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Módulo 1

El contenido del
derecho de daños,
los sistemas y
presupuestos de la
responsabilidad
civil
1. Definición y principios
generales del derecho de
daños
1.1. Derecho de daños

Nociones introductorias
Queremos aprovechar esta primera lectura para darles una calurosa
bienvenida e introducirlos en la materia. Tal como se expone en los
fundamentos del programa, la comprensión analítica de la asignatura
Derecho privado VIII (derecho de daños) constituye un aspecto de suma
relevancia en la actualidad del derecho privado.

Más allá de las múltiples razones que sostienen esta afirmación, existen dos
cuestiones que no pueden soslayarse en esta introducción. La primera tiene
que ver con el material de estudio que aquí se presenta. El alumno deberá
considerar que estas lecturas son básicas y limitadas para la compresión de
la norma; toman como base las lecturas elaboradas con anterioridad y no
suplen la bibliografía obligatoria.

En segundo lugar, el estudiante debe tener presente un hecho de gran


importancia: la sanción del Código Civil y Comercial unificado, que ha
generado un gran impacto en algunos puntos de la asignatura al incorporar
legislativamente ciertos aspectos que, si bien –en su generalidad- contaban
con aprobación doctrinaria1 y jurisprudencial, desde agosto de dos mil
quince constituyen norma jurídica vigente.

Esta norma nace, con el proyecto de ley de reforma, actualización y


unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación creado por el
decreto presidencial nº 191, del 23 de febrero de 2011, y crea una comisión

1De allí que la remisión a la bibliografía obligatoria sea necesaria aun cuando esté referida al
Código Civil derogado, pues la nueva norma no se aparta de los parámetros que venía
señalando la doctrina, salvo en cuestiones puntuales. Dicho en otras palabras, podrá el
alumno, sin ningún inconveniente, estudiar la matera en base a la bibliografía obligatoria,
consultando estas lecturas para la actualización y adecuación normativa.

1
reformadora presidida por el prof. Ricardo Luis Lorenzetti e integrada por
las juristas Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci. Esta
comisión presentó2 ante el Ejecutivo el anteproyecto de Código Civil y
Comercial, que cuenta con el articulado y sus fundamentos. El Ejecutivo,
luego de efectuarle algunas modificaciones3, lo presentó ante el Congreso
de la Nación. Allí se conformó la Comisión Bicameral del Congreso de la
Nación4 que efectuó algunas reformas al proyecto5, finalizando con la
sanción de la ley 26.994/2014 que introduce el nuevo Código Civil y
Comercial que rige a partir del 1 de agosto de 2015.

En la comisión de reforma, el equipo de responsabilidad civil estaba


formado por los profesores Jorge M. Galdós, Sebastián Picasso, Fernando
Sagarna, Silvia Tanzi, Adela Seguí y Graciela Messina de Estrella Gutiérrez.
Muchos de los puntos de estas lecturas seguirán las pautas aportadas por
los artículos escritos por estos autores, remitiendo siempre a la bibliografía
obligatoria de esta materia. Sin perjuicio de lo expuesto, la redacción del
Nuevo Código Civil y Comercial contó con la colaboración de varios
profesores y especialistas de reconocida trayectoria; algunos de ellos son
profesores de esta universidad, entre los que se encuentran, referidos a
nuestra materia, los profesores Ramón Daniel Pizarro y Gustavo
Vallespinos6. Razón por la cual el alumno podrá observar, en estas lecturas,
constantes remisiones a la bibliografía obligatoria de la cátedra para ampliar
los fundamentos de algunas de las modificaciones implementadas.

En relación a la norma específica, podemos decir que, en el Código Civil y


Comercial (CCC), la responsabilidad civil se encuentra regulada en el
Capítulo I del Título V del Libro III.

El Libro III se refiere a los derechos personales.

Su Título V regula otras fuentes de las obligaciones que no son los contratos.

El Capítulo Iº del Título V regula, a través de 11 secciones, la responsabilidad


civil.

No obstante, existen diversas normas específicas, relativas a la


responsabilidad civil, dispersas en el ordenamiento. Por ejemplo, el art.
1243, referido a la responsabilidad en el leasing; el artículo 1493, referido al
contrato de agencia; el art. 1413, referido al contrato bancario de caja de

2 El texto del anteproyecto presentado por la Comisión reformadora al Poder Ejecutivo puede verse
en: http://goo.gl/1kFuxG
3 Las modificaciones pueden verse en: http://goo.gl/8h2371
4 La Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y

Comercial de la Nación, creada por resolución conjunta de ambas Cámaras con fecha 04 de julio de
2012 (OD 636/12 y 531/12).
5 Las reformas efectuadas por la Comisión. Bicameral del Congreso puede verse en el siguiente link:

http://goo.gl/EDK0qk
6 El listado de profesores y especialistas puede verse en: http://goo.gl/IounoJ.

2
seguridad; el art. 134, que trata la responsabilidad del tutor frente al
tutelado.

Para tratar estos tópicos, la materia está dividida en dos grandes partes:
una general, que nos introduce al concepto de derecho de daños, su
evolución histórica, principios y funciones, los presupuestos o elementos de
la responsabilidad civil; una especial, que está orientada al estudio de las
responsabilidades en particular. Por último, se estudiarán las cuestiones
procesales vinculadas a la pretensión resarcitoria considerada en si mismo y
en su relación con la pretensión penal. Estos tópicos están divididos en
cuatro lecturas.

Sentado lo que antecede, pasamos a trabajar la primera unidad de esta


primera lectura.

1.1.1. Caracterización
En este primer punto trabajaremos qué aspectos comprende la asignatura y un
elemento novedoso introducido por el Código Civil y Comercial que tiene que ver
con la prelación normativa establecida para la responsabilidad civil.

i) Responsabilidad civil y derecho de daños


La responsabilidad civil es definida como “la obligación de resarcir el daño
injustamente causado a otro, en las condiciones que fija el ordenamiento jurídico”
(Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 45).

La doctrina calificada enseña que, muchas veces, se utiliza la denominación


“derecho de daños” como sinónimo de “responsabilidad civil”, es decir
refiriéndose a la obligación de reparar el perjuicio causado a otra persona violando
el deber general de no dañar. En este sentido, se limitaría la idea de derecho de
daños a la reparación del perjuicio. Sin embargo, resulta adecuada la postura que
incorpora en la expresión “derecho de daños” las cuestiones relativas a su
prevención, la reparación y, llegado el caso, la punición. En efecto, la materia no
sólo implica reparar los daños, sino también engloba las cuestiones relativas a la
prevención y, eventualmente, puede dar lugar a la punición con el pleno
desmantelamiento de los efectos del ilícito dañoso (Pizarro & Vallespinos, 2014)

El propio texto del nuevo código, en el Capítulo 1 del Título V del Libro III, se
refiere a la responsabilidad civil y no al derecho de daños. Por caso, el art. 1708 se
titula "Funciones de la responsabilidad"; debemos entender que el sentido
utilizado por el legislador es el expuesto en el párrafo que antecede. Sin perjuicio
del nomen juris (el hecho de que la ley adopte una cierta denominación), se

3
prefiere el uso en el sentido antes expuesto, entendiendo que el derecho de daños
no es sólo el deber de resarcir.

En este sentido, dice la comisión redactora del anteproyecto en sus fundamentos:

Desde el punto de vista de la cantidad de casos y de la labor


doctrinal, es notorio que la función resarcitoria es
prevalente. Ésta puede ser una finalidad única y excluyente si
el bien protegido es, principalmente, el patrimonio. En la
medida en que se trata de bienes que tienen un precio o un
valor expresable en dinero, es posible una indemnización y
por eso el resarcimiento es el mecanismo fundamental. La
necesidad de una diversidad de finalidades se aprecia si se
considera que en este Anteproyecto no sólo se tutela el
patrimonio, sino también la persona y los derechos de
incidencia colectiva. Cuando se trata de la persona, hay
resarcimiento pero también prevención, y en muchos
aspectos, como el honor, la privacidad, la identidad, esta
última es mucho más eficaz. (Lorenzetti, Highton de Nolasco
& Kemelmajer de Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE ).

Es decir que la responsabilidad civil no sólo implica resarcimiento, sino también


prevención del daño. Además, existe una tercera función del derecho de daños
que es la punitiva; ésta, si bien fue incluida en el proyecto de reforma, no fue
incorporada en el texto legal oportunamente aprobado por el Congreso (hoy, ley
26.499). Sobre eso volveremos en los puntos siguientes.

Prelación normativa en el Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial comienza el tratamiento de la responsabilidad civil con


dos normas fundamentales. La primera establece las funciones del sistema, y la
segunda alude a la prelación normativa. Trataremos ahora esta última, y las
funciones del sistema en el punto siguiente.

Conforme el artículo 1709, se estatuye una prelación normativa, que establece


que:

En los casos en que concurran las disposiciones de este


Código y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad
civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación:
a) las normas indisponibles de este Código y de la ley
especial;
b) la autonomía de la voluntad;
c) las normas supletorias de la ley especial;

4
d) las normas supletorias de este Código.7

Esta prelación normativa aporta pautas generales que facilitan y aclaran la tarea
interpretativa de jueces y abogados, despejando posibles colisiones, incoherencias
o inconsistencias normativas entre el Código Civil y Comercial y las leyes
especiales. Se trata una incorporación provechosa para el sistema normativo
nacional, teniendo en cuenta que nuestro sistema genera una frecuente
superposición de normas de diversa jerarquía y especialización. De allí que sea útil
esta norma aclaratoria respecto a la prelación normativa para solucionar los casos.

En este sentido, el art. 1709 del CCC –que cierra la Sección 1era- reproduce casi
textualmente el texto del art. 1583 del proyecto de 1998, que establecía también
un grado de prevalencia en la aplicación de las normas. Como se ha dicho, el
artículo es importante en casos de colisión entre los preceptos del Código con los
de la ley especial y podría presentarse, por ejemplo, si debe determinarse cuál es
el régimen aplicable en ciertos supuestos, si el general de la responsabilidad
objetiva prevista en el Código para la intervención de cosas y de ciertas
actividades (arts. 1719, 1720, 1721, 1722, 1723, 1726, 1730, 1731, 1733, 1757,
1758) o el especial de la responsabilidad agravada en materia ambiental (art. 29,
ley 25675) o de residuos industriales (art. 40, ley 25612) o residuos peligrosos (art.
45, ley 24051), entre otros (Galdós, 2012).

1.1.2. Funciones del derecho de daños. El


Anteproyecto de Código Civil y Comercial de 2012 y el
Código Civil y Comercial.

Al tratar, en el punto que antecede, qué aspectos implica la responsabilidad civil,


algo se dijo sobre las funciones del derecho de daños; veamos ahora el tema un
poco más en profundad.

La doctrina (Pizarro & Vallespinos, 2014; Picasso 2014; Matilde Zabala de González
2015) distingue –al menos- tres funciones del derecho de daños: la prevención, la
reparación y la punición, las que veremos en detenimiento en las unidades 9 y 10.
Sin embargo, corresponde trabajar en este primer módulo una innovación
legislativa, en torno a la expresa inclusión normativa de las funciones del derecho
de daños, en el texto del nuevo Código Civil y Comercial. Comprender las
funciones del derecho de daños nos permitirá interpretar adecuadamente el resto
de las normas que componen el sistema.

Es de hacer notar que el anteproyecto8 –antecedente inmediato del nuevo Código


Civil y Comercial de la Nación vigente- establecía las funciones del derecho de

7 Art. 1709 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

5
daños indicando que el sistema tiene tres claras funciones: la resarcitoria, la
preventiva y al punitiva. En efecto, en sus fundamentos mencionaba que –tanto
en nuestro país como en el derecho comparado- existen discusiones acerca de si la
prevención y la punición integran o no la noción de responsabilidad, y se afirmaba
que es necesario que la ley resuelva la controversia. Por esta razón, quienes
elaboraron el anteproyecto de Código Civil y Comercial señalaban que la función
resarcitoria es relevante en el sistema, pero que la preventiva es propia de esta
materia y que los daños punitivos se encuentran ya incorporados en el derecho
argentino y resultan aplicables a una gran cantidad de supuestos de
responsabilidad por daños en el ámbito de las relaciones de consumo. Por lo
tanto, el anteproyecto de Código Civil incluía una norma que establecía
expresamente las tres funciones, una resarcitoria, una preventiva y otra punitiva.
Esta última estaba titulada en el proyecto como “sanción pecuniaria disuasiva”. En
el proyecto elaborado por la comisión de reformas se preveía la función tripartita:
prevención, resarcimiento y punición (art. 1708), las que fueron mantenidas en el
proyecto del Poder Ejecutivo.

En efecto, el mencionado artículo 1708 establecía: “Funciones de la


responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del
daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria
disuasiva”9. En concordancia, el articulo artículo 1714 establecía la llamada
“sanción pecuniaria disuasiva”, referida a la función punitiva; el artículo 1715
regulaba incluso la solución en caso de que la punición fuera excesiva.

Sin embargo, el nuevo Código no refleja la opción legislativa del anteproyecto y ha


establecido que las funciones del derecho de daños son la prevención y la
reparación. En efecto, el Congreso de la Nación suprimió la función punitiva al
eliminar el art. 1714 originario y desdobló el anterior art. 1715 en los actuales
artículos 1714 y 1715 del Código vigente.

Por lo cual, la punición ha sido expresamente descartada como posible función del
sistema por el Código Civil y Comercial, pues el articulo 1708 expresamente
establece que las funciones de la responsabilidad son la prevención del daño y su
reparación; queda eliminada con ello toda referencia a la sanción pecuniaria
disuasiva representativa de la función punitiva del derecho de daños.

Para sintetizar la cuestión, en el proyecto elaborado por la Comisión de reformas


designada por decreto 191/2011 e integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco y
Kemelmajer de Carlucci, se preveía la función tripartita: prevención, resarcimiento
y punición (art. 1708), las que fueron mantenidas en el proyecto del Poder
Ejecutivo. Sin embargo, el Congreso de la Nación suprimió la función punitiva. En
tal sentido, el dictamen de la Comisión Bicameral del Congreso dice que "Se
elimina el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto (art. 1714) con

8 Cuyo texto completo puede verse en http://goo.gl/Oyl7CA


9 Art. 1708 –Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Poder Ejecutivo Nacional.

6
el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la
autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones" (Comisión Bicameral para la
Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación,
2012, goo.gl/0F7wB2).

7
2. La segunda forma es más específica y se justifica en cuestiones que
manifiesten una peligrosidad inusitada, una dañosidad potencial alta, o
la presencia de determinados bienes jurídicos (vgr., bienes
personalísimos). De este modo, se imponen a ciertos sujetos deberes
especiales de control, aminoramiento (reducción) de riesgos de la
actividad por ellos producida. Un ejemplo de ello sería los deberes
especiales que debe cumplir el agente que opere una caldera, o un
productor de desechos tóxicos, etc.

El Código Civil y Comercial dedica cuatro artículos a la función preventiva del


derecho de daños (arts. 1710, 1711, 1712 y 1713). Establece el deber general de
prevenir el daño (art. 1710), regula la acción preventiva (art. 1711), la legitimación
(art. 1712) y el alcance de la sentencia preventiva (art. 1713); normas, éstas, de
carácter tanto sustancial como procesal, tendientes a una mayor prevención del
daño. Estas normas serán analizadas en la unidad 10.

Existen, además de las citadas, otras normas de carácter constitucional en el


derecho argentino que regulan las cuestiones tendientes a la prevención del
daño, entre las que podemos mencionar el art. 43 de la Constitución Nacional, el
art. 11, inc. 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.

La función resarcitoria del derecho de daños

Es la función más importante de todas y sobre la cual se ha cimentado


tradicionalmente la idea de responsabilidad civil. Cuando hablamos de
resarcimiento no nos referimos a una sanción, sino, en realidad, a la forma de
distribuir los daños en la sociedad. Esto implica en última instancia la justificación
de por qué alguien, diferente de la víctima, debe cargar con las consecuencias
negativas del daño. La idea de resarcimiento viene ligada a la noción de
antijuridicidad, ya que, para que el daño sea resarcido, el mismo tiene que ser
consecuencia de una conducta antijurídica (ilícita), tal como estudiaremos
oportunamente.

La reparación del perjuicio tiene en mira a la víctima e intenta colocarla en el


estado que se encontraba antes del evento dañoso.

La función punitiva del derecho de daños

En términos conceptuales, podemos decir que esta función se dirige a lograr el


pleno desmantelamiento de los efectos del ilícito.

En muchos casos sucede que el accionar del sindicado como responsable es


deliberado, malicioso, en grave desconocimiento de los intereses ajenos (sean
individuales o colectivos), o importa un rédito económico que se mantiene aún

8
luego de haber resarcido el daño. En estos casos, toma protagonismo la función
sancionatoria o punitiva, que puede implicar una pena civil de carácter pecuniario
de una magnitud tal que desmantele el efecto del ilícito, anulando remanente de
enriquecimiento, o, por su fuerza sancionatoria, disuada el comportamiento
reprochable.

Si bien, como afirmáramos antes, la reforma normativa no la incluyó


expresamente, la función punitiva del derecho de daños en el Código Civil y
Comercial, queda latente en el sistema. Volveremos sobre el punto en la unidad
10, pues el art. 52 bis de ley 24.240 (modificada por ley 26.361, B.O. 07.04.2008)
no fue derogado, lo que deja abierta la puerta para la discusión dogmática del
tema. En efecto, la ley 26.994 que promulgó el Código Civil y Comercial no
modifica el referido art. 52 bis de la ley 24.240. Sí, en cambio, el 40 bis, que es el
texto ahora agregado por la ley 26.993 de “Servicio de Conciliación Previa en las
Relaciones de Consumo” que copia el art. 40 bis introducido por la reforma al
Código Civil al modificar la ley 24.240.

Habiendo trabajado las primeras nociones sobre el concepto y funciones del


derecho de daños pasamos al análisis de los principios que lo informan.

1.2. Principios fundamentales del


derecho de daños
Los principios básicos o fundamentales son criterios que informan el origen y
desenvolvimiento de una determinada legislación que, expresados en reglas,
tienen virtualidad y eficacia propias, dan sentido y sirven para analizar la
coherencia de la regulación positiva, y constituyen estándares críticos del sistema.
En el derecho de daños encontramos los siguientes.

1.2.1 Neminem laedere


Este viejo principio tiene orígenes en el derecho romano. Es una regla explícita y
universal e implica una presunción iuris tantum de que todo daño causado es
antijurídico, salvo que exista una causa de justificación. Este principio fue
reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
causas como “Santa Coloma”, “Gunther” y “Aquino”10, entre otros, por lo cual se

10Sentenciando que el principio del alterum non laedere tiene raíz constitucional (art. 19, Ley
Fundamental). CSJN, Isacio Aquino c/ Cargo Servicios Industriales SA, sentencia del 21 de
septiembre de 2014, Fallos 308:1167, disponible en www.csjn.gov.ar

9
lo considera de carácter constitucional. En este sentido, dijo la Corte que "el
principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de
reparación, tiene raíz constitucional, y la reglamentación que hace el Código Civil
en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con
carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado"11.

En relación al nuevo Código Civil y Comercial, podemos decir que la


constitucionalización del derecho privado nacional provoca que se haya
incorporado al Código el principio alterum non laedere (no dañar a otro) como un
norte a seguirse en la aplicación de la responsabilidad civil. Al decir de Fernando A.
Sagarna12 “El nuevo Código tiene como fin la protección de la ‘persona’, a
diferencia del Código Civil de Vélez Sarsfield basado en una fuerte focalización en
los bienes. (…) Por ello, la responsabilidad civil centra su mirada en el
damnificado” (2015, http://goo.gl/4MtRAL ). En este sentido, el Código Civil y
Comercial recepta expresamente este principio: “Deber de reparar. La violación
del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la
reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”13.

1.2.2. Necesidad de factor de atribución


El factor de atribución es un presupuesto de la responsabilidad civil. No existirá
responsabilidad civil sin un factor de atribución, es decir un parámetro axiológico
(valorativo) que justifique, ya sea objetiva o subjetivamente, la atribución de un
daño en particular al sindicado como responsable.

Los factores subjetivos son la culpa y el dolo, mientras que como ejemplo de
factor objetivo podemos nombrar al riesgo creado. El factor objetivo y el factor
subjetivo poseen igual jerarquía en el derecho argentino.

