RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Declara fundado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00032-00(58875)A

Actor: CONSORCIO PAIPA Y OTRO

Demandando: MUNICIPIO DE ATACO

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

Temas: LAUDO EN CONCIENCIA – se configura cuando el laudo arbitral no se

basa en la ley y en las pruebas – condena en agencias en derecho en conciencia
– ausencia de razonamiento y justificación para la condena y tasación de las
agencias en derecho constituye fallo en conciencia / LAUDO CITRA O INFRA
PETITA – se configura cuando el tribunal interpreta erróneamente la cláusula
compromisoria y deja de pronunciarse sobre materias sujetas al arbitramento –
desequilibrio económico como materia susceptible de pacto arbitral – desequilibrio
económico del contrato requiere prueba de los efectos financieros no solo de la
causa – prueba del desequilibrio económico.

La Sala decide el recurso de anulación interpuesto por la parte convocante contra

el laudo proferido el 27 de septiembre de 2016, por el Tribunal Arbitral constituido
para resolver las diferencias surgidas entre el Consorcio Paipa, Augusto Ramírez
Moreno, Héctor Hildebrando Torres Suárez y Llanos Posos Ltda. –en adelante la
parte convocante– y el municipio de Ataco (Tolima) –en adelante la parte
convocada o la entidad contratante– en el que se resolvió (se trascribe
literalmente incluso con eventuales errores):

“PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

ARBITRAL DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL propuesta
por AUGUSTO RAMÍREZ MORENO, HÉCTOR HILDEBRANDO
TORRES SUÁREZ, LLANO POZOS LTDA. Y CONSORCIO PAIPA
contra el MUNICIPIO DE ATACO – TOLIMA, en que se invocaba la
ocurrencia de un daño antijurídico y unos perjuicios aducidamente
causados con ocasión del contrato de obra pública N° 004 del 24 de
 marzo de 2001 y sus contratos adicionales, ello de conformidad con
la parte motiva de este laudo arbitral.

“SEGUNDO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA

DE JURISDICCIÓN Y DE COMPERENCIA de este Tribunal de
Arbitramento con respecto a las pretensiones de la demanda
relativas a ‘las ventajas económicas del contratista y el equilibrio
financiero del contrato’ señalado en el numeral anterior de la parte
resolutiva de este laudo y conforme a los fundamentos expuestos en
la parte considerativa del mismo.

“TERCERO: DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE

CADUCIDAD con respecto a la demanda arbitral de
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL propuesta por AUGUSTO
RAMÍREZ MORENO, HÉCTOR HILDEBRANDO TORRES SUÁREZ,
LLANO POZOS LTDA. Y CONSORCIO PAIPA contra el MUNICIPIO
DE ATACO – TOLIMA, en que se invocaba la ocurrencia de un daño
antijurídico y unos perjuicios aducidamente causados con ocasión
del contrato de obra pública N° 004 del 24 de marzo de 2001 y sus
contratos adicionales, ello de conformidad con la parte motiva de
este laudo arbitral.

“CUARTO: CONDENAR en costas y agencias en derecho, en forma

solidaria a AUGUSTO RAMÍREZ MORENO, HÉCTOR
HILDEBRANDO TORRES SUÁREZ, LLANO POZOS LTDA. Y
CONSORCIO PAIPA, como parte convocante y vencida en el juicio
arbitral. Las costas están determinadas por el 100% de los
honorarios y gastos del presente Tribunal de Arbitramento y las
agencias en derecho corresponden al equivalente al 50% de los
honorarios de un árbitro del mismo tribunal arbitral.

“QUINTO: Procédase al pago de los restantes honorarios a los

árbitros y el secretario del Tribunal de Arbitramento, así como a la
liquidación final de los gastos del tribunal, y reintegrar al consignante
respectivo los valores restantes.

“SEXTO: En firme el laudo deberá entregarse el expediente al centro

de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de
Comercio de Ibagué, para su correspondiente archivo, conforme a lo
dispuesto en el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012.

“SÉPTIMO: NOTIFÍQUESE el presente laudo en audiencia y

conforme lo dispone la Ley 1563 de 2012” (negrillas y mayúsculas
del original).

I. ANTECEDENTES

1. El proceso arbitral

1.1. El pacto arbitral

Las partes convocante y convocada suscribieron el contrato de obra pública 004

del 24 de marzo de 2001, cuyo objeto consistió en el mejoramiento de la vía
Ataco – Planadas del K2+000 quebrada Paipa al K9+000. En el negocio jurídico
se incluyó cláusula compromisoria en los siguientes términos (se trascribe
literalmente incluidos eventuales errores):
 “CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA: SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias
de carácter jurídico o técnico que tengan origen en el contrato serán
sometidas a la decisión de árbitros nacionales designados en la
forma prevista por el Código de Comercio; el laudo será siempre en
derecho. Toda controversia o diferencia, relativa a este contrato y a
su ejecución y liquidación, sin perjuicio de las restricciones que se
determinan en el parágrafo siguiente, se dirimirá por un tribunal de
arbitramento, designado por la Cámara de Comercio de Ibagué, que
se sujetará a lo dispuesto en los Códigos de Procedimiento Civil y de
Comercio, de acuerdo con las siguientes reglas: 1) el Tribunal estará
integrado por dos o tres árbitros, 2) la organización y funcionamiento
del Tribunal se sujetarán a lo que disponga al respecto el Centro de
Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de
esta ciudad. Con anterioridad al trámite de la controversia, el contrato
deberá reconocerse por las partes ante notario. PARÁGRAFO. No
constituyen controversia o diferencia relativa al contrato susceptible
de someterse a la decisión del Tribunal de arbitramento las
siguientes cuestiones: 1) la aplicación de la caducidad administrativa,
las causales que la motiva y los efectos que produce su declaración,
2) la terminación unilateral del contrato por razones de conveniencia,
3) la modificación unilateral del contrato que conserve la clase y
objeto del contrato, las condiciones técnicas de ejecución, las
ventajas económicas del contratista, el equilibrio financiero del
contrato y que haga reconocimiento de los nuevos costos que tengan
origen en la modificación; además, siempre que la
ADMINISTRACIÓN haya previsto expresamente en el pliego de
condiciones las modificaciones previsibles, 4) la interpretación
unilateral, cuando la administración ha respetado a cabalidad con las
estipulaciones del contrato”.

1.2. La demanda

La convocante presentó demanda contra la convocada con el fin de que se

accediera a las siguientes pretensiones (se transcribe literalmente incluidos los
eventuales errores):

“3.1. Que se decrete la responsabilidad del ente oficial demandado

como consecuencia de la actuación de los sujetos que intervinieron
en la contratación, por su conducta que causó perjuicios al
contratante y por ende se determine que como consecuencia de las
abstenciones, actuaciones, hechos y omisiones antijurídicas
imputables al alcalde y demás funcionarios del municipio de Ataco –
Tolima, se presentó un daño antijurídico representado en el
desequilibrio contractual, sobrecostos de obra, revisión de precios,
sobrecostos administrativos, consumos de combustible cancelados
por los demandantes y no pagados en la ejecución del contrato de
obras públicas 004 del 24 de marzo de 2001 y varios adicionales
suscritos…

“3.2. Que como consecuencia de la declaración anterior, a título del

restablecimiento económico del contrato antes citado en relación con
la ecuación contractual rota, se condene y ordene al municipio de
Ataco – Tolima, al reconocimiento y pago de los siguientes valores,
los cuales deben ser actualizados con los intereses moratorios en la
forma establecida en el artículo 4º numeral 8 de la Ley 80 de 1993 y
 el Decreto 679 de 1994, en su artículo 1º, aplicándose a la suma
debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al
consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de cada año en
que se causó la obligación impaga y proporcionalmente los días
trascurridos cuando no ha pasado un año completo o se trate de
fracciones de año. Actualización que se realizará y determinará en el
fallo que ponga fin a la controversia contractual:

“3.2.1. Valor de actualización del contrato entre el mes de marzo de

2001 al mes de octubre del mismo año y de octubre de 2001 a
octubre de 2002: $180´795.319,00.

“3.2.2. Intereses de mora por pago tardío e injustificado de las

cuentas parciales de obra por valor de $35´917.517,00.

“3.2.3. Cancelación de la revisión de precios de asfalto y

combustóleo por alza extraordinaria aprobada por el Ministerio de
Minas y Energía por valor de $47´479.005,70.

“3.2.4. Valor de sobrecostos administrativos por mayor tiempo de

ejecución del contrato, causados por el incumplimiento del
contratista, al no aportar el equipo ofrecido en los pliegos de
condiciones: $201´711.906,00.

“3. Dichas sumas deberán ser actualizadas en la forma antes

estipulada y de ser procedente indexadas a la fecha en que se haga
efectivo el pago, conforme a las fórmulas utilizadas por el H. Consejo
de Estado en casos idénticos.

“4. Se condene en costas y agencias en derecho a la parte

demandada, por ser procedente.

“5. Se servirán ordenar que la parte demandada dé cumplimiento a la

sentencia en los términos de ley.

“6. El laudo en firme, devengará intereses moratorios a la tasa más

alta fijada por la Superintendencia”.

De otro lado, fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos:

El consorcio Paipa –integrado por Augusto Ramírez Moreno, Héctor Hildebrando

Torres Suárez y Llano Pozos Ltda.– y el municipio de Ataco (Tolima) suscribieron
un contrato de obra pública, cuyo objeto era el mejoramiento de la vía Ataco –
Planadas del K2+000 al K9+000. El valor del negocio jurídico se estableció en
$1.445´013.044,00, calculado mediante el sistema de precios unitarios.

El 2 de octubre de 2001, las partes firmaron el acta de inicio del contrato, pero este
tuvo que ser suspendido, ampliado y adicionado en varias oportunidades por las
siguientes razones: i) la firma encargada de la realización de los estudios previos
no definió las referencias altimétricas y planimétricas que permitieran conectar los
trabajos de replanteo, ii) la Comisión Nacional de Regalías se demoró en la
aprobación de la reformulación solicitada por la alcaldía de Ataco respecto del
cambio de capa de rodadura con concreto asfáltico, mezcla caliente que requería el
aval de esa entidad, iii) el recrudecimiento del invierto, lo que generó un
desequilibrio de la ecuación económica del contrato y iv) la demora en el pago del
anticipo.

El 18 de febrero de 2003, el interventor y el municipio de Ataco suscribieron un acta

de liquidación del contrato 004 de 2001, pero el representante del consorcio se
abstuvo de firmarla por no ajustarse a la realidad.

Así las cosas, el 22 de mayo de 2005, el apoderado judicial de la parte convocante

presentó demanda de controversias contractuales ante el Tribunal Administrativo
del Tolima. El del 4 de mayo de 2009, ese tribunal profirió sentencia en la que
declaró liquidado el contrato de obra pública 004 de 2001 y condenó al municipio
de Ataco a pagar a favor del consorcio demandante la suma de $23´569.883,00.

La parte actora, en ese entonces, apeló la decisión proferida y, por tanto, el

proceso fue remitido a esta Corporación; el 14 de septiembre de 2014, el entonces
Consejero Ponente, en aplicación de la jurisprudencia unificada de la Sección
Tercera, declaró la nulidad de todo el proceso por falta de jurisdicción y se remitió el
expediente a la Cámara de Comercio de Ibagué para que se constituyera un
tribunal arbitral que definiera el litigio.

1.3. La contestación de la demanda

La entidad convocada opugnó las pretensiones de la demanda y propuso las

excepciones de: falta de jurisdicción y competencia, caducidad de la acción,
nulidad absoluta del contrato por violación al principio de planeación e
improcedencia de la declaratoria de desequilibrio económico del contrato. Sostuvo
que el numeral 3 del parágrafo de la cláusula compromisoria excluyó de la
competencia de los árbitros todo conflicto relacionado con el desequilibrio
económico del contrato, de allí que el litigio propuesto por la convocante debió ser
decidido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Además, señaló que la demanda fue presentada de forma extemporánea, el 4 de

agosto de 2015, ya que la caducidad operó el 30 de abril del mismo año.

De otra parte, manifestó que el contrato estatal adolece de nulidad absoluta por
violación al principio de planeación, toda vez que las partes debieron prever que los
estudios realizados por la firma Proyncon no serían útiles para dar inicio a la
ejecución del contrato de obra 004 de 2001.
Por último, adujo que el equilibrio económico deprecado no era procedente, porque
la parte convocante debió dejar las salvedades de las mayores cantidades de obra
en los otrosíes y contratos adicionales suscritos, so pena de convalidar con su
silencio esas erogaciones, como lo ha sostenido la jurisprudencia reciente del
Consejo de Estado.

2. El laudo impugnado

El Tribunal de Arbitramento declaró probada parcialmente la excepción de falta de

jurisdicción y, además, denegó las súplicas de la demanda. Frente a la pretensión
indemnizatoria por incumplimiento, precisó que lo que realmente alegó la parte
convocante fue un desequilibrio económico del contrato, que distaba mucho de la
configuración de un daño antijurídico de naturaleza contractual.

De otro lado, en relación con la solicitud de restablecimiento de la ecuación

económica del contrato, declaró probada la excepción de falta de jurisdicción
porque los litigios relacionados con el desequilibrio financiero estaban excluidos
expresamente del conocimiento de la justicia arbitral.

En efecto, en el laudo se razonó de la siguiente manera (se trascribe literalmente

incluso con eventuales errores):

“En efecto, al convenir las partes la cláusula compromisoria, en el

parágrafo de la cláusula 23 del contrato 004 de 2001, se excluyó las
diferencias o controversias relativas a ‘ventajas económicas del
contratista, el equilibrio financiero del contrato’ e igualmente los casos
donde se ‘haga reconocimiento de los nuevos costos que tengan
origen en la modificación’.

“En consecuencia, como toda petición indemnizatoria del convocante

pese a su enunciado de construir un daño antijurídico, es verdad y
materialmente una reclamación para el restablecimiento del equilibrio
contractual, el cual constituye un asunto frente al que las partes
estipularon que no hacía parte de aquellos que resolvería el tribunal de
arbitramento, se carece de competencia sobre ello, por no haberse
investido de la misma al presente tribunal.

“Por todo lo anterior este Tribunal declarará no probada las

pretensiones del convocante con respecto a su aducido daño
antijurídico supuestamente causado por la entidad estatal convocada.
Lo que a su vez sirve de fundamento para declarar probada la
excepción de falta de jurisdicción y competencia de este Tribunal con
respecto a las pretensiones de la demanda basadas en la alegación
del equilibrio contractual”1.

