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Volume 14 | Número 28 | Ano 14 | Jul. - Dez.

2014
Revista de Pesquisa Científica e Tecnológica das Instituições do Grupo DeVry Brasil
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4 Presidente Coordenadores dos Cursos de Mestrado


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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

R349 Revista Cientefico / DeVry Brasil. – ano 14, v. 14, n. 28, jul./dez. 2014.
Fortaleza: DeVry Brasil, 2001 - Semestral Resumo em Português e Inglês.
ISSN 1677-5716 (Versão on-line)
1. Ciências sociais aplicadas. 2. Ciências da Saúde. I. Título. II. DeVry Brasil.

CDD – 658
610
 
 
 
 
 
 

SUMÁRIO 5

Editorial .............................................................................................................................................. 07

TERRORISMO, POLÍTICA, BLACK BLOCS, DIREITOS HUMANOS E PSICOLOGIA ESTUDO


INTERDISCIPLINAR PARA A COMPREENSÃO DOS TEMPOS DE HORROR
Alexandre Coutinho Pagliarini ǀ Tatiana de Carvalho Socorro ........................................................ 11

O FUNDAMENTO NORMATIVO-CONSTITUCIONAL DO PEDIDO DE PUBLICAÇÃO DE


DECISÃO JUDICIAL APÓS A ADPF 130
Marco A. R. Cunha e Cruz ǀ Guilherme A. Aragão .......................................................................... 31

A APLICABILIDADE DA CONVENÇÃO 158 DA OIT NO ORDENAMENTO JURÍDICO


BRASILEIRO
Juliette Robichez ǀ Maurício Menezes de Araújo ............................................................................. 55

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL: NATUREZA JURÍDICA E OUTRAS NOÇÕES


ELEMENTARES
Fabiana Costa Lima de Sá ................................................................................................................. 77

O MODELO JURÍDICO MODERNO NA APREENSÃO DO FENÔMENO COOPERATIVO: DA


SÍNTESE DE UMA CRISE REGULATÓRIA AO ANÚNCIO DE PERSPECTIVAS
EMANCIPATÓRIAS
Luciana Souza de Araújo .................................................................................................................. 97

PORQUE O ASSÉDIO MORAL ADOECE


Vanessa Serva Vazquez .................................................................................................................. 113

O DIREITO AO ESQUECIMENTO NA PERSPECTIVA DO STJ E SUA POSSIBLIDADE


JURÍDICA FRENTE ÀS NOVAS MÍDIAS
Hêica Souza Amorim ..................................................................................................................... 125

A CONSTRUÇÃO DA PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA NO PROCESSO


DE EVOLUÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES: QUAIS RUPTURAS E PERMANÊNCIAS NO
ÂMBITO POLÍTICO-JURÍDICO?
Anielson da Paixão Santos ǀ Bárbara Maria Santos Caldeira ........................................................ 143
6 A SÚMULA 331 DO TST, A ADC 16 E A FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS PELA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA?
Lara Bastos Abdala | Lucas Hayne Dantas Barreto ........................................................................ 167

BALANCED SCORECARD – BSC: INSTRUMENTO PARA TOMADA DE DECISÃO


Fernando Augusto Almeida Neves ǀ Carlos Augusto Chagas Palma ............................................. 191

Normas para publicação de trabalhos na Revista Cientefico ........................................................... 201


 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

EDITORIAL 7

Conselho Editorial Revista Cientefico

As pesquisas no âmbito jurídico vêm crescendo ao longo dos últimos anos, sobretudo
quando nos deparamos com os estudos interdisciplinares e com o aumento dos
programas de pós-graduação no Brasil. De certo, os olhares do Direito brasileiro estão se
voltando aos problemas sociais e mais recorrentes das relações entre sujeitos e
instituições, que vão desde a manutenção de ideologias modernas até a forte presença de
paradigmas da pós-modernidade.

Nessa edição, a Revista Cientefico entendeu a importância da circulação das diversas e


plurais perspectivas jurídicas apresentadas pelas temáticas dos artigos que compõem o
número, ademais de contemplar questões da área da psicologia e administração.

Os professores Alexandre Coutinho Pagliarini da Universidade Tiradentes (UNIT) e


Tatiana de Carvalho Socorro da Universidade Católica do Salvador (UCSAL)
enveredaram pela problemática da relação entre terrorismo, política e Direitos Humanos
tendo como objeto de estudo a atuação dos BLACK BLOCS, em uma tentativa de se
entender os “tempos de horror” que vivenciamos nos últimos tempos. De forma sensível
e com uma análise lúcida que nos prende a atenção, os autores desenham o horizonte de
um entendimento interdisciplinar (Psicologia e Direito) sobre a problemática em alcance
internacional.

Marco A. R. Cunha e Cruz (UNIT) e Guilherme A. Aragão do Centro Universitário de


Brasília (UniCEUB) apresentam análise do Fundamento Normativo-Constitucional do
pedido de publicação de decisão judicial após a ADPF 130. Como mesmo afirmam os
autores, “é inegável que a discussão sobre os direitos da personalidade na Sociedade da
Informação é um assunto que cobra cada vez mais importância (...) sem dúvida,
continuam,

é que a jurisprudência do STJ conferia caráter exclusivamente penal ao direito


de resposta; que, após a ADPF 130, pode ser invocado com arrimo no artigo
14 do Pacto de San José da Costa Rica; pode-se pleitear a publicação da
decisão judicial com base no Código Civil e na Constituição Federal.

A professora franco-brasileira Juliette Robichez (Universidade Paris I - Panthéon


Sorbonne) em parceria com o advogado Maurício Menezes de Araújo analisam “a
aplicabilidade da Convenção 158 emanada da Organização Internacional do Trabalho,
que trata da questão da rescisão do contrato de trabalho, sob o prisma da dispensa
arbitrária”. Robichez e Araújo argumentam que a Convenção 158 da OIT, não somente
confirma os direitos fundamentais já previstos na CF de 1988, mas da mesma forma
defende os direitos humanos de maneira inquestionável, afirmando assim os “interesses
comuns superiores”.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

8 A professora do curso de Direito da FANOR | DeVry Brasil, Fabiana Costa Lima de Sá,
estuda a “falta de consenso em torno da natureza jurídica da Reclamação
Constitucional”. A autora conclui que Reclamação Constitucional é uma ação “de
conhecimento e de natureza mandamental que faz coisa julgada material e formal,
portanto, é de jurisdição contenciosa”.

Luciana Souza de Araújo da Universidade Federal do Paraná (UFPR) traz o fenômeno


cooperativo no âmbito jurídico ao analisar sua regulação por meio do paradigma jurídico-
moderno, considerando as “limitações técnico-formais da concepção liberal-
individualista”.

A psicóloga e professora Vanessa Serva Vazquez da Faculdade Ruy Barbosa | DeVry


Brasil aborda uma das violências mais recorrentes e preocupantes das sociedades atuais:
o assédio moral nas relações trabalhistas. Para a pesquisadora, o “assédio moral promove
dano psicológico, tanto pela repetição das ações e experiências de sofrimento, quanto
pelo impacto de ato doloso no psiquismo da vítima”.

A advogada e mestranda em Direitos Humanos (UNIT), Hêica Souza Amorim, ensaia


reflexões acerca do direito ao esquecimento, tendo como base a jurisprudência do STJ. A
autora argumenta que o esquecimento “corresponde a um dos direitos da personalidade”
e, portanto, pode ser reconhecido como elemento fundamental da dignidade da pessoa
humana, ademais de reclamar “por fixação de parâmetros adequados para que se dê a
extirpação do fato das mídias eletrônicas sem, contudo, violar os demais direitos e
garantias”.

O egresso do curso de Direito, Anielson da Paixão Santos da Faculdade Ruy Barbosa |


DeVry Brasil, sob orientação da professora Bárbara Maria Santos Caldeira, Faculdade
Ruy Barbosa | DeVry Brasil, propôs uma análise do processo evolutivo das Constituições
Brasileiras, enfatizando “as contribuições que o pensar legislativo e político daquelas
épocas trouxeram para a estruturação e desenvolvimento da atual base principiológica
constitucional”. Do ponto de vista histórico, o artigo realiza uma retrospectiva ao
identificar as particularidades dos diversos tempos e ideologias que influenciaram a
temática.

A presente edição conta ainda com mais uma contribuição do quadro de trabalhos de
conclusão de curso do corpo discente: a aluna Lara Bastos Abdala, do curso de Direito,
sob orientação do professor e procurador federal - Procuradoria Geral Federal, Lucas
Hayne Dantas Barreto, ambos da Faculdade Ruy Barbosa | DeVry Brasil, oferecem aos
leitores uma análise da atual súmula 331 do TST, em estudo conjunto da “Ação
Declaratória de Constitucionalidade n° 16-DF e a fiscalização de contratos realizada pela
Administração Pública”.

Ao encerrar este número, os professores Fernando Augusto Almeida Neves e Carlos


Augusto Chagas Palma circulam na área de exatas ao entender o BSC (Balanced
Scorecard), como “um Instrumento para Tomada de Decisão que tem início na visão da
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

empresa, a partir das quais são definidos os fatores críticos de sucesso, os indicadores de 9
desempenho e permite a definição de metas e a medição dos resultados atingidos em
áreas críticas da execução das estratégias”.

Aos nossos leitores, desejamos uma ótima leitura!


 
 
 
 
 
 
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TERRORISMO, POLÍTICA, BLACK BLOCS, DIREITOS HUMANOS E PSICOLOGIA: ESTUDO INTERDISCIPLINAR PARA A COMPREENSÃO DOS TEMPOS DE HORROR

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TERRORISMO, POLÍTICA, BLACK BLOCS,


DIREITOS HUMANOS E PSICOLOGIA: ESTUDO
INTERDISCIPLINAR PARA A COMPREENSÃO
DOS TEMPOS DE HORROR

Alexandre Coutinho Pagliarini1


Tatiana de Carvalho Socorro2

RESUMO
Este texto científico prova a insuficiência do Direito e da Psicologia, quando isolados,
para a definição das expressões terrorismo e terrorista. Por esta razão, para dar
elementos que possam aproximar o leitor dos conceitos indefinidos, juntaram-se um
jurista e uma psicóloga, com as experiências e as suas respectivas referências
bibliográficas, para introduzir estudo inédito que tem a finalidade de apresentar um
roteiro de características que marcam aquele que é terrorista e que o diferem daquele
que não é terrorista. Estudos jurídicos são aqui apresentados, assim como psicológicos e
até psicanalíticos. Os atentados de 11 de setembro de 2001 foram objeto de análise,
assim como outros eventos de repercussão internacional. Em âmbito nacional, ficou
absolutamente descaracterizada a possibilidade de se classificar os Black Blocs como
terroristas.

PALAVRAS-CHAVE:
Terrorismo. Terrorista. Black Blocs. Direitos Humanos. Onze de Setembro.
                                                                                                               
1
Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Lisboa. Doutor e Mestre pela PUC/SP. Professor Titular da
UNIT (Aracaju/SE) e da FITS (Maceió/AL). Presidente da Semana Franco-Lusófona de Direito
Constitucional. Diretor de Relações Internacionais do Instituto de Direito Constitucional e Cidadania
(IDCC). Tradutor. Advogado. E-mail: alexandrepagliarini@terra.com.br.
2
Doutoranda em Família na Sociedade Contemporânea pela Universidade Católica do Salvador (UCSal).
Mestre em Psicologia Clínica pela Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP). Professora da UNIT.
Psicóloga. E-mail: tatiucsal@gmail.com.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

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ABSTRACT
This scientific paper proves the failure of law and psychology, when isolated, to the
definition of the expressions terrorism and terrorist. For this reason, to give elements
that can clear the reader´s mind about undefined concepts, joined a lawyer and a
psychologist with their experiences and bibliographical references, to introduce new and
exclusive study that aims to present a roadmap of features that mark who is a terrorist
and that differ from that which is not a terrorist. Legal studies are presented here, as
well as psychological and psychoanalytic. The attacks of September 11, 2001 have been
analyzed, as well as other events of international concern. Nationally, it was absolutely
uncharacteristic the possibility of classifying the Black Blocs as terrorists.

KEYWORDS:
Terrorism. Terrorist. Black Blocs. Human Rights. 9/11.
   
 
 
 
 
TERRORISMO, POLÍTICA, BLACK BLOCS, DIREITOS HUMANOS E PSICOLOGIA: ESTUDO INTERDISCIPLINAR PARA A COMPREENSÃO DOS TEMPOS DE HORROR

PROBLEMATIZAÇÕES 13

Aquele simples passageiro que viaja de avião, e que vai e volta – e tem até que tirar os
calçados – na passagem de detecção de metais, é, de certo modo, vítima do terrorismo
atualmente; mas quem o ameaça? Aqueles que foram cedo trabalhar nas torres gêmeas de
Nova Iorque também eram – sem saber – potenciais vítimas do terror que se instalaria
ainda naquela mesma manhã; neste caso, viria esta ameaça de algum fundamentalista
religioso, mas por motivação política? Viu-se que sim, segundo a versão oficial, que se
tratava da Al Qaeda, representada por (só por ele?) Osama Bin Laden. Mas poderia ter
este mesmo atentado sido levado a cabo por algum protestante puritano da ala radical do
Partido Republicano norte-americano, caso quisesse este hipotético mass killer (e seu
grupo) passar ao público a falsa ideia de que o crime fora cometido por grupo islâmico –
sem tê-lo sido? No episódio trágico do World Trade Center, esta hipótese também foi
aventada! Como consequência deste ataque, testemunhou-se, anos depois, no dia 2 de
maio de 2011, em pleno governo democrata de Barak Obama – e dentro de território que
não era nem dos Estados Unidos nem do arrasado Afeganistão (que abrigara Bin Laden
na época do Onze de Setembro) –, o assassinato de Bin Laden, ocorrido no Paquistão em
operação comandada pela CIA e pelo exército yankee, de licitude duvidosa, sendo certo
que a vítima teria direito a julgamento imparcial. Em contexto assim, indaga-se se o
governo dos Estados Unidos não teria praticado terrorismo de Estado contra um
terrorista confesso? Ora, juridicamente pensando, pode-se dizer que sim, isto com base
na Declaração Universal dos Direitos do Homem (artigo 11, itens 1 e 2), das Nações
Unidas, e na Quinta Emenda da própria Constituição dos Estados Unidos da América,
dispositivos normativos estes que dão ao acusado – seja ele quem for – o direito ao due
process of law (o qual evidentemente inclui a ampla defesa e contraditório).

No passado, teria sido Gandhi – que nunca pegou em armas – um terrorista político por
se ter posicionado contra o domínio britânico na Índia? E Mandela, nos lamentáveis anos
de apartheid na África do Sul, ele foi um terrorista aos olhos do governo dos brancos?
Em tempos mais recentes, poder-se-ia considerar Dilma Rousseff como propagadora do
terror por se ter comprovadamente engajado em grupo armado contra a ditadura militar
brasileira iniciada em 1964? No caso destas personalidades, qual será o critério para não
considerá-las terroristas: as suas intenções em implantar a democracia e derrubar o status
quo dominante? Em alguns casos, pagar-se-ia, então, o mal com o mal, fazendo-se com
que o usurpador do poder no passado tivesse o poder de suas mãos usurpado pelo grupo
“terrorista” contrário?

Inicia-se este parágrafo no mesmo tom interrogativo; pergunta-se então: para que pessoas
sejam taxadas de terroristas, é necessário que elas se armem com revólveres e coquetéis
molotov? Ou basta que se manifestem contrariamente a um governo pouco dado à
dialética da ação comunicativa da democracia pós-moderna? (HABERMAS, 1987).
Neste sentido, e respondendo equivocadamente à situação peculiar da simples
manifestação popular, o partido majoritário que governa o Brasil há mais de dez anos diz
que os Black Blocs se enquadram na categoria dos terroristas por causa das
manifestações de junho de 2013 e da posterior morte do jornalista Santiago Andrade, da
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

14 Rede Bandeirantes de Televisão. Então, para frear a voz do povo – e o povo nas ruas – na
véspera do “grande espetáculo da copa do mundo”, o governo brasileiro e sua base aliada
estão a propor projetos de lei (já em fase de votação no momento da escrita deste texto)
que limitam a liberdade de expressão na internet (“Marco Civil”, PL 2126/2011) e outras
medidas que restringem o direito constitucional à reunião. Para assim concluir, veja-se
também o PL 499/2013 que “[...] define crimes de terrorismo, estabelecendo a
competência da justiça federal para o seu processamento e julgamento [...]”; neste PL, os
artigos 2º e 4º definem terrorismo contra pessoas e contra coisas de forma absolutamente
vaga, fugindo assim da técnica de tipificação estrita própria do Direito Penal, de modo
que qualquer pessoa ou grupo de pessoas que “[...] provocar ou infundir terror ou pânico
generalizado [...]” será considerado terrorista. É com base em normativa semelhante que
o governo da Venezuela tem perseguido os que se manifestam contra si.

Verifica-se facilmente que nisso tudo há implicações não só jurídicas, políticas,


econômicas e religiosas, mas também de ordem psicológica e psicanalítica, e nestes
campos do saber, especificamente, as pesquisas científicas são inexistentes no Brasil e
pífias em língua espanhola, havendo pouco escrito mesmo em inglês e nos Estados
Unidos.

Por exemplo, deveria ser objeto de investigação psicológica o saber o que se passa nas
cabeças de policiais que, representando o Estado e sabendo que na multidão que
frequenta um metrô em Londres – onde há gente de todas as cores e feições –, atiram em
um mero suspeito pelo fato deste andar apressado e carregar em seu dorso uma mochila
esteticamente reprovável? E se Jean Charles fosse loiro, de olhos azuis, usasse gravata
borboleta e carregasse uma valise de couro de crocodilo, teria sido morto tão
brutalmente? Indagações de cunho psicológico seriam certamente feitas para sondar as
razões que levaram dois jovens irmãos a estilhaçar bombas em panelas de pressão
recheadas de pregos numa maratona – a de Boston – frequentada por crianças e famílias
inocentes? E quanto ao ETA (Grupo Separatista Basco), qual foi a legitimidade de sua
atuação violenta em favor da separação da região que diziam representar moralmente? E
em relação ao IRA (Exército Republicano Irlandês), os seus integrantes praticaram ato
legítimo ao tentar assassinar Thatcher em atentado pelo fato de historicamente não
concordarem com o domínio exógeno (britânico) de (em) seu país? E Hitler, que,
baseado num sistema jurídico confuso que lhe propiciava ser concomitantemente o
chanceler, o presidente e o führer não praticou terrorismo de Estado e violou Direitos
Humanos internacionais de mais de seis milhões de hebreus no genocídio conhecido
como holocausto? (PFERSMANN, 2014, p.33). E o Supremo Tribunal Federal, não teria
a Corte máxima do Brasil aumentado ainda mais a confusão sobre quem pode ser taxado
de terrorista ao deixar de ordenar peremptoriamente a extradição do assassino e terrorista
convicto Cesare Battisti à Itália?

Na “guerra contra o terror” anunciada por George W. Bush, como ficam os Direitos
Humanos e qual será a vulnerabilidade dos indivíduos e da família na sociedade
contemporânea? Podem pais e filhos ser trancafiados em Guantánamo sem nota de culpa,
ou terem suas vidas ceifadas por mera suspeição? Pode a Inglaterra assassinar outros que
   
 
 
 
 
TERRORISMO, POLÍTICA, BLACK BLOCS, DIREITOS HUMANOS E PSICOLOGIA: ESTUDO INTERDISCIPLINAR PARA A COMPREENSÃO DOS TEMPOS DE HORROR

passarão a ser suspeitos por serem narigudos, de pele morena e aparência árabe? Sob o 15
pretexto de se precaver contra ataques terroristas, pode o governo dos Estados Unidos
quebrar o sigilo das comunicações da chanceler Angela Merkel, da aliada Alemanha, e
contra cidadãos franceses? Estará imposto pela grande potência – e aceito pelo mundo
periférico – o princípio normativo e moral (invertido) de que todos são culpados até que
se prove o contrário?

Por conta das interrogações constantes no parágrafo anterior, os autores deste texto se
juntaram cientificamente na certeza de que o Direito não tem respostas suficientes para a
definição do terrorismo, nem do terrorista. Do mesmo modo, a Psicologia e a Psicanálise
não podem explicar sozinhas a razão de inocentes serem vítimas de atividades terroristas
– mesmo porque, a partir do uso da aviação nas guerras “licitamente” declaradas na
primeira metade do século vinte, famílias de não militares (ou seja, os civis) foram
dizimadas, fator este que faz crer que não somente a clandestinidade do terrorismo se
constitui numa ameaça ao Direito Humano à paz, mas também – e talvez, sobretudo – a
atuação estatal perpetrada “nos limites do Direito”. Desta forma, uniram-se os autores
aqui, um jurista e uma psicóloga, para, a partir de seus próprios solilóquios prévios,
problematizar conjuntamente a questão do terror e apresentar algumas respostas
interdisciplinares, principalmente à pergunta: quem é o terrorista?

2 DEFINIÇÕES MULTIDISCIPLINARES DE TERRORISMO

2.1 O TERRORISMO NO LÉXICO

Antônio Houaiss tem cinco definições e um novo uso para terrorismo em seu clássico
dicionário:

T. 1 modo de impor a vontade pelo uso sistemático do terror 2 emprego


sistemático da violência para fins políticos, esp. a prática de atentados e
destruições por grupos cujo objetivo é a desorganização da sociedade existente
e a tomada do poder 3 ameaça do uso da violência a fim de intimidar uma
população ou governo, ger. motivada por razões ideológicas ou políticas 4
regime de violência instituído por um governo 5 p. ext. (da acp. 1) atitude de
intolerância e de intimidação adotada pelos defensores de uma ideologia,
sobretudo nos campos literário e artístico, em relação àqueles que não
participam de suas convicções (t. intelectual) – t. biológico m.q.
BIOTERRORISMO. (HOUAISS, 2009, p. 1835 e 1836).

Em latim, terrorismo é palavra feminina designada por “tromocratia ou tromocratiae e


que deriva de ´terror(oris)´, terrore ou terrere, significando externos/peregrinus, medo
do inimigo externo; servillis, aos escravos”. (SILVA; MONTAGNER, 2009, p.481)

O tradicional dicionário Oxford define terrorism como sendo “The use of violent action
in order to achieve political aims or to force a government to act: act of terrorism”.
(HORNBY, 2010, p.1585).
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

16 Sobre terrorismo, o Larouse (2014) estatui que se trata de: “Ensemble d'actes de violence
(attentats, prises d'otages, etc.) commis par une organisation pour créer un climat
d'insécurité, pour exercer un chantage sur un gouvernement, pour satisfaire une haine à
l'égard d'une communauté, d'un pays, d'un système”.

2.2 TERRORISMO, TERROR E HORROR NO CINEMA

Em todas as definições constantes no item “a”, os lexicólogos usaram um número muito


maior de palavras para passar o significado de terror, tendo-se verificado igualmente
comum o uso concomitante da palavra horror. Isso nos inspira a lembrar da cena
histórica (do primeiro encontro entre Willard e Kurtz) naquele momento em que o
capitão Willard (ator, Martin Sheen) ouve da boca do perseguido coronel Kurtz (ator,
Marlon Brando) o que este pensa sobre o horror, num extraordinário discurso que deixa
patente o desatino da guerra e afirma ser o perseguidor Willard tão promotor do horror
quanto o perseguido, discurso este que torna sinônimas as expressões horror e terror
mortal. Trata-se este de um dos maiores momentos do cinema mundial; nesta película,
Apocalypse now (versão “redux”), de Francis Ford Coppola, baseada no livro Heart of
darkness, de Joseph Conrad, vale a pena transcrever no rodapé3 as palavras proferidas na
interpretação magistralmente levada a cabo por Brando, no papel de Kurtz. A figura
abaixo mostra exatamente a cena em que Kurtz profere o discurso devastador:

                                                                                                               
3
Kurtz: I've seen the horror. Horrors that you've seen. But you have no right to call me a murderer. You
have no right to call me a murderer. You have a right to kill me. You have a right to do that, but you have
no right to judge me. It's impossible for words to describe what is necessary to those who do not know
what horror means. Horror. Horror has a face, and you must make a friend of horror. Horror and mortal
terror (grifos nossos) are your friends. If they are not, then they are enemies to be feared. They are truly
enemies. I remember when i was with Special Forces – it seems a thousand centuries ago – we went into a
camp to inoculate it. The children. We left the camp after we had inoculated the children for polio, and this
old man came running after us, and he was crying. He couldn't see. We went there, and they had come and
hacked off every inoculated arm. There they were in a pile – a pile of little arms. And i remember… i… i... i
cried, i wept like some grandmother. I wanted to tear my teeth out, i didn't know what i wanted to do. And i
want to remember it, i never want to forget. And then i realized – like i was shot... like i was shot with a
diamond... a diamond bullet right through my forehead. And i thought, "My God, the genius of that, the
genius, the will to do that." Perfect, genuine, complete, crystalline, pure. And then i realized they could
stand that – these were not monsters, these were men, trained cadres, these men who fought with their
hearts, who have families, who have children, who are filled with love – that they had this strength,
the strength to do that. If i had ten divisions of those men, then our troubles here would be over very
quickly. You have to have men who are moral and at the same time were able to utilize their primordial
instincts to kill without feeling, without passion, without judgment – without judgment. Because it's
judgment that defeats us. I worry that my son might not understand what i've tried to be, and if i were to be
killed, Willard, i would want someone to go to my home and tell my son everything. Everything i did,
everything you saw, because there's nothing that i detest more than the stench of lies. And if you
understand me, Willard, you...you will do this for me. In: COPPOLA, Francis Ford. Apocalypse now
(redux). Drama. Los Angeles: Paramount Pictures, 2001.
   
 
 
 
 
TERRORISMO, POLÍTICA, BLACK BLOCS, DIREITOS HUMANOS E PSICOLOGIA: ESTUDO INTERDISCIPLINAR PARA A COMPREENSÃO DOS TEMPOS DE HORROR

Figura 01 – A personagem Kurtz 17

Fonte: http://mundofantasmo.blogspot.com.br/2010/06/2104-kurtz-5122009.html

2.3 TERRORISMO E CIÊNCIA POLÍTICA

Provavelmente por razões de ofício, cientistas políticos usam a expressão terrorismo


político. Pelo menos é esta a preferência de Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e
Gianfranco Pasquino4. Eles correlacionam (i) terrorismo e terror, lecionando que este
segundo é provocado pelos que recorrem ao primeiro, sendo exemplo disso o Comité de
Saúde Pública liderado em França por Robespierre e Saint-Just durante a Revolução
Francesa (1793-1794). Lembram, contudo, que 300 anos antes Maquiavel falava na
necessidade de se espalhar o terror para a retomada de um Estado. Em seguida,
correlacionam (ii) terrorismo e revolução, e os exemplos mais recorrentes que citam são
Marx, para quem é legítimo o terror revolucionário que busque abreviar a agonia da
burguesia, e Che Guevara, para quem o terrorismo não tem eficácia por render uma perda
exacerbada de vidas entre os seus executores. Por fim, dissertam os cientistas políticos
aqui comentados sobre o (iii) terrorismo internacional, caracterizando este em particular
nas lutas de libertação nacional, casos em que ficam superados os fatores ideológicos,
sendo, para eles, o terrorismo da Palestina o retrato tanto de um Estado revolucionário
quanto de uma forma de luta política internacional.

                                                                                                               
4
BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. 12. ed.
Brasília: Editora UnB, 1999, p. 1242-1244, v. 2.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

18 3 O TERRORISMO NO DIREITO

3.1 NO DIREITO INTERNACIONAL

Apesar do fato de a Organização das Nações Unidas (ONU) haver aprovado diversos
tratados internacionais que dão conta de algumas das formas específicas de manifestação
do terrorismo (por exemplo, a tomada de reféns e atentados nucleares), bem como
resoluções que pelo menos mencionam a expressão terrorismo, até hoje não se ratificou
pacto que fixe de forma genérica o significado de terrorismo, ou que o tipifique de modo
que atenda a tradição do Direito Penal Internacional.

Nem o próprio Estatuto de Roma, que instituiu o Tribunal Penal Internacional (TPI),
além de não ter fornecido definição normativa do que seja terrorismo, nem ao menos
tipificou tal conduta dentre as que constam como criminosas (core crimes) no artigo
quinto. Entretanto, tal omissão normativa é de se compreender se se levar em conta as
palavras de Scheinin5 – com as quais não concordamos –, para quem, em síntese, “[...]
Definições legais de terrorismo devem se referir aos métodos utilizados, não ao objetivo
subjacente [...]”.

Martonio Mont´Alverne Barreto Lima (LIMA, 2012), após apurado estudo acerca da
relação entre terrorismo e Direitos Humanos, tampouco aponta quem por sua vez aponte
uma definição normativa para o conduta terrorista. Identifica, contudo, que “[...] é do
fundamento do conceito de terror a produção do medo; aliás, o medo espalhado de forma
difusa, onde autores e destinatários não são especificados”. O mesmo autor, ao dissertar
sobre o terrorismo na atualidade, assevera acertadamente que o terrorismo religioso se
descaracterizou como tal e assumiu o braço secular e, a partir desta transformação,
perpetrou as suas ações naquilo que chama fundamentalismo.

A definição de terrorismo pela Ciência do Direito Internacional – principalmente no


Brasil – deixa de tal modo a desejar, que neste país já se editou livro (BRANT, 2013)
inteiro que trata exclusivamente do assunto, lançado só dois anos após o Onze de
Setembro, e em suas 557 páginas não se encontra sequer uma definição científica que
poderia ser aproveitada pela Comunidade (normativa) Internacional para cumprir a
finalidade de tipificar juridicamente a conduta terrorista como crime internacional. E não
foram poucos os excelentes juristas que desta obra participaram, tais como o próprio Juiz
Presidente da Corte Internacional de Justiça (Gilbert Guillaume), em exercício desta
função em 2003. Nesta mesma obra – que é excelente e oportuna! – a omissão de
definição não decorre da falta de brilhantismo dos autores, mas sim da falta de condições
para identificar quem em tese pode vir a ser o terrorista e quem pode vir a ser a vítima,
isto porque, afirmamos nós aqui, o terrorismo não tem cara!

De fato, a falta de definição normativa, na seara internacional, do que é o crime de


terrorismo internacional, deixa uma perigosa porta aberta para que, a título de se proteger
                                                                                                               
5
SCHEININ, Martin. Terrorism. In: MOECKEL, Daniel; SHAH, Sangeeta; SIVAKUMARAN, Sandesh
(ed.). International human rights law. New York: Oxford University Press, 2010, p. 79.
   
 
 
 
 
TERRORISMO, POLÍTICA, BLACK BLOCS, DIREITOS HUMANOS E PSICOLOGIA: ESTUDO INTERDISCIPLINAR PARA A COMPREENSÃO DOS TEMPOS DE HORROR

as populações na “guerra contra o terror” dos norte-americanos, violarem-se direitos 19


humanos consagrados no direito internacional; é o que denunciam Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha e Alceu José Cicco Filho (ROCHA, 2012). Além disso, sem
tipificação do crime de terrorismo internacional pelo próprio Direito Internacional
Público, sempre ficará sem resposta a pergunta: o que é terrorismo internacional?

Em Portugal, tem-se produzido boa Ciência do Direito Internacional do combate ao


terrorismo. Entretanto, a própria dificuldade em se obter uma definição incontroversa de
terrorismo é a maior barreira para que se positivem instrumentos normativos claros e
eficazes, sendo o que admite Jónatas E. M. Machado. Tal autor ousa definir terrorismo à
sua maneira, e faz bem:

Em termos gerais, entende-se que o terrorismo é uma estratégia de violência


utilizada para instalar o terror no seio de um segmento da sociedade, de forma
a atingir um objectivo de poder, divulgar uma causa ou levar a cabo uma
vingança política. A mesma pode ser levada a cabo por actores estaduais e não
estaduais, embora mesmo neste caso possa ser apoiada por Estados.
(MACHADO, 2006, p.672)

É esta a definição que os autores do presente texto científico adotam e incorporam! Com
base nesta honesta definição de Machado, notam-se alguns recursos normativos de algum
relevo para o combate ao terrorismo: (i) primeiramente, o Direito Internacional
Consuetudinário só será aplicável aos Estados que não ratificaram o Tratado de Roma
(que estabeleceu o TPI) em tempos de guerra, apesar de não se poder deixar de
reconhecer que tal aplicação é meramente uma tese sem efetividade devido à falta de um
mecanismo centralizado de fiscalização e aplicação das regras do TPI aos Estados que
não ratificaram o tratado (e os seus agentes). Neste sentido, como já dito aqui neste
mesmo texto científico, o Estatuto de Roma, além de não definir o crime de terrorismo
entre os core crimes do artigo quinto, não tem como se tornar efetivo sem que o Estado
tenha se comprometido a entregar ao TPI os seus criminosos de guerra (e outros
criminosos), sendo de se perguntar: como poderia um Estado qualquer entregar ao TPI
um terrorista se o próprio tratado do TPI não tipificou o crime de terrorismo? Logo, não
se há de falar em Direito Consuetudinário em termos de terrorismo; (ii) quanto aos
tratados gerais que em tese poderiam ser aplicados aos casos de terrorismo, melhor sorte
não lhes cabe. De fato, há convenções gerais no domínio do genocídio e da tortura, bem
como sobre armas químicas (1993), mas nenhum desses pactos dispõe de mecanismos
eficazes de aplicação. Por sua vez, a Convenção sobre Armas Bacteriológicas (1972) não
criminaliza a sua utilização por atores não estatais (por considerar que só Estados são
sujeitos de Direito Internacional Público). Logo, no que tange aos tratados gerais, mais
uma vez se afirma aqui que o quadro afigura-se insatisfatório; (iii) há tratados
internacionais específicos de combate ao terrorismo, mas todos eles têm uma marca
comum: nenhum define peremptoriamente – com as técnicas de tipificação próprias do
Direito Penal – o crime de terrorismo. Algumas das normas internacionais específicas em
vigor são as seguintes:
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

20 a) há um conjunto significativo de convenções internacionais no âmbito dos países


árabes e da Conferência Islâmica Internacional, da Organização dos Estados
Americanos (OEA) e da Europa, sobretudo a Convenção Europeia para a
Supressão do Terrorismo;

b) normas sobre a segurança de pessoas internacionalmente protegidas, tais como a


Convenção sobre a prevenção e a punição de crimes contra pessoas
internacionalmente protegidas, incluindo agentes diplomáticos, a Convenção
internacional contra a tomada de reféns, a Convenção internacional para a
repressão de atentados terroristas à bomba, a Convenção internacional para a
eliminação do financiamento do terrorismo, a Convenção internacional sobre as
ofensas e certos atos cometidos a bordo de aeronaves, a Convenção para a
supressão da tomada ilegal de aeronaves, a Convenção para a supressão de atos
ilegais contra a segurança da aviação civil, a Convenção para a supressão de atos
ilegais contra a segurança da navegação marítima, o Protocolo para a supressão
de atos ilegais contra a segurança de plataformas fixas na plataforma continental,
a Convenção relativa à marcação dos explosivos plásticos para fins de detecção, a
Convenção sobre a proteção física de material nuclear, entre outras. Cumpre
observar que, em matéria de terrorismo, alega-se com frequência a validade do
Costume Internacional no sentido de que, caso o acusado esteja no território de
Estado signatário do Tratado do TPI, então o Estado que lhe dá abrigo pode
entregar ao tribunal o “terrorista”, ficando novamente aqui a pergunta: como vai
um Estado entregar ao TPI um terrorista se o próprio tratado do TPI não inclui o
terrorismo entre os core crimes? Em outras palavras: a título de quê o TPI faria tal
entrega?

c) há normas internacionais específicas editadas pelas autoridades competentes após


o Onze de Setembro: neste sentido, as Resoluções números 1269, 1368, 1373 e
1377 do Conselho de Segurança das Nações Unidas (CSNU). Tais Resoluções
nada mais fazem do que, em âmbito geral, reafirmar o direito à legítima defesa
individual e coletiva em caso de ataques terroristas, direito este que já era do
acervo prévio de normas internacionais escritas desde o advento da Carta da
ONU, em 1945.

Pela falta de normas internacionais que definam o terrorismo, a grande potência –


Estados Unidos acaba por se utilizar unilateralmente de seu poderio militar, político e
econômico para praticamente esfregar na cara do mundo a seguinte afirmação – a qual,
se ainda não foi dita, está obviamente implícita: “Terrorismo é o que o governo dos
Estados Unidos definirem como tal!”.

3.2 NO DIREITO COMPARADO

O Código Penal de Portugal procedeu satisfatoriamente à definição legal do que se deve


entender por organizações terroristas e tipificou o crime em seus artigos 300 e 301.
   
 
 
 
 
TERRORISMO, POLÍTICA, BLACK BLOCS, DIREITOS HUMANOS E PSICOLOGIA: ESTUDO INTERDISCIPLINAR PARA A COMPREENSÃO DOS TEMPOS DE HORROR

Nos Estados Unidos da América, apesar de um incontável número de leis e demais atos 21
normativos contendo especifidades sobre atos terroristas e estratégias para combatê-los e
apená-los, pelo menos se chegou a um consenso legal sobre o que é o crime de
terrorismo, e isso consta no 18 U.S. Code, paragraph 2331 – Definitions6.

Já na Espanha, o Código Penal7 em vigor desde 1995, em seus artigos 571 e 572, trata do
terrorismo com o vigor de um país que vive à sombra dos separatismos – sobretudo o
basco –, prevendo severas penas de 20 a 30 anos de reclusão.

Portugal, Espanha e Estados Unidos. As legislações desses três países com os quais o
Brasil mantém longas e sólidas relações bastam para que este pequeno tópico se
                                                                                                               
6
Current through Pub. L. 113-86, except 113-79. Neste ato normativo os norte-americanos definiram
oficialmente o terrorismo internacional, assim como pontuaram quais são as pessoas nacionais dos Estados
Unidos, diferençaram terrorismo de ato de guerra e tipificaram o terrorismo doméstico. O texto oficial tem
a seguinte redação, a qual transcrevemos no original.
“As used in this chapter:
(1) the term “international terrorism” means activities that:
(A) involve violent acts or acts dangerous to human life that are a violation of the criminal laws of the
United States or of any State, or that would be a criminal violation if committed within the jurisdiction of
the United States or of any State;
(B) appear to be intended:
(i) to intimidate or coerce a civilian population;
(ii) to influence the policy of a government by intimidation or coercion; or
(iii) to affect the conduct of a government by mass destruction, assassination, or kidnapping; and
(C) occur primarily outside the territorial jurisdiction of the United States, or transcend national
boundaries in terms of the means by which they are accomplished, the persons they appear intended to
intimidate or coerce, or the locale in which their perpetrators operate or seek asylum;
(2) the term “national of the United States” has the meaning given such term in section 101(a)(22) of the
Immigration and Nationality Act;
(3) the term “person” means any individual or entity capable of holding a legal or beneficial interest in
property;
(4) the term “act of war” means any act occurring in the course of:
(A) declared war;
(B) armed conflict, whether or not war has been declared, between two or more nations; or
(C) armed conflict between military forces of any origin; and
(5) the term “domestic terrorism” means activities that:
(A) involve acts dangerous to human life that are a violation of the criminal laws of the United States or of
any State;
(B) appear to be intended:
(i) to intimidate or coerce a civilian population;
(ii) to influence the policy of a government by intimidation or coercion; or
(iii) to affect the conduct of a government by mass destruction, assassination, or kidnapping; and
(C) occur primarily within the territorial jurisdiction of the United States”.
7
Art. 571 – Los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con bandas armadas,
organizaciones o grupos cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la
paz pública” cometan ataques contra edificios o infraestructura de transporte o comunicaciones mediante
el uso de artefactos explosivos o mediante incendio que conlleve riesgo de lesiones o muerte. É o art. 572
que impõe sanções restritivas de liberdade aos identificados, na forma da lei, como terroristas, com
reclusões que podem variar de 20 a 30 anos. Neste sentido, segundo este dispositivo legal, será apenado o
terrorista que "(...) perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con las bandas armadas,
organizaciones o grupos terroristas descritos en el artículo 571, cause la muerte de una persona."
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

22 configure como um breve estudo das normas definidoras de terrorismo no Direito


Comparado. Mas o principal objetivo de aqui se estudar o Direito Comparado é a
demonstração, como se fará abaixo, do quanto o Brasil é carente no assunto em termos
legislativos – e até constitucionais –, e do quanto o governo brasileiro atual ameaça
violar Direitos Humanos Fundamentais na hipótese de aprovar o seu “Marco Civil”
contra a liberdade de expressão na internet e o projeto de lei que define os crimes de
terrorismo.

