
necessidade – a pena deve ser necessária.
Por outro lado, de harmonia com o princípio ou com o carácter fragmentário do Direito
Penal, não são todos os bens jurídicos que o Direito Penal deve tutelar, mas tão só os
que o art. 18º CRP indica: os bens fundamentais.
O princípio da proporcionalidade, a intensidade com que se devem restringir direitos
fundamentais do cidadão é variável consoante a necessidade maior ou menor que há de
tutelar outros bens jurídicos fundamentais, por referência à gravidade dos bens jurídicos
em questão.
A teoria do bem jurídico, legítima a intervenção do Direito Penal nos quadros
valorativos do art. 18º CRP, tendo efectivamente um poder muito forte de critica
argumentativa e permite ao legislador, ou ao jurista verificar:
Por um lado, se esses bens jurídicos que o legislador resolve tutelar quando cria
incriminações são:
- Bem jurídico fundamental, se o não forem, a tutela do Direito Penal é inconstitucional;
- Permite verificar se a intensidade da agressão justifica a tutela do Direito Penal, isto é,
se é efectivamente necessária a tutela do Direito Penal ou se outra tutela será
suficiente.
Por outro lado, permite dizer se o legislador ordinário respeitou a axiologia
constitucional nas diferentes incriminações e nas inserções sistemáticas dos
diferentes tipos legais de crime; permite verificar também se o princípio da
proporcionalidade do Direito Penal, assente em que, as diferentes gravidades de
ilícito devem corresponder diferentes penas, se isso é ou não observado.
17. Relação ordem jurídica penal e ordem jurídica constitucional
O Prof. Figueiredo Dias, diz que existe uma axiologia constitucional, os bens jurídicos,
são exclusivamente definidos na Constituição. Mútua referência, só não ordem
constitucional, é possível identificar os bens jurídicos que a ordem jurídica vai defender.
A restrição do Direito Penal é a restrição de uma tutela de bens jurídico
constitucionalmente consagrados. Compromisso de ter de proteger os bens jurídicos
constitucionalmente consagrados.
- Direito Penal de justiça ou clássico ou primário: corresponde ao núcleo de bens
jurídicos consagrados constitucionalmente, estando consagrados no Código Penal;
- Direito Penal secundário: todos os bens jurídicos que estavam na Constituição, mas
não nos direitos, liberdade e garantias, não devem ser tratados no Código Penal,
mas em legislação avulsa.
Não há uma exclusiva vinculação da ordem penal à constitucional. A ordem
constitucional identifica valores fundamentais, na ordem social, encontram-se valores que
podem fazer intervir o Direito Penal, valores que poderão não estar referidos
constitucionalmente.
Não há correspondência total da ordem penal na ordem constitucional
4[5]
Art. 18º/2 CRP.
13. Noção
Essência do Direito Penal como objectivo de proteger bens jurídicos fundamentais.
O Prof. Figueiredo Dias define bem jurídico como, expressão de um interesse de uma
pessoa ou da comunidade, integridade do Estado, vão-se sentar na própria pessoa ou na
comunidade.
Trata-se do objecto do Direito Penal, objecto que é em si mesmo socialmente
relevante fundamental para a integridade do Estado.
A noção material de crime era todo o comportamento humano que lesava ou ameaçava
de lesão bens jurídicos fundamentais.
A ideia de que o crime lesa bens fundamentais e não direitos remonta a Birnbaum (séc.
XIX), que vem dizer que os crimes não lesam direitos, mas sim bens, isto é, entidades
para além da própria ordem jurídica.
Os bens jurídicos não são realidades palpáveis, concretas, são antes valores da
existência social.
Não é efectivamente o legislador que cria esses bens, pois eles já existem, preexistem,
sendo certo obviamente que quando o legislador lhes confere tutela jurídica transforma
esses bens em bens jurídicos.
Estes bens são interesses da coexistência social, são valores reputados fundamentais
à própria existência da sociedade organizada em termos de Estado. Os comportamentos
que agridam lesem, ponham em causa, façam perigar esses interesses, devem ser
objecto de uma reacção.
