NATURALEZA DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

Los Derechos Reales en general están inspirados en el principio numerus clausus,

que se contrapone al principio numerus apertus. El primero de ellos, plantea que los
derechos reales solamente son aquellos que están previstos en la ley, es decir,
tienen como base a la tipicidad legal. Por su parte el segundo señala que los
derechos reales pueden ser constituidos libremente por las partes.

Nuestro Código Civil de 1984 en su Art. 881° señala que “Son derechos reales los
regulados en este Libro y otras leyes”, con lo cual se recoge el principio numerus
clausus y en tal sentido solo pueden ser considerados como derechos reales a los
expresamente previstos en la ley.

El texto del Art. 881° del Código Civil excluye la posibilidad que las partes incorporen
en el ejercicio de su autonomía privada –propia de las relaciones jurídicas
obligacionales- más derechos reales que no sean los expresamente señalados por
la ley.

En el sistema del numerus apertus o sistema abierto, la voluntad de las partes es

libre para crear nuevos derechos reales mediante actos jurídicos. En este sistema,
se deja a discreción de las partes la creación de derechos reales no previstos en la
norma jurídica, preconizando la preponderancia de la autonomía de la voluntad.

El principio numerus clausus, recogido por el Art. 881 del Código Civil se hace
extensivo también a los derechos reales de garantía, por lo que en el mismo sentido
que en los derechos reales principales, solo pueden ser creados por ley. En tal
sentido, se encuentran expresamente previstos en la Sección Cuarta del Libro V del
Código Civil sobre Derechos Reales: la prenda –hoy llamada garantía mobiliaria por
la ley de la materia- la anticresis, la hipoteca y el derecho de retención.

Con relación al texto del Artículo del Código Civil bajo comentario, debe señalarse
que bien podría haberse señalado únicamente que: son derechos reales los
regulados en la ley, puesto que siendo el Código Civil una ley, se cae en una
redundancia.

LA FUNCIÓN SOCIAL DE LOS DERECHOS REALES.-

El derecho en general tiene como una de sus funciones ser un medio de control
social. Siendo así, no puede admitirse una sociedad donde no existan bienes, por
todo lo que implica en la satisfacción de los intereses del hombre; tampoco puede
admitirse que los bienes que existen no tengan un dueño. Una sociedad donde no
exista una relación de pertenencia sobre los bienes terrenales tornaría imposible la
vida del hombre.

Antiguamente, se daban relaciones de hecho en la sociedad, sin regulación jurídica

alguna de los bienes, pero con el devenir de la Historia, en la denominación de esas
cosas ya se observa una cierta regulación jurídica de las mismas, pues son tratadas
como un derecho.

Con relación a estos bienes, es necesario que tengan dueño, por consiguiente,
puesto que el hombre quiere dominar la naturaleza no libre, y hay necesidad de
poner límites a las colisiones con los derechos de otros hombres, el Estado
responde a ello como ejerciendo el dominio sobre la naturaleza no libre contenida en
sus fronteras, nos aparecen los ciudadanos como asociados a ese poder, y la
dificultad se reduce a encontrar una regla que determina la parte de cada individuo.

La forma suprema de los derechos reales es la propiedad, pero fuera de ella, como
afirma Savigny: “no podía concebirse el dominio de un individuo sobre la naturaleza
no libre”. Si convenimos en que todos los derechos posibles sobre los bienes (cosas)
están comprendidos en los derechos reales, entonces observaremos un carácter
popular, aun cuando esto no se aprecie prima facie. La relación del hombre con los
bienes no solo debe enfocarse como un fenómeno jurídico, sino fundamentalmente
como un fenómeno económico-social que existe en todo grupo humano.
LA UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES DENTRO DEL DERECHO CIVIL

Se ha concebido que el derecho civil en general se divide en dos grupos a saber: el

Derecho civil patrimonial y el derecho civil extrapatrimonial. Dentro del primero
encontramos al derecho de las obligaciones, el derecho de los contratos, el derecho
de sucesiones y desde luego a los derechos reales.