1
F. 274 a 298 c. ppal.
3. Recurso de anulación

Lo interpuso la parte convocante para controvertir el laudo con apoyo en las

causales contempladas en los numerales 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de
20122. Estructuró el recurso de anulación sobre el siguiente razonamiento:

3.1. En el laudo no se justificó ni motivó la decisión de condenar en costas y las

agencias en derecho, por tal motivo, se adoptó esa decisión en conciencia sin
soporte normativo alguno.

3.2. El Consejo de Estado ha sostenido que de no encontrarse limitadas las

materias sobre las que conocerán los árbitros, debe entenderse válidamente que
el pacto arbitral se extiende a todos aquellos asuntos que tengan relación directa o
indirecta con el contrato que sirvió de fuente para la constitución del tribunal.

3.3. Los árbitros limitaron su competencia injustificadamente, porque mutilaron o

cercenaron la parte final de la cláusula compromisoria que contenía el siguiente
condicionamiento: “siempre que la administración haya previsto expresamente en
el pliego de condiciones las modificaciones previsibles”, que debió ser tenido en
cuenta al momento de fallar.

3.4. Por consiguiente, los árbitros debieron cotejar la demanda con el pliego de
condiciones para determinar si los fundamentos fácticos de la demanda
comprendían o no modificaciones previstas y contenidas en aquel o si, por el
contrario, eran imprevisibles y, por tanto, sobre las mismas existía competencia del
tribunal de arbitramento.

En ese orden de ideas, el laudo deviene incongruente porque dejó de

pronunciarse sobre las peticiones relacionadas con el equilibrio financiero del
contrato.

4. Oposición de la convocada

Indicó que el laudo atacado no solo se ajustó a lo dispuesto por la ley, sino que,
además, resolvió todo aquello que era objeto de controversia. Puntualizó que el
tribunal se encontraba en plena facultad de condenar en costas y agencias en
derecho a la parte convocante, ya que quien actúa como convocada, al haber

2
“Son causales del recurso de anulación:
“(…) 7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta
circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
“(…)
“9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido
más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.
sido absuelta, no estaría llamada a responder por el pago de honorarios,
conceptos de funcionamiento y gastos de defensa.

Luego de citar in extenso varios pronunciamientos de esta Corporación, manifestó

brevemente que el fallo es congruente porque los árbitros podían declarar
probada cualquier excepción que estuviera probada en el proceso, de
conformidad con los artículos 306 del C.P.C. y 282 del C.G.P.

5. Trámite del recurso de anulación

Mediante auto del 6 de julio de 2017 se admitió el recurso extraordinario de

anulación y se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público.

El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

La Sala resolverá el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral

proferido el 26 de octubre de 2016, a partir del siguiente derrotero: i) régimen legal
aplicable, ii) competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso, iii)
recurso extraordinario de anulación, iv) delimitación conceptual de las causales de
anulación invocadas: numerales 7 y 9 art. 41 de la Ley 1563 de 2012, v) caso
concreto y vi) condena en costas.

1. Régimen legal aplicable

La Ley 1563 del julio 12 de 20123 es el marco legal aplicable para la definición del
recurso extraordinario de anulación en estudio, dado que el proceso arbitral inició
después de la expedición del referido estatuto 4, por manera que el recurso
extraordinario de impugnación será resuelto con fundamento en lo establecido en
ese ordenamiento.

Así lo consideró la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en

providencia de unificación de su jurisprudencia, a través de la cual señaló que solo
aquellas controversias dirimidas en sede arbitral, iniciadas antes de la vigencia de
la Ley 1563 de 2012, es decir en vigor del Decreto 1818 de 1998, continuarían
rigiéndose por esta última normativa y, por consiguiente, a los recursos de
anulación interpuestos contra laudos provenientes de esa clase de procesos,

3
Al respecto, el inciso primero del artículo 119 de la Ley 1563 prevé: “Artículo 119. Vigencia. Esta
ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su
promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su
entrada en vigencia”.
4
La demanda arbitral se presentó el 4 de agosto de 2015.
aunque fuesen formulados en vigencia del nuevo Estatuto de Arbitramento, no les
resultaría aplicable la mencionada Ley 1563 5.

2. Jurisdicción y competencia

La demanda arbitral que dio origen al proceso, como se señaló en el acápite

anterior, se presentó el 3 de agosto de 2015, esto es, en vigencia del CPACA y del
Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, por tanto, la Sección Tercera del
Consejo de Estado tiene jurisdicción y competencia para resolver el recurso
extraordinario de anulación de conformidad con los artículos 104.7 y 149.7 del
CPACA6, y 46 de la Ley 1563 de 2012 7, que determinan que esta Corporación
conoce, en única instancia, de los recursos de anulación originados en contratos
estatales, sin importar la cuantía de las pretensiones y en los que intervenga una
entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, respectivamente.

Además, el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 –modificado por el artículo 1º del

Acuerdo 55 de 2003– radicó en esta Sección la competencia para conocer de “los
procesos de nulidad de los laudos arbitrales originados en contratos estatales”.

De otro lado, el contrato estatal de obra pública –con sus adiciones y

modificaciones– que originó la controversia fue suscrito por el municipio de Ataco
(Tolima), entidad territorial (artículo 286 C.P.) que cuenta con personería jurídica,
autonomía patrimonial y administrativa, y es una entidad estatal con capacidad
contractual en los términos del artículo 2 de la Ley 80 de 1993.
5
Consejo de Estado, Sección Tercera –Sala Plena– auto del 6 de junio de 2013, exp. 45.922,
M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
6
“Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución
Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos,
omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las
entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

“(…) 7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a
contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del
Estado”.

“Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. Consejo de Estado, en Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas
especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única
instancia de los siguientes asuntos:

“(…) 7. Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en
contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las
normas que rigen la materia. Contra la sentencia que resuelva este recurso sólo procederá el
recurso de revisión”.
7
“Artículo 46. Competencia. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos
arbitrales, será competente la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar en donde
hubiese funcionado el tribunal de arbitraje.
Será competente para conocer del recurso extraordinario de revisión de laudos arbitrales la Sala
Civil de la Corte Suprema de Justicia.
“Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una
entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”.
3. El recurso extraordinario de anulación: naturaleza y características8

La Sección Tercera del Consejo de Estado en su jurisprudencia se ha referido a la

naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de
impugnaciones extraordinarias, aspectos que se concretan de la siguiente manera:

i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional,

restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del
correspondiente proceso.

ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo

arbitral, en principio, por errores in procedendo, por lo cual a través de él no puede
pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores
in iudicando, es decir, para examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de
acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco para revivir un nuevo debate
probatorio o considerar si hubo un yerro en la valoración de las pruebas o en las
conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, dado que el juez de
la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal
arbitral y, como consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de
fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el
hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos.

iii) Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo

pero solo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación
por incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos
al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no
estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido
más de lo pedido, de conformidad con la causal de anulación prevista en el
numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el
denominado “principio dispositivo”, por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a
resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su
respectivo recurso; el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar
dentro de las precisas causales que la ley consagra 9; como consecuencia, en
principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el
8
Reiteración jurisprudencial: al respecto pueden consultarse las sentencias de la Sección Tercera
del Consejo de Estado de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871; de 26 de marzo de 2008, exp.
34.071; de 13 de agosto de 2008, exp. 34.594; de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, entre
muchas otras.
9
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de agosto de 1994, exp. 6550 y de 16 de
junio de 1994, exp. 6751, M.P. Juan de Dios Montes, reiteradas por esta Subsección en sentencia
de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón.
recurrente para entender o deducir causales no invocadas y, menos aún, para
pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del
correspondiente recurso de anulación10.

v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente

ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en
firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes
del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso
extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados”11.

vi) Dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación,

su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten,
debidamente, las causales que se invocan en forma expresa y que a la vez deben
tener correspondencia con aquellas causales que de manera taxativa consagra la
ley para ese efecto; por tanto, el juez de la anulación, en principio, debe rechazar
de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no
correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley –artículo 41 de la
Ley 1563 de 2012–.

4. Delimitación conceptual de las causales de anulación – numerales 7 y 9

artículo 41 Ley 1563 de 2012:

4.1. “Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre

que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

El arbitraje en derecho constituye la regla general aplicable a la contratación

estatal, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, que preceptúa:

“En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien

desempeñe funciones administrativas, si las controversias han
surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo,
ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos
estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos
administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales,
el laudo deberá proferirse en derecho”.

En el análisis de las causales de anulación –y concretamente en la causal por fallo

en conciencia– se tiene presente que, a partir del artículo 116 de la Constitución

10
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871, M.P.
Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011,
exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón.
11
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, exp. 5326, posición
reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán
Andrade Rincón.
Política12, al celebrar el pacto arbitral las partes del contrato estatal habilitan a la
jurisdicción arbitral y, por ende, renuncian a someter las controversias –
delimitadas y establecidas en el pacto arbitral– al aparato jurisdiccional estatal,
esto es, se abstraen de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De allí se
desprende que la intervención de esta última jurisdicción, como juez de anulación,
es restringida.

Con el propósito de afianzar la intangibilidad del laudo arbitral, la Ley 1563 de

2012 incorporó las interpretaciones del Consejo de Estado acerca de la taxatividad
de las causales del recurso de anulación y las restricciones para la valoración
sobre el fondo del asunto. Para el efecto se consagraron en forma expresa las
siguientes limitaciones a las potestades del juez de anulación:

“Artículo 42. Trámite del recurso de anulación.

“(…)

“La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará

sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los
criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o
interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el
laudo”.

“Artículo 107. La anulación como único recurso judicial contra un

laudo arbitral. Contra el laudo arbitral solamente procederá el recurso
de anulación por las causales taxativamente establecidas en esta
sección. En consecuencia, la autoridad judicial no se pronunciará
sobre el fondo de la controversia ni calificará los criterios,
valoraciones probatorias, motivaciones o interpretaciones
expuestas por el tribunal arbitral” (negrillas fuera del texto original).

Para la fecha en que se expidió la Ley 1563 de 2012, el Consejo de Estado había
elaborado el concepto del fallo en conciencia, a través de múltiples providencias,
con base en las cuales se rechazaban diversas causas de inconformidad con el
laudo arbitral por no constituir supuestos idóneos para configurar el fallo en
conciencia, dentro del recurso de anulación del laudo arbitral.

Al amparo de esas providencias, se formuló una definición, de carácter general,

según la cual: “el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en
su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda
consideración jurídica o probatoria”13.

12
“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en
la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por
las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.
13
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, M.P. Enrique Gil Botero, sentencia de 18 de
enero de 2012, exp. 40082. En forma similar se había elaborado el concepto general del fallo en
conciencia desde las sentencias de abril 3 de 1992, mayo 4 de 2000 y octubre 2 de 2003
(expedientes 6695, 16766 y 24320) y en la sentencia de 24 de marzo del 2011, Sección Tercera,
Subsección C, expediente. 38.484, M.P. Enrique Gil Botero.
Se observa que el Consejo de Estado ha considerado que el fallo en conciencia
solo se puede entender configurado por el apartamiento manifiesto del derecho
vigente y, por ende, no debe fundarse la anulación del laudo imputando al tribunal
de arbitramento un defecto en la interpretación de la ley.

De esta manera, no es pertinente fundar el recurso de anulación en el

cuestionamiento de las referencias a la “equidad”, cuando en el laudo arbitral se
puede apreciar que el tribunal de arbitramento también tuvo en cuenta
disposiciones legales y/o contractuales como fundamento de sus decisiones 14.

Acerca de la invocación del criterio de equidad, la Sala reitera su jurisprudencia:

“Ahora bien, en lo que a la equidad se refiere, cabe sostener que

cuando el artículo 230 de la Constitución Política 15 hace referencia a
ella, en la actividad de administrar Justicia, está haciendo alusión a
un principio fundamental que orienta de la labor de los Jueces – y, en
su caso de los árbitros- y a un criterio auxiliar que debe ser utilizado
para llenar los vacíos legislativos. La equidad cobra fuerza en
aquellos eventos en los cuales, por ejemplo, no existe regla concreta
de derecho que resulte aplicable a un determinado asunto ‘pues en
virtud del principio de la plenitud hermenéutica del orden jurídico,
consagrado por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, el juez debe
acudir a los criterios auxiliares para decidir la controversia realizando
los valores que comportan el fin último del derecho’ 16. Un caso de
ejemplo acerca del criterio de equidad, se presenta a menudo en la
definición de las fórmulas matemáticas a las que el Juez suele acudir
para liquidar los perjuicios, en asuntos sobre los cuales no existe ley
ni regla contractual que le defina las operaciones en orden a llegar a
una cifra razonable y proporcionada con el daño o con el
desequilibrio económico causado. Es evidente que no por ello podrá
invocarse la configuración del fallo en equidad como causal de
anulación del laudo arbitral, en la medida en que se integre esa
formulación matemática a las normas legales y a los acuerdos
contractuales, toda vez que no se configurará allí el apartamiento del
derecho aplicable.
“(…)
“Por otra parte, en materia probatoria se advierte que, siendo el
proceso arbitral de única instancia, la causal de anulación del laudo
arbitral referida al fallo en conciencia o en equidad, no se puede
estructurar rebatiendo el análisis de las pruebas que realizó el
Tribunal de Arbitramento”17.

14
Sentencia del 24 de marzo de 2011, Subsección C, exp. 38.484, M.P. Enrique Gil Botero.
15
Cita original de la sentencia: “Artículo 230 C.P. Los jueces, en sus providencias, sólo están
sometidos al imperio de la ley.
“La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios
auxiliares de la actividad judicial”.
16
Cita original de la sentencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón (E), 27 de mayo de 2015,
radicación número: 11001-03-26-000-2014-00190-00 (52930), actor: CONSORCIO L&M,
demandado: Instituto de Desarrollo Urbano, referencia: recurso extraordinario de anulación.
17
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,
sentencia de 21 de septiembre de 2016, exp. 56.728.
De modo que el fallo en conciencia se identifica con el brocardo “ex equo et bono”,
porque el panel arbitral, al margen de un parámetro normativo o legal, aplica
criterios axiológicos como los de “lo correcto o lo bueno” en términos de verdad
sabida y buena fe guardada o según el leal saber y entender.

En otros términos, la causal del fallo en conciencia o en equidad opera cuando el

tribunal de arbitramento profiere el laudo apartándose del sistema jurídico,
normativo o probatorio.

En este punto, la Sala reitera su jurisprudencia sobre la materia, dado que en

reciente pronunciamiento, luego de un recorrido histórico sobre la causal de
anulación, sintetizó su contenido y alcance en los siguientes términos 18:

“La causal contemplada en el numeral 7 de la ley 1563 de 2012

conserva, en esencia, la estructura de la causal prevista en el
derogado artículo 163 (numeral 6) del decreto 1818 de 1998, salvo
que la nueva disposición hace distinción expresa entre el laudo
proferido en conciencia del laudo proferido en equidad, distinción que
surge como resultado del desarrollo jurisprudencial al que se ha
hecho alusión.