3.3 NO SISTEMA NORMATIVO BRASILEIRO

Ao mesmo tempo em que repudia o racismo, a Carta da República8 em vigor também


declara o terrorismo como conduta a ser rechaçada pelos poderes públicos. Numa
segunda prescrição constitucional9, verifica-se a mesma redação genérica.

No conjunto normativo que costuma – em países civilizados – tipificar as condutas


criminosas, assim consta no Código Penal brasileiro acerca do terrorismo:

Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa


de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: [...] V- cumprido mais de dois
terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente
específico em crimes dessa natureza.

Ou seja, o Código Penal do Brasil não tem norma tipificadora do crime de terrorismo.

Mais adiante, será dedicado tópico específico para o PL 499/2013, que “[...] define
crimes de terrorismo, estabelecendo a competência da justiça federal para o seu
processamento e julgamento [...]”, bem como serão apontadas e criticadas outras medidas
do governo brasileiro atual.

4 TERRORISMO, PSICOLOGIA E PSICANÁLISE

4.1 INTOLERÂNCIA, RECONHECIMENTO DO OUTRO E PSICOLOGIA DAS


MASSAS

A ideia de reconhecimento do outro 10 , no que força o pensamento a absorver o


entendimento da alteridade, obriga a tomada de uma posição ética capaz de fazer frente à
                                                                                                               
8
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes
princípios: (...)VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;”.
9
“(...) a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;” (art. 5º, XLIII).
10
Sobre “o outro”, já falamos quando definimos o verbete Estrangeiro: PAGLIARINI, Alexandre
Coutinho. In: DIMOULIS, Dimitri (coord.). Dicionário brasileiro de Direito Constitucional. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 135-136. Segue a definição do verbete: “Estrangeiro: Alienígena. O outro. Indivíduo de
nacionalidade diversa daquela do Estado em que se encontra ou vive. Coisa vinda do exterior ou de
   
 
 
 
 
TERRORISMO, POLÍTICA, BLACK BLOCS, DIREITOS HUMANOS E PSICOLOGIA: ESTUDO INTERDISCIPLINAR PARA A COMPREENSÃO DOS TEMPOS DE HORROR

23

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
Estado nacional distinto daquele em que ela se encontra. Forasteiro, exógeno. Pode ser utilizado sob duas
óticas: a geográfica e a do utente da linguagem. Na primeira, estrangeiro é o indivíduo ou coisa
proveniente de outro Estado nacional. Na segunda, estrangeiro é alguém ou algo de nacionalidade distinta
daquela da pessoa que profere o discurso. Consequentemente, na utilização da palavra estrangeiro, deve-
se estar referindo a (i) pessoa ou coisa proveniente de Estado diverso daquele em que se discursa, ou a (ii)
pessoa ou coisa de nacionalidade distinta da nacionalidade de quem profere o discurso. No que tange ao
indivíduo, nacional de um Estado é quem a este está ligado por uma vinculação jurídica que se chama
nacionalidade; por esta razão, quem não for nacional será estrangeiro. Tal compreensão tem perdido
força, principalmente em virtude da construção da União Europeia como organismo supranacional em
que se superou, por exemplo, a exclusividade do voto ao nacional do Estado a que está vinculado pela
nacionalidade (um inglês pode participar das eleições municipais espanholas como inglês residente na
Espanha, assim como pode votar, na Espanha e num candidato espanhol, para a composição do
Parlamento Europeu – em ambos os casos o cidadão inglês pode votar nele próprio e receber votos,
quando candidato). No Brasil, a definição da nacionalidade local se encontra disposta no art. 12 da
Constituição Federal – CF, havendo legislação infraconstitucional específica (Estatuto do Estrangeiro –
Lei n. 6.815, de 18/8/1980). Quanto à fruição das liberdades públicas, em território nacional, pelo
estrangeiro nele residente, confirmou a Suprema Corte brasileira que os estrangeiros fazem jus aos
mesmos direitos e garantias fundamentais (HC 74.051-3/SC, rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 20-9-1996, p.
34538). Pelo fato de o caput do art. 5º da CF/88 ter se referido exclusivamente ao estrangeiro residente no
Brasil, resta dúvida se o estrangeiro não residente poderia reclamar em seu favor a fruição, por si
próprio, dos direitos e garantias do art. 5º e de outros dispositivos constitucionais de direitos
fundamentais. Pode-se afirmar que aos não residentes se devem garantir os direitos e garantias
fundamentais patrocinados pela Carta brasileira e pelos tratados internacionais de Direitos Humanos de
que tenha feito parte o Brasil, sempre nos limites postos pela própria Constituição e segundo a aplicação
do critério da proporcionalidade e na medida do possível (p. ex., não pode um estrangeiro candidatar-se a
Presidente da República por conta de proibição constante na própria CF, art. 12, § 3º, I). A CF/88 fez
constar em seu texto o verbete estrangeiro nos seguintes dispositivos, que dispõem tanto da fruição de
direitos quanto de limitações: art. 5º, caput, XXXI e LII; art. 12, I, a, b e c, II, b, e § 4º, II, b; art. 14, § 2º;
art. 17, II; art. 20, III; art. 21, I; art. 22, XV; art. 37, I; art. 84, VII; art. 102, I, e e g; art. 105, II, c; art.
109, II, III, V e X; art. 149, § 2º, II; art. 153, I; art. 172, caput; art. 177, II; art. 192, caput; art. 199, § 3º;
art. 207, § 1º; art. 222, § 4º; art. 227, § 5º; e art. 85, III, do ADCT. Nas Sagradas Escrituras, várias
passagens demonstram que ser estrangeiro era sinônimo de indivíduo que, além de exógeno, não aceitava
o Deus de Israel. O casamento e/ou a assimilação da religião judaica supririam a exogenia; é o que se
depreende nos acontecimentos que tornaram israelitas os personagens Rute, Raabe e Urias (Dt 7:3; Js
6:25; Rt 1:1-16; Et 8:17; Is 56:3-7; 1Sm 26:6; 2Sm 11:3; 2Sm 23:34). A novidade trazida pelos
Evangelhos cristãos é includente e universalista no sentido de que, não importando a nossa origem, por
meio de Jesus somos todos aceitos na Casa de Deus (Mt 1:5; Ef 2:19). Em sua obra fundamental (O
estrangeiro), Albert Camus propõe uma definição psicológico-filosófica para a palavra estrangeiro, numa
visão de que, em seu precário existir, o ser humano não passa de um animal irracional e a morte é uma
decorrência de se estar vivo. Tais características perceptíveis no Existencialismo de Camus partem do
pressuposto de que no livro em tela o protagonista simplesmente vive, fazendo o leitor crer que a essência
da vida é somente viver; e viver… Resumindo Camus: estrangeiro é aquele que se coloca em situação de
indiferença e que não se reconhece em si próprio; é o exílio interior. Em Habermas, estrangeiro é “o
outro”, no que propõe o pensador alemão a aceitação de todos, dando sentido ao que chama de
“cosmopolitanismo solidário”. Com este cabedal de pensamento, Habermas justifica, por exemplo, a
União Europeia, propugna por uma total reforma da ONU e defende os Direitos Humanos internacionais.
Quebrando todos os paradigmas que atrelavam nacionalidade e cidadania já na Antiguidade, Sócrates
sentenciava: “Não sou nem ateniense, nem grego, mas sim um cidadão do mundo”. Portanto, para
Sócrates não era aceitável o conceito de estrangeiro. Para aprofundamento nos conceitos contemporâneos
acerca do alcance da expressão estrangeiro, vide Kristeva e Todorov, ora indicados. No mesmo sentido,
socraticamente pensando, já tive a oportunidade de dizer em texto recente: “As ruas são do povo; as
cidades têm ruas; os países têm cidades; tudo e todos estão no mundo; e o mundo não tem paredes!”.
Como já afirmei acima, hoje o mundo se depara com verdadeiras hordas de apátridas, os heimatlós. Eles
não são ninguém, e as eventuais terras que os acolhem os tratam de um modo pior que o dedicado aos
estrangeiros. Qual seria a solução para os apátridas? A resposta é: sendo a nacionalidade um direito
fundamental, então deveria se verificar a desvinculação do direito de nacionalidade do Direito do Estado,
de modo que a ONU pudesse conceder a tais pessoas uma “nacionalidade” (ou um reconhecimento)
universal, e isto haveria de ser feito por Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas a ser seguida
em tratados internacionais específicos pelos 192 países-membros da Organização”.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

24 violência do racismo, da xenofobia e do sexismo e outras formas hodiernas da


intolerância do mesmo. Pela leitura de Moisés e o monoteísmo11, traduz-se que, entre as
letras dos textos da tradição hebraica, de onde extrai os traços da singularidade judaica,
Freud se ocupa em refletir profundamente sobre a estrutura “religiosa” de um Estado
laico que, sob o signo do ódio, fomentava uma tolerância máxima entre os homens
idênticos e uma intolerância absoluta ao outro. Começa Freud por classificar o próprio
Moisés como outro por conta de sua nacionalidade egípcia, e não israelita. Entretanto, ao
contrário dos heróis que se elevam muito acima de suas origens humildes, a vida de
Moisés, criado no palácio real, começou por sua descida de uma posição proeminente
para se igualar aos filhos de Israel, escravos no Egito, dos quais ele se tornou o maior
profeta na antiguidade. Freud recorre então à tradição do monoteísmo não para defender
as ideias do judaísmo, mas para usá-lo como exemplo de que um sistema de filiação se
insere, inevitavelmente, na ordem de origem da não-origem, do estrangeiro. Assim,
segundo Freud, Hitler e os nazistas mobilizaram a massa – psicologia das massas – que,
fascinada pelos jogos identificatórios – racistas – com o seu líder, era induzida a dirigir
hostilidade e ódio ao judeu, pois Hitler sustentava o sangue e o solo como origem da
identidade, e estas características não eram encontradas nos judeus errantes desde a
antiguidade, nem em seu líder supremo que lhes promulgou a Lei – Moisés. Ensina
Daniel H. Widlöcher que “Freud tinha especial interesse em averiguar como a violência
coletiva pode nos ajudar a compreender as forças motoras e a psique inconsciente”12. Por
isso é severamente criticado o fato de a psicanálise se ter silenciada sobre temas cruciais
à existencialidade humana, tais como a violência coletiva e o próprio terrorismo.
Destarte, a partir do pensamento freudiano, pode-se chegar a três conclusões sobre a não
inclusão do outro: (i) a simples não inclusão é, por si só, indutora de violência, além dela
própria – a não inclusão – ser uma violência pelo simples fato de não incluir (ou seja,
pela discriminação); (ii) o outro pode se juntar a outros “outros” e promover não
vandalismos isolados, mas verdadeiro terror programado; (iii) o Estado, ao excluir e
perseguir o outro, pratica o que Rezek (2005), em nossas conversas, chamaria de
“terrorismo de chapa branca”, ou seja, terrorismo de Estado.

Pela psicologia das massas, entende-se que uma pessoa isolada ganha corpus
diferenciado quando influenciada por algum grupo. Isso se pode ver claramente em
movimentos nacionalistas e em ocasiões que requerem o apoio a uma agremiação, seja
ela futebolística, partidária, religiosa ou qualquer outra. Trata-se de tema estudado pela
psicologia social. Apesar de racista, um dos pioneiros nesses estudos foi o francês Gustav
Le Bon, cuja obra foi inclusive estudada – citada e criticada acidamente – por Sigmund
Freud, principalmente em seu livro Psicologia das massas e análise do eu, obra em que o
médico e pensador austríaco busca responder à pergunta: o que mantém uma massa
coesa? A sua resposta é simples: Eros! (FREUD, 2001).

                                                                                                               
11
FREUD, Sigmund. Moisés e o monoteísmo, Esboço de psicanálise e Outros trabalhos (1937-1939). Trad.
Jayme Salomão. Rio de Janeiro: Imago, 1996.
12
Prefácio à edição inglesa do livro Violência ou diálogo – reflexões psicanalíticas sobre terror e
terrorismo, organizado por Sverre Varkin e Vamik D. Volkan. São Paulo: Perspectiva, 2008.
   
 
 
 
 
TERRORISMO, POLÍTICA, BLACK BLOCS, DIREITOS HUMANOS E PSICOLOGIA: ESTUDO INTERDISCIPLINAR PARA A COMPREENSÃO DOS TEMPOS DE HORROR

No que se aplica ao terrorismo, pode-se inferir que a intenção dos que protagonizam 25
atentados é sempre a de provocar emoções extremamente intensas de ódio e medo numa
espécie de ação teatralizada de uma “mensagem de justiça” ou até de redenção coletiva.
Aplica-se ao terrorista e ao terrorismo, destarte, a psicologia social, e em especial a
psicologia das massas, no caso não a de Le Bon, mas – bem melhor – a freudiana. Neste
sentido, no caso de terroristas convictos que vão de um país a outro em busca
primeiramente de sustento, sente ele a sua identidade de grande grupo ameaçada nesta
situação de exogenia.

4.2 A FALTA DE IDENTIDADE DO TERRORISTA

O terrorista não é necessariamente branco, negro, católico, grego ou judeu. Pode ser
qualquer um, mas nunca se saberá quem. É requisito básico do terrorismo a ocultação da
identidade, assim como se sente o terrorista melhor abrigado entre outros terroristas que
em partidos políticos para patrocinar as suas causas, sendo esta a lição de John Horgan
(2005, p.27). Apesar de haver os terroristas que dão as suas vidas pelas causas eleitas,
esta não é a característica primordial do terrorismo pós-Onze de Setembro, e isso
assegura Jenkins:

[...] muchos terroristas no quierem más que la atención de un grande número


de gente, no su muerte, poniendo el énfasis de nuevo en la naturaleza de los
atentados terroristas como acto comunicativo. Sin embargo, de ello se deriva
que, para despertar y sostener um nivel especial de sensibilidade
suficientemente generalizado, una banda terrorista no sólo tiene que crear un
clima general de incertidumbre e inquietud psicológica, sino también
mantenerlo. (JENKINS, 1987, p.583)

Há quem diferencie duas classes de terroristas: (i) a dos praticantes do terror de coação
(por exemplo, geralmente como consequência de guerrilhas, como ocorreu na Argélia
nos anos 1950); (ii) e a dos praticantes do terror de agitação, que têm objetivos muito
mais profundos, por exemplo, numa revolução (os franceses em 1789), ou numa guerra
de libertação nacional (como ocorrido nos Estados Unidos em 1776); assim pensa
Charles Townshend em excelente monografia. (TOWNSHEND, 2008, p.27).

Ainda buscando uma identidade qualquer para o terrorista, o promotor de atentados, que,
para a maioria, é um terrorista – e por isso deve sofrer as penas da lei –, para outros é um
patriota e torna-se mártir de uma causa, e de seu martírio pela causa os seus familiares se
orgulham – o que significa que preferem perder o filho ou o marido a continuar se
submetendo ao poder que desejam amedrontar ou mesmo derrubar com o ato de terror.

Daí a explicação de homens, mulheres e crianças se disporem, em pleno século XXI, a se


matar pela causa, seja ela qual for. Isso não tira do grupo, entretanto, a sua fundamental
característica midiática, pois se um morre, centenas de outros permanecem vivos para
comemorar e, sobretudo, para espalhar o medo. Pode-se, portanto, dizer que o principal
objetivo do terrorista atual é a comunicação do ato para que se inculque medo numa
inteira comunidade ou num país todo. O medo, o horror, o terror mortal – nas palavras do
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

26 coronel Kurtz (Marlon Brando). Mas não é só o medo que é causado nas vítimas do
terrorismo: assim como ocorreu com as vítimas do Vietnã, surge com severidade em
todos os envolvidos – não protagonistas dos ataques – aquilo que a psicologia chama de
Transtorno de Estresse Pós-Traumático. Assim, pode-se afirmar com certeza que a
inteira população de Nova Iorque sofre desse mal psicológico e dele jamais se
recuperará.

5 TERRORISMO, BLACK BOCKS, MARCO CIVIL DA INTERNET E PROJETO


DE LEI BRASILEIRO REGULAMENTANDO O CRIME DE TERRORISMO

De início, pode-se afirmar com base científica que a presidente da República Federativa
do Brasil, o seu ministro da Justiça e os seus aliados partidários não possuem formação
em Psicologia, fator este que provavelmente os leva a taxar equivocadamente os Black
Blocs de terroristas, conforme largamente exposto na primeira parte deste artigo
científico.

Quando uma pessoa não especializada num assunto de Psicologia faz diagnósticos que
não lhe cabem por falta de competência profissional na área, é lícito classificá-los de
propagadores daquilo que os cientistas chamam de Psicologia do Senso Comum. Esta
Psicologia do Senso Comum é aquela que difere da Psicologia Científica, sendo própria
de quem fala sem saber o que está a dizer.

As manifestações ocorridas no Brasil no meio do ano de 2013 e que continuaram até a


morte do jornalista Santiago Andrade são fruto da permissão constitucional que garante
aos populares o direito de reunião e de livre manifestação. Portanto, tais manifestações
são, além de livres, verdadeira expressão de democracia. Se houve excessos – como no
caso do assassinato do jornalista –, então os criminosos devem ser indiciados,
denunciados, julgados e condenados, na forma da Carta Constitucional e da lei. Isso não
autoriza a autoridade máxima do governo federal a classificar todos os milhões de
manifestantes de terroristas.

A propósito ainda dos Black Blocs, tratam-se eles de jovens de classe média alta,
estudantes, sem antecedentes criminais e que não se mascaram nem se vestem de preto
para cometer ilicitudes, mas sim porque quiseram estar caracterizados como
manifestantes naquele específico momento que foi o das passeatas de junho de 2013. Na
época da queda do presidente Collor, eram os Caras Pintadas. Hoje são os Black Blocs.
Amanhã poderão ser os Misérables. O que importa é se guardar em mente que a
manifestação popular é um Direito Humano Fundamental, e nada há que justifique a
proibição de se aderir a uma moda de vestimenta em passeatas e manifestações políticas
pela população; nada! Veja-se abaixo uma Black Bloc típica brasileira, usando – não
máscara – mas uma simples camiseta para cobrir parte do rosto:
   
 
 
 
 
TERRORISMO, POLÍTICA, BLACK BLOCS, DIREITOS HUMANOS E PSICOLOGIA: ESTUDO INTERDISCIPLINAR PARA A COMPREENSÃO DOS TEMPOS DE HORROR

Figura 2: Jovem Black Bloc 27

Fonte: http://www.diarioliberdade.org/brasil/batalha-de-ideias/47185
-os-black-blocs-e-a-viol%C3%AAncia.html, 2014.

De qualquer modo, a História e a Sociologia provam que, assim como em todas as


ocasiões em que se verificam massas populares reunidas, há acidentes, e às vezes há uma
minoria inexpressiva que comete delitos. Neste caso, os acidentados devem ser
socorridos; e os criminosos devem ser enquadrados pela polícia. Deve-se aqui ressaltar
que daqueles poucos que cometeram delitos nas manifestações de 2013, muitos nem
participavam das manifestações em si e nem sabiam por qual razão elas estavam a
ocorrer; eles simplesmente queriam cometer crimes, tais como pequenos furtos e
depredações. Fora isso, tem sido aventada a hipótese de que os depredadores tenham sido
infiltrados entre os manifestantes genuínos por partidos políticos que desejaram
desmoralizar a ida do povo às ruas numa sociedade em que o povo foi criado para se
manter quieto e à espera das próximas ordens dos donos do poder, classe esta que, por
incrível que pareça, hoje é frequentada pelos “esquerdistas” de outrora.

Por sua vez, o Projeto de Lei chamado Marco Civil da Internet, curiosa e
coincidentemente proposto pela base aliada do governo federal num momento em que, na
web, as denúncias – por exemplo, contra a má administração da Petrobrás e contra o
superfaturamento das obras inacabadas que abrigarão “o espetáculo da copa do mundo”13
– transitam com mais facilidade, é uma afronta à liberdade de expressão garantida
constitucionalmente num país em que, tradicionalmente, esta já é cerceada até pelo

                                                                                                               
13
Emerson Gabardo afirma ser a “copa do mundo como espetáculo em favor do Estado”, e com ele
concordamos. Ref. GABARDO, Emerson. Copa do mundo 2014: Estado e exceção no espetáculo do
desenvolvimento. In: PAGLIARINI, Alexandre Coutinho; SOUZA, José Washington Nascimento de.
Direito econômico e socioambiental. Rio de Janeiro: Editora GZ, 2014, p. 124.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

28 Judiciário quando censura biografias – que são, ruins ou boas, obras artísticas e de
manifestação livre de pensamento.

Por fim, o projeto de lei que define o crime de terrorismo, apresentado ao Congresso
Nacional brasileiro pelos que dão apoio ao governo federal ainda atuante em 2014,
possui duas marcas fundamentais: (i) ele não se utiliza de técnica legislativa de Direito
Penal para bem tipificar norma definidora do crime de terrorismo; (ii) ele abre ensejo
para que qualquer manifestante seja considerado terrorista. Em decorrência disso, é
patente a sua inconstitucionalidade pelo fato de violar a Cláusula Pétrea dos Direitos
Individuais referentes à presunção de inocência e aos direitos de reunião e de
manifestação.

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Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

30
   
 
 
 
 
O FUNDAMENTO NORMATIVO-CONSTITUCIONAL DO PEDIDO DE PUBLICAÇÃO DE DECISÃO JUDICIAL APÓS A ADPF 130

31

O FUNDAMENTO NORMATIVO-CONSTITUCIONAL DO
PEDIDO DE PUBLICAÇÃO DE DECISÃO JUDICIAL APÓS A
ADPF 130
Marco A. R. Cunha e Cruz1
Guilherme A. Aragão2

RESUMO
O objeto deste texto se circunscreve em analisar a possibilidade jurídico-constitucional
do pedido de imposição da publicação da decisão judicial. O objetivo é examinar esta
possibilidade jurídica, tendo como base a recente jurisprudência do STJ. Não se furta o
texto de utilizar as explanações de Robert Alexy, José Joaquim Gomes Canotilho, Javier
Pérez Royo e Konrad Hesse. Utiliza-se o método dedutivo, com subsídio em pesquisa
bibliográfica e documental, e a sucessão das seguintes etapas: realiza-se uma análise
documental dos acórdãos do STJ prolatados após o julgamento da ADPF 130; estuda-se
a doutrina referente; procede-se à interpretação das teses proferidas nos arestos e se faz
uma análise semântica dos conceitos “direito de resposta” e “direito à publicação de
decisão judicial”. Com um exame sintático destes, busca-se extrair uma visão
pragmática dentro do marco constitucional, para que sejam produzidas as
considerações finais. O principal resultado é que a jurisprudência do STJ conferia
caráter exclusivamente penal ao direito de resposta; que, após a ADPF 130, pode ser
invocado com arrimo no artigo 14 do Pacto de San José da Costa Rica; pode-se pleitear
a publicação da decisão judicial com base no Código Civil e na Constituição Federal. Se
utilizados os princípios específicos de interpretação constitucional, ou empregados os
elementos de exegese jurídica a espécie, conclui-se que a publicação da decisão judicial
integra o âmbito de proteção do direito constitucional de resposta.

PALAVRAS-CHAVE:
Direitos da Personalidade. Direito de Resposta. Superior Tribunal de Justiça.

                                                                                                               
1
Doutor em Direito Constitucional | Universidad de Sevilla, Professor PPGD | Mestrado em Direitos
Humanos | UNIT-SE, E-mail: mar.cunhaecruz@gmail.com.
2
Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Brasília, UniCEUB, Especialista em Direito Eleitoral
pelo Instituto Brasiliense de Direito Público. E-mail: guilherme.aragao@gmail.com.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

32 ABSTRACT
This paper discusses the legal and constitutional possibility of the request for the
imposition of the publication of the court decision. The goal is to examine this possibility,
based on recent case law from the Superior Court of Justice. The text explanation uses
ideas from Robert Alexy, José Joaquim Gomes Canotilho, Javier Pérez Royo and Konrad
Hesse, according to the deductive method, with allowance for literature and documents,
and the succession of the following steps. First of all, it makes a documentary analysis of
judgments of the Superior Court after the ADPF 130 and studying the doctrine
concerning, then it proceeds to interpretation of theses handed in judges and makes a
semantic analysis of the concepts " right of reply " and "entitled to publish judicial
decision." With a syntactic analysis of these, the text seeks to extract a pragmatic view
within the constitutional framework, so that the final considerations are produced. The
main result is that the jurisprudence of the Superior Court gave exclusively criminal
character to the right to reply, that after ADPF 130 can be invoked with breadwinner in
Article 14 of the Pact of San José, Costa Rica, you can request the publication of the
judicial decision based on the Civil Code and the Federal Constitution. However, when
the specific principles of constitutional interpretation are used, or the elements of legal
exegesis are applied, the conclusion is that the publication of the court decision is found
in the scope of protection of the constitutional right of reply.

KEYWORDS:
Personality Rights. Right to Reply. Superior Court of Justice.
   
 
 
 
 
O FUNDAMENTO NORMATIVO-CONSTITUCIONAL DO PEDIDO DE PUBLICAÇÃO DE DECISÃO JUDICIAL APÓS A ADPF 130

INTRODUÇÃO 33

É inegável que a discussão sobre os direitos da personalidade na Sociedade da


Informação é um assunto que cobra cada vez mais importância. De fato, o avanço
tecnológico proporciona, de uma maneira mais veloz, a comunicação do ser humano,
dinamiza os meios pelos quais este se relaciona e potencializa a captação, o
armazenamento e o envio de informações, que podem ser desejadas, indesejadas, verazes
ou inverídicas. É aqui onde abusos podem ser cometidos. O uso lesivo ou deturpado das
informações que se relacionam com os direitos humanos da personalidade leva à busca
de formas de proteção ao acesso de informações sobre o indivíduo e o destino que se faz
delas. É este o contexto da configuração do direito de resposta, previsto no inciso V, do
artigo 5°, da Constituição Federal de 1988 (CF-88), como um dos meios de proteção dos
direitos humanos da personalidade: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao
agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

O direito de resposta também tinha desenvolvimento legislativo na Lei nº 5.250 de


9/2/1967, a Lei de Imprensa, que disciplinava nos artigos 29 ao 36, e nos artigos 68 e 75
estatuía a publicação na íntegra da decisão judicial cível ou criminal, transitada em
julgado, a pedido da parte prejudicada. Nada obstante, com a Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental n° 130 (ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto,
julgamento em 30-4-2009, Plenário, DJE de 6-11-2009), o Supremo Tribunal Federal
(STF) entendeu que a Lei de Imprensa não foi recepcionada in totum pela CF-88. Duas
problematizações foram suscitadas com este vacuum legis: i) a omissão inconstitucional
do Parlamento pela ausência de legislação do direito de resposta, arvorada em um dos
pedidos da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n° 10, em que a questio
iuris se circunda na autoaplicabilidade deste direito fundamental; ii) se a imposição da
publicação da decisão judicial pode ser requerida ao Judiciário. Sobre esta, há importante
posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) a respeito deste assunto.

A primeira problematização, apesar de relevante, corre o risco de perder força com a


aprovação do Projeto de Lei do Senado nº 141/2011 (PLS 141/2011), que era oriundo da
Câmara dos Deputados (CD), e que dispõe acerca do direito de resposta ou retificação do
ofendido por matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação
social. Em 27 de setembro de 2009, o PLS 141/2001 foi remetido para a CD, todavia o
texto não prevê a possibilidade jurídica do pedido de imposição da publicação da decisão
judicial.

Neste contexto, o objeto deste escrito se circunscreve em investigar a possibilidade


jurídico-constitucional do pedido de imposição da publicação da decisão judicial. O
objetivo é examinar esta possibilidade jurídica, tendo como base a recente jurisprudência
do STJ. Não se furta o texto de utilizar os escólios de Robert Alexy, José Joaquim
Gomes Canotilho, Javier Pérez Royo e Konrad Hesse. Utiliza-se o método dedutivo, com
subsídio em pesquisa bibliográfica e documental, e a sucessão das seguintes etapas:
realiza-se uma análise documental dos acórdãos do STJ prolatados após o julgamento da
ADPF 130, estuda-se a doutrina referente, procede-se à interpretação das posturas
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

34 proferidas nos arestos e se faz uma análise semântica dos conceitos “direito de resposta”
e “direito à publicação de decisão jurisdicional”. Com um exame sintático destes, busca-
se extrair uma visão pragmática dentro do marco constitucional, para que sejam
produzidas as considerações finais.

2 O ENTENDIMENTO DO STJ SOBRE O DIREITO DE RESPOSTA

Ab initio, cabe registrar que a jurisprudência do STJ conferia caráter exclusivamente


penal à natureza do direito de resposta, previsto na revogada Lei de Imprensa (EDcl no
AgRg no REsp nº 658337/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, Dje 19/04/2010; AgRgREsp nº
691.582/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 09/04/2007; EDclREsp nº
329.898/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 01/02/2005; REsp nº 604.110/RJ, Rel. Min.
Gilson Dipp, DJe 03/11/2004; REsp nº 285.964/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe
9/2/2004; REsp 469.285/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJe 4/8/2003). Esta
interpretação se dava mesmo após 1988. Como guardião do direito infraconstitucional
Federal, o “Tribunal da Cidadania” seguiu examinando tal direito fundamental com base
na lei (Lei 5.250/67) e não na Constituição (art. 5°, V, CF-88), consoante se demonstra
nos arestos a seguir elencados.

No Recurso Especial (REsp) de nº 469.285, relatoria do Min. José Arnaldo Fonseca,


acórdão publicado no DJe de 04.08.2003, o inconformismo dos recorrentes nasce em
razão de decisão da 15ª Câmara do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo
ter exposto que, para a existência do pedido judicial do direito de resposta, deveria ser
exaurida a possibilidade de solicitar amigavelmente o exercício deste direito. Neste
sentido, o mérito recursal afirma que o decisum hostilizado, ao entender que o pedido
judicial de resposta somente pode ser admitido depois de esgotadas as vias
administrativas, malferiu os artigos 29, 30, 31 e 32, todos da Lei nº 5.250/67. A turma,
por unanimidade, reconheceu a prescrição do direito vergastado em virtude da sentença
que condenou os recorridos ter sido prolatada em 28 de março de 2001 e não ter sido
promovida a execução em tempo hábil: 02 anos. De todo modo, ficou reconhecida a
desnecessidade de exaurimento das vias extrajudiciais para a propositura da ação judicial
para a defesa do direito em questão e a natureza penal do instituto do direito de resposta:

Assim, pode-se concluir que o direito de resposta, insculpido na Lei de


Imprensa, reveste-se de cunho penal, emergindo de condutas ilícitas, e seu
reconhecimento reporta-se à condenação, que visa coagir o querelado a
cumpri-la em ínfimo lapso temporal. (DJe, 2003)

O Recurso Especial (REsp) nº 285.964, relatoria do Min. Hamilton Carvalhido, com


acórdão publicado no DJe de 09.02.2004, interposto em virtude de acórdão prolatado
pela 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), pretendia-se
que fosse dada negativa de vigência aos artigos 29 §2º, 32 §§ 1º e 4º, 34, incisos I e IV,
da Lei nº 5.250/67, culminando com a negativa do pedido judicial de resposta. No voto
condutor, acompanhado pelos demais, explanou-se sobre a natureza penal ao direito de
resposta “a determinação da natureza da resposta, prevista na Lei de Imprensa, como
   
 
 
 
 
O FUNDAMENTO NORMATIVO-CONSTITUCIONAL DO PEDIDO DE PUBLICAÇÃO DE DECISÃO JUDICIAL APÓS A ADPF 130

sanção penal, alternativa ou cumulativa, ajustando-se, por consequência, aos tempos 35


extintivos da punibilidade do delito” e, citados precedentes do próprio STJ e do Pretório
Excelso, foi declarada a extinção a pretensão punitiva em virtude do decurso do tempo,
pois ultrapassado o prazo de dois anos previsto no artigo 41 do diploma legal em
referência.

No Recurso Especial (REsp) nº 604.110, relator Min. Gilson Dipp, acórdão publicado no
DJe de 03.11.2004, o recorrido teria publicado matéria que ofendia o recorrente no dia
02.09.2000. Inconformado, acionou o Poder Judiciário sagrando-se vencedor na primeira
instância em 19.04.2001, com publicação da sentença em 26.04.2001. Contudo, a decisão
foi reformada pela Sétima Câmara Criminal do TJRJ. No Especial, o recorrente alega
negativa de vigência aos artigos 32, § 1º e 48 da Lei 5.250/67. O Min. Relator,
acompanhado unanimemente, frisou a existência da prescrição e, colacionando
precedentes da própria Corte, declarou extinta a punibilidade do recorrido, in verbis: “O
direito de resposta, sendo sanção penal, sujeita-se ao prazo prescricional previsto no art.
41 da Lei de Imprensa, tendo sua contagem iniciada da sentença de reconhecimento do
referido direito” (Recursos Especial nº 604.110, 03.11.2004).

Nos Embargos de Declaração no Recurso Especial (EDcl no REsp) nº 329.898, relatoria


da Ministra Laurita Vaz, acórdão publicado no DJe de 01.02.2005, embargava-se o
acórdão recorrido por indicada omissão por não ter se manifestado acerca da extinção do
direito de publicação da resposta por decurso de prazo. Os embargados ajuizaram ação
no juízo criminal com vistas a assegurar seu direito de resposta. O juízo singular julgou a
ação, analogicamente, com fulcro no artigo 267, inciso IV do Codex Instrumental Cível
por ausência de condição de procedibilidade. No Tribunal Estadual foi dado provimento
para que fossem analisadas preliminares e o meritum causae. Da decisão do estadual, foi
interposto Recurso Especial que não logrou êxito em ser conhecido; destes foram opostos
os declaratórios, com fundamento na prescrição. A relatora, acompanhada pelos seus
pares, esclareceu em seu voto, citando precedentes, a natureza de sanção penal do direito
de resposta e, por fim, rejeitou os declaratórios ante o fato de não poder ser reconhecida a
prescrição de um direito que não foi anteriormente reconhecido: “Cabe esclarecer que o
direito de resposta, por possuir natureza de sanção penal, submete-se ao prazo
prescricional previsto no art. 41 da Lei n.º 5.250/67 [...].”

No Agravo Regimental no Recurso Especial (AgRg no REsp) nº 691.582, relatoria da


Min. Maria Thereza de Assis Moura, acórdão publicado no DJe de 09.04.2007, recorreu-
se da decisão monocrática proferida pelo Ministro Hélio Quaglia Barbosa, que julgou
prejudicado o Especial em razão da prescrição pretensão punitiva do Estado. Sustentava
a agravante que, mesmo com a previsão de 2 (dois) anos contida no artigo 41 da Lei nº
5.250/67 para o advento da prescrição, a agravada na época de interposição da apelação
havia logrado êxito em um Mandado de Segurança, concedendo o efeito suspensivo ao
recurso de apelação. Este fato teria interferido na contagem do prazo prescricional. A
Turma, por unanimidade, negou a provimento ao Agravo Regimental, lastreada na ideia
de que, após a concessão do direito de resposta, o “dies a quo para a contagem prescrição
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

36 nos crimes previstos na Lei de Imprensa encontra seu termo inicial no dia em que a
decisão não pode ser mais atacada por meio de recurso que possua efeito suspensivo.”

Neste contexto, com o julgamento da ADPF130 e a quebra do paradigma interpretativo


do STJ, a Lei de Imprensa, não foi diferente este modo de interpretação do direito de
resposta e da obrigação da publicação da decisão jurisdicional. Os Embargos de
Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial (EDcl no AgRg no REsp) nº
658.337, relator Ministro OG Fernandes, acórdão publicado em 19.04.2010, insurgem-se
contra decisão do TJRJ. Suscita a embargante sobre a tempestividade do recurso, ante a
indefinição no que tange a que ramo pertence o direito de resposta, se à seara penal ou à
cível, de modo a definir o prazo a ser observado para a oposição do meio de impugnação
à decisão judicial. Afirma que a natureza do direito de resposta é eminentemente cível,
segundo a doutrina e precedentes do Pretório Excelso, o que inviabilizaria a prescrição
intercorrente, típica do juízo penal, permitindo a publicação da sentença, já que a
embargante não compeliu o embargado a tempo. O relator negou seguimento aos
embargos de declaração em virtude da intempestividade, pois todo o processo, desde sua
gênese, tramitou perante o juízo penal, portanto o prazo a ser observado na instância
especial também seria o previsto no código instrumental penal. Deste julgado, a matéria
de fundo não foi enfrentada em razão da intempestividade na propositura do recurso
cabível.

Nada obstante, um relevante caso teve o condão de interferir na jurisprudência do STJ: o


REsp nº 885248, relatoria da Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/12/2009 e publicado
em 21/05/2010. Requereu-se a reforma da condenação de R$ 20.000,00 por dano moral,
que não havia dado provimento concomitante à publicação de sentença. O foco no STJ se
limitou a saber se era possível ou não esta imposição e se também era plausível usar o
Código Civil como fundamento, dada a não recepção da Lei de Imprensa.

Destacou-se que existiria diferença entre a publicação da sentença e o direito de resposta.