O Direito Penal não deve intervir para tutelar todo e qualquer bem jurídico; o Direito
Penal deve intervir apenas para tutelar as ofensas mais graves a esses bens jurídicos
que, por outro lado, têm de ser bens jurídicos fundamentais, daí carácter subsidiário e
fragmentário do Direito Penal.
O Direito Penal só deve intervir para proteger bens jurídicos fundamentais, ou seja,
valores, interesses sociais e individuais juridicamente reconhecidos quer do próprio, quer
da colectividade, em virtude do especial significado que assumem para a sociedade e das
suas valorações éticas, sociais e populares.
O Direito Penal justifica a sua intervenção não só devido à natureza dos bens jurídicos
em causa, que têm de ser bens jurídicos fundamentais, mas também atendendo à
intensidade da agressão que é levada a cabo para com esses bens jurídicos
fundamentais.
14. Evolução do conceito de bem jurídico
Existem várias perspectivas
a) Concepção liberal ou individual
Ligada ao liberalismo e a Füerbach, constata-se que há crime quando se verifica uma
lesão de bens jurídicos que estão concretizados na esfera jurídica de um certo indivíduo.
Portanto, uma lesão de valores ou interesses que correspondem a bens jurídicos
subjectivos.
b) Concepção metodológica de bem jurídico
Procuram ver no bem jurídico um papel voltado para uma função interpretativa.
Fornecer fórmulas para interpretar as normas. Instrumento de interpretação dos tipos
legais de crimes. O bem jurídico tem como papel fundamentar a intervenção do Direito
Penal.
c) Concepção social
Independentemente destes valores e interesses estarem subjectivados, concretizados
na esfera jurídica de um indivíduo, podendo estar efectivamente imanentes à
colectividade social.
Não necessitam, de ser individualmente encabeçados na esfera social de um
determinado sujeito em concreto. Os bens jurídicos são vistos numa óptica social, como
bens universais pertencentes à colectividade.
d) Concepção funcional
Podia-se ver nos bens jurídicos, funções que esses mesmos bens jurídicos
desempenhavam para o desenvolvimento da própria sociedade, as funções sociais
desempenhadas por esses bens.
15. O bem jurídico hoje: concepção mista
O Prof. Figueiredo Dias, diz que os bens jurídicos são uma combinação de valores
fundamentais, por referência à axiologia constitucional.
São bens jurídicos fundamentais por referência à Constituição, aqueles que visam o
bom funcionamento da sociedade e das suas valorações éticas, sociais e culturais.
Portanto, uma concepção mista em que se dá ênfase a uma combinação individualista,
social ou mesmo funcional do bem jurídico.
Os bens jurídicos tutelados pelas diferentes incriminações têm de estar de acordo com
a Constituição, significando isto que: tem de estar em harmonia com o princípio da
representatividade política e com o princípio da reserva de lei formal, é a Assembleia da
República que deve efectivamente escolher quais esses valores, quais esses interesses
que carecem de tutela jurídico-penal.
16. Princípios fundamentais4[5]
De harmonia com os princípios imanentes a um Estado de direito democrático deve-se
dizer que só deve haver criminalização de comportamentos humanos quando a tutela
conferida por outros ramos de direitos não seja suficiente para acautelar esses bens
jurídicos, é o princípio da subsidiariedade do Direito Penal.
As restrições limitam-se ao necessário, ou seja, se outros ramos do direito através das
suas sanções, forem suficientes para acautelar a manutenção destes bens jurídicos,
então não se impõe a tutela do Direito Penal, porque ela deixa de ser necessária, é o
princípio da necessidade.
Conjugam-se os princípios da necessidade e da subsidiariedade, o Direito Penal só
deve intervir quando estejam em causa bens jurídicos fundamentais e que outros ramos
de direito não sejam suficientes para salvaguardar os bens jurídicos. A ideia de
necessidade – a pena deve ser necessária.
Por outro lado, de harmonia com o princípio ou com o carácter fragmentário do Direito
Penal, não são todos os bens jurídicos que o Direito Penal deve tutelar, mas tão só os
que o art. 18º CRP indica: os bens fundamentais.
O princípio da proporcionalidade, a intensidade com que se devem restringir direitos
fundamentais do cidadão é variável consoante a necessidade maior ou menor que há de
tutelar outros bens jurídicos fundamentais, por referência à gravidade dos bens jurídicos
em questão.
