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November 1, 2017
REIVINDICANDO LA GARANTÍA
PRENDARIA
Jhoel Chipana Catalán, Pontificia Universidad Catolica del Peru
chipanacatalan/17/
PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO
Reivindicando
la garantía prendaria
El autor sostiene que fue un error derogar la garantía real prendaria para dar cabida a
la denominada garantía mobiliaria. En principio, indica que el proceso de modificación
partió de un enfoque errado, pues los legisladores desterraron una norma de naturaleza
RESUMEN
material por cuestiones meramente formales, como son la publicidad registral y el pro-
ceso ejecutivo en sede judicial. Asimismo, afirma que la Ley de la Garantía Mobiliaria,
a pesar de los varios años en vigencia, aún no goza del respaldo social, pues es desco-
nocida por la colectividad como el mecanismo de garantía sobre bienes muebles. Final-
mente, asevera que la prenda, a pesar de su derogatoria, aún existe, pero ya no como un
derecho real de garantía, sino más bien como un contrato “atípico”.
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios concluidos de maestría en la Escuela de Posgrado
de la Universidad Nacional Mayor de Marcos. Es profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de
Porres y ejerce la profesión en el Estudio Mario Castillo Freyre.
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En la actualidad el debate sobre la modifica-
Comentario relevante
te ción del Código Civil se encuentra alimen-
del autor tado, principalmente, debido a la emisión
de la Resolución Ministerial N° 0300-2016-
Si tenemos en cuenta los momentos JUS, a través de la cual se constituye un
más importantes del proceso de modi- grupo de trabajo que se está encargando de
ficación que ha sufrido nuestro Código revisar y proponer mejoras al Decreto Legis-
Civil, a la fecha se pueden identificar lativo N° 295, Código Civil, el mismo que
está conformado por reconocidos académi-
tres grandes hitos: la entrada en vigen-
cos y profesores universitarios2.
cia de la Ley General de Arbitraje en
el año de 1992, la entrada en vigen- Nosotros sí creemos que dicho grupo de tra-
cia del Código Procesal Civil en 1993 bajo va a realizar importantes propuestas de
y la entrada en vigencia de la Ley de modificación que tenemos la esperanza de
la Garantía Mobiliaria en el año 2006. que sean concretas y específicas. Es decir,
entendemos que su trabajo no debe (y cree-
mos que no será así) proponer mejoras super-
fluas ni formales, sino más bien vamos a
inmersos en la labor académica vemos cómo estar en presencia de una propuesta verda-
es que el Derecho, en general, y el Derecho deramente sustantiva que obedezca, por lo
Civil, en particular, se desarrolla día a día, menos, a uno de los siguientes criterios:
no solo en las aulas universitarias, sino tam-
bién en la práctica profesional y al interior de - Que la norma que se pretenda modificar
nuestra sociedad. contenga un supuesto que vulnere abier-
tamente derechos fundamentales y/o pre-
Así, queremos ser claros al asumir una posi- ceptos normativos, no solo del mismo
ción sobre todo este tenue debate, la misma Código, sino también de otras leyes
que se sustenta no solo en razones de índole (incluida la Constitución, los Tratados
teórico y dogmático, sino también en lo que Internacionales, entre otros); o,
la realidad, en sus diversas manifestaciones,
nos enseña. En ese sentido, y salvo conta- - Que la norma que se pretenda modificar
dos supuestos, creemos que nuestro Código sirva como elemento para, aplicada junto
Civil no debe ser objeto de una modificación a otras normas, cometer actos fraudu-
que no sea absolutamente necesaria. lentos, razón por la cual sí cabría incluir
algunas precisiones en su contenido.
Lo señalado tiene sentido si se realiza un
detallado análisis (que en una investigación En otro trabajo3 ya habíamos señalado que
anterior hemos hecho1) de todas las normas sumado a lo anterior, un aspecto que debería
que han sufrido algún cambio desde que tener en cuenta dicho grupo de trabajo es el
nuestro Código Civil ha entrado en vigencia, referido a que una vez que se identifique en
y de lo positivo, o no, que ello ha sido. un plano teórico algún artículo del Código
1 Dicho libro, que escribimos junto con el profesor CASTILLO FREYRE, Mario se titula: El Código Civil a través de sus
modificaciones. Gaceta Jurídica, Lima, 2017.