Ficou ressaltado que a matéria não é pacífica, citando-se inclusive a Reclamação (Rcl.) nº
9362 que se encontrava em julgamento no STF e que tinha contexto semelhante ao feito.
Nesta, o Min. relator (Ayres Britto) havia concedido liminar no sentido de suspender a
imposição da publicação da sentença, por entender que o pronunciamento jurisdicional
atacado estava dando aplicabilidade à já fustigada Lei de Imprensa. De acordo com a
Min. Relatora do REsp nº 885248, não haveria direito à publicação da sentença. Isso
porque, em seu sentir, o direito de resposta é figura diversa desta. O direito de reposta
seria, segundo a Min. Nancy Andrighi: “direito conferido ao ofendido de esclarecer, de
mão própria, no mesmo veículo de imprensa, os fatos divulgados a seu respeito na
reportagem questionada. Consubstancia, assim, uma oportunidade de o particular
apresentar a sua versão da notícia ao público.” A publicação da sentença teria outra
conotação:

A publicação da sentença é instituto diverso. Por ele, não se objetiva assegurar


à parte o direito de divulgar a sua versão dos fatos mas, em vez disso, dá-se ao
público o conhecimento da existência e do teor de uma decisão judicial a
respeito da questão. Tanto que, consoante defende a doutrina que se debruçou
   
 
 
 
 
O FUNDAMENTO NORMATIVO-CONSTITUCIONAL DO PEDIDO DE PUBLICAÇÃO DE DECISÃO JUDICIAL APÓS A ADPF 130

ao estudo do assunto, a publicação da sentença determinada pela antiga Lei de 37


Imprensa seria cabível, tanto no caso de procedência, como no de
improcedência do pedido, a pedido do autor ou do réu.

Com o estudo da jurisprudência do próprio Tribunal, quando julgava com base na Lei de
Imprensa, chega-se à conclusão de que a publicação da sentença seria um dos aspectos da
reparação civil do dano causado, e o direito de resposta seria uma sanção de natureza
penal. Neste sentido, não vislumbrou a possibilidade da publicação de decisão judicial
dentro da reparação civil prevista na legislação civil. Foi reconhecida a impossibilidade
jurídica do pedido de publicação do provimento jurisdicional, mas a supervivência do
direito de resposta, fulcrado este no art. 14 do Pacto de San José da Costa Rica. Tal
entendimento foi unânime.

Com efeito, o Recurso Especial (REsp) nº 885248 balizou algumas decisões da Corte
(AgRg na Ação Rescisória nº 4490/DF, Rel. Min. Vasco Della Giustina [desembargador
convocado do TJRS], julgado em 25/08/2010 e publicado em 01/09/2010; EDcl no AI nº
1359707/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 23/08/2011 e publicado em
09/09/2011; RMS nº 27.549/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/03/2012 e
publicado em 03/04/2012, EDcl no AgRg no Agravo de Instrumento Nº 1047230/RJ,
Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 14/08/2012 e publicado em 28/08/2012).

Nos Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento (EDcl no AI) nº 1359707/SP,


Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 23/08/2011 e publicado em 09/09/2011, cuida-se, na
origem, de ação de indenização por danos morais ajuizada na primeira instância paulista
com suporte fático na veiculação de matéria jornalística, que foi julgada procedente,
gerando condenação no valor R$100.000,00 e a obrigação da publicação da sentença no
mesmo veículo em que a notícia foi divulgada. Houve recurso, sem alteração na
condenação imposta. Na instância especial, o relator deu provimento aos embargos,
determinando que fosse excluída a condenação relativa à publicação da sentença, por ter
sido fundada no artigo 75 da não recepcionada Lei de Imprensa, citando como precedente
o REsp nº 885248/MG.

No Recurso em Mandado de Segurança (RMS) nº 27.549/SP, Rel. Min. Laurita Vaz,


julgado em 27/03/2012 e publicado em 03/04/2012, discutiu-se matéria processual de
forma mais aprofundada. Sustenta-se a aplicação do artigo 29, § 3º, da não recepcionada
Lei de Imprensa, que dizia extinguir-se o direito de resposta ante a propositura de ação
cível ou penal com base na publicação ou transmissão que julga causadora da ofensa. A
relatora frisou que a Lei de Imprensa fora declarada não recepcionada por meio da ADPF
130, mas que a matéria anda era disciplinada pelo artigo 14 do Pacto de São José da
Costa Rica. O acórdão do TJSP não foi reformado por questões processuais, deixando o
STJ de enfrentar a matéria.

Nos Embargos de Declaração opostos contra o Agravo Regimental no Agravo de


Instrumento (EDcl no AgRg no AI) nº 1.047.230/RJ, relatoria da Ministra Maria Isabel
Gallotti, julgado em 14/08/2012 e publicado em 28/08/2012, pretendia a embargante que
a obrigação de publicar por 90 (noventa) dias a sentença condenatória em seu sítio fosse
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

38 afastada, pois, para a imposição de tal obrigação, utilizou-se como fundamento o artigo
75 da não recepcionada Lei de Imprensa. A relatora, acompanhada pelos demais, acolheu
o argumento ventilado, forte nos relatados precedentes acima descritos, que correm no
sentido de que não é possível a publicação de sentença com fundamento exclusivo na não
recepcionada Lei de Imprensa. Contudo, ainda que obter dictum, urge citar diretamente o
último comentário deste julgado:

O presente caso, em que foi determinada a publicação de sentença com


fundamento exclusivo na Lei de Imprensa, é diverso daqueles em que foi dado
direito de resposta ao ofendido em atendimento ao princípio da reparação
integral do dano.

Em sentido parecido, na Ação Rescisória (AR) nº 4.490-DF, relatoria do Min. Ricardo


Villas Bôas Cueva e revisão do Min. Marco Buzzi, julgado em 24/10/2012 e publicado
em 29/04/2013, pretendia-se desconstituir parte do acórdão rescindendo, com fulcro no
artigo 485, inciso V do CPC, especificamente no trecho em que houve condenação na
publicação da decisão judicial. Sustentou-se que, devido ao advento da ADPF nº 130,
que declarou não recepcionada a Lei nº 5.250/1967, afrontaria tal imposição de
publicação de decisão judicial o princípio da legalidade insculpido no artigo 5º, inciso II,
da CF-88. Deferiu-se liminar para que a execução do julgado rescindendo se desse
apenas após o julgamento final da ação rescisória. Foi interposto agravo regimental
contra a liminar, inexitoso.

No julgamento de mérito, o relator expôs que as condenações fulcradas em dispositivos


que não mais se mantêm no ordenamento jurídico deixam de contar com fundamento, o
que torna insubsistente sua manutenção. Todavia, constata o relator que o acórdão
rescindendo não envereda por este caminho, pois utiliza a legislação civil como alicerce,
e que possíveis interpretações de um dispositivo não têm o escopo de ensejar a ação
rescisória. O revisor afasta a possibilidade de rescisão do acordão vergastado, devido ao
fato de a Lei de Imprensa não ter sido ventilada como fundamento na exordial
(utilizaram-se os artigos atinentes à responsabilidade civil do Código Civil e o art. 5º,
incisos V e X da CF-88), bem como pelo fato de o acórdão rescindendo não ter utilizado
exclusivamente como fundamento da Lei de Imprensa. Os demais Ministros
acompanham os votos do relator e do revisor, no sentido de negar seguimento à
rescisória, portanto, lavrou-se o acórdão por unanimidade, condenando a autora ao
pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios e revertendo-se ao réu o
depósito previsto no artigo 488, inciso II do CPC.

Da leitura que se faz destes julgados, tem-se como resultado parcial deste escrito que a
jurisprudência STJ: (i) apontava para a natureza exclusivamente penal do direito de
resposta; (ii) após a ADPF 130, foi sendo emprestado caráter civil ao direito de resposta e
pode ser invocado tal direito com estofo o artigo 14 do Pacto de San José da Costa Rica;
(iii) é juridicamente impossível se pleitear a publicação integral da decisão judicial com
base na não recepcionada Lei de Imprensa; (iv) no dois últimos precedentes, tende a
incluir a possibilidade jurídica deste pedido na responsabilidade civil e na CF-88.
   
 
 
 
 
O FUNDAMENTO NORMATIVO-CONSTITUCIONAL DO PEDIDO DE PUBLICAÇÃO DE DECISÃO JUDICIAL APÓS A ADPF 130

3 O FUNDAMENTO NORMATIVO-CONSTITUCIONAL DO PEDIDO DE 39


PUBLICAÇÃO DE DECISÃO JUDICIAL APÓS A ADPF 130

Ainda que não externado nas duas últimas decisões antes examinadas (AR 4.490-DF e
EDcl no AgRg no AI nº 1.047.230/RJ), convém admitir que se pode examinar o direito
de resposta e a imposição de publicação de decisão como insertos no direito
constitucional. É certo que o direito de resposta está previsto no inciso V, do artigo 5° da
CF-88, e é mais que certo que o hermeneuta constitucional deve levar em consideração a
dimensão política, a abertura e a densidade que estão presentes em qualquer dispositivo
normativo inserto na Constituição (CANOTILHO, 2003; PÉREZ ROYO, 2005).

É oportuno observar, realizando um exame terminológico, que são utilizados na língua


portuguesa o direito de resposta e o direito de retificação, termo este mais utilizado pelos
países de língua espanhola3. A digressão sobre a denominação encontra raízes no direito
francês e repercute na estrutura de como é encarado tal instituto. O direito de retificação
pode ser vinculado aos casos em que há erro fático, informação não veraz ou inexatidão
da notícia, sendo despiciendo a existência de ofensa no texto publicado (DIAS, 2013).
Por isso se falaria em “retificação”. Entretanto, pela inevitabilidade dos erros
informativos não transcendentes (SARAZÁ JIMENA, 1995), é preferível se pautar no
direito de resposta como meio de proteção dos direitos da personalidade atingidos, para
que não haja deslocamento protelatório da discussão desta curial proteção para o campo
da transcendência ou imanência dos erros informativos.

A essas duas expressões (direito de resposta e direito de retificação), une-se o também o


uso da expressão “direito de réplica”. Semanticamente, “replicar” significa
(MICHAELIS, 2013) “responder às objeções ou críticas de; contestar, impugnar, objetar:
contestar ou arguir a resposta ou argumento”, “dizer em réplica; responder, retorquir,
retrucar”, “apresentar réplica; redarguir; responder desmentindo ou dizendo em
contrário” enquanto que “retificar” é “tornar reto, alinhar”, “corrigir(-se), emendar(-se)”,
ou seja, corrigir uma coisa que se considere equivocada ou inexata. Como a CF-88
utiliza, com cartesiano acerto, a expressão “direito de resposta” no inciso V, do artigo 5°,
que é indubitavelmente mais dilatada que as outras, esta será a expressão empregada
neste trabalho.

O direito de resposta se incorporou ao direito positivo pela primeira vez na França, por
meio da Lei de Imprensa de 1881. Esta previsão legislativa se desenvolve durante o
século XIX, chegando a ter um papel destacado ante os demais países até a metade do
século XX, quando em 16 de dezembro de 1952 se aprova, pela Assembleia Geral das
                                                                                                               
3
Na Espanha, com a publicação da Ley Orgánica 2/1984, de 26 de março, como informa Carlos Soria
(1989) se eliminou a dualidade que dava lugar a dois direitos distintos: o direito de réplica, próprio das
pessoas naturais e jurídicas, e o direito de retificação, da Administração “art. 1. Toda persona, natural o
jurídica, tiene derecho a ratificar la información difundida, por cualquier médio de comunicación social, de
hechos que le aludan y que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio.” A diferença
conceitual dos institutos, como aduz Carrillo López (2003) provinha da experiência francesa, a primeira a
se ocupar do assunto.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

40 Nações Unidas, a Convenção sobre o Direito Internacional de Retificação (não ratificada


pelo Brasil). Adquiriu o direito de resposta uma inegável relevância no continente
americano com a aprovação do Pacto de San José de Costa Rica (PSJCR) de 1969
(Decreto n° 678, de 6/11/1992), com sua previsão expressa no artigo 14.

Com efeito, é de se acentuar que o direito de resposta está interiormente relacionado com
a liberdade de expressão (GERMANO, 2011), com a liberdade de imprensa e com o
direito à informação, figuras que são distintas. É de se concordar que a liberdade de
expressão, desde sua consideração libertária ou subjetiva, é uma liberdade frente ao
Estado. Nasce antes que a expressão mesma, pois, para exteriorizar algo, há de se gestar
antes esse algo. Por isso, é imprescindível esta liberdade para a elaboração, a formação e
a posterior manifestação do pensamento (CUNHA; CRUZ, 2009). A liberdade de
expressão assume, decerto, um lugar central no processo de constitucionalização dos
direitos fundamentais, dada sua função instrumental de afirmação da liberdade individual
de pensamento e de opinião, desembocando-se assim na garantia da autodeterminação
democrática da sociedade política (MACHADO, 2002).

Nesta linha de raciocínio, estão compreendidos três elementos na liberdade de expressão


lato sensu: a) a liberdade ideológica ou de pensamento, que é prévia às outras liberdades
e constitui o núcleo substancial do qual deriva a possibilidade de formação de ideias e
pensamentos próprios do indivíduo ou de grupos sociais; b) a liberdade de expressar
opinião, difusão de ideias ou pensamentos, produto de uma combinação do substrato
ideológico e da interpretação da realidade, que se conforma no direito a não ser impedido
de se expressar; c) liberdade de expressão e o direito ao acesso aos meios de
expressão/informação, que seria o direito de obtenção de informação e de apreciação do
que usualmente se entende por opinião pública sobre uma questão concreta (REBELO,
1998).

Para o desenvolvimento de quaisquer destes elementos antes descritos, é forçoso o


pluralismo para a expressão política democrática, como também para o desenvolvimento
dos direitos fundamentais. O conceito constitucional de pluralismo desdobra-se em
multiplicidade e diversidade. Para tanto, urge verificar o estado da informação no País, se
é apropriado e suficiente para a formação de juízos fundamentados sobre a res publica, é
dizer, a sua gestão e a sua orientação. Pluralismo, pois, significa variedade e,
principalmente, diferença. Engloba simultaneamente a liberdade de expressão e a
liberdade de organizações políticas (CARVALHO; CARDOSO; FIGUEIREDO, 2005).
Está aí incluído, igualmente, o pluralismo informativo, pois, só com o conhecimento das
diferentes tendências ideológicas, os cidadãos participarão efetivamente do processo
democrático, no “mercado das ideias” (SALVADOR CODERCH, 1990). Insere-se neste
conceito, também, o pluralismo de meios ou canais de comunicação, imprescindível para
que a informação possa ser amplamente divulgada e recebida pelo maior número de
indivíduos. Presente, igualmente, está o pluralismo sociocultural, pois à democracia
interessa uma participação consciente dos cidadãos resultada de um processo dinâmico
de formação de ideias e opiniões que expressam as diversas dimensões do ser humano. É,
de fato, neste sentido, que o Estado Constitucional se configura sob as premissas do
   
 
 
 
 
O FUNDAMENTO NORMATIVO-CONSTITUCIONAL DO PEDIDO DE PUBLICAÇÃO DE DECISÃO JUDICIAL APÓS A ADPF 130

pluralismo, entendido em sua mais extensa concepção, conjugado com os valores 41


democráticos.

Daí que a defesa da liberdade de imprensa se confunde com a própria defesa da liberdade
de expressão e do direito à informação. Realmente, em seu discurso inicial do livre
debate, John Milton (2000), com sua Aeropagítica, dirigiu-se ao parlamento inglês, no
seio da Revolução Puritana, e reivindicou a liberdade de imprensa como direito pessoal
não circunscrito ao âmbito parlamentar, ao exortar àquele Legislativo que abolisse o
restritivo sistema de cesura prévia vigente na Inglaterra. A imprensa, pois, configurou-se
como o instrumento pelo qual a informação e as opiniões são difundidas para a
sociedade, transformando-se em um dos baluartes do movimento democrático
(SALDAÑA DÍAZ, 2005).

É inegável, hodiernamente, o poder social que da imprensa se extrai. A sua relevância lhe
direciona o protagonismo na sociedade democrática, com repercussões econômicas,
políticas, sociais e jurídicas. Com a liberdade de imprensa, portanto, vislumbra-se
proteger institucionalmente o veículo que conduz as informações e as opiniões. É,
portanto, materialmente maiúsculo o seu espaço na democracia contemporânea. E pelo
seu induvidoso caráter adjetivo pode ser, portanto, combinada tanto com a liberdade de
expressão, como com o direito à informação, ao ponto de se entremear com estes.

Não obstante, é de se tender com a maioria dos Ministros (Gilmar Mendes, Menezes
Direito, Lewandowski, Carmem Lúcia, Joaquim Barbosa, Peluso, Ellen Gracie, Marco
Aurélio, Celso de Mello) que, em consonância com a jurisprudência do STF (RJT
173/805-810, 807-808, v.g.), não referendaram a primazia, tampouco a natureza absoluta
da liberdade de imprensa (inserta na liberdade de expressão) na ADPF 130. A propósito,
importa subscrever a análise do Min. Menezes Direito da citação do texto libertário de
Hume (2000), o qual reforça que há de se ter um sistema eficiente de freios e
contrapesos, pois, quanto mais forte se põe uma instituição, mais frágil se torna pela
arrogância, pelo arbítrio e pela sensação de permanente acerto: “Nenhuma instituição
pode arrogar-se em deter o absoluto, a vedação inconsequente de encontrar o seu espaço
de agir desrespeitando o espaço de agir das outras instituições”.

Também louvável a linha do Min. Joaquim Barbosa, de que a liberdade de imprensa “[...]
tem natureza e função multidimensionais. Ela deve também ser examinada sob a ótica
dos destinatários da informação e não apenas à luz dos interesses dos produtores da
informação”. Na mesma esteira, advertiu o Min. Gilmar Mendes (2012) que atualmente
há duas concepções sobre a liberdade de imprensa: a liberal (“mercado das ideias”) e a
cívica ou republicana (deliberação pública e democrática). A exaltação da concepção
liberal pode declinar pela existência de preponderância entre direitos fundamentais e o
consequente esvaziamento do âmbito normativo/ataque ao núcleo essencial dos
preteridos. Esta postura controverte com os valores democráticos que auguraram a
categoria dos demais direitos fundamentais.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

42 É inexorável confluir que não pode ser a liberdade de expressão/imprensa um direito


absoluto. A refutação desta “titulação” é explicada pelo próprio conteúdo do contexto
dos direitos da personalidade e sua relação com a democracia. Pérez Royo (2005)
explana a relevância da evolução dos direitos da personalidade desde o ponto de vista do
indivíduo para os demais. Recorda que o habitante da cidade, anônimo e, em
consequência, mais autônomo que o aldeão, depende dos demais muito mais do que
dependia este. A vida daquele que vive na cidade depende por completo da organização
da sociedade e, portanto, se converte em um sujeito de relações sociais e políticas nas
que intervém com vontade própria. Sua personalidade é o critério para se relacionar. Por
isso, a personalidade própria é o traço que os demais lhe reconhecem, e adquire um valor
tanto interno, para o próprio indivíduo, como externo, para a sociedade. A valoração de
uma pessoa a si mesma é de suma importância desde uma perspectiva psicológica, pois,
se alguém não se valora a si mesmo, é difícil que o valorem os demais. Os direitos da
personalidade surgem, portanto, desde esta perspectiva para ser uma garantia, na medida
do possível, de controle por parte de cada pessoa da forma de se apresentar ante os
demais para ser valorado.

Neste sentido, uma democracia digna não pode se afirmar sem o reconhecimento e a
proteção dos direitos da personalidade. Se os cidadãos não estiverem protegidos pelos
direitos da personalidade frente ao uso que se pode fazer da
informação/opinião/publicação que existe sobre eles, sua liberdade para tomar decisões
na sociedade civil se veria extraordinariamente limitada, e sua autonomia, gravemente
comprometida. Em consequência, também estariam afetadas suas decisões em suas
relações políticas. Se preteridos os direitos da personalidade a priori, a formação da
vontade geral rousseauniana, que deve poder se constituir livremente a partir do exercício
do direito de sufrágio por milhões de vontades anônimas e autônomas integrantes do
corpo eleitoral, resultaria impossível ou estaria deveras condicionada.

Na mesma direção, não sem razão alerta Konrad Hesse (1995) que quem não é capaz de
decidir sobre seus assuntos ou não está disposto a fazê-lo, e quem não responde sobre
suas próprias ações, dificilmente poderá questionar adequada e responsavelmente os
assuntos de transcendência geral, pois só em pessoas que pensam, julgam e atuam por si
mesmas descansa o potencial de novas ideias, concepções e iniciativas, irrenunciáveis
para a sociedade, sem as quais esta, com o tempo, haverá de se empobrecer, ou se
fossilizar, cultural, econômica e politicamente.

Por isso, dado o matiz democrático da positivação e tutela dos direitos da personalidade,
a proteção a tais direitos começa a ter um efetivo contorno jurídico, mas somente depois
da Segunda Guerra Mundial adquire um marcado conteúdo publicista, deslocando-se do
puro campo dos Códigos Civis ao tipicamente constitucional (CORDEIRO, 2001).

Sufragando esta linha, é mais coerente a possibilidade de restrição (reserva legal


qualificada) à liberdade de expressão/informação/imprensa (MENDES; BRANCO;
2012), é mais congruente a adesão à teoria da responsabilidade social da liberdade de
imprensa (CARVALHO, 2002), e, no mesmo contexto, é mais adequada a teoria
   
 
 
 
 
O FUNDAMENTO NORMATIVO-CONSTITUCIONAL DO PEDIDO DE PUBLICAÇÃO DE DECISÃO JUDICIAL APÓS A ADPF 130

relativista da liberdade de expressão, pois, como aduz Duchacek (1976), os relativistas 43


fazem uma ponderação entre a liberdade de expressão e os outros valores constitucionais,
posição doutrinal que se aproxima da realidade dos Estados democráticos. Esta é uma das
motivações democráticas da importância do direito de resposta, como um dos
instrumentos de proteção dos direitos da personalidade.

Entretanto, o direito de resposta também se articula como uma garantia da liberdade de


expressão lato sensu, e, principalmente do direito à informação. Neste sentido, o direito à
informação exige a veraz transmissão de notícias publicamente relevantes pelos meios de
comunicação. Se publicada uma notícia não veraz (e/ou inexata) ou ofensiva que resulte
dano a terceiros, estes podem, além da indenização correspondente, acionar o Estado
pelo uso do direito de resposta. Efetivamente, como se infere, o direito à informação
veraz possui um caráter difuso, pois, se a informação é inexata para uma pessoa, será
para a toda a sociedade e, neste sentido, pode-se identificar um espaço objetivo de
unidade e indivisibilidade do objeto da informação.

O direito de resposta, portanto, seria a faculdade reconhecida ao afetado por uma


informação não veraz (ou inexata) publicada, de retificar, de contestar, de replicar no
mesmo meio, com a independência de qualquer outra ação que lhe puder corresponder ao
titular. Conformar-se-ia, pois, como uma espécie de integração da informação. Por isso
se afirma que a resposta, como instrumento de garantia da veracidade informativa, inclui-
se na ampla variedade de direitos que integram a liberdade de expressão (CARRILLO
LÓPEZ, 1988, 2003). O direito de resposta consistiria em um poder mais efetivo de
esclarecer dúvidas e acrescer informações à notícia impugnada, e se localiza, deste modo,
no raio protetor de defesa do indivíduo como direito constitucionalizado na Cidadã no
art. 5º, V.

Diante do contexto democrático-funcional deste direito fundamental, resta saber se a


exigência da publicação da decisão judicial pode ser incluída dentro dos bens jurídicos
protegidos no âmbito de proteção do direito de resposta. Isso porque, como adverte José
Joaquim Gomes Canotilho, o fato de o texto constitucional

[...] ser o primeiro elemento do processo de interpretação-concretização


constitucional (= processo metódico) não significa que o texto ou a letra da lei
constitucional contenha já a decisão do problema a resolver mediante a
aplicação das normas constitucionais. (CANOTILHO, 2003, p.1216)

Por este motivo, ao se recorrer ao “texto” para se averiguar o conteúdo semântico da


norma constitucional, “[...] não significa a identificação entre texto e norma. Isto é assim
mesmo em termos linguísticos: o texto da norma é o <sinal linguístico>; a norma é o que
se <revela> ou <designa>” (CANOTILHO, 2003, p. 1218). Tais ilações convergem com
o que aduz Antonio Enrique Pérez Luño (2005, p. 260) quando admite que não cabe
pensar nenhuma norma sem significado e que esse significado não é prévio, e sim
subsequente à atividade interpretativa.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

44 Seguindo esta linha de raciocínio, Canotilho adverte que, no processo metódico de


aferição da norma constitucional, do texto constitucional são extraídas as funções
positivas e negativas. A função positiva do texto se conecta ao conteúdo semântico
vinculante mediatizado pelas convenções linguísticas relevantes. A função negativa do
texto consiste no limite externo linguístico de variações de sentido jurídico-
constitucionalmente possíveis. Partindo, portanto, da ideia de que o há de se fixar pelas
convenções linguísticas o significado de um enunciado linguístico, Canotilho alerta que,
na interpretação da norma constitucional, duas convenções linguísticas diferentes podem
ser utilizadas: (1) eleição entre o uso científico e o uso normal; (2) opção entre o
historicismo (origem) e o actualismo (tempo de sua aplicação) da convenção linguística.
A opção deste escrito prima o actualismo, mas não negligencia o historicismo.

Tendo estas orientações metódicas em conta, ao se fazer uma análise semântica dos
conceitos, o pedido de publicação da decisão jurisdicional pode ser classificado como
uma obrigação de fazer infungível (intuitu personae) de um só ato de cumprimento (ou
periódica). Isso porque o reus debendi deve executar um serviço/trabalho lícito, humano
e possível, é do interesse do reus credendi que a tarefa seja executada por determinada
pessoa e, dependendo do caso, a obrigação se esgota com apenas uma atividade de
execução (NADER, 2005; MONTEIRO, 2012; GAGLIANO, PAMPLONA FILHO,
2009). Esta obrigação de facere pode ser incluída no “direito” de resposta porque este,
semanticamente, não se configura exclusiva e materialmente como um direito
fundamental, mas sim como um direito-garantia constitucional para a eficácia de outros
direitos e interesses legítimos. Estas considerações acusam o caráter instrumental do
direito de resposta.

A própria estrutura normativa, a etapa de configuração da norma, do dispositivo


normativo do direito de resposta confessa a sua instrumentalidade “é assegurado o direito
de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à
imagem” ( (DO VALE, 2009, s.p.). Essa garantia de existência do direito de resposta
indica que há de ter uma ação positiva do Estado para que haja tal providência. A
estrutura normativa do dispositivo normativo do direito de reposta denuncia que este
direito há de ser adjetivado, não como uma abstenção do Estado, mas a uma prestação
que o assegure. A estrutura normativa do art. 5º, V, CF-88, pode ser subsumida pela
relação triádica, proposta por Robert Alexy (2008, p. 445), dos direitos a prestações, pois
“Enquanto direitos subjetivos, todos os direitos a prestações são relações triádicas entre
um titular do direito fundamental, o Estado e uma ação estatal positiva”.

Alexy (2008) ainda categoriza os direitos a prestações em três grupos: (1) direitos à
proteção; (2) direitos à organização e procedimento; (3) direitos a prestações em sentido
estrito. Desta categorização, o direito de reposta há de ser incluído no rol dos direitos à
proteção, pois é um direito subjetivo constitucional a ações positivas em face do Estado,
que tem como objeto demarcar as esferas dos sujeitos de mesma hierarquia (ofendido-
meio de comunicação social), bem como a exigibilidade e a realização dessa demarcação
(ALEXY, 2008).
   
 
 
 
 
O FUNDAMENTO NORMATIVO-CONSTITUCIONAL DO PEDIDO DE PUBLICAÇÃO DE DECISÃO JUDICIAL APÓS A ADPF 130

Sobre o exame dos direitos a proteção, pontua Alexy (2008), gravitam três problemas: a 45
existência, a estrutura e a justiciabilidade. Quanto ao problema da estrutura, este é mais
que certo que o direito de resposta não descansa em direito em face do Estado a que ele
se abstenha de intervir, e sim um direito em face do Estado a que ele zele para que
terceiros não intervenham. Voltando à sua existência (como direito subjetivo e não como
mera norma objetiva), é verdade que o direito de resposta responde a um imperioso
individual, mas também alude a outro difuso.

Com razão, Chinchilla Marín (1987) afirma que o direito de resposta é uma ação da que
dispõe o titular para se defender de uma vulneração de seus direitos e interesses
legítimos, imputáveis a uma informação difundida por um meio de comunicação. É,
portanto, um instrumento para reagir, com a mesma profundidade e relevância com que
se deu a conhecer ao público, contra uma informação que pode causar dano ao particular
e que este considera inexata/não veraz. O bem jurídico diretamente protegido é, pois, o
interesse legítimo violado pela informação e, também, o direito à informação veraz. O
direito de resposta, frise-se, além da existência como direito subjetivo, também está
igualmente vocacionado para uma garantia da veracidade informativa (objetiva). Exerce
o papel de proteção de um direito individual e, ao mesmo tempo, atua como uma garantia
de que a sociedade deve receber uma informação veraz. Contudo, a característica
objetiva do direito de resposta não retira sua “subjetivação”, utilizada palavra de Alexy
(2008), pois a previsão textual normativa do direito de resposta na Constituição exige um
maior grau de realização do que simplesmente o estabelecimento de um dever objetivo
de proteção.

A questão da justiciabilidade se entronca com a necessidade de uma ação apropriada de


proteção ou fomento do direito fundamental, é dizer, somente se houver uma ação
adequada de proteção é que se poder afirmar a necessidade para a satisfação do direito à
prestação. O direito constitucional de resposta é um elemento que reforça a garantia
institucional da formação da opinião pública livre e se configura definitivamente como
uma garantia de o indivíduo dar a sua versão dos fatos, no mesmo meio informativo,
quando haja sido ofendido, acusado ou vítima de uma notícia inexata ou não veraz nos
meios de comunicação (SARAZÁ JIMENA, 1995). A Constituição, portanto, protege a
dupla função do direito de resposta: de garantia instrumental de um direito individual e
de garantia da veracidade da informação o qual possibilita que o público tenha acesso a
versões diferentes sobre o mesmo fato (GERMANO, 2011). É indiscutivelmente
coerente a afirmação de que a publicação da decisão jurisdicional faz parte do âmbito de
proteção do direito de resposta, pois é adequada a satisfação e realização do direito de
resposta, o que atende, portanto, ao “sentimento constitucional” (VERDÚ, 1985) da
norma.

Noutra perspectiva, ao se enfatizar a dimensão pragmática da leitura do signo do


dispositivo constitucional do inciso V, do art. 5º, CF-88, dimensão adotada pela “nova
hermenêutica constitucional” (CADEMARTORI, DUARTE, 2009), outra conclusão não
se chegará: há sim a possibilidade de se incluir a publicação da decisão judicial dentro do
âmbito de proteção do direito de resposta. Isso porque ainda que não esteja explícito
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

46 numa exegese filológica do texto linguístico do inciso V, do artigo 5º, da CF-88, insta
concordar que ao seguir os princípios específicos de interpretação constitucional
(CANOTILHO, 2003; PÉREZ LUÑO, 2005; BARROSO, 2009), a resposta à indagação
é afirmativa e converge com os argumentos elencados pelo citado acórdão do STF.

Se respondida a problematização deste trabalho pelo princípio do efeito integrador da


Constituição, a publicação da decisão judicial favorece a integração política e social
porque contribui para que tanto o ofendido seja “reintegrado” na sua inviolabilidade
moral, como para que a sociedade tome ciência da verdade jurisdicional. A publicação da
decisão judicial como integrante do direito de resposta funcionaria democraticamente
como uma concretização da igualdade, consoante aduzido pelo Min. Gilmar Mendes na
ADPF 130, pois se estaria referendando o princípio da “igualdade de armas”, no sentido
de assegurar ao ofendido meios proporcionais de réplica em face da vulneração à
individualidade veiculada pela imprensa.

Se examinado o objeto deste escrito sob o prisma da máxima efetividade, a inclusão da


publicação da decisão judicial no âmbito de proteção do direito de resposta,
efetivamente, potencializaria a eficiência do seu sentido. Igualmente, não dissonante
desta conclusão, se vislumbrada a ótica da força normativa da Constituição, é indiscutível
que a publicação da decisão jurisdicional oferta maior raio de aplicação e incidência do
direito de resposta descrito no texto constitucional.

Além de se utilizarem os princípios específicos de interpretação constitucional, o


intérprete do inciso V do art. 5º da CF-88 encontra a mesma conclusão quando maneja os
elementos de exegese jurídica. Para uma exegese histórica do direito de resposta na CF-
88, é imprescindível se reportar ao diploma legislativo que tratava este direito: a Lei
5.250 de 1967. Não que se queira cometer um raciocínio teratológico de balizar a
hermenêutica constitucional partindo de uma lei. Ainda mais de uma lei não
recepcionada pela Constituição. Entretanto, como já dito, os constituintes não possuíam
um texto-base para a redação do dispositivo. Neste sentido, é inconteste que a antiga e
denominada Lei de Imprensa participou do reconhecimento constitucional do direito de
resposta, por ser o diploma normativo que disciplinava o tema.

A Lei 5.250/67 dispôs um capítulo (IV) e oito artigos (29 ao 36) do seu texto sobre o
direito de resposta. Em linhas gerais, tais artigos garantiam administrativa e
judicialmente o direito de resposta a toda pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade
pública, acusada ou ofendida em publicação feita pelos meios de comunicação. Consistia
o direito de resposta na publicação da resposta ou retificação no mesmo jornal ou
periódico, no mesmo lugar, em caracteres tipográficos idênticos ao escrito que lhe deu
causa; e em edição e dia normais; na transmissão da resposta ou retificação escrita do
ofendido, na mesma emissora e no mesmo programa e horário em que foi divulgada a
transmissão que lhe deu causa; ou a transmissão da resposta ou da retificação do
ofendido, pela agência de notícias, a todos os meios de informação e divulgação a que foi
transmitida a notícia que lhe deu causa. A publicação ou transmissão da resposta ou
pedido de retificação não prejudicaria as ações do ofendido para promover a
   
 
 
 
 
O FUNDAMENTO NORMATIVO-CONSTITUCIONAL DO PEDIDO DE PUBLICAÇÃO DE DECISÃO JUDICIAL APÓS A ADPF 130

responsabilidade penal e civil. Também previu a lei, nos seus artigos 68 e 75, a 47
possibilidade jurídica de se pedir uma obrigação de fazer do vencido, que consistia na
publicação da decisão jurisdicional transitada em julgado, como reforço/efetivação do
direito de resposta.

Numa exegese genética, há de se recordar que os constituintes de 1987-1988 não tinham


um texto pré-elaborado que lhes servisse de base para redigir a Constituição. Por este
motivo, papel sobressalente tiveram as audiências públicas e as palestras dos estudiosos
sobre os temas que seriam inseridos no texto constitucional. Neste sentido, sobre o
direito de resposta, é importante aludir às notas taquigráficas que reportam as palavras de
Cândido Mendes, o expositor sobre os direitos humanos na subcomissão de direitos e
garantias individuais na Assembleia Nacional Constituinte de 1987:

Meu Deus! O direito de resposta. Vamos ficar na declaração mofina, pobre,


covarde, da presente Constituição, sabemos que o direito de resposta como ele
está vulnera a pessoa, num câncer irremissível? A resposta está à altura da
violência das mídias, que destroem uma imagem, publicando o que querem, e
permitem que a resposta venha numa pequena, enfermiça e pobre nota, sem
qualquer tipo de equilíbrio possível? O apelo da Comissão de Justiça e Paz aos
Srs. Constituintes, é no sentido de que, ao regularem o direito de resposta – são
tantas coisas – definam, por favor, a proporcionalidade, no texto, e a
instantaneidade entre a agressão sofrida e a sua correção. A mais silenciosa, a
mais violenta das agressões que caracteriza a tirania das mídias, em nosso
tempo, é a falta de balanço e de convalidamento constitucional do direito de
resposta, dentro desse quadro. É outro desses novos direitos que nos parecem
fundamentais e deve ser reconhecido. […] é preciso também que se dissocie a
imediateza, que é a restauração imediata, digamos assim, da ideia de que não é
ela apenas que irá eliminar, depois, a composição pecuniária, que é outro
problema. A colocação clássica é a seguinte: de que adiantam todas as
indenizações do mundo, se a honra é irrecuperável? Então é evidente que as
duas colocações têm de ser definidas para garantir o direito de resposta na
atribuição do direito à vida. (MENDES, 2012, s.p.)

Está claro que, com a genética da redação do inciso V do artigo 5º, o constituinte se
propôs a proteger, de forma ampla e integral, o jurisdicionado de um ataque aos seus
direitos da personalidade. É indisfarçável que o texto do citado dispositivo normativo
condensa as elucidativas palavras citadas de Cândido Mendes. A força da imprensa atual,
quando às vezes noticia fatos de maneira distorcida, motivou esta expressa e inequívoca
preocupação na Constituição. O direito de resposta seria, portanto, mais uma garantia de
proteção aos direitos da personalidade, unido, é claro, ao papel institucional de
salvaguarda do direito à informação. Neste contexto de ampla proteção do indivíduo
(subjetivo) e da sociedade (objetivo), é imperioso reconhecer que encontra guarida a
inserção da obrigação da publicação da decisão judicial dentro do âmbito de proteção do
direito de resposta.

Primando por uma exegese sistemática, lê-se que o direito de resposta é precedido a
enunciação da livre manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. O inciso
que antecede o direito de resposta, portanto, deixa clara a ideia de responsabilização
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

48 ampla e plena de quem manifestar livremente seu pensamento com repercussões


ofensivas na vida de terceiros. Esta preocupação com a responsabilização de quem
manifesta livremente seu pensamento já teve sua leitura constitucional apreciada pelo
STF no MS 24405 (Rel. Min. Carlos Velloso, D.J. 23.04.2004). Inegável, portanto, que
uma exegese sistemática não exclui do âmbito de proteção do direito de resposta a
imposição da publicação da decisão judicial.

Ao se fazer uma exegese teleológica, infere-se que, com o inciso V do artigo 5º, pautado
na proporcionalidade, quis o constituinte conferir uma ampla reação aos possíveis danos
que a publicação de uma notícia inverídica possa causar, além de estabelecer que o titular
também busque o ressarcimento material ou a reparação moral (CARVALHO, L. G.,
1994; MOREIRA, 1994). É iniludível concluir que a publicação da decisão judicial
confere, inexoravelmente, a amplitude que a finalidade do dispositivo constitucional do
inciso V, do artigo 5º, quer a ele conferir.

Na práxis jurisprudencial após a ADPF 130, é de se ratificarem as palavras do rel. da AC


2695, Min. Celso de Mello, quando afirma que um dos objetivos inerentes ao direito de
resposta radica, a priori, na reinvestidura e/ou na manutenção da verdade. Para tal fito,
pode-se consolidar “[...] dentre os diversos meios de sua concreta realização, mediante
publicação da sentença cujo conteúdo revele a veracidade e a correção dos fatos
veiculados pelos meios de comunicação social”. (ADPF, 2013).

Há doutrina que defende que a imposição da publicação da decisão jurisdicional não está
incluída no âmbito de proteção do direito de resposta, mas sim da “[...] tutela
constitucional da honra e da irrestrita reparabilidade do dano moral” (DIAS, 2013, p.
152-151; SCHREIBER, 2013, p. 81).