“Lo expuesto hasta este momento permite afirmar que el estado

actual de la jurisprudencia en torno al fallo en conciencia y en
equidad es el siguiente:

“1.- El arbitraje en Colombia puede ser en derecho, técnico o en

equidad, pero en materia de contratos estatales solo están permitidas
las dos primeras modalidades enunciadas, de modo que el
arbitramento en equidad está proscrito en conflictos de esta índole,
no así en los conflictos que se suscitan entre particulares, porque así
lo permite, de manera general, el inciso final del artículo 116 de la
Constitución Política19.

“2.- El laudo arbitral que se produce como resultado del arbitraje

técnico está excluido del recurso extraordinario de anulación previsto
en el ordenamiento jurídico; por tanto, la decisión que se adopta en
ese tipo de arbitraje es definitiva.

“3.- Existen diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en

equidad y, desde luego, entre estas dos especies y el laudo en
derecho.

“La causal de anulación conocida como ‘Haberse fallado en

conciencia o en equidad debiendo ser en derecho’ comprende, en
materia de contratación estatal, tanto los laudos proferidos en
conciencia, como los laudos en equidad.

18
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,
sentencia del 17 de agosto de 2017, exp. 56.347, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
19
Nota original de la cita: “Artículo 116.- (…)
“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la
condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las
partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” (subraya
fuera del texto).
 “El laudo en conciencia se estructura cuando los árbitros se apoyan
exclusivamente en su íntima convicción del caso, no dan razones de
su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria y
es en equidad cuando los árbitros inaplican la ley al caso concreto,
porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o
cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso
controvertido.

“4.- El laudo en conciencia está proscrito en el ordenamiento jurídico

colombiano y el laudo en equidad está permitido cuando el conflicto
objeto del arbitraje se traba entre particulares, de modo que uno y
otro serán anulables bajo la aducción de la causal ‘Haberse fallado
en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho’, cuando se
trate de conflictos derivados de contratos estatales.

“5.- El laudo en derecho debe ser proferido con fundamento en el

derecho positivo vigente, lo cual significa, por una parte, que no basta
la simple referencia de una norma Constitucional o legal, para que se
repute como tal, pues es necesario que la norma positiva esté hilada
en la cadena argumentativa que sustenta la decisión y, por otra parte,
supone que la norma debe estar vigente en el ordenamiento jurídico
para que pueda tener la virtualidad de fundar la decisión.

“6.- La decisión en derecho debe estar fundada en las pruebas

aportadas al proceso, de manera que la decisión que se adopte con
prescindencia de la prueba necesaria para fundar la decisión o con
carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de la
prueba es una decisión que solo responde a la íntima convicción del
juzgador, luego es una decisión en conciencia”.

Ahora bien, a título meramente ilustrativo, no procede fundar el recurso de

anulación por la causal de fallo en conciencia en los siguientes eventos o
hipótesis:

i) Cuando el tribunal de arbitramento se equivoca en la interpretación del derecho

vigente. En este tipo de argumentos el recurrente cuestiona la norma aplicada por
el tribunal de arbitramento; acude a formular sus propias demostraciones acerca
de cómo se interpreta la ley para el caso en cuestión y elabora las conclusiones a
las que ha debido llegar el referido tribunal. Es decir, el laudo impugnado contiene
un razonamiento sobre las normas jurídicas aplicables, empero, el recurrente
expone su propia tesis jurídica acerca de las consideraciones del laudo arbitral
que no lo favorecen. En esos casos, por principio, el recurso de anulación por fallo
en conciencia no debe prosperar, en tanto enmascara la búsqueda de una
segunda instancia. El juez de anulación no puede declarar fundado el recurso de
anulación con fundamento en apreciaciones que corrigen o rectifican las
interpretaciones del tribunal arbitral basadas en la ley.

ii) En aquellos eventos en los cuales el tribunal arbitral acude al criterio de la

equidad para fundar el laudo. El Consejo de Estado ha advertido que el criterio de
la equidad es un elemento de interpretación que puede y debe ser utilizado por los
árbitros, aun en el marco del arbitramento en derecho, sin que por razón de la sola
invocación de la equidad proceda la anulación del laudo.

iii) Cuando el Tribunal de Arbitramento se aparta de la correcta interpretación del

contrato. Se considera que el contrato constituye derecho vigente para las partes y
su aplicación a la controversia –así sea realizada en un sentido distinto de la que
argumentan las partes- erradica la posibilidad de invocar la anulación del laudo por
el fallo en conciencia20.

iv) Por último, si el tribunal de arbitramento pasó por alto una prueba o la apreció
en forma distinta a la que invocaron las partes. En efecto, el recurso de anulación
no es una instancia para rebatir o cuestionar la valoración de las pruebas.

Solo la decisión proferida sin consideración a prueba alguna ha sido aceptada

como susceptible de cuestionamiento por fallo en conciencia, porque se entiende
que en estos eventos el laudo está fundamentado única y exclusivamente en la
equidad o en el fuero interno de los árbitros, desligado del sistema o del orden
jurídico y normativo21.

4.2. “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los

árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones
sujetas al arbitramento”.

El artículo 41 de la Ley 1563, en su numeral 9, recoge en una sola las causales 8

y 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. En efecto, la causal octava aludía a
la anulación del laudo por haber recaído “sobre puntos no sujetos a la decisión de

20
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de julio 6
de 2005, exp. 28.990, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez:
“De hecho, para que se pueda hablar de un fallo en conciencia, la decisión judicial arbitral debe
adolecer de toda referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia contractual, de manera
que sea posible sostener que, efectivamente, al margen del derecho, la decisión ha partido del
fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna”.
21
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de noviembre de 2012,
exp. 39332, M.P. Hernan Andrade Rincón:
“No obstante lo anterior, como ya en otras oportunidades lo ha señalado esta Corporación, el fallo
en conciencia no sólo se configura cuando el juez prescinde de las normas jurídicas vigentes y
aplicables al caso, sino que también se presenta cuando, a pesar de haber hecho referencia a
ellas, resuelve sin explicar las razones probatorias que dan lugar a su decisión, es decir,
apoyándose en el principio de verdad sabida y buena fe guardada, cosa que, como se pasa a
explicar, tuvo lugar en este caso en relación con el preciso aspecto que en este momento ocupa la
atención de la Sala:
“Si bien el Tribunal de Arbitramento a partir de normas jurídicas vigentes y aplicables al caso
elaboró el concepto de Pérdida Generalizada de Producción - PGP - y la definió “como aquella
conducta contraria a la buena fe del propietario o de su representante en obra, que haciendo un
uso abusivo de sus prerrogativas contractuales y legales, afecta significativamente al rendimiento y
a la utilidad que la obra genera para el constructor”, lo cierto es que no se observa en el texto
del laudo cuáles habrían sido las pruebas específicas que a juicio del Tribunal constituyeron
la mala fe de la entidad demandada y que, por tanto, dieran lugar a concluir que ésta incurrió en
las conductas descritas en el concepto de la PGP” (negrillas adicionales).
los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, mientras que la novena
consagraba como causal de anulación el “no haberse decidido sobre cuestiones
sujetas al arbitramento”.

Según se observa, la primera parte del contenido de la novena causal hace

referencia a los laudos que hubieren recaído: (i) sobre aspectos no sujetos al
arbitramento y (ii) haber concedido más de lo pedido.

En vigencia del Decreto 1818 de 1998, la Sala delimitó el alcance y el contenido

del numeral 8 de su artículo 163, lo cual ratifica en esta oportunidad, dada su
correspondencia con el contenido de uno de los apartes de la novena causal
actualmente vigente:

“… la competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y

enmarcada en los precisos límites fijados en la Constitución y la ley,
competencia que se traduce en la facultad para conocer y
pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las
partes le han conferido a los árbitros que son investidos
temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el
caso concreto; también, es dable manifestar que el quebranto a esa
regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho
pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 8 del
artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 22, dado que implica que la
materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto
del pacto de compromiso por las partes, con lo cual se presenta, un
fallo incongruente o una decisión extrapetita.23

“El aparte correspondiente a la causal de anulación ‘por haber

recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los
árbitros’, se relaciona con la extralimitación o exceso en la órbita de
competencia que la Constitución y la Ley, el pacto o convención
arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto
particular que presentan las partes con la convocatoria del Tribunal,
les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión. En
tal virtud, se considera que contempla las siguientes hipótesis de
configuración:

“1. El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser

sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de
carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

“2. El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el

pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por
las partes, en tanto, como se dijo, los límites dentro de los cuales
22
Nota original de la cita. En sentencia de 23 de agosto de 2001, exp. 19.090, C.P. María Elena
Giraldo Gómez, la Sección se pronunció sobre el supuesto de hecho del numeral 4 del artículo 72
de la Ley 80 de 1993, el cual como se señaló es idéntico al establecido en el numeral 8 del artículo
163 del Decreto 1818 de 1998.
23
Nota original de la cita. Sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 20.356, C.P. María Elena Giraldo
Gómez. Igualmente, en Sentencia de 15 de mayo de 1992, exp. 5326, C.P. Daniel Suárez
Hernández, se dijo: “En el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los límites dentro de los
cuales pueden actuar válidamente, han de ser señalados de manera expresa, clara y taxativa por
las partes. Son las partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que constituyen el
objeto del arbitramento. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas
exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra el principio de congruencia, puesto que
estarán decidiendo por fuera de concreto tema arbitral”.
 pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la
cláusula compromisoria o del compromiso.

“3. El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su

respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones
formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas, de
manera que no resulta concordante, ni armónico con los extremos
del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente” 24
(se destaca).

También se pronunció la Sala respecto del alcance de la causal nueve de nulidad

del laudo, contenida en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, relativa a los
fallos infra o citra petita, lo cual ratifica la Sala en esta ocasión, en relación con
uno de los apartes del numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: “…
encuentra su razón de ser en el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil,
según el cual las sentencias deben ‘contener decisión expresa y clara sobre cada
una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda
resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus
apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto
en este Código’”25.

En repetidas oportunidades esta Corporación se ha referido al principio de

congruencia, de conformidad con los dictados de los artículos 304 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil, como uno de los orientadores de las decisiones
judiciales, lo cual tiene plena vigencia a la luz de lo dispuesto por el Código
General del Proceso (artículos 280 y 281). Sobre este principio expresó la Sala de
Sección:

“En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del

juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la
demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto
no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a
través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través
de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad
diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o
corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la
violación al principio de congruencia. El actor sólo cuenta con dos
oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la
controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico
de los hechos que originan la reclamación y para formular las
pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición
de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170
y 208 del Código Contencioso Administrativo.

“Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de

‘la congruencia de las sentencias’, reglado por el Código de
Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir
entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la

24
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2006, exp. número 29.476; M.P.
Ruth Stella Correa Palacio.
25
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007, exp. 32.896.
 demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de
defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las
imputaciones que se le formulan en contra. El juez, salvo los casos
de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para
adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede
modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente
formulados, so pena de generar una decisión incongruente” 26.

En la actualidad este principio se encuentra consagrado en el artículo 281 del

Código General del Proceso, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en

consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la
demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y
con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido
alegadas si así lo exige la ley.

“No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por

objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a
la invocada en esta.

“Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le

reconocerá solamente lo último.

“En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o

extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido
después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca
probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más
tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo
de oficio…”.

Entonces, puede afirmarse que la actual causal novena de anulación se configura

cuando el laudo arbitral presenta alguna de las siguientes situaciones:

i) Haber recaído sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas al

arbitramento, bien porque se trataba de asuntos que no eran de libre disposición o
porque no estaban autorizados por la ley.

En relación con este punto debe precisarse que antes de la expedición de la Ley
1285 de 2009, la cual modificó la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la
Administración de Justicia– el ordenamiento jurídico exigía de manera expresa
que el pacto arbitral a través del cual las partes consentían en someter la solución
de sus controversias a un “Tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido
de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo
arbitral”27, tuviera como objeto la solución de conflictos de carácter transigible,
exigencia que dejó de tener vigor en el marco de las normas legales vigentes,

26
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de marzo de 2006, exp. 15.898, M.P. Alier
E. Hernández E.
27
Así lo preveían el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 1° del Decreto 2279
de 1989, compilado en el inciso 1º del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, disposiciones estas
derogadas de manera expresa por la Ley 1563 de 2012.
puesto que ese presupuesto para acudir a la justicia arbitral desapareció del
ordenamiento jurídico28.

ii) La decisión incluyó puntos no pedidos en la demanda arbitral o en su respuesta.

iii) No se refirió a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda,

como tampoco a las excepciones que aparezcan probadas y que, cuando la ley
así lo exige, hubieren sido alegadas.

De acuerdo con lo antes expuesto, constituye tarea del juez del recurso de
anulación, en relación con la alegada causal, efectuar la comparación de lo
decidido en el laudo arbitral, a la luz de los hechos y las pretensiones de la
demanda, así como de las excepciones que hubieren sido alegadas o que
hubieren sido probadas, de conformidad con la ley.

De lo anterior, se advierten tres limitaciones en la competencia de los árbitros que

activan la causal de anulación estudiada, esto es: i) que el laudo recaiga sobre
materias no susceptibles de ser sometidas a arbitramento, contrariando con ello la
Constitución y la ley, ii) que se aborden asuntos que las partes no dejaron sujetos a
la decisión de los árbitros, en vista de que el compromiso o cláusula compromisoria
limitó su competencia a ciertos aspectos de la relación contractual y iii) que se
exceda o se restrinja la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su
contestación, violando el principio de congruencia.

Frente al último aspecto, la causal se configura cuando se contraría el principio de

congruencia, que se encuentra consagrado en el artículo 281 del CGP, mediante
el cual se garantiza la coherencia que debe existir entre i) los hechos y las
pretensiones de la demanda, al igual que las excepciones alegadas y ii) lo
resuelto en la sentencia, de modo que esta debe enmarcarse dentro de aquellos,
es decir, no puede sobrepasarlos o recortarlos, ya que hacerlo implicaría proferir
un fallo extra, ultra o citra (infra) petita.