2 Debemos anotar que a la fecha en que este ensayo se terminó, dicho Grupo de Trabajo no había cumplido con presentar su
propuesta, pese a que el plazo que tenían para ello ya ha vencido.
3 CHIPANA CATALÁN, Jhoel. Desempolvando un viejo proyecto que busca modificar nuestro Código Civil. Disponible en:
<http://laley.pe/not/3631/desempolvando-un-viejo-proyecto-que-busca-modificar-nuestro-codigo-civil/>.
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susceptible de materializarse e, incluso, opo-
nerse a terceros a través de su inscripción en ¿Qué decían Planioll y
un registro. Esta distinción cobra importan- Ripert?
cia cuando nos referimos a los derechos rea-
les de garantía, pues un aspecto es su trata- Las garantías reales parecen ofrecer
miento dogmático-conceptual y otro es el una garantía más eficaz, ya que no
mecanismo y procedimiento registral que se hacen correr al acreedor el riesgo de
usa para otorgarle publicidad y oponibilidad. la insolvencia de los fiadores cuando
Así las cosas, el lector debe tener clara este viene a sumarse a la del princi-
esa diferencia, pues en este ensayo vamos pal deudor.
a demostrar que lo que hace la Ley de la
Garantía Mobiliaria y todo el cambio nor-
mativo que ella trajo consigo, se refiere prin- y procedimental que es un asunto que,
cipalmente a una modificación de aspectos en su momento, no ha sido cuidado de
procedimentales más que sustantivos y ese, manera adecuada por el legislador.
de por sí, ya constituye un error.
1. Antecedentes históricos
Ahora bien, la figura de la prenda debe ser
entendida (y más que todo reconocida) en El primer punto está relacionado a la impor-
sus principios rectores. Para ello, vamos a tancia histórica de la figura de la prenda, no
referirnos, de manera breve, a tres puntos solo en el ordenamiento jurídico peruano,
importantes que nos permitirán compren- sino también en nuestra tradición jurídica e
der por qué la figura de la prenda debe ser histórica.
reivindicada. Así, desde el momento en que se desarro-
- En primer lugar, nos vamos a referir al lla la vida comunitaria se advierte, por una
aspecto histórico y social en el que se ha parte, el desigual reparto de la riqueza, y de
desarrollado la prenda. la otra, la necesidad de satisfacer elementa-
les exigencias de la vida humana. Esta reali-
- En segundo lugar, realizaremos algu- dad dio origen al fenómeno crediticio, esto
nos cuestionamientos a esa idea de traer es, a la existencia de una situación creada
novedades legislativas de otros sistemas por la entrega de bienes y más tarde de
jurídicos para trasplantarlas a nuestro dinero, por un acreedor, a favor de un deu-
medio sin que medie alguna justificación dor, debiendo este último efectuar la devolu-
razonable. ción en el tiempo convenido y de acuerdo a
las circunstancias. Jurídicamente se creó así
- En tercer lugar, intentaremos demostrar la figura del mutuo4.
que no era necesario derogar la prenda,
sino más bien empoderarla y realizar De esta forma, resultó en un inicio razonable
modificaciones no tanto de su substan- que el acreedor deba confiar en la palabra de
cia, sino más bien del aspecto registral su deudor. Sin embargo, con el tiempo, tal
4 Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo III, 2ª edición, Normas Lega-
les, Lima, 2006, p. 577.
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concepción, aun conservando su contenido Mas esta así denominada prenda general no
esencial, ha sufrido en su aplicación evo- bastaba para cubrir al acreedor frente a la
luciones tan grandes que esa creencia en el insolvencia o al intencionado incumplimiento
compromiso asumido por el deudor, se vio del deudor, de modo que imaginativamente se
mermada5. buscaron nuevas figuras que los protegiesen8.
5 Cfr. CABRINI, Carlos P. Instituciones de crédito prendario. F. y M. Mercatali, Buenos Aires, 1942, p. 10.
6 Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Ob. cit., Tomo III, p. 577.
7 Ibídem, p. 578.
8 Ídem.