A teoria do bem jurídico, legítima a intervenção do Direito Penal nos quadros
valorativos do art. 18º CRP, tendo efectivamente um poder muito forte de critica
argumentativa e permite ao legislador, ou ao jurista verificar:
Por um lado, se esses bens jurídicos que o legislador resolve tutelar quando cria
incriminações são:
- Bem jurídico fundamental, se o não forem, a tutela do Direito Penal é inconstitucional;
- Permite verificar se a intensidade da agressão justifica a tutela do Direito Penal, isto é,
se é efectivamente necessária a tutela do Direito Penal ou se outra tutela será
suficiente.
Por outro lado, permite dizer se o legislador ordinário respeitou a axiologia
constitucional nas diferentes incriminações e nas inserções sistemáticas dos
diferentes tipos legais de crime; permite verificar também se o princípio da
proporcionalidade do Direito Penal, assente em que, as diferentes gravidades de
ilícito devem corresponder diferentes penas, se isso é ou não observado.
17. Relação ordem jurídica penal e ordem jurídica constitucional
O Prof. Figueiredo Dias, diz que existe uma axiologia constitucional, os bens jurídicos,
são exclusivamente definidos na Constituição. Mútua referência, só não ordem
constitucional, é possível identificar os bens jurídicos que a ordem jurídica vai defender.
A restrição do Direito Penal é a restrição de uma tutela de bens jurídico
constitucionalmente consagrados. Compromisso de ter de proteger os bens jurídicos
constitucionalmente consagrados.
- Direito Penal de justiça ou clássico ou primário: corresponde ao núcleo de bens
jurídicos consagrados constitucionalmente, estando consagrados no Código Penal;
- Direito Penal secundário: todos os bens jurídicos que estavam na Constituição, mas
não nos direitos, liberdade e garantias, não devem ser tratados no Código Penal,
mas em legislação avulsa.
Não há uma exclusiva vinculação da ordem penal à constitucional. A ordem
constitucional identifica valores fundamentais, na ordem social, encontram-se valores que
podem fazer intervir o Direito Penal, valores que poderão não estar referidos
constitucionalmente.
Não há correspondência total da ordem penal na ordem constitucional
4[5]
Art. 18º/2 CRP.
24. Fundamentos
Princípio “nullum crimen, nulla poena sine lege”, ou seja, princípio de que não
há crime nem pena sem lei, extrai-se o seguinte:
- A lei que define crime tem de ser uma lei precisa – “nullum crimen nula poena
sine lege certa”;
- Proíbe-se a retroactividade da lei pena – “nullum crimen nulla poena sine lege
previa”;
Uma delas afere-se pelas pessoas que têm a missão de criar crimes e
estabelecer as correspondentes sanções jurídico-penais, isto é, que tem a missão
de fazer leis penais.
Do princípio da legalidade decorre a ideia de que não há crime nem pena sem
lei (escrita), a definição de um comportamento como crime e a correspondente
sanção que se lhe aplica tem de constar de uma lei escrita. Tem competência
para criar normas incriminadoras6[16], a Assembleia da República (art. 165º CRP).
Impõe que as leis a aplicar sejam a lei que vigora no momento da prática do
facto.
1) O princípio de que não há crime nem pena sem lei certa – “nullum crimen
nulla poena sine lege certa”;
2) Decorrência de que não existe crime nem pena sem lei escrita – “nullum
crimen nulla poena sine lege scripta”.
2) Tem de ser típico, ou seja, tem de estar descrito numa lei, tem de
corresponder a uma descrição legal;
a) A lei (escrita)
Aqui está a tal decorrência do princípio da legalidade “nullo crimen nulla poena
sine lege scripta”, não há crime nem pena sem lei escrita (art. 165º CRP).
b) Costume
Como fonte de incriminação não é admissível em Direito Penal, de contrário
violaria o disposto no art. 1º CP, e arts. 29º e 165º/1-c CRP, nomeadamente
estaria a violar o princípio da representatividade política e da reserva da lei
formal.
c) Jurisprudência
d) Doutrina
São fonte de Direito Penal, tal como a lei, porque depois de todo o processo de
assinatura, aprovação, ratificação, eles entram na ordem jurídica nacional como
lei escrita.