Em que pese ser convidativa a tese, já foi descrito neste texto que o direito de resposta
não pode ser reduzido à tutela da honra. A expressão “reparabilidade do dano moral”
utilizada no sentido que Anderson Schreiber (2013, p. 81) quer emprestar tem a virtude
de incluir formas não patrimoniais de compensação pelo dano moral. Todavia, pode ser
insuficiente esta expressão com a inteligência do dispositivo normativo do art. 5°, V, CF-
88, que diz “[...] além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. Ademais,
tal insuficiência reflete no uso que a doutrina civilista avalizada denota da
“reparabilidade do dano moral”, pois “o fundamento ontológico da reparação dos danos
morais não difere substancialmente, quando muito em grau, do fundamento jurídico do
ressarcimento dos danos patrimoniais, permanecendo ínsito em ambos os caracteres
sancionatório e aflitivo” (CAHALI, 2011, p. 35-36).

Apesar de subscrever a tese da não inclusão da imposição de publicação da decisão


judicial no âmbito de proteção do direito de resposta, nos importantes casos examinados
por Antônio Pedro Medeiros Dias (2013), o TJRJ não concedeu a resposta pelo critério
da atualidade, pois não cabia mais resposta pelo extenso o lapso temporal entre a notícia
e a decisão judicial, entretanto, dois tribunais (Tribunal de Justiça do Estado de São
   
 
 
 
 
O FUNDAMENTO NORMATIVO-CONSTITUCIONAL DO PEDIDO DE PUBLICAÇÃO DE DECISÃO JUDICIAL APÓS A ADPF 130

Paulo, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul) confluem no sentido de que 49
a divulgação da decisão seria uma espécie de direito de resposta.

Diante de todo este contexto encontradiço na cultura jurídica brasileira, para extrair que a
obrigação de publicar a decisão judicial integra o âmbito de proteção do direito de
resposta do inciso V, do artigo 5°, da CF-88, é mais adequado interpretar tal texto
normativo conjugado com os valores democráticos, históricos, culturais e jurídicos
somados à imprescindível integração que o texto constitucional há de fazer com a
sociedade, a realidade e a atualidade. Tais circunstâncias confluem com a afirmação de
que o conteúdo axiológico e instrumental do aludido dispositivo normativo concebe que
seu sentido e sua realidade contêm sim a possibilidade jurídico-constitucional de se
requerer a publicação da decisão jurisdicional como forma de realização do direito
fundamental de resposta.

Sabe-se que qualquer direito fundamental possui um limite infranqueável e que está
composto por aquelas faculdades de atuação necessárias para a sua afirmação no rol jus
fundamental. É imperioso convergir, portanto, quer se utilizando dos princípios
específicos de interpretação constitucional, quer emprestados os elementos de exegese
jurídica a espécie, que a publicação da decisão judicial integra o âmbito de proteção do
direito constitucional de resposta. Isso quer dizer que a obrigação de fazer imposta pela
publicação da decisão judicial é uma das faculdades que integra o direito-instrumental
fundamental de resposta para que seja este reconhecido como pertencente ao catálogo de
direitos-garantias fundamentais, e sem a qual este direito deixa de pertencer a esse tipo
especial de direitos e tem que passar a ser compreendido em outro, desnaturalizando-se.

CONCLUSÃO

Ao teor do exposto, alguns resultados deste estudo podem ser elencados: a) a


jurisprudência STJ sobre esta o direito de resposta: (i) apontava para sua natureza
exclusivamente penal, (ii) após a ADPF 130 lhe foi emprestado caráter civil e pode ser
invocado tal direito com estofo o artigo 14 do Pacto de San José da Costa Rica, (iii) é
juridicamente impossível se pleitear a publicação integral da decisão judicial com base na
não recepcionada Lei de Imprensa, (iv) no dois últimos precedentes, tende a incluir a
possibilidade jurídica deste pedido na responsabilidade civil e na CF-88; b) o STF já se
manifestou (AC 2695) que

“uma das funções subjacentes ao direito de resposta reside, primariamente, no


restabelecimento e/ou na preservação da verdade, o que se pode viabilizar,
dentre os diversos meios de sua concreta realização, mediante publicação da
sentença cujo conteúdo revele a veracidade e a correção dos fatos veiculados
pelos meios de comunicação social”.

Com efeito, algumas conclusões podem ser extraídas: a) as motivações democráticas da


importância do direito de resposta residem na sua qualificação como direito-garantia
fundamental, como um dos instrumentos de proteção dos direitos da personalidade e
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

50 como articulador da liberdade de expressão lato sensu, e, principalmente do direito à


informação; b) os valores democráticos, históricos, culturais e jurídicos somados à
imprescindível integração que o texto constitucional há de fazer com a sociedade
confluem com a afirmação de que o conteúdo axiológico e instrumental do aludido
dispositivo normativo concebe que seu sentido e sua realidade contêm sim a
possibilidade jurídico-constitucional de se requerer a publicação da decisão jurisdicional
como forma de realização do direito de resposta; c) quer se utilizando dos princípios
específicos de interpretação constitucional, quer emprestados os elementos de exegese
jurídica a espécie, conclui-se que a publicação da decisão judicial integra o âmbito de
proteção do direito constitucional de resposta.

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A APLICABILIDADE DA CONVENÇÃO 158 DA OIT NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

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A APLICABILIDADE DA CONVENÇÃO 158 DA OIT


NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Juliette Robichez1
Maurício Menezes de Araújo2

RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo analisar a aplicabilidade da Convenção 158
emanada da Organização Internacional do Trabalho, que trata da questão da rescisão
do contrato de trabalho, sob o prisma da dispensa arbitrária, mesmo após sua denúncia
pelo Decreto 2.100/96, que não teve validade formal suficiente para retirar do mundo
jurídico a proteção da referida norma aos casos de dispensa imotivada. A ideia é
demonstrar a imediata incidência da referida proteção trabalhista em nosso
ordenamento, trazendo fundamentos para a inconstitucionalidade do Decreto, que tinha
por objetivo denunciar e excluir de nosso ordenamento a Convenção 158 da OIT.

PALAVRAS-CHAVE:
Convenção OIT n°158. Demissão imotivada. Denúncia.

ABSTRACT
This study aims to establish the applicability of the convention 158 issued by the
International Labor Organization, the area of labor, which addresses the issue of
termination of employment from the perspective of arbitrary dismissal, even after its
withdrawal by the decree 2100/96, who had formal validity enough to remove from the
legal protection of that rule to cases of waiver without cause. The idea is to demonstrate
the immediate effect of that labor protection in our land, bringing grounds for the
unconstitutionality of the decree, which was meant to expose and exclude from our land
to the ILO convention 158.

KEYWORDS:
ILO Convention 158. Unfair dismissal. Denounce.

                                                                                                               
1
Doutora em Direito pela Universidade Paris I - Panthéon Sorbonne, França. E-mail:
julietterobichez@yahoo.fr;
2
Advogado.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

56 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo demonstrar a aplicabilidade da Convenção 158 da


Organização Internacional do Trabalho (OIT), relativa ao Término da Relação de
Trabalho por Iniciativa do Empregador no ordenamento jurídico pátrio. A referida
convenção foi ratificada pelo Brasil, em 4 de janeiro de 1995, e denunciada por ato
isolado do Presidente da República, apenas um ano após sua entrada em vigor. O
objetivo a ser perseguido é a demonstração de que, mesmo após sua denúncia, a
Convenção 158 da OIT ainda é uma norma objetiva vigente no Brasil, haja vista não
existir previsão para que um simples ato do poder executivo seja capaz de expurgar do
mundo jurídico o resultado de um complexo processo conjunto sobre um ato
internacional.

A norma alienígena, de acordo com as regras do direito internacional público, não opera
efeitos no plano interno sem a observância de uma série de formalidades (MAZZUOLI,
2004). Estes requisitos foram atendidos pela Convenção 158 da OIT, todos os trâmites
para conferir validade à norma em nosso país foram cumpridos, já que aprovada pelo
Congresso Nacional, nos termos do Art. 49, I da CF/88 em 17 de setembro de 1992,
conforme atesta o Decreto Legislativo n. 68, e ratificada pelo governo brasileiro em 4 de
janeiro de 1995, para vigorar doze meses depois. A eficácia no território nacional é
condicionada à publicação oficial do respectivo texto, o que ocorreu através do Decreto
n. 1.855, em 10 de abril de 1996 (ALVARENGA, 2008).

No entanto, de maneira surpreendente, o Poder Executivo, mediante o Decreto n. 2.100,


de 20 de dezembro de 1996, acatou a tese da inaplicabilidade da Convenção em tela no
ordenamento nacional. Em virtude da incompatibilidade material dessa convenção com a
Carta Magna, tornou pública a denúncia da norma internacional em carta enviada à OIT,
em 20 de novembro de 1996, explicitando que a Convenção 158 deixaria de ter vigência
em nosso ordenamento a partir de 20 de novembro de 1997. (BRASIL, 1996).

Embora o que fora articulado não seja desprovido de lógica, não poderia o Brasil, já que
membro integrante da OIT, denunciar o tratado no plano internacional ou revogá-lo no
plano interno sem seguir o correto procedimento disciplinado na própria convenção e na
Constituição Federal de 1988?

Paralelo a esta discussão em torno do vício formal que macula a denúncia tornando-a
inválida, temos que considerar ainda que, à época da renúncia presidencial, as
convenções internacionais as quais versavam sobre direitos humanos ainda possuíam
status de lei ordinária, não obstante houvesse a previsão do art. 5º, § 2º da Constituição
da República (1988): “Os direitos e garantias expressos nesta constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Esta situação não mais se verifica desde a promulgação da Emenda Constitucional nº


45/2004. Após esta, foi inserido o § 3º ao art. 5º da Constituição Federal, o qual dispunha
   
 
 
 
 
A APLICABILIDADE DA CONVENÇÃO 158 DA OIT NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que fossem 57


aprovados em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos
votos dos respectivos membros, seriam equivalentes às emendas constitucionais.
Todavia, os tratados anteriores a esta, que versassem sobre direitos humanos, ainda
possuíam status infraconstitucional, passando a fazer parte do direito supralegal.

Ainda é devido comentar que a leitura do diploma convencional, em específico do seu


art. 4º, nos remete imediatamente a ideia preconizada na Carta Magna, em seu art. 7º, I, e
constata-se que ambos cuidam da proteção da relação de emprego contra a dispensa
imotivada, razão pela qual se encontram amplamente amparados também pela
principiologia justrabalhista. Assim, pode-se afirmar que a Convenção 158 da OIT e a
Constituição Federal de 1988 apontam no mesmo sentido.

Após esta contextualização, cabe-nos tecer considerações acerca da recepção


constitucional da Convenção 158 da OIT, no sentido de pugnar pela invalidade de sua
denúncia e, consequentemente, inconstitucionalidade do Decreto n. 2.100 de novembro
de 1996, bem como demonstrar que a referida Convenção encontra-se em pleno vigor no
ordenamento jurídico brasileiro.

2 CELEBRAÇÃO E DENÚNCIA DA CONVENÇÃO 158 DA OIT

A celebração das Convenções da OIT apresenta algumas particularidades (2.1) que


podem interferir na questão da sua resolução unilateral por um dos países signatários
(2.2).

2.1 PARTICULARIDADES DA CELEBRAÇÃO DE INSTRUMENTOS INTERNA-


CIONAIS NA OIT

A celebração da Convenção 158 seguiu os trâmites previstos pelo Tratado de Versalhes


(1944), ato constitutivo da OIT. O Secretariado da organização internacional preparou
um estudo comparado das leis e das práticas que regiam a questão da proteção contra a
dispensa imotivada de trabalhadores nos Estados-membros. Verificada a conveniência da
necessidade de legislar sobre a dispensa do trabalhador, o Conselho solicitou do
Secretariado enviar o estudo nos diferentes países e elaborar um questionário. Esses
documentos foram enviados aos Estados membros antes da abertura da reunião da
Conferência que examinou a questão. Os governos também tiveram a oportunidade de
retornar as suas respostas à OIT antes da Conferência.

Para redigir suas respostas, os governos devem, em princípio, consultar as organizações


de trabalhadores e de empregadores, é neste particular que consiste a originalidade e
especificidade da OIT. Esse sistema de consultas tripartidas – governo, representantes
dos empregadores e dos empregados – ilustra o caráter meramente consensual da
elaboração das convenções da OIT (1976).
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

58 Com base nas respostas dos governos, o Secretariado redigiu um novo relatório no qual
se indicaram os principais pontos submetidos à Conferência internacional na sede da
OIT, onde a Comissão Tripartite examinou as propostas. Depois deste primeiro exame
pela Conferência, o Secretariado redigiu um texto provisório da convenção. Este projeto
foi remetido ao Comitê de redação para a preparação de um texto definitivo. Assim que
revisado, foi submetido à Conferência para que esta o adote em votação final.

Neste processo, os governos, inclusive o brasileiro, e seus representantes da sociedade


participaram ativamente a todas as fases da produção do instrumento internacional objeto
da pesquisa, que foi incorporado nos sistemas jurídicos internos.

2.2 A RATIFICAÇÃO DA CONVENÇÃO 158 DA OIT PELO BRASIL

Em virtude do art. 19 da Constituição da OIT, todos os Estados-membros se


comprometem a submeter todas as convenções e recomendações às autoridades nacionais
que tenham a faculdade de legislar. A obrigação não implica uma obrigação de propor
sua ratificação ou sua aplicação. Ao submeter as convenções e recomendações às
autoridades competentes, os governos têm liberdade para determinar a natureza das
propostas que serão formuladas. Por sua vez, os Estados-membros devem informar ao
diretor geral da OIT sobre as medidas adotadas com vistas a submeter as convenções e
recomendações às autoridades competentes. De conformidade com o art. 19, § 5º, d, ao
ratificar as convenções, os Estados membros se comprometem formalmente a dar efeito a
suas disposições de fato e de direito. As convenções da OIT normalmente preveem sua
entrada em vigor doze meses após a data em que se tenha registrado a segunda
ratificação e, posteriormente, para cada membro que a ratifique, doze meses após o
registro de sua própria ratificação. (SUSSEKIND, 2000).

A ratificação de tratados internacionais é matéria regulada pelo direito interno de cada


Estado. No caso brasileiro, o procedimento previsto para que um tratado internacional
possa ser reconhecido e integrado no ordenamento jurídico com força de lei e eficácia
plena encontra-se prescrito nos arts. 49 e 84 da Constituição da República. Estes artigos,
combinados, traçam as bases para a ratificação a um tratado internacional dentro da
ordem constitucional do Estado.

A Convenção 158 foi assinada pelo governo brasileiro em 22 de junho de 1982. Embora
vigente no plano internacional, desde novembro de 1985, quando verificada a condição
suspensiva de eficácia da norma, neste caso, o registro da segunda ratificação
devidamente comunicada pelo diretor-geral da OIT aos seus Estados-membros, esta
ainda não havia sequer sido submetida ao crivo do poder Legislativo em nosso país.
Apenas com a redemocratização nacional, em 1988, o texto foi encaminhado ao
Congresso Nacional para que fosse submetido à aprovação, o que efetivamente veio a se
confirmar em 17 de setembro de 1992, através do Decreto Legislativo nº 68, que aprovou
os termos do tratado e autorizou o governo a fazer o registro da ratificação junto à
repartição internacional do trabalho, para que entrasse em vigor doze meses após.
   
 
 
 
 
A APLICABILIDADE DA CONVENÇÃO 158 DA OIT NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Então, através do competente registro, foi ratificada pelo Brasil, em 4 de janeiro de 1995, 59
a Convenção 158 da OIT. Conforme mencionado, a sua vigência iniciaria doze meses
após a ratificação, o que significa dizer que, no caso brasileiro, esta já poderia ser
validamente aplicada a partir de 4 de janeiro de 1996. Entretanto sua eficácia jurídica
ficou condicionada a sua publicação, feita no idioma oficial, o que apenas veio a ocorrer
em 10 de abril de 1996, através do Decreto nº. 1.855/96.

Na hipótese de um Estado, que a tenha ratificado, vir a denunciá-la, é necessário avisar


que cada convenção da OIT contém um artigo que normatiza as condições que possibilita
os Estados que tenham ratificado, posteriormente, proceder a sua denúncia, declarando
que já não desejam mais cumprir suas disposições. Normalmente, esse artigo define um
período de dez anos, a contar da data de entrada em vigor da convenção, findo o qual
pode acontecer a denúncia.

2.3 A DENÚNCIA DA CONVENÇÃO 158 DA OIT E SEUS EFEITOS NO BRASIL

Depois de ter sido ratificada pelo Brasil e começar a produzir efeitos no nosso
ordenamento jurídico, a Convenção 158 da OIT foi denunciada pelo Presidente da
República, apenas alguns meses após a sua ratificação, no dia 20 de dezembro de 1996,
em nota oficial enviada ao diretor-geral da Repartição Internacional do Trabalho (RIT),
através do ofício n. 397, de 20 de novembro de 1996, que continha disposições acerca da
desconformidade da norma com a Constituição Federal e a impossibilidade da sua
aplicação, já que sua adoção se deu através de procedimento diverso daquele previsto no
texto constitucional. Em síntese, o documento alegava a inconstitucionalidade formal e
material da norma internacional. (DELGADO, 2007).

Inacreditavelmente, arguiu ainda o Presidente da República o seu programa de "reforma


econômica e social e de modernização", como um dos fundamentos para abolir a norma
internacional do nosso regramento, completando a lista de justificativas encetadas no
Decreto nº 2.100, de 20 de dezembro de 1996, que anunciou que a Convenção 158 da
OIT deixaria de vigorar no Brasil a partir de 20 de novembro de 1997. (BRASIL, 1996).

Para fundamentar o seu entendimento, valeu-se da premissa de que a proteção contra a


dispensa imotivada de trabalhadores não foi recepcionada pela Constituição Federal de
1988, e ainda que nosso diploma constitucional, ao tratar da proteção contra a dispensa
arbitrária, no capítulo dos direitos sociais, em seu art. 7º, I, que consolidou a proteção
jurídica à relação de emprego, em face de despedida arbitrária ou sem justa causa, teve
sua regulamentação confiada à lei complementar.

Assim, ante esta retrospectiva, já é possível tecer algumas considerações acerca da


recepção constitucional da Convenção 158 da OIT, no sentido de afirmarmos a
invalidade de sua denúncia e, por via de consequência, a inconstitucionalidade do
Decreto n. 2.100/96.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

60 É bem verdade que a proteção contra a dispensa imotivada de trabalhadores não foi
regulamentada pela Carta Magna, visto que a esta conferiu a necessidade de
regulamentação por lei complementar. Entretanto, não poderia o Presidente da República
denunciar junto à RIT a Convenção, porque ainda não havia se verificado o período de
dez anos, contados da data da sua entrada em vigor, condição que fora imposta pela
própria norma para que sua denúncia fosse válida.

Não se pode deixar de dedicar um espaço deste trabalho para a pendência do julgamento
da ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 1.625 pelo STF. A questão abordada é a
razão da propositura desta ADI, já que a Confederação Nacional dos Trabalhadores na
Agricultura e a Central Única dos Trabalhadores ingressam no STF visando obter a
declaração de inconstitucionalidade do Decreto em tela que denunciou a Convenção 158
da OIT, devidamente aprovada pelo Congresso Nacional. Esta ADI, cujo relator era
Ministro Maurício Corrêa, não foi ainda apreciada por todos os ministros do Supremo
Tribunal Federal. A Ação é contra o Decreto 2.100/96 e sustenta violação ao art. 49, I da
CF/1988.

A acirrada controvérsia doutrinária entre grandes doutrinadores brasileiros explica talvez


as posições divergentes dos ministros do STF. O que se conclui, valendo-se das palavras
de Valério Mazzuoli, é que:

[...] a Corte Suprema terá agora que decidir se é ou não possível o Presidente
da República denunciar tratados sem autorização do Poder Legislativo. E, para
tanto, terão os demais ministros que ainda não se manifestaram concordar,
basicamente, ou com a tese de Clóvis Beviláqua ou com a de Pontes de
Miranda, e seus respectivos seguidores. (MAZZUOLI, 2004, p.03)

É que estes grandes doutrinadores divergiam completamente acerca da matéria. Clóvis


Beviláqua (1926), há quase 100 anos, acreditava que a regra jurídica constitucional, que
exigia a manifestação do Congresso Nacional não havia se referido à denúncia, só tendo
feito menção de que necessitava de aprovação congressual a ratificação, e, se a Carta
Magna silenciou a respeito, é porque a intervenção do Poder Legislativo no processo de
denúncia seria dispensável. Já Pontes de Miranda (1970) ensinava que a denúncia de
tratados pelo Poder Executivo sem autorização do Congresso Nacional viola o texto
constitucional em seus princípios. Dessa forma, do mesmo modo que o Presidente da
República necessita da aprovação do Poder Legislativo para ratificar o tratado, mais
consentâneo com o espírito da Constituição Federal seria que o mesmo procedimento
fosse aplicado em relação à denúncia. Portanto, não se poderia falar, então, em denúncia
de tratado por ato isolado do Presidente da República.

Os Ministros Maurício Corrêa e Carlos Ayres Britto, posicionando-se da mesma forma


que Pontes de Miranda, julgaram a ação procedente, em parte, emprestando ao Decreto
nº 2.100/96 interpretação conforme o art. 49, I, da Constituição, para determinar que a
denúncia da Convenção 158 da OIT se condicionasse ao referendo congressual, somente
a partir do que produziria eficácia. Entretanto, discordou deste entendimento o até então
presidente da corte suprema, o Ministro Nelson Jobim, em seu voto-vista, julgou
   
 
 
 
 
A APLICABILIDADE DA CONVENÇÃO 158 DA OIT NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

improcedente o pedido formulado, por entender que o chefe do Poder Executivo, por 61
representar a união na ordem internacional, pode denunciar tratados sem anuência do
Congresso Nacional. O voto do Ministro Nelson Jobim entendeu que a denúncia dos
tratados se encontra tacitamente autorizada no seu ato de aprovação. Ressaltou ainda que,
embora caiba ao Congresso Nacional a aprovação dos tratados, por meio de Decreto
Legislativo, sua função nessa matéria é de natureza negativa, eis que não detém o poder
para negociar termos e cláusulas ou assinar, mas apenas evitar a aplicação interna de tais
normas. Entendeu, por fim, que o princípio da harmonia dos poderes “confere
predominância” ao chefe do Poder Executivo, porquanto somente a ele compete o juízo
político de conveniência e oportunidade na admissão do tratado internacional no âmbito
interno. (BRASIL, 2009).

Arnaldo Sussekind rememora o caso emblemático, quando o Brasil resolveu desligar-se


da Liga das Nações, Clóvis Beviláqua, então consultor jurídico do Ministério das
Relações Exteriores, após minucioso estudo, assim se manifestou:

[...] se há no tratado uma cláusula prevendo e regulamentando a denúncia,


quando o Congresso aprova, também o modo de ser o mesmo denunciado.
Portanto, pondo em prática essa cláusula, o Poder Executivo apenas exerce um
direito que se acha declarado no texto aprovado pelo Congresso. O ato da
denúncia é meramente administrativo. A denúncia do tratado é modo de
executá-lo, porquanto, numa das suas cláusulas, se acha consagrado o direito
de o dar como extinto [...]
Em face da Conciliação Federal pode o poder executivo, sem ouvir o
Congresso Nacional, desligar o país das obrigações de um tratado que, no seu
texto, estabeleça as condições e o modo de denúncia, como é o caso do Pacto
da Sociedade das Nações, art. 1º, última parte. Essa disposição parece evidente
por si mesma. (BEVILÁQUA, 2000, p.50).

Em voto-vista, o Ministro Joaquim Barbosa, divergindo completamente do seu colega


Nelson Jobim, resolveu julgar totalmente procedente o pedido para declarar a
inconstitucionalidade do Decreto impugnado, por entender não ser possível ao Presidente
da República denunciar tratados sem o consentimento do Congresso Nacional. Em
síntese, afirmou o Ministro que nenhuma das constituições brasileiras tratou
especificamente do tema relativo à denúncia de tratados internacionais, e que os arts. 49,
I e 84, VIII, da Constituição Federal de 1988, embora não tratassem da participação do
Congresso Nacional na denúncia dos tratados, também não seriam expressos ao vedar
essa participação. Diante deste impasse, reputou necessário analisar o papel que o poder
legislativo possuiria historicamente na processualística dos tratados internacionais,
alertando que tal omissão não impediu que os poderes constituídos desenvolvessem uma
prática acerca do tema. (BRASIL, 2009).

No ponto, frisou que o papel do Poder Legislativo na história constitucional brasileira


não se limitaria a uma postura meramente passiva de aprovação ou reprovação de
tratados, assim está descrito no informativo nº. 549 do STF. (BRASIL, 2009).
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

62 Na mesma seara, alguns doutrinadores consideram que seria impensável que uma
convenção decidida pelo Congresso Nacional, fosse simplesmente denunciada por
Decreto presidencial. Dentre estes merece destaque Arnaldo Sussekind (2000), que
defende a tese de que o poder executivo estaria extrapolando os limites de sua
competência fixados na Carta Magna, na medida em que não caberia ao Presidente da
República denunciar a convenção, mediante decreto. Valendo-se do magistério de Pontes
de Miranda, revive a seguinte lição:

Aprovar tratado, convenção ou acordos, permitindo que o Poder Executivo o


denuncie, sem consulta, nem aprovação, é subversivo dos princípios
constitucionais. O Presidente da República pode apresentar projeto de
denúncia, ou denunciar o tratado, convenção ou acordo, ad referendum do
Poder Legislativo. (MIRANDA, 1970, p.53).

Francisco Rezek, juiz da Corte Internacional da Justiça, não aceita também a


fundamentação de Clóvis Beviláqua, porque

[...] tudo quanto importa é que o tratado seja validamente denunciável: se não
o é, por sua natureza ou por impedimento cronológico convencionado, não há
como cogitar de denúncia lícita e, pois, de quem seria competente segundo o
direito interno de uma das partes para decidir a respeito. (REZEK, 2000,
p.111).

O fato é que o parecer de Clóvis Beviláqua, embora contestado, é considerado o ponto de


partida da prática desenvolvida pelo Poder Executivo de denunciar o tratado sem
qualquer intervenção parlamentar.

Contudo, encontramos precedentes mais recentes na história brasileira em sentido


diverso, ou pelo menos que demonstram que o Congresso Nacional não se limita apenas
a aprovar ou reprovar um tratado, como ensinava Pontes de Miranda (MIRANDA, 1970).
Caso o Poder Legislativo exija alguma alteração, ao invés de aprovar o tratado em todos
os seus termos, obrigará o Presidente da República a condicionar o seu consentimento no
plano internacional, apresentando uma reserva, caso seja ela possível. O Ministro
Joaquim Barbosa, em voto-vista, da ADI 1.625, citou como exemplo o tratado de
extradição entre Brasil e Coreia, aprovado pelo Congresso Nacional com ressalva de um
dispositivo, por meio do Decreto Legislativo nº 263, de 28 de dezembro de 2000, já na
vigência da Constituição Federal de 1988. (BRASIL, 2009).

O voto do ministro atentou ainda, para os casos de o Congresso Nacional emendar


tratados internacionais. Para esses casos, utilizou como jurisprudência o parecer de
Haroldo Valladão, quando consultor jurídico do Ministério das Relações Exteriores, que
se debruçou no estudo da possibilidade de o Congresso Nacional emendar tratados
internacionais. Tal investida se deu em virtude de um tratado que havia sido aprovado
pelo Poder Legislativo, entre o Brasil e a antiga Tchecoslováquia, com o acréscimo de
uma expressão. Valladão concluiu que “[...] o Congresso estaria atuando dentro de sua
prerrogativa constitucional. Mais que isso, afirmou que o acontecido constituía, de fato,
uma cooperação útil e, verdadeiramente construtiva”. (VALLADÃO, 2002, p.07)
   
 
 
 
 
A APLICABILIDADE DA CONVENÇÃO 158 DA OIT NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Embora parte da doutrina acredite ser o Congresso Nacional, normalmente, lento, não se 63
adaptando à vida internacional, deve-se recordar que a intervenção do Poder Legislativo
se desenvolveu juntamente com a democracia, fazendo crer que o seu papel na história
constitucional brasileira está muito além de uma postura meramente passiva de
aprovação ou reprovação de tratados (MELLO, 2004, p.234). O papel do Congresso
Nacional tende, muitas vezes, a ser visto apenas como um mecanismo de controle sobre
as atividades do Poder Executivo. Ainda se valendo do recente voto-vista do Ministro
Joaquim Barbosa, amparado no pensamento do jurista norte-americano Alexander
Hamilton que, ao analisar os argumentos contrários à repartição de poderes entre
Presidente e Senado, no tema dos tratados no direito americano, buscava afirmação para
a sua tese da necessidade do Parlamento e Executivo agirem em conjunto para a
vinculação definitiva do Estado a um tratado internacional:

As qualidades que enumeramos e noutro ponto como indispensáveis para


conduzir as negociações com o estrangeiro assinalam o executivo como o
melhor agente para essas gestões, enquanto que a grande importância deste
encargo e a eficácia semelhante às leis que possuem os tratados, falam com
grande força a favor da participação de todo o corpo Legislativo, ou de uma
parte dele, na função de celebrá-los. (HAMILTON, 1959, p.302)

A respeito, adverte José Eduardo Chaves Júnior que, na maioria dos países do mundo, o
poder de efetuar denúncia de tratados internacionais é regulado constitucionalmente,
extraindo-se do conjunto das cartas o princípio da coparticipação Executivo-Legislativo
para a realização de tal ato. Há normas neste sentido seja nos sistemas parlamentares
como Itália, França, Áustria e Alemanha, seja nos sistemas presidencialistas, como os
EUA. (CHAVES JÚNIOR, 2009).

Em situações semelhantes, os posicionamentos adotados pelo STF militaram a favor da


tese de que a denúncia não pode ser unilateral por parte do Poder Executivo, trazemos
assim à tona os seguintes leading cases: o RE 80.004 e a ADI 1.480.

No julgamento em plenário do RE 80.004, a corte consolidou o entendimento de que


tratados possuem o mesmo nível hierárquico das leis ordinárias, chegando à seguinte
conclusão, a partir do desenvolvimento da premissa de que o tratado possui força de lei.
Ora, se a norma internacional entra em nosso ordenamento com o mesmo status
conferido à lei ordinária, é dessa forma que devemos perceber a Convenção 158 da OIT,
como uma lei que começou a viger em nosso ordenamento assim que validada pela
finalização formal do processo legislativo competente. O Decreto, por sua vez, não é
propriamente uma lei, em sentido estrito. O art. 84, VI, da Constituição Federal é claro ao
dispor sobre atos de gestão da máquina pública, e não sobre atos de legislação. Não é a
função precípua do Poder Executivo legislar, tanto que a própria celebração do tratado,
elencada no mesmo dispositivo, não se traduz em ato simples, mas sim como um ato
complexo, dependente da atuação do Congresso Nacional para, somente após sua regular
aprovação, ser colocado em vigência em nosso ordenamento.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

64 Portanto, partindo da premissa de que uma lei se revoga com outra lei, conforme disposto
na LNDB, art. 2º, levando-se em consideração que a Convenção 158 da OIT é uma lei
que ingressou regularmente em nosso ordenamento por um ato complexo, após regular
aprovação do Congresso Nacional; e sendo o Decreto um ato inferior e incapaz de
revogar outra lei, não há que se falar em denúncia por ato simples do chefe do executivo.

Outro julgado do pretório excelso parece apoiar a ideia de que o Congresso Nacional
deve ser ouvido nos casos de denúncia, é a ADI 1.480; neste caso, embora o STF tenha
considerado inassimilável a Convenção 158 da OIT com o art. 7º, I, da Constituição
Federal de 1988 e válida a denúncia do diploma internacional, realizada pelo Presidente
da República, através do Decreto nº 2.100, de 25 de dezembro de 1996, acolhendo a
arguição de inconstitucionalidade da Convenção 158 da OIT, por considerar não
autoexecutável a regra do art. 7, I, da Carta Magna, até que surgisse a lei complementar
referida no preceito constitucional, ficou expressamente estabelecido na ementa redigida
pelo Ministro Celso de Mello que:

O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados
internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema
adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de
duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente,
mediante Decreto Legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49,
I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito
internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é - da
competência para promulgá-los mediante Decreto. (BRASIL, 2001).

Diante de toda a fundamentação supra, é que considera o Decreto 2.100/1996


inconstitucional, vez que não representa a clara expressão da vontade conjunta dos
Poderes Executivo e Legislativo. Assim, na hipótese de inexistência do ato da denúncia,
persiste a responsabilidade do Estado na ordem internacional, devendo submissão às
regras de Direito Internacional Público aplicáveis aos tratados internacionais.

3 PRINCÍPIOS DE DIREITO INTERNACIONAL APLICÁVEIS A


CONVENÇÃO 158 DA OIT

Não poderia deixar de mencionar que, como o Direito Internacional do Trabalho é um


ramo específico do Direito Internacional Público, este também se submete às mesmas
regras e princípios. Entre outros princípios gerais de Direito Internacional Público,
destaca-se o dever de cumprir os compromissos assumidos de boa-fé, consoante o
disposto no art. 2.º, item 2 da Carta das Nações Unidas, mandamento fundamental para
conferir estabilidade às relações jurídicas3.

                                                                                                               
3
TRATADOS Internacionais. Carta das Nações Unidas, de 26 de junho de 1945. Disponível em:
<http://www.onu-brasil.org.br/documentos_carta.php>. Acesso em: 30 jun. 2009.
   
 
 
 
 
A APLICABILIDADE DA CONVENÇÃO 158 DA OIT NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

As normas internacionais do trabalho constituem um dos meios de ação da OIT. Uma de 65


suas funções é a criação ou o estabelecimento de normas internacionais do trabalho, sob
a forma de convenções e recomendações, elaboradas no seio da conferência internacional
do trabalho; para atingir este desiderato, é necessário que sejam respeitadas, pelos seus
Estados-membros, as obrigações assumidas.

3.1 OBRIGATORIEDADE DA NORMA RATIFICADA

Uma vez entrado em vigor, o tratado válido deve ser aplicado pelos Estados partes, dado
o seu caráter obrigatório. Assim, a convenção de Viena sobre o direito dos tratados, em
seu art. 26, dispõe justamente sobre a regra do “pacta sunt servanda”, trazendo o
seguinte preceito: “Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas
de boa-fé”4.

Segundo a doutrina, o dispositivo consagra de maneira expressa o próprio fundamento


jurídico dos tratados internacionais, segundo o qual a obrigação de respeitá-los repousa
na consciência e nos sentimentos de justiça internacionais. O eventual descumprimento
da convenção acarreta a responsabilidade do Estado no âmbito internacional, assim
constata Celso de Mello: “A execução de um tratado é ‘questão de boa-fé’. O tratado é
executado pelo Estado na mais completa independência e sob sua responsabilidade. O DI
geral ou comum somente oferece um instituto para garantir a execução do tratado, que é
o da responsabilidade internacional”. (MELLO, 2004, p.254).

Charles Rousseau, discorrendo acerca da responsabilidade internacional do Estado,


associa esta à noção de dano emergente e como consequência o dever de indenizar o
prejuízo que, por ventura, tenha causado com o ilícito, na órbita internacional.
(ROUSSEAU, 1932, p.286)

Continuando o raciocínio desenvolvido, o art. 27 da Convenção dispõe que: “Uma parte


não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento
de um tratado [...]”, ou seja, a obrigação de cumprir os tratados de boa-fé vige apesar de
qualquer disposição em contrário do direito interno, qualquer que seja ela, direito
constitucional ou infraconstitucional. Desta forma, clara a intenção de subordinar todo o
direito interno dos Estados à observância dos tratados internacionais, inclusive as suas
constituições, como tivesse todo o direito internacional hierarquia supraconstitucional,
lição propagada por Jean Hostert, segundo a qual a ordem interna dos Estados teria grau
inferior à norma alienígena ratificada ou ao costume internacional. (HOSTERT, 1969,
p.126)

É pacífico na doutrina que, se os Estados contraem, no livre e pleno exercício de sua


soberania, várias obrigações internacionais, uma vez que o tenham feito, não podem

                                                                                                               
4
TRATADOS Internacionais. Convenção de Viena sobre direito dos tratados, de 22 de junho de 1969.
Sobre a vedação à despedida arbitrária e discriminatória. Disponível em: <http://www2.mre.gov.br/dai/
dtrat.htm>. Acesso em: 30 jun. 2009.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

66 invocar disposições do seu direito interno, até mesmo do seu direito constitucional, como
justificativa para o não cumprimento destas obrigações.

Então, seguindo esta linha, é um absurdo imaginar que o Governo brasileiro tenha usado,
para denunciar a Convenção 158 da OIT, entre outras alegações, o seu programa de
"reforma econômica e social e de modernização".

Não bastasse o dever de respeitar os compromissos assumidos, as Convenções da OIT


possuem um procedimento específico para denúncia, tal procedimento encontra-se
previsto no seu próprio texto; em geral, existem cláusulas que impedem ou condicionam
a algum evento à renúncia unilateral por parte do Estado que a ratificou. No caso da
Convenção 158 da OIT, foi estabelecido um prazo mínimo para a manutenção da norma
no ordenamento jurídico pátrio.

3.2 PRAZO PARA MANUTENÇÃO DA NORMA INTERNACIONAL APÓS A


EDIÇÃO DO DECRETO PRESIDENCIAL

As convenções internacionais não podem ainda ser denunciadas a qualquer tempo, ao bel
prazer dos Estados que a tenham ratificado. Fosse assim, a regra de direito internacional
estaria fadada ao descumprimento, toda vez que seus princípios não fossem convenientes
a interesses locais. Com o intuito de evitar esta prática, a Convenção 158 da OIT, em seu
art. 17, 1, prevê um período mínimo de vigência para que esta possa ser alvo de eventual
denúncia por um Estado que a tenha ratificado:

Todo Membro que tiver ratificado a presente Convenção poderá denunciá-lo


no fim de um período de dez anos, a partir da data da entrada em vigor inicial,
mediante um ato comunicado, para ser registrado, ao diretor geral da
Repartição Internacional do Trabalho. A denúncia tornar-se-á efetiva somente
um ano após a data de seu registro. (DECRETO Nº 1.855,1996, p.6)

Em que pese a engenhosidade do comando dado por este dispositivo, deixou emergir a
dúvida ao não estabelecer o “dies a quo” para a contagem do decênio, levando os
intérpretes à divergência. Neste particular, emergem duas soluções antagônicas, em que a
primeira sustenta que a contagem do prazo se inicia na data em que teve início a vigência
internacional da convenção, o que só se verificou em 23 de novembro de 1985, e,
portanto, a “janela” para eventual denúncia se abriu em 23 de novembro de 1995,
ultimando-a 22 de novembro de 1996. Vencido este o prazo de doze meses, sem que o
respectivo Estado use a faculdade de oferecer denúncia, verificar-se-á a renovação tácita
da ratificação por mais dez anos. Nesta hipótese, a faculdade de denúncia renascerá após
o decurso do segundo decênio de vigência da ratificação, aplicando-se a mesma regra aos
decênios que se sucederem. Esta é a interpretação que atualmente vigora na OIT.
(SUSSEKIND, 2000, p.239)

A segunda corrente capitaneada por Arnaldo Sussekind não considera correta a


interpretação de que o prazo para a denúncia se inicia com os dez anos de vigência da
Convenção no plano internacional; para este, o decênio deverá ser contado a partir "de
   
 
 
 
 
A APLICABILIDADE DA CONVENÇÃO 158 DA OIT NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

cada ratificação". Dessa forma, cada Estado teria um “dies a quo” e cada qual poderia 67
exercer o seu direito de denúncia, desde que transcorridos dez anos da sua própria
ratificação. Este doutrinador faz alusão ainda ao depoimento de João Carlos Alexim,
Diretor da OIT no Brasil, segundo o qual, o Departamento de Normas Internacionais da
organização já propôs que fosse modificada a orientação que vem sendo observada,
porque o “procedimento adotado até hoje não é o mais justo, o mais lógico”. (ALEXIM,
1996, p.1517).