El Código Civil y Comercial de la Nación no incluye una norma consagratoria del


principio de la culpa, como lo hace el art. 1109 del Código de Vélez, por lo cual, el
art. 1721 del nuevo Código refiere que la atribución de un daño al responsable
puede basarse en factores objetivos y subjetivos. En ausencia de normativa, el
factor de atribución es la culpa, pero no hay relación de jerarquía entre los
factores objetivos y subjetivos (art. 1721 y subsiguientes del CCC). Como
excepción, sólo en la función preventiva veremos que se alude a una
prescindencia (art. 1711 del CCC), lo que es opinable.

11 CSJN, Fernando Raúl Gunther c/ Estado Nacional, sentencia del 5 de agosto de 1986, Fallos
308:1139, id Infojus: FA86000415.
12 El texto del autor puede verse en: http://goo.gl/4MtRAL. Recuperado el 01.04.15
13 Art. 1716 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

10
1.2.3. El Código Civil y Comercial y la protección de la
“persona”
Íntimamente conectado con lo expuesto en los principios anteriores, el
reconocimiento que el nuevo Código Civil y Comercial hace respecto del deber de
no dañar a otro, como también la idea de reparación plena e integral hacen que la
responsabilidad civil tenga como eje o como centro a la persona. En este sentido,
la doctrina enseña que “El acento jurídico, antes colocado en la propiedad privada,
hoy apunta a la persona. El personalismo ha sustituido al patrimonialismo, que
cosificaba las personas y personalizaba las cosas” (Zabala de González, 2015,
p.40). Tendiente a la protección de la persona, en el artículo 1740, el Código Civil y
Comercial de la Nación tiende a garantizar la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, en todas sus facetas, implicando
un cambio de paradigma de la tesis de la inviolabilidad del patrimonio a la
inviolabilidad de la persona (Tanzi, 2015). La inviolabilidad de la persona humana
constituye de este modo un fin en sí mismo; supone su primacía jurídica como
valor absoluto, que debe ser protegido no sólo por lo que tiene y pueda obtener,
sino por lo que es y en la integridad de su proyección, configurando un ámbito
lesivo de honda significación y trascendencia en el que pueden generarse
perjuicios morales y patrimoniales. En los párrafos que antecede decíamos que
autores como Fernando A. Sagarna afirman –con razón- que el nuevo Código tiene
como fin la protección de la “persona”, a diferencia del Código Civil de Vélez, más
focalizado en los “bienes”. En los fundamentos del anteproyecto elaborado por la
comisión redactora, se anticipa que el régimen de la responsabilidad civil parte de
la clasificación de los derechos según el objeto de la protección: la persona, el
patrimonio y los derechos individuales o de incidencia colectiva. Utiliza el vocablo
"persona humana" porque es una terminología que vincula a la persona con el
estatus normativo de los tratados de derechos humanos, que en nuestro
ordenamiento tienen rango constitucional. Asimismo, la noción es comprensiva
tanto de los aspectos físicos como de los que no lo son, lo cual tiene importantes
efectos, como por ejemplo en el daño a la persona.

1.2.4. Principio de reserva


Conforme a este principio, no existe deber ni transgresión sin norma que lo
imponga. Este principio surge del art. 19 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio
de lo señalado, cabe destacar que, a diferencia del derecho penal, en materia de
responsabilidad civil rige la atipicidad del ilícito, con lo cual la regla es que todo
daño se reputa antijurídico, salvo que medie causa de justificación. Esta idea se
plasma en el nuevo Código Civil y Comercial; según ella, la simple violación del
neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren
justificados. La nueva norma se inscribe en los postulados que viene sosteniendo
la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere

11
tiene jerarquía constitucional. En otras palabras, la mera causación de un daño a
otro ya de por sí constituye una conducta antijurídica. El art. 1717 expresa:
"Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está
justificada"14.

1.2.5. Principio de prevención


Relacionado con la función preventiva del derecho de daños. Se decía en doctrina
que todo sujeto tiene el deber de tomar las medidas adecuadas a fin de evitar
daños no justificados, o aminorar la gravedad y magnitud de un daño ya causado.
Con la sanción del nuevo Código, este principio se establece como un deber
concreto: el deber de prevención.

En efecto, en forma específica se refieren al mentado deber los arts. 1710 a 1715
del CCC. En ellos se dispone de manera genérica que toda persona tiene el deber
de prevenir un daño.

Esa tarea preventiva se descompone en tres aspectos: i) evitar causar un daño no


justificado, ii) adoptar medidas para evitar un daño o disminuir su magnitud, y iii)
no agravar el daño ya producido.

Conforme al art. 1711 del nuevo Código, esta función preventiva procede siempre
que exista la posibilidad de que se ocasione un daño por medio de una acción u
omisión antijurídica, no siendo necesaria la presencia de ningún factor de
atribución que califique esa conducta activa u omisiva.

Cabe agregar que el art. 1710 refiere que el principio es de aplicación para la
persona “en cuanto de ella dependa”15. Esta afirmación implica la exigibilidad de
acciones preventivas que se encuentren al alcance o dentro de la esfera de control
de la persona, excluyéndose aquellos comportamientos que resulten de
cumplimiento imposible o que impliquen conductas irrazonables, según las
circunstancias del caso.

1.2.6. Principio de reparación plena e integral


Este principio implica la razonable equivalencia jurídica entre el daño y la
reparación. Tal como nos referíamos más arriba, normalmente es difícil que la
recomposición sea posible y se logre colocar las cosas en el estado en que se
encontraban antes del evento dañoso; es una limitación propia del derecho. Sin
embargo, este principio viene a garantizar que –al menos- la reparación tenga

14 Art. 1717 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
15 Art. 1710 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

12
cierta equivalencia con el daño padecido por la víctima. La equivalencia jurídica
deber ser razonable y está sujeta a cuatro reglas:
a) El daño debe ser fijado al momento de la decisión (ya que en ciertas situaciones al
momento de sentenciar el daño es mayor o menor); b) la indemnización no debe ser
inferior al perjuicio; c) la valoración debe realizarse en concreto, y d) la reparación no
puede ser superior al daño sufrido por la víctima (Pizarro & Vallespinos, 2014).

El derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido ha sido


desarrollado por la Corte Suprema, en distintos y sucesivos fallos, como un
derecho de raigambre constitucional con fundamento en el principio de no dañar
del art. 19 de la Constitución Nacional. En el caso "Aquino", el Máximo Tribunal
determinó que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera "justa",
puesto que "indemnizar es eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal
resarcimiento", lo cual no se logra "si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier
medida (…) Más aún, la incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de
lo que pueda corresponder por el menoscabo de actividad productiva y por el
daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable"16.

El Código Civil y Comercial hace suyas estas enseñanzas de la corte a lo largo de


todo su articulado, plasmándolas de manera directa en los arts. 1738 y 1740. En
efecto, la lectura de estas normas permite colegir la expresa recepción legislativa
del principio de reparación plena e integral. Estas normas imponen al agente del
daño recomponer económicamente al damnificado, dejándolo indemne por las
pérdidas patrimoniales y extrapatrimoniales sufridas a raíz del hecho antijurídico
que lo ha afectado. Se consideran en forma íntegra los perjuicios a reparar de los
damnificados de lesiones, tales como “la pérdida o disminución del patrimonio de
la víctima”17, el lucro cesante, la pérdida de chance, las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos, de la salud, de la integridad personal, la
salud psicofísica, las afecciones espirituales legítimas y las que interfieran en el
proyecto de vida del dañado.

Así, los arts. 1738 y 1740 expresan:

Art. 1738. Indemnización. La indemnización comprende la


pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones

16 CSJN, Isacio Aquino c/ Cargo Servicios Industriales SA, sentencia del 21 de septiembre de 2014,
Fallos 308:1167, disponible en www.csjn.gov.ar
17 Art. 1738 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

13
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida.18

Art. 1740. Reparación plena. La reparación del daño debe ser


plena. Consiste en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el
pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el
reintegro específico, excepto que fuere parcial o totalmente
imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se
debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la
lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez
puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la
sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del
responsable.19

1.3. El derecho de daños en el Código


Civil y Comercial y la dispersión
normativa. Aspectos generales
El Código Civil y Comercial contempla la responsabilidad civil en el Capítulo I del
Título V del Libro III. El Libro III se refiere a los Derechos Personales. Su Título V
regula otras fuentes de las obligaciones que no son los contratos. El Capítulo 1º
del Título V regula, a través de 11 secciones, la responsabilidad civil.

Si bien se trata una adecuada sistematización sobre los aspectos nodales del
derecho de daños, existen diversas normas específicas relativas a la
responsabilidad civil dispersas en el ordenamiento, tal como se expuso en los
ejemplos al inicio de la presente lectura.

Por otro lado, existen diversos cuerpos normativos, que regulan aspectos también
esenciales del derecho de daños, que se mantienen en pleno vigor aun con la
entrada en vigencia del nuevo Código, como por ejemplo el estatuto consumeril,
la ley general de ambiente, etc., sin perjuicio de la lógica aplicación de las normas
de carácter constitucional (arts. 17, 41, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).

Es por ello que el estudio del derecho de daños no se encuentra limitado


normativamente al CCC; existen numerosas normas con plena aplicabilidad en la
materia.

18 Art. 1738 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
19 Art. 1740 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

14
Esto lleva a preguntarnos:

¿Cómo ha quedado el sistema de responsabilidad civil en el actual Código Civil y


Comercial?

En respuesta al interrogante, en primer lugar y para aclarar alguna posible


confusión, debemos decir que los presupuestos de la responsabilidad civil siguen
siendo los mismos que receptados en el Código de Vélez, analizados por la
jurisprudencia y la doctrina mayoritarias, a saber: la antijuridicidad, los factores de
atribución, el daño y la relación de causalidad.

En el art. 1716 se establece que la violación del deber de no dañar a otro o el


incumplimiento de una obligación dan lugar a la reparación del daño causado,
conforme a las disposiciones del Código. Se habla aquí del daño como presupuesto
de la responsabilidad civil.

Luego, el art. 1717 expresamente establece que cualquier acción u omisión que
causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada. Se advierte en este
punto que se avanza desde un esquema de antijuridicidad típica o restringida a
uno más amplio, que ya venía siendo receptado por la jurisprudencia de nuestro
país. Ya no resulta relevante si la conducta que causa el daño se encuentra
expresamente reñida con el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto o
no, sino que basta con que la conducta que causa el perjuicio no esté justificada
por el ordenamiento jurídico. A partir de allí se configura el primer presupuesto de
la responsabilidad civil.

El art. 1749 determina que “Es responsable directo quien incumple una obligación
u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión”20. Nótese cómo también en
esta norma se pone el acento en el "daño injustificado" acentuando la idea de
antijuridicidad material.

Esta norma no es más que un reflejo de lo que venían señalando nuestro Máximo
Tribunal Nacional cuando entendió que

El principio del alterum non laedere, entrañablemente


vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y
la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las
personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga
con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado,
sino que expresa un principio general que regula cualquier
disciplina jurídica.21

En definitiva, cuando se produce un daño sin causa de justificación, nace el deber


de reparar ese perjuicio. El CCC toma este camino y lo plasma en sus normas.

20Art. 1749 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
21CSJN, Fallos: 308: 1160; Fallos: 308: 1118 entre tantos precedentes dictados en este mismo
sentido.

15
En cuanto al factor de atribución, el art. 1721 determina que la atribución de un
daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. Con lo cual
se advierte que en este punto se recoge la tendencia doctrinaria y jurisprudencial
que exige la presencia necesaria de un factor de atribución y formulaba esta
misma distinción entre factores objetivos y subjetivos. A su vez, la misma norma
determina que, en ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa, por
lo que ésta opera como un factor de cierre del sistema.

El art. 1722 preceptúa que “El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del
agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el
responsable se liberará de responsabilidad demostrando la causa ajena, excepto
disposición legal en contrario” 22.

El art. 1724 establece que los factores subjetivos de atribución son la culpa y el
dolo. “La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza
de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar”23. Como
se advierte, se sigue, en términos generales, la definición del art. 512 del Código
Civil de Vélez, con la salvedad de la referencia a la palabra "diligencia" en lugar de
"diligencias"; en acuerdo con lo reiterado por la doctrina, se mejora la definición
de culpa. Dicha norma también establece que la culpa “Comprende la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión”24. Se trata de los
distintos rostros de la culpa. A su vez, el dolo se configura, según la misma norma,
“por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos”25.

El art. 1725 recepta la norma ya contemplada en el esquema de Vélez en el art.


902, del que la doctrina y la jurisprudencia entendían que complementaba el
sistema de imputación por culpa. Dicha norma establece que “Cuanto mayor sea
el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la
diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las
consecuencias”26. Luego agrega que “Cuando existe una confianza especial se
debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las
partes”27.

Finalmente, la norma dispone que

Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición


especial o la facultad intelectual de una persona
determinada, a no ser en los contratos que suponen una
confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima

22 Art. 1722 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
23 Art. 1724 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
24 Art. 1724 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
25 Art. 1724 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
26 Art. 1725 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
27 Art. 1725 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

16
el grado de responsabilidad por la condición especial del
agente.28

En términos generales, esta disposición reproduce el art. 909 del Código de Vélez.

El art. 1726 regula otro de los presupuestos de la responsabilidad civil, a saber, la


relación de causalidad. La norma establece que “Son reparables las consecuencias
dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del
daño”29. El Código recepta la teoría de la causalidad adecuada en concordancia
con el régimen legal derogado (art. 906 del Código de Vélez).

También determina que, salvo “disposición legal en contrario, se indemnizan las


consecuencias inmediatas y mediatas previsibles”30.

El art. 1727 señala cuáles son los distintos tipos de consecuencias, estableciendo
que son consecuencias inmediatas las que acostumbran a suceder según el curso
natural y ordinario de las cosas. Las consecuencias mediatas son las que resultan
solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. Las
consecuencias casuales son las consecuencias mediatas que no pueden preverse.
En este aspecto, el CCC ha seguido la regulación del Código de Vélez, conforme a
la reforma de la ley 17711. En los fundamentos del Código se destaca que el
distingo ha sido ampliamente aplicado por la doctrina y la jurisprudencia, dando
lugar a una consolidada interpretación que mantiene su utilidad, aun en el sistema
unificado de responsabilidad. También se señala que “es prudente mantener la
terminología a la que están acostumbrados los operadores jurídicos, y no parece
necesario cambiar las palabras (…) porque ello daría lugar a nuevos problemas
hermenéuticos” (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://goo.gl/K8bpzE ).

En cuanto a la exención o limitación de la responsabilidad, el art. 1729 se refiere al


hecho del damnificado, que representa una hipótesis distinta de la culpa o del
dolo de la víctima. El art. 1730 se refiere al caso fortuito y a la fuerza mayor, y
expresamente determina que se los considera sinónimos. El art. 1731 se refiere al
hecho de un tercero, en tanto que el art. 1732 se ocupa de la imposibilidad de
cumplimiento.

El art. 1734 se refiere a la carga de la prueba de los factores de atribución y de las


circunstancias eximentes y dispone que corresponde a quien los alega, salvo
disposición legal en contrario. Ello, sin perjuicio de la facultad del juez de
“distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia
debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación de aportarla”31.

28 Art. 1725 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
29 Art. 1726 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
30 Art. 1726 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
31 Art. 1735 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

17
El art. 1736 determina que

La carga de la prueba de la relación de causalidad


corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o
la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena o de la
imposibilidad de cumplimiento recae sobre quien la invoca.32

Como puede advertirse, el Código recoge la tendencia doctrinaria y jurisprudencial


en la materia, sin introducir figuras o regulaciones extrañas a dicha tendencia. Aun
cuando algunas figuras pueden ser novedosas desde el punto de vista de su
recepción normativa, ellas ya eran materia de estudio de la doctrina. Basta repasar
la bibliografía obligatoria de esta materia para comprender este punto, sin
perjuicio de los agregados que estas lecturas pueden efectuar ante algunas
novedades introducidas.

1.4. Responsabilidad por daños.


Noción.
Como pudimos ver en los apartados que anteceden la expresión responsabilidad
por daños es ajustada definitoria y comprensiva de la institución como relación
jurídica entre quien soporta la carga de responder y una víctima perjudicada. En
este sentido se procura un sistema armónico de un conjunto de principios
racionalmente vinculados que contribuyan con determinado objetivo (Zabala de
González, 2015, pág. 22). Esta idea de “responsabilidad por daños” o
“responsabilidad civil” se acuñó en sus comienzos para diferenciarla de la
responsabilidad penal, que –como sabemos- tiene otros fines y objetivos.
Actualmente el derecho de daños implica otras esferas de aplicación además de la
resarcitoria, sino además la preventiva y la punitiva.

1.5. Presupuestos: a) enunciado; b)


quid de la acción o conducta humana
como presupuesto de la
responsabilidad por daños. Concepto
de acción. Actos reflejos. Causas
excluyentes de la acción. Ámbitos de la
32 Art. 1736 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

18
responsabilidad civil en función de la
acción
El ser humano, desde tiempos inmemoriales, ha mostrado preocupación acerca de
la causación de daños y de la postura que debía tomar al respecto. Incluso en las
comunidades más primitivas, la generación de un daño generaba diversas
respuestas. En un principio, un daño sufrido en la persona o en los bienes
implicaba que la víctima hiciera uso de la venganza, causando daños en la
persona o los bienes del victimario. Quizás, el primer antecedente jurídico en
respuesta a esta cuestión sea la ley del talión (ojo por ojo y diente por diente), la
cual, pese a su carácter rudimentario y alejado a los cánones de derecho que hoy
manejamos, implicaba limitar la contraofensiva de la víctima al victimario,
permitiéndole causar un daño similar al que ella hubiera recibido, pero no mayor.
Sin embargo, esta forma de represión de la injusticia no dejaba de ser injusta,
constituyendo una actuación del derecho por demás primitiva e inadecuada
(Pizarro & Vallespinos 2009).

Hasta aquí, la fuerte connotación instintiva y la ausencia de reflexión en las


conductas tanto del victimario como de la víctima privaban a la sociedad de la
utilización de una solución más razonable y jurídicamente aceptable.

Posteriormente, se manifiesta un grado de evolución social mayor cuando la


víctima y el ofensor logran acordar el perdón de la víctima mediante la entrega de
una suma de dinero por parte del sindicado como responsable. Este remedio
constituía una composición voluntaria, debido a que supone el acuerdo de
voluntades de los sujetos involucrados. En consecuencia, podemos decir que, por
medio de esta composición voluntaria, el ofensor recibía una pena civil cuyo
beneficiario sería la víctima.

Una vez consolidado el poder político en una institución, la autoridad va a


establecer un sistema de composición legal (de carácter obligatorio y forzoso) con
la finalidad de garantizar la paz en la sociedad. Este hecho es fundamental; con la
evolución de este modelo, finalmente va a ser el estado el único que posea el
poder de castigar al ofensor, dejando en manos de la víctima la posibilidad de
reclamar la reparación del daño causado.

Los romanos proclamaron diversos principios que de algún modo sintetizaron las
máximas del derecho: honeste vivere (vivir honestamente), suum cuique tribuere
(dar a cada uno lo suyo), alterum non laedere (no dañar al otro). El principio del
alterum non laedere es una noción inherente a la de alteridad, es decir, a la de la
presencia de un “otro” sin el cual difícilmente podamos hablar de sociedad. La
consagración de este principio posee gran trascendencia, ya que implica una veda

19
a la posibilidad jurídica de dañar a otro, y la obligación de resarcir en cabeza del
sindicado como responsable, en caso de su incumplimiento33.

De este modo, en el derecho de daños, la noción de responsabilidad civil es un


concepto clave que implica la obligación de indemnizar todo daño injustamente
causado a otro. No hay responsabilidad sin daño. Más adelante veremos en
detalle sus presupuestos (daño, relación de causalidad, antijuridicidad y factor de
atribución), cuya configuración resulta imprescindible para que se produzca la
mentada responsabilidad civil.