En este punto, vale la pena destacar una providencia anterior de esta Sección,
del 9 de octubre de 2014, exp. 49.421, en la que se precisó, en relación con la
causal estudiada, concretamente enfocada con la vulneración al principio de
congruencia, que:

“Ya en anteriores oportunidades esta subsección ha señalado que

por medio de la causal a la que se alude lo que se busca es
garantizar el principio de congruencia de las sentencias judiciales,
28
Sobre el punto puede verse el análisis desarrollado en el siguiente pronunciamiento: Consejo de
Estado, Sección Tercera – Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, exp. 52.552, M.P. (E)
Hernán Andrade Rincón.
 que al tenor de lo previsto en el artículo 305 del Código de
Procedimiento Civil y hoy en el artículo 218 del Código General del
Proceso, consiste en la consonancia o coherencia correlativa que
debe existir entre la providencia judicial y los hechos y las
pretensiones que se aducen en la demanda, así como con las
excepciones del demandado.

“Así, por regla general, a efectos de determinar la configuración

de la causal en comento debe realizarse un cotejo o ejercicio
comparativo entre los hechos y las pretensiones de la demanda
o su causa petendi, o lo uno y lo otro, con la parte resolutiva de
la sentencia judicial, descartándose de esta forma, y también por
regla general, que la consonancia como vicio in procedendo se
configure cuando haya discrepancia entre aquellas y las
motivaciones de la decisión”29 (se destaca).

Analizado el contenido y el alcance de las causales de anulación invocadas, la

Sala estudiará su configuración en el caso concreto, en los términos señalados en
el recurso de anulación.

5. Caso concreto

En el sub examine, los problemas jurídicos consisten en definir (i) si la condena

en costas y agencias en derecho decretada en el ordinal 4º del laudo fue
adoptada mediante un fallo en conciencia y, de otra parte, (ii) si el tribunal de
arbitramento, al haber declarado la excepción de falta de jurisdicción y de
competencia frente a las pretensiones relacionadas con el desequilibrio
económico del contrato, vulneró el principio de congruencia configurando un
fallo citra o infra petita.

5.1. En relación con el primer cargo, la parte convocante indicó que en el laudo no
se justificó ni motivó la decisión de condenar en costas y agencias en derecho, por
lo cual se habría adoptado esa decisión en conciencia sin soporte normativo
alguno.

La convocada, por su parte, se opuso al recurso con el argumento de que el

tribunal tenía facultad de condenar en costas y agencias en derecho a la parte
convocante, porque fueron negadas en su totalidad las pretensiones de la
demanda.

Análisis de la Sala:

La Sala inicia su estudio a partir del contenido normativo del inciso cuarto del
artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 que determina: “En los tribunales en que

29
M.P. Enrique Gil Botero.
intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si
las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración,
desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos
estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos
expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en
derecho”.

Los árbitros, en el sub lite, guardaron silencio frente a la condena en costas en la

parte motiva del laudo, de modo que el único pronunciamiento sobre ese tópico se
hizo en el ordinal 4º de la parte resolutiva, en los términos que se trascriben
(literalmente) a continuación:

“CUARTO: CONDENAR en costas y agencias en derecho, en forma

solidaria a AUGUSTO RAMÍREZ MORENO, HÉCTOR
HILDEBRANDO TORRES SUÁREZ, LLANO POZOS LTDA. Y
CONSORCIO PAIPA, como parte convocante y vencida en el juicio
arbitral. Las costas están determinadas por el 100% de los
honorarios y gastos del presente Tribunal de Arbitramento y las
agencias en derecho corresponden al equivalente al 50% de los
honorarios de un árbitro del mismo tribunal arbitral” (negrillas y
mayúsculas del texto original).

El Estatuto Arbitral –Ley 1563 de 2012– no regula expresamente la condena en

costas del proceso arbitral. En efecto, en esta normativa se determinan los
honorarios de los árbitros y del secretario del panel arbitral, así como gastos del
trámite (artículos 25 a 27 ibídem).

En las mencionadas disposiciones se establecen los siguientes parámetros en

relación con los honorarios y gastos del tribunal:

i) los árbitros los fijan luego de fracasada la audiencia de conciliación mediante

auto susceptible de reposición;

ii) para la fijación de los honorarios y gastos se tendrá en cuenta la cuantía de las
pretensiones de la demanda mayor en caso de que exista reconvención;

iii) las partes antes del nombramiento o designación de árbitros pudieron acordar
honorarios y gastos pero es necesario comunicárselos a los árbitros antes de su
aceptación;

iv) los árbitros tendrán como suma límite de sus honorarios el equivalente a 1.000
salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero si se trata de único árbitro los
honorarios podrán incrementarse hasta en un 50%;
v) los honorarios del secretario del panel no podrán exceder de la mitad de los de
un árbitro;

vi) si no es posible determinar la cuantía de las pretensiones, los árbitros tendrán

como suma límite de sus honorarios el equivalente a 500 smlmv;

vii) una vez en firme la liquidación de honorarios y gastos, cada parte consignará
lo que le corresponde dentro de los 10 días siguientes. En caso de que una parte
esté conformada por varias personas o sujetos, entre ellos operará solidaridad
para el pago de honorarios y gastos. El depósito bancario o fiduciario exclusivo se
hará a nombre del presidente del tribunal;

viii) si una parte consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo
por esta dentro de los 5 días siguientes. Si no se produce el reembolso la
acreedora podrá solicitar su pago por la vía ejecutiva, previa constancia expedida
por el presidente y el secretario del panel arbitral. La certificación solo será
expedida una vez en firme la providencia en la que asumió competencia el
tribunal;

ix) si la parte acreedora no inicia proceso ejecutivo, los árbitros tendrán en cuenta
las sumas adeudadas en el laudo para lo que hubiere lugar (v.gr. compensación,
condena en costas y agencias en derecho, entre otros).

x) A cargo de la parte incumplida en el reembolso de honorarios y gastos se

causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada por la Superintendencia
Financiera de Colombia, desde el momento de la consignación hasta el momento
efectivo del pago total y

xi) en caso de que opere el vencimiento del plazo para realizar las consignaciones
y estas no se hubieren efectuado, el tribunal cesará en sus funciones y declarará,
mediante auto, extinguidos los efectos del pacto arbitral.

Como se advierte, el Estatuto Arbitral reguló en detalle el procedimiento para el

pago de los honorarios del tribunal y del secretario, así como de los gastos del
trámite arbitral que corresponden a cada Cámara de Comercio; no obstante, en la
Ley 1563 de 2012 no se determinaron los parámetros para la condena en costas
en el laudo, pues la única mención que se hace sobre el particular se encuentra
contenida en el inciso final del artículo 13 que expresamente preceptúa: “[s]in
perjuicio de lo que resuelva el laudo sobre costas el amparado quedará
exonerado del pago de los honorarios y gastos del tribunal arbitral, sin que le
corresponda a su contraparte sufragar lo que al amparado le hubiese
correspondido pagar” (se destaca).

Además de lo anterior, ese ordenamiento solo se refiere a costas derivadas del

decreto y práctica de medidas cautelares en el arbitraje internacional (artículo 87
eiusdem), así como las que corresponde valorar al juez del recurso extraordinario
de anulación (inciso segundo artículo 42 e inciso final artículo 43 ibídem).

Los honorarios de los árbitros y del secretario, así como los gastos de los centros
de conciliación y arbitraje fueron objeto de reglamentación por el Decreto 1829 de
2013, cuyos preceptos, a su vez, se encuentran contenidos en el Decreto 1069 de
2015, compilatorio del sector justicia, en los siguientes términos:

“Artículo 2.2.4.2.6.2.1. Honorarios de los árbitros. Para la fijación de los

honorarios de cada árbitro, los Centros de Arbitraje tendrán en cuenta los
siguientes topes máximos:

CUANTÍA DEL HONORARIOS

PROCESO (Salarios MÁXIMOS
Mínimos Legales POR ARBITRO
Mensuales Vigentes-
smlmv)
Menos de 10 10 Salarios
Mínimos
Legales Diarios
Vigentes
(smldv)
Entre 10 e igual a 176 3.25% de la
cuantía
Más de 176 e iguala 2.25% de la
529 cuantía
Más de 529 e igual a 2% de la
882 cuantía
Más de 882 e igual a 1.75% de la
764 cuantía
Mayor a 764 1.5% de la
cuantía

“Parágrafo 1º. En caso de árbitro único, los mencionados topes

podrán incrementarse hasta en un cincuenta por ciento (50%).

“Parágrafo 2º. Independientemente de la cuantía del proceso, los

honorarios de cada árbitro no podrán superar la cantidad de mil
salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000 smlmv).

“Parágrafo 3º. Los honorarios del secretario serán la mitad de los de

un árbitro.

“Artículo 2.2.4.2.6.2.2. Gastos Iniciales. Con la presentación de

cualquier convocatoria a Tribunal de Arbitral, la parte convocante
deberá cancelar a favor del centro, los siguientes valores:
 “Si es un trámite de menor cuantía el equivalente a un salario mínimo
legal mensual vigente (1 smlmv).

“Si es un trámite de mayor cuantía o cuantía indeterminada, el

equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes (2
smlmv).

“Estos valores se imputarán a los gastos administrativos que decrete

el Tribunal. En los casos donde el Tribunal no pueda asumir sus
funciones se reembolsarán dichos recursos.

“Artículo 2.2.4.2.6.2.3. Gastos del Centro de Arbitraje. Los gastos del

Centro de Arbitraje corresponderán al cincuenta por ciento (50%) de
los honorarios de un árbitro y en todo caso no podrán ser superiores
a quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (500
smlmv).

“Las anteriores cifras no comprenden las que adicionalmente decrete

el Tribunal por concepto de costas y agencias en derecho.

“Artículo 2.2.4.2.6.2.4. Fijación de honorarios y gastos. Fracasada en

todo o en parte la conciliación, en la misma audiencia el tribunal fijará
los honorarios y gastos mediante auto susceptible de recurso de
reposición, que será resuelto inmediatamente.

“Artículo 2.2.4.2.6.2.5. Tarifas en asuntos con cuantía

indeterminada. Los arbitrajes donde la cuantía de las pretensiones
del conflicto sea indeterminada se asimilarán a los de mayor cuantía
conforme a la ley y la distribución de la tarifa se efectuará de
conformidad a lo establecido en el artículo 2.2.4.2.6.2.1., del presente
capítulo.

Cuando no fuere posible determinar la cuantía de las pretensiones,

los árbitros tendrán como suma límite para fijar los honorarios de
cada uno, la cuantía de quinientos salarios mínimos legales
mensuales vigentes (500 smlmv).

“Artículo 2.2.4.2.6.2.6. Tarifas en asuntos con conciliación dentro del

proceso arbitral. Cuando el proceso de arbitraje culmine por
conciliación, se cancelará el monto establecido para los trámites
conciliatorios”.

Así las cosas, ante la ausencia de una normativa expresa sobre la forma y el
monto de las costas a liquidar, resulta procedente aplicar el contenido normativo
del artículo 1º de la Ley 1564 de 2012 establece el objeto del Código General del
Proceso que establece: “Este código regula la actividad procesal en los asuntos
civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los
asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de
particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones
jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes”.

De modo que las disposiciones del Código General del Proceso se aplican a los
asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares
cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, siempre que esos asuntos no estén
regulados en leyes especiales.

Para la liquidación de costas existe norma especial en el artículo 188 de la Ley

1437 de 2011 “CPACA”, pero esta, a su vez, remite a las disposiciones del C.P.C.
–hoy C.G.P.–30 por consiguiente, la condena en costas y agencias en derecho en
materia arbitral se debería efectuar con base en los artículos 365 y 366 de este
último cuerpo normativo, salvo que exista una norma especial aplicable:

“Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las

actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la
condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a

quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación,
casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código.

“Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera

desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas,
una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo
dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

“2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación

que dio lugar a aquella.

“3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la

de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la
segunda.

“4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la

del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de
ambas instancias.

“5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá

abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial,
expresando los fundamentos de su decisión.

“6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las
costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el

30
El artículo 627 del C.G.P. determinó la entrada en vigencia de esa codificación de forma
progresiva. Para el caso de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante providencia del 25 de junio de 2014,
concluyó que esa normativa procesal general había entrado en vigencia a partir del 1º de enero de
2014. En esa oportunidad, la Corporación unificó su jurisprudencia en los siguientes términos: “ Por
consiguiente, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo –que comprende todo el territorio
nacional– no ha sido dividida o fraccionada por el legislador para efectos de la entrada en vigencia
del Código General del Proceso, así como tampoco lo fue, en su momento, para la implementación
de la ley 1437 de 2011; igual circunstancia se predica respecto de la Jurisdicción Arbitral, es decir,
en ningún momento se ha establecido gradualidad en la vigencia de esa normativa.

“En consecuencia, la Sala unifica su jurisprudencia en relación con la entrada en vigencia de la ley
1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales, es a partir del 1º de
enero de 2014…” Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 25 de
junio de 2014, exp. 49.299, M.P. Enrique Gil Botero.
proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas
por partes iguales entre ellos.

“7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en

costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que
hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

“8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que

se causaron y en la medida de su comprobación.

“9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán

por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de
decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.

“Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán

liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido
del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede
ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el
auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a
las siguientes reglas:

“1. El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla

o rehacerla.

“2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad

de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan
resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan,
en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario
de casación, según sea el caso.

“3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la

justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada
con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido
útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las
agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez,
aunque se litigue sin apoderado.

“Los honorarios de los peritos contratados directamente por las

partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que
aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su
valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de
la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará.

“4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las

tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si
aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el
juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de
la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó
personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias
especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.

“5. La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en

derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de
reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de
costas. La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no
existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo.

“6. Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los

recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un
tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la
 respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al
superior, según el caso”.

Por su parte, el Consejo Superior de la Judicatura reglamentó el reconocimiento

de agencias en derecho en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016,
en el que se determinó lo siguiente:

“Que en atención a las remisiones que los códigos de

procedimiento laboral, penal y de lo contencioso administrativo hacen
al Estatuto Procesal Civil, se hace necesario regular de manera
unificada las tarifas de agencias en derecho.

“Que con base en lo anterior las tarifas se establecerán respecto de

cuatro clases genéricas de procesos: declarativos, ejecutivos, de
liquidación y de jurisdicción voluntaria y asimilables, sin perjuicio de
algunas regulaciones especiales, así como de la aplicación de la
analogía.

“ARTÍCULO 5º.Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son:

“1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia.

a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido
pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos
asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias,
entre 1 y 8 S.M.M.L.V.

“(…)

“9. RECURSOS EXTRAORDINARIOS. Entre 1 y 20 S.M.M.L.V” (se

destaca).

Ahora bien, una vez revisado el reglamento de la Cámara de Comercio de Ibagué

se advierte que tampoco en estas disposiciones se reguló la materia de la
condena en costas y agencias en derecho; en efecto, en el artículo 45 se
establecieron las tarifas del centro de conciliación y arbitramento dentro de los
marcos fijados por la ley y el reglamento pero, se insiste, no se determina o hace
mención a las costas y agencias en derecho31.