Não bastasse isso, deve-se levar em conta o advento da Emenda Constitucional nº


45/2004, que equiparou os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos,
quando aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos
dos votos dos respectivos membros, às emendas constitucionais.

4 O CARÁTER INCONSTITUCIONAL DA DENÚNCIA DA CONVENCÃO N°


158 DA OIT

4.1 EVOLUÇÃO DO STATUS DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS NO


DIREITO BRASILEIRO

O STF, antes da Emenda Constitucional nº 45/2004, adotava o posicionamento no


sentido de que os tratados internacionais de qualquer natureza, mesmo sobre direitos
humanos, ingressavam no ordenamento jurídico interno como norma infraconstitucional,
tendo paridade hierárquica com as leis ordinárias. Isto ficou mais determinante depois da
polêmica doutrinária, surgida em torno da Convenção Americana de Direitos Humanos,
denominada Pacto de San José da Costa Rica (BRASIL,2009, p.38). O STF, à época,
negou qualquer efeito inovador na matéria de integração de tratados ao direito interno,
inclusive a incidência do parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Federal. Desta forma
entendeu o pretório excelso, sobre a prevalência do texto constitucional em torno da
possibilidade de prisão de depositário infiel, frente à contraposição da citada convenção.
(ALEXIM, 1996).

Pedro Lenza (2009), de forma corajosa e independente, defendia, sem apoio dos seus
pares, antes mesmo da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/2004, que os
tratados internacionais sobre direitos humanos fundamentais ingressavam no
ordenamento jurídico interno com o caráter de norma constitucional, enquanto os outros
tratados internacionais, de outra natureza, com o caráter de norma infraconstitucional.

A acertada posição do doutrinador calcava-se na absoluta consonância com o disposto no


art. 5º, § 2º, da Constituição da República: “Os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados, ou dos Tratados Internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte” (LENZA, 2009, p.196). Atualmente, com a Emenda Constitucional nº 45/2004, foi
inserido um § 3º ao art. 5º da Constituição Federal, nos termos seguintes: “Os tratados e
convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada casa do
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

68 congresso nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes às emendas constitucionais”.

A inserção do referido parágrafo 3º, veio acabar com a discussão em torno do alcance do
parágrafo 2º do art. 5º, da Lei Fundamental, pacificando o entendimento jurisprudencial e
doutrinário entorno da hierarquia constitucional aos tratados sobre direitos humanos
celebrados pelo Brasil. (LENZA, 2009)

Mas tarde, Pedro Lenza, procurando aprofundar a análise da hierarquia dos tratados no
ordenamento jurídico, propôs a seguinte classificação:

a) aqueles sobre direitos humanos e b) aqueles outros que não tratem sobre
direitos humanos. Os primeiros se dividem em: a.1) tratados sobre direitos
aprovados pelo quorum e observância de turnos e emendas constitucionais,
tendo a equivalência destas; e a.2) os que não seguiram essa formalidade,
guardando estrita relação de paridade normativa com as leis ordinárias.
(LENZA, 2009, p.197).

Assim, temos a seguinte situação: antes da ratificação e denúncia da Convenção 158 da


OIT, as convenções internacionais vigentes no País tinham status de legislação
infraconstitucional. Entretanto, após a denúncia da convenção em 1997, houve a Emenda
Constitucional 45/2004, que introduziu no art. 5º da Constituição da República o § 3º,
alçando os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, aprovados em
cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, a status de emenda constitucional.

Recentemente, o STF vem firmando uma nova orientação a respeito da hierarquia dos
tratados que versam sobre os direitos humanos aprovados antes da EC/45. A
jurisprudência consagrou a supralegalidade desses tratados, o que corrobora seu caráter
específico. (STF, 2007, p.91).

4.2 STATUS DE CONVENÇÃO DE DIREITOS HUMANOS À CONVENÇÃO 158


DA OIT

Não se pode negar ao direito do trabalho o status de regulação jurídica pertencente aos
direitos humanos. Segundo o Ministro Joaquim Barbosa:

Hoje, a própria OIT discute a necessidade de adoção de uma abordagem de


direitos trabalhistas como direitos humanos, a fim de dar um grau maior de
garantia aos trabalhadores em face dos efeitos deletérios do processo de
globalização econômica. (ALSTON, 2005, p.37)

O direito do trabalho, portanto, sob um prisma internacional, é inegavelmente uma face


importante, e até mais visível, dos direitos humanos, e mesmo no direito interno isto não
passou despercebido, o art. 1º da CF/88 consagrou como princípios fundamentais da
República a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho. O art. 3º, IV,
preconizou como um dos objetivos fundamentais da República promover o bem de todos
   
 
 
 
 
A APLICABILIDADE DA CONVENÇÃO 158 DA OIT NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

e, por fim, o art. 170 estabeleceu que a ordem econômica deve ser fundada na 69
valorização do trabalho humano e conforme os ditames da justiça social. Diante desse
contexto, pode-se afirmar que a Convenção 158 da OIT é um tratado de direitos humanos
capaz de inserir direitos sociais no ordenamento jurídico brasileiro. Seguindo a trilha
deixada por Joaquim Barbosa, a “Convenção 158 da OIT é, inegavelmente, um tratado de
direitos humanos, mais especificamente, um tratado que versa sobre a temática dos
direitos sociais”. (BRASIL, 2009, p.12)

Não bastasse a eficácia interna das normas internacionais de direitos humanos, pode ser
vislumbrado, até mesmo no que diz respeito aos princípios, que se extraiam do conjunto
desses instrumentos, mesmo não ratificados, como aqueles constantes da constituição e
convenções da OIT. Como expresso na declaração da OIT relativa aos princípios e
direitos fundamentais, os países membros, mesmo quando não tenham ratificado as
convenções tidas como fundamentais, estão obrigados a respeitar e a realizar, de boa fé e
em conformidade com a constituição, os princípios concernentes aos direitos
fundamentais.

Jorge Luiz Souto Maior (2004, p. 14-15) avalia que, mesmo que a Convenção 158 da
OIT não conste do rol das convenções fundamentais do direito do trabalho, todavia nela
encontram preceitos que são considerados verdadeiros fundamentos deste ramo da
ciência:

Embora a Convenção 158 da OIT não seja uma das convenções tidas como
fundamentais, o fato é que constam da Constituição da OIT (mais
precisamente, na Declaração da Filadélfia, de 1944) os princípios de que “o
trabalho não é uma mercadoria” (item I, “a”) e de que “uma paz durável só
pode ser estabelecida sobre a base da justiça social” (item II), sendo
“obrigação solene” da OIT estimular nos diversos países do mundo programas
próprios a realizar “a plenitude do emprego e a elevação dos níveis de vida”
(item III, “a”).

E conclui: “Ora, a proteção contra o desemprego, por meio de um sistema jurídico que ao
menos coíba a arbitrariedade na dispensa de empregado, é o modo mínimo de se atender
aos princípios em questão”. (MAIOR, 2004, p.15).

A inclusão da Convenção estudada no rol dos tratados que versam sobre os direitos
humanos tem um impacto na questão da denúncia.

4.3 A QUESTÃO DA DENÚNCIA DOS TRATADOS QUE VERSAM SOBRE


DIREITOS HUMANOS

Analisando o problema da denúncia da Convenção 158 da OIT, dessa vez sob a


perspectiva da natureza normativa do diploma denunciado, neste ponto, não resta a
menor dúvida, patente é a sua ilegalidade e inconstitucionalidade. Existem tratados
internacionais que não são passíveis de denúncia como, por exemplo, os tratados que
versem sobre direitos humanos, pois, além do desgaste político, há no Brasil a
impossibilidade de denúncia em virtude do ordenamento jurídico interno. Em reforço a
tese, carreiam os ensinamentos de Francisco Rezek, sobre tratados imunes a denúncias:
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

70 Há, porém, quem repute igualmente imunes à denúncia, por sua própria
natureza, os tratados “normativos” de elevado valor moral e social, quais as
convenções de Genebra sobre o direito humanitário aplicável aos conflitos
armados, ou o Pacto Briand-Kellog de renúncia à guerra como instrumento de
política nacional. Se na prática, entretanto, semelhantes avenças coletivas
constituem raro objeto de denúncia, a provável razão não está no entendimento
de que legalmente imunes à rejeição unilateral, mas no receio do desgaste
político que aquele gesto, em todo caso, importaria. (REZEK, 2000,
pp.107/108).

Flavia Piovesan, decididamente, afasta a hipótese de que, em face do § 3º do art. 5º,


todos os tratados de direitos humanos já ratificados seriam recepcionados como lei
federal, pois não teriam obtido o quorum qualificado de que trata o artigo. O seu
entendimento é de que, por força do art. 5º. § 2º, todos os tratados de direitos humanos,
independentemente do quorum de aprovação, são materialmente constitucionais.
(PIOVESAN, 2003).

A doutrina, de modo geral, não vem admitindo a tese de que os tratados que versam
sobre direitos humanos anteriores à Emenda Constitucional nº 45/2004 possuem o status
de norma constitucional, alguns defendem, como já fizeram o Ministro Gilmar Mendes, o
Ministro Sepúlveda Pertence e o Ministro Joaquim Barbosa em diferentes oportunidades,
que os tratados de direitos humanos constituem o direito supralegal que, apesar de
infraconstitucional, possui status privilegiado em relação à legislação ordinária. Dessa
forma, não poderia uma norma jurídica hierarquicamente superior ser revogada por um
simples Decreto, assim entende Joaquim Barbosa:

Se atribui o caráter supralegal aos tratados de direitos humanos e se se


reconhece à Convenção 158 da OIT o status de tratado de direitos humanos,
chega-se facilmente à conclusão de que o Poder Executivo não podia, sem a
intervenção do Congresso, denunciar o referido tratado. Isso porque, estar-se-
ia permitindo que uma norma de grau hierárquico bastante privilegiado
pudesse ser retirada do mundo jurídico sem a intervenção de um órgão
legislativo. Mais que isso, estar-se-ia permitindo que o Poder Executivo, por
sua vontade exclusiva, reduzisse de maneira arbitrária o nível de proteção de
direitos humanos garantido aos indivíduos no ordenamento jurídico nacional.
Se já é inviável pensar que seja possível a revogação de um ato com força de
lei por ação apenas do Executivo, o fato de estar-se diante de um ato com força
supralegal agrava ainda mais a situação. Todas essas considerações levam a
crer que não era possível ao Poder Executivo denunciar unilateralmente a
Convenção 158 da OIT, afastando a possibilidade de o Congresso Nacional
emitir uma opinião sobre a denúncia. (BRASIL, 2009, p.38).

Como já foi explanado, tudo quanto foi dito até então reforça a tese de que a Convenção
158 da OIT não é um tratado internacional comum, mas um tratado internacional que
versa sobre direitos humanos. Estes, diferentemente dos tratados clássicos que
regulamentam interesses recíprocos entre as partes, consagram interesses comuns
superiores consubstanciados, em última análise, na proteção do ser humano.
   
 
 
 
 
A APLICABILIDADE DA CONVENÇÃO 158 DA OIT NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

CONCLUSÃO 71

Em conclusão, portanto, tendo em vista tudo que foi aqui colacionado, pode-se afirmar
que a Convenção 158 da OIT não só corrobora os direitos fundamentais, já previstos em
nossa Constituição Federal, como também versa inquestionavelmente sobre direitos
humanos consagrando interesses comuns superiores. Como bem acentuou Jorge Luiz
Souto Maior:

A dispensa imotivada de trabalhadores, em um mundo marcado por altas taxas


de desemprego, que favorece, portanto, o império da "lei da oferta e da
procura" e que impõe, certamente, aos trabalhadores condições de trabalho
subumanas e diminuição de suas garantias e salários, agride a consciência ética
que se deve ter para com a dignidade do trabalhador e, por isso, deve ser,
eficazmente, inibida pelo ordenamento jurídico. (MAIOR, 2004, p.18).

Do estudo proposto, verificou a plena aplicabilidade da Convenção 158 da OIT no


ordenamento brasileiro, mais que isso, esta mostrou ser um forte instrumento contra a
relativização da estabilidade, trazida pela Constituição Federal de 1988. O princípio da
continuidade da relação de emprego estimula o desenvolvimento do direito do trabalho e
serve de inspiração para a proteção do direito social ao pleno emprego, enraizado na
Carta Magna, como bem lembra Luiz Otávio Linhares Renault: “A evolução é da
essência do Direito do Trabalho e sob o significado da modernidade ele já nasceu, tendo
como principal meta a continuidade da relação de emprego”. (RENAULT, 1996, p.46)

Foi visto ainda que, para serem denunciadas, as convenções dependem da atuação
conjunta do Presidente da República e do Congresso Nacional, levando-se em
consideração a importância deste último no processo de incorporação das normas
alienígenas à legislação nacional, cujo referendo é imprescindível. Sendo assim, para a
exclusão daquilo que foi expressamente aprovado pelo Poder Legislativo, sua oitiva é
obrigatória. Ademais, a Constituição Brasileira é clara ao estabelecer a competência do
Congresso Nacional: "[...] resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos
internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio
nacional"; portanto, a denúncia no Brasil necessita da devida autorização do Congresso
Nacional.

Tal interpretação se dá em virtude dos arts. 84 e 49 da Constituição Federal serem


omissos a respeito do tema da denúncia de tratados internacionais no Brasil, uma vez que
o primeiro dispositivo citado sequer fala em denúncia de tratado, sendo certo que
eventual interpretação ampliativa da competência ali traçada deveria obedecer à mesma
forma determinada para a aceitação do ato internacional. Assim, qualquer ato deve passar
pelo crivo do Congresso Nacional, seja para ingressar no ordenamento, seja para sair
deste, e da mesma forma, o segundo dispositivo é explicito ao definir competência
exclusiva do Congresso Nacional para resolver definitivamente sobre tais questões, o que
impede, logicamente, a denúncia da Convenção 158 da OIT por simples ato do Poder
Executivo.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

72 Dessa forma, respeita-se o sistema vigente quanto à forma de revogação de leis no Brasil,
tal como exposto no art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, não servindo o simples
Decreto do chefe do Poder Executivo para tal finalidade, seja por tal ato Legislativo não
se equiparar à lei no sentido estrito, seja porque em sua essência tal norma não tem o
condão de criar, extinguir ou modificar a natureza dos direitos contidos em tratados
internacionais ratificados pelo Brasil.

Finalmente conclui-se o trabalho deixando aqui as palavras de Jorge Luiz Souto Maior,
juiz do trabalho da 15ª região e professor de direito do trabalho na USP:

Não é possível acomodar-se com uma situação reconhecidamente injusta,


argumentando que "infelizmente" o direito não a reprime, ainda mais quando,
como demonstrado, o próprio direito positivo (internacional e interno) possui
normas eficazes para uma tal realização, bastando que se queira aplicá-las.
Devemos aprender a utilizar as virtudes do direito no sentido da correção das
injustiças, até porque uma sociedade somente pode se constituir com base em
uma normatividade jurídica se esta fornecer instrumentos eficazes para que as
injustiças não se legitimem. Do contrário, não haveria do que se orgulhar ao
dizer que vivemos em um "Estado democrático de direito". (MAIOR, 2004,
p.19).

Portanto, seja por um lado, seja por outro, pode-se concluir que o processo de denúncia
da Convenção 158 da OIT está incompleto, eis que necessita ser referendado pelo
Congresso Nacional e, por isso, não é válido, o que implica a atual vigência da norma
que rege a dispensa imotivada e sua possibilidade de aplicação no Brasil.

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Iniciativa do Empregador. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil
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______. Decreto Legislativo n. 68, de 28 de julho de 1996. Regulamenta a mediação na


negociação coletiva de natureza trabalhista e dá outras providências. Disponível em:
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______. STF. Informativo 236. ADIn e Convenção 158 da OIT (Transcrições).


Disponível em: <http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/in formativo236
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Disponível em: <http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informa tivo421
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Disponível em: <http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/info rmativo549
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______. STF. Trib. Pleno. ADI, Convenção nº 158/OIT - Proteção do trabalhador


contra a despedida arbitrária ou sem justa causa - arguição de ilegitimidade
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interno do Brasil. ADI n. 1.480-3/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Brasília, j. 27.06.2001.
Disponível em: <http://www.stf.jus.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=1480&
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______. STF. Trib. Pleno. ADI n. 1.625-3/DF, Min. Joaquim Barbosa, voto-vista,
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Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

74 ______. STF. Trib. Pleno. Recurso Extraordinário, Convenção de Genebra – Lei


uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias – aval aposto a nota promissória
não registrada no prazo legal – impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo pelas
vias ordinárias. Validade do Decreto-lei nº 427, de 22 de janeiro de 1969. Recurso
Extraordinário n. 80.004/SE, Rel. Xavier de Albuquerque, Brasília, j. 29.12.1977.
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d=0CAkQ7gEwAA&prev=/search%3Fq%3DLa%2Bdenuncia%2Bde%2Btratados%2Bi
nternacionales%2Bde%2Bderechos%2Bhumanos.%2BEstudio%2Bde%2BCaso:%2BLa
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RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL: NATUREZA JURÍDICA E OUTRAS NOÇÕES ELEMENTARES

77

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL: NATUREZA


JURÍDICA E OUTRAS NOÇÕES ELEMENTARES

Fabiana Costa Lima de Sá1

RESUMO
Nossa pesquisa, neste trabalho, se deu, principalmente em relação a falta de consenso
em torno da natureza jurídica da Reclamação Constitucional, pois existem vários
posicionamentos diferentes, nos concentramos somente ao estudo da Reclamação
disciplinada pela Constituição Federal para o Supremo Tribunal Federal e Superior
Tribunal de Justiça.

PALAVRAS-CHAVE:
Reclamação Constitucional. Natureza Jurídica. Ação Constitucional.

ABSTRACT
The focus of our research was mainly determined by the lack of consensus on the legal
nature of the Constitucional Complaint, which holds several positions. We concentrated
our attention solely on the study of the Complaint ruled by the Federal Constitution for
the Supreme Federal Court and the Superior Court of Justice.

KEYWORDS:
Constitutional Complaint. Legal nature. Constitucional Act.

                                                                                                               
1
Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Ceará - UFC, especialista em Direito
Processual pela Escola Superior da Magistratura – ESMEC, professora do curso de Direito da FANOR |
DeVry Brasil e da Estácio Fic. E-mail: fabianacl.sa@gmail.com.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

78 INTRODUÇÃO

O objetivo principal deste trabalho é tratar da natureza jurídica da Reclamação


Constitucional. Portanto, concentraremos nossa atenção, principalmente, nesta questão,
tendo em vista que não há consenso doutrinário sobre o assunto em tela, tornando, assim,
a nossa tarefa de difícil realização. Mas, não poderíamos também deixar de abordar
outras noções elementares como a definição da Reclamação Constitucional, sua previsão
no texto da Constituição Federal brasileira e ainda de apontar algumas de suas
características. Vale ressaltar que estudaremos somente a Reclamação disciplinada pela
Constituição Federal para o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça e
que por isso a denominamos de Reclamação Constitucional, já que nossa tese de
doutorado será a respeito do cumprimento de decisão judicial proferida pelo Supremo
Tribunal Federal em Súmula Vinculante mediante a utilização de Reclamação
Constitucional. Assim, já fica bastante claro que não temos a menor intenção de estudar
outros institutos reclamatórios, pois não estão regulamentados pela nossa atual
Constituição, como a reclamação trabalhista, a correição parcial, a reclamação eleitoral, a
reclamação restituitória, a reclamação administrativo-fiscal e a reclamação prevista no
Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

Neste trabalho a pesquisa será descritiva, será utilizada a análise qualitativa através do
uso de análise de textos; o estudo, então, será calcado na doutrina do Direito
Constitucional, do Direito Processual Civil e do Direito Processual Constitucional.

O tema é, então, a natureza jurídica e outras noções elementares da Reclamação


Constitucional. Inicialmente, procuraremos entender o que é a Reclamação
Constitucional para, posteriormente, cuidar da sua regulamentação pela nossa atual
Constituição Federal.

E em seguida, cuidaremos da tão controvertida questão que é saber, realmente, qual a sua
natureza jurídica, para ao final ainda apontar algumas notas caracterizadoras da
Reclamação analisada.

2 DEFINIÇÃO

A Reclamação Constitucional é um remédio processual, contemplado pela Constituição


Federal, que pode ser proposto tanto pela parte interessada, como pelo Ministério Público
perante o Supremo Tribunal Federal ou perante o Superior Tribunal de Justiça, com o
intuito de assegurar a autoridade de suas decisões, ou para garantir a observância de
forma adequada das Súmulas Vinculantes ou ainda para resguardar a competência do
Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça.

A Reclamação Constitucional é, portanto, uma medida de caráter judicial que pode ser
proposta perante o Supremo Tribunal Federal ou perante o Superior Tribunal de Justiça,
pela parte interessada ou pelo Ministério Público em três situações distintas:
   
 
 
 
 
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL: NATUREZA JURÍDICA E OUTRAS NOÇÕES ELEMENTARES

a) Quando houver descumprimento das decisões proferidas tanto pelo Supremo 79


Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça;
b) Quando houver invasão da competência do Supremo Tribunal Federal ou do
Superior Tribunal de Justiça;
c) Quando houver desobediência das Súmulas Vinculantes, portanto, caso seja
contrariada ou não for aplicada adequadamente.

3 PREVISÃO CONSTITUCIONAL

A Constituição Federal de 1988 foi a primeira Constituição brasileira a fazer previsão da


Reclamação Constitucional; antes do advento desta Constituição Federal, o instituto
estava previsto somente no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Hoje está
previsto nos art. 102, art. 103 e art. 105 do diploma constitucional, uma vez que requer,
atualmente, maior atenção, que anteriormente, quando estava prevista apenas na forma
regimental.

O art. 102, I, l2 conferiu competência ao Supremo Tribunal Federal para processar e


julgar originariamente a Reclamação Constitucional:

1) Quando houver invasão de sua competência, visando, desta forma, preservar sua
competência tanto originária como recursal;
2) Quando houver descumprimento de suas decisões, sendo, então, utilizada para
garantir o respeito de suas decisões.

E o art. 103-A, § 3º3 , que adveio com a Emenda Constitucional 45/04, sobre a Reforma
do Judiciário, faz menção ao cabimento da Reclamação Constitucional perante o
Supremo Tribunal Federal, originariamente, quando houver descumprimento de Súmula
Vinculante ou aplicação inadequada da mesma, tanto pelos órgãos da Administração
Pública Direta ou Indireta, como pelos órgãos do Poder Judiciário.

O art. 105, I, f4 atribuiu competência originária ao Superior Tribunal de Justiça para


processar e julgar a Reclamação Constitucional:

                                                                                                               
2
Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da constituição cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente:
l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;
3
Art. 103 – A O Supremo Tribunal Federal poderá , de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois
terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a
partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como
proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a
aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato
administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem
a aplicação da súmula, conforme o caso.
4
Art. 105 Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I – processar e julgar originariamente:
f) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

80 1) Quando houver invasão de sua competência, visando, desta forma, preservar sua
competência tanto originária como recursal;
2) Quando houver descumprimento de suas decisões, sendo, então, utilizada para
garantir o respeito de suas decisões.

4 NATUREZA JURÍDICA

Há divergências de entendimento que pairam sobre a natureza da Reclamação


Constitucional. Concordamos com aqueles que acham que a Reclamação é um remédio
processual específico de caráter constitucional sendo, portanto, uma ação amparada pela
Constituição Federal, com finalidade determinada.

No entanto, apontaremos alguns posicionamentos diversos 5 , já que nem todos são


unânimes em dizer que a natureza jurídica da Reclamação Constitucional é de um
remédio processual constitucional específico, que deve ser entendida como uma ação.

                                                                                                               
5
Concentraremos nossa atenção apenas em relação às obras editadas após o advento da Constituição
Federal de 1988, pois nos interessará apenas a visão de como a Reclamação Constitucional é entendida,
hoje, já depois da sua previsão pela atual Constituição Federal.
Não podemos, no entanto, deixar de lembrar que houve época (antes do advento do diploma constitucional
atual) em que a Reclamação era confundida com a correição parcial e que alguns entendiam que ela tinha a
natureza jurídica de medida administrativa, mas essa discussão já está superada, pois é certo que é uma
medida judicial, então, agora, precisamos saber se é incidente processual, recurso ou ação.
Mas, recentemente Ada Pellegrini Grinover argumentou que a Reclamação Constitucional seria “o direito
de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra a ilegalidade ou abuso de poder” amparado
pelo art. 5º, XXXIV, a da Constituição Federal, inclusive, falou que o direito de ação pode ser visto como
espécie do gênero direito de petição e que a Reclamação Constitucional proposta para garantir a
competência dos tribunais poderia ser direito de ação, recurso ou incidente processual, mas que a proposta
para garantir o cumprimento de decisões judiciais seria exercício do direito de petição, mas não seria ação
“uma vez que não se vai rediscutir a causa com um terceiro”, porém diante da inviabilidade de atribuir
natureza diversa para o mesmo instituto, concluiu ser a Reclamação em qualquer de suas finalidades mero
exercício do direito de petição (GRINOVER, 2002, p. 80-81)
No entanto, Leonardo L. Morato posicionou-se muito corretamente ao contra-argumentar Ada Pellegrini
Grinover, pois, se a Reclamação Constitucional fosse direito de petição poderíamos dizer o mesmo em
relação ao mandado de segurança, já que também é utilizado para proteção de direito e reprimir abuso de
autoridade, só que todos são unânimes em dizer que este é uma ação constitucional de natureza
mandamental. (MORATO, 2007, p. 104-108)
Realmente, como disse Ada Pellegrini Grinover, a causa em que foi dada a decisão que se pretende dar
cumprimento não vai ser discutida novamente na Reclamação Constitucional, porém isto não nega a sua
natureza de ação, de medida jurisdicional.
E, ainda vale lembrar, Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, que com muita proficiência, explica bem a
diferença entre estes instrumentos e nos fornece vários argumentos para que não reste dúvida de que a
Reclamação Constitucional, hoje, não pode ser vista como medida administrativa. Por exemplo: a medida
administrativa é interna, então, como fica a reclamação contra atos administrativos, ou seja, fora do âmbito
do Poder Judiciário? A decisão prolatada na Reclamação faz coisa julgada, está sujeita a ação rescisória e é
passível de recursos e ainda há a possibilidade de ser expedida medida liminar na Reclamação
Constitucional, portanto, medida administrativa não é. (DANTAS, 2000, p. 435-440)
   
 
 
 
 
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL: NATUREZA JURÍDICA E OUTRAS NOÇÕES ELEMENTARES

4.1 A RECLAMAÇÃO COMO INCIDENTE PROCESSUAL 81

Nelson Nery Júnior entende que a Reclamação Constitucional deve ser encarada como
um incidente processual6, pois o autor a coloca ao lado de outros incidentes no processo.

Nas palavras de Nelson Nery Júnior:

Ao lado dos recursos e sucedâneos, existem outras medidas que não são nem
uma coisa nem outra. São os incidentes de uniformização da jurisprudência, de
declaração de inconstitucionalidade, de avocação de causas e de reclamação
perante o STF. (1996, p. 77)

4.1.1 O que é um incidente processual?

Primeiramente, entenderemos o que é um incidente processual, para, posteriormente, nos


posicionarmos.

Para Cândido Rangel Dinamarco:

Incidentes do processo, ou do procedimento, são procedimentos menores,


anexos e paralelos ao principal e dele dependentes. Eles são compostos por
uma série de atos coordenados como dispuser a lei, todos endereçados à
pronúncia de uma decisão judicial sobre algum pedido ou requerimento das
partes, referente ao processo pendente. São verdadeiros desvios acidentais do
procedimento principal, que se situam à margem de sua caminhada linear em
direção ao provimento final pedido na demanda inicial do processo. (2009, p.
476-477)

Os incidentes processuais, então, não têm autonomia em relação ao processo principal,


não formam uma nova relação jurídica processual, não são decididos através de sentença,
e sim mediante decisão interlocutória. Exemplos de incidentes processuais são as
exceções de incompetência relativa, de impedimento e de suspeição, a impugnação ao
valor da causa, o conflito de competência, entre outros.

4.1.2 Nosso entendimento

A Reclamação Constitucional não pode ser vista como um incidente processual, já que
este é um procedimento dependente do principal, é um procedimento que depende do
principal, e a Reclamação Constitucional, por sua vez, é um instituto dotado de
autonomia, ou seja, ela é autônoma em relação ao processo principal.

Nesse sentido, citamos Gisele Santos Fernandes Góes:


                                                                                                               
6
Como dito, nos firmaremos, tão-somente, nas obras publicadas depois do advento da atual Constituição
Federal, mas vale lembrar que Moniz de Aragão, anteriormente, já se posicionava desta forma, entendia
que a Reclamação era um incidente processual, conclusão apontada em sua obra sobre a correição parcial,
quando o instituto era apenas regimental, ou seja, regulado pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal. (DANTAS, 2000, p. 456)
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

82 Sendo assim, a reclamação diverge completamente do paradigma do incidente


processual, pois possui autonomia e não depende do processo principal. Esse
instituto se aproxima muito mais do processo incidente [...]. (GÓES, 2006, p.
504)

Também pensamos como a autora mencionada, que a Reclamação Constitucional poderá


ser visualizada como um processo incidente, mas jamais como um incidente processual,
já que o processo incidente é um processo que tem autonomia em relação ao principal e,
assim, forma uma nova relação jurídica processual. É um processo instaurado quando o
principal esteja em curso e com o fim de exercer influência sobre o mesmo, mas não é
parte deste e não pode ser confundido com este.

Processo incidente é um processo novo, nova relação processual, que se


instaura em razão de um outro já pendente e destinado a exercer alguma
influência sobre ele... Esses processos são adjetivados de incidentes (processos
incidentes), justamente porque os efeitos do que neles se decidir incidirão
sobre o outro; mas são autênticos processos, com vida e objeto próprios, sendo
suscetível de obter coisa julgada a sentença que lhes julgar o mérito. São
exemplos de processos incidentes a impugnação e os embargos à execução,
que podem conduzir à extinção do processo executivo, redução de seu objeto
(infra, n. 1746-A) etc.; os embargos de terceiro, que podem deixar a execução
desprovida do bem atualmente sob constrição judicial [...]. (DINAMARCO,
2009, p. 477-478)

No entanto, a Reclamação Constitucional nem sempre poderá ser vista como um


processo incidente, pois é certo que sempre será autônoma, mas nem sempre será
proposta quando há outro processo judicial ainda em andamento, já que poderá ser
proposta, também, para impugnar um ato administrativo 7, que não esteja conforme
decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ou não esteja de acordo com decisão
prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça, ou que venha a desrespeitar ou aplicar
inadequadamente uma Súmula Vinculante, ou ainda quando há usurpação da
competência destes órgãos por autoridade administrativa8.

4.2 A RECLAMAÇÃO COMO RECURSO

José Frederico Marques trata da Reclamação Constitucional ao explicar os recursos


regimentais, assim, coloca a Reclamação ao lado dos embargos infringentes e de
                                                                                                               
7
Com a inserção, na Constituição Federal, do art. 103-A, § 3º, a dúvida sobre o cabimento ou não de
Reclamação Constitucional em face de autoridades administrativas já não existe mais.
8
“Em assim sendo, basta citar um exemplo em que é incontestável o cabimento de reclamação, na
modalidade preservação de competência, para cair por terra a equivocada conclusão de que não cabe valer-
se da reclamatória em face de autoridade administrativa. Então, veja-se: no caso de uma determinada
pessoa, que possa, de acordo com a lei, desfrutar do privilégio de foro especial, vir a ser investigada por
uma dada autoridade (v. g., delegado) no lugar de autoridade judicial competente (v. g., Tribunal), é
evidente que estará ocorrendo usurpação da competência da autoridade judicial pela autoridade
administrativa. Se se tratar de competência exclusiva (originária) do Supremo Tribunal Federal ou do
Superior Tribunal de Justiça, hipótese em que a autoridade administrativa estará invadindo a competência
dessas Cortes, não poderá haver nenhuma dúvida sobre o cabimento de reclamação para o restabelecimento
da competência da Corte”. (MORATO, 2007, p. 190)
   
 
 
 
 
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL: NATUREZA JURÍDICA E OUTRAS NOÇÕES ELEMENTARES

divergência no Supremo Tribunal e no Superior Tribunal de Justiça, dos embargos de 83


declaração e agravos regimentais.

Em suas palavras:

A reclamação é remédio regimental que se destina a “preservar a competência


do Tribunal ou garantir a autoridade de suas decisões [...]”.
A reclamação é providência emanada, hoje, dos poderes normativos que a
Constituição outorgou ao Supremo Tribunal (art.102, I, letra l) e ao Superior
Tribunal (art. 105, I, letra f) [... ]. (1998, p. 274-275)

Para Alcides de Mendonça Lima:

[...] reclamação – Sucedâneo de recurso em casos especiais, não previsto na


Constituição de 1967. O regimento interno do STF já a consagrava (arts. 156 a
162), pois o Supremo a contemplava, mesmo antes da esdrúxula, ora extinta,
competência para legislar sobre “o processo e o julgamento dos feitos de sua
competência originária ou recursal” (art. 119, III, § 3º, c, por força da Emenda
nº 7, de 1977). Nenhum outro tribunal a podia adotar, pela
inconstitucionalidade, como agora, ainda o é, salvo o STJ (art. 105, I, f).
(1989, p. 80)

Para ele, portanto, a Reclamação Constitucional é um sucedâneo recursal, ou seja, um


instrumento que nasceu da necessidade de se impugnarem certas decisões para as quais a
lei não fez previsão de recurso; assim, entende ser um instituto que desempenha a função
de recurso.

Existem alguns remédios que, por absoluta falta de previsão legal não são
considerados como recursos, mas tendo em vista a finalidade para a qual foram
criados, fazem às vezes destes e, por esta razão, são denominados de seus
sucedâneos. (NERY JÚNIOR, 1996, p. 51)

Humberto Theodoro elenca a Reclamação Constitucional ao lado dos recursos cabíveis


para o Supremo Tribunal Federal e para o Superior Tribunal de Justiça; portanto, assim a
classifica, como um recurso, ou seja, como um remédio processual com a natureza de
recurso.

Em suas palavras:

Em face da relevante função que toca ao Supremo Tribunal Federal e ao


Superior Tribunal de Justiça, de tutelar a unidade e autoridade da Constituição
e das leis federais, a Carta Magna prevê um remédio processual específico, sob
o nome de “reclamação” [...]. (2007, p. 733)

Então, para José Frederico Marques, Alcides de Mendonça Lima e Humberto Theodoro
Júnior a Reclamação Constitucional é um recurso ou sucedâneo recursal.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

84 4.2.1. O que é um recurso?

O recurso é um procedimento através do qual uma das partes litigantes pede, dentro de
um prazo legal, que uma decisão judicial proferida seja reexaminada, reformada,
modificada ou invalidada pela mesma autoridade judiciária ou por outro órgão
jurisdicional.

Recurso é um procedimento que se forma, para que seja revisto


pronunciamento jurisdicional contido em sentença, decisão interlocutória ou
acórdão.
[...] Com o recurso, não se instaura um novo processo, mas apenas se amplia,
com novos atos procedimentalmente coordenados, processo já existente.
(MARQUES, 1998, p. 169-170)

Assim, é o meio pelo qual a decisão judicial é impugnada por uma das partes que pleiteia
a emissão de outra manifestação jurisdicional, sendo exercido dentro do próprio processo
em que se deu a decisão impugnada, antes da formação da coisa julgada, observando o
prazo estipulado em lei para o seu ingresso.

4.2.2. Nosso entendimento

O recurso, como dito anteriormente, é instrumento conferido à parte insatisfeita com a


decisão judicial prolatada, com a finalidade de pedir que a questão seja reexaminada,
reformada ou invalidada por outro órgão do Poder Judiciário ou pela própria autoridade
jurisdicional que a proferiu. O recurso deve ser interposto dentro do processo em que foi
proferida a decisão questionada, não havendo, desta forma, a instauração de nova relação
jurídica processual, e deve ser ingressado dentro do prazo legal.

A Reclamação Constitucional visa a assegurar a competência do Supremo Tribunal


Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou garantir o cumprimento de suas decisões e
de Súmula Vinculante, e não o reexame, reforma ou invalidação de decisão judicial já
proferida.

Gisele Santos Fernandes Góes:

Também não é recurso porque não pretende a reforma (efeito substitutivo) ou a


invalidação (efeito rescindente), mas sim o cumprimento da decisão ou o
resguardo da competência dos Tribunais Superiores (Supremo Tribunal
Federal ou Superior Tribunal de Justiça)...e não está na competência recursal
do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. (GÓES, 2006,
p. 505)

Para Cândido Rangel Dinamarco:

As hipóteses de admissibilidade da reclamação, ditadas na Constituição


Federal, mostram que, quando acolhida esta, o tribunal cuja autoridade fora de
algum modo molestada pela decisão inferior condena o ato à ineficácia total,
sem reformá-lo e mesmo sem anulá-lo para que outro seja proferido. A
   
 
 
 
 
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL: NATUREZA JURÍDICA E OUTRAS NOÇÕES ELEMENTARES

procedência da reclamação contra ato judicial importa negação do poder do 85


órgão inferior para realizá-lo – poder que ele não tem porque a competência é
do Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça, ou porque a
matéria já fora superiormente decidida por um destes. Daí a confirmação de
que as reclamações previstas constitucionalmente, sendo embora um enérgico
remédio processual à disposição do sujeito interessado, recurso não é. Não há
recurso sem substituição do ato recorrido e, ao mesmo tempo, sem devolução
do processo para que outro seja proferido na instância de origem.
(DINAMARCO, 2002, p. 101-102)

Nesse sentido, ainda podemos citar Nelson Nery Júnior:

Quanto à reclamação no âmbito do STF, não se configura como recurso


porque sua finalidade não é impugnar decisão judicial pretendendo-lhe a
reforma ou invalidação, mas, tão somente, fazer com que seja cumprida
decisão do STF sobre determinada hipótese, ou preservar a competência do
Pretório Excelso. (NERY JÚNIOR, 1996, p. 84)

A Reclamação Constitucional não pode, então, ser considerada como recurso, pois não
tem a finalidade de pedir o reexame, reforma ou invalidação de decisão judicial já
prolatada, a sua proposição faz surgir uma nova relação jurídica processual e, para ser
interposta em juízo, não está sujeita a observação de um prazo legal, ou seja, não há
prazo estipulado em lei para o seu ajuizamento e ainda pode haver Reclamação
Constitucional, também, contra ato administrativo.

Além do mais, se o Poder Constituinte Originário quisesse conferir à Reclamação


Constitucional a natureza de recurso a teria colocado na competência recursal do
Supremo Tribunal Federal e na competência recursal do Superior Tribunal de Justiça e,
não, na competência originária destes órgãos.

4.3 A RECLAMAÇÃO COMO AÇÃO

Há quem entenda que a Reclamação, proposta perante o Supremo Tribunal Federal ou


perante o Superior Tribunal de Justiça, prevista na Constituição Federal de 1988, é uma
ação9.

Para José da Silva Pacheco:

Trata-se, na realidade, de ação, fundada no direito que a resolução seja


pronunciada por autoridade judicial competente; de que a decisão já prestada
por quem tinha competência para fazê-lo tenha plena eficácia, sem óbices
indevidos; e de que se eliminem os óbices ou se elidam os estorvos que se
antepõem, se põem ou se pospõem à plena eficácia das decisões ou à
competência para decidir. (PACHECO, 1990, p. 623)

                                                                                                               
9
Muito antes do surgimento da Constituição Federal de 1988, Pontes de Miranda, já entendia que a
Reclamação deveria ser encarada como ação, apesar dele compreender que era de caráter correicional.
(DANTAS, 2000, p. 434).
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

86 Por sua vez, Marcelo Navarro Ribeiro Dantas forneceu a sua opinião considerando os
elementos da ação da Reclamação Constitucional:

Possui, então, a reclamação os três elementos da ação:

a) partes – o reclamante, isto é, quem quer preservar a competência ou a


autoridade da decisão da corte; e o reclamado, ou seja, quem está invadindo
a referida esfera competencial, ou desobedecendo decisão promanada dela;
b) pedido – a decisão que resguarde a competência da corte ou imponha o
cumprimento do seu julgado; e
c) causa de pedir – a invasão de competência ou a desobediência à decisão da
corte. (DANTAS, 2000, p. 460)

No mesmo sentido, conforme Cláudia Oliveira Pachú, “[...] se trata de uma ação, visando
assegurar a competência do tribunal ou a autoridade de suas decisões”. (PACHÚ, 2006,
p. 232)

E a conclusão de Leonardo L. Morato sobre o assunto foi que: “[...] fica cada vez mais
evidente que a reclamação só pode ter mesmo a natureza jurídica de ação”. (MORATO,
2007, p. 109)

Vamos agora explicar o que entendemos por ação e mostrar também o nosso
entendimento.

4.3.1. O que é uma ação?

É o direito público subjetivo que as partes conflitantes têm de pedir para o Estado exercer
a função jurisdicional, quando tiverem um direito violado ou ameaçado de sofrer lesão,
com a finalidade de obter proteção ao seu direito violado ou ameaçado de sofrer
violação, ou seja, é um direito exercido com o propósito de conseguir a solução do
conflito.

Segundo Liebman:

[...] é um direito subjetivo diverso daqueles do direito substancial, porque se


dirige contra o Estado, sem pretender uma prestação dele: é antes um direito de
iniciativa e de impulso com o qual o cidadão põe em movimento o exercício de
uma função pública, da qual espera obter a proteção das próprias razões,
dispondo para tal fim dos meios fornecidos pela lei para fazê-las valer (embora
sabendo que o resultado poderá também lhe ser desfavorável) [...].
(LIEBMAN, 2003, p. 137)

Atualmente é considerado como direito abstrato, pois a decisão judicial poderá ser dada
pela procedência ou improcedência do pedido formulado; é, portanto, um direito em que
sua existência independe da existência efetiva do direito material para o qual se pede
proteção.
   
 
 
 
 
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL: NATUREZA JURÍDICA E OUTRAS NOÇÕES ELEMENTARES

A ação, em suma, é um direito subjetivo público, distinto do direito subjetivo 87


privado invocado, ao qual não pressupõe necessariamente, e, pois, neste
sentido, abstrato; genérico, porque não varia, é sempre o mesmo; tem por
sujeito passivo o Estado, do qual visa à prestação jurisdicional num caso
concreto. É o direito de pedir ao Estado a prestação de sua atividade
jurisdicional num caso concreto. Ou, simplesmente, o direito de invocar o
exercício da função jurisdicional. (SANTOS, 2011, p. 193)

É um direito exercido contra o Estado e não contra o réu, pois é o direito de exigir do
Estado a prestação jurisdicional, direito de pedir ao Estado-Juiz uma decisão de mérito
que ponha fim ao conflito e que venha produzir efeitos contra o réu.

4.3.2. Nosso entendimento

Não podemos deixar de frisar, mais uma vez, que a reclamação constitucional é um
remédio processual, sim, mas de porte constitucional, pois, como já dito, está amparado
pela Constituição Federal e, na minha compreensão, tem a natureza jurídica de ação.

A Reclamação Constitucional é uma ação autônoma, uma ação que independe da


principal, já que forma uma nova relação jurídica processual. Não é um instrumento
utilizado com o intuito de pedir o reexame, reforma ou invalidação de decisão judicial já
emanada. Provoca o exercício da função jurisdicional, com o propósito de dar proteção
ao direito violado, solucionando o conflito de interesses, que surge quando há uma
usurpação de competência, ou um descumprimento de uma decisão, ou de uma Súmula
Vinculante. Tem por finalidade resguardar a competência estabelecida,
constitucionalmente, para o Supremo Tribunal Federal e para o Superior Tribunal de
Justiça e, também, garantir o respeito de suas decisões e a autoridade de Súmula
Vinculante.

5 CARACTERÍSTICAS

Apontaremos, agora, algumas notas caracterizadoras da ação de Reclamação


Constitucional. Entendemos que é uma garantia constitucional processual, uma ação que
provoca a jurisdição constitucional.

Entender a Reclamação Constitucional simplesmente como uma ação poderia gerar o


pensamento errôneo de que é uma simples ação judicial que não tem o caráter específico
de ser constitucional. Pode ser pensada, sim, como ação constitucional, mas não como
ação judicial simplesmente.

Assim, a Reclamação Constitucional é uma ação constitucional de conhecimento e de


natureza mandamental que faz coisa julgada material e formal, portanto, é de jurisdição
contenciosa.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

88 5.1 GARANTIA CONSTITUCIONAL PROCESSUAL

Primeiramente, entenderemos o que é uma garantia constitucional processual.

A existência das garantias decorre da necessidade de se conferir proteção aos direitos,


pois servem para assegurá-los. Os direitos são previstos pelas normas jurídicas, mas nem
sempre os indivíduos da sociedade agem conforme o que está declarado nelas, então, é
necessário garantir a efetivação dos direitos reconhecidos pelas normas.

As garantias constitucionais são estabelecidas pela Constituição com o propósito de dar


segurança aos direitos previstos na Lei Maior. Assim menciona Paulo Bonavides: “De
nada valeriam os direitos ou as declarações de direitos se não houvesse pois as garantias
constitucionais para fazer reais e efetivos esses direitos”. (2010, p. 532)

Segundo Jorge Miranda:

Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a


assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias são
acessórias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objecto de um
regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das
pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, nas respectivas esferas
jurídicas, as garantias só nelas se projectam pelo nexo que possuem com os
direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as
garantias estabelecem-se. (MIRANDA, 2000, p. 95)

As garantias constitucionais processuais são remédios jurisdicionais que asseguram a


realização dos direitos fundamentais, são instrumentos processuais necessários para dar
proteção ao direito violado ou ameaçado de sofrer violação.

Dessa forma, concordamos com todos aqueles que afirmam que a Reclamação
Constitucional deve ser vista como uma garantia constitucional de natureza processual,
ou seja, como uma ação constitucional10, pois é uma ação autônoma, uma ação que
independe da principal, já que forma uma nova relação jurídica processual, que tem
finalidade própria e sua proposição perante o Supremo Tribunal Federal ou perante o
Superior Tribunal de Justiça está contemplada pela Constituição Federal, não sendo um
instrumento utilizado com o intuito de pedir o reexame, reforma ou invalidação de
decisão judicial já proferida.

É o direito de pedir ao Estado que exerça a função jurisdicional para obter proteção ao
direito violado. É um direito de pedir ao Estado a prestação jurisdicional, direito previsto
no diploma constitucional, que visa a resguardar a competência estabelecida,
constitucionalmente, para o Supremo Tribunal Federal e para o Superior Tribunal de

                                                                                                               
10
“Nesse diapasão, portanto, está assim configurado seu caráter de ação constitucional – como têm
registrado tantos acórdãos, quando, mesmo se não se valem da palavra ação, usam expressões como
remédio constitucional, instrumento constitucional e outras similares -, que tanto pertence ao Direito
Constitucional Processual como ao Direito Processual Constitucional”. (DANTAS, 2000, p. 469)
   
 
 
 
 
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL: NATUREZA JURÍDICA E OUTRAS NOÇÕES ELEMENTARES

Justiça e, também, garantir o respeito de suas decisões, podendo, desta maneira, assim, 89
ser mencionada ao lado das demais ações constitucionais: habeas data; habeas corpus;
mandado de injunção; mandado de segurança; ação popular11.

Para Gisele Santos Fernandes Góes:

A nomenclatura de remédio processual constitucional expressa bem o


fenômeno em análise, contudo, prefere-se concluir que é uma garantia
constitucional processual, posto que, não basta enunciar o direito, devendo-se
ter meios eficientes de assegurá-lo perante qualquer forma de abuso, seja in
casu pelo descumprimento de decisão ou Súmula vinculante ou invasão de
competência. (GÓES, 2006, p. 505)

Francisco Gerson Marques de Lima, por seu turno, entende que as ações constitucionais
não são assim denominadas somente pelo fato de estarem regulamentadas pela
Constituição Federal, mas pela importância do interesse por elas protegido e que elas não
devem ser encaradas como simples ações.

No pertinente às chamadas ações constitucionais, elencadas em páginas


anteriores (habeas corpus, habeas data, mandado de segurança...), urge
ponderar que o elemento responsável por esta denominação é mais o tipo de
interesse ao qual ditas ações visam a proteger, num ambiente de
supervaloração, do que o simples fato de encontrarem previsão na Carta
Magna...
Embora as ações constitucionais possam ter sido vistas no passado como
feições do genérico direito de ação, a perspectiva histórica vem, aos poucos,
procurando conferir-lhes autonomia. (LIMA, 2002, p. 38-39)

Assim sendo, a Reclamação Constitucional não pode ser vista como simplesmente uma
ação, pois tutela o interesse público, já que é dirigida contra ato de autoridade
jurisdicional ou administrativa quando: a) órgão do Poder Judiciário ou da Administração
Pública invade a competência do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
Justiça; b) órgão jurisdicional ou administrativo não observa decisão do Supremo
Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça e quando não aplica adequadamente
ou desrespeita Súmula Vinculante.

Então, o interesse público tutelado pela Reclamação Constitucional é evidente, já que


sempre um dos pólos da relação jurídica processual será ocupado por um órgão estatal,
órgão administrativo ou judicial, portanto, o instituto é uma ação que provoca o exercício
da Jurisdição Constitucional.

A Reclamação Constitucional é uma garantia constitucional processual, pois é um


remédio jurisdicional que assegura o direito fundamental de ser julgado somente por
órgão competente e ainda garante o respeito ao direito reconhecido por Súmula
Vinculante ou por decisão judicial já proferida, ou seja, salvaguarda o direito
                                                                                                               
11
“E realmente. A reclamação é ação constitucional, tal como o mandado de segurança, o habeas corpus, o
habeas data e o mandado de injunção”. (MORATO, 2007, p. 110)
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

90 fundamental a uma prestação jurisdicional efetiva. É um instrumento para a tutela de


direitos fundamentais12.

5.2 AÇÃO DE CONHECIMENTO DE NATUREZA MANDAMENTAL: QUANDO


JULGADA PROCEDENTE

Levando-se em consideração o tipo de provimento jurisdicional requerido pelo autor, as


ações são classificadas em: ação de conhecimento; ação de execução ou ação cautelar.

A ação de conhecimento provoca a instauração de um processo regular de conhecimento


em que serão realizados vários atos processuais de investigação para que o juiz tenha
amplo conhecimento do conflito de interesses e, assim, possa decidir o caso concreto
através de uma sentença judicial, declarando o direito aplicável, ditando quem tem razão.
Na ação de execução13, o autor pede a prestação jurisdicional com o propósito de obter o
cumprimento forçado da obrigação previamente assumida em título executivo
extrajudicial14.

A ação cautelar visa a assegurar os efeitos do provimento jurisdicional principal


invocado em uma ação de conhecimento ou em ação de execução, e a uma providência
urgente e provisória para evitar a perda do direito pelo perigo da demora. Tem, portanto,
uma finalidade auxiliar e subsidiária frente ao processo de conhecimento ou de execução.
Então, considerando o provimento jurisdicional invocado na Reclamação Constitucional,
entendemos que se trata de uma ação de conhecimento e não uma ação de execução ou
ação cautelar. Tem o objetivo de alcançar a solução da lide existente entre reclamante e
reclamado, mediante uma decisão de mérito.

As ações de conhecimento, por sua vez, são classificadas em: ações declaratórias; ações
constitutivas e ações condenatórias. E ainda há quem aceite as ações mandamentais e as
ações executivas lato sensu, como espécies do gênero ações condenatórias.

Toda ação de conhecimento é declaratória, porém nas ações meramente declaratórias o


juiz proferirá uma sentença se limitando a declarar a existência ou a inexistência de uma
relação jurídica, ou a autenticidade ou falsidade de um documento.

A sentença prolatada em uma ação meramente declaratória tem eficácia ex tunc, ou seja,
retroage produzindo efeitos desde o surgimento da relação jurídica sobre a qual paira a
incerteza da sua existência.

                                                                                                               
12
Resguarda o princípio da efetividade da prestação jurisdicional e o princípio do juiz natural.
Consequentemente o princípio do Estado Democrático de Direito e o do devido processo legal.
13
Atualmente, no Brasil, não cabe mais ação autônoma de execução de título executivo judicial, a
propositura da execução é permitida apenas para título executivo extrajudicial.
14
Cheque, duplicata, nota promissória...
   
 
 
 
 
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL: NATUREZA JURÍDICA E OUTRAS NOÇÕES ELEMENTARES

A ação de investigação de paternidade é exemplo de ação declaratória, nela o juiz 91


declarará a existência ou não da relação de filiação e caso seja julgada procedente o autor
será considerado filho do réu desde o nascimento.

As ações constitutivas têm por finalidade principal a criação, modificação ou extinção de


uma relação jurídica. A sentença não está limitada a apenas declarar a existência ou não
de uma relação jurídica, mas a constitui, modifica-a ou a extingue.

A sentença produz efeitos ex nunc, isto é, para o futuro. Os efeitos são produzidos a
partir da sentença.

As ações de divórcio são constitutivas, o vínculo matrimonial será desconstituído a partir


da sentença.

Nas ações condenatórias, o autor pede a condenação do réu para o cumprimento de


alguma prestação, essas ações objetivam, principalmente, impor a sanção adequada ao
caso e não somente a ter a declaração do direito existente.

A sentença tem eficácia ex tunc, então, retroage. A ação de indenização é, por exemplo,
uma ação condenatória.

Nas ações executivas lato sensu a sentença tem eficácia executiva, sendo, desta forma,
desnecessário o ingresso de processo de execução autônomo posteriormente, para que a
mesma seja cumprida, pois as medidas executivas são tomadas dentro do mesmo
processo em que foi dada a sentença.

As ações de despejo e as ações possessórias são executivas lato sensu.

A Reclamação Constitucional possui ainda natureza mandamental15 porque as ações


mandamentais são aquelas em que o juiz enuncia uma ordem a ser cumprida
imediatamente pelo seu destinatário, expedindo um mandado para que se pratique ou
deixe de se praticar algo. E quando a decisão mandamental não é cumprida, serão
tomadas medidas coativas no mesmo processo em que foi proferida, de forma
simplificada. Caso a Reclamação Constitucional seja julgada procedente, será expedido
um comando para que haja o respeito da decisão judicial ou da competência do Supremo
Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça.

E com a intenção de garantir o cumprimento desta decisão proferida no julgamento da


Reclamação Constitucional, o órgão julgador poderá tomar as medidas que entender
necessárias.

                                                                                                               
15
Sobre a natureza mandamental da decisão proferida em Reclamação Constitucional, ver Dantas (2000, p.
463-470) e (MORATO, 2007, p. 236-245).
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

92 Porém, quando julgada improcedente, a decisão será unicamente declaratória, pois o


órgão julgador apenas declara a inexistência de usurpação de competência ou de
descumprimento de decisão judicial.

5.3 PROCESSO DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA

A jurisdição é uma das funções fundamentais do Estado. O Estado exerce três funções
fundamentais: a função legislativa, a função administrativa e a função jurisdicional. A
jurisdição é a função jurisdicional do Estado.

É uma das funções fundamentais do Estado, ela é exercida pelos órgãos do Poder
Judiciário, com o propósito de promover a paz social ameaçada ou violada, portanto, com
a finalidade de dirimir os conflitos de interesses. É uma função conferida ao Estado para
compor os conflitos de interesses. O Estado é chamado a exercer a jurisdição quando
ocorre um conflito de interesses, então, o direito de ação deve ser exercitado somente em
virtude de um conflito de interesses.

A jurisdição contenciosa é também chamada de jurisdição propriamente dita, justamente,


porque é aquela exercida diante de um conflito de interesses, havendo assim a necessária
intervenção do ente estatal, quando provocado16, para que o conflito entre as partes seja
resolvido mediante uma decisão de mérito que faz coisa julgada formal e material17.

Além da jurisdição contenciosa há a jurisdição voluntária18, que, apesar de ter este nome,
na realidade, não se trata propriamente de função jurisdicional, já que não está
caracterizada pela presença de um conflito de interesses. Tem esta nomenclatura porque
é exercida pelos órgãos do Poder Judiciário, mas, na verdade, trata-se de administração
pública dos interesses privados pelos órgãos jurisdicionais.

Na jurisdição voluntária, também denominada por alguns de jurisdição graciosa ou


administrativa, o magistrado funciona como mero administrador de interesses privados,
não profere uma decisão de mérito, pois a manifestação judicial é uma homologação de
vontades ou de procedimento, que não se submete aos efeitos da coisa julgada material.
Não há partes conflitantes, mas interessados em uma sentença de homologação.

Para Chiovenda:

Não se insere correlativamente, entre as atividades jurisdicionais, a


denominada “jurisdição voluntária”, a qual, de feito, não é “jurisdição” no
sentido que explanamos...

                                                                                                               
16
O Judiciário brasileiro é regido, em regra, pelo princípio da inércia inicial, ou seja, só poderá se
manifestar, prestar a tutela jurisdicional, quando provocado pelas partes conflitantes.
17
A coisa julgada formal é a imodificabilidade da decisão de mérito ou da que não soluciona o mérito,
somente no processo em que foi prolatada. A coisa julgada material é a imodificabilidade da decisão de
mérito fora do processo em que foi pronunciada.
18
A jurisdição civil é classificada em contenciosa e voluntária pelo art. 1º do Código de Processo Civil.
   
 
 
 
 
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL: NATUREZA JURÍDICA E OUTRAS NOÇÕES ELEMENTARES

O nome deduziu-se, pois, da função habitual do órgão jurisdicional. Ainda 93


hoje verificamos que grande parte de atos de jurisdição voluntária são
confiados aos juízes. É que não obsta a que tais atos sejam de simples
administração... (CHIOVENDA, 2002, p. 22 -23)

Concluímos, então, que a Reclamação Constitucional instaura um processo de jurisdição


contenciosa, em que o Poder Judiciário é chamado a compor um conflito de interesses
através de uma decisão de mérito que acolhe ou rejeita o pedido da parte reclamante,
decisão esta alcançada pela coisa julgada formal e material.

CONCLUSÃO

A Constituição Federal de 1988 foi pioneira na regulamentação da Reclamação


Constitucional, pois, até então, o instituto ainda não tinha sido previsto
constitucionalmente, estava apenas regulado pelo Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal. Hoje, está amparada pelo art. 102, art. 103 e art. 105 do Texto
Constitucional.

Com a Reforma do Poder Judiciário através da Emenda Constitucional 45/2004, as


hipóteses de cabimento da Reclamação Constitucional foram ampliadas, pois passou a
ser admitida, também, para garantir o cumprimento ou aplicação adequada de Súmula
Vinculante pelos órgãos do Poder Judiciário ou pelos órgãos da Administração Pública
Direta ou Indireta, perante o Supremo Tribunal Federal, originariamente.

Então, podemos definir a Reclamação Constitucional como um remédio jurisdicional,


que pode ser proposto tanto pela parte interessada, como pelo Ministério Público perante
o Supremo Tribunal Federal ou perante o Superior Tribunal de Justiça, com o intuito de
assegurar a autoridade de suas decisões, ou para garantir a observância de forma
adequada das Súmulas Vinculantes, ou ainda para resguardar a competência do Supremo
Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça.

Quanto à questão bastante controvertida sobre a natureza jurídica do instituto,


concordamos com todos aqueles que negam ser a Reclamação Constitucional uma mera
medida administrativa; portanto, concluímos que é medida de caráter judicial. Assim,
defendemos ser um remédio processual constitucional específico, que deve ser entendida
como uma ação de porte constitucional.

Não é um incidente processual, já que é autônoma em relação ao processo principal,


enquanto que aquele é um procedimento dependente do principal.

A Reclamação Constitucional também não pode ser considerada como recurso, pois não
é instrumento conferido à parte insatisfeita com a decisão judicial prolatada, que tem a
finalidade de pedir que a questão seja reexaminada, reformada ou invalidada por outro
órgão do Poder Judiciário ou pela própria autoridade jurisdicional que a proferiu.
Inclusive, com o recurso não é instaurada nova relação jurídica processual, pois deve ser
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

94 interposto dentro do processo em que foi proferida a decisão questionada; já quanto à


propositura de Reclamação Constitucional, há sim a instauração de nova relação jurídica
processual.

A Reclamação Constitucional visa a assegurar a competência do Supremo Tribunal


Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou garantir o cumprimento de suas decisões e
de Súmula Vinculante. Além disso, caso o Poder Constituinte Originário quisesse
conferir à Reclamação Constitucional a natureza de recurso, teria-a inserido na
competência recursal do Supremo Tribunal Federal e na competência recursal do
Superior Tribunal de Justiça, e não na competência originária destes órgãos.

Portanto, como dito anteriormente, é medida processual, que deve ser encarada como
ação, tendo em vista que provoca o exercício da função jurisdicional, com o propósito de
dar proteção ao direito violado, solucionando assim o conflito de interesses, que surge
quando há uma usurpação de competência, ou um descumprimento de uma decisão
judicial, ou de uma Súmula Vinculante. No entanto, não pode ser pensada com simples
ação judicial, mas sim como ação constitucional. É uma garantia constitucional
processual, uma ação que provoca a jurisdição constitucional.

Desta forma, podem ser elencadas ao lado das demais ações constitucionais: habeas
data; habeas corpus; mandado de injunção; mandado de segurança; ação popular.

Entender a Reclamação Constitucional simplesmente como uma ação poderia gerar o


pensamento errôneo de que é uma simples ação judicial que não tem o caráter específico
de ser constitucional.

E, para finalizar, ainda entendemos que a Reclamação Constitucional é uma ação


constitucional de conhecimento e de natureza mandamental que faz coisa julgada
material e formal, portanto, é de jurisdição contenciosa.

Tem, desta maneira, o objetivo de alcançar a solução da lide existente entre reclamante e
reclamado, mediante uma decisão de mérito que acolhe ou rejeita o pedido da parte
reclamante, decisão esta acobertada pela coisa julgada formal e material.

Quando for julgada procedente, será expedida uma ordem para que haja o respeito da
decisão judicial, ou da competência do Supremo Tribunal Federal, ou do Superior
Tribunal de Justiça, ou da Súmula Vinculante. E, para garantir o cumprimento desta
decisão proferida no julgamento da Reclamação Constitucional, o órgão julgador poderá
tomar as medidas que entender necessárias.
   
 
 
 
 
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL: NATUREZA JURÍDICA E OUTRAS NOÇÕES ELEMENTARES

REFERÊNCIAS 95

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2010. 835p.

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Direito Processual Civil. Vol.2. Campinas: Bookseller, 2002.

DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Reclamação constitucional no direito brasileiro.


Porto Alegre: Sergio Fabris, 2000.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reclamação no processo civil brasileiro. In: NERY


JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais dos
recursos e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002.

______. Instituições de direito processual civil. Vol.2. São Paulo: Malheiros, 2009.

GÓES, Gisele Santos Fernandes. Reclamação constitucional. In: DIDER JÚNIOR,


Fredie. Ações constitucionais. Salvador: JusPodium, 2006.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Da Reclamação. Revista Brasileira de Ciências


Criminais. n. 38, p.75-83, abr./jun. 2002.

LIEBMAN, Eurico Tullio. Manual de direito processual civil. Vol.1.Tocantins:


Intelectus. 2003.

LIMA, Alcides de Mendonça. O poder judiciário e a nova Constituição. Rio de


Janeiro: Aide, 1989.

MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. Vol.3. Campinas:


Bookseller, 1998.

MARQUES DE LIMA. Francisco Gérson. Fundamentos constitucionais do processo.


São Paulo: Malheiros, 2002.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3.ed. Coimbra: Coimbra. 2000.


Tomo IV.

MORATO, Leonardo L. Reclamação e sua aplicação para o respeito da súmula


vinculante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. 3. ed., São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

96 PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais


típicas. 4. ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

PACHÚ, Cláudia Oliveira. Da reclamação perante o Supremo Tribunal Federal. Revista


de Direito Constitucional e Internacional. n. 55, p. 227-242, abr./jun. 2006.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol.1. 28. ed.,
São Paulo: Saraiva, 2011.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Vol.1.47. ed., Rio
de Janeiro: Forense 2007.
   
 
 
 
O MODELO JURÍDICO MODERNO NA APREENSÃO DO FENÔMENO COOPERATIVO: DA SÍNTESE DE UMA CRISE REGULATÓRIA
AO ANÚNCIO DE PERSPECTIVAS EMANCIPATÓRIAS

97

O MODELO JURÍDICO MODERNO NA


APREENSÃO DO FENÔMENO COOPERATIVO: DA
SÍNTESE DE UMA CRISE REGULATÓRIA AO
ANÚNCIO DE PERSPECTIVAS EMANCIPATÓRIAS

Luciana Souza de Araújo1

RESUMO
O trabalho apresentado busca analisar o cooperativismo a partir da sua regulação
jurídica, por suas bases modernas. Do modelo jurídico moderno, pretende-se verificar
as limitações técnico-formais da concepção liberal-individualista. Da formação do
cooperativismo no contexto da modernidade europeia, pretende-se elucidar os marcos
histórico-culturais e sociopolíticos que evidenciam um referencial para a compreensão
do fenômeno cooperativista. A par dos aportes teóricos iniciais, desvela-se o choque
entre a racionalidade legal e a perspectiva coletivista fundante do cooperativismo,
identificando-se, por conseguinte, uma crise que se encontra sintetizada na opção
legislativa brasileira diante do tema. O mesmo poder de irradiação da crise no sentido
de limitar as experiências, anuncia novos horizontes, na medida em que adota um
procedimento dialógico, extraindo da vida concreta as possibilidades emancipatórias.

PALAVRAS-CHAVE:
Direito cooperativo. Modernidade. Individualismo. Emancipação.

                                                                                                               
1
Doutoranda em Direitos Humanos e Democracia, pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da
Universidade Federal do Paraná – UFPR. Mestre em Direito Cooperativo e Cidadania, pela Universidade
Federal do Paraná - UFPR. Professora de Teoria Geral no Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA.
Bolsista da CAPES/PROEX. E-mail: la.ctba@gmail.com.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

98 RESUMEN
El trabajo presentado busca analizar el cooperativismo a partir de su regulación
jurídica, caracterizada por sus bases modernas. Del modelo jurídico moderno, se
pretende verificar las limitaciones técnico-formales de la concepción liberal-
individualista. De la formación del cooperativismo en el contexto de la modernidad
europea, se pretende dilucidar los marcos histórico-culturales y socio-políticos que
representan una clara referencia para la comprensión del fenómeno cooperativista.
Conjuntamente a la colocación de los aportes teóricos iniciales, se devela el choque
entre la racionalidad individual legal y la perspectiva colectivista fundante del
cooperativismo, identificandose, por consiguiente, una crisis que se encuentra
sintetizada en la opción legislativa patria delante del tema. El poder de irradiación de la
crisis, en el sentido de limitar las experiencias, también anuncia nuevos horizontes en la
medida en que adopta un procedimiento dialógico, extrayendo de la vida concreta las
posibilidades emancipatorias.

PALABRAS-LLAVE:
Derecho cooperativo. Modernidad. Individualismo. Emancipación.
   
 
 
 
O MODELO JURÍDICO MODERNO NA APREENSÃO DO FENÔMENO COOPERATIVO: DA SÍNTESE DE UMA CRISE REGULATÓRIA
AO ANÚNCIO DE PERSPECTIVAS EMANCIPATÓRIAS

INTRODUÇÃO 99

A Política Nacional do Cooperativismo encontra suas determinações jurídicas na Lei


5.764/71. Com sua promulgação, cristalizaram-se também as relações e influências
dominantes naquela circunstância, as quais tiveram reflexos diretos sobre a adoção de
determinadas diretrizes, bem como sobre o fomento de algumas experiências
cooperativas em detrimento de outras.

Enquanto a raiz europeia histórica revela o movimento cooperativista de produção


surgido como reação social e, especialmente, reação de trabalhadores aos efeitos danosos
no contexto em que estavam inseridos (modo de produção capitalista, antagonismos de
classes, ideologia liberal-individualista), no Brasil sua promoção ocorreu por ação
governamental e foi efetivado por elites políticas e econômicas do setor agroexportador.
A história do nosso cooperativismo está atrelada à instauração de um modelo societário
que promovesse a política governamental agrícola de caráter empresarial, organizado
com base nos elementos estruturantes do modo de produção capitalista, com forte
patrocínio de programas nacionais para abertura e manutenção das grandes cooperativas
agrícolas. Assim, grandes produtores rurais viram na organização de cooperativas uma
forma de se beneficiar dos incentivos estatais.

Outro foi o movimento surgido no contexto urbano brasileiro. São cooperativas mais
recentes e também menos organizadas. Atuam nas mais diversas áreas e contam com o
apoio de programas desenvolvidos nas universidades federais, em alguns órgãos
governamentais, sindicatos e outras organizações não governamentais. Esta vertente do
cooperativismo (também adjetivada de ‘cooperativismo popular’) congrega experiências
que partem de todos os âmbitos da sociedade, mas, em sua grande maioria, são formadas
por aqueles que não encontram expressão na sociedade contemporânea (de base
moderna: capitalista-individualista). São trabalhadores que assumem a direção das
fábricas falidas em que trabalhavam, ou assentados do Movimento dos Trabalhadores
Rurais Sem Terra. Muitas vezes, são iniciativas pequenas, comunitárias, na confecção de
roupas, de artesanato, coleta seletiva e reciclagem de lixo, entre outras atividades, que
buscam a geração de renda de uma forma transformadora: pela comunhão.

Esta segunda perspectiva, renovadora, é diametralmente oposta àquela. Projetos


diferentes, com interesses e objetivos próprios, condicionados por posições materiais e
políticas diferenciadas. Neste sentido, é manifesta a cisão existente no cooperativismo
nacional.

A partir desse recorte, evidenciando a pluralidade de experiências congregadas sob a


alcunha ‘cooperativismo’, pretende-se analisar o estatuto jurídico da matéria apontando
uma falha performativa na regulação da matéria. Com aportes na dimensão sociológica e
política, descortina-se uma crise.

Da análise política da regulação do cooperativismo, desvela-se a manutenção das


estruturas de poder vigentes. A lei que define a Define a Política do Cooperativismo teve
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

100 por base o ideário liberal expresso em cooperativas agrícolas de grande porte.
Paradoxalmente, a forma cooperativa possui suas raízes numa proposta contra-
hegemônica, consistindo em “[...] pacientes focos de uma resistência activa ao que há de
anti-humano no presente” (NAMORADO, 2001, p. 6).

Por sua vez, a ideologia neoliberal busca justificar (tornar racionais) e legitimar (tornar
concreto) os princípios que propaga. Para tanto, utiliza-se de instrumentos que lhe
permitam recriar as estruturas do poder vigente, como é o exemplo da lei, instrumento
privilegiado de inserção no social e regulação deste.

Desde o campo social, ressalta-se que o direito não deve ser determinado por si próprio
ou a partir de normas ou princípios superiores abstratos. Sua referência deve refletir a
sociedade, fenômeno social que produz o jurídico. Este substrato é, ao mesmo tempo,
causa e feito das relações sociais. A totalidade dos processos inconsciente, subjetivo e de
relações sociais é que formam a consciência do indivíduo, e essa totalidade deveria
formar também o conjunto de regras que pautam a sociedade. Entretanto, nem sempre o
direito consegue abarcar a totalidade do indivíduo que regula. Nessa ocorrência, adverte
o Prof. Lamartine: “Quando a norma não mais qualifica adequadamente o ser que regula,
o sistema entra em crise” (apud LEONARDO, 2005, p. 60).

Para a compreensão da crise, evidenciada pela não compreensão jurídica diante


multiplicidade de experiências cooperativas, buscou-se aporte nas reflexões históricas.

A compreensão sobre as relações contemporâneas parte da observação daquilo que foi


historicamente construído. Trata-se do resultado de transformações ocorridas em vários
campos da sociedade. É neste sentido que “[...] o presente não é só o contemporâneo. É
também um efeito da herança, e a memória de tal herança nos é necessária para
compreender e agir hoje” (CASTEL, 2001, p. 23)2.

Seguindo estes passos, o trabalho apresentado tem por objetivo analisar o Direito
Cooperativo com um específico recorte. Utilizando-se da ferramenta que uma leitura
historicizada pode representar, pretendeu-se desvelar os conteúdos implícitos tanto no
Direito quanto no Cooperativismo, resguardados em seus contextos, por vezes
longínquos na linha temporal, porém com apelo e utilização muito contemporâneos. A
Modernidade Ocidental é o momento específico deste recorte histórico.

Comprometida com um olhar histórico problematizado, a pesquisa intentou compreender


esse recorte por sua essencialidade. Cientes da impossibilidade da completa apreensão do
fenômeno, o estudo parte da eleição de alguns elementos que permitiram identificar, ao
menos por seus traços marcantes, em que consistiu a Modernidade, para somente depois
verificar como essa perspectiva irradiou suas considerações pelas mais vastas áreas do
conhecimento. Assim, também alcançou o direito. Este, tomado como um indicador

                                                                                                               
2
CASTEL, Robert. As metamorfoses da questão social. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 2001. p. 23.
   
 
 
 
O MODELO JURÍDICO MODERNO NA APREENSÃO DO FENÔMENO COOPERATIVO: DA SÍNTESE DE UMA CRISE REGULATÓRIA
AO ANÚNCIO DE PERSPECTIVAS EMANCIPATÓRIAS

privilegiado de como se traduzem os dilemas e contradições que formam a sociedade, 101


guiou a análise.

A partir de algumas essencialidades que marcam a Modernidade Ocidental, pesquisaram-


se traços que se tornaram fundantes e determinaram o sistema jurídico em formação.
Entre muitas das características que se poderiam tomar para análise, o modelo jurídico
moderno foi verificado em sua constituição individualista. Na verificação dos elementos
que cristalizaram tal característica, buscou-se trabalhar correntes, teorias e ideários que
tiveram grande expressão à época.

Também gestado sob a formação da Europa Moderna, o fenômeno do cooperativismo


surgiu influenciado pelas contradições desse momento. Ao verificar esse contexto, tem-
se a intenção de ressaltar as características fundamentais originárias do cooperativismo.
Tal conhecimento teve grande importância quando o estudo voltou-se à compreensão do
atual cooperativismo e seus desafios.

Historicamente, buscou-se no cooperativismo moderno não um modelo a ser transposto à


contemporaneidade, mas a elucidação de seus elementos caracterizadores, especialmente
o atributo de congregação de pessoas, a ênfase na cooperação entre pessoas no lugar da
sobreposição individual.

Diante da particularidade dos ideários que formam, de um lado, o direito moderno


individualista e, de outro, o cooperativismo, e ao deslocar a análise dessa dualidade para
o momento contemporâneo, chegou-se ao limiar do objetivo específico da pesquisa:
verificar em que medida o direito, por suas características modernas, regula o fenômeno
cooperativo, especificamente na realidade brasileira e a partir da diferença de
racionalidades descortinadas pelo levantamento histórico.

Séculos após a instauração do modelo moderno ocidental de sociedade, pretendeu-se


analisar quais os resultados dessa predominância, partindo do que se expressa na
realidade concreta do País. Uma adequação (ou o seu contrário) entre a perspectiva
moderna e as vicissitudes da sociedade contemporânea, verificada na relação entre o
direito e o cooperativismo, pode servir de síntese para a análise que extrapola esse
específico campo e, segundo alguns marcos teóricos, irradia-se por todos os âmbitos da
vida social, gerando uma crise.

Com a visão voltada para a sociedade contemporânea, questionou-se, a partir da vida


concreta, a existência de negações e promessas descumpridas por parte desse modelo que
invadiu todas as áreas sociais. Marcando a possível existência de vítimas, pretendeu-se
verificar as possibilidades cooperativas para uma ação emancipatória, ou seja, a
cooperativa como opção no fomento de propostas para a formação de um mundo melhor.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

102 2 MÉTODO

O trabalho pretendeu um caráter interdisciplinar, na medida em que trabalhou a dimensão


histórica, filosófica e cultural, relacionando-as com a questão jurídica. Nessa busca,
ainda que não exaustivamente, intentou-se uma leitura não estanque de diversas áreas do
conhecimento referidas na temática central. Ademais, para além da exclusividade
jurídica, ao longo da pesquisa foram articulados autores e obras de diferentes áreas de
conhecimento.

A preocupação metodológica que guiou o trabalho foi de cunho indutivo-crítico.


Indutivamente, valorizaram-se experiências reveladas do real-concreto; a verificação de
formações cooperativas; a dificuldade enfrentada por aqueles que optam por essa forma
de organização, bem como o interrogar de necessidades sociais específicas, resultantes da
perspectiva atualmente majoritária no campo socioeconômico e cultural. Criticamente,
abordou-se a reflexão e problematização no âmbito jurídico-institucional referente ao
cooperativismo no Brasil. A opção crítica ressalta a descrição das estruturas existentes
em seus contornos reais e atuais, porém sob o questionamento de como poderiam ser.
Trata-se da busca por possibilidades que não se efetivaram, os caminhos não percorridos.

Para a elaboração deste trabalho, tomou-se principalmente a análise de material


bibliográfico. Para apreciação mais próxima dos elementos constituintes do direito
brasileiro, especificamente no que se refere às cooperativas e a suas especificidades,
optou-se por uma abordagem de investigação qualitativo-descritiva, ainda que em
momentos oportunos se verifiquem quantitativamente alguns aspectos do tema. O
interesse qualitativo se expressa pela consideração dos contextos dos fenômenos
analisados, procurando desvendar seus aspectos essenciais e suas qualidades, no processo
transformador da relação causa e consequência e nas contradições que integram a
complexa realidade social. O estudo descritivo foi realizado a partir da análise das
condições organizativa e institucional das cooperativas, sobretudo aquelas de produção,
verificando as entidades atualmente mais representativas dessas organizações, incluindo
as instituições governamentais que tratam desse tema.

3 RESULTADOS

Para possibilitar a compreensão adequada aos resultados obtidos, é oportuna a


apresentação do texto, que se estruturou em três capítulos. No primeiro, buscou-se
coletar informações referentes ao momento histórico da instituição da Modernidade
Ocidental. Nesta missão, entre outros autores, tomou-se como referencial teórico o
historiador português Antonio Manuel Hespanha (HESPANHA, 2005), para manter a
atenção às vicissitudes históricas, juntamente o filósofo jurídico Michel Villey (VILLEY,
2003, 2005), que muito contribuiu para o desvelar do contexto específico de formação da
Modernidade, frente à ruptura com a sociedade medieval anterior, sobretudo quanto ao
modelo jurídico, somadas às contribuições do Professor Antonio Carlos Wolkmer
   
 
 
 
O MODELO JURÍDICO MODERNO NA APREENSÃO DO FENÔMENO COOPERATIVO: DA SÍNTESE DE UMA CRISE REGULATÓRIA
AO ANÚNCIO DE PERSPECTIVAS EMANCIPATÓRIAS

(WOLKMER, 2001, 2002, 2006), a partir de uma visão localizada no fenômeno jurídico 103
no Brasil.

Inicialmente foram delineados alguns elementos que permitiram uma aproximação


daquele específico contexto histórico, a partir do qual se efetuou o recorte para análise da
constituição de um modelo jurídico próprio. A característica marcante, que serviu de guia
ao estudo da formação do direito na Modernidade – como se antecipou introdutoriamente
–, foi o individualismo. Depois de delineado o universo jurídico moderno, seguimos para
a verificação dos traços que caracterizam a atualidade do tema, no sentido de se verificar
ainda reinantes no direito contemporâneo traços marcadamente modernos, entre os quais,
especificamente, o individualismo.

De outro lado, a análise do cooperativismo teve lugar no segundo capítulo, no qual


veremos seu conteúdo em função do contexto em que surgiu, coincidente com a
Modernidade Europeia. Novamente alguns traços foram privilegiados para essa análise, a
exemplo dos passos dados no primeiro capítulo. Ao escavar por esses valores fundantes,
terá lugar a análise das circunstâncias que permitem o surgimento do cooperativismo,
como também do atual cenário em que está imerso o cooperativismo brasileiro. Teve-se
por objetivo, neste momento da pesquisa, verificar a lógica específica caracterizadora do
autêntico cooperativismo, para posteriormente enfrentar a contemporânea e difícil
questão da existência de vertentes diferentes – e até opostas – de cooperativismos. Com
esse conjunto de valores, terá lugar o exame da regulação do cooperativismo brasileiro,
notadamente, da Lei do Cooperativismo, expressa pela Lei Federal 5.764/71, não sem a
pretensão de uma interpretação crítica de seu conteúdo. Clareando as trilhas percorridas,
alguns autores foram eleitos como marco teórico; entre eles estão o escritor de grande
expressão no atual cenário político brasileiro, Paul Singer (SINGER, 1999, 2002, 2003),
o também escritor brasileiro Palmyos Carneiro (CARNEIRO, 1981), que vivenciou
diversas questões da instituição do cooperativismo no Brasil – inclusive acompanhando o
processo legislativo da Lei do Cooperativismo (Lei Federal n. 5.764/71), e o escritor
português Rui Namorado (NAMORADO, 1995, 2000, 2001, 2005), renomado autor de
várias obras sobre o tema em seu país.

Seguindo com os dois elementos característicos de fenômenos surgidos na modernidade


europeia, de um lado o individualismo legal, de outro, a cooperação específica da
cooperativa, verificamos, no terceiro capítulo, as condições gerais de regulação jurídica
do social. Diante de um descompasso entre o ideário expresso pela perspectiva moderna
no direito, poder-se-ia afirmar a instauração de uma crise, por não estarem os entes
devidamente qualificados pelo sistema jurídico. Essa crise também é imputada a diversos
outros âmbitos do social, formulação que será verificada na leitura de Boaventura de
Sousa Santos (SANTOS, 2002a, 2002b, 2003) e Enrique Dussel (DUSSEL, 1986, 1995,
2002), cada qual a partir de seus aportes específicos. Finalmente, ainda que se aponte não
para um fechamento e sim para uma abertura, buscaremos elementos para olhar para o
horizonte em busca do novo. Tal missão se apoiará essencialmente nas formulações
propostas por Paulo Freire (FREIRE, 1980, 2005), em sua pedagogia dialógica, que parte
dos sujeitos negados, ou oprimidos. Nesta perspectiva, voltaremos à cooperativa
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

104 autenticamente autogestionária, para questionar em seus elementos a possibilidade de


instrumentos para a construção do novo, rumo à emancipação, pela intersubjetividade
dos sujeitos cooperativos, descobertos como sujeitos de suas próprias histórias.

4 DISCUSSÃO

Para verificar em que medida o direito consegue regular o fenômeno cooperativo,


buscou-se desvelar os conteúdos que formam suas concepções. Neste sentido, teve lugar
a pesquisa histórica apontando o momento de formação da perspectiva moderna, que
ainda encontra representação em diversos campos do conhecimento, especialmente no
direito. No contexto da formação da modernidade europeia, também estão os elementos
que constituíram o seu modelo de juridicidade. Essa carga significativa, que o direito traz
de sua construção na era moderna, é considerada frente aos valores que caracterizaram o
surgimento do fenômeno cooperativo, também gestado nas contradições daquele
específico momento histórico.

Desta forma, o questionamento que se fez leva em consideração a diferença de


racionalidades que informam, de um lado, o direito e, de outro, o cooperativismo,
descortinadas pelo levantamento histórico.

Para uma aproximação do que constituiu a Modernidade, foram trabalhados alguns de


seus traços marcantes, tais como o modo de produção, as relações no interior da
sociedade, as representações de mundo ou ideologias e a estrutura do poder (SKINNER,
1996). Verificou-se na incipiente sociedade moderna uma alteração de mentalidade que
marca a ruptura com a anterior sociedade holística medieval. A nova sociedade se
formou pela interação, entre outras características, de uma estrutura social fragmentada,
marcada pela emergência do indivíduo, que, livre dos vínculos da antiga sociedade de
ordens, surge com premência e atomiza a sociedade; também se relaciona com o modo
de produção capitalista, favorecendo estrutura urbana e formação social disposta em
classes; neste conjunto a carga cultural que se formou é marcada pela ideologia liberal-
individualista (WOLKMER, 2001). Tais elementos ajudam a compreender as dimensões
da Modernidade, perspectiva que irradiou suas concepções pelas mais vastas áreas do
conhecimento. Assim, também alcançou o direito.

O modelo de juridicidade, fomentado pela era moderna, está intimamente ligado ao seu
contexto. Por isso, a preocupação em valorizar a complexidade dessa construção é
resultado de um cuidado ao trabalhar com a história. Também reflete a vontade por
desvelar os sentidos: olhar o direito além da sua aparência (MIAILLE, 2004). Buscou-se
pelos conteúdos velados advindos de correntes expressivas no momento de sua
formação. Ainda que o direito atual tenha se moldado pouco a pouco através do tempo e
na interação com processos culturais específicos, incorporando e transformando as
características e fundamentos em conformidade com cada momento histórico, sua base, a
exemplo da escola de direito natural, manteve muito da noção moderna (VILLEY, 2005).
Fruto dessa construção, o direito subjetivo, como poderes de vontade do indivíduo
garantidos pelo direito, revela a concepção individualista e voluntarista que construiu a
   
 
 
 
O MODELO JURÍDICO MODERNO NA APREENSÃO DO FENÔMENO COOPERATIVO: DA SÍNTESE DE UMA CRISE REGULATÓRIA
AO ANÚNCIO DE PERSPECTIVAS EMANCIPATÓRIAS

base dos códigos civis contemporâneos e dos manuais de direito privado atualmente 105
consultados (HESPANHA, 2005).

Como resultado das emanações ocorridas nas diversas áreas do contexto cultural
moderno, a nova sociedade moderna europeia contém, no seu bojo, todo um processo
crescente de secularização, racionalização, individualização e progresso científico. Para a
presente pesquisa, o interesse centra-se especialmente no caráter individualista impresso
por essa cultura ao direito, que, para Villey, é uma das marcas – e a principal – do direito
moderno (VILLEY, 2005).

Surgido também sob a formação da Europa Moderna, o fenômeno do cooperativismo


resultou das contradições desse período. Como um movimento de reação, o
cooperativismo em sua origem está relacionado ao associativismo e aos chamados
socialistas utópicos (SANTOS, 2002a). Da história se extraem as marcas desse
movimento: a reunião de trabalhadores marginalizados que, opondo-se à classe burguesa
detentora dos meios de produção, questionavam as condições em que viviam e
trabalhavam, resultantes do modo de produção capitalista.

Ao ressaltar a origem do cooperativismo não se pretendeu estabelecer um modelo que,


retirado da história, deva ser transposto para atualidade. A intenção foi de elucidar os
elementos caracterizadores do cooperativismo, encontrando ferramentas que permitissem
olhar para o presente e melhorar a interpretação a respeito do tema. Reflexão necessária
para enfrentar a contemporânea e difícil questão da existência de vertentes diferentes – e
até opostas – de cooperativismos.

Além de ressaltar a importância do seu surgimento como energia questionadora, a


história do cooperativismo revela os marcos que auxiliam na identificação do sentido
específico da cooperativa no contexto em que se encontra. Ao se articularem as
dimensões históricas, políticas, jurídicas e sociológicas, surgem pistas que podem
elucidar qual sentido e o que se espera do cooperativismo. Isso porque o termo
cooperativismo pode conter em si uma proposta renovatória ou mesmo ser empregado
para a simples legitimação de discursos correntes. Essa dualidade exige a postura
comprometida de quem trabalha com cooperativismo, de elucidar a que proposta se
refere. A partir dos aportes que formam esse universo, diferentes são as leituras possíveis
a respeito da cooperativa.

Como resultado das investigações, ressaltamos o caráter autogestionário como elemento


identificador do cooperativismo, servindo de parâmetro a orientar as autênticas
experiências cooperativas (SINGER, 2002). A valorização do humano – que também se
dá quando está em conjunto – prima pela participação dos cooperados em todas as
dimensões da organização, na gestão democrática, participação no processo produtivo e
repartição dos resultados. A maneira como essas organizações são geridas marca a lógica
diferenciada em relação à empresa capitalista. A cooperação substitui a competição,
assim como a distribuição assume o lugar da acumulação.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

106 Historicamente formado como movimento contestatório, o cooperativismo teve no Brasil


uma instituição diversa. Notadamente ao analisar a regulação jurídica do tema, expressa
pela Lei do Cooperativismo (Lei Federal 5.764/71), verifica-se o desvirtuamento da
proposta, que formalmente privilegia uma elite agroexportadora organizada em
cooperativas que se tornaram empresas (RIOS, 1989).

Não obstante todo o caráter inovador que compõe a dinâmica no interior das
cooperativas, centradas na valorização do democrático e de coletivo, tais características
não foram captadas pela regulação jurídica da matéria.

Não se pretendeu deduzir que as cooperativas sejam avessas às determinações legais ou a


um enquadramento administrativo. O marco legal é relevante, não apenas como aspecto
dogmático, mas também porque acaba se mostrando como um vetor para as práticas.
Cabe ao direito a capacidade de se abrir à pluralidade de experiências.

A lógica diferenciada e específica da cooperação transforma a cooperativa em


microespaço para ação emancipatória. Por se tratar de uma associação de pessoas na qual
ocorre o diálogo comunitário, o sujeito se liberta, ao mesmo tempo em que fomenta a
libertação dos demais, como resultado da necessidade de compreensão do mundo no qual
está inserido, necessidade que é inerente à realidade cooperativa. Embora imersa em um
mundo individualista e alienante, a autêntica cooperativa, pela prática dialógica da
autogestão, permite o encontro com o outro. Em conjunto os sujeitos tomam em suas
mãos os rumos de suas vidas e se tornam agentes de mudança do mundo.

Vislumbrando a realidade cooperativa, com todas as suas crises e contradições,


percebemos a projeção de modelos alternativos e factíveis para a construção do novo,
rumo à emancipação, através da intersubjetividade dos sujeitos cooperativos, descobertos
como sujeitos de suas próprias histórias. As possibilidades são infinitas e não se esgotam
na limitação da experiência.

Portanto, o trabalho articulou dois elementos característicos de fenômenos surgidos na


modernidade europeia, de um lado o individualismo legal, de outro a cooperação
específica da cooperativa, para apontar uma inadequação entre o direito e o
cooperativismo. Formou-se um direito liberal-individualista que pretende regular a
prática cooperativa plural e coletiva. Por seus contextos e traços constituintes, verificou-
se a contradição desses dois universos. Ao articular a racionalidade do direito moderno
frente aos valores cooperativos, evidencia-se a ocorrência de uma crise, que extrapola o
específico campo jurídico e se irradia por todos os âmbitos da vida social.

Com a compreensão de elementos muitas vezes implícitos na técnica jurídica, ao voltar o


olhar ao real concreto, questionou-se a correspondência entre a perspectiva ainda
reinante, de base moderna, e a contemporânea dinâmica social.
   
 
 
 
O MODELO JURÍDICO MODERNO NA APREENSÃO DO FENÔMENO COOPERATIVO: DA SÍNTESE DE UMA CRISE REGULATÓRIA
AO ANÚNCIO DE PERSPECTIVAS EMANCIPATÓRIAS

CONCLUSÃO 107

Partindo-se da nossa realidade concreta de País situado na periferia mundial, detentor de


extensas áreas de produção agrícola, que tem por opção o cultivo de monoculturas,
especialmente soja, destinadas à exportação no lugar de priorizar a alimentação de
milhões de pessoas com outros cultivos 3 , que sente aumentando a violência e a
insegurança a níveis alarmantes, que se despreocupa com a proteção ambiental,
subsumida aos interesses do ‘mercado’ comercial, por estas situações e tantas outras que
causam desconforto e indignação, não há possibilidade para abster-se. Diante das não
realizações emancipatórias que clamam por serem vistas, é responsabilidade inafastável o
questionamento sobre a realidade em que vivemos: quais são as opções e ações a que
correspondem esses resultados; porque foram feitas tais escolha; existem outras formas
de produzir para se viver?

Poderíamos dizer que estes são reflexos das condições de produção e reprodução de uma
determinada sociedade, uma determinada mentalidade que se espalha por todos os
campos do conhecimento. São resultados das insuficiências da perspectiva dominante
diante de uma realidade da qual se descolou. São pistas de uma crise de racionalidade. O
momento da transição entre esta e outra nova.

Em momentos de crise paradigmática, segundo Boaventura, muitos são os riscos, perigos


e inseguranças, porém também multiplicam-se as oportunidades, a busca por inovações
criativas (SANTOS, 2002). Neste sentido, acreditamos válidas a retomada e a
valorização efetiva do fenômeno cooperativo.

Historicamente formado como movimento contestatório, o cooperativismo teve no Brasil


uma instituição diversa, que colocou em cheque os valores originários. Notadamente
quando se toma a regulação jurídica do tema, decorrentes de racionalidades diferentes, o
direito, ao voltar-se para o cooperativismo, no Brasil, permitiu o desvirtuamento da
proposta questionadora.

Na busca por esta verificação, para uma aproximação dos conteúdos tanto do direito
quanto do cooperativismo, buscou-se considerá-los em seus contextos, ressaltando por
suas cargas significativas culturais. Por isso, ao longo da pesquisa, teve lugar a
compreensão problematizadora da história do direito. Esta preocupação guiou a eleição
de um recorte específico na comumente linearizada história da humanidade. Procuramos
estudar o momento de congruência das energias que, posteriormente, reforçaram os
traços de um modelo chamado Modernidade.

Buscando romper com a corriqueira utilização da histórica como elemento introdutório


na análise de determinado assunto, ou, mais grave, a utilização histórica com a intenção
de “rebuscar” o discurso, empenhamos esforço para trabalhar um momento histórico por
sua essencialidade e buscar as características fundantes de uma específica formação
                                                                                                               
3
Segundo Boaventura de Sousa Santos, se nas áreas em que se produz soja no Brasil fossem cultivados
milho e feijão, 40 milhões de pessoas poderiam ser alimentadas. (SANTOS, 2002)
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

108 social. Esta é uma tarefa repleta de desafios, pois constantemente somos tentados por
armadilhas, seduzidos por leituras ainda não despertas por tal criticidade, circunstâncias
que não isentam da busca pela melhor utilização da leitura histórica.

Os historiadores têm importância porque ajudam a perceber o presente. Tratar sobre o


passado deve servir ao presente.

Nesta tentativa, buscou-se eleger um determinado momento histórico que permitisse


ampliar a compreensão dos ideários e formulações que formam a atualidade. O recorte na
história foi trabalhado como um quadro ou uma imagem que, longe de ser estática,
compõe-se pela interação dos diversos elementos que a forma. Individualmente, cada um
destes elementos possui uma essencialidade e, em conjunto, formam o momento
histórico, sem dúvida, muito mais rico do que possa ser captado por nossa fotografia.
Ainda assim, certos da limitação imposta pela visão exterior, este trabalho propôs
analisar a Modernidade Ocidental, em sua formação jurídica; isto porque naquele
específico momento cristalizaram-se características que ajudam a compreender o modelo
de direito que hoje é determinante em nossas sociedades.

A pesquisa guiada, ou atenta aos fenômenos histórico-sociais, possibilita um espírito


jurídico mais amplo, aberto para outros valores sociais, para outros modelos de justiça e
de direito, para outras formas de pensar e raciocinar sobre o Direito, ou seja, para outros
discursos jurídicos. Um discurso mais liberto do direito vigente e mais capaz de se
adaptar à pluralidade e à mudança, típicas do mundo contemporâneo.

Entre as infinitas interações que contribuíram para a formação da modernidade ocidental,


evidenciamos especialmente aquelas determinantes na formação da nova juridicidade
moderna, que lhe conferiu um caráter fortemente individualista.

A par e passo com essa formação, o cooperativismo surge na era moderna e no contexto
europeu marcadamente como reação a muitas dessas essencialidades. O fenômeno
cooperativo foi em sua origem um movimento que, em conjunto – e não individualmente
–, buscava melhores condições que aquelas propiciadas pelo incipiente modo de
produção. Também se caracteriza por um movimento notadamente formado pela classe
marginalizada dos trabalhadores, em oposição aos burgueses detentores dos meios de
produção.

Desvelados os contextos e influências que explicam os traços originais constituintes tanto


do direito quanto do cooperativismo, abre-se à verificação a inadequação desses dois
universos. Formou-se um direito liberal-individualista que pretende regular a prática
cooperativa plural e coletiva. Entretanto, a institucionalização elegeu uma única forma de
cooperativa, que apenas formalmente leva essa designação, pois guarda pouco ou nada
das características originárias do movimento cooperativista. Viu-se no Brasil a promoção
de empreendimentos de grande porte, voltados àquela estrutura agrícola de exportação,
inicialmente referida. O momento de fomento cooperativista no País elucida o
favorecimento elitista, ocorrido durante o período militar. Nesse contexto se estabeleceu
   
 
 
 
O MODELO JURÍDICO MODERNO NA APREENSÃO DO FENÔMENO COOPERATIVO: DA SÍNTESE DE UMA CRISE REGULATÓRIA
AO ANÚNCIO DE PERSPECTIVAS EMANCIPATÓRIAS

a Lei de Cooperativismo (Lei Federal 5.764/71), com grandes marcas dessa opção 109
político-econômica.

Este é o cenário em que se questiona a regulação do cooperativismo. E só existe


questionamento porque estamos nos referindo a um autêntico cooperativismo, voltado
para a coletividade em seu interior. Trata-se de experiências que vivenciam a forma
autogestionária, organizações que são atravessadas de canto a outro pela participação de
seus cooperados. A valorização do humano, da capacidade criativa e responsabilidade
possível em cada sujeito em comunhão, a busca por uma forma diferente de viver,
trabalhar e produzir, alternativa à exploração individualizante capitalista, estes são
valores que marcam o verdadeiro cooperativismo.

A partir da crise constatada nas mais diversas áreas, projeta-se, para a busca por
alternativas, modelos alternativos, tanto teóricos como práticos. Numa preocupação
dinâmica, processual, dialética tanto no âmbito do conhecimento quanto no âmbito da
prática, as contradições e impasses apontam para a busca do novo, que apenas será
construído pelos sujeitos excluídos da perspectiva hegemônica atual.

Nessa leitura, tem papel fundamental a denominada imaginação utópica (SANTOS,


2002). Para muito além de uma ilusão ingênua e perigosa, como alguns poderiam
qualificar, utopia é uma chamada à mudança, pois se apresenta como crítica aberta ou
velada à sociedade existente ou que poderia existir. Neste caráter reside a importância da
reflexão e ação em busca de outras possibilidades que não foram seguidas e que talvez
realmente possam trazer a emancipação. Refere-se também ao que Freire denominou
denúncia-anúncio (FREIRE, 1980). Cabe aos sujeitos realizarem a denúncia das
condições desumanizantes, mas deve-se ir além, buscar o anúncio de novas realidades,
que promovam um mundo melhor. Já para Dussel tem lugar a “utopia possível”, aquela
com factibilidade, pois “[...] se o ‘atual’ não permite que se viva é preciso imaginar um
‘mundo onde seja possível viver’” (DUSSEL, 2002, p. 476).

Por suas características fundantes, pretende-se verificar na cooperativa uma possibilidade


de realizar a conscientização dos sujeitos, pois “[...] não existe transformação da
realidade sem a libertação do ser humano” (PELUSO, 1994, p. 44). A cooperativa, por se
tratar de uma associação de pessoas, voltadas para fins não exclusivamente econômicos,
traduz a possibilidade do processo ético-crítico: na comunhão, cada sujeito liberta-se a si
ao mesmo tempo em que fomenta a libertação dos demais, como resultado da
necessidade de compreensão do mundo no qual estão inseridos, necessidade que é
inerente à realidade cooperativa. A prática dialógica da autogestão cooperativa permite o
encontro com o outro, ainda que imersa em um mundo individualista e alienante. Ao
retomar a lógica diferenciada e específica da cooperação no interior das experiências
cooperativas, pretende-se analisar as possibilidades do diálogo comunitário na formação
de sujeitos conscientizados e comprometidos na transformação do mundo que percebem
estarem inseridos.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

110 Com o olhar voltado ao horizonte que se abre a novas percepções, podemos ver na
prática cooperativista a valorização do humano, dentro do coletivo. Cada sujeito liberta-
se em sua conscientização, que, por sua vez, ocorre em comunhão. Apenas em conjunto
os sujeitos tomam em suas mãos os rumos de suas vidas e se tornam agentes de mudança
do mundo. Essa é a prática da cooperação autogestionária presente nas autênticas
cooperativas. Permitindo ao cooperado o privilégio do diálogo, permite-se a construção
de novos alicerces, que talvez apontem para uma outra sociedade a se construir.

Diante dessa realidade caótica da sociedade brasileira, cabe a responsabilidade do


questionamento, refletir sobre as causas que levaram a esse quadro e àquelas que
permitem seu perpetuar. Cabe a responsabilidade de perguntar por possibilidades,
fugindo da tautologia da crítica pelo criticar. A essa angústia inquietante destinou-se o
trabalho.

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Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

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PORQUE O ASSÉDIO MORAL ADOECE

113

PORQUE O ASSÉDIO MORAL ADOECE

Vanessa Serva Vazquez1

RESUMO
A violência no trabalho pode ser definida como comportamentos agressivos ou abusivos
que causam dano físico e psicológico ou desconforto em suas vítimas. Nesse estudo,
entende-se que o assédio moral promove dano psicológico, tanto pela repetição das
ações e experiências de sofrimento, quanto pelo impacto de ato doloso no psiquismo da
vítima. A queixa do sujeito é referência privilegiada no reconhecimento da violência, já
que a questão moral diz respeito a valores subjetivos. O adoecimento psíquico, no caso a
depressão, pode ser considerada uma doença primária do trabalho.

PALAVRAS-CHAVE:
Assédio moral. Sofrimento psíquico. Saúde mental. Depressão.

ABSTRACT
Workplace violence can be defined as abusive or aggressive behaviors that cause
physical and psychological harm to their victims. In this study, it is understood that
moral harassment promotes psychological damages, by the constant exposure to the
actions and experiences of suffering. The report and descriptions of the victim can be
the main reference to recognize the violence. In this context, mental illness is noticed by
depression symptoms and can be considered labor´s primary disease, because it gets
along with the suffering at work.

KEYWORDS:
Moral harassment. Psychological distress. Mental health. Depression.

                                                                                                               
1
Psicóloga com mestrado em Avaliação Psicológica pela Universidade São Francisco (USF)/SP,
Especialista em Psicologia Hospitalar, Professora de Psicologia Jurídica e Professora de Psicologia Jurídica
da Ruy Barbosa, Salvador, Bahia – Brasil. vannvazquez@gmail.com.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

114 INTRODUÇÃO

Porque o assédio moral adoece foi uma questão que inicialmente se apresentou durante a
pesquisa Gênero e Saúde no Mundo do Trabalho: a experiência de mulheres no setor de
calçados da Bahia2 realizada entre 2005 e 2007. A pesquisa contempla 171 pessoas de
16 municípios baianos, polos calçadistas, e revela que trabalhadoras e trabalhadores
desse setor têm pouca autonomia e controle sobre o que fazem; as condições de trabalho
são precárias, porque durante o tempo que trabalham ficam em pé, frente a uma esteira
que passa o material para costura dos sapatos, sem possibilidade de controle da
velocidade do seu trabalho. Cada trabalhador realiza uma parte do processo total, isso
significa que um cola o solado, o outro costura o couro até o sapato estar pronto. Os
trabalhadores reportam fazer 400 pares de sapatos por hora e contam que esse trabalho é
realizado em ambiente com pouca iluminação, ventilação e com muito ruído
(VAZQUEZ; VAZQUEZ; MOREIRA, 2007).

Além de trabalharem em um meio ambiente degradado, 75% dos entrevistados reportam


sofrer agressões, desqualificações e humilhações. Dentre as/os participantes da pesquisa,
117 responderam aos Inventários Beck de Depressão e Ansiedade, instrumento utilizado
para avaliação e frequência dos estados depressivos e ansiosos. Nessa população 50%
são do sexo feminino e 25% do sexo masculino, também se destaca um grande índice de
trabalhadoras e trabalhadores com depressão e ansiedade: 46% apresentam sintomas de
estado grave de depressão e 41,9% apresentam sintomas de estado grave de ansiedade. É
importante notar que se trata de uma população jovem, 82,6% têm entre 17 e 35 anos, e
58,8% completaram o 2º grau. Os dados também revelam que 15% dos entrevistados
com depressão não sofreram nenhum tipo de lesão, a exemplo da LER/DORT, muito
comum entre os trabalhadores do setor, tão pouco sofreram acidente ocupacional ou
outro problema de saúde. Isso significa que, nessa população, a depressão e a ansiedade
são resultantes das humilhações e constrangimentos sofridos repetidas vezes no trabalho.
Ou seja, são estados reativos, gerados ante o sofrimento no trabalho (VAZQUEZ, 2007).

Um Estudo posterior também realizado com trabalhadores do Pólo Calçadista do Ceará,


apesar de ter contemplado apenas 20 trabalhadores igualmente indica que o trabalho na
indústria de calçados é precarizado, e as dimensões mais comprometidas são a
remunerações dos trabalhadores (RIGOTTO; MACIEL; BORSOI, 2010).

                                                                                                               
2
A pesquisa Gênero e Saúde no Mundo do Trabalho: a experiência de mulheres no setor de calçados da
Bahia foi desenvolvida no Núcleo de Estudos Interdisciplinares Sobre a Mulher- NEIM/UFBA, sob a
coordenação da Profª. Drª. Petilda Serva Vazquez e foi submetido ao Comitê de Ética em Pesquisa –
CEP/COM/UFBA Maternidade Climério de Oliveira Universidade Federal da Bahia e aprovado pela
Resolução Nº 102/2006. Entre 2005 e 2006 a pesquisa foi financiada pelo Ministério da Saúde e em 2007
pela Secretaria de Política para as Mulheres – SPM. A autora do presente artigo participou da referida
pesquisa com uma bolsa FAPESB e realizou estudo e organizou o Banco de dados sobre Frequência de
Depressão e Ansiedade entre as/os Trabalhadoras/es do Setor de Calçados da Bahia.
   
 
 
 
 
PORQUE O ASSÉDIO MORAL ADOECE

A organização do trabalho nessas fábricas é marcadamente taylorista-fordista. 115


Assim, a produção de um modelo de calçado pode ser fragmentada em até
150-200 operações de conteúdo simples e pobre, sendo cada uma delas
executada repetidamente por um mesmo trabalhador, ao longo de toda a
jornada. A esteira possibilita um ganho de velocidade pela movimentação
mecânica dos produtos numa linha de produção, além de facilitar o controle do
ritmo de trabalho pela empresa (RIGOTTO; MACIEL; BORSOI, 2010, p.
221).

Meurer e Strey, (2012) afirmam que as relações de trabalho são relações de poder
exercido por quem oferece o trabalho, a quem precisa, o trabalhador, que deve se
subordinar. Nesse contexto os constrangimentos e humilhações tornam-se naturais no
meio ambiente de trabalho, e compõem as formas de gestão, que se constituem em gestão
por injúria, gestão por medo, bem como gestão por estresse (ROSA apud MEURER;
STREY, 2012).

Apesar dos achados da pesquisa refletirem o contexto de trabalho em um determinado


setor, a degradação do meio ambiente de trabalho, assim como as práticas de
constrangimentos e humilhações que configuram assédio moral tornam-se cada vez mais
presentes em diferentes setores e se configuram em formas de organização de trabalho e
gestão de pessoas.

Segundo Silva (2011), a dominação no trabalho deve ser identificada como elemento
central da constituição do desgaste, ou adoecimento, pois a dominação “ataca” a
dignidade e “fere” a autonomia individual, e dessa forma produz rupturas no mundo
mental e psicossocial, porque atinge a estabilidade psicossomática.

O assédio moral marca, portanto, o padrão das relações interpessoais no ambiente de


trabalho (GLINA; SOBOLL 2012). Contudo, para melhor entender o impacto do assédio
moral na saúde de trabalhadoras/os e trabalhadores é necessário primeiro identificar
algumas raízes históricas que se referem às relações de trabalho no Brasil, caracterizar o
assédio moral, para em seguida compreender o dano causado à saúde.

Essa dinâmica do assédio moral é largamente discutida por importantes pesquisadores


como Dra. Marie France – Hinrigoyen, médica psiquiatra, em seu livro Assédio Moral na
vida Profissional (2001), Dra. Margarida Barreto, médica do trabalho, em Assédio moral
no trabalho (2008), e Dra. Petilda Vazquez, cientista política, em Gênero e Saúde no
Mundo do Trabalho: a experiência de mulheres no setor de calçados da Bahia (2007).
Contudo, o sofrimento psíquico no trabalho é anteriormente tratado por Cristophe
Dejours em diversos momentos da sua obra, a exemplo de A carga psíquica do trabalho
(1980/1994), A banalização da injustiça social (1999/2007), e a Loucura do trabalho
(1992).
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

116 2 TRABALHO E SOFRIMENTO PSÍQUICO

Dejours (1980/1994) afirma que a organização do trabalho exerce um forte impacto no


aparelho psíquico e gera sofrimento de natureza mental em razão de um nível de
insatisfação com o trabalho que não pode mais diminuir. Isso acontece porque a
organização do trabalho desconsidera os sonhos, projetos e os investimentos emocionais
de trabalhadoras e trabalhadores.

Dejours (1980/1994) desenvolve o conceito de carga psíquica para designar experiências


de prazer e de sofrimento no trabalho. Para esse autor, a organização do trabalho é agente
de sofrimento, quando a divisão do trabalho reproduz relações de dominação.
Posteriormente, em 1999/2007, no seu livro A banalização da injustiça social, ele afirma
que o sofrimento aumenta porque as trabalhadoras e os trabalhadores perdem
gradativamente a esperança de melhora das condições e das relações de trabalho. Nesse
processo, os sentimentos de felicidade e segurança que deveriam ser geradas pelo
trabalho desaparecem (DEJOURS, 1999/2007).

Segundo Hirigoyen (2001), assédio moral são condutas abusivas que se manifestam por
comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos que possam trazer dano à
personalidade, à dignidade ou à integridade física ou psíquica de uma pessoa. Por isso,
o assédio moral põe em risco o emprego e ainda degrada o ambiente de trabalho.

A caracterização do assédio moral no trabalho, de Freitas, M. E; R e Barreto (2008),


corrobora com a definição de Hirigoyen (2001), quando afirmam que as práticas de
assédio moral são condutas abusivas e intencionais, que se repetem, cujo objetivo é
humilhar, constranger, desqualificar e demolir psiquicamente um indivíduo ou um grupo,
degradando as suas condições de trabalho, atingindo a sua dignidade e colocando em
risco a sua integridade pessoal e profissional (FREITAS et al., 2008, p.37).

O assédio moral é, portanto, uma das violências mais destrutivas que se tem
conhecimento e é preocupante porque atualmente faz parte do código das relações no
meio ambiente de trabalho (HIRIGOYEN, 2001).

A nova organização do trabalho, na medida em que se fundamenta


exclusivamente no aspecto econômico, quebra as relações e os contratos de
trabalho, legitima a competição acirrada em todos os níveis, individualiza as
culpas e os prejuízos pelo não atendimento das metas descabidas, torna
facilmente a empresa numa pessoa jurídica nômade sem responsabilidades
locais, eleva o ritmo e a flexibilidade do trabalho, coloca a guerra econômica
como álibi para justificar a sobrevivência da empresa a qualquer custo e gera
um ambiente de trabalho em que a violência faz morada permanente. Mais do
que isso, essa nova organização do trabalho faz parecer que os que têm um
emprego devem se submeter à degradação do clima de trabalho, visto que eles
são privilegiados; ter um emprego passa a ser um motivo para ser chantageado
com a ameaça do desemprego (FREITAS et al., 2008, p.35).
   
 
 
 
 
PORQUE O ASSÉDIO MORAL ADOECE

O trecho acima retrata o clima e a cultura de uma organização do trabalho que promove 117
adoecimento físico e psíquico o qual começa a figurar como queixa na clínica
psicológica trazidas por pessoas com diversas formações e experiências em diferentes
setores.

É importante notar que os relatos de trabalhadoras revelam que o assédio moral se iniciou
a partir do assédio sexual. Para Guimarães; Teixeira, Andréa; & Camargo, Duílio Antero
(2004), o assédio sexual é uma das formas de assédio moral, realizado, na maioria das
vezes, de forma sutil e em momentos em que não há testemunhas, o que resulta na
dificuldade da vítima em denunciar a conduta indesejada por parte do assediador que,
muitas vezes, é o seu chefe. Contudo, é na possibilidade de construção da realização no
trabalho e autonomia do que é realizado que o assédio moral incide, e mostra que a
trabalhadora ou o trabalhador não tem autonomia do que faz e está subordinado ao
assediador/chefe. Percebe-se, então, como o assédio moral é importante instrumento de
submissão.

A situação apresentada ilustra, como no caso de mulheres, o assédio moral pode se


iniciar com o assédio sexual, mas de forma geral, retrata a experiência de homens e
mulheres, trabalhadoras e trabalhadores, vítimas do assédio que sofrem através da
perseguição, sabotagem e manipulação de material e informações importantes para o
desenvolvimento do trabalho. A intenção é provocar mal-entendidos e erros, visando
caracterizar a inabilidade e a incompetência. Diante dessa situação, as trabalhadoras e os
trabalhadores tentam desenvolver estratégias de controle e responder, com mais afinco,
as tarefas, na tentativa de diminuir as chances de erros e equívocos promovidos pelo
assediador/chefe.

Tentar responder ao assédio com mais eficiência no trabalho pode ser considerado um
mecanismo de defesa, que nesse caso deve ser entendido como uma forma de
enfrentamento e/ou de preservação diante das agressões sofridas. Trata-se da sublimação,
processo pelo qual os mecanismos psíquicos levam o sujeito a desenvolver atividades
socialmente valorizadas e reconhecidas. Por isso, é que se deve considerar que o próprio
conteúdo do trabalho pode proporcionar sublimação, mas para Dejours o que ocorre é a
alienação, uma gradativa submissão à organização do trabalho “que vai contra seus
desejos, sua necessidade física e psíquica” (DEJOURS apud ARANTES; VIEIRA, 2002,
p. 70).

A ele se soma uma alienação no sentido psiquiátrico, da substituição da vontade própria


do sujeito pela necessidade de maior ritmo de metas de produção, tornando-a objeto do
seu trabalho. Ou seja, reinscrevendo a carga psíquica negativa. A alienação é uma
verdade clínica, que no caso do trabalho, toma a forma de um conflito onde o desejo do
trabalhador capitulou frente à injunção patronal (DEJOURS apud ARANTES; VIEIRA,
2002, p. 70).

O assédio moral é, portanto, uma forma de violência psicológica no trabalho, efetivada


pela precariedade das condições e relações de poder no meio ambiente de trabalho, que
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

118 vem se intensificando, sutilmente, no controle da atividade da/o trabalhadora/or, fazendo


com que estas/estes tenham cada vez menos capacidade de controle sobre o trabalho
desenvolvido. Por isso, é necessário identificar esse tipo de violência institucional,
muitas vezes invisível (MAFESSOLI apud GUIMARÃES; TEIXEIRA; CAMARGO,
2004).

Para Vazquez, o assédio moral deve ser entendido como:

(...) experiências vividas no meio ambiente de trabalho pelo sujeito no


contexto da organização flexível, cuja racionalidade se sustenta na estética da
ideologia da competência como um valor capaz de submeter o corpo, a mente
e a alma de quem vive do trabalho. Os significantes de construto do sujeito são
violentados, agredidos, constrangidos, ameaçados, ou destituídos de sentidos
ou de sentimentos. As experiências mais agudas de assédio moral podem levar
à morte física e à falência psíquica, a exemplos do Karoshi e do Burnout,
respectivamente. (VAZQUEZ, 2007, p. 14).

Pode-se perceber que a definição anteriormente citada apresenta uma perspectiva


diferente de assédio moral. A definição de Hinrigoyen (2001) está centrada no agressor e
desvela a intenção de dolo; Mafessoli (apud GUIMARÃES; TEIXEIRA, ANDRÉA;
CAMARGO, 2004) caracteriza o assédio moral como violência psicológica cuja
consequência é a perda de autonomia do trabalhador sob o trabalho efetivado; enquanto a
definição de Vazquez (2007) tem como referência o impacto do assédio moral na saúde
física e psíquica de trabalhadoras e trabalhadores assediados. Assim, só o sujeito pode
reconhecer a violência da agressão, pois a questão moral diz respeito a valores
subjetivos. Dessa forma, percebe-se que as perspectivas são complementares e devem ser
consideradas para avaliação e reflexão sobre assédio moral/violência.