1.6. Diferencias entre la


responsabilidad por daños y otras
instituciones
Podemos establecer diferencias entre la responsabilidad por daños y otras
instituciones tales como:

a) Enriquecimiento sin causa. El enriquecimiento sin causa es la acción que


reconoce el ordenamiento jurídico a cualquier persona que ha
experimentado, sin causa justa, una disminución patrimonial, a raíz del
desplazamiento de un bien que ha salido de su patrimonio, en contra de
quien se ha beneficiado injustamente por ello. La finalidad de esta
institución es compensar el desplazamiento patrimonial no justificado. La
suma por la cual prospera es la del enriquecimiento o del detrimento, la
que sea menor.

Como vemos, existen varias diferencias con la responsabilidad civil, que


toma a consideración el daño causado a la víctima, exista o no
enriquecimiento del dañador, y cuyo objetivo se encuentra la reparación
integral del daño.

b) Seguros. Las indemnizaciones provenientes de seguros por daños


normalmente son tarifadas y surgen de un contrato de seguro que estipula
un beneficio para un tercero (el eventual damnificado). Si bien está
pensado para reparar el daño del tercero, la causa de la misma es el
contrato celebrado entre el asegurador y el asegurado. La víctima tendrá
derecho a reclamarle al dañador el pago de la reparación integral del daño.

33 Para
profundizar sobre estos puntos, ver Pizarro & Vallespinos (2014), Compendio Derecho de
Daños, Bs. As., Hammurabi, pág. 45 y ss.Pizarro & Vallespinos (2009) Instituciones del Derecho de
Daños Hammurabi, Tomo II, pags. 447 y ss

20
1.7. Evolución histórica y actualidad
de la responsabilidad por daños
A los fines de un estudio completo y acorde a las exigencias de la universidad, en
este punto se remite a la bibliografía obligatoria34.

A modo informativo, se pude decir que la evolución histórica del derecho de daños
involucra diferentes períodos:

a) Derecho romano.
b) Edad Media: derecho español antiguo y derecho francés.
c) Revolución Francesa y Código de Napoleón (la responsabilidad
basada en la culpa).
d) La crisis de la responsabilidad basada en la sola idea de culpa. El
advenimiento de la responsabilidad objetiva.
e) La responsabilidad en la era tecnológica.

Aspectos actuales del derecho de daños

El desarrollo de la ciencia y de la tecnología, al igual que el mejoramiento


de las condiciones de la vida moderna, eleva el nivel de vida, facilita el
consumo y las comunicaciones, ayuda a prolongar la duración normal de la
vida. Sin embargo, aumentan también los riesgos de daños, exponiendo a los seres
humanos a una incertidumbre mayor.

En la actualidad, nuestra vida se ve condicionada por el riesgo de dañosidad y el


principio de vulnerabilidad.

Los nuevos contornos del derecho de daños abren posibilidades mayores,


alejándose cada vez más de aquella estructura simple y rudimentaria del acto
ilícito que desde la época romana hasta principios de este siglo conformó la
llamada responsabilidad aquiliana. La responsabilidad subjetiva, basada en la
culpa, pasó de ser el actor de atribución imperante a quedar casi recluida ante el
crecimiento de supuestos de responsabilidad objetiva sin fundamento en la
conducta reprochable.

Es por eso que la responsabilidad civil, desde la óptica actual, no pone el acento
en el autor, a fin de castigarlo, sino en la víctima, a fin de reparar el daño causado.
Por esta misma razón, se repiensan instrumentos que tienden a socializar, de
algún modo, la responsabilidad civil.

34 Pizarro & Vallespinos (2014), Compendio Derecho de Daños, Bs. As., Hammurabi, pág. 52 y ss.

21
Por otro lado, la preocupación del derecho no sólo se centra en la reparación del
daño mediante la sanción resarcitoria, intentando regresar el estado de las cosas a
como se hallaban antes del hecho dañoso, sino también a la prevención y punición
del daño (Bustamante Alsina, 1993).

1.8. Decodificación y socialización del


derecho de daños
En países más desarrollados, la evolución de la responsabilidad civil y la influencia
de la socialización del derecho de daños han llevado a que ciertos juristas definan
la responsabilidad civil como un crédito del damnificado a la reparación,
proclamando la crisis del sistema de la responsabilidad individual.

Tal como nos enseñan Pizarro y Vallespinos (2014), la víctima ha pasado a primer
plano. Muchos autores consideran que la socialización de riesgos ha estimulado
el desarrollo y la transformación del derecho de daños de una responsabilidad
más individualista a otra más socializada.

Sin embargo, los mencionados juristas cordobeses consideran que, pese a la


importancia de los mecanismos de socialización de riesgos, los mismos son aún
meros complementos del derecho de daños. Distintos argumentos fundamentan
su posición:

a) No todos los riesgos y daños pueden ser englobados en una cobertura


social de carácter total (vgr., daños corporales, etc.).

b) Ciertos daños suelen asegurarse mediante una indemnización tarifada que


no logra cubrir la totalidad del daño causado. Esto implica que a la víctima
le quede abierta la posibilidad de accionar por la vía ordinaria en contra del
sindicado como responsable.

c) Por último, la posibilidad de ejercitar la acción de reembolso en contra del


autor del daño implicará derivar la cuestión a la responsabilidad civil.

En el actual CCC vemos reflejadas esas ideas. Así por ejemplo, además de
plasmarse en preceptos normativos los principios más relevantes del derecho de
daños, se recepta la responsabilidad colectiva y anónima y por el accionar de
grupos; es una responsabilidad objetiva basada en el riesgo creado e importa una
forma de socialización del daño en base a principios solidaristas asociados con la
equidad. Actualmente se afirma que debe prevalecer la víctima sobre el victimario
y que el propósito de la ley no es castigar sino reparar, entre el daño cierto
causado a la víctima y la posibilidad de imponer el resarcimiento a quien no fue
causante directo, pero ciertamente produjo hechos que lo desencadenaron, la

22
opción por la víctima es clara en la norma tal como manifiesta la doctrina (Tanzi &
Carazza, 2015)

1.9. El derecho de daños y la


integración comunitaria

El derecho comunitario tiende a producir un proceso de progresiva aproximación


entre los regímenes nacionales de responsabilidad civil de los estados
miembros de determinada comunidad o mercado común. El proceso de
convergencia de los ordenamientos internos no es consecuencia exclusiva de la
formulación de unas mínimas condiciones sustantivas en el ámbito de la
responsabilidad patrimonial, sino que también se trata de un proceso enmarcado
en el contexto general de la influencia que ejerce el derecho comunitario en
los derechos internos de los estados miembros.

La existencia de ese mínimo denominador común a los ordenamientos jurídicos


de los estados miembros tiene grandes efectos en los derechos internos de cada
país, aunque es cierto que es difícil lograr una plena unificación de los regímenes
de responsabilidad. Piénsese en cuestiones como el trato al consumidor y usuario
en un país o en otro. Una menuda protección al consumidor en un país implicará,
o la pérdida competitiva en otro país, o que se le apliquen estándares superiores
(exigidos por los otros países) de los que no gozan los consumidores internos. La
realidad demuestra que, dado que las comunidades supranacionales implican
la circulación más expedita de personas y cosas, al igual que una mayor
flexibilización en la comercialización y en el intercambio de recursos humanos,
técnicos y mercaderías, la armonización de los ordenamientos jurídicos
puede tener una relevancia más que evidente en la consecución o no de los fines
comunitarios (Pizarro & Vallespinos 2014).

1.10. El derecho de daños en la ley de


defensa del consumidor
Como esta sabido, el régimen consumeril se encuentra regulado en la ley 24240 y
normas modificatorias. El CCC viene a complementar este sistema de protección
jurídica del consumidor, dentro del marco legislativo vigente. Es decir, la ley 24240
se mantiene vigente, pero viene a complementarse con las pautas que aporta el
nuevo Código. En cuanto a los aportes del Código al derecho del consumidor,
como se explica en los fundamentos del proyecto, es considerable el beneficio, en

23
cuanto hay reglas generales en el Código –sobre contratos o responsabilidad civil-
que complementan la legislación especial, proveyendo un lenguaje normativo
común. Algunas de las innovaciones que CCC introduce en el régimen general de
responsabilidad civil, aplicables y ventajosas (progresivas) en orden a los daños a
consumidores y usuarios, tienen que ver con la función preventiva de la
responsabilidad civil, los avances en torno a nuevos daños resarcibles y
legitimados activos (damnificados indirectos, convivientes, etc.), pautas
adicionales en el régimen de responsabilidad objetiva, entre otras cuestiones.

Cabe señalar una ventaja –si se quiere, pragmática (Stiglitz, G. 2014)- en esta
nueva legislación, para el estudiante: la inclusión de la alusión de la protección del
consumidor en el Código Civil y Comercial obliga a su lectura y por lo tanto
asegura un completo conocimiento del estudiante, pues se advierte en los
exámenes que, lamentablemente, el régimen de la ley especial (ley 24.240) aún no
ha sido íntegramente reconocido, e incluso, a veces, es ignorado, a pesar de
contar con casi 20 años de vigencia.

En relación a la norma especial, es decir la ley 24.240, la responsabilidad por daños


está consagrada sus arts. 40 y 40 bis.

Los artículos mencionados rezan:

Artículo 40. — Responsabilidad solidaria. Si el daño al


consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la
prestación del servicio, responderán el productor, el
fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el
vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio.
El transportista responderá por los daños ocasionados a la
cosa con motivo o en ocasión del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones
de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o
parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha
sido ajena.35

Artículo 40 bis. — Daño directo. El daño directo es todo


perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor,
susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera
inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como
consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes
o del prestador de servicios. Los organismos de aplicación,
mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones
para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor
en los bienes objeto de la relación de consumo. Esta facultad

35 Art. 40. Ley 24240 –Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

24
sólo puede ser ejercida por organismos de la administración
que reúnan los siguientes requisitos:
a) La norma de creación les haya concedido facultades para
resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del
objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa
facultad es manifiesta;
b) Estén dotados de especialización técnica, independencia e
imparcialidad indubitadas;
c) Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y
suficiente.
Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación
de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida ni, en general, a las consecuencias no
patrimoniales.36

Finalmente, el régimen de responsabilidad objetiva por daños derivados de cosas


o servicios, actualmente emergente del art. 40 de la ley 24240 (transcripto supra),
vendría a complementarse con la sanción del nuevo Código a través de pautas
adicionales incorporadas por el art. 1757 del mismo.

1.11. El derecho de daños y los


derechos colectivos en Anteproyecto de
2012 y la regulación del Código Civil y
Comercial
Los cambios operados en la sociedad contemporánea han llevado a que el derecho
en general y el derecho de daños en particular amplíen sus estándares, puesto
que, el daño no sólo puede ser analizado solo desde la afectación individual, sino
también en cuanto puede implicar a un grupo o grupos de personas que viven en
situación similar. Esto es fácil de imaginar en relación al medio ambiente y una
fábrica que contamina. En este ejemplo los afectados no son personas
determinadas, sino un grupo o grupos de personas.

Este cambio operado en la realidad actual permite colegir que no solamente el


damnificado tiene derecho a la indemnización o el resarcimiento, sino que se hace

36Art. 40 bis. Ley 24240 –Defensa del Consumidor. Sustituido por art. 59 de la ley 26993. Honorable
Congreso de la Nación Argentina.

25
lugar al daño colectivo y lo que la moderna doctrina llama “daños de incidencia
colectiva”. Hoy se admite en la doctrina la categoría de los "daños colectivos o
difusos”, consagrando una apertura legitimatoria en favor de grupos o sujetos
representativos para el ejercicio de la acción indemnizatoria con proyección hacia
la totalidad del perjuicio producido a la sociedad representada. Ello, sin
menoscabo de la opción que cabe a cada miembro del grupo para reclamar
individualmente el daño proporcional a la propia fracción del interés lesionado.
Cabe también mencionar los intereses individuales homogéneos, reconocidos por
la Corte Suprema de Justicia: el daño que "un individuo causa al ambiente se lo
está causando a sí mismo" y "la mejora o degradación del ambiente beneficia o
perjudica a toda la población”37 .

Consagrando esta evolución, el proyecto de 2012 distinguió o diferenció entre los


derechos individuales y derechos de incidencia colectiva, conforme el art. 14 del
Proyecto de Código Civil y Comercial, y los daños a los derechos de incidencia
colectiva, en el art. 1745 del mencionado proyecto tal como se expresara la CSJN
en el precedente “Halabi”38. Al respecto, explicaba la comisión sobre esta
regulación normativa que se distinguen dos supuestos, el primero referido a la
lesión a un derecho de incidencia colectiva requiere que la pretensión recaiga
sobre su incidencia colectiva. El segundo trata los daños a intereses individuales
homogéneos, que se configuran cuando medie una pluralidad de damnificados
individuales con daños comunes o diferenciados, provenientes de la lesión de un
interés colectivo o de una causa común, fáctica o jurídica.

Sin embargo, la diferenciación entre "derechos individuales y derechos de


incidencia colectiva” fue eliminada por el Poder Ejecutivo y terminaron por no
incluirse en la norma vigente tal como fuera proyectada por la comisión. De este
modo, la redacción original del Anteproyecto incluía una Sección sobre los daños a
los derechos de incidencia colectiva, que ha sido suprimida por el Poder Ejecutivo
Nacional, cuya redacción puede verse en : http://goo.gl/We1tiM

Al quedar eliminada esta sección, podemos decir que si bien el CCC reconoce la
diferencia entre los derechos individuales y colectivos, como también los daños
derivados de la afectación de un derecho individual de otro de incidencia
colectiva, no hay efectos para la categoría de "daño de incidencia colectiva", al
menos en el texto de la norma. Esto no quiere decir que los daños colectivos
queden impunes. Por vía jurisprudencial y doctrinaria, con una interpretación
integral del sistema normativo estos daños pueden ser objeto de prevención,
sanción o resarcimiento.

37 CSJN “Mendoza Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nac


329:2317.
38 CSJN , “Halabi
, Ernesto c/ P.E.N. sentencia
ley 25873 dto.
del 24 de febrero 1563/04”,
de 2009,
Fallos 332:111, RC y S 2009-III-71.

26
Como hemos mencionado precedentemente, el art. 1737 del Código Civil y
Comercial fija el daño como toda lesión "a un derecho o un interés no reprobado
por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un
derecho de incidencia colectiva"39, un cuando el Poder ejecutivo haya eliminado
del texto legal la regulación dedicada al daños a los derechos de incidencia
colectiva.

1.12. El derecho a la reparación desde


la perspectiva constitucional

1.12.1. Bases constitucionales del derecho a la


reparación. Criterios de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación
El derecho de daños ha evolucionado mucho en las últimas, tanto en lo conceptual
como en lo funcional. Podemos señalar una elongación de sus fronteras como
resultado de la expansión de los presupuestos clásicos, que son valorados bajo
una visión menos limitada respecto de la que se tenía tiempo atrás. Las funciones
del derecho de daños, consecuentemente, se han ampliado, tanto en la
prevención del daño, la reparación y la eventual punición de determinados ilícitos.

En esa línea de pensamiento, observamos que el derecho a la reparación


del daño material o moral injustamente sufrido fue consagrado como derecho
constitucional en diversos fallos de la Corte Suprema, por ejemplo, en la causa
“Aquino”40. Esta proclamación del derecho a la reparación como derecho
constitucional es un dato más que significativo, a partir del cual surge un análisis
jurídico que no podemos obviar.

En el caso “Santa Coloma”, la Corte se pronunció en el sentido de que

La sentencia apelada lesiona el principio alterum non


laedere que tiene raíz constitucional (art. 19 de la Ley
Fundamental) y ofende el sentido de justicia de la sociedad,
cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal dentro del
marco de sus atribuciones y en consonancia con lo
consagrado en el preámbulo de la Carta Magna. 41

39 Art. 1737 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
40 CSJN, Fallos: 327:3753.
41 CSJN, “Santa oloma,C L. F. y otros c/ Ferrocarriles Argent
1986, Fallos: 308:1160,

27
Asimismo, expresó que “no figura entre las potestades de un estado
constitucional imponer a los habitantes cargas que superen a las requeridas
por la solidaridad social”42.

En los precedentes Gunther43 y Luján44, la Corte reconoció en forma expresa la


jerarquía constitucional del derecho a la reparación, con fundamento en el
art. 19 de la Constitución Nacional. En concreto, la Corte declaró:

Los artículos 1109 y 1113 del Cód. Civil consagran al principio


general establecido en el art. 19 CN que prohíbe a los
hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio
alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de
reparación tiene raíz constitucional y la reglamentación que
hace el Código Civil en cuanto a las personas y las
responsabilidades consecuentes no las arraiga con
carácter exclusivo y excluyente en el Derecho Privado, sino
que expresa un principio general que regula cualquier
disciplina jurídica.45

Esta tesis se ha venido reiterando a través de los años, proclamando en “P.,


F.F., c/ Ferrocarriles Argentinos”46 y “Peón”47 que dicha reparación de carácter
constitucional debe ser plena e integral.

En estos fallos, la Corte esgrimió el fundamento constitucional del principio


neminem laedere en el artículo 19 de la Constitución Nacional.

Por medio de este proceso, y con fundamento en dicho artículo, la Corte Suprema
de Justicia establece las bases jurídicas del principio alterum non laedere y de la
reparación plena e integral.

En síntesis, dichos principios poseen jerarquía constitucional, sea que se los


emplace en el art. 19 de la CN, como derecho autónomo dentro de los derechos
no enumerados del art. 33 de la CN, o incluso como un derecho que se desprende
del derecho a la propiedad privada.

Otro acápite para analizar surge de la causa "Gorosito"48, en la cual la Corte


intentó limitar nuevamente su posición con un pronunciamiento a favor de la
constitucionalidad del art. 29 de la Ley de Riesgo de Trabajo. Sin perjuicio de ello,

42 CSJN, “Santa Coloma, L. F. y otros c/ Ferrocarriles A


1986, Fallos: 308:1160,
43 CSJN, Fallos: 308: 1118.
44 CSJN, Fallos: 317:1921.
45 CSJN,
46 LL, 1995-E-17.
47 CSJN, “ Peon Juan D. y otra c. ,Centro Médico
sentencia del 27 del Sud S.
de marzo de 1998,
LL del 9.8.200 p.8 y JA, 2000-IV-17.
48 Fallos: 325:11.

28
en la causa "Aquino" sostiene nuevamente una posición coherente con el
principio de reparación plena e integral.

En un caso más reciente49, pero anterior a la vigencia del Código Civil y Comercial,
la Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse sobre la
extensión de un reclamo indemnizatorio, para lo cual no sólo apeló a las normas
constitucionales, sino también a los tratados internacionales, a tenor de lo
dispuesto por el art. 75 inc. 22, como así también al control de convencionalidad;
esto es, el deber de la Judicatura de tener en cuenta que las normas internas no le
resten eficacia a las normas convencionales (v.g., tratado o convención
internacional), y que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la
administración de justicia contemplen no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana. En el precedente,
el alto tribunal aborda las temática del daño recordando que el principio general
que establece el artículo 19 de la Constitución, según el cual se prohíbe a los
hombres perjudicar los derechos de un tercero, se encuentra "entrañablemente
vinculado a la idea de reparación" que establece el Código Civil, y que dicha
reglamentación no tiene carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado,
sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica, y
que la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable; la adecuada
protección del derecho a la vida y la integridad psicofísica de las personas exige
que se confiera al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste
amerita, así como que se evite la fijación de limitaciones en la medida en que
impliquen "alterar" los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art.
28).

Que es la violación del deber de no dañar a otro –razona- lo que genera la


obligación de reparar el menoscabo causado, y que tal noción comprende todo
perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro
en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos y facultades. Dicha
reparación no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual
la indemnización debe ser integral (conf. fallos: 324:2972, arg. fallos: 326:2329); ni
tampoco si el resarcimiento –derivado de la aplicación de un sistema resarcitorio
especial- producto de utilización de facultades discrecionales de los jueces resulta
en valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible
(fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°; entre otros).

49CSJN, "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”, sentencia
del 27 de noviembre de 2012, disponible en www.csjn.gov.ar , enlace directo: http://goo.gl/Mydp1w

29
1.12.2. ¿Qué debemos entender por reparación plena o
integral? Reconocimiento legislativo de la reparación
plena efectuado por el Código Civil y Comercial
Al trabajar eta idea en el tomo tercero de “Instituciones” Pizarro y Vallespinos
(2013) se preguntan: ¿qué debemos entender por reparación plena o integral y
cuál es su utilidad y alcance? Y afirman que el tema suele ser conectado con dos
cuestiones de relevancia en materia de indemnización: "la determinación del
contenido del daño y la medida de ese contenido" (2013, p. 181).

