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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

CAPÍTULO I – TEORIA GERAL DO DIREITO INTERNACIONAL


PÚBLICO

A) FUNDAMENTOS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

O estudo do fundamento do Direito Internacional Público visa a determinar o motivo


pelo qual as normas internacionais são obrigatórias.

O fundamento do Direito Internacional é objeto de debates doutrinários, que se


concentram principalmente ao redor de duas teorias: a voluntarista e a objetivista.

O voluntarismo é uma corrente doutrinária de caráter subjetivista, cujo elemento central


é a vontade dos sujeitos de Direito Internacional. O Direito Internacional, portanto, repousa
no consentimento dos Estados. É também chamado de corrente positivista.

A doutrina desenvolveu várias vertentes do voluntarismo, que são as seguintes:

a) autolimitação da vontade (Georg Jellinek): o Estado, por sua própria vontade, submete-se às
normas internacionais e limita sua soberania;

b) vontade coletiva (Heinrich Triepel): o Direito Internacional nasce não da vontade de um ente
estatal, mas da conjunção das vontades unânimes de vários Estados, formando uma só vontade
coletiva;

c) consentimento das nações (Hall e Oppenheim): o fundamento do Direito das Gentes é a


vontade da maioria dos Estados de um grupo, exercida de maneira livre e sem vícios, mas sem
a exigência de unanimidade;

d) delegação do Direito interno (ou do Direito estatal externo, de Max Wenzel): para a qual o
fundamento do Direito Internacional é encontrado no próprio ordenamento nacional dos entes
estatais.

O objetivismo sustenta que a obrigatoriedade do Direito Internacional decorre da


existência de valores, princípios ou regras que se revestem de uma importância tal que delas
pode depender, objetivamente, o bom desenvolvimento e a própria existência da sociedade
internacional. Nesse sentido, tais normas, que surgem a partir da própria dinâmica da sociedade
internacional e que existem independentemente da vontade dos sujeitos de Direito
Internacional, colocam-se acima da vontade dos Estados e devem, portanto, pautar as relações
internacionais, devendo ser respeitadas por todos.

O objetivismo também inclui vertentes teóricas, como as seguintes:


a) jusnaturalismo (teoria do Direito Natural): as normas internacionais impõem-se naturalmente,
por terem fundamento na própria natureza humana, tendo origem divina ou sendo baseadas na
razão;
b) teorias sociológicas do Direito: a norma internacional tem origem em fato social que se
impõe aos indivíduos;

c) teoria da norma-base de Kelsen: o fundamento do Direito Internacional é a norma hipotética


fundamental, da qual decorrem todas as demais, inclusive as do Direito interno, até porque não
haveria diferença entre normas internacionais e internas;

d) direitos fundamentais dos Estados: o Direito internacional fundamenta-se no fato de os


Estados possuírem direitos que lhe são inerentes e que são oponíveis em relação a terceiros.

As críticas a tais correntes levaram à formulação de uma teoria, elaborada por Dionísio
Anzilotti, que fundamenta o Direito Internacional na regra pacta sunt servanda. Para esse autor,
o Direito Internacional é obrigatório por conter normas importantes para o desenvolvimento
da sociedade internacional, mas que ainda dependem da vontade da vontade do Estado para
existir. Ademais, a partir do momento em que os Estados expressem seu consentimento em
cumprir certas normas internacionais, devem fazê-lo de boa-fé.

VOLUNTARISMO OBJETIVISMO
Caráter subjetivo Caráter objetivo
Papel central da vontade Irrelevância da vontade
A norma é obrigatória pela concordância livre A norma é obrigatória pelo caráter de
dos estados primazia que naturalmente assume

B) DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E DIREITO INTERNO

É possível que ocorrem, em uma situação concreta, conflitos entre os preceitos de Direito
Internacional e de Direito interno, suscitando a necessidade de definir qual norma deveria
prevalecer nessa hipótese.

Em geral, a doutrina examina a matéria com base em duas teorias: o dualismo e o


monismo. No entanto, a emergência de certos ramos do Direitos das Gentes, dotados de certas
particularidades, vem levando à formulação de outras possibilidades de solução desses conflitos,
como a primazia da norma mais favorável ao indivíduo, que prevalece dentro do Direito
Internacional dos Direitos Humanos.

B.1) DUALISMO

O dualismo é a teoria cuja principal premissa é a de que o Direito Internacional e o


Direito interno são dois ordenamentos jurídicos distintos e totalmente independentes entre
si, cujas normas não poderiam entrar em conflito umas com as outras.