Una vez delimitado el marco normativo aplicable a la controversia, corresponde a

la Sala determinar si los árbitros, al decretar la condena en costas y agencias en
derecho, profirieron una decisión en conciencia y, por tanto, si es procedente
anular parcialmente el laudo.

La Sala reitera que los árbitros –en la parte motiva del laudo– se abstuvieron de
razonar o justificar la condena en costas y agencias en derecho.

En el sub lite, el tribunal de arbitramento, mediante auto del 23 de mayo de 2016,

declaró fallida la audiencia de conciliación; se fijaron los honorarios de los árbitros

31
http://www.ccibague.org/sites/default/files/images/archivos/conciliacion/REGLAMENTO_DEL_CE
NTRO_DE_CONCILIACION_Y_ARBITRAJE.pdf (página web consultada el 4 de octubre de 2017).
y, por último, se liquidaron los gastos del arbitraje, para un total de $71
´505.593,0032. Como consecuencia, cada parte quedó obligada a pagar la suma
de $35´653.796,00 por concepto de honorarios y gastos de funcionamiento.

La parte convocante cumplió con su obligación de consignar su cuota parte el 9 de

junio de 2016; asimismo, el 15 de junio de 2016 consignó la parte correspondiente
al municipio convocado, debido a la renuencia de este 33.

Para la Sala resulta razonable y justificado que el tribunal de arbitramento hubiera

concluido que el monto de las costas –consideradas de forma objetiva y de
conformidad con el numeral 1 del artículo 365 del C.G.P.– equivalían a la totalidad
de los honorarios y gastos del proceso arbitral, dado que, a la luz de los artículos
365 y 366 del C.G.P., aquellas corresponden a las expensas y erogaciones que,
de forma objetiva, se hubieren requerido para adelantar el trámite arbitral.

De modo que si la parte convocante consideró errado o desproporcionado el

monto de gastos definido por el panel de árbitros, debió controvertir el auto del 23
de mayo de 2016 que los definió, al igual que los honorarios del tribunal y del
secretario.

De allí que no pueda afirmarse que la condena en costas configuró un fallo

conciencia porque los árbitros, más allá de que no hubieran justificado esa
determinación en la parte motiva del laudo, se ajustaron a los parámetros objetivos
definidos por el legislador en la Ley 1564 de 2012. En otros términos, el monto
reconocido a favor del municipio de Ataco por concepto de costas se adecúa a la
normativa aplicable y cuenta con una justificación legal implícita en los artículos
365 y 366 ibídem.

Así las cosas, el tribunal arbitral, al haber condenado al cien por ciento de los
gastos arbitrales y honorarios a la parte convocante, no desconoció la normativa
que establece que la parte vencida será condenada en costas, las cuales serán
establecidas de forma objetiva.

En otros términos, el hecho de que el tribunal arbitral no hubiese hecho referencia

a la legislación aplicable no constituye o configura, por sí solo, un fallo en
conciencia, toda vez que en el caso específico se tiene que la condena en costas
se adecúa proporcional y objetivamente a las normas sobre la materia, por lo que
cuenta con un razonamiento y justificación implícitos que demuestra que el fallo en
fue en derecho.

32
F. 190 a 196 c. 1.
33
F. 199 y 200 c. 1.
No quiere significar lo anterior que el fallo en conciencia se determine por el grado
de acierto o no del tribunal de arbitramento frente a las normas aplicables, sino
que, en este asunto la condena en costas constituye un aspecto regulado en
detalle en el ordenamiento jurídico, sobre el que puede establecerse la
justificación a partir de la correspondencia entre la condena y la normativa
aplicable, de allí que fuera sencillo establecer con exactitud si el tribunal aplicó o
no parámetros jurídicos o simplemente su íntima convicción.

Ahora, no sucede lo mismo con la condena en agencias en derecho. En efecto, las

costas en materia arbitral están delimitadas con precisión por el Estatuto Arbitral,
por las normas reglamentarias y por los reglamentos de los centros de conciliación
y arbitraje, de allí que su justificación y razonamiento pueda inferirse, a diferencia
de lo que ocurre con las agencias en derecho.

En el sub lite, el tribunal de arbitramento concluyó sin razonamiento y justificación

que las agencias en derecho equivalían al cincuenta por ciento (50%) de los
honorarios de un árbitro. En este tópico sí se advierte un fallo en conciencia por
parte del panel arbitral, toda vez que lejos de aplicar las normas del C.G.P. y los
acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura, se desprende una decisión
basada en la convicción interna de los árbitros, que carece completamente de
justificación y adecuación normativa.

En efecto, las preguntas –se insiste a diferencia de lo que ocurrió con las costas
que encontraron justificación y razonamiento normativo implícito– que no despejó
el tribunal de arbitramento fueron la siguientes: ¿por qué el 50% de los honorarios
de un árbitro?, ¿por qué no se tuvo en cuenta la naturaleza y duración del proceso
para calcular el monto de las agencias en derecho?, y ¿por qué no se usaron los
parámetros del C.G.P. en concordancia con los acuerdos del Consejo Superior de
la Judicatura?

Para la Sala resulta evidente o palmario que el tribunal de arbitramento se apartó

en su integridad del ordenamiento adjetivo aplicable para la determinación de las
agencias en derecho y, por el contrario, adoptó la condena por ese concepto
según su leal saber y entender.

En otros términos, la liquidación de las agencias en derecho se hizo de acuerdo

con el criterio subjetivo e intrínseco de los árbitros, por lo que se configura la
causal de anulación establecida en el numeral 7 del artículo 41 del Estatuto
Arbitral.
En este punto, la Sala reitera su jurisprudencia relacionada con el contenido y
alcance de la causal de anulación de fallo en conciencia:

“El laudo en conciencia se estructura cuando los árbitros se apoyan

exclusivamente en su íntima convicción del caso, no dan razones de
su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o
probatoria y es en equidad cuando los árbitros inaplican la ley al caso
concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una
iniquidad o cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución
al caso controvertido”34(se destaca).

De allí que, a diferencia de lo sostenido por un sector de la doctrina 35, es posible

distinguir los fallos en equidad y en conciencia a partir del grado de justificación
interna y externa de la decisión. En efecto, mientras que en el laudo en equidad
existe un mínimo de justificación interna y externa, cuando es en conciencia no se
advierte una explicación o razonamiento en el laudo, porque la determinación
proviene de una íntima convicción del juzgador que no se exterioriza.

En ese orden de ideas, la justificación de un fallo en derecho o en equidad

depende de la validación de las premisas utilizadas por el fallador en el proceso
lógico – formal (nivel interno o primero) y mediante la verificación y ponderación de
los argumentos en que se soportan las conclusiones (nivel externo o segundo).

En el caso concreto, los árbitros no adoptaron la condena en costas ni siquiera en

equidad (equity) sino que, por el contrario, lo hicieron en conciencia lo que impide
cualquier ponderación o valoración de la justificación interna y externa de la
decisión adoptada.

Un fallo en equidad es aquel que se sustenta o fundamenta en cualquiera de las

máximas de la equidad que fueron sistematizadas por el profesor Edmund Henry
Turner Snell en su libro intitulado “The principles of Equity”:

“1. La equidad no tolera agravio sin reparación. 2. La equidad sigue o

complementa a la ley. 3. Cuando la equidad favorece por igual a las
dos partes, se confía la solución del conflicto al derecho. 4. Cuando
la equidad favorece por igual a las dos partes, debe prevalecer el
derecho de quien es anterior en el tiempo. Refleja la máxima latina
de primero en el tiempo primero en el derecho ‘prius tempore, potior
iure’. 5. El que busca equidad debe proceder con equidad. 6. El que
acude a la jurisdicción de la equidad debe actuar de buena fe. 7. La
equidad protege al diligente no al descuidado. 8. La igualdad es
sinónimo de equidad. 9. La equidad mira la intención más que la
forma. 10. La equidad considera realizado lo que debería ser
34
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,
sentencia del 17 de agosto de 2017, exp. 56.347, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
35
“Ahora bien, partiendo de la base que en materia arbitral no existe diferencia entre el fallo en
conciencia y el que se pronuncia en equidad, conviene precisar si la decisión en equidad debe o no
ser motivada” CÁRDENAS, Juan Pablo “El arbitraje en equidad”, en: Revista Universitas, Ed.
Pontificia Universidad Javeriana, número 105, Bogotá, 2003, pág. 360.
 realizado. 11. La equidad presume siempre la intención de cumplir la
obligación. 12. La equidad actúa sobre las personas, no sobre las
cosas”36.

Se itera, en el laudo arbitral objeto del recurso se efectuó un reconocimiento de

agencias en derecho que, lejos de reflejar su real y efectiva causación, se acerca
más a la convicción y pulsión que tuvieron los árbitros; no se detuvieron estos en
la comprobación de las agencias en derecho y ni siquiera contrastaron su decisión
con los parámetros y lineamientos establecidos en el Acuerdo 10554 de 2016,
proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que
regula la materia.

Así las cosas, la Sala declarará parcialmente fundado el recurso de anulación

porque la condena en agencias en derecho contenida en el ordinal 4º del laudo fue
adoptada en conciencia, sin razonamiento ni justificación normativa alguna,
exigencia que era predicable a los árbitros en virtud de lo establecido por el
artículo 1º del Estatuto Arbitral, ya que de la controversia arbitral hacía parte una
entidad pública (municipio de Ataco) y se originó en un contrato estatal (contrato
de obra pública 0004 de 2001).

En efecto, los árbitros, al momento de condenar las agencias en derecho –a

diferencia de las costas– se apoyaron en su íntima convicción, se abstuvieron de
exponer las razones normativas y jurídicas de su decisión, y no tuvieron en cuenta
la naturaleza del proceso, la duración y los gastos procesales comprobados por
las partes, lo que evidencia que prescindieron de toda consideración jurídica y
probatoria.

Dado que el recurso prosperó parcialmente, la Sala dará aplicación a lo dispuesto

en el inciso tercero del artículo 43 ibídem, que preceptúa: “[c]uando se anule el
laudo por las causales 3 a 7, el interesado podrá convocar un tribunal arbitral, en
el que conservarán validez las pruebas debidamente practicadas, y en lo posible
las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación”.

En el sub lite, la Sala restringirá los efectos anulatorios al segmento final del
ordinal 4º del laudo arbitral objeto del recurso, toda vez que la causal 7 solo operó
frente a la condena en agencias en derecho.

5.2. La parte convocante formuló un segundo cargo de anulación contra el laudo

con apoyo en la causal 9 de anulación contenida en el artículo 41 del Estatuto
Arbitral. Indicó que los árbitros limitaron su competencia injustificadamente porque
mutilaron o cercenaron los efectos de la cláusula compromisoria, ya que sí eran
36
Cf. E. H. TURNER SNELL, Snell’s Principles of Equity, 28 edición, London, Ed. Sweet and
Maxwell, 1982, pág. 28 (traducción libre).
competentes para estudiar y pronunciarse frente al desequilibrio económico del
contrato alegado en la demanda.

Al respecto, argumentó que el panel arbitral debió cotejar la demanda con el pliego
de condiciones para determinar si los fundamentos fácticos de la demanda
comprendían o no modificaciones previstas y contenidas en aquel o si, por el
contrario, eran imprevisibles, caso en el cual sí existía competencia del tribunal de
arbitramento.

La parte convocada, por su parte, se opuso porque los árbitros podían declarar
probada cualquier excepción que estuviera probada en el proceso, de
conformidad con los artículos 306 del C.P.C. y 282 del C.G.P.

El tribunal arbitral negó las pretensiones relacionadas con el incumplimiento y las

relativas a la configuración de un daño antijurídico contractual pero, de otro lado,
declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y de competencia para
conocer sobre el posible desequilibrio de la ecuación económica del contrato.

En efecto, en el ordinal 2º del laudo se decidió lo siguiente (se trascribe

literalmente incluidos eventuales errores):

“SEGUNDO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA

DE JURISDICCIÓN Y DE COMPERENCIA de este Tribunal de
Arbitramento con respecto a las pretensiones de la demanda
relativas a ‘las ventajas económicas del contratista y el equilibrio
financiero del contrato’ señalado en el numeral anterior de la parte
resolutiva de este laudo y conforme a los fundamentos expuestos en
la parte considerativa del mismo”.

El fundamento de esa conclusión fue, a su vez, el numeral 3 del parágrafo de la

cláusula vigesimotercera del contrato. Al respecto, el tribunal razonó de la
siguiente manera (se trascribe literalmente incluso con eventuales errores): “al
convenir las partes la cláusula compromisoria, en el parágrafo de la cláusula 23 del
contrato 004 de 2001, se excluyó (sic) las diferencias o controversias relativas a
‘ventajas económicas del contratista, el equilibrio financiero del contrato’ e
igualmente los casos donde se ‘haga reconocimiento de los nuevos costos que
tengan origen en la modificación’”.

La Sala estudiará la cláusula compromisoria para establecer si era viable que el

tribunal arbitral declarara probada la excepción de falta de jurisdicción y de
competencia con apoyo en el numeral 3 del parágrafo de la misma. Las partes
pactaron cláusula compromisoria en los siguientes términos (se trascribe
literalmente incluidos eventuales errores):
 “CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA: SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias
de carácter jurídico o técnico que tengan origen en el contrato serán
sometidas a la decisión de árbitros nacionales designados en la
forma prevista por el Código de Comercio; el laudo será siempre en
derecho. Toda controversia o diferencia, relativa a este contrato y a
su ejecución y liquidación, sin perjuicio de las restricciones que se
determinan en el parágrafo siguiente, se dirimirá por un tribunal de
arbitramento, designado por la Cámara de Comercio de Ibagué, que
se sujetará a lo dispuesto en los Códigos de Procedimiento Civil y de
Comercio, de acuerdo con las siguientes reglas: 1) el Tribunal estará
integrado por dos o tres árbitros, 2) la organización y funcionamiento
del Tribunal se sujetarán a lo que disponga al respecto el Centro de
Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de
esta ciudad. Con anterioridad al trámite de la controversia, el contrato
deberá reconocerse por las partes ante notario. PARÁGRAFO. No
constituyen controversia o diferencia relativa al contrato susceptible
de someterse a la decisión del Tribunal de arbitramento las
siguientes cuestiones: 1) la aplicación de la caducidad administrativa,
las causales que la motiva y los efectos que produce su declaración,
2) la terminación unilateral del contrato por razones de conveniencia,
3) la modificación unilateral del contrato que conserve la clase y
objeto del contrato, las condiciones técnicas de ejecución, las
ventajas económicas del contratista, el equilibrio financiero del
contrato y haga reconocimiento de los nuevos costos que tengan
origen en la modificación; además, siempre que la
ADMINISTRACIÓN haya previsto expresamente en el pliego de
condiciones las modificaciones previsibles, 4) la interpretación
unilateral, cuando la administración ha respetado a cabalidad con las
estipulaciones del contrato” (negrillas adicionales – mayúsculas del
original).