En el grupo del derecho civil extrapatrimonial se encuentra básicamente el derecho

de las personas y el derecho de familia. Sin embargo, es importante destacar que
esta clásica división encuentra cada vez más tenues diferencias, puesto que en cada
tópico de las ramas del derecho civil encontramos muchos puntos afines. Es así que,
cuando hablamos en concreto de un acto de disposición de un bien, serán aplicables
las normas del Código Civil relativas al Libro de Fuentes de las Obligaciones –como
es el caso de contrato de compraventa-, el Libro de Derechos Reales –sobre el tema
de la propiedad-, pero también el Libro de Personas, para los temas de la capacidad
civil y eventualmente el Libro de Familia -cuando el acto de disposición es de un bien
de la llamada sociedad conyugal-, en suma, se trata de un sistema de Derecho civil
como lo denomina Luis Diez-Picazo.

En particular, el estudio de los Derechos reales integra solo una parte del Derecho
civil. Como precisa José Antonio Alvarez Caperochipi, esto obedece a la
estructuración u ordenación hecha por la Escuela Pandectista Alemana. Dicho autor
considera que constituye un rezago del pensamiento idealista Kantiano, el distinguir
entre parte general, que contempla las categorías a priori y la parte especial.
Dentro de esta concepción individualista, que no hace otra cosa que oscurecer la
comprensión de las materias, se “desliga la persona” (parte general) de las
situaciones patrimoniales y familiares respecto de la persona misma.

Sin embargo, este dualismo es aceptado prácticamente por toda la doctrina, pues se
considera que los derechos personales y los reales, obedecen a criterios
extrapatrimoniales y patrimoniales. Aunque las últimas corrientes encuentran, en
ciertos aspectos por lo menos, un carácter mixto al Derecho de familia. Se puede
colegir, que el Derecho es un todo. En el Código Civil peruano de 1984 se sigue el
esquema de la Escuela Pandectísta, esta materia está regulada como tal, en la parte
especial, bajo el título de Derechos reales desarrollado en un Libro específico que es
el número V.

DEFINICIÓN DERECHOS REALES

En la doctrina existen varias definiciones de los Derechos reales. Considero de
particular importancia antes de dar una definición de los Derechos reales, que no se
puede resumir a un limitado esquema semántico y formal, una compleja especialidad
del derecho, por lo que bien podría entenderse que cada definición doctrinaria tiene
una cierta validez dentro de la concepción de esta rama del Derecho.

En tal sentido, no deja de tener importancia, no solo la función social que cumplen
los bienes, sino también la utilidad que cumple en la satisfacción de los intereses de
la sociedad. Es así que la ubicación que tienen los bienes en la vida socio-
económica hace que indiscutiblemente los Derechos reales sean un poder, y no una
simple potestad como es el caso de las relaciones crediticias.

Cabe precisar que el Derecho real, en determinado sentido, comporta un especial

poder directo e inmediato que una persona tiene sobre un bien, con una validez
absoluta frente a cualquier sujeto, sin considerar a nadie particularmente obligado, ni
causa especial alguna. Para quienes niegan las diferencias claras entre Derechos
reales y los Derechos creditorios les resultará difícil explicar por qué el titular de un
Derecho real puede afirmar “tengo”, y por qué el acreedor de un derecho personal
debe contentarse con decir “he de tener”.

CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS REALES

Los Derechos reales tienen ciertas características como las siguientes:
1. Es un poder directo. El poder directo sobre el bien no implica
necesariamente que exista una tenencia física, material y tangible de la
persona sobre este, sino también jurídica o formal. Ello explica que, sin un
contacto directo del titular con el bien, en la hipoteca haya un poder directo,
 en cuanto puede realizar el valor económico del bien, lo que es una auténtica
disposición, para así hacerse pago de su derecho. También sucede en
garantía mobiliaria, antes llamada prenda por el Código Civil, a pesar que en
ésta haya cierto tipo de posesión, aunque sólo como garantía, salvo el caso
de la prenda jurídica. Existen derechos plenos, en cambio, como la propiedad,
donde se observa el uso, el goce y la disposición; o en los derechos sobre
bien ajeno: iura in re aliena, donde existe el uso y/o el disfrute (uso, usufructo,
habitación).

2. Es un poder inmediato. Esta característica supone que el Derecho real no

necesita la contribución, cooperación o colaboración de sujeto alguno para
poder ejercitarse tal poder; simplemente se da la relación directa persona-
bien, sin tener en cuenta la conducta o acción de otro sujeto, dado que no
existe sujeto pasivo, ni causa especial alguna. Según Bonnecase, el titular del
Derecho real es puesto en contacto con un bien “bajo la garantía de poder
social”, pudiendo retirar de ella toda la utilidad que sea susceptible de
proporcionar dentro de los límites del Derecho real de que se trate.