Para o dualismo, o Direito Internacional dirige a convivência entre os Estados, ao passo


que o Direito interno disciplina as relações entre os indivíduos e entre estes e o ente estatal.
Ademais, a eficácia das normas internacionais não dependeria de sua compatibilidade com a
norma interna, e o Direito nacional não precisaria se conformar com os preceitos de Direito das
Gentes.
O dualismo vincula-se também à teoria da incorporação ou da transformação, pela qual
um tratado poderá regular relações dentro do território de um Estado somente se for
incorporado ao ordenamento interno, por meio de um procedimento que o transforme em
norma internacional.

OBS: Há autores que defendem a existência do dualismo moderado, pelo qual não é
necessário que o conteúdo das normas internacionais seja inserido em um projeto de lei interna, bastando
apenas a incorporação dos tratados ao ordenamento interno por meio de procedimento específico, distinto
do processo legislativo comum, que normalmente inclui apenas a aprovação do parlamento e,
posteriormente, a ratificação do Chefe de Estado, bem como, no caso do Brasil, um decreto de promulgação
do Presidente da República, que inclui o ato internacional na ordem jurídica nacional.

B.2) MONISMO

O monismo fundamenta-se na premissa de que existe apenas uma ordem jurídica, com
normas internacionais e internas, interdependentes entre si. Nesta, não é necessário a feitura de
novo diploma legal que transforme o Direito Internacional em interno.
Para definir qual norma deverá prevalecer em caso de conflito, foram desenvolvidas duas
vertentes dentro do monismo: monismo internacionalista e o monismo nacionalista.

O monismo internacionalista foi formulado principalmente pela Escola de Viena, cuja


figura mais representativa é Hans Kelsen. Divide-se, ainda, em a) internacionalista radical, no
sentido de que o tratado teria total supremacia sobre o Direito nacional, e uma norma interna
que contrariasse uma norma internacional deveria ser declarada inválida e; b) internacionalista
moderado, que nega a invalidade da norma interna cujo teor contrarie norma internacional.
Entretanto, o eventual descumprimento da norma internacional poderia ensejar a
responsabilidade internacional do Estado que a violasse.

O monismo nacionalista prega a primazia do Direito interno de cada Estado.


Fundamenta-se no valor superior da soberania estatal absoluta, objeto de teorias desenvolvidas
por autores como Hegel. Em consequência, o ordenamento interno é hierarquicamente superior
ao internacional e, com isso, as normas internas deveriam prevalecer frente às internacionais.

OBS: O monismo internacionalista é teoria adotada pelo Direito Internacional, como


determina o artigo 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969: “Uma parte
não pode invocar as disposições de seu Direito interno para justificar o inadimplemento de um
tratado”.

OBS: Aparentemente, o modelo de celebração de tratados adotado pelo Brasil também


herdou uma característica do monismo nacionalista, visto que o ordenamento jurídico
brasileiro, mormente a Constituição da República, comanda a celebração de tratados pelo
Brasil e define a norma que deve prevalecer em caso de conflito. Entretanto, nesse ponto, a
ordem jurídica pátria vem atribuindo crescente importância à norma internacional, que em
diversas hipóteses prevalecerá frente à lei ordinária brasileira e, em um caso bem particular,
se equiparará à própria norma constitucional.
CAPÍTULO II – FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL
PÚBLICO: INTRODUÇÃO

Neste tópico, será abordado principalmente as FONTES FORMAIS. Assim, ressalvada


menção expressa as fontes materiais, estaremos nos referindo as FONTES FORMAIS.

Ab initio, serão estudas as fontes consolidadas no Direito das Gentes, qual seja, aquelas
definidas no art. 38 do Estatuto da CIJ, que não possui rol exaustivo. Assim, as fontes podem
ser divididas em i) estatutárias (constantes do art. 38) e ii) extra-estatutárias.

O Estatuto da CIJ elenca como fontes do Direito Internacional: os tratados, o costume,


os princípios gerais de direito, a jurisprudência e a doutrina. Ademais, as disposições do
mencionado artigo não prejudicarão a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et
bono, se as partes com isto concordarem.
Prevalece em âmbito doutrinário o entendimento de que não há hierarquia entre as
fontes do DIPU.

Stes extra-estatutárias: princípios gerais do Direito Internacional, atos unilaterais dos


Estados, as decisões das organizações internacionais e o soft law.

A jurisprudência e a doutrina são fontes auxiliares.