De la sola lectura del pacto arbitral se advierte que el recurso de anulación es

procedente por las siguientes razones:

i) El tribunal arbitral, como bien lo señaló la parte recurrente, hizo una lectura
errada o limitada de la cláusula compromisoria, toda vez que un análisis
sosegado y sistemático del parágrafo de la cláusula veintitrés del contrato permite
concluir que la intención de las partes era la de excluir de la competencia arbitral
los conflictos derivados del ejercicio de las denominadas cláusulas excepcionales
de que trata el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 37.

37
“2º. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y
modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos
que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación
de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos
de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula
de reversión.
“Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de
prestación de servicios.
“En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun
cuando no se consignen expresamente.
“Parágrafo.- En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de
cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y
arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de
las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o
que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en
los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las
De modo que el parágrafo de la cláusula compromisoria no hacía nada distinto a
recoger la posición jurisprudencial que de manera sistemática han sostenido tanto
esta Corporación38 como la Corte Constitucional 39, en vigencia de la Ley 80 de
1993, en relación con la imposibilidad de que los árbitros conozcan sobre la
validez de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las cláusulas
excepcionales, salvo los efectos económicos de las mismas.

El legislador acogió normativamente la posición jurisprudencial de las Altas Cortes

en el inciso final del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012:

“En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien

desempeñe funciones administrativas, si las controversias han
surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo,
ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos
estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los
actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades
excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.

Como se aprecia, los árbitros solo pueden pronunciarse sobre las consecuencias
económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las facultades
excepcionales, sin que resulte posible que definan la legalidad de los mismos.

ii) El numeral 3 del parágrafo de la cláusula vigésimo tercera está restringido a la

imposibilidad de someter a la decisión de un tribunal de arbitramento la
modificación unilateral del contrato, así como sus consecuencias técnicas y/o
económicas.

iii) Si la exclusión establecida en el numeral 3 del parágrafo de la cláusula

compromisoria estaba circunscrita a la modificación unilateral, es incuestionable
que el tribunal de arbitramento sí tenía jurisdicción y competencia para conocer y
decidir las pretensiones de la demanda relacionadas con el desequilibrio de la
ecuación financiera del contrato, que no fueran producto de una modificación
unilateral del contrato.

La parte convocante anejó en la demanda pretensiones de incumplimientos

imputables a la entidad demandada con circunstancias generadoras de
desequilibrio económico del negocio jurídico, así (se trascribe literalmente
incluidos eventuales errores):

cláusulas o estipulaciones excepcionales”.

38
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 27 de febrero de 2013, exp. 20.521,
M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera
39
Corte Constitucional, sentencia C-1436 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
 “3.1. Que se decrete la responsabilidad del ente oficial demandado
como consecuencia de la actuación de los sujetos que intervinieron
en la contratación, por su conducta que causó perjuicios al
contratante y por ende se determine que como consecuencia de las
abstenciones, actuaciones, hechos y omisiones antijurídicas
imputables al alcalde y demás funcionarios del municipio de Ataco –
Tolima, se presentó un daño antijurídico representado en el
desequilibrio contractual, sobrecostos de obra, revisión de precios,
sobrecostos administrativos, consumos de combustible cancelados
por los demandantes y no pagados en la ejecución del contrato de
obras públicas 004 del 24 de marzo de 2001 y varios adicionales
suscritos…

“3.2. Que como consecuencia de la declaración anterior, a título del

restablecimiento económico del contrato antes citado en relación con
la ecuación contractual rota, se condene y ordene al municipio de
Ataco – Tolima, al reconocimiento y pago de los siguientes valores,
los cuales deben ser actualizados con los intereses moratorios en la
forma establecida en el artículo 4º numeral 8 de la Ley 80 de 1993 y
el Decreto 679 de 1994, en su artículo 1º, aplicándose a la suma
debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al
consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de cada año en
que se causó la obligación impaga y proporcionalmente los días
trascurridos cuando no ha pasado un año completo o se trate de
fracciones de año. Actualización que se realizará y determinará en el
fallo que ponga fin a la controversia contractual:

“3.2.1. Valor de actualización del contrato entre el mes de marzo de

2001 al mes de octubre del mismo año y de octubre de 2001 a
octubre de 2002: $180´795.319,00.

“3.2.2. Intereses de mora por pago tardío e injustificado de las

cuentas parciales de obra por valor de $35´917.517,00.

“3.2.3. Cancelación de la revisión de precios de asfalto y

combustóleo por alza extraordinaria aprobada por el Ministerio de
Minas y Energía por valor de $47´479.005,70.

“3.2.4. Valor de sobrecostos administrativos por mayor tiempo de

ejecución del contrato, causados por el incumplimiento del
contratista, al no aportar el equipo ofrecido en los pliegos de
condiciones: $201´711.906,00.

“(…)”40.

De modo que por cuenta de la lectura e interpretación restringida del tribunal de

arbitramento, el laudo no se pronunció de fondo sobre las pretensiones relativas al
rompimiento del equilibrio económico del contrato, por lo que el análisis se limitó al
estudio de la responsabilidad contractual derivada de los posibles incumplimientos
atribuidos a la entidad convocada.

Así las cosas, la Sala declarará fundado el recurso de anulación y, por tanto,
corregirá el ordinal 2º del laudo impugnado, toda vez que esa decisión no se
compadece con el contenido y alcance de la cláusula compromisoria y, por

40
F. 8 y 9 c. 1.
consiguiente, generó una violación al principio de congruencia por un defecto citra
o infra petita, esto es, no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

De allí que la Sala removerá el ordinal 2º del laudo y, como consecuencia, según
los mandatos del inciso primero del artículo 43 del Estatuto Arbitral 41, adicionará la
decisión, por lo que efectuará el estudio de las pretensiones relacionadas con el
desequilibrio económico alegado en la demanda.

La Sala abordará el análisis del posible desequilibrio económico del contrato a

partir del siguiente derrotero: (i) marco legal del desequilibrio económico y
financiero del contrato, (ii) método para esclarecer el desequilibrio contractual y
(iii) análisis de las causas del desequilibrio económico alegadas en el caso
concreto.

5.2.1. Marco legal del desequilibrio económico del contrato 42

Dado que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 invocó la observancia del derecho

privado como norma básica de las obligaciones en la contratación estatal, puede
indicarse que la figura del equilibrio económico comparte fundamentos con las
siguientes instituciones propias del derecho civil y comercial: i) la conmutatividad
del contrato oneroso43 y el reconocimiento de que frente a la prestación que se
torna irrisoria ocurre la ruptura de la conmutatividad 44 y ii) el derecho a la revisión
por circunstancias imprevistas, cuando las mismas ocasionan una excesiva carga
contractual, frente a la cual “el juez puede ordenar los reajustes que la equidad le
indique” siguiendo las voces del artículo 868 del Código de Comercio.

Sin embargo, la figura del desequilibrio económico del contrato en el régimen de

contratación estatal contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 puede
tener otras causas distintas de las que considera el derecho privado y, dentro del
contexto de los fines de la contratación estatal se advierte como un deber de
restaurar el equilibrio económico en orden al cumplimiento de los fines públicos, el
cual no se restringe a la categoría del contrato conmutativo 45.

41
“Artículo 43. Efectos de la sentencia de anulación. Cuando prospere cualquiera de las causales
señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo. En los demás
casos, este se corregirá o adicionará”.
42
La Sala para abordar la problemática del desequilibrio económico del contrato acoge y reitera su
jurisprudencia contenida en reciente providencia: cf. Consejo de Estado, Sección Tercera,
Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2017, exp. 37.567.
43
“Artículo 1498 CC. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga
a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su
vez y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama
aleatorio”.
44
Artículo 872 C.Co.
45
Vale la pena anotar que el desequilibrio económico puede presentarse en los contratos de
colaboración, por ejemplo, cuando por factores exógenos se produce el agotamiento de los
recursos comprometidos, lo que produce un desbalance en contra de la parte que ejecuta las
prestaciones en beneficio de la colectividad.
Por ello, el equilibrio de la ecuación contractual en la contratación estatal
constituye un instrumento dinámico que no solo expresa la restauración de las
prestaciones interpartes, dado que puede y debe analizarse teniendo en cuenta
que la parte a quien corresponde 46 está obligada a allegar los recursos y a
adelantar las actividades que se requieran para que se logre oportunamente el
cometido estatal de la respectiva contratación.

Las normas legales sobre las que descansa el derecho al equilibrio económico del
contrato en la Ley 80 de 1993, son las siguientes:

“Artículo 5º.- De los Derechos y Deberes de los Contratistas.

Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta
Ley, los contratistas:

“1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración

pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o
modifique durante la vigencia del contrato.

“En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la

administración les restablezca el equilibrio de la ecuación
económica del contrato a un punto de no pérdida por la
ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a
los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de
la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación
surgida al momento del nacimiento del contrato” (negrilla no es del
texto).

“Artículo 27º.- De la Ecuación Contractual. En los contratos

estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y
obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según
el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas
no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en
el menor tiempo posible las medidas necesarias para su
restablecimiento.

“Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos

necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos
adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a
ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de
la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo
caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que
aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al
contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.” (la
negrilla no es del texto).

“Artículo 28º.- De la Interpretación de las Reglas Contractuales.

En la interpretación de las normas sobre contratos estatales,
relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas
y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en
consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los
mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre
prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos
conmutativos” (negrillas fuera del texto).
46
Es claro que también, como se puntualizó en el acápite anterior, que el Estado puede hacer valer
a su favor el equilibrio económico del contrato.
En interpretación de las mencionadas normas, el Consejo de Estado ha
identificado las causas y los requisitos que al amparo de la legislación pueden dar
lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato estatal 47. Dentro de esas
causas se han indicado las siguientes: i) el denominado hecho del príncipe (acto o
hecho del Estado); ii) el ius variandi (modificación unilateral de las condiciones
contractuales)48; iii) la teoría de la imprevisión (ocurrencia de circunstancias
imprevisibles) y, iv) más recientemente, la jurisprudencia de esta Corporación ha
estudiado el defecto en la formación del precio contractual imputable a la entidad
contratante (afectación del valor intrínseco de la remuneración), en tanto que
afecte de forma intempestiva el desarrollo y ejecución del contrato 49.

5.2.2. Metodología para abordar y estudiar el desequilibrio contractual

Aunque parezca obvio, es importante observar que el desequilibrio económico

debe analizarse a partir de la identificación de la ecuación económica que
gobernó el respectivo contrato o negocio jurídico.

En cada caso concreto, dentro del estudio de la ecuación económica del contrato
debe tenerse presente que el Estado está obligado a restablecer el equilibrio
económico fuera del marco establecido en virtud de la distribución de riesgos y
cargas del respectivo negocio jurídico.

Además, para acceder a la condena es preciso probar el impacto nocivo en la

afectación de la ecuación económica del contrato, dado que no siempre que se
presenta una de las causas referidas por la jurisprudencia se configura el
desequilibrio real y materialmente, lo cual impone el necesario análisis de la
ejecución del contrato.

47
“El equilibrio económico del contrato puede verse alterado por diversas circunstancias, a saber: i)
actos o hechos de la entidad estatal contratante, como cuando no cumple con las obligaciones
derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo –ius variandi–, sean éstas abusivas o
no; ii) actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como
cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta
mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato; y iii)
factores exógenos a las partes del negocio, o ‘teoría de la imprevisión’, o ‘sujeciones materiales
imprevistas’, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con
incidencia en él. En todos los eventos antes referidos surge la obligación para la entidad estatal
contratante de auxiliar a su contratista colaborador asumiendo, bien mediante una compensación
-llevarlo hasta el punto de no pérdida-, o bien indemnizándolo integralmente, según el caso, previo
cumplimiento de los requisitos señalados para cada figura”. Consejo de Estado, Sección Tercera,
Subsección A, M.P. Mauricio Fajardo Gomez, sentencia del 13 de febrero de 2013, exp. 24996. En
relación con el “hecho del príncipe” véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C,
M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 24.020. Veáse un recuento de la
jurisprudencia sobre el desequilibrio económico y la referencia a la causa por defecto en la
formación del precio, en la siguiente sentencia: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A,
sentencia de 2 de julio de 2015, exp. 34518, M.P. Hernán Andrade Rincón
48
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,
sentencia de 23 de noviembre de 2016, exp. 62.161.
49
La Sala, en este punto, reitera su jurisprudencia contenida en reciente providencia: cf. Consejo
de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2017, exp. 37.567.
La metodología empleada por el juez del contrato puede mejorar si se avanza
desde el desequilibrio definido en el plano jurídico –referido la mayoría de las
veces al análisis exclusivo de las causas posibles– y se conecta, en cada caso
concreto, con la prueba del efecto económico correspondiente.

En otras palabras, el juez del contrato no se debería quedar exclusivamente en los

conceptos jurídicos del equilibrio, la conmutatividad prestacional y el -tan repetido-
sinalagma funcional. Tampoco puede concluir aisladamente con la sola evidencia de
una causa típica de desbalance; resulta imperativo analizar la asignación de riesgos
y la ejecución del contrato en cada caso concreto.

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha desarrollado en

el sentido de que el deber de restablecer el equilibrio puede ser impuesto al Estado
contratante cuando obedezca a circunstancias no atribuibles a las partes –externas–
y que no están obligadas a soportar, y también por causas imputables –internas– a la
administración pública como el ejercicio de cláusulas exorbitantes. A su vez, al
amparo de la jurisprudencia, se exige que el desbalance de las cargas contractuales
tenga impacto suficiente para provocar la ruptura del equilibrio definido para el
contrato.

Aunque en algunas oportunidades los demandantes se concentran solo en los

hechos que identifican como causas de la ruptura del equilibrio económico, la
jurisprudencia de esta Subsección ha reparado en el análisis de la ecuación
económica, puesto que no se puede juzgar el desequilibrio económico del contrato
sin esclarecer el parámetro o la regla del equilibrio en el mismo 50.

Así las cosas, el razonamiento para el estudio y definición de un desequilibrio

económico del contrato se debe analizar a través del siguiente derrotero: i)
identificación de la ecuación económica del contrato y su funcionamiento; ii)
análisis de las causas de desequilibrio invocadas y iii) verificación de la ejecución
financiera del contrato.