3. Es un poder absoluto. En virtud de esta característica, el poder absoluto se

manifiesta en la oponibilidad y validez frente a todos (carácter erga omnes),
sin necesidad de invocar una causa especial. De ahí se deriva que, aun
cuando el titular del Derecho hubiere perdido el bien y éste se hallare en
poder de otro, tiene la posibilidad de perseguirlo y hacerlo reingresar a su
señorío (ius persequendi), independientemente de la persona en cuyo poder
se encuentre. Esta característica se da fundamentalmente en el derecho de
propiedad.
4. Es un poder de exclusión: El carácter de exclusión implica que el Derecho
real excluye a todo otro poder igual o concurrente del sujeto sobre el bien, y
que importe, por consiguiente, la posibilidad de negar a otro el ejercicio y la
titularidad del derecho (ius prohibendi), salvo, el caso de la copropiedad o
condominio.
 5. Todo derecho real está tutelado por una acción real: La acción real
procede contra todo aquel que detente o posea un bien ilícitamente. Según
Lafaille, esta protección a través de las acciones posesorias es directa, pero
hay también una indirecta a través de las acciones posesorias e interdictos.

ELEMENTOS DE LA RELACIÓN JURÍDICO REAL

La enumeración de los elementos de la relación jurídico real está en consonancia
con la definición que de los Derechos reales tenemos. Son los siguientes:
1. Sujeto: Es el elemento subjetivo de los Derechos reales. En todo Derecho
real existe al menos un sujeto, que viene a ser la persona que tiene tal
derecho, es decir, es el titular. No obstante, pueden haber dos o más titulares,
como es el caso de la copropiedad.
El enunciado de Demolombe era, en rigor, equivocado, pues entendía al
derecho real como la relación entre una persona y una cosa, existiendo por
ende dos elementos: “la persona que es el sujeto activo y la cosa que es el
objeto”. Pero si se habla de sujeto activo, es obvio que como contrapartida,
necesariamente tendría que existir un sujeto pasivo. Finalmente, lo correcto
es comprender simplemente a un sujeto o titular, que representa la esencia
del derecho en general.

2. Objeto: Por otro lado, el Derecho real tiene como objeto un bien, y además,
debe ser un bien determinado, específico, individualizado. Recae, sobre
“cuerpos determinados e individualizados”. Este bien, indistintamente puede
ser una res corporalis (bienes muebles o inmuebles) o una res incorporalis
(derechos de autor, propiedad industrial). Si bien en principio, el objeto de las
relaciones reales son los bienes, del arrendamiento se deduce que no son
reales todas la relaciones que tienen por objeto un bien, sino que únicamente
lo son bajo ciertos supuestos especiales. El arrendamiento es considerado un
derecho personal, salvo que estuviera registrado.

En el Derecho romano, el patrimonio se componía de las cosas corporales y

las cosas incorporales. Tal era la noción de res. Para el Código peruano, el
término apropiado es bien, el mismo que comprende tanto las cosas (objetos
materiales o corporales), dentro de los cuales se integra la energía, por ser
perceptible a los sentidos, así como los derechos (objetos inmateriales).

Un sector de la doctrina incluye a un tercer elemento. Para los obligacionistas,

en el Derecho real existe, al igual que en el personal, un tercer elemento
representado por el sujeto pasivo, que no es otro que el deber de abstención
de toda la comunidad de no dañar ni perturbar al titular del derecho.

No obstante, para el sector mayoritario de la doctrina, en el Derecho real no

existen sino dos elementos: persona y bien. El titular ejerce su derecho sobre
el bien, sin consideración a una causa especial, y con independencia de la
actuación de otro sujeto personalmente obligado; no afecta, pues, a ningún
sujeto obligado. El titular del Derecho real es puesto en contacto con el bien,
bajo la garantía del poder social.

Según afirma Carbonnier, en toda relación jurídico-real, se da un contacto

inmediato entre la persona y la cosa, de modo tal, que ella queda vinculada a
la persona, algo así como obligada a obedecerla. Bajo el razonamiento de los
obligacionistas, el Derecho real vendría a constituir así una isla. Tan igual
como en la posesión, donde los seguidores de Savigny han sostenido que es
solo un hecho. Consideramos que la posesión es un derecho, acorde con
aquellos criterios, se ve la relación real como apartada del mundo del
derecho, solo sería una relación fáctica. Pero esto es falso, la relación
jurídico-real es también un derecho, o mejor, de derecho.