Afirma-se rotundamente que não é possível integrar lacunas por analogia. Isto
é, perante um caso omisso que o legislador penal ano tipificou, não classificou
como crime, o juiz não pode, ao contrário de que acontece no domínio do direito
civil regular esse caso omisso, nem recorrendo à analogia legis, nem à analogia
iuris, nem tão pouco criar a norma de harmonia com o espírito do sistema. O juiz
pura e simplesmente julga, absolvendo.
As normas favoráveis são aquelas que visam, ou que traduzem para o agente,
uma posição mais benéfica porque:
Quanto à analogia:
2) Relação de subsidiariedade
33. Introdução
Uma das decorrências do princípio da legalidade é que não há crime sem uma
lei anterior ao momento da prática do facto que declare esse comportamento
como crime e estabeleça para ele a correspondente sanção9[19].
9[19]
Nullum crimen nulla poena sine lege previa
Duas situações
Uma nova lei vem descriminalizar uma determinada conduta. Como deve reagir
a ordem jurídica? Se a conduta vier a ser descriminalizada não deve ser
condenado por essa conduta, mesmo que o agente tenha já sido condenado e se
encontre detido (art. 2º/2 CP). Cessa os efeitos penais – princípio da aplicação da
lei mais favorável.
Regime que se revela concretamente mais favorável, deve-se aplicar este regime
ao agente.
Não é incompatível o art. 2º/4 CP com o art. 29º/4 CRP, na medida em que a
Constituição manda aplicar retroactivamente a lei de conteúdo mais favorável ao
arguido, e arguido tem um sentido técnico-jurídico rigoroso: uma coisa é arguido,
outra é condenado e outra ainda é réu.
O art. 2º/4 CP, diz que a lei penal de conteúdo mais favorável só não se aplica
ao condenado, e isto porque, se já há trânsito em julgado da sentença
condenatória, é porque esse indivíduo já foi condenado, não se estando a falar em
arguido mas sim em condenado.
O que está em causa é uma diferente valoração do legislador quanto aos factos
considerados crimes.
As leis temporárias são as leis que marcam “ab initio”, à partida, o seu prazo de
vigência; são as normas que se destinam a vigorar durante um determinado
período de tempo pré-fixado. São leis temporárias que caducam com o “terminus”
da vigência que pré-fixaram.
Ressalva-se no art. 2º/3 CP, que continua a ser punido o facto criminoso
praticado durante o período de vigência de uma lei de emergência.
Significa que, não obstante no momento do julgamento a lei já não estar em
vigor por já ter caducado ou já ter sido revogada, deve continuar a ser punido
pelo facto que praticou durante esse período em que a lei estava efectivamente em
vigor.
Em bom rigor, no âmbito das leis temporárias não há uma verdadeira sucessão
de leis no tempo, porque:
- Não há uma lei diferente, não há uma sucessão de regimes, donde também
não faz sentido falar em aplicação retroactiva porque a lei é sempre a
mesma.
Não são só conexões geográficas que o legislador utiliza para tornar aplicável a
lei penal portuguesa, para que seja competente para julgar factos penalmente
relevantes.
São de alguma forma crimes que todos os Estados têm interesse em punir. De
um modo geral, independentemente da nacionalidade dos seus autores, são
crimes que reclamam uma punição universal e daí que as ordens jurídicas se
reclamem competentes para fazer aplicar a sua lei penal a esses factos
descritos no art. 5º/1-b CP.
Da alínea c) do art. 5º/1 CP retira-se o princípio da nacionalidade, também dito
princípio da personalidade activa ou passiva.
3º Que “constituam crime que admite extradição e esta não possa ser
concedida”, não se admite a extradição de cidadãos nacionais.
Por outro lado, também em princípio não se admite a extradição quando seja
prioritariamente aplicável a lei penal portuguesa.
- Princípio de que ninguém pode ser responsabilizado por um facto mais do que
uma vez (art. 29º CRP);
- Art. 6º/2 CRP, depois de ver que lei penal é competente, tem-se que ter em
atenção a lei do lugar onde o facto foi cometido, e mais favorável, mas que
puna o facto.