9 Cabe anotar que la prenda no estaba presente solo entre los romanos. De hecho, y mucho antes, en la propia Biblia también
se hacía referencia a esta figura, pues en el Antiguo Testamento, en el libro de Deuteronomio, capítulo 24, versículos 10 al
13, se señala que: “Cuando des a tu prójimo alguna cosa prestada, no entrarás en su casa para tomarle prenda. Te queda-
rás fuera, y el hombre a quien prestaste te sacará fuera la prenda. Y si el hombre es pobre, no te acostarás reteniendo aún
su prenda pues la devolverás cuando el sol se ponga para que duerma con su propia ropa y te bendiga; y ti te será contado
por justicia delante de Jehová tu Dios”.
10 Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Ob. cit., Tomo III, p. 578.
11 Cfr. PLANIOL, Marcel y RIPERT, George. Tratado Práctico de Derecho Civil francés. Tomo XII, Cultural S.A., La
Habana, 1946, p. 3.
12 Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Ob. cit., Tomo III, p. 579.
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Pero las bases históricas no quedan allí. En Derecho Romano o por la regulación y trata-
la época inca también se conocía a la figura miento que de dicha figura han realizado los
de la prenda (no con las características que distintos cuerpos normativos que han regido
hoy la conocemos, pero se puede apreciar en nuestro país.
ese desplazamiento físico que la caracteriza).
De hecho, el Código Civil que está vigente
En efecto, en el Resumen de las Leyes Incas tenía una técnica legislativa de avanzada al
de Pachacuteq, Juan de Betanzos, cronista regular esta materia, pues, por ejemplo, per-
español que acompañó a Pizarro y Diego de mitió que se pueda constituir prenda sin des-
Almagro en sus viajes, señalaba: “Que para plazamiento para bienes muebles con ins-
que en la ciudad haya sosiego y quietud se cripción registral, con lo que se eliminó la
señalarán doce señores de confianza con mil idea de que la prenda exigía, necesariamente,
doscientos hombres, y por cada mes cada la tradición o entrega física del bien mueble;
uno de aquellos junto a cien hombres, vigi- sin duda, un gran avance a nivel del Derecho
larán y resguardarán la ciudad e informarán Comparado plasmado en una norma.
al inca lo que sucediere. En días de fiesta y
ayunos se debe vigilar a los hombres y si se Pero entonces, ¿qué fue lo que pasó? ¿En qué
acuestan con mujeres, aunque sean las pro- momento se estropeó la prenda en el Perú?
pias, tomarán en prenda una joya o cosa de ¿Por qué se optó por derogarla? ¿La solución
su vestir sin que dicho hombre pueda impe- era esa realmente?
dirlo so pena de la vida. Si alguno de estos
hombres de vigilancia devolviera la prenda, 2. Los trasplantes jurídicos
por amistad o porque fuera el infractor el
Para responder a estas interrogantes vamos
propio hijo del inca, será ahorcado”.
a abordar el punto referido a la nefasta idea
Claramente, es innegable la raigambre de que algunos académicos sostienen, de traer
esta figura en nuestro territorio y en nues- del extranjero “novedosas” figuras jurídicas
tra historia. a nuestro país, es decir, de realizar trasplan-
tes jurídicos de ordenamientos que son, en
Con el transcurrir de los años, y ya en la muchos casos, especie ajena a la nuestra.
época republicana, nuestros Códigos Civiles
de 185213, de 193614 y de 1984 regularon la Partamos de la premisa de que un Código
figura de la prenda. Civil es un conjunto de preceptos legales que
regulan la particularidad y se presenta como
Como se puede apreciar, el aspecto histó- garante de operaciones privadas y de nego-
rico y social en el que se ha desarrollado cios económicos, y la defensa de su estabi-
la prenda hace que sea innegable la afirma- lidad en épocas de incesantes transforma-
ción de que dicha figura ha estado en nuestro ciones sociales y tecnológicas, políticas y
país desde siempre, ya sea por influencia del económicas, solo puede ser protegida con la
13 El Código Civil de 1852, en su Libro Tercero, Sección Sexta “De los pactos y contratos que aseguran el cumplimiento de
otras obligaciones”, trató a la prenda como un contrato en sus artículos 1954 a 2019.
14 En el Código Civil de 1936 la prenda se reguló en el libro de los Derechos Reales, a través de su artículo 981 y siguientes.
En este Código se tuvo un gran avance, pues se respetó la naturaleza jurídica de la figura y se le otorgó una técnica legis-
lativa implacable.