Es de considerar, según aclara Fragueiro, las cosas, culturalmente hablando,

corresponden al hombre. La relación fáctica solo es legítima cuando se
cumplen las formalidades de la ley. Desde dicha perspectiva, la relación real
es posible entre una persona y un bien; éste le corresponde, hay
correspondencia entre sujeto y bien.
DERECHOS QUE TIENEN NATURALEZA REAL EN EL PERÚ
Determinados derechos como el llamado derecho de retención, la anticresis y los
derechos intelectuales son considerados derechos personales en algunas
legislaciones. Por su parte, en nuestra legislación son definidamente considerados
como derechos reales. Son incluidos en este rubro para despejar toda duda que
pueda existir sobre su naturaleza jurídica.

1. El derecho de retención. En el Código Civil de 1984 el derecho de retención

es regulado indiscutiblemente como un derecho real de garantía. Así lo
reconoce el Código sustantivo en sus artículos 1123° y siguientes. Mediante
el derecho de retención, “un acreedor retiene en su poder el bien de su
deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho
procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el
crédito y el bien que se retiene”.
La naturaleza jurídica del derecho de retención tiene diversas opiniones en la
doctrina. Para un sector de ella, es un derecho natural y personal. Un sector
mayoritario, le reconoce un carácter real, sostiene que es un verdadero y
completo derecho real de garantía, toda vez que confiere un poder directo
sobre el bien y es oponible a terceros. Dentro de dicho criterio se encuentran
autores como Ramponi, Morell, Salvat, Spota y Molinaro.

Otro sector lo considera como un derecho real con efectos limitados, como
sostiene Chironi. Valiente, lo ubica entre las obligaciones propter rem o
ambulatorias. Por su parte, Castan le niega carácter real, y sostiene que en
realidad “implica una garantía especial que no va acompañada, como la
propia garantía real, del poder de enajenar la cosa”. Borda lo considera como
una excepción de naturaleza procesal que permite al acreedor retener las
cosas mientras no haya sido pagada.

Para nuestro derecho, el acreedor tiene la facultad de retener el bien hasta

que sea satisfecha su deuda por el obligado; el titular tiene un poder directo
sobre el bien que es oponible contra terceros. En consecuencia se mantiene
la tradición de asignarle un carácter real.
2. La anticresis. Constituye uno de los Derechos reales de garantía
reconocidos y previsto por nuestro Código Civil vigente en su artículo 1091° y
siguientes. Es definido como aquella por la cual se entrega un inmueble en
garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y
percibir sus frutos. En el contexto internacional, Puig Brutau, la considera
discutible. Para Salvat es un derecho peculiar, “es personal en su origen
porque se trata de un crédito, pero parece vestirse de real, pues actúa sobre
la cosa obteniendo un beneficio, que es característica de los de esta especie;
pero si se percibe la realidad, resulta un crédito abonándose
fragmentariamente, casi del mismo modo que lo sería una suma de dinero
prestada y que va a ser satisfecha en plazos periódicos”. Es decir, lo tipifica
como un derecho creditorio, aunque, implicando una garantía real, el titular, al
igual que en la hipoteca y la prenda, está investido de la acción real, mas no
como protectora del derecho personal, sino de la garantía. Según Salvat la
prenda y la hipoteca son garantías reales de derechos creditoriales. Dicho
debate carece de mayor importancia en nuestro ordenamiento, desde que la
anticresis es un derecho real expresamente previsto en el Código Civil.

El Código Civil en su Art. 1091 y siguientes considera a la anticresis como un

Derecho real de garantía. Se constituye cuando se entrega un inmueble en
garantía de una deuda, concediendo al acreedor anticrético el derecho de
explotarlo y percibir sus frutos. Ello significa, que hay posesión, uso y goce del
bien, las mismas que son características típicas de todo derecho real, por lo
que consideramos que la posición tomada por el Código Civil de contemplarla
como un Derecho reales de garantía es acertado.

3. La “propiedad intelectual”. En principio debemos afirmar que la posición

tomada por nuestro Código Civil sobre la propiedad intelectual es de remitir su
regulación normativa a leyes especiales, tal como lo establece el Art. 884°
que señala que “Las propiedades incorporales se rigen por su legislación
especial”. Para Borda, estos derechos relativos a la propiedad intelectual no
son ni reales ni personales, sino más bien pertenecen a una categoría de
derechos especial.
 Particularmente consideramos que la propiedad intelectual como los derechos
del autor y la propiedad industrial, es decir, los llamados derechos
intelectuales, tienen la categoría de Derechos reales, aunque pertenecen a
una clase especial en tanto no son bienes tangibles como la clasificación de
los bienes muebles e inmuebles, que establecen los artículos 885° y 886° del
Código Civil. Por lo demás, puede afirmarse que los derechos reales en la
actualidad no solo recaen sobre lo material, también sobre lo incorporal,
puesto que los actos de disposición sobre ellos son los que también pueden
efectuarse sobre los bienes corporales.

LOS DERECHOS REALES PREVISTOS EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984.-

El legislador de 1984 ha considerado un Título Preliminar y diez Libros en Código
civil y, siendo que el libro V se ocupa de los Derechos Reales en los artículos 881° al
1131°. Los Derechos reales principales son: la posesión, la propiedad, el usufructo,
el uso, la habitación, el derecho de superficie y las servidumbres. Los derechos
reales de garantía están legislados particularmente por los artículos 1091° al 1131°,
y son: la anticresis, la hipoteca y el derecho de retención.
Debe considerarse con relación a la prenda, que inicialmente estaba previsto en el
Código Civil en los artículos 1055° al 1090°, siendo derogados por la ley N° 28677,
Ley de Garantía Mobiliaria publicada el 01 de marzo de 2006. A partir de entonces la
figura de la prenda es regulada por esta ley especial.
En nuestro caso, en la presente obra trataremos específicamente el tema de los
derechos reales de garantía previstos en los artículos 1091° al 1131°, que son la
anticresis, la hipoteca y el derecho de retención. Asimismo, estudiaremos la figura de
la garantía mobiliaria, que en esencia no ha dejado de ser una prenda, puesto que
conserva sus elementos típicos con el agregado de una serie de disposiciones de
orden procesal orientados a su ejecución, dándole un sentido de integralidad; sin
embargo, a su vez presenta la desventaja de haber sido aislado del contexto
sistemático del Código Civil, pues, la hipoteca también supone, ante el
incumplimiento de la obligación garantizada, una necesaria ejecución; a pesar de
ello, la hipoteca sigue siendo regulada por el Código Civil y en cuanto a su ejecución
son aplicables las normas del Código Procesal Civil.
El Libro V del Código Civil sobre Derechos Reales comprende cuatro secciones. En
la Sección Primera del libro V se abordan las Disposiciones Generales, que enumera
dos principios que orientan la marcha de los derechos reales, a saber: a) El principio
de la legalidad (sistema del numerus clausus) y b) El principio de la libertad de
enajenación. La Sección Segunda se ocupa de los Bienes; la Sección Tercera de los
Derechos Reales Principales y la Sección Cuarta de los Derechos Reales de
Garantía.

LA LIBRE DISPOSICIÓN DE LOS BIENES.-

Los sistemas jurídicos contemporáneos y de occidentales, tienen una marcada
tendencia a que los actos de disposición de bienes estén provistos de la mayor
fluidez que soporte el tráfico jurídico, de manera que el derecho de propiedad
encuentre de manera concreta la facultad de disposición prevista en el Art. 923° del
Código Civil. En efecto, una de las manifestaciones del Estado de Derecho es la
propiedad privada, y el acceso a esta se encuentra expresada en la libre disposición
de bienes, que se materializa en los actos de transferencia de la propiedad. En tal
sentido, la ley no podría prohibir o limitar irracionalmente el tráfico jurídico, sino solo
a través de una regulación formal para garantizar la seguridad jurídica a los agentes
del mercado.

Este principio está contenido en el artículo 882° del Código Civil. Dicha norma
dispone que no se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o
gravar, salvo que la ley lo permita. Este artículo tiene su antecedente en el segundo
párrafo del artículo 852° del Código derogado.

El principio de libre disposición de bienes, recogido en el artículo 882° del Código

Civil, se adhiere al sistema apertus; en tal sentido garantiza la libertad de las
personas de poder celebrar actos jurídicos –gravar o disponer– respecto de un bien
determinado. El texto del artículo bajo comentario, no precisa que es lo que se
puede enajenar o gravar, por lo que se entiende que de manera general, la norma
permite que los bienes sujetos a esta libertad sean todos los que califican como
tales, a la luz del listado de bienes muebles e inmuebles señalados por los artículos
885° y 886° del Código Civil, así como también sobre los bienes incorporales.

Se entiende en la legislación y en la doctrina, que la propiedad es el más

trascendente y completo de los derechos reales, en relación a cualquier otro derecho
real. El propietario de un bien es libre de poder enajenar –vender, donar, permutar–
o gravar –hipotecar, dar en garantía mobiliaria, entregar en anticresis– un bien. No
se admite que, por pacto o contrato, se pueda prohibir ejercer estas facultades de un
propietario. La facultad de libre disposición implica como contrapartida que el titular
es libre de no enajenar su bien.

La libre disposición de bienes es de gran transcendencia en todo sistema jurídico,

pues, la facultad de disposición (ius abutendi), es el más importante de lo atributos
del derecho real de propiedad y el que lo distingue de los otros derechos reales,
dado que ningún otro derecho real comporta la facultad de disposición del bien. No
solo se observa esta nota distintiva en la facultad de enajenar el bien, sino también
en la facultad de gravarlo, como sucede con la hipoteca, la garantía mobiliaria y la
anticresis.

Lo dispuesto por el artículo 882° del Código Civil es claro: no se permite que
contractualmente se establezca imposición de algún tipo de inalienabilidad, lo que no
significa que sea el propio legislador el que establezca ciertos límites a los actos de
disposición, como sucede con el caso de la transferencia de los bienes sociales
entre los propios cónyuges o con relación a los bienes de menores bajo la patria
potestad de sus padres. Como señala Arias Schreiber, esta es la tradición jurídica y
en consecuencia carecen de valor las limitaciones absolutas y relativas. El principio
libertario contenido en este artículo tiene una doble razón: Es de orden económico
social y está en relación con la circulación de la riqueza; y tiene una motivación
moral y de justicia.
ASPECTOS GENERALES DE LAS GARANTIAS REALES

La garantía se entiende como toda media de protección que se añade a un derecho

de crédito, para asegurar su satisfacción atribuyendo al acreedor un nuevo derecho
subjetivo o unas nuevas facultades. Ello sucede entre otras figuras, con simple
retención que hace el acreedor sobre la cosa que debe de entregar al deudor. Las
garantías reales recaen sobre cosas determinadas y tienen como uno de sus efectos
la oponibilidad erga omnes, es decir contra toda persona. Su esencia consiste en
que permite al acreedor, dirigirse contra la cosa gravada a fin de realizar su valor y
de esta manera satisfacer su interés; lo que no sucede con las garantías personales
donde el acreedor solo se puede dirigir contra la persona deudora y no sobre un bien
en particular.

Dentro de las distintas figuras de derechos reales de garantía, tenemos a la prenda

hoy regulado como garantía mobiliaria, que justamente es el derecho real idóneo
para los bienes muebles, lleva inherente por necesidad constitutiva la pérdida de
posesión del bien por parte del deudor. La hipoteca funciona para los bienes
inmuebles, en ella está presente por naturaleza la publicidad registral de su
constitución, que salva la inexistencia del desplazamiento posesorio, característico
de la prenda. También tenemos a la anticresis, como derecho que otorga al acreedor
la facultad de percepción de los frutos de un inmueble para imputarlos al crédito
garantizado como lo señala el artículo 1091° del Código Civil.

En nuestro derecho interno viene prevaleciendo hasta la actualidad el sistema

codificado. No obstante, el sistema de la codificación se ha visto superado desde
finales del siglo pasado, cuando las necesidades de fomentar el desarrollo del
crédito dejó en evidencia los inconvenientes de una garantía como la prenda,
basada en la desposesión del bien del deudor, privándole de instrumentos útiles de
producción con los que obtener dinero para pagar sus deudas. Por otro lado, la
aparición de nuevos bienes con características destacadas de identificabilidad del
bien pese a la posibilidad de su traslado, hizo pensar en que pudieran garantizar
hipotecariamente los créditos sin riesgos para el acreedor. Por ello, la clave de las
garantías no está en carácter mueble o inmueble del objeto, sino en su capacidad de
identificación más o memos plena para que el acreedor los pueda perseguir aunque
hayan salido del patrimonio del constituyente de dichas garantías.

La hipoteca es una garantía real que funciona sobre bienes inmuebles, la

identificación del mismo hace posible la publicidad registral constitutiva de aquellas.
Se caracteriza porque no hay desplazamiento del bien, lo que da una verdadera
ventaja al deudor dado que no pierde el beneficio del uso del bien.

NATURALEZA JURÍDICA DE LAS GARANTIAS REALES

En la concepción tradicional de las garantías reales, radica en sí la esencia de la

facultad de realización del valor de los objetos afectados que se otorga al acreedor.
Sin embargo, resulta claro que sobre este particular, no habría ninguna diferencia
entre las garantías reales que se desvuelve en el marco de una relación crediticia y
cualquier derecho de crédito, puesto que todo acreedor tiene el derecho de realizar
los bienes presentes y futuros del deudor para cobrarse con lo obtenido. La
particularidad de la garantía real, que se da tanto en la hipoteca como en la garantía
real, es que confiere al acreedor una facultad especial y privilegiada de poder
realizar el bien del deudor, pero no cualquier bien, sino un bien específico y con
orden prioritario sobre otros acreedores.

Las garantías reales, importan una peculiar nota de seguridad, que proporciona al
acreedor el que determinado bien pueda ser objeto de realización, cualquiera sea la
persona que tenga su titularidad actual y el número de acreedores que tengan
derecho a satisfacer su crédito sobre ellos. Aquellos bienes, quedan en una
situación especial como segregados de los demás bienes del deudor, y puestos a
disposición del acreedor garantizado para la hipótesis que no obtenga satisfacción
voluntaria de su crédito. Las características de preferencia para el cobro de la deuda
y la oponibilidad erga omnes son, en consecuencia, notas distintivas importantes en
la estructura de las garantías reales, sobre todo en la prenda, hoy regulada como
garantía mobiliaria y en la hipoteca que opera para los bienes inmuebles.
Se discute doctrinariamente si las garantías reales son derechos de esa naturaleza.
En efecto, se advierte que falta tanto en la prenda como en la hipoteca, un poder
directo e inmediato del titular del derecho sobre el bien, lo que si sucede en los
derechos reales de goce, como la propiedad y la posesión; sin que a ello pueda
oponerse la necesidad de desplazamiento de la posesión en el caso de la prenda o
garantía mobiliaria, pues esta no tiene por objeto más que la realización como
manifestación de separación del bien afectado del patrimonio del deudor. Además, el
acreedor garantizado no satisface en forma directa su interés sobre el bien, sin
necesidad de un intermediario, como es característico en los derechos reales
principales; sino que tiene que seguir necesariamente el mecanismo procesal
establecido por las leyes para realizar el valor de lo gravado, lo que supone contar
con la necesaria participación de los órganos jurisdiccionales. Únicamente en la
anticresis, se da un ejercicio directo sobre el bien, cuando el acreedor entra en la
posesión del inmueble y lo goza, aplicando los frutos y productos a la amortización
de los intereses y capital debido, por lo que en la figura de la anticresis habría un
derecho real.

Igualmente, desde un punto de vista doctrinario se ha negado que las garantías

reales sean institutos sustantivos, al sostenerse que pertenecen, según se dice, al
Derecho procesal. Esta posición de la doctrina hace especial énfasis en la fase
ejecutiva de la garantía, cuando hay que realizar el bien gravado para conseguir su
valor, notando que difiere de una ejecución ordinaria en la medida que se ejecuta un
bien específicamente determinado, y no cualquier bien del deudor. No obstante, el
derecho de preferencia del acreedor para cobrarse antes que los otros acreedores,
no sería un derecho frente a éstos, sino más bien frente al órgano jurisdiccional de la
ejecución de quien se tiene que recibir el valor alcanzando en la realización.

Resulta evidente que hay zonas de verdad en la llamada tesis “procesalista” de las
garantías reales, sin embargo, pasa por alto lo que se ha venido en llamar “fase de
seguridad” que es anterior a la fase de desarrollo o ejecución. La garantía afecta al
derecho sustantivo del que la presta, limitando sus facultades sobre el bien. Así, el
deudor hipotecario no debe con su conducta deteriorar el bien para que este no
pierda valor; el deudor en la prenda sin desplazamiento es constituido legalmente
como “depositario” del objeto pignorado.

Son aspectos todos ellos sustantivos a los que corresponden poderes propios del
acreedor. Buscando una semejanza procesal, la prenda y la hipoteca la encuentran
más que nada en el instituto del embargo de bienes. Puede afirmarse que con su
constitución, lo que se hace es un embargo anticipado sobre ellos, para garantizar
una obligación determinada.