Se advierte que no todo sobrecosto ni toda pérdida implica necesariamente la

ruptura del balance financiero del contrato, por cuanto ello depende de la ecuación
contractual y en esta suele incorporarse un alea o riesgo propio de la ejecución del
contrato.

5.2.3. Ecuación económica del contrato en el caso concreto

50
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A,
sentencia de 8 de noviembre de 2016, exp. 47336.
La causa petendi de la demanda da cuenta de varios fenómenos que pueden
ser reflejo de un desequilibrio contractual, por tal motivo la Sala los expresará
en el siguiente cuadro sinóptico con fines estrictamente metodológicos:

Pretensión Circunstancia generadora

3.2.1. Valor de actualización del
contrato entre el mes de marzo de
2001 al mes de octubre del mismo año
y de octubre de 2001 a octubre de
2002: $180´795.319,00.
En virtud de la ausencia de
actualización del valor del contrato en
las vigencias 2001 y 2002.

3.2.2. Intereses de mora por pago Derivados de la mora en el pago de

tardío e injustificado de las cuentas
parciales de obra por valor de $35
´917.517,00.
3.2.3. Cancelación de la revisión de
precios de asfalto y combustóleo por
alza extraordinaria aprobada por el
Ministerio de Minas y Energía por
valor de $47´479.005,70.
3.2.4. Valor de sobrecostos
administrativos por mayor tiempo de
ejecución del contrato, causados por
el incumplimiento del contratista, al no
aportar el equipo ofrecido en los
pliegos de condiciones: $201
´711.906,00.
las actas parciales de obra. Lo cual,
prima facie, podría ser catalogado
como un incumplimiento pero debe
analizarse para determinar si existió
esa circunstancia y pudo generar un
desequilibrio en la ecuación
financiera.
Por la modificación de los precios del
asfalto y el combustible de la
maquinaria, según los índices
reportados por ECOPETROL.
Porque la maquinaria ofrecida por el
municipio de Ataco en el contrato 004
de 2001 estuvo comprometida al
mantenimiento de las vías
interveredales y no fue puesta a
disposición del contratista, debido al
fuerte invierno en la zona.

El consorcio convocante, además de las pretensiones elevadas y las circunstancias

invocadas como constitutivas, señaló en los hechos de la demanda que el contrato
sufrió un desequilibrio porque: la firma encargada de la realización de los estudios
previos no definió las referencias altimétricas y planimétricas que permitieran
conectar los trabajos de replanteo; la Comisión Nacional de Regalías se demoró en
la aprobación de la reformulación solicitada por la alcaldía de Ataco respecto del
cambio de capa de rodadura con concreto asfáltico, mezcla caliente que requería el
aval de esa entidad; el recrudecimiento del invierto y la demora en el pago del
anticipo.

Análisis de la Sala:

Obra en el expediente la copia auténtica del contrato 0004 del 24 de marzo de

2001, suscrito entre el municipio de Ataco (Tolima) y el consorcio Paipa, cuyo
objeto consistió en el mejoramiento de la vía Ataco – Planadas, según se
establece con fundamento en la siguiente cláusula:
 “PRIMERA.- OBJETO. EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para la
ADMINISTRACIÓN por el sistema de precios unitarios, bajo su
responsabilidad y a entera satisfacción de la ADMINISTRACIÓN, las
obras necesarias para EL MEJORAMIENTO DE LA VÍA ATACO –
PLANADAS DEL K2+000 Quebrada Paipa al K9+000, de acuerdo con
los documentos del contrato de que trata la cláusula siguiente” 51.

El plazo de ejecución del contrato se estableció en los siguientes términos:

“CLÁUSULA SEXTA. PLAZO DE EJECUCIÓN. EL CONTRATISTA iniciará la
ejecución de las obras dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la
entrega del anticipo para lo cual suscribirá el acta de iniciación del contrato y
terminará su ejecución dentro de los 150 días calendario siguientes a la fecha de
la misma…”52.

Acerca del valor del contrato se acordó: “CLÁUSULA SÉPTIMA. LA

ADMINISTRACIÓN pagará al CONTRATISTA por la ejecución de las obras, la
suma de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES TRECE MIL
CUARENTA Y CUATRO PESOS ($1.445´013.044,00) resultante de multiplicar las
cantidades de obra ejecutadas por los precios unitarios respectivos, y el costo de
los imprevistos y obras complementarias, según se determina en la CLÁUSULA
DÉCIMA PRIMERA parágrafo tercero”53.

Ahora bien, en el parágrafo de esa misma cláusula las partes acordaron lo

siguiente:

“PARÁGRAFO: MODIFICACIÓN DEL VALOR O DEL TÉRMINOS.

Cuando por circunstancias especiales distintas al interés público
haya la necesidad de modificar el término o el valor del contrato y no
se relacione con la revisión de precios, se podrá suscribir un contrato
adicional cuyo valor no podrá exceder al resultado de sumar el 50%
de la cuantía originalmente pactada expresado este en salarios
mínimos legales mensuales y los ajustes causados hasta la fecha de
suscripción del contrato adicional. Los precios unitarios serán los
mismos del contrato principal. En ningún caso se podrá modificar el
objeto del contrato principal, no prorrogar el término vencido, o
pactar prórrogas automáticas”54.

En similar dirección, las partes en la cláusula décima primera pactaron lo

siguiente:

“EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para LA ADMINISTRACIÓN

las obras objeto del contrato, a los precios unitarios determinados en
el documento ‘cantidades de obra, precios unitarios y valor de la
propuesta’ que forma parte de esta cláusula. Las cantidades de obra
son las siguientes:

“(…)
51
F. 6 y 7 c. pruebas 1.
52
F. 9 c. pruebas 1.
53
F. 9 c. pruebas 1.
54
F. 9 y 10 c. pruebas 1.
 “PARÁGRAFO PRIMERO: CANTIDADES DE OBRA: Las cantidades
de obra son aproximadas y pueden aumentar, disminuir o
desaparecer durante el contrato por circunstancias especiales que
ocurran en la construcción. La variación de las cantidades de obra
respecto de las previstas en el documento mencionado, requerirá la
aprobación de la ADMINISTRACIÓN. Tales variaciones no invalidan
el contrato, pero podrán tenerse en cuenta, si fuere el caso, para
ajustar el valor del contrato mediante un contrato adicional. EL
CONTRATISTA se obliga a ejecutar las cantidades adicionales de
obra a los precios del contrato original. Lo dispuesto en este
parágrafo no se opone a la modificación unilateral del contrato, en las
condiciones de la Ley 80 de 1993, art. 16. PARÁGRAFO SEGUNDO:
COSTOS A CARGO DEL CONTRATISTA: EL CONTRATISTA
reconoce que los precios unitarios inducidos en esta cláusula,
comprenden los costos directos e indirectos de la correcta ejecución
de las obras, de acuerdo con las condiciones del contrato; en
especial los costos de los servicios o suministros del contratista sin
retribución específica en los documentos del contrato. Los datos del
CONTRATISTA en cuanto a sus cómputos y análisis de precios
unitarios, tendrán solo un carácter informativo y no serán base de
ningún reclamo posterior. Corresponde al CONTRATISTA el pago de
todos los derechos e impuestos que se causen en relación con la
propuesta, perfeccionamiento y ejecución del contrato. PARÁGRAFO
TERCERO: PRECIOS NUEVOS: si para el cumplimiento del objeto
contractual resultare necesario ejecutar obras no previstas, la
ADMINISTRACIÓN podrá autorizar trabajos sobre nuevos ítems y
aprobar los precios unitarios respectivos. La calificación de la
necesidad corresponde de manera privativa a la ADMINISTRACIÓN.
El procedimiento para la aprobación de nuevos ítems de obra y la
fijación de precios unitarios será el que se determina en el parágrafo
tercero. Corresponde al CONTRATISTA elaborar los análisis de
precios unitarios para nuevos ítems de construcción, en los
formularios adoptados por la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE
ATACO, Tolima; los precios se ajustarán a las condiciones
económicas existentes a la fecha de la propuesta principal, y en los
análisis se utilizarán las tarifas, rendimientos, precio de materiales,
jornales, costos indirectos y demás conceptos que el CONTRATISTA
incluyó en tal propuesta. Sobre la base así determinada, se aplicará
la fórmula de ajuste para hallar el precio actual del nuevo ítem. El
estudio y determinación de nuevos precios no previstos será siempre
anterior a la ejecución de los trabajos, salvo fuerza mayor o caso
fortuito, en que se estará a lo previsto para tales casos en este
contrato”.

La Sala advierte que, revisado el pliego de condiciones del proceso licitatorio MA-
SOP-LP-200155, así como el contrato estatal, la fórmula del equilibrio contractual
se estableció en la multiplicación de los precios unitarios fijos o determinados con
cantidades variables, más el A.I.U. contenido en la propuesta, esto es, los cotos y
gastos correspondientes a administración, imprevistos y utilidades 56.

No obstante, las partes no pactaron en el contrato un mecanismo de ajuste de

precios, en los términos dispuestos en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de

55
F. 203 a 266 c. pruebas 2.
56
A folio 377 del cuaderno de pruebas 1 se aprecia en la propuesta el formato diligenciado No. 04,
relativo al análisis detallado del A.I.U.
1993, que establece la obligación a cargo de las entidades estatales de adoptar
las medidas necesarias para mantener, durante la ejecución del contrato, las
condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de
proponer.

En tal virtud, acordaron en el contrato que los precios de las obras adicionales o
complementarias serían reflejados a los precios de la propuesta y sobre ellas las
partes aplicarían la fórmula de reajuste –no pactada– o suscribirían los contratos
adicionales que fueran del caso.

Por tal motivo, las partes suscribieron varios otrosís modificatorios del plazo y uno
adicional en precio y plazo. En efecto, en el expediente obra la copia auténtica de
los siguientes documentos contractuales:

- Otrosí 2 del contrato número 004, del 15 de junio de 2002, en el que las partes
estipularon (se trascribe literalmente inclusive con eventuales errores):

“(…) hemos decidido realizar el presente contrato ADICIONAL

OTROSÍ del contrato de obra pública No. 04 de 2001, previas las
siguientes consideraciones: PRIMERA. Que la cláusula sexta del
contrato mencionado determinó: ‘CLÁUSULA SEXTA. PLAZO DE
EJECUCIÓN DEL CONTRATO…’ En los términos de referencia (sic)
se especificó que el municipio de Ataco aportaría como contrapartida
la suma de $250´000.000,00 millones de pesos, parte de este aporte
lo haría con trabajos realizados por la maquinaria del municipio con
las tarifas del contratista. CLÁUSULA TERCERA. El municipio debe
atender el mantenimiento de las vías interveredales, así como las
emergencias que causa el crudo invierno, en razón a lo anterior el
equipo que se programó como aporte de la contrapartida de los
$250’000.000,00 no ha cumplido con lo convenido, en razón a ello
los rendimientos y metas no se han cumplido y a la fecha se
presenta un retraso en las actividades. CLÁUSULA CUARTA.
Atendiendo lo anterior se hace necesario ampliar el pazo del contrato
hasta el 15 de agosto de 2002. CLÁUSULA QUINTA. El contratista
se compromete a ampliar la vigencia de las pólizas conforme al
presente otrosí. CLÁUSULA SEXTA. En las demás cláusulas del
contrato original este queda tal y como fue consignado en el mismo.
Se aclara que no existe variación del valor total del contrato, al igual
que el término de ejecución será el fijado en el presente documento.
Para constancia se firma en el municipio de Ataco, en tres
ejemplares del mismo tenor, a los veintidós días del mes de junio del
año dos mil dos (2002)” (mayúsculas del original).

- Otrosí 3 del contrato número 004, del 13 de agosto de 2002, en el que las partes
convinieron (se trascribe literalmente inclusive con eventuales errores):

“(…) hemos decidido realizar el presente contrato ADICIONAL

OTROSÍ del contrato de obra pública No. 04 de 2001, previas las
siguientes consideraciones: PRIMERA. Que la cláusula sexta del
contrato mencionado determinó: ‘CLÁUSULA SEXTA. PLAZO DE
EJECUCIÓN DEL CONTRATO…’ En los términos de referencia (sic)
 se especificó que el municipio de Ataco aportaría como contrapartida
la suma de $250´000.000,00 millones de pesos, parte de este aporte
lo haría con trabajos realizados por la maquinaria del municipio con
las tarifas del contratista. CLÁUSULA TERCERA. El municipio debe
atender el mantenimiento de las vías interveredales, así como las
emergencias que causa el crudo invierno, en razón a lo anterior el
equipo que se programó como aporte de la contrapartida de los
$250’000.000,00 no ha cumplido con lo convenido, en razón a ello
los rendimientos y metas no se han cumplido y a la fecha se
presenta un retraso en las actividades. CLÁUSULA CUARTA.
Atendiendo lo anterior se hace necesario ampliar el pazo del contrato
hasta el 15 de septiembre de 2002. CLÁUSULA QUINTA. El
contratista se compromete a ampliar la vigencia de las pólizas
conforme al presente otrosí. CLÁUSULA SEXTA. En las demás
cláusulas del contrato original este queda tal y como fue consignado
en el mismo. Se aclara que no existe variación del valor total del
contrato, al igual que el término de ejecución será el fijado en el
presente documento. Para constancia se firma en el municipio de
Ataco, en tres ejemplares del mismo tenor, a los trece (13) días del
mes de agosto del año dos mil dos (2002)” (mayúsculas del original).

- Otrosí 4 del contrato número 004, fechado 28 de septiembre de 2002, en el que

las partes acordaron (se trascribe literalmente inclusive con eventuales errores):

“1) Que el municipio de Ataco, suscribió convenio interadministrativo

con el Departamento del Tolima para la ejecución del proyecto
denominado “mejoramiento de la vía Ataco – Planadas sector
K2+000 al K11+000. Reformulado sector K2+000 al K14+000, por
valor de CIENTO DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS
M/CTE, el aporte del Departamento será de CIEN MILLONES DE
PESOS ($100’000.000,00) y el del Municipio de DIEZ MILLONES
CUATROCIENTOS MIL PESOS ($10´400.000,00), en bienes y
servicios.

“(…) Por estas razones las partes acuerdan: CLÁUSULA PRIMERA:

ADICIONAR el contrato de obra pública No. 04 de 2002, en
cantidades de obra y precios conforme al presente detalle:

“(…) TOTAL 99´999.982,00

“CLÁUSULA SEGUNDA: El plazo de ejecución del contrato se

adiciona hasta el día treinta (30) de octubre de 2002. CLÁUSULA
TERCERA: conforme a la cláusula décima tercera del contrato
original, se concede un anticipo equivalente al 50% del valor
adicional, o sea, la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES
NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS
NOVENTA Y UN PESOS M/CTE ($49´999.991,00) y el valor restante
una vez finalice el total del objeto del contrato. CLÁUSULA CUARTA:
el contratista se compromete a ampliar los valores y vigencias de las
pólizas conforme al presente otrosí… CLÁUSULA QUINTA: en las
demás cláusulas el contrato original queda tal y como fue
consignado en el mismo. Se aclara que existe variación del valor
total del contrato, al igual que el término de ejecución será el fijado
en el presente documento.