O Costume internacional pode ser conceituado como: uma prática geral aceita como
sendo o direito. A doutrina a conceitua como: prática geral, uniforme e reiterada dos sujeitos
de Direito Internacional, reconhecida como juridicamente exigível.

Cabe destacar que ao contrário do que ocorre com os tratados, não é necessário
incorporar o costume ao ordenamento interno brasileiro para que seus termos gerem efeitos
jurídicos em território nacional.

Dispõe o art. 59 do Estatuto da CIJ: A decisão da Corte só será obrigatória para as partes
litigantes e a respeito do caso em questão. Ademais, vale recordar que o Direito Internacional
também prescreve condutas a serem observadas no âmbito do interno dos Estados.

Princípios gerais do Direito: embora não exista uma lista de princípios no Estatuto da
CIJ, a doutrina elenca os seguintes: primado da proteção da dignidade da pessoa humana, o
pacta sunt servanda, a boa-fé, o devido processo legal, a res judicata e a obrigação de reparação
por parte de quem cause um dano.

Princípios gerais do Direito Internacional Público: a doutrina elenca os seguintes: a


soberania nacional, a não intervenção, a igualdade jurídica ente os Estados, a autodeterminação
dos povos, a cooperação internacional, a solução pacífica das controvérsias internacionais, a
proibição da ameaça ou uso da força e o esgotamento dos recursos internos antes do recurso a
tribunais internacionais.

Equidade. Segundo o Estatuto da CIJ, a equidade somente poderá ser empregada a partir
da anuência expressa das partes envolvidas em um litígio.
Jus cogens. As normas do jus cogens não se encontram consolidadas em um tratado ou
em uma declaração feita no âmbito de alguma organização internacional. Vale recordar as
disposições o art. 53 da Convenção de Viena: “É nulo um tratado que, no momento de sua
conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da
presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita
e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo como norma da qual
nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito
Internacional geral da mesma natureza”. Dispõe o art. 64 da Convenção de Viena: “Se sobrevier
uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado existente que
estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se”, ou seja, não gera efeitos
retroativos.

CAPÍTULO III – FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL


PÚBLICO: OS TRATADOS

Segundo PORTELA, os tratados são acordos escritos, firmados por Estados e ORGs
dentro dos parâmetros estabelecidos pelo DIP, com o objetivo de produzir efeitos no tocante a
temas de interesse comum.

OBS: A CVDT/69 somente prevê a possibilidade de Estados firmarem tratados (art 2,


par. 1, “a”). Não obstante, há a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados
e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais, que incorporou
explicitamente à ordem jurídica internacional a capacidade dos organismos internacionais de
concluir tratados, o que já era evidente na prática internacional. Essa Convenção por última
mencionada foi realizada em 1986, sendo que ainda não entrou em vigor e continua pendente
de ratificação pelo Brasil. Não obstante, aplica-se aqui, tendo em vista que suas normas também
constituem normas costumeiras.

OBS: os tratados adotam a forma escrita e são considerados acordos formais. Obs1: a
Comissão de Direito Internacional da ONU admite acordo oral, o que é previsto na CVDT/69,
embora ela não se aplique a essa forma de tratado (art. 3).

OBS: Segundo PORTELA: Ainda que se aceite a personalidade internacional de entes como o
indivíduo, os tratados só podem ser celebrados por Estados e organizações internacionais, bem como por
outros entes de direito público externo, como a Santa Sé e os blocos regionais e, quando autorizados a tal,
os beligerantes e os insurgentes.

OBS; os tratados são regidos pelo Direito Internacional Público. Obs1: podem adotar
várias denominações, sem que interfira na sua qualidade de tratado. Obs: os tratados não são
meras declarações de caráter político e não vinculante. Visam a gerar efeitos jurídicos, criando,
modificando ou extinguindo direitos e obrigações e ensejando a possibilidade de sanções por seu
descumprimento, revestindo-se, portanto, de caráter obrigatório para as partes que entraram em
consenso acerca de seu conteúdo e para os destinatários de suas normas.

OBS: o emprego das denominações dos tratados na prática internacional é indiscriminado e não
influencia o caráter jurídico do instrumento. Não obstante, tem-se que são designações mais
habituais:

A denominação “ao internacional” é sinônima de tratado.

Para a doutrina, “tratado” não é só gênero, mas também espécie de ato internacional, aplicável
a compromissos de caráter mais solene e de maior importância política.