En cuanto a la primera, refieren que

Se advierte la estrecha vinculación que existe entre el


principio de la reparación plena o integral del daño y el
régimen predeterminado de imputación de consecuencias
que consagra nuestro Código Civil (...) Y por vía de
contraposición, con otros supuestos, en donde el legislador
se aparta del régimen general y consagra, sobre la base de
distintas técnicas jurídicas, una extensión del resarcimiento
más acotada. (p. 181).

Respecto de la medida del contenido del daño, ella se debe vincular con la idea de
equivalencia, que genera dificultades porque se puede transitar desde una
económica y rigurosa a otra más flexible. Determinan cuatro reglas
fundamentales: "el daño debe ser fijado al momento de la decisión, la
indemnización no debe ser inferior al perjuicio, la apreciación debe formularse en
concreto y la reparación no debe ser superior al daño sufrido" (p. 181).

Resaltan el principio de reparación plena o integral como una de las grandes


columnas sobre las que se asienta el sistema de responsabilidad civil.

Y en ese ámbito adquiere relevancia el tema –siempre ríspido- de la cuantificación


de los daños a las persona.50

Todo lo analizado ha tendido repercusiones concretas en la comisión redactora del


proyecto del Código Civil y Comercial.

En efecto, esta posición asumida por la Corte, en los últimos años, ha tenido
efectos relevantes en el derecho de daños legislado en el nuevo cuerpo
normativo.

50 Véase Tanzi, 2012.

30
La plena eficacia de un derecho de jerarquía constitucional es inherente a la
racionalidad de su reglamentación y a la respuesta que ensaye el sistema frente a
normas que sean manifiestamente lesivas de la esencia del derecho consagrado.

Tal como pudimos afirmar supra, la nueva norma hace suyas las enseñanzas de la
Corte a lo largo de todo su articulado, plasmándolas de manera directa en los arts.
1738 y 1740. En efecto, la lectura de estas normas permite colegir la expresa
recepción legislativa del principio de reparación plena e integral. Estas normas
imponen al agente del daño recomponer económicamente al damnificado,
dejándolo indemne por las pérdidas patrimoniales y extrapatrimoniales sufridas a
raíz del hecho antijurídico que lo ha afectado.

Así los arts. 1738 y 1740 expresan:

Art. 1738. Indemnización. La indemnización comprende la


pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida.51

Art. 1740. Reparación plena. La reparación del daño debe ser


plena. Consiste en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el
pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el
reintegro específico, excepto que fuere parcial o totalmente
imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se
debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la
lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez
puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la
sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del
responsable.52

1.12.3. Consecuencias que derivan de atribuir, al derecho


a la reparación, carácter de derecho constitucional
La actitud de la Corte Suprema al asumir una posición de protección a la víctima
del daño, reconociendo el derecho a la reparación plena con estándar
constitucional, tiene su norte en la reforma constitucional del año 1994, con la

51 Art. 1738 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
52 Art. 1740 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

31
consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos tratados de derechos
humanos, así como la interpretación que la jurisprudencia ha efectuado con
relación a tan significativos cambios normativos.

Esto implica tomar muy en cuenta los tratados, en particular los de derechos
humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad.
Esta decisión se ve claramente reflejada en casi todos los campos, en especial, en
la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales.

Así, podemos decir que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de
derechos humanos con el derecho privado.

Todos estos postulados son tomados por el CCC, que, al constitucionalizar el


derecho privado, reconoce con carácter expreso el derecho a la reparación plena.
Dice el artículo 1740: “Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena”53,
y el articulo 1716 completa: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar
a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño
causado”54.

El citado art. 1740 sienta el principio de la reparación plena en dinero o especie, y


en los daños a la intimidad y el honor incluye la publicación de la sentencia en
sentido acorde con la postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La reparación plena admite ciertos supuestos de limitación previstos
expresamente, sea por razones de equidad (art. 1742) o de fuente convencional
(art. 1743). En otros casos, las cláusulas limitativas de responsabilidad se tienen
por no escritas, como en la responsabilidad en el transporte de personas por los
daños corporales o muerte (art. 1292) en el contrato de caja de seguridad (art.
1414), en la responsabilidad del hotelero (art. 1374) y establecimientos
equiparados (art. 1375). En la obligación de saneamiento se tienen por no
convenidas las cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad si el
enajenante conoció o debió conocer la existencia de vicios o el peligro de evicción,
o si el enajenante actúa profesionalmente, a menos que el adquirente también se
desempeñe profesionalmente (art. 1038). También se prevén supuestos en los
que el gestor es responsable frente al dueño del negocio, aun cuando el daño
resulte por caso fortuito (art. 1787).

Ahora bien, este principio reconocido constitucionalmente puede verse limitado,


conforme veremos en las unidades 9 y 10. Adelantándonos al análisis, podemos
decir que, en algunos casos, resulta coherente con el sistema; en otros, resulta
opinable.

53 Art. 1740 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
54 Art. 1716 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

32
2. Sistemas de
responsabilidad civil
2.1. Responsabilidad contractual
(obligacional) y extracontractual
(aquiliana). Unificación en el Código
Civil y Comercial

2.1.1. Evolución histórica de la distinción


El Código Civil de Vélez, al igual que otros de su época, consagró un doble régimen
de responsabilidad: el correspondiente al incumplimiento obligacional
(contractual) y el de la responsabilidad aquiliana (extracontractual).

En el siglo XIX, la mayoría de los códigos civiles establecieron la distinción entre


los dos regímenes de responsabilidad civil. En la actualidad, este distingo
perdió vigencia, especialmente en nuestro país, pues el Código Civil y Comercial
adoptó un sistema unificado.

2.1.2. Discusión en torno a la unificación y deslinde


de ambas órbitas: teoría de la dualidad y teoría de la
unidad. Tesis intermedia
Tal como sosteníamos, el Código Civil de Vélez estableció un régimen doble de
responsabilidad civil. En primer lugar, encontramos la órbita correspondiente al
incumplimiento obligacional (normalmente llamado contractual) y, en segundo
lugar, la responsabilidad aquiliana (o extracontractual).

Tal como explican Pizarro y Vallespinos (2014), se ha debatido en la doctrina


argentina respecto de la terminología y la conceptualización de dichas categorías.

Una primera doctrina considera responsabilidad contractual a la derivada


de un incumplimiento de una obligación con origen en un contrato válido. De

33
acuerdo a dicha tesitura, todos los demás supuestos (vgr., el incumplimiento
de una obligación legal, etc.) quedarían atrapados dentro de la categoría de
responsabilidad extracontractual o aquiliana.

Una posición más amplia admite que la responsabilidad contractual devenga no


sólo ante el supuesto mencionado más arriba, sino ante la violación de una
obligación preexistente, cualquiera sea su fuente. En otras palabras, no sólo en
caso de que la obligación incumplida provenga de un contrato, sino también de
una obligación con fuente diferente, como podría ser, por ejemplo, una legal. Por
tal razón, recomendarán dichos autores, es más apropiado nominarla
responsabilidad obligacional.

En ese sentido, cabe destacar que no es la fuente lo que hace que la


responsabilidad sea extracontractual u obligacional, sino el carácter de
obligación preexistente y específica. En cambio, en caso de responsabilidad
extracontractual, la misma será derivada del incumplimiento del deber genérico
de no dañar (neminen laedere). Esta última categoría es la regla en materia de
responsabilidad civil.

La unificación de los dos regímenes estudiados ha sido proclamada por la


doctrina nacional. Las recomendaciones en jornadas y congresos son numerosas:

a) III Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961).

b) V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1971).

c) Jornadas Australes de Derecho Civil (Comodoro Rivadavia, 1986).

d) III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1986).

e) XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989).

Asimismo, esta es la tendencia que prima en el derecho comparado,


especialmente en Italia, Suiza y Portugal.

Diversos proyectos de reforma han reflejado la misma consigna:

a) Proyecto de Código Único de 1987.

b) Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1993.

c) Proyecto de Reforma al Código Civil decr. 468/92.

d) Proyecto de Unificación de 1998.

34
2.1.3. Caracterización del régimen de Vélez Sarsfield
Tal como mencionamos más arriba, en el código derogado se reglamentaba un
doble régimen de responsabilidad. Estudiemos cómo estaba regulado.

La responsabilidad obligacional

La responsabilidad obligacional es de carácter específico y regula el


incumplimiento de una obligación preexistente sin importar la fuente. En esta
categoría de responsabilidad por incumplimiento, se sustituye por vía de
modificación el objeto de la prestación debida o se adiciona a la obligación
preexistente.

Por ejemplo, imaginemos que María y Juan se están por casar, contratan un
servicio de catering y la empresa no cumple con la obligación de servir la bebida y
la comida el día del casamiento. En este caso, se configurará un incumplimiento
definitivo y podrán solicitar el resarcimiento correspondiente al daño y perjuicio
sufrido. De ese modo, el objeto de la prestación originaria (el servicio de catering)
será sustituido por la suma de dinero que la empresa de catering deberá pagar a
los damnificados. Sin embargo, también podría suceder que el incumplimiento
no sea definitivo y que pueda ser realizado tardíamente con interés del
acreedor. En tal caso, al objeto de la prestación se le puede adherir una suma
dineraria correspondiente al resarcimiento por los daños causados por el
incumplimiento defectuoso. Profundizaremos todos estos conceptos más
adelante.

La responsabilidad extracontractual

La responsabilidad extracontractual, para el régimen de Vélez, era de carácter


residual. Es decir, toda responsabilidad que no sea obligacional (contractual), es
extracontractual, ya que implica la lesión al deber general de no dañar a otro.

En la responsabilidad extracontractual, a diferencia de la responsabilidad


obligacional, el deber de resarcir el daño implica una nueva relación jurídica
obligatoria. Como ejemplo de este tipo de responsabilidad podemos poner el
caso de un peatón que, al cruzar la calle, se ve embestido por un ómnibus.
Dado que no hay una relación obligatoria preexistente entre el peatón y la
empresa de transporte, la responsabilidad civil recaerá en la esfera
extracontractual.

Por el contrario, si el lesionado hubiera sido transportado por la empresa de


transporte, al existir una relación obligatoria preexistente (contrato de
transporte), la responsabilidad será, por regla, obligacional. Sin perjuicio de ello,

35
y como veremos seguidamente, queda la posibilidad de opción si el hecho
dañoso degenerara en delito criminal.

2.2. Sistema normativo


2.2.1. El sistema adoptado por el Código Civil y
Comercial
El nuevo Código Civil y Comercial, siguiendo el camino iniciado por los anteriores
proyectos de reforma (1987, 1993 y 1998), unifica la responsabilidad civil
contractual y extracontractual, o, mejor dicho, las regula conjuntamente tal como
afirma la doctrina al tratar la nueva en cuanto refiere a la unificación (Picasso
2014).

El artículo 1716 dispone: "Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a


otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño
causado, conforme con las disposiciones de este Código"55.

Conforme la norma citada, cualquiera sea la fuente del deber de reparar el daño,
sea la violación del deber general de no dañar como fuente de la responsabilidad
"contractual" o el incumplimiento de una obligación como fuente de la
responsabilidad “extracontractual”, se tornan de aplicación las mismas reglas. La
unificación que opera el nuevo código se basa en la identidad de finalidad y de
presupuestos entre ambas esferas de responsabilidad y tiende a lograr también,
en principio, una unidad de efectos. “Con algunas excepciones la responsabilidad
surgida de la violación del deber general de no dañar a otro o la surgida del
incumplimiento obligacional se rige por idénticas reglas” (Picasso 2015, pag.345).

Las normas que integran el Capítulo I del Título V del Libro Tercero del CCC,
consagradas a la responsabilidad civil (arts. 1708 a 1780), se aplican
indistintamente a la responsabilidad contractual y la extracontractual, salvo las
excepciones que se expondrán más abajo.

2.2.2. Consecuencias de la unificación


A continuación se tratan los aspectos más relevantes de la unificación.

Plazo de prescripción liberatoria

55 Art. 1716 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

36
El nuevo art. 2561 in fine establece un plazo común de tres años para la
prescripción del "reclamo de la indemnización de daños derivados de la
responsabilidad civil"56.

En consonancia con lo expuesto, la norma no hace diferencia entre la


responsabilidad civil derivada del incumplimiento obligacional o de la violación del
deber de no dañar. El plazo de prescripción es único y fijado en tres años.

Si bien existen otros plazos, estos son supuestos especiales o de excepción y cuya
fijación no pasa por el carácter contractual o extracontractual de la
responsabilidad en cuestión, sino con la especialidad del caso regulado. Así, por
ejemplo, el plazo de diez años para la acción por daños derivados de agresiones
sexuales a personas incapaces y dos años para la acción de derecho común
derivada de accidentes o enfermedades del trabajo, o para el reclamo de los
daños derivados del contrato de transporte (art. 2562 incs. "b" y "d” del CCC) son
especiales y nada tienen que ver con el carácter contractual o extracontractual
(Picasso, 2015, pag.350).

Extensión del resarcimiento

El art. 1726 declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas


previsibles, lo cual es aplicable tanto a la responsabilidad extracontractual como a
la derivada del incumplimiento de obligaciones, con la excepción que señalamos
más adelante referida a la previsibilidad contractual.

Dice la norma: “Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que
tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto
disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles”57.

Curso de los intereses accesorios a la obligación de reparar

El art. 1748 es aplicable por igual a ambas clases de responsabilidades.

Establece que "El curso de los intereses comienza desde que se produce cada
perjuicio"58, con lo cual, en la responsabilidad contractual y en la aquiliana, el
curso de intereses se unifica.

56 Art. 2561 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
57 Art. 1726 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
58 Art. 1748 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

37
2.2.3. Diferencias subsistentes a pesar de la
unificación
Aun cuando se legista por la unificación, la distinción entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual se mantiene en relación a la distinta estructura
del hecho generador del deber de reparar. En los fundamentos de la comisión de
reformas se expresa que "la tesis que se adopta es la unidad del fenómeno de la
ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten"
(Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://goo.gl/K8bpzE ). Sobre esto, comenta Picasso:

Esas diferencias –apuntamos nosotros- son irreductibles, y


derivan de la distinta naturaleza del hecho generador de
responsabilidad en cada una de esas hipótesis.
Corresponde entonces estudiar brevemente las
situaciones más relevantes en las que la responsabilidad
contractual recibe en el flamante Código Civil y Comercial un
tratamiento diferenciado. (2014, 151).

Como en el punto que antecede, las pautas son tomadas del trabajo elaborado por
Sebastián Picasso (2015).

Al respecto el autor trabaja varios supuestos entre los que podemos destacar la
antijuridicidad, la configuración del factor de atribución, el caso fortuito, la
previsibilidad de las consecuencias en materia contractual, la ejecución de la
obligación por un tercero, la edad a la que se adquiere el discernimiento y los
casos con elemento internacional. Vemos cada uno de estos aspectos:

i) En relación a la antijuridicidad, tal como veníamos viendo en materia


extracontractual, este elemento es atípico es decir deriva del deber de
no dañar a otro. Mientras que en la responsabilidad contractual existe
un deber previo, una obligación especifica que se incumple. En este
aspecto aun cuando existe unificación, la naturaleza propia de cada
situación hace imposible asimilarlos. Basta una simple lectura del art.
1749 del CCC donde se distinguen ambas posibilidades.

ii) En relación al factor de atribución, podemos decir que en materia


extracontractual o aquiliana el deber general de no dañar obliga a
todas las personas sin determinación, por aplicación de este mandato
general todos y cada uno de nosotros estamos obligados a “no dañar a
otro”. La configuración del factor de atribución en la responsabilidad
extracontractual requiere, en cambio, examinar de qué forma se dañó:
si se lo hizo con culpa o dolo (arts. 1724 y 1749), por un acto
involuntario (art. 1750), mediante el empleo de una cosa riesgosa o
viciosa, o por el ejercicio de una actividad peligrosa (arts. 1757 a 1759),

38
o si el perjuicio fue ocasionado por una persona no identificada dentro
de un grupo determinado (art. 1761), por un grupo de riesgo (art.
1762), etc. Mientras que en la responsabilidad contractual la obligación
asumida –esa prestación especifica- es un vínculo que constriñe a uno
sujetos determinado a cumplir cierta conducta en relación a otro u
otros, en todos los casos determinados o determinables. En este último
tipo de deberes calificados, la responsabilidad no deriva entonces de la
calidad de dañador, sino de la de deudor de la obligación (Picasso 2014)

iii) En relación al caso fortuito, la exoneración en cada una de las esferas es


diferente. Dicho de otros modo: el caso fortuito exonera de
responsabilidad sea esta aquiliana o contractual; pero para que opere
tal dispensa se advierten matices diferentes. En efecto, en la
responsabilidad extracontractual el caso fortuito rompe o fractura el
nexo causal entre el hecho del sujeto y el daño, y desplaza la autoría
hacia ese evento imprevisible o irresistible (arts. 1730 y 1731). En
materia obligacional, se trata de evaluar la incidencia que el caso
fortuito tiene en la posibilidad de cumplir la obligación.

iv) En relación a la previsibilidad contractual, tal como está regulada la


hipótesis solo es aplicable para este supuesto, quedando excluida la
responsabilidad aquiliana

v) En la ejecución de la obligación por un tercero, Picasso entiende que:


“Dado que, en las obligaciones, el fundamento de la responsabilidad es
el incumplimiento (arts. 1716 y 1749), esa circunstancia hace
responsable al deudor, cualquiera sea la persona que de hecho haya
materializado la inejecución del plan prestacional. A diferencia de lo
que ocurre en la responsabilidad extracontractual —donde el
responsable indirecto responde por el hecho de otro, como sucede con
el principal por el hecho de su dependiente, o con los padres por el
hecho de sus hijos, arts. 1753 y 1754-, en la responsabilidad
contractual el análisis no se centra en el hecho que daña sino en el
incumplimiento, que en tanto tal es siempre imputable al deudor, de
manera directa (y no refleja). Por eso, el hecho de que el obligado
introduzca a un tercero para ejecutar la prestación en su lugar en nada
altera la naturaleza o el fundamento de dicha responsabilidad…En ese
sentido, el art. 732 establece que el incumplimiento de las personas de
las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara
al derivado del hecho del propio obligado. En consecuencia, cuando el
incumplimiento es materializado por el tercero ejecutor de la
obligación el deudor responde en los términos del art. 1749
(responsabilidad directa), y no se aplica el art. 1753, que estructura un
sistema de responsabilidad indirecta del principal por el hecho de sus

39
dependientes. Esta última norma sí rige, en cambio, los supuestos de
responsabilidad extracontractual por daños causados por el ejecutor
material de la obligación: daños a terceros no contratantes, o bien
daños sufridos por el acreedor como consecuencia de la lesión de
bienes distintos de los que conforman el objeto del contrato (v.g.,
daños a la persona del acreedor). Es en este sentido que debe
entenderse la referencia que se hace en ese último artículo a la
responsabilidad del principal por el hecho de "las personas de las
cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones (Picasso,
2015, p. 9)

vi) En relaciona la edad a la que se adquiere el discernimiento se distingue la edad a


la que se adquiere el discernimiento para los actos lícitos y para los ilícitos.
Para los actos ilícitos se sigue adquiriendo a los diez años –tal como en el
Código de Velez- pero para los licitos se obtiene a los trece. Debe prestar
atención aquí el alumno pues la edad es un año antes que en el régimen
establecido en el Código derogado conforme los art. 261, incs. "b" y "c".
vii) Ley aplicable a los casos con elementos internacionales conforme el art. 2651 del
Código Civil y Comercial, rige la autonomía de la voluntad “
rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca,
naturaleza, efectos, derechos y obligaciones por el derecho elegido por los
contratantes”. En defecto de elección por las partes, se aplica la ley del lugar
de cumplimiento o, de no poder determinarse este, la del lugar de
celebración del contrato (art. 2652). Pero en el caso de implicar
responsabilidad aquiliana por actos ilícitos se aplica la ley del país donde se
produce el daño, independientemente de aquel donde haya tenido lugar el
hecho generador. Sin perjuicio de ello, cuando el sindicado como responsable
y la víctima tienen su domicilio en el mismo país en el momento en que se
produzca el daño, se aplica el derecho de ese estado tal como reza la norma 59

viii)Daños a la persona. Desaparición de la obligación de seguridad en el


derecho común También aquí señalamos esta consecuencia señalada
por Picasso (2014), que también es opinable. Indica el autor que la
obligación tácita de seguridad –sobre la cual volveremos en las
unidades siguientes- cumplió una importante función como
instrumento para objetivar la responsabilidad del deudor por los daños
causados al acreedor con motivo de la ejecución del contrato. Sin

59
Artículo 2657.- Derecho aplicable. Excepto disposición en contrario, para casos no
previstos en los artículos anteriores, el derecho aplicable a una obligación emergente de la
responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño, independientemente del país
donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o
los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión.
No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada
tengan su domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se
aplica el derecho de dicho país.