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15 Cfr. LEÓN HILARIO, Leysser. El sentido de la codificación civil. Palestra, Lima, 2004, p. 265.
16 Ibídem, p. 286.
17 Ibídem, p. 287.
18 Ibídem, p. 291.
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desarticulada regulación de la constitución,
Comentario relevante
te publicidad, prelación y ejecución de esta
del autor figura.
19 Artículos 1 a 11, 19, 20, 21, 23, 24, 28, 29, 30, 31, 49, 50 a 56.
20 Artículos 22, y 32 a 46.
21 Artículos 17, 18, 15, 26, 27, 47 y 48.
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bien. No decimos que su regulación en el institución denominada garantía mobilia-
Código Civil era perfecta, pero no vemos ria, pues la misma era absolutamente desco-
razón alguna para que no se haya intentado, nocida por los ciudadanos de nuestro país.
siquiera, un proceso de mejora a su conte- Nótese que esa noticia se produjo luego de
nido y, a la par, trabajar los aspectos proce- más de ocho años después de entrada en
dimentales, registrales y judiciales relacio- vigencia la Ley de la Garantía Mobiliaria, y
nados a él. era síntoma de que algo no andaba (ni anda)
bien.
Sin duda, la prenda (como toda creación
humana) era perfectible y lo mismo, y hasta Así las cosas, es preocupante la moda de
algo mejor, se habría logrado si se hubiera legislar por legislar y resulta peligroso adop-
tomado en serio la idea de introducir cam- tar esa tendencia de alimentar la inflación
bios sustantivos en su contenido, en vez de
normativa en la que hoy vivimos y que se
optar por regular una nueva figura como la
puede ver representada, entre otras, por la
garantía mobiliaria.
Ley de la Garantía Mobiliaria.
22 CASTILLO FREYRE, Mario y CHIPANA CATALÁN, Jhoel. Las garantías sobre bienes muebles. Comentarios muy crí-
ticos a la Ley de la Garantía Mobiliaria. Gaceta Jurídica, Lima, 2015.
23 Cfr. RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Codificación, tecnología y postmodernidad. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2005, p. 44.
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24 Ibídem, p. 45.
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garantía. Lógicamente, si son inferiores sub-
Comentario relevante
te siste la obligación por la suma diferencial26.
del autor
La evolución de todos esos conceptos ha ori-
Resulta claro que la garantía mobilia- ginado otras figuras como la prenda. Ennec-
ria, con todas las bondades que decía cerus, Wolff y Raiser27 han señalado que el
contenido del derecho de prenda está con-
tener, no ha podido eliminar de nuestro
formado por:
ordenamiento jurídico y de la sociedad
misma a la prenda. De hecho, dicho i. Un derecho de señorío limitado del acree-
término (la prenda) se cita de manera dor pignoraticio sobre la cosa pignorada,
coloquial en muchos lugares e incluso y que le faculta, en todo caso, para la rea-
se celebran contratos de prenda entre lización del valor; por regla general para
particulares. la posesión; y, en ciertas circunstancias,
para el goce de la cosa.
25 La existencia de garantías y de garantías a las que podemos llamar ya derechos, de carácter real, es bastante antigua y apa-
rece desde el Derecho romano, sobre todo a través de la fiducia cum creditore, en la cual el deudor o un tercero transmite
al acreedor una determinada cosa que pasa a ser de propiedad del referido acreedor con la obligación de restituirla si la
deuda para cuya seguridad se ha transmitido resulta pagada. La utilización de este tipo de negocios fiduciarios hace, en
términos generales, difícil la constitución de la garantía, pues quien puede verse privado sin especial necesidad para ello
de la propiedad de una cosa, tiene después dificultades para obtener la restitución. Tal vez por eso la dureza de las formas
fiduciarias se fue suavizando a través, en primer lugar, de la figura de la prenda, en la cual la garantía se realiza poniendo
en manos del acreedor y depositando en él determinada cosa, generalmente de carácter mueble (Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis.
Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Tomo VI, Civitas y Thomon Reuters, Navarra, 2012, p. 357).
26 Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., Tomo VI, p. 358.
27 Cfr. ENNECCERUS, Ludwig; WOLFF, Martin y RAISER, Ludwig. Tratado de Derecho Civil (Derecho de Cosas). Tomo
III, Vol. 2, Bosch, Barcelona, 1971, pp. 410 y 411.
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