“Acordo” foi concebida para atos internacionais como reduzido número de participantes e
menor importância política. É bastante utilizado na prática internacional e também empregada
como sinônimo de tratado. Celso de Albuquerque afirma que é geralmente utilizado para
tratados de cunho econômico, financeiro, comercial e cultural.
“Acordo por trocas de notas” é em regra empregado para assuntos de natureza administrativa e
para alterar ou interpretar cláusulas de tratados já concluídos. No Brasil, dispensa-se aprovação
congressual, se não acarretar compromissos gravosos para o patrimônio nacional.

“Ajuste complementar” ou “acordo complementar” visa a detalhar ou a executar outro tratado


de escopo mais amplo, geralmente do tipo acordo-quadro.

“Ato refere-se a uma forma de tratado que estabelece regras de Direito.

“Carta” é o tipo de tratado que cria organizações internacionais, estabelecendo seus objetivos,
órgãos e modo de funcionamento. Entretanto, o ato constitutivo de um organismo internacional
pode também se chamar “constituição”. Para tratados que criam tribunais internacionais,
prefere=se o termo “estatuto”.

“Compromisso” é modalidade de tratado que determina a submissão de um litígio a um foro


arbitral.

“Concordata” é um dos poucos tipos de tratado de emprego criterioso, aplicando-se apenas aos
compromissos firmados pela Santa Sé em assuntos de interesse religioso.

“Convenção” é normalmente empregado para acordo multilaterais que visam a estabelecer


normas gerais de Direito Internacional em temas de grande interesse mundial.

“Convênio” destina-se a regular a cooperação bilateral ou multilateral de natureza econômica,


comercial, cultural, jurídica, científica e técnica, normalmente em campos mais específicos.

“Declaração” é usada para consagrar princípios ou afirmar a posição comum de alguns Estados
acera de certos fatos.

“Memorando de entendimento” é a modalidade de ato internacional voltada a registrar


princípios gerais que orientação as relações entre os signatários.
“Modus vivendi” é uma forma de tratado destinada a instrumentos de menor importância e de
vigência temporária, normalmente servindo para definir a situação das partes enquanto estas
não avançam em outros entendimentos.

“Pacto” refere-se a tratados que se revestem de importância política, mas que sejam mais
específicos no tratamento da matéria que regulam.

“Protocolo” é modalidade de ato internacional que, normalmente, é meramente complementar


ou interpretativa de tratados anteriores. Pode ser também um compromisso menos formal. Pode,
ainda, aludir à ata de uma reunião internacional, documento no qual ficam registrados os
compromissos nela assumidos.

Obs: Gentlemen’s agreement – a doutrina distingue do tratado, sob o argumento de não haver ali
um compromisso entre Estados, à base do direito, mas um pacto pessoal entre estadistas,
fundado sobre a honra, e condicionado, no tempo, à permanência de seus atores no poder.

CLASSIFICAÇÃO: a doutrina fixa diversas formas de classificar os tratados, algumas


das quais indicamos a seguir.

1) número de partes: bilaterais e multilaterais.

2) procedimento de conclusão: solene (tratados em sentido estrito) e forma simplificada


(acordos executivos – executive agréments). Leva em conta, sobretudo, a existência de mais ou
menos etapas de elaboração e, sobretudo, à maior ou menor complexidade no processo de
apuração do consentimento das partes. A forma simplificada requer menos etapas de expressão
do consentimento. Estes normalmente requerem apenas a participação do Poder Executivo em
seu processo de conclusão e prescindem da ratificação. É adequada a tratados que meramente
(a) dão execução a outro tratado de escopo mais amplo ou que (b) não impliquem a assunção
de novos compromissos.

Obs: Cabe a cada Estado decidir a forma que empregará para elaborar os tratos em que estejam
envolvidos, nada impedindo que um ente estatal defina que acordos que regulem temas
complexos sejam feitos de forma simplificada.

OBs: o Brasil adotada, predominantemente, a forma solene, permitindo o modo simplificado


apenas quando o ato não trouxe compromissos gravosos para o Estado brasileiro, oportunidade
em que não é necessário submeter o acordo à apreciação congressual, nos termos do art. 49, I,
CF.

3) Execução: transitórios (executados ou de efeitos limitados) e permanentes (executórios ou de


efeitos sucessivos). Os transitórios são aqueles que criam situações que perduram no tempo, mas
cuja realização é imediata: vg. Estabelecem fronteiras entre Estados. Os permanentes são
aqueles cuja execução se consuma durante o período em que estão em vigor, como é o caso dos
tratados de direitos humanos, que protegem a dignidade da pessoa enquanto permanecerem em
vigor.
4) Natureza das normas/ponto de vista material: tratados-contratado e tratados-lei.