40
embargo, esa obligación, así concebida, tenía sentido –dice Picasso- en
un sistema que, como el de Vélez, sentaba normas distintas para
regular la responsabilidad contractual y la extracontractual, donde, por
expresa previsión del art. 1107 de ese código, no era posible aplicar la
responsabilidad por riesgo creado (art. 1113, Código derogado) al
ámbito del contrato. Luego se introdujo la obligación de seguridad en el
derecho del consumo (arts. 42, Constitución Nacional, y 5, ley 24240).
Por lo cual, al unificarse el sistema, el mantenimiento de la obligación
de seguridad en el derecho común carece de sentido, dice el autor. Por
un lado, porque la mayoría de los supuestos en los que se justificaba
echar mano de esa obligación están ahora regidos por la legislación
especial tuitiva de los consumidores y usuarios; por el otro, porque la
unificación de la responsabilidad civil torna aplicables al ámbito del
contrato las disposiciones referidas a la responsabilidad objetiva por
riesgo (arts. 1757 y 1758), con lo que no es necesario seguir
recurriendo a la obligación de seguridad de resultado para objetivar la
responsabilidad del deudor. Por ese motivo no se ha incorporado en el
flamante código ninguna alusión a la obligación tácita de seguridad.
También por eso se dice en los fundamentos del anteproyecto que se
unifican los supuestos que habían generado dificultades serias, como
ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la responsabilidad
contractual. En tales situaciones, la reparación del daño se regirá,
según los casos, por los arts. 1749 (responsabilidad por culpa o dolo) o
1757 y 1758 (riesgo), según se hayan empleado o no cosas viciosas o
riesgosas para ejecutar la obligación, o bien que la actividad desplegada
por el deudor pueda o no calificarse en sí misma como peligrosa en los
términos del art. 1757. Si los daños a la persona fueron ocasionados
por un dependiente del deudor, se aplicará el art. 1753. Sobre el
mantenimiento o la eliminación de la obligación de seguridad,
volveremos en la lectura 3.

2.2.4. La cuestión en las relaciones de consumo


Tal como venimos sosteniendo, son claros los aportes que Código Civil y Comercial
hace al derecho del consumidor. El mencionado código formaliza reglas generales
no sólo sobre contratos, sino también sobre responsabilidad civil, que
complementan la legislación especial proveyendo un lenguaje normativo común.
También dijimos que el nuevo código regula los contratos de consumo, pero deja
subsistente el régimen establecido por la ley 24240, con lo cual ambos regímenes
se complementan.

Concretamente, el régimen de responsabilidad objetiva por daños derivados de


cosas o servicios, actualmente emergente del art. 40 de la ley 24240, vendría a

41
complementarse con la sanción del nuevo código a través de pautas adicionales
incorporadas por el art. 1757 del CC.

En relación a la unificación del sistema de responsabilidad civil obligacional y


contractual, podemos afirmar que el régimen consumeril fue unos de los primeros
y más importantes ejemplos de unificación parcial de la responsabilidad civil,
previo al dictado del CCC.

En efecto, en la Ley de Defensa del Consumidor, el eje no pasa por el contrato


sino por la relación de consumo (art. 42, CN), entendida como el vínculo que se
establece entre el consumidor o usuario y el proveedor de bienes o servicios para
su consumo final (arts. 1, 2 y 3, ley citada); es claro que la obligación de seguridad
que esa norma consagra en su art. 5, a cargo del proveedor, rige incluso en casos
en que no existe contrato, bastando la existencia de un mero contacto social entre
consumidor y empresario. A su vez, el art. 40 de la ley 24240 responsabiliza a
todos los integrantes de la cadena de producción y comercialización de un
producto o servicio riesgoso, sin distinguir tampoco entre responsabilidad
contractual y extracontractual, y englobando en sus disposiciones –entre otros-
tanto al fabricante como al vendedor directo de la cosa o servicio.

Esta normativa es aplicable a cualquier contratación, sea a título gratuito u


oneroso, en la que participen el consumidor o el proveedor de bienes o
servicios, sin que interese el objeto contractual, lo cual incluye todas las
situaciones en las cuales el sujeto consumidor o usuario puede ser afectado. Esto
es antes, durante y luego de contratar, tanto por medio de un ilícito
extracontractual o de un incumplimiento obligacional. En efecto, si bien el
contrato es una de las fuentes de obligaciones, no es la única forma que puede
generar la obligación resarcitoria.

2.3. Responsabilidad precontractual y


poscontractual
Dos cuestiones más han sido profundamente analizadas por los juristas y son las
que respectan a los daños generados a uno de los contratantes, sea en un período
precontractual o poscontractual. Históricamente se ha discutido su naturaleza y
procedencia. En la vigencia del Código de Vélez, fue objeto de distintas teorías y
opciones doctrinarias. Veremos aquí las principales características de ambos
supuestos.

42
2.3.1. Definición
El CCC ha incorporado normas que el Código de Vélez no había previsto. Ha
receptado, por caso, la idea de responsabilidad precontractual, mejorando la
situación de los contratantes en las etapas previas, reguladas en los arts. 990, 991
y 992 del mencionado cuerpo legal. 60

Pero antes examinar esta incorporación normativa corresponde analizar qué venía
diciendo la doctrina al respecto, previamente al dictado del código unificado.

2.3.2. Fundamento
Existen diversas doctrinas que intentan encontrar una justificación a la
responsabilidad civil en un período anterior a la formación del consentimiento.
En el siguiente cuadro –tal como constaba en el anterior SAM- se expresan las
mismas.

Tabla 1: Diferencias doctrinales sobre la justificación de la responsabilidad civil

Doctrinas contractualistas Doctrinas extracontractualistas


 Von Ihering Las teorías extracontractualistas, por su
parte, poseen diferentes fundamentos.
Los primeros estudios al respecto los
realizó Von Ihering. Se plantea el caso -La responsabilidad es de tipo aquiliano.
de una compraventa en la cual el futuro En Argentina, apoyan estas ideas Busso,
comprador incurre en un error esencial Colmo y Lafaille. La culpa encuentra
al formular la oferta consignando una fundamento e n l a consideración d e la
cantidad superior a la deseada. Una ruptura intempestiva como un supuesto
vez probado el error, el contrato se de hecho culposo.
anula. La pregunta es quién soporta
los gastos que se produjeron con -Winscheid considera que el retiro de
motivo del contrato (vgr., fletes, la oferta constituye un caso de
embalaje, etc.). Ihering señala que la responsabilidad legal. Otros consideran
culpa se produjo previamente a la que tiene su fuente en la voluntad
formación del contrato, como unilateral y también en el abuso del
consecuencia de la conducta de una derecho.
de las partes mientras estaba por
contratar. A esto lo llamó culpa “in -El Código Civil de Vélez no contempla
contrayendo”, y consiste en violar la este tipo de responsabilidad; sin embargo,
diligencia que las partes deben observar pareciera que no escapa del art. 1109,
incluso antes de estar celebrado el debido a la conducta culposa del
contrato. El deber de diligencia negociador que se aparta de las tratativas
comienza con la oferta. Las tentativas

60 Para ampliar este tema, puede consultar el siguiente sitio: http://goo.gl/70KXTA

43
anteriores no generan responsabilidad o en razón de motivar la celebración de
alguna. La responsabilidad es de tipo un contrato con causas de nulidad. Por
contractual. La extensión del tal razón, debe resarcir el daño de la
resarcimiento es del “interés negativo”. contraparte.
El “interés positivo” o de
“incumplimiento” es el que tiene un -Se excluyen de estos principios los
acreedor ante el incumplimiento de un casos que se rigen expresamente por ley
contrato válido. En cambio, en el debido al ius revocandi en materia de
caso señalado, el “interés negativo” ofertas contractuales (arts. 1150 y 1156
o “de confianza” consiste en el daño del CC). El artículo 1056 del derogado
sufrido por haber confiado en la Código Civil dispone: "Los actos anulados,
validez el negocio. En consecuencia, se aunque no produzcan los efectos de actos
deberá el daño sufrido, restableciendo jurídicos, producen sin embargo, los
las condiciones e n que se hallaría el efectos de los actos ilícitos, o de los
damnificado si no se hubieran realizado hechos en general, cuyas consecuencias
las tratativas que llevaron al contrato deben ser reparadas"61. Ello permite
nulo. considerar que en estos casos son
aplicables las normas que rigen la
 Responsabilidad precontractual responsabilidad extracontractual en
(Gabrielle Fagella) cuanto a la extensión del resarcimiento.
Por tales razones, la reparación alcanzaría
El jurista italiano Gabrielle Fagella a aquellos daños que sean consecuencias
estudió asimismo esta cuestión y inmediatas y mediatas del
rechazó las ideas de Ihering. En su comportamiento culposo del contratante
trabajo, divide el período anterior a la (arts. 901 a 904 del CC). En cuanto al
celebración contractual en dos etapas. lucro cesante, también deberá ser motivo
La primera sucede antes de que se del resarcimiento siempre que constituya
produzca la oferta y está subdividida en un daño cierto. De tal modo, habrá que
dos etapas más: las negociaciones determinar la mayor probabilidad de
preliminares y la negociación que tiene ganancia, lo cual implicará el
por objeto concretar la oferta definitiva. resarcimiento por “pérdida de chance”.
La segunda etapa es entre la oferta y
la celebración del contrato. En
cualquiera de estos momentos puede
existir responsabilidad si la ruptura de
las negociaciones es intempestiva. La
justificación de esta solución no reside
en la culpa, sino en la lesión de un
acuerdo expreso o tácito de las partes
de entablar negociaciones. No
requiere culpa ni dolo; la mera
separación arbitraria e injustificada

61Art. 1056 –Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.

44
alcanza. La extensión del resarcimiento
incluye el daño emergente, pero no el
lucro cesante.

La doctrina francesa, que comparte la


tesis contractualista, está compuesta
por Saleilles, Demolombe y Planiol.

Fuente: Anterior SAM.

2.3.3. Distintos supuestos


Tal como se expresaba más arriba, el comportamiento adoptado por los
contratantes durante la fase de “tratos previos” o “negociaciones” puede dar lugar
a responsabilidad. Pero, más allá de si esa responsabilidad puede o no
encuadrarse en una figura técnica de responsabilidad contractual62 o
extracontractual63 que tiene como consecuencia la inejecución del contrato, el
nuevo código regula el principio de buena fe y la confidencialidad y las
consecuencias de su violación.

2.3.4. Requisitos. Principios


En efecto, el CCC rompe la tradicional distinción entre responsabilidad contractual
y extracontractual, y establece, al tratar los deberes de conducta de las partes en
las tratativas, dos deberes específicos y concretos.

1) El principio de buena fe. Reza el art. 991:

Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y


aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben
obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El
incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de
resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin
su culpa, en la celebración del contrato.64

La buena fe exige un comportamiento vigilante y atento que impone a cada


negociante abstenerse de conductas lesivas de los intereses del otro;
requiere adecuada comunicación, advertencia leal, aviso razonable, para
evitar que en la contraparte se genere una expectativa infundada, que

62 Véase Hersalis, 2015, p. 24.


63 Véase Stiglitz, 2015, http://goo.gl/ZMhnW8
64 Art. 991 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

45
pueda llevarlo a incurrir en gastos o a desestimar otras propuestas
negociales en pos de la que se está tramitando.

2) El principio de confidencialidad. Está relacionado muchas veces con las


prestaciones de los servicios profesionales y, por tanto, con el secreto
profesional. Es decir, refiere a la discreción en el manejo de la información
a la cual ciertos individuos acceden por causa de su profesión. El Código
Civil y Comercial de la Nación viene a reconocer la confidencialidad.
Dispone el el art. 992:

Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una


de las partes facilita a la otra una información con carácter
confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y
de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte
que incumple este deber queda obligada a reparar el daño
sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de
la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la
otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.65

2.3.5. Legitimación activa


Tal como se regula en la norma, las futuras partes contratantes son quienes se
encuentran legitimadas para reclamar indemnización en caso de violación de la
buena fe. Tal como dijéramos, ésta exige un comportamiento vigilante y atento
que impone a cada negociante abstenerse de conductas lesivas de los intereses
del otro; requiere adecuada comunicación, advertencia. Debe sumarse también la
violación a la confidencialidad que vimos en el párrafo que antecede.

2.3.6. Extensión del resarcimiento


En caso que una de las futuras partes contratantes viole algunos de los preceptos,
será la idea la que determinará el resarcimiento. En este sentido, la extensión del
resarcimiento debe contemplar todo el daño siguiendo el norte de la justicia, que
es la reparación plena. Por supuesto que se deberá resarcir todo el daño que
tenga una relación de causalidad adecuada con el hecho que lo generó. El
Proyecto de Unificación del Código Civil de 1998, en su art. 1600 inc. “c”,
determina que el daño al interés negativo comprende los gastos comprometidos
con la finalidad de celebrar el negocio frustrado y, en su caso, una indemnización

65 Art. 992 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

46
por la pérdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar; la
prueba de éstas debe ser apreciada con criterio estricto66.

En el CCC se ha incorporado una disposición sumamente abarcativa67:

Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya


formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe
para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de
este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que
sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebración del contrato.68
El Código ha receptado el tema conforme enseñan la doctrina y la jurisprudencia
mayoritaria.

2.3.7. La llamada responsabilidad post-contractual.


Nociones
En el derecho romano ya se consideraba al contrato como una de las
fuentes de obligaciones. Normalmente, luego de la celebración de un contrato,
las partes ejecutan sus obligaciones para luego dar por cumplido dicho contrato.
De allí que el concepto de responsabilidad postcontractual parece extraño a la
circunstancia antes expresada, tanto que suele decirse que la responsabilidad
postcontractual es aquella que surge, ya sea luego del contrato o lateralmente a
él, cuando se violan los deberes de fidelidad de un dependiente, y que esta
circunstancia genera una obligación resarcitoria.

Mosset Iturraspe (1992) nos enseña que la responsabilidad postcontractual se


encuentra fuera del contrato o en forma marginal, es decir a su costado, luego de
la extinción del contrato.

Picasso (2001), por otro lado, considera que la responsabilidad postcontractual


tiene sentido solamente por oposición al concepto de responsabilidad
precontractual, y su utilidad reside en dar a entender aquellas situaciones de
responsabilidad que se presentan una vez que el contrato ha producido sus
efectos principales.

Se nos plantea ahora el inconveniente de determinar la naturaleza jurídica de la


responsabilidad postcontractual. Para ello resulta útil la tabla elaborada en el
anterior SAM, en tanto se trata de antecedentes dogmaticos plenamente
aplicables.

66 Véase Hersalis, 2015, p. 24.


67 Véase Stiglitz, 2015, http://goo.gl/ZMhnW8
68 Art. 991 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

47
Tabla 2: Teorías sobre la responsabilidad postcontractual

Teorías extracontractualistas Teorías contractualistas


Otra doctrina ha sostenido (Alterini) que el
carácter de postcontractual denota
Trigo Represas y Lopez Mesa citan a simplemente la cuestión temporal, o en
autores como Le Tourneau y Cadiet, otras palabras, lo que es ulterior al
quienes explican que, debido a que el cumplimiento de las obligaciones
contrato se encuentra extinguido, la principales de un contrato. Eso no quiere
responsabilidad postcontractual tiene decir que tales obligaciones secundarias
que ser extracontractual, con o accesorias sean extrañas al contrato.
fundamento en el deber genérico de
no dañar (art. 1109 CC). De allí se infiere que dicha
responsabilidades netamente contractual.
Sin embargo, ello no parece razonable,
ya que la teoría extracontractualista se De acuerdo con la postura señalada, tanto
funda en el caso de un contrato que no esté pactado dentro del contrato como
ha existido. En este caso, el contrato ha cuando no, la responsabilidad por lo dicho
existido, ha sido válido y alguna de sus anteriormente, tanto cuando se haya
obligaciones perdura, de tal forma que pactado especialmente una cláusula de
se genera una responsabilidad éstas como cuando no, sería contractual.
postcontractual. Esto se debe a que la obligación de
ajustarse a la buena fe continúa aún luego
de estar extinguido el contrato.
Fuente: Anterior SAM

Como ejemplos de este tipo de responsabilidad, podemos pensar en aquellos


contractos que suponen el mantenimiento de un secreto profesional o técnico,
aún luego de la conclusión del contrato (vgr., contrato de franquicia, asistencia
médica, contrato de trabajo, etc.).

La extensión del resarcimiento va a incluir el daño emergente, es decir, todos los


gastos que haya tenido que realizar el damnificado, y el lucro cesante, siempre y
cuando el mismo sea cierto, aún en calidad de pérdida de chance.

48
3. El daño resarcible
Comenzamos esta tercera unidad con el estudio del primer presupuesto o
elemento de la responsabilidad civil.

Bueno es aclarar aquí que los “presupuestos” o "elementos constitutivos de la


responsabilidad civil" pueden ser identificados como aquellas condiciones de
existencia necesarias y suficientes para configurar el nacimiento de la obligación
de reparar. También se ha dicho que los presupuestos de la responsabilidad por
daños son “los elementos que integran el supuesto fáctico condicionante de
consecuencias jurídicas con motivo de la producción de perjuicios" (Zavala de
González, 1999, p. 75).

En efecto, para que se configure la responsabilidad civil, existen ciertos


presupuestos que deben estar presentes. Ellos son: el daño, la relación de
causalidad, el factor de atribución (objetivo o subjetivo) y la antijuridicidad. Ahora
nos ocuparemos el daño.

3.1. El daño

3.1.1. Definición. La definición del Código Civil y


Comercial en el actual contexto del derecho de daños
La definición de daño es de fundamental importancia en esta materia; de su
definición dependerán los límites cualitativos y cuantitativos del derecho del
damnificado y de la obligación de resarcir del sindicado como responsable.

En este sentido, la doctrina señala que uno de los grandes vacíos que presentaba
el Código Civil de Vélez era una definición de daño resarcible. Dice Calvo Costa
(2015) que, si bien el Código de Vélez marcaba la necesidad de que se causara un
daño para que existiera un acto ilícito punible (art. 1067), no se lo definía,
limitándose el codificador a señalar cuándo habría un perjuicio reparable y qué
comprendería la indemnización (arts. 1068 y 1069).

El Código Civil y Comercial de la Nación suple tal omisión y brinda, en el art. 1737,
el concepto de daño resarcible, estableciendo que "Hay daño cuando se lesiona un

49
derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por
objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva"69.

“La claridad del concepto hace que el mismo se transforme en un norte a seguir o
piedra angular del sistema, en el eje en derredor del cual gira todo el sistema
resarcitorio” (Calvo Costa, 2015, p. 83).

Esta definición es propia del contexto actual del derecho de daños, ya que en él
encontraremos las razones de la misma. En efecto, tal como veníamos trabajando
en las unidades anteriores, la responsabilidad civil busca repartir justa y
equitativamente los daños mediante el reconocimiento del alterum non laedere
como norma primaria y cláusula general del sistema con jerarquía constitucional.
Este es el camino que fue emprendido por la Corte, plasmado en el nuevo Código
Civil y Comercial y que se puede advertir en la consagración de un concepto
material y objetivo de la antijuridicidad (Calvo Costa, 2015), como el que se
observa en el art. 1717: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídica si no está justificada.

Todos estos conceptos son los que otorgan el contexto actual de la definición de
daño resarcible receptado por el nuevo Código Civil y Comercial.

Es elogiable que el nuevo ordenamiento jurídico haya destinado una sección


entera al tratamiento del daño resarcible (Sección 4ta. del Libro Tercero, Título V,
Capítulo I). Además, en líneas generales, ha logrado plasmar en el concepto de
daño todas estas tendencias modernas a las que hemos hecho referencia
precedentemente y que se condicen con la razón de ser del actual Derecho de
Daños (Calvo Costa, 2015).

El significado de daño resarcible –de acuerdo a su evolución en la doctrina y en la


jurisprudencia nacional y extranjera-, ha sido correctamente expresado en la
norma. Ha evolucionado para llegar a ser caracterizado –el daño objeto de
resarcimiento- como aquel que consiste en la lesión a un derecho o a un interés
merecedor de protección conforme al ordenamiento jurídico, si no está
justificado. Esta postura imperaba ya en nuestros doctrinarios con anterioridad a
la sanción del nuevo código, en nuestra jurisprudencia, y había sido plasmada en
el art. 1588 del Proyecto de Código Civil de 1998.

Es de destacar que, en la definición de daño resarcible, el derecho o el interés


lesionados deben tener por objeto a la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva. Lamentablemente, el CCC no posee una sección destinada a
los daños a los derechos de incidencia colectiva, puesto que ha sido suprimida en
última instancia por el Poder Ejecutivo Nacional, pese a que había sido introducida
en la Sección 5ª del Capítulo 1 del Título V por el Proyecto originario redactado por
la Comisión de Reformas. En ella se hacía mención a la legitimación para obrar en
tales supuestos, a los daños a derechos individuales homogéneos, a los

69 Art. 1737 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

50
presupuestos de admisibilidad y a los alcances de la sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada en tales casos. Remitimos en este punto a lo expuesto en la
Unidad 1 (1.3.6) y en la unidad 10.

A modo de conclusión, entonces, de conformidad con la definición de daño que


nos brinda el CCC, se contemplan en el nuevo ordenamiento jurídico los daños
individuales tradicionales (patrimonial o moral –ahora denominado "daño que
provoca consecuencias no patrimoniales”-), se incorporan los daños colectivos
cuando se lesionan derechos de incidencia colectiva (pese a la supresión
mencionada precedentemente) y se elimina la distinción entre daños de origen
contractual o extracontractual, aunque subsisten algunas diferencias entre ambas
órbitas de responsabilidad.

3.1.2 Distinción entre daño e indemnización


El codificador del CCC distingue entre daño e indemnización, según se advierte en
los arts. 1737 y 1738. Dicen las normas citadas:

Artículo 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se


lesiona un derecho o un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.70

Artículo 1738.- Indemnización. La indemnización comprende


la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida.71

Esta distinción, según explica la Comisión Redactora en los fundamentos del


anteproyecto, se asienta en los siguientes criterios: el daño causa una lesión a un
derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento. Cuando ese derecho
o interés es individual, recae sobre la persona o el patrimonio, y esto significa que
los derechos tienen un objeto, como se señala en el Título Preliminar. También
están incluidos los de incidencia colectiva. Esta caracterización hace que se
distinga entre la definición del daño-lesión y la indemnización, lo que aporta más
claridad en la redacción. La responsabilidad es uno de los instrumentos de

70 Art. 1737 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
71 Art. 1738 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

51
protección de los mencionados derechos, siendo una de sus funciones la
reposición al estado anterior al hecho generador o la indemnización. Por lo tanto,
la indemnización es una consecuencia de la lesión. En síntesis, hay daño cuando se
causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al
ordenamiento, que comprende: a) el interés individual del legitimado sobre su
persona o su patrimonio; b) el interés respecto de los derechos de incidencia
colectiva. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio
de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de
la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas, y las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida.

3.1.3. Requisitos del daño resarcible: a) cierto; b)


personal; c) subsistente
El daño, para que sea susceptible de resarcimiento, debe cumplir con ciertos
requisitos que ya se encontraban presentes antes de la reforma.

En efecto, en cuanto a los requisitos del daño, el Código Civil y Comercial, en su


art. 1739, dispone que "Para la procedencia de la indemnización debe existir un
perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente"72. Es conteste la
doctrina que, para que el daño sea resarcible, debe ser: cierto, personal y
subsistente. Ello también lo refleja el texto del art. 1739 del Código Civil y
Comercial.

El daño debe ser cierto

El daño es cierto cuando puede constatarse su existencia en forma cualitativa, aún


cuando no pueda determinarse su magnitud con precisión. Este requisito tiene
relación con la consecuencia que genera la acción lesiva y con la índole del interés
lesionado. Un daño cierto es lo opuesto a un daño eventual o hipotético, que no
es aptos para generar resarcimiento.

La exigencia de que el daño sea cierto se refiere a su existencia y no a su


actualidad o a la determinación de su monto; el daño debe existir, es decir, debe
ser real, efectivo, y no meramente conjetural o hipotético; en ello se diferencia del
daño eventual, que sí es meramente hipotético, conjetural, de incierta realización,
y que, a criterio del juzgador, ofrece escasas posibilidades de ocurrencia, por lo
que no corresponde su resarcimiento. Un daño también puede ser futuro sin que
por ello deje de ser cierto, puesto que la realización de muchos perjuicios puede

72 Art. 1739 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

52
ser razonablemente previsible. La certidumbre, pues, estará dada por las
consecuencias ulteriores del acto ilícito –que pueden ser apreciadas ab initio- o
por la inevitable prolongación en el tiempo del daño actual. En tal sentido, pueden
mencionarse las hipótesis de lucro cesante, y, en menor medida, las de pérdidas
de chances, siempre que éstas últimas sean contingencias razonables y guarden
relación de causalidad con el hecho generador. Es decir, en determinados
supuestos, el juez posee la certidumbre de que una lesión ha de suceder en el
porvenir como producto del mismo ilícito.

El daño debe ser personal

Sólo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral de modo directo o


indirecto se encuentra en posición de demandar la reparación. El daño personal
puede ser directo o indirecto. Es directo cuando el titular del interés afectado es la
víctima del ilícito, mientras que es indirecto cuando el perjuicio propio alegado por
el acto es consecuencia de una afectación a bienes patrimoniales o
extrapatrimoniales de otra persona. Un ejemplo de daño directo sería el caso de
que una persona reclame el resarcimiento por una lesión psicofísica que él mismo
experimentó; sería, en cambio, daño indirecto el caso de que una persona
demandara por el daño propio a raíz de la muerte de su hija.

Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio (ya sea
patrimonial o moral); es decir, solamente podrá reclamar la reparación la persona
que ha sufrido el perjuicio. Ello, sin embargo, no es óbice para destacar que el
daño –aun siendo personal- puede ser a su vez directo o indirecto, tal como vimos
en el párrafo anterior, donde definimos que es el daño directo. Por otro lado es
indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una
lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero; aquí, el daño se
produce de manera refleja o "de rebote", tal como sucede, por ejemplo, en el
supuesto de homicidio en el cual la viuda y los hijos del muerto –damnificados
indirectos- pueden reclamar iure proprio la reparación del perjuicio material y
moral derivado de la muerte de un tercero (víctima)

Es de hacer notar que, en sus requisitos de reparabilidad del daño, el CCC refiere
que "para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o
indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente"73, aunque omite hacer referencia al
recaudo de la personalidad.

La omisión no se justifica, dado que, para que exista legitimación, es necesario que
se haya lesionado un interés propio del reclamante, y dicha exigencia no sólo se
encuentra presente en los casos de daño directo (concepto receptado también por
la norma), esto es, cuando el titular del interés lesionado es la víctima del acto
ilícito, sino también cuando se trata de un daño indirecto (mismo art. 1739), o sea,

73 Art. 1739 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

53
cuando el interés lesionado se aposenta en bienes jurídicos ajenos (v. g., supuesto
de homicidio). Lo mismo cuando se reclama indemnización por afectación de
bienes de goce colectivo, pues ello supone necesariamente la lesión a un interés
personal.

En síntesis, aun cuando la norma omite señalar el requisito personal, el mismo se


advierte menester, a partir de una interpretación razonablemente derivada del
sistema vigente.

Lesión a un simple interés no ilegítimo

Para que el daño sea resarcible, éste deberá provenir de la afectación a un interés
no ilegítimo del damnificado. Antes de la vigencia del CCC y a la luz del Código de
Vélez, este tópico ha generado diversas posturas, como se ve en el siguiente
cuadro, que fuera extraído del anterior SAM. Al referirse a cuestiones dogmaticas
es útil trabajarlo.

Tabla 3: Configuración del daño resarcible

Lesión a un derecho subjetivo o a un Lesión a un simple interés no ilegítimo


interés jurídicamente protegido
Esta doctrina requiere, para la Esta doctrina, más flexible, considera que es
configuración del daño resarcible, la suficiente, para la configuración del daño
lesión a un interés jurídicamente resarcible, que el hecho dañoso lesione un
protegido o a un derecho subjetivo. interés no ilegítimo.
-Premisa: evitar que existan excesivos Consideramos que ésta es la postura que
damnificados a raíz de un hecho dañoso. guarda mayor armonía con la letra y el
-Dicen sustentar esta postura: espíritu de nuestro sistema jurídico, además
de los principios modernos del derecho de
a) Respecto del daño patrimonial, en el
daños. Existen muchos ejemplos que
art. 1068, como limitación al art. 1079
ilustran la importancia de esta visión. Entre
del CC.
ellos, el caso del menor huérfano que es
b) Respecto del daño moral, ponen cuidado, sostenido, alimentado y educado
énfasis en el art. 1078 CC, y su limitación por un pariente. Ante la muerte del mismo,
en materia de legitimados activos. motivo de un hecho ilícito del cual es
Estos tres artículos son citados responsable un tercero, parece lógico
conforme la designación en el régimen admitir que el daño del menor debe ser
del Código Civil derogado. resarcible.
Fuente: Anterior SAM

Actualmente la norma refiere a un “derecho” o un “interés no reprobado


por el ordenamiento jurídico” (conforme el citado art. 1737) donde toma un
criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “el

54
concepto jurídico de daño, abarca la protección de todo interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico” (Picasso 2015, pag. 475). Según
esta tesis basta un interés simple sin necesidad de que se trate de un
derechos subjetivo; basta con que el interés sea licito. El actual CCC protege
el interés en tanto sea afectado. Según Picasso, es precisamente este
argumento el que permite al conviviente para reclamar daño moral; pues si
bien no tiene un interés legitimo (como el de los herederos) tiene un interés
licito afectado por el fallecimiento de su compañero (Picasso 2015, pag.
477)

Subsistencia del daño

El daño debe subsistir al momento de sentenciar. Por lo tanto, si el daño


ha sido indemnizado con anterioridad al dictado de la sentencia (sea por pago o
por cualquiera de los modos extintivos de las obligaciones), la pretensión de
reparación no corresponde.

Este requisito exige que el daño debe subsistir al tiempo del resarcimiento; es
decir, cuando se menciona la subsistencia del daño, se hace referencia a que el
mismo no debe haber sido aún resarcido, por lo cual –si bien se trata de un
perjuicio pasado en los hechos- aún permanece jurídicamente en la víctima del
perjuicio. Sin embargo, para algunos autores, la subsistencia como requisito del
daño resarcible se presta a confusiones, puesto que ella no es otra cosa que el
efecto jurídico del daño y no un presupuesto de éste último. No debemos soslayar
que el requisito de la subsistencia del daño exige que el perjuicio no haya sido
reparado por el obligado a resarcir, y que ella está referida al momento de la
reclamación.

3.1.4. Prueba
La prueba del daño patrimonial y de su cuantía pesa sobre quien alega su
existencia. Rige al respecto la amplitud en los medios probatorios. Se debe
probar la cuantía y la calidad del mismo. Respeto de la prueba del daño moral,
remitimos a lo que analizaremos más abajo.

3.1.5. Daño y amenaza de daño


Para que exista responsabilidad civil es necesaria la causación de un daño por
regla, ya que el mismo constituye un presupuesto básico para su configuración.
Esta idea está vinculada a la función resarcitoria del derecho de daños. En efecto,
la amenaza de daño puede tener consecuencias jurídicas en relación a la función
preventiva establecida por el nuevo Código, especialmente en cuestiones de
derecho ambiental, tal como veremos en la unidad 10. Sólo diremos aquí que la

55
idea preventiva engloba tanto la evitación de daños no justificados como la de su
agravamiento. Asimismo, implica la toma de medidas necesarias, conforme a un
criterio de razonabilidad y en consonancia con el principio de buena fe, para evitar
que el mismo ocurra o para disminuir su magnitud y consecuencias.

3.1.6. La unificación del régimen (aquiliana y


obligacional) y el daño resarcible
Conforme pudimos ver en los puntos que anteceden, el art. 1716 establece el
deber de reparar ante: i) la violación del deber de no dañar a otro, o ii) el
incumplimiento de una obligación.

Esto implica que, cualquiera sea el origen de la infracción, se debe reparar, con lo
cual se unifican las responsabilidades aquiliana y obligacional en sus presupuestos
y efectos generales. En este sentido, la obligación de resarcir surge por violación
de la palabra empeñada o al violar el deber genérico de no dañar. Sólo debemos
tener cuidado en distinguir lo siguiente: al incumplirse una obligación, ello no
siempre da lugar a la reparación, sino sólo cuando existe daño para el acreedor. En
este caso existen dos obligaciones: la preexistente y la indemnización nacida por el
incumplimiento. Este distingo se mantiene aun cuando el régimen se haya
unificado.

De todos modos, es bueno recalcar que la reparación, sea de fuente contractual o


aquiliana, debe supeditarse a las consecuencias causales resarcibles a las que
aluden los arts. 1726 y 1727 del CCC, a cuya lectura remitimos.

Por otro lado, subsisten algunas particularidades normativas entre ambos


regímenes. Es pertinente citar aquí el art. 1725: “Valoración de la conducta.
Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad
de las consecuencias”74.

Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del
acto y las condiciones particulares de las partes.

Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial o facultad


intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen
una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de
responsabilidad por la condición especial del agente.

La norma claramente alude a la “previsibilidad de las consecuencias” consideradas


por las partes al contratar, pues luego alude a las “condiciones particulares de las
partes”, o a la “especial confianza entre las partes”.

74 Art. 1725 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

56
Es evidente que la norma refiere expresamente a la idea de un antecedente
contractual.

Otra norma que permite distinguir los ámbitos es el art. 1728 del CCC, en cuanto
establece que en los contratos se responde por las consecuencias que las partes
previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Esta primera
norma es clara, pues limita su aplicación al ámbito contractual.

Profundizando la diferencia, la norma alude al dolo del deudor. En este caso, la


responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al
momento del incumplimiento.

3.2. Diferentes clases de daños

3.2.1. Daño patrimonial y daño moral


El daño experimentado por una persona puede ser de naturaleza patrimonial o
extrapatrimonial, también llamado moral. El daño resarcible, como estudiamos
antes, no es la lesión a un derecho de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial,
ni a un interés de esa índole, sino el detrimento de valores económicos o
patrimoniales (daño patrimonial) o una minoración en la subjetividad de la
persona de existencia visible (daño extrapatrimonial o moral).

Tal como expresábamos supra, en un mismo hecho dañoso –como puede ser la
mutilación de ambas piernas en un joven con motivo de un accidente laboral- va
a generar daño patrimonial consistente en el daño emergente (gastos
hospitalarios, prótesis, atención médica, etc.), lucro cesante (el salario que
deje de percibir), y el daño moral, consistente en la minoración subjetiva
sufrida, el detrimento en su forma de sentir y pensar.

Respecto de las otras clasificaciones de daño (daño emergente y lucro cesante,


compensatorio y moratorio, intrínseco y extrínseco, común y propio, directo e
indirecto, previsible e imprevisible, y actual y futuro), ver bibliografía obligatoria75.

En cuanto a los daños indemnizables, el CCC dispone:

La indemnización comprende la pérdida o disminución del


patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los

75 Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 99.

57
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida.76

Por su parte, el art. 1741 se refiere a la indemnización de las consecuencias no


patrimoniales, expresando que

Está legitimado para reclamar la indemnización de las


consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del
hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también
tienen legitimación a título personal, según las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el
cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato
familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los
sucesores universales del legitimado si es interpuesta por
éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando
las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden
procurar las sumas reconocidas.77

Analicemos el primer artículo. Cuando el art. 1738, en su primera parte, se refiere


a la indemnización del daño patrimonial, ya que está referido a la pérdida o
disminución del patrimonio de la víctima, al lucro cesante y a la pérdida de
chances. Debemos aclarar que la introducción legislativa de la indemnización por
la frustración de chances (perdida de chance) reviste el carácter de novedad en el
ordenamiento jurídico, ya que, si bien era admitida por la doctrina y la
jurisprudencia, no había sido objeto de ninguna norma en el Código Civil de Vélez.

En cambio, cuando la norma citada se refiere a los daños que tengan por objeto a
la persona, es decir, a las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida, estimamos que puede derivarse de la lesión a ellas, tanto daño
el patrimonial como el extrapatrimonial (Calvo Costa, 2015). No podemos olvidar
que la integridad psicofísica, la salud, el proyecto de vida, etc., son simplemente
bienes jurídicos. Nuestro derecho ya no acepta un concepto de daño que consista
en la lesión a bienes jurídicos, puesto que –como vimos- dicha acepción ha sido
ampliamente superada. Y la salud, al igual que la estética, el proyecto de vida, la
vida de relación, etc., representan bienes de carácter personalísimo que resultan
ser asientos de derechos subjetivos, pero que no pueden ni deben ser resarcidos
autónomamente y per se. Un daño será tal en sentido jurídico, en la medida que,
sin estar justificado, afecte algún interés y, además, provoque consecuencias; caso
contrario, nos encontraremos ante menoscabos, pero no frente a un verdadero

76 Art. 1738 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
77 Art. 1741 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

58
daño en sentido jurídico (Calvo Costa, 2015). En tal sentido, un daño será
patrimonial o no patrimonial (moral), según sea la índole del interés lesionado. Por
ello, cuando nos referimos al daño a la salud, debemos determinar si el mismo
sólo afecta un interés extrapatrimonial de quien lo padece o si, por el contrario,
también afecta un interés de carácter patrimonial de éste (v. g., gastos de
medicamentos, atención médica, tratamientos de rehabilitación, lucro cesante).
Tal catalogación del daño a la salud no implica, en absoluto, dejar fuera de la
órbita de reparación a los perjuicios que se ocasionen contra ella, y mucho menos
a todas aquellas nuevas manifestaciones del daño a la persona, como ser el daño
sexual, el daño al proyecto de vida, el daño a la intimidad, el daño a la vida de
relación, el daño estético, etc.

Finalmente, estimamos que, cuando el CCC se refiere al daño con consecuencias


no patrimoniales, se hace referencia al daño que provoca la lesión a intereses
espirituales de un sujeto, que produce en la persona consecuencias espirituales
dañosas que se traducen en un modo de estar diferente al que se encontraba con
anterioridad al hecho lesivo, afectándola en sus capacidades de entender, de
querer y de sentir. En CCC también se ha ampliado la legitimación para reclamar el
daño extrapatrimonial (así lo dispone el art. 1741).

3.2.2. Daño emergente y lucro cesante


Corresponde hacer una referencia a las distintas clases de rubros que componen el
daño material o patrimonial resarcible.

Podemos decir que lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida por


la víctima es: a) el lesivo desequilibrio espiritual que la invalidez supone (daño
moral), que trataremos en otro apartado; b) las erogaciones que demanda la
pérdida o deterioro en la victima (daño emergente) y c) las ganancias dejadas de
percibir o afectación de las aptitudes productivas de la persona (lucro cesante y
pérdida de chance).

El daño emergente consiste en el perjuicio o menoscabo efectivamente sufrido, en


el empobrecimiento disminución o minoración patrimonial que produjo el hecho
dañoso. Asi por ejemplo en relación a las erogaciones que implica el daño material
tenemos lo gastos médicos, farmacéuticos y por transporte (daño emergente). La
norma los presume, puesto que resultan razonables en función de la índole de las
lesiones o la incapacidad (art. 1746 del CCC). Es decir que se admite el pago de los
gastos aun cuando su cuantificación no se encuentre específicamente acreditada.
Se ha reconocido aquí que lo fundamental es que la índole e importancia de los
gastos guarden razonable vinculación con la clase de lesiones producidas por el
hecho, es decir, que exista la debida relación causal. Esto es una presunción que
admite prueba en contrario.

59
En cuanto al lucro cesante se configura con la pérdida del enriquecimiento
patrimonial razonablemente esperado, entendido como una frustración de
ventajas, utilidades o ganancias. Por ejemplo en relación al daño a las personas, el
Código entiende que corresponde su indemnización cuando se trate de un
disminución en la “aptitud laborativa o productiva”, o bien en casos en que haya
“incapacidad vital”. La incapacidad “laborativa” es entendida como aquella en la
que se computan “las potencialidades productivas del sujeto, es decir la dimensión
económica o material de su existencia” (Zavala de González, 1999, p. 295), o sea
cuando el sujeto deje de percibir efectivamente una ganancia o la posibilidad de
un beneficio económico. Pero, además de esta incapacidad laborativa, el Código
entiende que corresponde resarcimiento aunque el damnificado continúe
ejerciendo una tarea remunerada. Esto quiere decir que se admite la llamada
incapacidad “vital o amplia”, que se proyecta a las restantes actividades o facetas
de la existencia de la persona. Es decir, la incapacidad apreciable
patrimonialmente no es sólo la directamente productiva, sino que también debe
apreciarse –aunque se lo aprecie de manera mediata- el valor material de la vida
humana y de su plenitud.

En la perdida de chances lo que se frustra es la probabilidad o expectativas de


ganancias futuras. Aquí no se indemniza todo el beneficio o ganancia esperada por
la victima (pues eso es lucro cesante) sino que el objeto es indemnizar la
oportunidad perdida. Ejemplo de pérdida de chance es el jugar de futbol que no
puede continuar con su carrera profesional.

3.2.3. Daño inmediato y daño mediato; daño actual y


daño futuro; daño previsto e imprevisto, previsible;
daño cierto y daño eventual
Podemos distinguir sintéticamente las siguientes categorías.

Actual y futuro

Daño actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia.


Son los perjuicios presentes o los que haya sufrido la víctima. Por ejemplo, los
gastos médicos.

El daño futuro es el que todavía no ha sucedido y puede o no suceder; su futuro es


incierto. Más allá de que sea futuro, hay un alto grado de probabilidad de que
suceda. Por ejemplo, la disminución de alguna ganancia derivada de la incapacidad
sufrida, como las sesiones de fisioterapia que deberá abonar la víctima para
recuperarse de la lesión.

60
En síntesis, para esta categoría corresponde analizar los requisitos del daño
resarcible que vimos con anterioridad: el requisito de ser “ciertos” para atribuir al
daño la calidad de indemnizable, aun cuando este daño ya hayan ocurrido al
momento de dictase la sentencia o no. Lo importante es que no se trata de daños
hipotéticos.

Daño inmediato y mediato

Es inmediato el que deriva del incumplimiento en sí mismo o del ilícito


extracontractual, es decir, aquél respecto del cual el incumplimiento o la violación
al deber de no dañar es la causa próxima.

Es daño mediato el que resulta solamente de la conexión de un hecho con un


acontecimiento distinto.

Dicho de otro modo, el daño inmediato resulta del curso natural y ordinario de las
cosas; el daño mediato resulta de la conexión de un hecho con un acontecimiento
distinto.

Previsible e imprevisible

El daño es previsible cuando, empleando la debida atención y conocimiento de la


cosa, se haya podido preverlo. Por el contrario, es imprevisible cuando no ha
podido ser previsto. Los daños previstos son los que el autor del acto ha
considerado posibles al contraer la obligación o ejecutar el acto. Daños
imprevistos son los que no han sido considerados en los casos expuestos. Se
analiza la actuación concreta del sujeto. Esta relación tiene que ver con el análisis
previo a la causación del daño.

3.2.4 La pérdida de chances y daño al interés positivo


y daño al interés negativo
Daño al interés positivo puede traducirse como el interés que el contratante tiene
en la ejecución de un contrato, interés que, en el caso de inejecución de éste,
debe ser satisfecho indemnizándose el daño emergente y el lucro cesante. El daño
al interés negativo está relacionado con el interés que se tiene en la no conclusión
del contrato, comprendiendo la indemnización de éste todo lo que el damnificado
tendría si no se hubiera concertado el contrato nulo y que pueda abarcar también
el daño emergente y el lucro cesante. En otras palabras, el daño al interés
negativo es aquel que se compone por todos los daños sufridos por el acreedor a

61
causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concretó, que se
extinguió o que resultó inválido.

3.2.5. Daños en la responsabilidad contractual: a)


daño por mora y por inejecución definitiva. Relaciones
entre la prestación incumplida y la reparación del
daño; b) daño intrínseco y extrínseco; c) daño común y
daño propio
Para tratar el punto, cabe realizar la distinción entre prestación originaria
incumplida y el perjuicio derivado del incumplimiento.

Una posición doctrinaria sostiene que, en caso de incumplimiento de la obligación


primitiva (que asumiera el deudor en el contrato), se convierte en dinero y es
independiente de los otros daños que forman parte de una acción de
responsabilidad. El incumplimiento de la primera obligación da lugar o nacimiento
a una nueva obligación.

Otra postura sostiene que tanto la primera acción, que reclama cumplimiento por
equivalente, como la segunda, que reclama los otros daños derivados, obedecen a
una ilicitud única, pero la ejecución de los daños obedece a una nueva obligación
que no surge de la modificación del objeto, sino de la conducta del deudor.

El CCC establece como regla la unificación de ambas esferas, conforme veremos


más adelante, en el art. 1747, y una regla especial para el cumplimiento de la
prestación comprometida mediante un contrato, conforme el art. 1082.

Dice la norma:

Reparación del daño. La reparación del daño, cuando


procede, queda sujeta a estas disposiciones:
a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances
establecidos en este Capítulo, en el Título V de este Libro, y
en las disposiciones especiales para cada contrato;
b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según
corresponda, de los gastos generados por la celebración del
contrato y de los tributos que lo hayan gravado;
c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los
alcances establecidos en los artículos 790 y siguientes.78

78 Art. 1082 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

62
3.2.6 Acumulabilidad del daño moratorio. Artículo
1747 del Código Civil y Comercial.
Al respecto, dice la norma:

Acumulabilidad del daño moratorio. El resarcimiento del


daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o
al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal
compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del
juez cuando esa acumulación resulte abusiva.79

El texto aclara expresamente que el daño moratorio es acumulable al daño


compensatorio y a la cláusula penal compensatoria.

Incluye supuestos de origen contractual o extracontractual, con el distingo entre la


prestación originaria incumplida (que se indemniza por equivalente) y los demás
daños causados por el incumplimiento.

La norma esclarece lo atinente a la acumulación y superposición de


indemnizaciones, marcando como limite la cuantía que configura
aprovechamiento abusivo del deudor.

3.2.7. Daños en la responsabilidad extracontractual:


a) daño directo e indirecto

El daño directo e indirecto puede ser visto desde dos aserciones. La primera tiene
que ver con los daños patrimoniales padecidos directamente en el patrimonio de
la víctima y el indirecto es aquel que afecta bienes jurídicos extra patrimoniales
vinculados con el derecho a la personalidad (art. 1740). Ambos daños (directo e
indirecto) pueden generar daños patrimoniales o extra patrimoniales. En su
segunda aserción, los daños directos son los que sufre la víctima del ilícito, y los
indirectos, los que reclama una persona distinta de la víctima por derecho propio
derivado de aquel (por ejemplo, la viuda que reclama el daño moral causado por la
muerte del esposo o conviviente). El art. 1739 del CCC reconoce la existencia del
daño directo y del indirecto. Dice la norma:

Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe


existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto
y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la

79 Art. 1747 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

63
medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relación de causalidad con el hecho generador.80

3.3. Daño moral

3.3.1. Definición
El daño moral es la minoración en la subjetividad de la persona, que la afecta
dañosamente en el espíritu, en su desarrollo y en su capacidad de entender, querer o
sentir, con motivo de una lesión a un interés no patrimonial. En consecuencia, podemos
decir que la persona padece un modo de estar diferente y “anímicamente perjudicial”
(Pizarro & Vallespinos, 2014). Distintas doctrinas han interpretado el sentido y alcance del
daño moral81.

3.3.2. Discusión doctrinaria acerca de la


reparabilidad del daño moral
Respecto de la reparabilidad del daño moral, encontramos distintas doctrinas que,
a la vez, formulan distinciones dentro de la misma teoría. Para que quede claro,
vamos a exponer esto gráficamente.

1. Doctrina que niega que el daño moral sea reparable:

a) Tesis negativa clásica.

b) Tesis negativa moderna.

2. Doctrina de la pena o sanción ejemplar.

3. Doctrina del “resarcimiento” del daño moral.

80 Art. 1739 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
81 Al respecto, véase Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 105 y ss.

64
Tabla 4: Doctrina que niega que el daño moral sea reparable

Tesis negativa clásica Tesis negativa moderna


 Postulado  Postulado

Niega el resarcimiento del daño moral Esta tesis parte de la cosmovisión de países
porque considera que ello sería comunistas.
violatorio de principios jurídicos y éticos. La mayoría de los ordenamientos jurídicos
Tuvo cierto predicamento en el siglo XIX en aquellos países regularon de modo
y principios del siglo XX. mínimo el daño moral. La concepción
Desde el punto de vista jurídico, se dominante en aquella cultura era
considera que la reparación del daño considerar el resarcimiento del daño moral
moral implicaría indemnizar un perjuicio como otra manifestación del capitalismo,
inexistente. Sumado a ello, los que a todo le pone precio y lo cuantifica.
parámetros para determinarlo serían Luego del derrumbe del comunismo,
arbitrarios. algunos códigos comenzaron a admitir en
En este sentido, produciría un forma moderada la posibilidad de reclamar
enriquecimiento indebido de la víctima. el daño moral.
Desde un punto de vista ético, se ha
dicho que “es inmoral y escandaloso”
ponerle precio al dolor.
Desde un punto de vista, religioso
implicaría negar el orden sobrenatural y
considerar la felicidad del hombre
solamente respecto de los valores
terrenales.

 Críticas

Esta teoría, al reconocer solamente el


daño patrimonial, termina cayendo en el
materialismo que dice tratar de evitar.
Desconoce que la indemnización del
daño moral persigue alcanzar una
satisfacción o compensación jurídica
para la víctima, de la única forma
posible (económicamente), aunque sea
imperfecta.

No existe enriquecimiento sin causa, ya


que se trata de la tutela de un interés no
patrimonial.

65
El argumento de la dificultad de
cuantificar el daño moral es irrelevante.
No es el único daño difícil de cuantificar,
ni este escollo es razón para denegar el
resarcimiento correspondiente. Será
necesaria la discrecionalidad de juez,
con base en su prudencia y sensibilidad.
Respecto del juicio de moralidad
realizado por esta teoría, denota una
idea equivocada; se puede hablar de
moralidad en el caso concreto, pero no
de leyes inmorales que autoricen el
resarcimiento.
No corresponde realizar juicios
religiosos en el plano jurídico ni
imponer, por medio del derecho y desde
un sentido religioso, formas de llevar el
dolor por parte de la víctima.
Fuente: Anterior SAM.

Tabla 5: Doctrinas de la pena o sanción ejemplar y del resarcimiento

Tesis de la pena o sanción ejemplar dĞƐŝƐĚĞů͞ƌĞƐĂƌĐŝŵŝĞŶƚŽ͟ĚĞůĚĂŹŽŵŽƌĂů


 Postulado  Postulado

Admite el resarcimiento del daño moral. Postura dominante del derecho moderno,
Sin embargo, encuentra fundamento en considera el daño moral resarcible y con
una pena civil que, en última instancia, carácter netamente resarcitorio.
asume una finalidad preventiva Es una solución justa y equitativa, ya que
abstracta, dirigida a la comunidad y al atiende a la situación de la víctima en
ofensor para que se abstengan de razón de su daño. El daño debe medirse de
comportamientos similares en el futuro. modo objetivo en razón de su entidad
cualitativa y cuantitativa y no en razón de
los móviles del dañador.
 Crítica
Supera las insuficiencias de las demás
Lo que se le critica es que la mirada está teorías:
puesta sobre el ofensor y la gravedad de -Distingue correctamente la función que
su conducta y no sobre la víctima y el cumple el dinero, que es lograr un rol de
daño sufrido. Esta doctrina fue equivalencia o satisfacción para la víctima
descalificada por la CSJN en “Santa (imperfecta, pero la única posible).
Coloma”. -Considera injusto que las dificultades de
orden material, en cuanto a la
cuantificación, puedan ser una excusa

66
válida para negar el resarcimiento.
-Afirma que, de ser la reparación de
carácter punitorio, no se justificaría que la
beneficiaria sea la víctima.
-Si fuese la reparación una pena, se
encontraría presente el principio de
personalidad de la pena, con imposibilidad
de hacer extensiva la misma a los
herederos. En ese caso, tampoco se debería
configurar el daño moral causado por el
hecho del dependiente. Esto no sucede en
el resarcimiento por daño moral.
Fuente: Anterior SAM

3.3.3. Fundamento de la reparación del daño moral.


Distintas doctrinas
Nos remitimos a lo expresado en el punto anterior y a la bibliografía allí señalada.

3.3.4. Regulación del daño moral en el derecho privado


argentino. El nuevo Código Civil y Comercial
En el Código Civil derogado, conforme la reforma de la ley 17711, el art. 522
expresa “En los casos de indemnizaciones por responsabilidad contractual el juez
podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere
causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y
circunstancias del caso”82. Dicho artículo fue introducido para todos aquellos casos
de reparación por incumplimiento contractual –obligacional-, es decir que, en este
supuesto, cabe la preexistencia de una convención entre partes, y de ella deviene
el nacimiento de obligación concreta, cualquiera sea su naturaleza.

Por otra parte, y abarcando la totalidad de los casos no comprendidos en el


supuesto anterior y que sean violatorios del deber jurídico preponderante en la
materia de “no dañar a otro”, existía el artículo 1078 del derogado Código Civil:
“La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende,
además de la indemnización de perdidas e intereses, la reparación del agravio
moral ocasionado a la víctima”83. Este artículo había sido estipulado para los casos

82 Art. 522 –Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
83 Art. 1078 –Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.

67
en los que la obligación nueva de indemnizar era proveniente de hechos donde el
dolo o la culpa fuera su factor esencial.

Independientemente de la causa originaria de la obligación de indemnizar, ya sea


que se trate de hechos ilícitos o que tenga como fuente generadora un
incumplimiento contractual, el daño moral era reparable, para el Código Civil
derogado.

En el CCC, el daño es no sólo la lesión de un derecho individual personalísimo o


patrimonial o de un derecho de incidencia colectiva, sino también la lesión a un
“interés no reprobado por el ordenamiento jurídico”84.

Por otro lado, la indemnización comprende tanto el menoscabo patrimonial como


el extrapatrimonial.

Dice el artículo 1738:

La indemnización comprende la pérdida o disminución del


patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida.85

Como ya se dijo, para el CCC habrá daño extrapatrimonial cuando se afecte un


derecho subjetivo de tal naturaleza que tenga "proyección moral", o toda vez que
se lesione un interés extrapatrimonial susceptible de reparación, comprendiendo
los derechos individuales e incluso los derechos de incidencia colectiva.

3.3.5. Daño moral y legitimación


En torno a la legitimación, la restricción impuesta en el Código de Vélez en el art.
1078 implicaba una arbitraria discriminación en cuanto a la reparación de los
perjuicios extrapatrimoniales. Se admitía la reparación del denominado "daño
moral" sólo para el damnificado directo, y, en caso de su fallecimiento, se la
concedía sólo a los herederos forzosos, excluyendo a quienes experimentan un
perjuicio a raíz del hecho y lo padecen por vía refleja.

Se ha plasmado en numerosos antecedentes jurisprudenciales la necesidad de un


estudio pormenorizado de las circunstancias que rodean al caso. Se registra
84 Art. 1737 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
85 Art. 1738 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

68
también una destacada casuística que ha impugnado el art. 1078 del Código Civil,
reconociéndose legitimación para reclamar el daño moral a damnificados tales
como el caso de los concubinos, padres, hermanos, etc. En algunos casos, la
jurisprudencia declaró inconstitucional esta norma, al limitar el abanico de
legitimados activos.

En este sentido, en el art. 1741 del CCC queda claramente establecida una
ampliación en la legitimación para reclamar la reparación de las consecuencias no
patrimoniales, lo que marca una clara diferencia con el sistema anterior. Señala,
en primer lugar, al damnificado directo (víctima del daño) como regla en cuanto
hace a la legitimación, pero incluye, en caso de muerte o padecimiento de una
grave discapacidad, según las circunstancias y a título personal, a los ascendientes,
descendientes, cónyuge y quienes convivían recibiendo trato familiar ostensible.

Ampliando la explicación, respecto de la reforma del CCC y la legitimación para


reclamar daño moral, en primer lugar podemos decir que es sólo directa
(únicamente la victima) y excepcionalmente será indirecta (art. 1741 del CCC).

Se efectuaron dos modificaciones relevantes en torno a la legitimación indirecta,


que puede analizarse en dos aristas.

1. En caso de fallecimiento de la víctima. La norma descarta la referencia a los


“herederos forzosos” a la que aludía el art. 1078 del CC derogado, e incluye
ahora –de modo expreso- a los ascendientes, descendientes, cónyuges y a
quienes tuvieran un trato familiar ostensible. El reemplazo de la figura de
los herederos forzosos evita la discusión sobre el desplazamiento que, por
ejemplo, los descendientes generan sobre los ascendientes, lo que
conducía a situaciones injustas. La expresión “trato familiar ostensible” es
vaga86 o de textura abierta87. De todos modos, el análisis gramatical de la
expresión implica establecer como requisito imprescindible la idea de
convivencia de hecho de la víctima, teñida de cierta regularidad con el
damnificado. Piénsese por ejemplo en el hermano que vive en otra
provincia por motivos de estudios, ¿tiene trato familiar ostensible con el
hermano fallecido? Esto es opinable.

2. En caso de que la víctima subsista. Si bien, por regla, en este caso la


legitimación está limitada al damnificado directo, la novedad es que se
admite la posibilidad de reclamo no sólo ante el deceso de la víctima, sino
también ante el sufrimiento de una “gran discapacidad”. Este término
podría resultar problemático por su textura abierta y dependerá de la
86 Una palabra es vaga en la medida en que hay casos (reales) en los que su aplicabilidad es
dudosa. En términos lógicos, no es decidible sobre la base de los datos preexistentes, y sólo puede
resolverse a partir de una decisión lingüística adicional.
87 Ocurre cuando podemos delimitar los casos claramente incluidos y excluidos en un caso (núcleo

de certeza), pero entre ambas esferas se mantendrá también una zona de penumbra donde es
dudoso si resulta o no predicable. Todas las expresiones lingüísticas, al menos las del lenguaje
natural, presentan algún grado de indeterminación. A esto es a lo que se hace referencia cuando se
habla de la “textura abierta” del lenguaje.

69
valoración del caso concreto, pudiendo concluirse que, básicamente, lo
que deberá ser materia de juicio es la mayor o menor dependencia que la
víctima tendrá respecto de los sujetos indemnizables.

Desde hace tiempo, la doctrina, la jurisprudencia y destacados encuentros


jurídicos plantean la necesidad de una apertura de la legitimación para ejercer la
pretensión resarcitoria, lo que fue recogido por el nuevo ordenamiento civil y
comercial.

En efecto, el art. 1078 del Código Civil derogado, en materia de legitimación activa
del daño no patrimonial, conducía a soluciones inequitativas que el ordenamiento
jurídico no debe convalidar. Así por ejemplo, en el Código derogado, los
convivientes no tenían legitimación para reclamar daño moral en caso de
fallecimiento, lo que conduce a situaciones injustas.

El CCC, en su art. 1741, pone punto final a las diferentes interpretaciones que se
formulan en el ámbito doctrinario y jurisprudencial, no sólo en cuanto al término
"herederos forzosos", sino también respecto de la posibilidad de aplicar el art.
1079 del actual código en determinados casos particulares. Se ha sostenido, y con
adecuada razón, que no es justo excluir el resarcimiento del daño no patrimonial a
quienes no revisten la calidad de herederos forzosos.

En definitiva, en este aspecto se reconoce a las nuevas familias y se tiende a


brindarles un adecuado marco de protección jurídica. Aunque –reiteramos- el
"trato familiar ostensible" y “la gran incapacidad” deberán ser objeto de prueba y
pueden generar disparidad de criterios.