10[20]
O art. 6º CP só tem conexão com o art. 4º CP e com os princípios da universalidade/protecção
de interesses nacionais e nacionalidade.
É a teoria que tem por objecto o estudo do crime. O conjunto dos pressupostos
de punibilidade e de punição que são comuns a todos os crimes, a todos os factos
tipificados na lei como crime.
Os requisitos comuns é que um facto deve ter para ser considerado criminoso e
para que dele decorra uma responsabilidade jurídico-penal para o seu autor, para
o agente daquela infracção.
Pode-se formalmente definir crime como um comportamento humano que
consiste numa acção penalmente relevante, acção essa que é típica, ilícita,
culposa e punível.
Esta teoria permite desde logo uma aplicação certa, segura e racional da lei
penal.
Passa-se dum casuísmo, de verificar caso a caso o que é crime para através da
teoria da infracção, ter-se uma vocação generalizadora de factos penalmente
relevantes, de factos criminosos.
E através do estudo destas categorias analíticas pode-se determinar a
responsabilidade jurídico-penal duma pessoa, pode-se firmá-la ou excluía,
através duma análise de subsunção progressiva.
45. Acção penalmente relevante
É todo o comportamento humano dominado ou dominável pela vontade.
Através deste conceito, já se está a excluir a responsabilidade jurídico-penal de
comportamentos que provêm não de pessoas mas de animais.
Ter-se-á depois de verificar o seguinte: se está em presença de um
comportamento humano dominado pela vontade, tem-se de ver se esse
comportamento humano preenche ou não um tipo legal de crime.
Tem-se de ver se essa acção preenche a tipicidade de um dos tipos previstos na
parte especial do Código Penal, ou então em legislação penal lateral.
Para isso é preciso verificar se essa acção é típica, isto é, é necessário verificar
se estão preenchidos os elementos objectivos11[21] e subjectivos12[22] de um tipo
legal.
Como se verifica se a acção é típica?
Tem-se efectivamente de analisar esta categoria que é a tipicidade, tem-se de
verificar se aquela actuação humana se subsume ao tipo normativo na previsão
dos seus elementos objectivos e subjectivos.
Depois, tem-se de ver se o elemento objectivo do tipo está preenchido.
O elemento subjectivo geral do tipo é o dolo. Tem-se de se ver então o que é o
dolo: consiste na consciência e vontade de realizar os elementos objectivos de um
tipo legal.
Estando preenchida a tipicidade, vai-se verificar que esta categoria analítica
que é composta por elementos subjectivos e objectivos, estando integralmente
preenchida indicia a ilicitude.
46. Ilicitude
A ilicitude num sentido formal, é a contrariedade à ordem jurídica na sua
globalidade, de um facto ilícito é um facto contrário à ordem jurídica, contrário ao
direito.
Mas numa óptica material, o facto ilícito consiste numa danosidade social,
numa ofensa material a bens jurídicos.
Em princípio da lei penal só tipifica factos que são contrários ao direito. Mas a
ilicitude indiciada pelo facto típico ou pela tipicidade pode ser excluída.
Pode estar excluída pela intervenção de normas remissivas, que vêem apagar o
juízo de ilicitude do facto típico, são as designadas causas de justificação que, a
estarem presentes, justificam o facto típico, excluindo a ilicitude indiciada pela
própria tipicidade.
Mas pode acontecer, que preenchido um tipo mediante uma acção penalmente
relevante e a ilicitude indiciada pelo tipo, pode ser que não se verifique nenhuma
causa de justificação ou de exclusão da ilicitude.
Na maior parte dos casos em que as pessoas cometem crimes não estão a
actuar ao abrigo de nenhuma causa de exclusão da ilicitude.
47. Culpa
É a categoria analítica do facto punível.
Sabendo-se que só se pode formular um juízo de censura de culpa sobre um
imputável, porque as penas só se aplicam a quem seja susceptível de um juízo de
censura de culpa; àquelas pessoas a quem não for susceptível formular um juízo
de censura de culpa aplicam-se medidas de segurança, é nomeadamente o caso
dos inimputáveis e dos menores de 16 anos.