“Para constancia se firma en el municipio de Ataco… a los 28 días

del mes de septiembre de 2002” (mayúsculas del texto original).
- El 31 de octubre de 2002, el consorcio convocante dirigió comunicación al
alcalde de Ataco, en el que solicitaba el pago de las siguientes sumas
posiblemente adeudadas (se trascribe literalmente incluidos eventuales errores):

“Lo anterior Sr. Alcalde, para tener que decirle que a la fecha el
equilibrio contractual se ha roto, que las condiciones con las cuales
originalmente han variado y que se rompió la situación financiera del
contrato, pues quisiera recordarle que hace un año suscribimos el
mismo y por eso hoy le solicitamos a usted, muy comedidamente, se
digne en primer lugar, ordenar a quien corresponda, el pago total del
acta 07 que se encuentra radicada en su despacho, igualmente, que
se restablezca el equilibrio económico del contrato en los términos
descritos en las normas mencionadas en este escrito, porque
además, se le debe reiterar las condiciones económicas del contrato
variaron hasta el punto que materiales que fueron cotizados en su
momento a los precios que aparecen en la propuesta, hoy en día se
encuentran por encima del costo referido y con ello se ha generado
un rompimiento del equilibrio financiero del contrato.

“Con oficio de mayo 7, solicitamos restablecer el equilibrio

económico del contrato, como la respuesta a la solicitud no
corresponde ni se ajusta a los términos de ley, reiteramos y
planteamos un mecanismo de restablecimiento económico,
conformado por cuatro bloques así:

“1.0. Cuadro de actualización del contrato entre el mes de marzo de

2001 al mes de octubre del mismo año y de octubre de 2001 a
octubre de 2002 por valor de $180´795.319.

“2.0. Cuadro de intereses de mora por pago tardío e injustificado de

las cuentas parciales por valor de $35´917.517.

“3.0. Cuadro de revisión de precios de asfalto y combustóleo por alza

extraordinaria aprobada por el Ministerio de Minias y Energía por
valor a la fecha de $47´479.005,70.

“4.0. Cuadro de sobrecostos administrativos por mayor tiempo de

ejecución del contrato, causado por incumplimiento del municipio al
no aportar el equipo ofrecido en los pliegos de condiciones, por valor
a la fecha de $201´711.906”57.

Junto con la mencionada comunicación, el consorcio convocante adjuntó cuatro

cuadros explicativos de las peticiones elevadas, según cálculos realizados por el
propio contratista58.

5.2.5. Verificación de la ecuación económica del contrato en el caso concreto

Para la Sala, de los documentos antes señalados, se desprende que el posible

desequilibrio económico del contrato no será estudiado de fondo porque la parte
convocante con su comportamiento contractual –buena fe objetiva– convalidó la
mayor permanencia en obra y los sobrecostos que se pudieron generar por

57
F. 103 a 105 c. pruebas 1.
58
F. 106 a 109 c. pruebas 1.
incumplimientos imputables al municipio o por hechos externos ajenos a las
partes.

En efecto, en este punto la Sala reitera su jurisprudencia establecida de vieja data,

según la cual, son improcedentes las reclamaciones que el contratista formula
después de finalizado el contrato por prolongaciones del plazo convenido, cuando
estuvo de acuerdo con ellas, puesto que se entiende que mediante las prórrogas y
adiciones las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron para la
debida ejecución del contrato 59. Al respecto, esta Sección con especial sindéresis
ha puntualizado:

“No obstante, para la Sala aun cuando están demostradas las

falencias en que incurrió la entidad demandada en materia de
planeación, el tiempo mayor de duración del contrato por el
desarrollo de las obras adicionales y demás circunstancias anotadas
(que no el plazo de ejecución pactado en el contrato) la pretensión
de la actora carece de sustento. En efecto, si bien el Departamento
de Cundinamarca incurrió en una falta de planeación, que, según se
explicó, constituye una obligación contractual y legal a su cargo, de
manera que los inconvenientes descritos y que se presentaron en el
transcurso de la obra se pudieron prever con unos adecuados
estudios previos que hubieran dado lugar a la celebración del
contrato en otras condiciones iniciales, no es menos cierto que
conjuntamente y de mutuo acuerdo con la contratista hicieron los
arreglos y tomaron las medidas que permitieron conjurarlos,
superarlos y subsanar la situación por estos generada para el cabal
desarrollo de la obra contratada, sin que al realizar las respectivas
suspensiones, prórroga o modificaciones al contrato, la contratista
hubiese reclamado en ellas los conceptos que ahora demanda como
causantes de sobrecostos y de un desequilibrio económico del
contrato.

“No sólo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana
que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales
guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan
las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o
adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo
a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su
realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra
parte con una reclamación de esa índole. Recuérdese que la
aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes
la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de
los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben
los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales
buscados con el contrato”60.

En este caso los intereses moratorios en el pago de las actas parciales no

constituyen una causal de desequilibrio económico del contrato, motivo por el cual

59
Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 23 de 1992, exp. 6032, M.P. Daniel
Suárez Hernández.
60
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, exp.
18.080, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. En idéntico sentido se puede consultar: Consejo de
Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de octubre de 2014, exp. 24.809, M.P.
Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
la Sala se abstendrá de valorar esa circunstancia, por cuanto su competencia está
circunscrita, como se puntualizó anteriormente, a la delimitación y verificación de
la posible existencia de hechos o circunstancias que hayan alterado la ecuación
financiera del negocio jurídico.

En este punto es importante destacar que el tribunal de arbitraje asumió

competencia para pronunciarse de fondo sobre el posible incumplimiento
contractual y la responsabilidad derivada del mismo. En tal virtud, estudió de fondo
la controversia y concluyó que en no había existido incumplimiento por parte del
municipio convocado, en tanto que la parte demandante no había demostrado un
daño antijurídico.

Ahora, el recurso de anulación no cuestionó en esa parte del laudo, por tanto, en
ese específico aspecto reviste los efectos de cosa juzgada y no existió un fallo
infra o citra petita en relación a la responsabilidad contractual derivada de un
eventual incumplimiento.

De otro lado, frente a las restantes pretensiones relacionadas con el valor de

actualización del contrato, el pago de la revisión del incremento de los precios de
asfalto y combustóleo, y el valor de los posibles sobrecostos administrativos por
mayor tiempo de ejecución del contrato, la Sala advierte que no es posible realizar
un estudio de fondo sobre las mismas, toda vez que las partes con las prórrogas
en plazo y la adición de valor procuraron conjurar esas circunstancias externas,
sin que el consorcio contratista hubiera formulado reparos en los respectivos
otrosíes modificatorios.

Entonces, si bien el recurso extraordinario de anulación prosperó y, por tanto, es

procedente adicionar el laudo arbitral, lo cierto es que la Sala lo hará en el sentido
de negar las pretensiones relacionadas con el desequilibrio alegado por la parte
convocante, por las razones expuestas en este acápite.

En efecto, se itera, el consorcio convocante debió hacer expresas las

inconformidades correspondientes en los otrosíes 2, 3 y 4 si quería dejar incólume
su derecho a reclamar el rompimiento de la ecuación económica y financiera del
contrato, de modo que al no haberlo hecho convalidó y aceptó con la suscripción
de esas convenciones los hechos atribuibles a la Administración que pudieron
eventualmente impactar negativamente el equilibrio financiero.

Además si, en gracia de discusión, se abordara el estudio de fondo de la

controversia, se advierte una inactividad probatoria del consorcio convocante,
dado que las únicas pruebas para dar cuenta de la supuesta afectación económica
del contrato son, de un lado, la correspondencia cruzada con la alcaldía municipal
de Ataco –antes de la celebración de los otrosíes y de los contratos adicionales– 61;
las actas de suspensión y de reiniciación suscritas por las partes antes de que se
celebraran los otrosíes y los negocios jurídicos adicionales 62; los datos estatales –
expedidos por Ecopetrol– sobre el incremento del petróleo y del asfalto 63 y, por
último, los cuadros elaborados por el mismo consorcio contratista en relación con
los costos de rediseño64.

En efecto, el 31 de octubre de 2002 65 el consorcio convocante solicitó al alcalde de

Ataco que restableciera la ecuación económica del contrato de obra pública, de
conformidad con el cuadro adjunto, por mayor tiempo de ejecución. Entre los
costos y gastos cuyo reconocimiento se pidió se encontraban: salario de ingeniero
director; salario de ingeniero residente; salario de ingeniero auxiliar; salario de
secretarias; salario de celador de las plantas; valor de arriendos; valor equipos
topográficos; valor de trituradora; costo de planta de asfalto; costo de cargador;
costo de motoniveladora; costo de retroexcavadora de oruga, entre otros.

Al mencionado cuadro no se adjuntaron los correspondientes soportes, tales como

facturas comerciales, prórroga de los contratos de arrendamiento de maquinaria,
comprobantes de nómina de personal y pagos de seguridad social, balances
certificados por el contador público, entre otros. Es preciso señalar que tanto en la
reclamación administrativa como en la judicial, el contratista se limitó a aportar sus
propios cuadros, sin que se acompañaran los documentos que acreditaban esas
posibles erogaciones.

De otra parte, el consorcio contratista allegó un cuadro, según el cual a partir del 2
de mayo de 200266 se presentó un incremento del 36.71% en el asfalto y del
69.88% en el combustóleo; no obstante, tampoco se aportó prueba que permitiera
establecer que el contratista tuvo que comprar metros cúbicos de asfalto y de
combustóleo luego del incremento de precios.

La Sala insiste que no bastaba con que se acompañaran el listado de precios de

ECOPETROL, así como los valores estimados por el consorcio contratista,
calculados en $47’479.005, sino que era imprescindible que se allegaran las
pruebas que demostraran que el consorcio adquirió esos bienes luego del alza
extraordinaria, y que los contratos adicionales y otrosíes suscritos no tuvieron la
virtualidad de mitigar el alza de precios.
61
F. 58 a 62 y 98 a 99 c. pruebas 1.
62
F. 36 c. pruebas 1. Acta del 5 de octubre de 2001. F. 56 c. pruebas 1. Acta del 21 de marzo de
2002.
63
F. 63 c. pruebas 1.
64
F. 106 a 109 c. pruebas 1.
65
F. 106 c. pruebas 1.
66
F. 107 c. pruebas 2.
La Sala en este punto reitera su postura según la cual, para obtener el efectivo
restablecimiento del equilibrio económico del contrato, es insuficiente la
demostración de las causas del rompimiento de la ecuación económica del
contrato, si no se prueba efectivamente el impacto financiero de esas
circunstancias en el negocio jurídico.

En otros términos, corresponde a quien alega el desequilibrio económico

demostrar que la fórmula del equilibrio y la de reajuste de precios fueron
insuficientes para mantener la conmutatividad del contrato estatal y, por tanto, se
requiere el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato.

En el sub lite, la Sala echa de menos la prueba de los efectos económicos y

financieros de las causas de desequilibrio y, por el contrario, se demostró que las
partes suscribieron otrosíes y contratos adicionales para ampliar el plazo y el valor
del contrato.

Para la Sala, el hecho de que el contratista haya alegado la existencia de una

serie sobrecostos derivados de: i) el rediseño de los estudios previos; ii) de la
aprobación de la reformulación solicitada por la alcaldía de Ataco respecto del
cambio de capa de rodadura con concreto asfáltico; iii) del recrudecimiento del
invierno y iv) de la demora en el pago del anticipo, requería una prueba objetiva y
determinante del impacto en la ecuación económica del contrato.

En otros términos, en el sub lite no se accederá a las pretensiones porque, de un

lado, los sujetos contratantes suscribieron contratos adicionales en los que se
procuró conjurar el impacto de las dos suspensiones del contrato y, de otra parte,
porque la parte convocante no aportó facturas, planillas de nómina de trabajadores,
contratos de arrendamiento o de leasing sobre la maquinaria utilizada, facturas de
combustible y de material asfáltico que reflejara el incremento en el precio alegado.

El artículo 167 del C.G.P. dispone que quien alega un hecho debe demostrar la
ocurrencia del mismo para que se produzca el efecto pretendido. En este caso, la
Sala advierte una completa inacción en materia probatoria de la parte convocante,
quien debió demostrar, con las pruebas idóneas, conducentes y pertinentes para
ello, el supuesto desequilibrio económico del contrato, para lo cual no era
determinante acreditar las causas –hechos generadores– sino los efectos reales
en la ecuación del contrato.
En suma, el recurso de anulación se declarará fundado para, de un lado, anular el
ordinal 2º del laudo y, de otro, adicionarlo para negar las súplicas de la demanda
relacionadas con el desequilibrio económico del contrato.

6. Costas y agencias en derecho

El inciso final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que “[S]i el recurso
no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya
sido presentado por el Ministerio Público”. A su vez, de conformidad con lo
normado en el artículo 42 de la misma ley, en la sentencia que resuelve el recurso
de anulación “se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar”.

En el caso concreto, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte

recurrente puesto que el recurso de anulación prosperó en su integridad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO. DECLARAR FUNDADO el recurso extraordinario de anulación

interpuesto por la parte convocante contra el laudo arbitral del 27 de septiembre
de 2016.

SEGUNDO. Como consecuencia, ANULAR PARCIALMENTE el laudo arbitral del

27 de septiembre de 2016.

TERCERO. ANULAR PARCIALMENTE el ordinal 4º del laudo arbitral del 27 de

septiembre de 2016, concretamente la siguiente expresión: “y las agencias en
derecho corresponden al equivalente al 50% de los honorarios de un árbitro del
mismo tribunal arbitral”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.

SE ADVIERTE a las partes que pueden dar trámite a lo dispuesto en el inciso

tercero del artículo 43 del Estatuto Arbitral.

CUARTO. ANULAR el ordinal 2º del laudo arbitral del 27 de septiembre de 2016,

el cual quedará así:

“SEGUNDO. DECLARAR no probada la excepción de falta de

jurisdicción y de competencia. NEGAR las pretensiones de la
demanda relacionadas con el desequilibrio de la ecuación económica
del contrato de obra 004 de 2001”.
QUINTO. Sin costas en el recurso extraordinario de anulación.

SEXTO. En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente a la Cámara de

Comercio de Ibagué.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA