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ADMINISTRATIVO
Presentación.
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Introducción.
La teoría general del proceso clasifica los procesos en función del grado de certeza del
derecho invocado para su inicio, en procesos de cognición, de ejecución y de cautela.
Para el desarrollo de este trabajo es importante citar a Priori Posada quien, admitiendo
dicha clasificación que podemos llamar clásica, señala: “ el derecho procesal
contemporáneo ha sido consciente de que existen algunas situaciones que no se
encuentran protegidas por los tres tipos de Tutela Jusrisdiccional antes descritos; y que
generan serios riesgos para la vigencia de muchas situaciones jurídicas, algunas de ellas
consideradas como fundamentales (v gr. derechos constitucionales); ante ello se ha
comenzado ha hablar de tutela diferenciada. Así se habla de tutela preventiva (con su
especial tutela inhibitoria) para hacer referencia a la protección jurisdiccional de las
situaciones jurídicas ante situaciones de amenaza, de manera que el proceso
jurisdiccional actúa antes de que se produzca una lesión, con el propósito, precisamente,
de evitar la producción del ilícito, su repetición o continuación; o de tutela de urgencia
para hacer referencia a aquellos casos en los que la decisión jurisdiccional definitiva tiene
que ser dictada de manera inmediata, de lo contrario se produciría una lesión
absolutamente irreparable, dicha situación de urgencia no es provocada por la duración
del proceso (lo que distingue de la tutela cautelar), sino por las propias circunstancias en
las que se produce la lesión o amenaza en el ámbito de la realidad; así mismo se habla
de tutela anticipada para hacer referencia a todos aquellos casos en que los efectos de
la decisión jurisdiccional se adelantan al momento de la expedición de la sentencia.”
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El Proceso urgente.
Nuestra noción sobre lo que es un proceso urgente, nos lleva a decir que, partiendo de
un grado sumo de importancia o certeza del derecho invocado para su inicio, se configura
el proceso por el legislador para, sin sacrificar el derecho al debido proceso (defensa,
contradicción y bilateralidad), obtener una pronta decisión judicial1.
Martel Chang dice: “el proceso urgente constituye una categoría amplia caracterizada por
la necesidad de proporcionar respuestas jurisdiccionales prontas y expeditas a
determinadas situaciones cuya situación no admite demoras: Las diligencias cautelares
son sólo una especie de las mismas, pero tambien se integra con otras: las medidas
autosatisfactivas, las sentencias anticipatorias, el habeas corpus etc.”
Monroy Palacios expresa: “La tutela de urgencia tiene por finalidad neutralizar o eliminar
la frustración que puede producir el peligro en la demora durante la secuela de un
proceso. A este efecto, la referida Tutela se puede clasificar en:
i) las provisorias, siendo necesario en este tipo de procesos otro proceso principal,
dentro de este grupo tenemos a las medidas cautelares.
ii) las definitivas, que son las autónomas se agotan en si mismas y no necesitan de
otro proceso, como es el caso de las medidas autosatisfactivas.
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realmente es en función de su diseño y que en la praxis responda a la urgencia o trámite
rápido. Salvando esta observación nominal nos referiremos en adelante al proceso
establecido por la modificatoria que nos ocupa, como el denominado “proceso urgente”,
concientes que es uno de urgencia satisfactiva.
Pero, ¿cuál es la diferencia entre las medidas temporales sobre el fondo y el proceso
urgente?, la diferencia es que en los procesos urgentes no existe un grado de certeza tal
que autorice al juzgador a anticipar su decisión, pero es ese margen de incertidumbre
mínimo que autoriza al legislador configurarlo como rápido en su trámite para así obtener
una decisión judicial que reduzca al mínimo lo que Monroy Palacios expone como el
margen diferencial, en cambio las medidas temporales sobre el fondo, que por ser
medidas cautelares posibles de darse en un procedimiento cautelar, requieren de la
existencia de un proceso principal originado por la invocación de un derecho cuyo grado
de certeza es al cien por ciento, como es el caso – por ejemplo – de los supuestos
establecidos en el Código Procesal Civil, en sus artículos 675 (asignación anticipada de
alimentos) y 680 (separación y divorcio), supuestos éstos en los que lo único que se
posterga es la configuración total del derecho invocado, es decir en los ejemplos
anotados, la pensión definitiva de los alimentos, el divorcio o la separación de cuerpos.
Finalmente, siendo las medidas cautelares las que están destinadas a garantizar la
ejecución de la sentencia mas no a anticipar la ejecución, se distingue de la medida
temporal sobre el fondo, porque en ésta última el juzgador por la necesidad
impostergable y, la firmeza del fundamento y pruebas aportadas, puede disponer la
ejecución anticipada de lo que va a decidir en la sentencia (vg. alimentos).
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Presupuestos Características
Medida Provisionalidad.
a) Verosimilitud en el
temporales Accesoriedad, esto se debe a que
derecho
sobre el fondo sirven a un proceso principal.
b) Necesidad No es bilateral. - la bilateralidad se
impostergable de . posterga por el estado de necesidad.
tutela. No constituye cosa Juzgada.
Medida Provisionalidad.
a) Verosimilitud en el
Cautelar Accesoriedad, esto se debe a que
derecho
sirven a un proceso principal.
b) Peligro en la demora No es bilateral. - la bilateralidad se
posterga con el fin de preservar el
derecho a tutelar.
No constituye cosa Juzgada
Proceso a) Interés tutelable cierto La decisión es definitiva.
contencioso y manifiesto, Es autónomo.
administrativo b) Necesidad Es bilateral
Urgente impostergable de tutela - La resolución que recaiga en su
y, trámite agotará el objeto de la
c) Que sea la única vía pretensión del solicitante,
eficaz para la tutela del adquiriendo el carácter y la calidad
derecho invocado de cosa juzgada
¿Cuáles son las pretensiones a las que sirve el proceso contencioso administrativo
urgente?
Como tenemos dicho, no basta que a un proceso, para que sea urgente, se le denomine
como tal, por eso nos corresponde analizar si los derechos a los que sirve, justifican que
en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo el legislador haya configurado uno de
tal naturaleza o, que al menos debiera serlo.
Previamente a nuestro análisis, es oportuno tener presente que la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo tiene en su interior una línea de desarrollo en cuyo extremo
inicial se ubican las actuaciones impugnables (artículo 4) y, en el extremo final, las
posibilidades de su decisión para el juzgador, en el caso de estimar las pretensiones
(artículo 41), basados por aquellas pretensiones posibles de hacerse valer para la
interdicción de la arbitrariedad (artículo 5).
Veamos gráficamente cuales son las pretensiones que transitarán por el proceso
“urgente”, al que preferimos llamar Proceso Contencioso Administrativo Urgente, dichas
pretensiones son las que están establecidas en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 26 del
TUO de la Ley Nº 27584.
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Actuaciones impugnables Pretensiones Sentencia
Artículo 4.- Conforme a las Artículo 26.- Se tramita Artículo 41.- La sentencia
previsiones de la presente como proceso urgente las que declare fundada la
Ley y cumpliendo los siguientes pretensiones. demanda podrá decidir en
requisitos expresamente función de la pretensión
aplicables a cada caso, planteada lo siguiente
procede la demanda contra
toda actuación realizada en
ejercicio de potestades
administrativas
3 La actuación material 1 El cese de cualquier 3 La cesación de la
que no se sustente en actuación material que actuación material que
acto administrativo no se sustente en acto no se sustente en acto
administrativo administrativo y la
adopción de cuanta
medida sea necesaria
para obtener la
efectividad de la
sentencia sin perjuicio
de poner en
conocimiento del
Ministerio Público el
incumplimiento para el
inicio del proceso penal
correspondiente y la
determinación de los
daños y perjuicios que
resulten de dicho
incumplimiento.
2 El silencio administrativo, 2 El cumplimiento por la 4 El plazo en el que la
la inercia y cualquier otra administración de una administración debe
omisión de la determinada actuación a cumplir con realizar una
administración pública la que se encuentre determinada actuación a
obligada por mandato la que esta obligada, sin
de la ley o en virtud del perjuicio de poner en
acto administrativo conocimiento del
firme. ministerio Público el
incumplimiento para el
inicio del proceso penal
correspondiente y la
determinación de los
daños y perjuicios que
resulte de dicho
incumplimiento.
No esta prevista, pero 3 Las relativas a materia No esta prevista, pero
pueden subsumirse en la previsional en cuanto se puede subsumirse en la
anterior. refiere al contenido anterior.
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esencial del derecho a
la pensión.
Conforme podemos apreciar del cuadro anterior, de las tres pretensiones que transitaran
por el denominado proceso urgente, sólo las dos primeras (inciso 1 y 2 del artículo 26) 2,
tienen definidas las correspondientes actuaciones impugnables (inciso 2 y 3 del artículo
4) a las que sirve, de igual manera, la propia norma establece cual debe ser la decisión
de juzgador para estas dos pretensiones (incisos 3 y 4)
Para ello debemos precisar ¿Qué entendemos por actuación material? Responder
esta pregunta pasa por entender que la Administración Pública declara un derecho en un
caso concreto a través de un “acto administrativo”, en tanto que estas declaraciones de
voluntad producen efectos jurídicos los mismos que requieren de actuaciones
denominadas “materiales” para su ejecución, esto significa que la administración posee la
facultad de poder usar su propia coacción prescindiendo de orden judicial; sin embargo
este hecho necesariamente debe tener una cobertura legal, dicho de otro modo debe
darse dentro de los márgenes de legalidad, que implica el respeto a procedimientos,
normas, principios; pero ocurre que muchas veces estas actuaciones materiales se
realizan al margen de la legalidad, ejerciendo una coacción ilegítima sobre los derechos e
intereses de particulares, a lo que se denomina “vías de hecho”.
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Op. Cit. TUO de La Ley Nº 24584.
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Para este segundo supuesto, la actuación impugnable esta establecida en el inciso 4 del
artículo 4 del TUO de la Ley 27584, que antes y aún después de la modificatoria no tiene
definida una pretensión especifica, sin embargo creemos que la pre-existencia de un acto
administrativo, para una actuación material ilegítima, que contravenga normas y
principios en su realización, debe ser también amparado como una pretensión urgente, si
en su ejecución material afecta derechos fundamentales que de por si exigen una “tutela
urgente”.
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Contencioso Administrativo y, si la pretensión cumple con los requisitos que justifique la
urgencia, ahora podrán transitar por el denominado proceso urgente.
3. Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho
a la pensión.
La segunda parte del artículo 26 del TUO de la Ley Nº 27584, establece que de la
demanda y sus recaudos concurran ciertos requisitos, para poder conceder la tutela
urgente, a saber:
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c) Que sea la única vía eficaz para la tutela del derecho invocado.
Este requisito nos habla de eficacia, es decir que este tipo de tutela, que pretende dar
un trámite corto para la protección de un derecho a través del proceso urgente, lo debe
hacer de manera especialmente eficaz, para lograr la finalidad de proceso.
No transitará por esta vía, si en el proceso contencioso administrativo (especial), se
puede lograr también la misma finalidad del proceso, es decir, que la tutela urgente
tiene un carácter residual frente al proceso contencioso administrativo en general.
El legislador, con la modificatoria que ahora nos ocupa, pretende darle el trámite que
corresponde a la “tutela urgente”; decimos pretende, por que resulta que el denominado
“proceso urgente”, propone un procedimiento aparentemente más expeditivo en primera
instancia (reduciendo de 5 a 3 días el plazo para contestar la demanda), conforme lo
veremos más adelante, la norma modificada suprime el trámite correspondiente al
dictamen fiscal, que antes era obligatoria, quien debía emitir el dictamen correspondiente
en el plazo de 5 días.
Sin embargo, el procedimiento que ahora establece el artículo 27 del TUO de la Ley
27584, no prevé cuales son los plazos de este proceso urgente en segunda instancia, lo
que significa que debemos recurrir a lo establecido para el procedimiento sumarísimo,
que es el mismo que para el abreviado o para el de conocimiento?, o tal vez debemos
asumir que el trámite debe ser el que se le da a los procesos constitucionales? por ser el
proceso más próximo, aunque sólo sea para afirmar que no podría durar más que un
proceso ordinario y más bien durar igual que un proceso constitucional segunda en
segunda instancia.
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Proceso Absolver Sentencia
demanda
Proceso de amparo 5 días 5 días después del plazo para
contestar la demanda.
Proceso de 5 días 5 días después del plazo para
cumplimiento contestar la demanda.
Lo que nos lleva a concluir que la celeridad del proceso urgente que se le pretende dar
en primera instancia, se relativizará, si en segunda instancia se le da el tratamiento de un
proceso contencioso administrativo ordinario.
CONCLUSIONES.
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1. Se destaca que la nota característica del proceso urgente, la celeridad, que sin
postergar la bilateralidad, como ocurría en las medidas cautelares, tutela pretensiones
que requieren soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, sin sacrificar el
contradictorio del demandado, dicte la sentencia acogiendo la demanda.
3. Procede la tutela urgente, siempre y cuando se acredite que exista un interés tutelable
cierto y manifiesto, necesidad impostergable de tutela, que sea la única vía eficaz para
la tutela del derecho invocado.
5. Debe regularse el trámite en segunda instancia, también breve para que este proceso
urgente sea una vía realmente eficaz.
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