Logo, para que o juízo de culpa possa ser formulado é preciso que o agente
tenha capacidade de culpa. O agente não tem capacidade de culpa se tiver menos
de 16 anos, ou se for portador de uma anomalia psíquica ou de um estado
patológico equiparado.
Mas para além de ter capacidade de culpa, o agente também tem de ter
consciência da ilicitude do facto que pratica; e para além da capacidade de culpa
e da consciência da ilicitude é preciso, para se formular sobre o agente um juízo
de censura de culpa, que o agente não tenha actuado em circunstâncias tão
extraordinárias que o desculpem.
48. Punibilidade
Para além de o facto ter consistido numa acção típica, ilícita e culposa, é ainda
preciso que seja punível.
Então chega-se à conclusão que por vezes existem determinados factos
praticados no seio de acções penalmente relevantes, típicas, ilícitas culposas,
mas contudo os agentes não são punidos. E porque é que não há punibilidade em
sentido estrito?
- Ou porque não se verificam condições objectivas de punibilidade;
- Ou então porque se trata de uma isenção material, no caso de desistência;
- Ou porque se trata de uma causa pessoal de isenção de pena.
Porque é que se fala numa subsunção progressiva?
Porque quando se analisa a responsabilidade jurídico-penal de alguém, tem-se
de analisar detalhadamente todas estas categorias.
Ainda que intuitivamente se possa dar automaticamente a resposta, tem-se de
percorrer estas etapas porque, por hipótese, se chegar à conclusão que aquele
comportamento não foi dominado nem tão pouco era dominável pela vontade
humana, imediatamente se nega a responsabilidade criminal do agente.
Os tipos, a não ser quando a lei expressamente o diga, são sempre dolosos.
O estudo analítico do crime, da teoria da infracção, vai permitir:
- Por um lado, fazer uma aplicação certa, segura e uniforme da lei penal;
- Por outro lado, vai ter uma vocação de subsunção progressiva.
Mas se hoje, entende-se que o crime é uma acção típica, ilícita, culposa e
punível, esta tripartição entre tipicidade, ilicitude e culpa é uma conquista
dogmática da Escola Clássica. E à Escola Clássica segue-se cronologicamente a
Escola Neo-clássica, e a esta segue-se a Escola Finalista.
Todas estas escolas teorizam o crime tripartindo-o, dizendo que era uma acção
típica, ilícita e culposa. Agora, o que cada uma destas escolas considerava como
integrante de cada uma destas categorias analíticas é que diverge.
Escola Clássica:
- Beling/Van Listz;
- Acção – naturalista (acção natural);
- Tipicidade – correspondência meramente externa, sem consideração por
quaisquer juízos de valor; só elementos objectivos e descritivos;
- Ilicitude – formal;
- Culpa – psicológica (inserção de todos os elementos subjectivos – dolo e
negligência).
- Criticas – os factos penalmente relevantes com negligência e os
comportamentos omissos.
Escola Neo-clássica:
- Prof. Figueiredo Dias;
- Acção – negação de valores;
- Tipicidade – o tipo tem também elementos normativos e determinados crimes
têm também na sua tipicidade elementos subjectivos;
- Ilicitude – material;
a) Permite graduar-se o conceito de ilicitude;
b) Permite a descoberta ou a formação de causas de justificação.
- Culpa – censurabilidade: pressupostos da culpa – capacidade de culpa,
consciência da ilicitude, exigibilidade;
- Os conceitos de acção social e a posição de Figueiredo Dias, renúncia a um
particular conceito de acção e os conceitos de:
a) Tipo indiciador;
b) Tipo justificador ou tipo do dolo negativo;
- A teoria dos elementos negativos do tipo.
Escola finalista:
- Wessel;
- Acção – final;
- Tipicidade – o dolo é um elemento subjectivo geral dos tipos;
- Ilicitude – conceito de ilicitude pessoal – o desvalor da acção e do resultado;
- Culpa – normativa; elementos da culpa.
Todos estes sistemas partem duma análise quadripartida do crime, como
acção típica, ilícita e culposa.
49. O sistema clássico
Parte de uma concepção positiva, mecânica, mesmo naturalista, lógica da
teoria da infracção.
O conceito de acção