En relación con el monto indemnizatorio, éste es claro y concreto; el art. 1741


afirma que debe establecerse teniendo en cuenta las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias. Esto resulta problemático por iguales razones a las expuestas
más arriba: la textura abierta del lenguaje. El juez debe fundamentar de manera
adecuada y conforme a la ley para el supuesto en que no considere las
mencionadas satisfacciones.

El monto no debe guardar una correspondencia o relación de proporción con la


entidad del daño patrimonial, pero el magistrado, al tiempo de sentenciar, debe
valuar una acentuada apreciación de las circunstancias del caso que puedan
procurar las sumas que se otorguen por este daño.

Transmisibilidad de la acción resarcitoria

En cuanto a la transmisibilidad de la acción, la admite a los sucesores universales


sólo si ha sido interpuesta por el legitimado.

70
Daño moral colectivo

Se discute en la doctrina la existencia del daño moral colectivo. El mismo tendría


aplicación en cuestiones de daño ambiental o de cualquier otra lesión a intereses
supraindividuales o difusos.

En el daño moral colectivo, el afectado no es una persona física o jurídica en su


esfera individual, sino un grupo o categoría que colectivamente es dañada.
Asimismo, la causa de dicha afectación es global y ataca derechos o intereses
de significancia vital (v. g., paz, tranquilidad anímica, libertad individual,
integridad física, honor, etc.).

De acuerdo a Galdós (2012), el daño moral colectivo consiste en el atropello de


intereses extrapatrimoniales plurales de un estamento o categoría de personas,
cuya vinculación puede ser subjetiva u objetiva. En el primer supuesto, el daño se
dispersa entre varios sujetos, recayendo en un interés común, compartido y
relevante, con aptitud para unir a quienes se encuentren en similar situación
fáctica. En el segundo caso, el factor unificante es de carácter objetivo y de
incidencia colectiva, ya que la lesión es a bienes colectivos o públicos, no
susceptibles de apropiación o uso individual y exclusivo.

En un artículo publicado en la revista jurídica La Ley el profesor Lorenzetti (1996)


indica que se trata de la preservación del bien colectivo, no sólo como afectación
de la “esfera social del individuo” (p. 1058), sino del “bien colectivo” (página 1058)
como un elemento del mecanismo social y grupal. En tal sentido, ante la
afectación del bien de naturaleza colectiva, el daño moral se constituye por la
lesión al bien en sí mismo, más allá de los efectos patrimoniales que pudiera tener
y con fundamento colectivo. En otras palabras, por daño moral colectivo puede
entenderse aquella minoración en la tranquilidad anímica, espiritual o en su
integridad que sufre la comunidad en su totalidad, y que es equivalente a una
lesión a intereses colectivos no patrimoniales.

Quienes se oponen a esta idea, le imputan la dificultad que implica la estimación


cuantitativa del daño moral colectivo, su dificultad probatoria, la idea que se
estaría lucrando con el dolor humano. Argumentos que también fueron dados
para contrarrestar el ya establecido daño moral individual. Otros puntos que
resaltan son la falta de precedentes judiciales y la inseguridad jurídica que esta
categoría de daño moral acarrearía.

Respecto al daño moral ambiental, sabemos que el ambiente es un bien de


carácter común y colectivo. La lesión al mismo es susceptible de generar una
condena indemnizatoria por daño moral colectivo, sumado a la recomposición del
daño ambiental, tal como lo veremos en la unidad correspondiente. Es importante
tomar en cuenta que existe un interés legítimo general en satisfacer necesidades
humanas colectivas, no simplemente en relación a los recursos naturales, sino
también en orden a proteger las sensaciones psicológicas, estéticas y estados de

71
ánimo en función de la belleza del paisaje, la calma del entorno y el equilibrio
natural de la convivencia social, todo cuanto está reconocido en el art. 43 de la
CN.

3.3.6. El daño moral en el derecho del trabajo


La cuestión de los daños producidos en el ámbito laboral está regulada por un
régimen especial tarifado que, en principio, cubriría todos los daños del
trabajador, sin posibilidad de solicitar un monto mayor. Sin embargo, existen
muchas aristas que analizar, dada la producción doctrinal y jurisprudencial que
este tema ha suscitado. Nos remitimos a la unidad correspondiente.

3.3.7. Prueba del daño moral


La prueba del daño moral también origina ciertas controversias doctrinales. Una
primera postura considera que la prueba del daño moral difiere en caso de que el
mismo provenga de un ilícito (responsabilidad extracontractual) o de un
incumplimiento obligacional (responsabilidad contractual u obligacional). De
acuerdo con esta tesitura, en el primer caso, el daño moral se presumiría,
mientras que, en el segundo, la presunción no operaría, siendo la prueba
contundente un requisito ineludible. Con la unificación del régimen, el problema
queda superado.

Esto no podría ser de otra manera, pues la etiología del daño no debería tener
incidencia en la cuestión probatoria. En ambas órbitas, el daño moral actúa de
igual manera y debe ser valorado y tratado de igual manera.

No puede ser tratado de diferente modo el peatón que se ve lesionado por el


ómnibus que lo atropella, que tendría origen ilícito, que el pasajero que sufre el
daño dentro del ómnibus, que tendría basamento en el contrato de transporte. Si
ambas víctimas sufren daños que puedan analogarse fácticamente, nada indica
que el tratamiento deba ser diferenciado. No parece lógico.

En todos los casos, por la aplicación de los principios de prueba, el daño moral
debe probarse, en principio, por quien lo alega, sin más consideraciones respecto
de su origen.

Dada la dificultad de producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido,


que es interno y que no implica necesariamente las lágrimas o una exteriorización
estereotipada, se considera que la prueba es indirecta y que surge de los indicios y
las presunciones hominis, teniendo en cuenta el evento dañoso y las
características del caso. De tal modo puede determinarse la existencia del daño
moral, la magnitud o, en su caso, la inexistencia del mismo.

72
En cuanto a la carga de la prueba del daño moral, en el nuevo Código, conforme el
art. 1744, se impone que todo daño deba ser acreditado por quien lo invoca,
excepto imputación o presunción legal o notoriedad (son ejemplo de esta
presunción los gastos médicos del art. 1746 del CCC).

Con base en ello, la carga probatoria del daño moral recae invariablemente sobre
el actor, quien deberá acreditarlo mediante demostración activa cuando se afecte
un bien de naturaleza patrimonial. Opuestamente, cuando la afectación recaiga en
un bien de entidad extrapatrimonial (art. 1740, segundo supuesto del CCC), estará
asistido por una presunción hominis, que deberá ser desvirtuada por el accionado
si pretende contrarrestar la pretensión ejercida.

Valoración y cuantificación del daño moral

Para lograr arribar a la determinación de la entidad del daño moral, se debe


tener en cuenta la gravedad objetiva del daño sufrido por la víctima. Esto se
logra considerando la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento
de sus capacidades de sentir, querer y entender, y de su estado anímico. Todos
estos elementos deben ser ponderados prudencialmente por el magistrado.

73
4. La antijuridicidad
4.1. La antijuridicidad. Nociones
generales.

4.1.1. Definición. Denominación


Sentado lo que antecede respecto de daño resarcible, pasamos ahora al segundo
presupuesto o elemento de la responsabilidad civil: la antijuridicidad.

Una acción antijurídica es aquella que resulta contraria al ordenamiento jurídico


integralmente considerado.

La acción a la cual nos referimos es una conducta, ya sea comisiva u omisiva, que
provoca un resultado. Para ello no se requiere la voluntariedad de la persona.
Dentro de este concepto quedan incluidos los actos habituales e instintivos, y
excluidos los actos reflejos o que provengan de estados de inconsciencia o fuerza
irresistible.

La antijuridicidad se analiza de modo unitario; es un concepto objetivo que surge


en cuanto opuesto al ordenamiento jurídico, integral y objetivamente
considerado. No depende de la voluntariedad del agente ni de su culpabilidad. En
consecuencia, tanto el actuar del menor de diez años como el del demente
pueden ser catalogados de antijurídicos, sin perjuicio de las consecuencias
involuntarias del daño.

El concepto de antijuridicidad se relaciona con el de ilicitud. Puede abarcar tanto


la violación directa de la ley como la infracción del deber impuesto por la
voluntad de las partes en el contrato.

4.1.2. La antijuridicidad en el Código Civil y Comercial88


La antijuridicidad es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. En
consecuencia, para que exista la sanción resarcitoria, se requiere que exista
un daño que tenga relación de causalidad, un factor de atribución (subjetivo u
objetivo) y antijuridicidad.

88 Para ampliar sobre el tema, véase Vázquez Ferreyra, 2015, p. 38. También Picasso, 2013, 666.

74
El CCC regular el tema en el art. 1717, donde se refiere expresamente a la
antijuridicidad expresando: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro
es antijurídica si no está justificada"89.

A diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de Vélez, el nuevo art. 1717 se
inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material, según la cual
la simple violación del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el
perjuicio se encuentren justificados. La nueva norma se inscribe en los postulados
que viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el
alterum non laedere tiene jerarquía constitucional.

En otras palabras, la mera causación de un daño a otro ya de por sí constituye una


conducta antijurídica. Y la calificación de antijurídica desaparecerá si, en el caso,
surge alguna causal de la justificación. Es la llamada antijuridicidad material.

4.1.3. La antijuridicidad material. El daño injusto

Antijuridicidad formal y sustancial

Esta distinción posee gran relevancia. La antijuridicidad formal se manifiesta


cuando la acción es contraria a una prohibición jurídica, sea de comisión (hacer) u
omisión (no hacer). La antijuridicidad sustancial (material) tiene un sentido más
amplio, ya que comprende no sólo las prohibiciones expresas, sino también las
que se infieren de principios fundamentales como el orden público, la moral, las
buenas costumbres, etc. Por ejemplo, en muchos casos, una conducta puede ser
“formalmente” adecuada, en tanto no contraría el ordenamiento jurídico, y sin
embargo, el espíritu, el contenido de tal acto lo convierte en antijurídico. Entre
estos casos podemos nombrar el fraude a la ley, el ejercicio abusivo del derecho,
etc.

En este sentido, el CCC se aparta de lo dispuesto por el art. 1066 del Código de
Vélez, pues se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material,
según la cual la simple violación del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la
conducta o el perjuicio se encuentren justificados.

Esta posición del Código Civil y Comercial implica receptar los postulados que
viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el
alterum non laedere tiene jerarquía constitucional. Remitimos a lo expuesto en la
unidad 1 respecto de la importancia y vigencia del reconocimiento legislativo que
hace el nuevo Código sobre la materia.

89 Art. 1717 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

75
Esta posición respecto del daño injusto es reconocida por el CCC en toda su
regulación, lo que le otorga coherencia al sistema. Al respecto, Picasso (2013) nos
dice que en el código actual "el deber general de no dañar aparece expresamente
previsto en el art. 1710 inc. a) y es mencionado, asimismo, en el art. 1716”.
También el art. 1749 establece la responsabilidad de quien causa un daño no
justificado por acción u omisión. Es de señalar que, si bien se ha unificado la
responsabilidad contractual con la extracontractual, el Código distingue la
antijuridicidad en uno u otro campo. Es así que los arts. 1716 y 1749 mencionan
separadamente la violación del deber general de no dañar a otro y el
incumplimiento de una obligación. Remitimos a lo expuesto sobre la unificación
del sistema de responsabilidad civil en la unidad 2.

4.1.4. La antijuridicidad en la responsabilidad por daños.


Vigencia del alterum non laedere como principio general
del derecho
Este punto tiene relación con el problema de las prohibiciones específicas y
genéricas del derecho, ya que, a diferencia de la ley penal, el derecho civil no
requiere un catálogo cerrado de prohibiciones tipificadas. Por el contrario, existe
un gran principio vector en la materia, que es genérico y flexible, y que es el que
prohíbe causar daños a otros (alterum non aledere) en su persona o en sus cosas.

En este sentido, el CCC se diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de Vélez,
pues se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material,
según la cual la simple violación del “neminen laedere” implica ilicitud, salvo que
la conducta o el perjuicio se encuentren justificados.

Esta posición del Código implica receptar los postulados que viene sosteniendo la
CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene
jerarquía constitucional. Remitimos a lo expuesto en la Unidad 1, respecto a la
importancia y vigencia del reconocimiento legislativo que hace el nuevo Código.

4.1.5 Antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad. El quid


de la ilicitud subjetiva
Una postura considera que el acto ilícito civil requiere de la imputabilidad de la
conducta del agente, es decir que la ilicitud es subjetiva. La razón por la cual
participan de estas ideas se funda en la suposición de que, si la ilicitud no

76
requiriera la voluntad del sujeto, los actos ilícitos no debieran ser incluidos en la
categoría de actos voluntarios en el Código Civil90.

Esto no es así (Pizarro & Vallespinos 2014). Tanto en la norma de Velez como en el
actual art. 1717 del CCC, se hace alusión a la responsabilidad civil desde su
función resarcitoria de un daño injusto. Esto no quiere decir que el acto
involuntario no pueda ser ilícito. En el nuevo Código, se dispone en el art. 1750:

Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño


causado por un acto involuntario responde por razones de
equidad. Se aplica lo dispuesto en el art. 1742. El acto
realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera
responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que
corresponde a título personal a quien ejerce esa fuerza.91

A su vez, en el art. 1742 se establece:

Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la


indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función
del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima
y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable
en caso de dolo del responsable.92

4.2. El acto ilícito civil

4.2.1. Caracterización
El acto ilícito implica una violación a la ley que causa daño a otro y que
obliga a la reparación a quien resulte responsable en virtud de imputación o
atribución legal del perjuicio. En el ordenamiento jurídico argentino, la ilicitud
constituye un elemento del acto ilícito independiente de la culpa.

4.2.2. ¿Atipicidad del ilícito civil? El principio de reserva


De acuerdo al art. 19 de la Constitución Nacional, para que una conducta sea
antijurídica, ella debe estar prohibida por el ordenamiento jurídico. En armonía
con esta norma Vélez estableció en la norma derogada que:

90 Para ampliar, se recomienda consultar Pizarro & Vallespinos, 2013, p.121.


91 Art. 1750 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
92 Art. 1742 –Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

77
Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no
fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias,
municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito
se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no
hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto.93

Zavala de González, citada por Pizarro y Vallespinos (2013), explica claramente que
el carácter expreso de la prohibición sólo implica que debe estar consignada por
la ley a través de términos claros, indubitables, inequívocos, ciertos o
inconfundibles, no necesariamente sacramentales ni ceñidos a lo casuístico. La
cuestión es clara; a diferencia de la ley penal, la ley civil no requiere tipicidad, sino
que, por el contrario, el ilícito civil es atípico, es decir genérico y flexible, ya que
prohíbe causar daños a otro en su persona o en sus cosas. Esta reflexión es acorde
al texto del art. 1716 del CCC.

4.2.3. Antijuridicidad contractual y extracontractual. Los


efectos de la unificación en la antijuridicidad
Como ya estudiamos más arriba, el principio alterum non laedere, es decir la
prohibición de dañar a otro, tiene base constitucional y fue plasmado en la
concepción de antijuridicidad del nuevo Código. Como consecuencia de ello, es
antijurídica toda conducta comisiva u omisiva que cause un daño a otro, sin que
medie una causa de justificación.

Tal como expresamos supra, es de señalar que, si bien se ha unificado la


responsabilidad contractual con la extracontractual, el Código distingue la
antijuridicidad en uno u otro campo. Es así que los arts. 1716 y 1749 mencionan
separadamente la violación del deber general de no dañar a otro y el
incumplimiento de una obligación. Remitimos a lo expuesto sobre la unificación
del sistema de responsabilidad civil en la unidad 2.

4.2.4 La antijuridicidad en la responsabilidad objetiva


Frecuentemente se afirma que en la responsabilidad objetiva no se advierte la
presencia de antijuridicidad, es decir que se trataría de responsabilidad por actos
lícitos. Estas ideas se fundamentan en la existencia actual de numerosas
actividades y cosas que generan una potencialidad dañosa elevada hacia terceros,
pero cuyo uso no podría ser eliminado sin que eso implique una involución en la
sociedad. De allí que muchos asuman que el hecho de reparar un daño que surja

93Art. 1066 –Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.

78
de una actividad lícita (como puede ser conducir un automóvil) no sería suficiente
para convertirla en ilícita.

Sin embargo, esto no es así, por las siguientes razones:

a) La creación de un riesgo a través de una actividad socialmente válida


puede ser lícita. Sin embargo, no lo es el daño que se pueda generar.

b) Esta actividad riesgosa puede devenir en dañosa y es entonces cuando


se transgrede el principio de no dañar a otro.

c) La antijuridicidad no es exclusiva de la responsabilidad subjetiva.

4.2.5. Modos de obrar: actos antijurídicos de comisión, de


comisión por omisión y de omisión
La conducta antijurídica puede ser positiva o negativa. En el primer supuesto,
los actos pueden tratarse de comisión de una actividad que se encuentra
prohibida, por ejemplo, causar lesiones a otra persona.

Por el contrario, puede suceder que el ilícito consista en la omisión de una


conducta que ordena la ley (v. g., omitir prestar auxilio).

4.3. Superación de la necesidad de


antijuridicidad en ciertos ámbitos del
derecho de daños
La falta de antijuridicidad no siempre obsta la posibilidad de resarcimiento. A
veces, por distintos motivos, el ordenamiento jurídico no deja a la víctima librada
a su suerte y descarga las consecuencias dañosas en un tercero, pese a no poder
formularle juicio de antijuridicidad94. Así por ejemplo, se entiende que la
antijuridicidad es recaudo necesario en los supuestos de responsabilidad objetiva.
Esto, por cuanto la introducción en la sociedad de cosas y actividades
potencialmente riesgosas es admitida, y ellas no pueden ser suprimidas o
limitadas sin traer aparejado un retroceso importante desde el punto de vista
económico y social; por ello, la obligación de reparar el daño que surja de esta
conducta o actividad lícita no resultaría suficiente para transformarla en ilícita.
Esta postura no es compartida por la totalidad de la doctrina.

94 Para ampliar, ver Pizarro & Vallespinos, 2013, p. 136.

79
4.3.1. La denominada crisis de la antijuridicidad en la
responsabilidad por daños. Valoración crítica y el régimen
adoptado por el nuevo Código Civil y Comercial
Tal como dijimos más arriba, la falta de antijuridicidad no siempre obsta a la
posibilidad de resarcimiento. En muchas ocasiones, el ordenamiento jurídico
protege a la víctima descargando consecuencias dañosas en un tercero, pese a que
no exista posibilidad de formular un juicio de antijuridicidad respecto de su
conducta. En la opinión de Pizarro y Vallespinos (2013), los casos de
responsabilidad por actos lícitos también tienen gran importancia en cuanto a los
factores de atribución objetiva (v. g., solidaridad social, equidad, etc.)95.

4.3.2. La responsabilidad por conductas lícitas: a)


noción, b) distintos supuestos, c) fundamentos
Existen supuestos en los cuales, pese a la falta de antijuridicidad, se concede
un resarcimiento. Se trata de la responsabilidad por actos lícitos, que posee
un rol como factor objetivo de atribución (solidaridad social, equidad, etc.).
Imaginemos el caso de una playa de estacionamiento ubicada en pleno centro de
Córdoba. La misma tiene un caudal de clientela habitual que le significa un
rédito considerable. La Municipalidad de Córdoba, en ejercicio de sus facultades
y con miras en el bien común, decide cerrar la calle en la cual está ubicada la playa
referida. ¿Es lógico que la Municipalidad pueda tomar esa decisión? Así es. ¿Es
lógico que la empresa acarree con los costos de este beneficio que la sociedad
cordobesa va a obtener? No, no lo es. Por tal razón, aun ante este acto lícito,
se debe el resarcimiento del daño ocasionado.

4.4. Eximentes en materia de


antijuridicidad. Las causas de
justificación

4.4.1. Remisión

95 Ibídem.

80
Nos remitimos al módulo 2, unidad 8.

Con esto llegamos al final de la unidad 4.

81
Referencias
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Abeledo Perrot.

Calvo Costa, C. (2015). Daño resarcible. Su concepción a la luz del Código Civil y
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82
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