O depoimento de trabalhadoras e trabalhadores no setor de calçados revela um meio


ambiente de trabalho degradado pelas condições de trabalho, como apresentado
anteriormente, bem como pela relação com as chefias, marcada pelo autoritarismo, e por
metas quase inalcançáveis.

As falas a seguir, foram registradas no contexto da pesquisa Gênero, Trabalho e Saúde: a


experiência das mulheres do setor calçadista da Bahia (2007), e com exceção da última
fala, que foi registrada no momento da entrevista de coleta de dados da pesquisa, as duas
primeiras foram originalmente apresentadas nos artigos que compuseram a revista da
pesquisa. Os nomes das trabalhadoras, assim como a identificação das fábricas de
calçados foram suprimidos para que as pessoas envolvidas não fossem identificadas.
Contudo, são reproduzidas exatamente como as trabalhadoras falaram, como forma de
respeito à expressão do sofrimento relatado.

O nosso trabalho na empresa de calçados V era escravo. No início era pior.


Quando faltava energia, os trabalhadores não podiam sentar e tinham que ficar
de pé do lado dos equipamentos. Também éramos obrigadas a fazer limpeza
nas dependências da fábrica. Quando íamos ao banheiro tínhamos o horário
controlado. Trabalhávamos na esteira em ritmo acelerado. 400 pares de sapato
   
 
 
 
 
PORQUE O ASSÉDIO MORAL ADOECE

por hora. O horário do almoço era reduzido porque trabalhávamos mais de 8 119
horas por dia, para não trabalhar no sábado. (VAZQUEZ, 2007, p. 49)

Às vezes chego em casa com as pernas tremendo de tanto ficar em pé na fábrica. Só


sinto vontade de deitar, e não posso. Tenho que fazer as coisa de casa. (BARROS, 2007,
p. 86).

Eu queria não ter nascido.

Para Barreto (2000), assédio moral implica em perseguição sem trégua com o objetivo de
impor sujeição. Nesse sentido, humilhação e constrangimento significam rebaixamento
moral e agressão à autoestima, ferindo a dignidade e a integridade da pessoa, gerando
sentimento de maus tratos, desrespeito, afetando assim, instâncias que funcionam como
uma espécie de armadura/proteção à saúde mental da pessoa. É assim que as pressões e
constrangimentos instalam a depressão. Como resposta ao sofrimento causado no meio
ambiente de trabalho.

Para Dejours (1992), “a vivência depressiva” condensa sentimentos de indignidade,


inutilidade e desqualificação, e é “dominada” pelo sentimento de cansaço, que inicia com
os esforços musculares e psicossensoriais, sobretudo, nos trabalhadores taylorizados.

3 ESTRESSE E ADOECIMENTO

O assédio moral é, portanto, agente de sofrimento psíquico no trabalho. Para a/o


trabalhadora/or, a vivência no trabalho é sentida como penosa e estressante.

Atualmente, a literatura mostra forte relação entre estresse e adoecimento físico e


psíquico.

Chrousos (2009) aponta que o estresses é um dos pontos principais no adoecimento


físico e psicopatológico porque compromete a homeostase do indivíduo. Negeliskii e
Lautert (2011) afirmam que nas relações de trabalho o estresse está relacionado a um
meio ambiente percebido como aversivo. A exposição continuada exige grande
mobilização psicológica, cognitiva e motora. As consequências dependem da duração e
intensidade dos agentes estressores, estão relacionadas a manifestações psicossomáticas e
psicológicas, cujos resultados são o desencorajamento da realização das atividades
laborais, sentimento de solidão, impotência, desânimo, e diminuição da capacidade de
trabalho (NEGELISKII; LAUTERT 2011, p. 608).

Ao comprometer a homeostase do corpo, o estresse causado pela violência psicológica


fragiliza as defesas físicas e psíquicas. A exposição continuada mobiliza, portanto os
recursos psicológicos, motores e é agente de risco para as doenças psicossomáticas. O
esgotamento dessas defesas, ou recursos de enfrentamento, leva ao Burnout e pode tornar
o trabalhador suscetível a acidentes de trabalho, ou de percurso, por exemplo.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

120 É possível perceber o processo de adoecimento, assim como os danos à saúde, causados
pela violência psicológica que se concretizam no assédio moral. O sentimento de
isolamento é gerado pelo processo de exclusão da trabalhadora ou trabalhador, o
desencorajamento e sentimento de impotência, somada à exclusão, muitas vezes se deve
pela sonegação de informações, importantes à execução do trabalho, que promovem o
erro, e causa constrangimento e humilhação.

A Lista de Doenças Relacionadas ao Trabalho (2001), revela que o Ministério da Saúde


entende o estresse como fator de risco à saúde quando considera:

§ Reações ao Estresse Grave e Transtorno de Adaptação (F43) e Estado de


Estresse Pós Traumático (F43.1) dentre outros fatores etiológicos ou de risco
de natureza ocupacional, estão relacionados às circunstâncias relativas às
condições de trabalho (Y96);
§ Outros Transtornos Neuróticos Especificados - inclui Neurose Profissional
(F48.8), dentre outros fatores etiológicos ou de risco de natureza ocupacional,
estão relacionados a desacordo como patrão e com colegas de trabalho -
Condições difíceis de trabalho (Z56.5);
§ Transtorno de Ciclo e Vigília – Sono devido a fatores não orgânicos (F51.2),
dentre outros fatores etiológicos ou de risco de natureza ocupacional, está
relacionado às circunstâncias relativas às condições de trabalho (Y 96);
§ Síndrome do Burn – Out ou Esgotamento profissional (Z73.0), dentre outros
fatores etiológicos ou de risco de natureza ocupacional, está relacionado a
dificuldade físicas e mentais relacionadas com o trabalho (Z73.0).

As Síndromes e Transtornos apresentados estão catalogados na referida Lista, no capítulo


de Transtornos Mentais e do Comportamento Relacionados com o Trabalho e são
apresentados com as respectivas siglas do Código Internacional das Doenças, CID – 10
(1997).

A continuidade dos agentes estressores exige a mobilização das energias de superação, o


que compromete a economia psíquica do indivíduo. Sintomas como humor deprimido,
sensação de esgotamento, alterações do sono, doenças cardíacas, assim como múltiplas
sensações de comprometimento do bem estar constituem sintomas resultantes do
estresse.

Assim, é possível estabelecer relação entre as diversas formas de degradação no trabalho,


incluindo o assédio moral e um processo de adoecimento resultante de sofrimento físico,
e, sobretudo psíquico.

4 DANO PSICOLÓGICO E ADOECIMENTO

As agressões psicológicas que tomam corpo no assédio moral são uma forma grave de
violência e incluem amedrontamento, intimidação, bem como perseguição sem agressão
   
 
 
 
 
PORQUE O ASSÉDIO MORAL ADOECE

física (GUIMARÃES; CAMARGO, 2004). Assim, violência no trabalho pode ser 121
definida como todas as formas de comportamento agressivo ou abusivo que possam
causar dano físico e psicológico ou desconforto em suas vítimas, sejam elas alvos
intencionais, ou envolvidos impessoais ou incidentais. (WARSHALL, apud
GUIMARÃES; CAMARGO, 2004 p. 249).

O dano psicológico pode ser causado pela repetição das ações, ou seja, pelo
prolongamento da exposição aos fatores estressantes, mas não é necessário que haja
repetição para causar dano, pois uma única experiência de humilhação ou
constrangimento pode causar dano devido ao impacto do ato doloso no psiquismo da
vítima de assédio moral. Nesse sentido a queixa do sujeito é referência privilegiada no
reconhecimento da violência, já que a questão moral diz respeito a valores subjetivos.

Na avaliação do dano à saúde causado pelo assédio moral/violência psicológica, devem-


se considerar as alterações no comportamento e no estado de humor, ocasionados pelo
sofrimento e adoecimento psíquico e físico. Pois, o dano psicológico também se expressa
nas dimensões afetivas, cognitivas, relacionais, volitivas e que limitam a capacidade
para a satisfação pessoal, aumentando o grau de constrangimento no meio social,
familiar e no trabalho (MACIEL; CRUZ, 2005 p.55).

É possível estabelecer nexo causal entre o dano psíquico e as vivências de violência no


trabalho, quando os sintomas aparecem e evoluem ao tempo em que os prejuízos à saúde
física e mental se instalam. Nesse sentido, Maciel e Cruz, (2005) afirmam que para
caracterizar dano físico e psicológico devem-se identificar alguns aspectos que fazem
parte de uma cadeia de eventos (microtraumatismos e constrangimentos, por exemplo)
que evoluem ao longo de um processo de adoecimento. Para tanto, devem-se considerar
os aspectos que contribuem para a deterioração das condições físicas e psicológicas.

Quanto ao dano psíquico, é possível identificar a evolução dos agravos em diferentes


estágios: I – plena condição de saúde; II – desconforto psicológico, vivência de
constrangimento e perseguições; III – alterações perceptivas expressas na dificuldade de
concentração, irritabilidade, prejuízo nas relações familiares e sociais; IV – Indicadores
psicopatológicos: fadiga, estresse, insônia, alterações de humor (depressão e ansiedade);
V – exaustão emocional com inapetência para condutas sociais: instalam-se as
alterações de comportamento devido à ansiedade e à depressão, que levam ao isolamento,
dentre outros efeitos psicossomáticos (MACIEL; CRUZ; RAMIREZ , 2005 p.55).

Ao considerar o depoimento de pacientes, percebe-se que o adoecimento psíquico


começa juntamente com o sofrimento no trabalho, pois os relatos de insônia nervosismo,
irritabilidade, dificuldade de concentração, problemas de memória e perda de libido, são
paralelos à história de assédio. No entanto, observa-se que nem sempre as pessoas
percebem que é o assédio moral que lhes causa os danos à saúde.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

122 CONCLUSÃO

Na atualidade, o assédio moral forma a cultura organizacional, tem se tornado cada vez
mais comum e compõe formas de gestão que legitimam o controle de chefias de modo
autoritário e violento.

O assédio moral degrada o meio ambiente, bem como as relações de trabalho. Dessa
forma, exige que a/o trabalhadora/or desenvolva diversas estratégias para lidar ou
enfrentar um ambiente vivenciado como estressante. As pessoas vítimas de assédio moral
vivenciam essa situação com a repetição das ações assediantes. A exposição continuada a
um agente estressor adoece por que esgota as possibilidades de resposta físicas,
cognitivas e psíquicas ao estressor.

Quando trabalhadoras e trabalhadores não conseguem perceber que se trata do assédio,


frequentemente significam essas vivências como sendo as pressões do trabalho. São
essas pressões que levam à depressão que, nesse contexto, é um estado reativo, e,
portanto, deve ser considerada uma doença ocupacional, bem como outros prejuízos à
saúde que surjam no período em que a vítima sofreu assédio moral, a exemplo dos
estados ansiosos, transtornos do sono e transtornos alimentares entre outros.

Os danos psicológicos resultantes do assédio/violência psicológica ocasionam prejuízos


que perduram por tempo indeterminado, podem durar anos e, na verdade dependem da
intensidade, bem como do impacto da violência no psiquismo de cada pessoa. Deve-se
entender o dano psicológico como um trauma, ou ferida psíquica, causado por uma
vivência penosa cuja força patogênica se deve à dificuldade de processamento do
aparelho psíquico (LAPLANCHE; PONTALIS, 1994). Isso acontece porque o trabalho
é uma atividade muito valorizada socialmente e se constitui um importante pilar para o
desenvolvimento da identidade do indivíduo. O sofrimento no trabalho pode, portanto,
ter efeito traumático. Em casos mais graves, impossibilita o retorno ao trabalho e, de
forma geral, exige afastamento do ambiente estressor para tratamento psicológico e
psiquiátrico.

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O DIREITO AO ESQUECIMENTO NA PERSPECTIVA DO STJ E SUA POSSIBLIDADE JURÍDICA FRENTE ÀS NOVAS MÍDIAS

125

O DIREITO AO ESQUECIMENTO NA
PERSPECTIVA DO STJ E SUA POSSIBLIDADE
JURÍDICA FRENTE ÀS NOVAS MÍDIAS

Hêica Souza Amorim1

RESUMO
O presente artigo se propõe a apresentar reflexões sobre o direito ao esquecimento,
tendo como base a jurisprudência do STJ. O objetivo é saber, após passar em revista à
doutrina, ao direito comparado e o atual entendimento do STJ se o direito ao
esquecimento pode ser entendido e consequentemente, aplicado como um direito da
personalidade. Isto ocorre porque, não raro, o direito ao esquecimento se contrapõe ao
direito à memória e ao direito à verdade. Para tanto, utilizou-se o método dedutivo na
elaboração da presente pesquisa consistente na sucessão de três etapas. Na primeira,
buscou-se examinar o discurso científico para se estabelecer os fundamentos que
sustentam o direito ao esquecimento. Na segunda, estudou-se o tema proposto sob o
enfoque do marco normativo brasileiro e transnacional, sobretudo o europeu. Na
terceira e última etapa, verificou-se o discurso judicial, com a observância de alguns
casos julgados pelo STJ e demais cortes alienígenas. A principal conclusão é que o
direito ao esquecimento corresponde a um dos direitos da personalidade, contudo, trata-
se apenas de uma garantia ancorada na dignidade da pessoa humana que, para que seja
acolhido em sua inteireza, clama por fixação de parâmetros adequados para que se dê a
extirpação do fato das mídias eletrônicas sem, contudo, violar os demais direitos e
garantias.

PALAVRAS-CHAVE:
Direito ao esquecimento. Internet. Direitos da Personalidade. Proteção de Dados
Pessoais.

                                                                                                               
1
Mestranda em Direitos Humanos. Especialista em Direito Civil e Público. Professora da Faculdade Ruy
Barbosa | DeVry Brasil. Analista judiciário da Justiça Federal. E-mail: heicamorim@hotmail.com.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

126 ABSTRACT
This article aims to provide some reflections on the right to oblivion, based on the
jurisprudence of the Supreme Court. The objective is to know, after passing in review the
doctrine, comparative law and the current understanding of the STJ and the right to be
forgotten can be understood and consequently applied as a right of personality. This is
because, often, the right to oblivion opposes the right to memory and the right to the
truth. For this, we used the deductive method in the preparation of this research
consistently in three successive steps. At first, we sought to examine the scientific
discourse to lay the foundations that underpin the right to oblivion. Second, we studied
the proposed approach under the Brazilian and transnational regulatory framework,
particularly the European theme. In the third and last step, we checked the legal
discourse, with the observance of some cases tried by the Supreme Court and other
courts aliens. The main conclusion is that the right to oblivion corresponds to
personality rights, however, it is only a guarantee rooted in the dignity of the human
person, for it to be upheld in its entirety, calls for setting appropriate parameters to be
given to the fact elimination of electronic media, but without violating other rights and
guarantees.

KEYWORDS:
Right to oblivion. Internet. Personality Rights. Protection of Personal Data.
   
 
 
 
 
O DIREITO AO ESQUECIMENTO NA PERSPECTIVA DO STJ E SUA POSSIBLIDADE JURÍDICA FRENTE ÀS NOVAS MÍDIAS

INTRODUÇÃO 127

Vê-se através das facilidades proporcionadas pela internet, que hodiernamente, as


pessoas têm vivido realidades dualistas, sendo uma física e a outra virtual. Assim é que,
apenas com um “click” no computador, fecham-se contratos, realizam-se compras,
promovem-se transações bancárias, originam-se relacionamentos, enfim, sem dúvida
alguma, a internet revolucionou os meios de relações entre as pessoas, chegando-se ao
ponto de se dispensar a presença física da pessoa natural em situações que outrora era
inconcebível tal fato.

Contudo, é preciso reconhecer que esta facilidade tem duas faces. Se, de um lado, o
acesso à rede mundial de computadores facilita a vidas das pessoas, por outro, traz
consigo os perigos do “superinformacionismo” e da exposição desenfreada.

O problema ocorre quando a exposição da pessoa por diversas formas, seja através de
uma imagem extraída em momento de intimidade, ou por meio de exibição pública de
fatos praticados em momentos impróprios, fatos estes até já esquecidos, quando
resgatados e inseridos pela própria pessoa ou por terceiros na rede mundial de
computadores, podem causar lesões capazes de violar frontalmente o direito da
personalidade.

É fácil perceber que, a partir da disponibilização dos dados particulares pela própria
pessoa ou por terceiros na web, criou-se a técnica de elaboração de perfis de
comportamento instituindo o que se denominou de profiling ou de avatar. Ora, é certo
que os dados da pessoa virtual se tornaram tão identificadores de sua personalidade que
merecem a proteção do direito enquanto ciência social.

É cediço que a inclusão de dados ou informações pessoais através da internet pode se


propagar com impensada rapidez. Com isto, numa fração de segundos, a internet tem o
poder de propagar a violação aos direitos das pessoas de forma irreparável ou de difícil
reparação, visto que as informações poderão ser potencialmente mais nefastas do que na
época em que a propagação da notícia se dava por meios tradicionais de divulgação, a
exemplo das cartas e dos jornais em papel.

Não raro, a inserção de informação na rede mundial de computadores tem afastado a


possibilidade das pessoas, gradualmente, abandonar e esquecer o passado, pois nem
sempre é possível “deletá-la”, visto que, uma vez incorporadas no espaço digital, as
informações ali armazenadas podem ser levadas para a eternidade.

Portanto, o direito ao esquecimento consiste no direito que a pessoa tem de afastar ou não
permitir que um acontecimento ocorrido em determinado tempo, mesmo sendo este
verdadeiro, seja exposto de forma ampla, geral e irrestrita através da internet, causando
sofrimento e possíveis danos. Assim é que o direito ao esquecimento se assenta no direito
de não ser lembrado eternamente pelo equivoco pretérito ou por situações vexatórias.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

128 Por outro lado, em contraponto ao direito ao esquecimento, vozes contrárias a tal direito
fundamentam que a retirada de informações da internet seria uma forma de se apagar
registros históricos de interesse de toda a sociedade, a exemplo dos presos políticos da
época da ditadura. Sustentam que, com a aplicação de tal direito restaria legalizada uma
censura velada. Advertem que o reconhecimento do direito ao esquecimento resultaria
em uma inobservância ao princípio constitucional da liberdade de expressão.

Como paradoxo às inquietações supra, é preciso analisar se o cidadão, sendo ou não


pessoa pública, teria a obrigação de suportar que informações negativas sobre a sua vida
privada circulem de forma perpétua e ilimitada nas redes informatizadas. Deve se sopesar
se a pessoa tem direito a ser esquecido pela opinião pública ou pela imprensa.

Outra problematização ocorre quando se avalia as formas em que poderia ocorrer o


direito ao esquecimento: Seria permitido apagar somente os dados que a própria pessoa
tornou disponível na “rede”? Teria ela o direito de exigir a exclusão digital de
informações disponibilizadas por ela, mesmo que já foram copiadas por terceiros?
Poderia, ainda, exigir que dados originados por terceiros a seu respeito fossem
“deletados” da rede mundial de computadores?

A problematização supra ainda carece de respostas, contudo, pretende-se ponderá-las


neste estudo. Nesta esteira, registre-se que, no Brasil, o enunciado nº 531 da VI Jornada
de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal - CJF reconheceu a possibilidade de
tutela do direito ao esquecimento ao dispor que “a tutela da dignidade da pessoa humana
na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”.

Nesse mesmo fio condutor, a proposta de regulamento da União Europeia prevê


expressamente, em seu artigo 17, nº 1, o direito ao esquecimento, segundo o qual o titular
dos dados tem o direito de obter a exclusão das informações e a cessação da utilização
ulterior destes, especialmente em relação àqueles dados disponibilizados quando o titular
ainda era uma criança.

O Estado da Califórnia, por sua vez, recentemente criou a Lei SB 568, apelidada de "Lei
Delete" (ou "Eraser Button Law") a qual permitirá apagar o passado digital de condutas
praticadas por crianças e adolescentes que tenham praticado qualquer ato que mais tarde
possa comprometer o seu passado.

Diante das colocações esboçadas, a análise pormenorizada do direito ao esquecimento se


revela como o objeto primordial desta pesquisa. O alvo é constatar se a impossibilidade
de aplicação do direito ao esquecimento frente às novas mídias implicaria em reiterada e
perene ofensa à dignidade da pessoa humana e, consequentemente, aos direitos da
personalidade, tendo como base os seguintes acórdãos do Superior Tribunal de Justiça
(STJ): REsp nº 1.334.097; REsp nº 1.335.153 e REsp nº 1.316.921 (caso Xuxa vs Google
Search).
   
 
 
 
 
O DIREITO AO ESQUECIMENTO NA PERSPECTIVA DO STJ E SUA POSSIBLIDADE JURÍDICA FRENTE ÀS NOVAS MÍDIAS

Assim, para a elaboração da presente investigação foi utilizado o método dedutivo 129
subsidiado por pesquisa bibliográfica e documental, com a sucessão de 03 etapas. Na
primeira, examina-se o discurso científico para estabelecer os fundamentos que
motivaram a origem do direito ao esquecimento e aqueles que o sustentam no direito
brasileiro e alienígena.

Após, na segunda etapa, analisa-se o tema proposto sob o enfoque do marco normativo
brasileiro e do direito comparado, e, por fim, na terceira etapa aborda-se o discurso
judicial, com a observância dos casos julgados pelo STJ que tangenciam o tema.
Finalmente, a conclusão encerra o estudo, com os resultados alcançados e o
posicionamento dos autores frente à temática.

2 BREVES NOTAS SOBRE A CONSTRUÇÃO DO DIREITO AO


ESQUECIMENTO FRENTE À INTERNET (DISCURSO CIENTÍFICO)

Segundo Manuel Castells (2003, p. 13-15), a origem da internet se deu na década de 60


com a criação da Arpanet - sendo esta uma rede de computadores criada pelo
Departamento de Defesa dos Estados Unidos com a missão de mobilizar recursos de
pesquisas, cujo objetivo seria alcançar a superioridade tecnológica militar em relação à
União Soviética.

Tempos depois, criou-se uma rede independente para usos específicos militares – a
Milnet e a Arpanet - tornou-se a Arpa-Internet, programa este que na década de 80 deu
origem a uma nova rede de comunicação entre computadores. Já nos anos 90, a maioria
dos computadores norte-americanos tinha capacidade de entrar em rede. Posteriormente,
muitos provedores de serviços da Internet montaram suas próprias redes e constituíram
suas próprias portas de comunicações em base comerciais.

Registre-se que a internet se apresenta como um instrumento capaz de adicionar vários


tipos de mídia em um só lugar, como imagens, vídeos, textos, sons e proporciona que tais
mídias, a um só tempo, seja disponibilizada a várias pessoas em várias partes de mundo.
“A digitalização conecta no centro de um mesmo tecido eletrônico o cinema, o radio, a
televisão, o jornalismo, a edição, a musica, as telecomunicações e a informática.”
(LÉVY, 2011).

Danilo Doneda (2006, p. 17) sustenta que o surgimento da internet, decididamente,


alargou as possibilidades de comunicação e fez emergir um grande número de questões
ligadas à privacidade. Sustenta o autor que a influência da tecnologia2 é certa, contudo, o
problema passa a ser a forma como o direito absorve a tecnologia.
                                                                                                               
2Para representar a tecnologia já se recorreu a metáfora do Golem (criatura da mitologia hebraica – é um
humanoide de argila feito pelo homem. Sua força e seu poder crescem a cada dia. Ele segue as ordens do
seu criador, auxilia-o, mas é um pouco tolo e inconsciente de sua força: é capaz de, se não for bem
comandado, de destruir seu próprio senhor. O Golem tecnológico é uma criação do gênio humano, por
cujos defeitos somos responsáveis – do que surge a necessidade de conhecê-lo a fundo. (Doneda, 2006, p
173).  
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

130 Nota-se que o interesse pela proteção dos dados pessoais na internet foi cunhado já na
década de 1960 com o surgimento da informática. Desde então, vários projetos de
proteção aos dados pessoais foram criados como o estadunidense National Data Center e
o francês Safari (DONEDA, 2006, p. 205).

Esta necessidade de proteção dos dados pessoais se tornou mais evidente, sem dúvida, a
partir do aumento de interesse pelas chamadas mídias sociais3. Com ela as pessoas
passaram a se expor mais, visto que, segundo Debord (2012, p. 39), a exposição das
pessoas nas redes sociais ocorre como forma de reconhecimento de sua honra através da
representação e da imagem.

Assim, basta uma simples pesquisa na internet pelo seu nome ou de indivíduos
conhecidos para se reconhecer o grande registro aleatório de informações que existem
sobre tais pessoas. Com isto, na sociedade atual, até mesmo as postagens mais ingênuas
podem ser catalogadas em escala global. A tecnologia avançou e com este avanço a
privacidade tornou-se um problema grave.

O Desafio que se estabelece com a criação do profiling é o controle de dados pessoais


que pode ser feito por instituições privadas e até mesmo públicas no sentido de se
verificar, através de monitoramento, as preferências das pessoas, hábitos de vida e de
consumo, viagens, pretensos interesses, etc. Trata-se da “síndrome do aquário”,
sustentada por Pérez Luño (2004, p. 96), o qual aduz que os cidadãos vivem em uma casa
de cristal em que todas as ações podem ser controladas.

Diante de tal problema, é certo que a ciência jurídica deve transcender o modo de pensar
o direito frente às novas tecnologias, pois, uma ciência incapaz de compreender esta
dinâmica da tecnologia perde contato com a realidade social e se torna precocemente
obsoleta. Mesmo não sendo uma ciência, a tecnologia a influencia com uma dinâmica
própria, moldando-a de acordo com o seu caráter.

Voltando a atenção para a questão do esquecimento em si, o professor e pesquisador


austríaco Viktor Mayer–Schöenberger, autor do livro "Delete -The Virtue of Forgetting
in the Digital Age" (delete, a virtude de esquecer na era digital), foi quem inicialmente
formulou o que posteriormente foi alcunhado de “the right to be forgotten” – “o direito
de ser esquecido”. Ele sustentou em uma entrevista concedida ao Jornal Folha de São
Paulo que a internet revolucionou a relação do homem com a memória4 (2010, p.2).

Nota-se que o esquecimento realizado ordinariamente pela memória humana é um


comportamento necessário para seguir em frente com uma vida digna de ser vivida.

                                                                                                               
3
Segundo a Revista Veja e o site G1. Globo, o Facebook alcançou a marca de 76 milhões de usuários no
Brasil e a marca de 1 bilhão de usuários ativos mensais em 14 de setembro de 2012, anunciou a empresa
em seu site, acrescentando que contava com 600 milhões de usuários em aparelhos móveis.
http://veja.abril.com.br/noticia/vida-digital/facebook-alcanca-marca-de-76-milhoes-de-usuarios-no-brasil;
http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2012/10/facebook-atinge-1-bilhao-de-usuarios-ativos-mensais.html.
   
 
 
 
 
O DIREITO AO ESQUECIMENTO NA PERSPECTIVA DO STJ E SUA POSSIBLIDADE JURÍDICA FRENTE ÀS NOVAS MÍDIAS

Como viver o futuro com as marcas negativas do passado na memória? Esquecer as 131
coisas ruins do passado é uma virtude. As mágoas e as feridas devem ficar no passado.

Sustenta o autor Viktor Mayer–Schöenberger em sua entrevista que:

Se tudo o que dizemos e fazemos hoje puder ser usado contra nós em um futuro
distante, acabando com a possibilidade de conseguirmos um emprego melhor ou
um relacionamento melhor, muitos de nós vamos começar a nos censurar sobre
o que fazemos e dizemos on-line hoje. A memória perfeita criará um pan-óptico
temporário - o oposto exato do que precisamos em uma sociedade democrática
baseada em robustos debates cívicos (2010, p.3).

Nesse sentido, aduz Vance Packard, apud Doneda (2006, p. 178), que: “com episódios de
nosso passado sendo cada vez mais armazenados em arquivos e computadores, a
possibilidade de recomeçar de novo está se tornando mais difícil. A noção cristã de
redenção é incompreensível para o computador”.

Ao apontar para um futuro em que nosso passado estaria permanentemente estampado


pode se invocar a imagem criada por Jorge Luís Borges (1944, p. 5) em seu conto Funes
el memorioso:

Funes teria tido uma vida comum, sem mais nem menos, como qualquer
cristão. Um acidente, um tombo para ser mais preciso, mudou definitivamente
o rumo da vida desse peão de uma estância no sul do Uruguai. A capacidade
de tudo lembrar ou, em outras palavras, a incapacidade de esquecer tornou-se a
"doença’ de Funes, apelidado de "o memorioso". Nada, nenhum minucioso
detalhe, escapava da implacável memória de Funes. Sabia as formas das
nuvens austrais do amanhecer do trinta de abril de mil oitocentos e oitenta e
dois e podia compará-las na lembrança aos veios de um livro encadernando em
couro que vira somente uma vez e às linhas da espuma que um remo levantou
no rio Negro às vésperas da batalha do Quebracho. A memória de Funes não
tinha limites (1944, p.3).

Diante da narrativa supra, vê-se que a Internet se assemelha a “Funes”, pois tem uma
memória infinita, capaz de receber todos os dados e informações desejáveis. Não se
seleciona nada; não há seleção da qualidade da informação e nem se discrimina sua
origem. "Minha memória, senhor, é como um despejadouro de lixos" comentou Funes
(BORGES, 1942, p. 5).

A nova tecnologia fundamentada na Internet sofre do mal de Funes, pois não está apta a
esquecer, a deixar para traz fatos já sem importância para toda uma sociedade. Nota-se
que Funes tinha dificuldades para pensar. Pensar é esquecer fatos inúteis, é abstração, é
devaneio.

Eis a necessidade de se pensar num direito ao esquecimento como forma de tutelar a


dignidade humana: é preciso lembrar que é preciso esquecer para se ter uma vida digna!
E o direito não está alheio a esta realidade, ele não só acompanha as transformações
sociais, como também as inaugura, conforme será exposto adiante.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

132
À luz do pensamento kantiano, “a pessoa é um fim em si mesmo, não podendo converter-
se em instrumento para a realização de um eventual interesse”, brocardo que leva a crer
que o princípio da dignidade da pessoa humana deve ser erigido à condição de valor
supremo de qualquer ordenamento jurídico democrático.

Nesse sentido, oportuna é a lição de J.J Gomes Canotilho (1998, p. 221) ao afirmar que a
dignidade da pessoa humana significa o reconhecimento do indivíduo como limite e
fundamento do domínio político da República. Tal concepção embasa a teoria pluralista
que reconhece o direito ao esquecimento como um direito autônomo da personalidade,
cuja tutela sobreleva a elevados patamares de importância, sobretudo diante das novas
mídias (internet, celular, sinalização digital, etc.).

3 O DIREITO AO ESQUECIMENTO (DISCURSO NORMATIVO)

Pode-se afirmar que, no Brasil, o direito ao esquecimento possui assento constitucional e


legal, considerando que é uma consequência do direito à dignidade da pessoa humana e
aos direitos da personalidade, como a vida privada, a intimidade e a honra assegurados
pela Constituição Federal de 1.988 em seu artigo 1º, III e art. 5º, X, e pelo Código Civil
de 2002, em seu artigo 11.

Em que pese seja latente o reconhecimento dos direitos da personalidade no ordenamento


brasileiro, a normatização acerca do direito ao esquecimento seria o ponto de partida para
consolidar os espaços de luta pela dignidade da pessoa humana. Isto porque, a
inteligência dos artigos supracitados demonstra a preocupação do legislador em tutelar
aqueles direitos mínimos decorrentes da personalidade, ainda que não haja mencionado
expressamente o direito ao esquecimento, pois do contrário as ofensas a estes direitos se
tornariam perenes.

O princípio da dignidade da pessoa humana5, ao ser elevado como um dos fundamentos


da República Federativa do Brasil, não impõe apenas um dever de abstenção (respeito),
mas também condutas positivas tendentes a efetivar e proteger a dignidade dos
indivíduos4.

Salienta Ingo Sarlet (2013, p. 132) que, para além desta vinculação (dimensão positiva e
negativa) do Estado, também a ordem comunitária e, portanto, todas as entidades
privadas e os particulares encontram-se diretamente vinculados pelo princípio da
dignidade da pessoa humana, o que implica a existência de deveres de proteção e respeito
também na esfera de relações entre particulares.
                                                                                                               
4
Ensina Luís Roberto Barroso que não é difícil perceber a dupla dimensão da dignidade da pessoa humana:
uma interna, expressa no valor intrínseco ou próprio de cada indivíduo; outra externa, representando seus
direitos, aspirações e responsabilidades, assim como os correlatos deveres de terceiros. A primeira
dimensão é por si mesma inviolável, já que o valor intrínseco de cada indivíduo não é perdido em nenhuma
circunstância, a segunda pode sofrer ofensas e violações. (BARROSO, 2013, p. 62).
   
 
 
 
 
O DIREITO AO ESQUECIMENTO NA PERSPECTIVA DO STJ E SUA POSSIBLIDADE JURÍDICA FRENTE ÀS NOVAS MÍDIAS

Registre-se que a dignidade da pessoa humana é visceralmente afetada quando não se 133
reconhece o direito ao esquecimento como um direito da personalidade, sobretudo,
quando se vislumbra a violação da privacidade da pessoa através da disponibilização de
fotos ou vídeos em momentos de intimidade ou, quando se resgata fatos já esquecidos
através das novas mídias.

Assim é que o princípio da dignidade da pessoa humana deve ser reconhecido a todos os
cidadãos. Sendo este princípio uma cláusula geral de tutela aos direitos da personalidade
que deve ser aplicada para a proteção da privacidade, intimidade, honra entre outros
(SZANIAWSKI, 2005, p. 137)5.

Com relação ao direito à privacidade, a Constituição Brasileira de 1.988 não abordou o


eu conceito, se limitando, no artigo 5º, apenas a descrever a proteção a este direito ao
dispor que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurando a indenização pelo dano material e moral decorrente de sua violação.

A disposição trazida pelo texto constitucional não esconde sua pretensão intrínseca e
sagaz de objetivamente propiciar o mínimo existencial de proteção a um pequeno número
de direitos da personalidade visivelmente essenciais à pessoa humana. Entretanto, há
uma dissensão quanto à forma de proteção aos direitos da personalidade à guisa de duas
teorias contrapostas.

De um lado, defende-se que haveria “uma lista de direitos autônomos entre si” (teoria
pluralista) e, de outro, “um direito geral que tem como conteúdo a pessoa humana em
seus vários aspectos, mas reunidos numa unidade” - teoria monista. (BORGES, 2005, p.
25).

Contudo, refuta-se esta última (teoria monista) pelo óbvio, uma vez que os direitos a
personalidade são diversos e não um único direito, tendo em vista que os bens tutelados
são díspares na comparação de um com outro, da mesma forma como se desassemelham
as características de cada um deles pela sua singularidade (BITTAR, 2000, p. 61).

Renan Lotufo, apud BORGES (2005, p. 147) sustenta que cabe aos operadores do direito
“interpretar este capítulo inovador (dos direitos da personalidade), dando-lhe a extensão
que lhe é viável, a partir dos princípios e valores postos na Constituição, uma vez que o
Código não se limita ao nele disposto”.
                                                                                                               
5
Elimar Szaniawski (2005, p. 137) afirma que “Nossa Constituição, embora não possua inserido em seu
texto um dispositivo específico destinado a tutelar a personalidade humana, reconhece e tutela o direito
geral de personalidade através do princípio da dignidade da pessoa humana, que consiste em uma cláusula
geral de concreção da proteção e do desenvolvimento da personalidade do indivíduo”. No mesmo sentido,
Roxana Cardoso Brasileiro Borges esclarece que, os direitos de personalidade sempre extrapolam os
elencados na CF/88 e no Código Civil e a concepção aberta dos direitos de personalidade como uma série
aberta encontra respaldo no art. 1º, III da Constituição Federal (BORGES, 2007, p.29). Também Jorge
Miranda, et tal (2012, p. 19), afirma que, na dogmática brasileira, a aceitação do direito geral de
personalidade é significativa, com número considerável de autores que defendem sua existência, até por
influência da obra de Adriano de Cupis.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

134
Ademais, “a ideia que todo ser humano é possuidor de dignidade é anterior ao direito,
não necessitando, por conseguinte, ser reconhecido juridicamente para existir”, no viés
de uma concepção pré-normativa de pessoa, pois que “sua existência e eficácia prescinde
de legitimação, mediante reconhecimento expresso pelo ordenamento jurídico”
(SZANIAWSKI, 2005, p. 141), o que conduz a uma postura que pugna pela concepção
do numerus apertus dos direitos da personalidade.

Tal pensamento remete a uma visão personalista do ordenamento jurídico na interface de


uma teoria crítica dos direitos humanos preconizada por Herrera Flores (2009, p.11) ao
afirmar que “os direitos humanos são, pois, produto cultural que o Ocidente propõe para
encaminhar as atitudes e aptidões necessárias para se chegar a uma vida digna (...)”. Para
tanto, sugere-se uma troca de lentes na “forma de compreensão dos direitos humanos,
considerando-os como processos – normativos, sociais, políticos, econômicos – que
abram ou consolidem espaços de luta pela dignidade humana”.

Nessa perspectiva, ao se entender o princípio da dignidade da pessoa humana como uma


cláusula geral de proteção aos direitos da personalidade e considerando que tais direitos
se apresentam de forma exemplificativa (números apertus), há que se sustentar que o
direito ao esquecimento é um direito da personalidade autônomo com fundamento na
Constituição Federal e na legislação ordinária, como uma brecha que cristaliza essa luta.

Filiando-se a concepção pluralista 6 dos direitos da personalidade, defende-se que o


direito ao esquecimento é um direito da personalidade autônomo, ao lado da privacidade,
intimidade e honra.

Neste sentido, Roxana Cardoso Brasileiro Borges (2005 e p. 43) ensina que os direitos da
personalidade não são numerus clausus, o catálogo está em contínua expansão pois “a
evolução do sistema objetivo (direito positivo) e do sistema científico (evolução
doutrinária) leva ao reconhecimento, a cada dia, de novos direitos da personalidade”.

Foi neste sentido o entendimento de alguns renomados juristas brasileiros ao se reunir em


março de 2013, perante o Conselho da Justiça Federal - CJF, ao editar o enunciado nº
531 da VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal – CJF, que
reconheceu a possibilidade de tutela do direito ao esquecimento ao dispor que “a tutela
da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao
esquecimento”.

O mencionado enunciado surge a partir do acúmulo de danos gerados pelas novas


tecnologias na vida hodierna, cujo direito ali tutelado vislumbra garantir a possibilidade
de controverter a utilização dos fatos ocorridos no passado, notadamente no que pertence
                                                                                                               
6
A concepção pluralista sustenta que existem diversos direitos de personalidade, mesmo que numa lista não
exaustiva, afastando a ideia de um direito geral, defendido pela concepção monista. (SZANIAWSKI, 2005,
p. 137).
   
 
 
 
 
O DIREITO AO ESQUECIMENTO NA PERSPECTIVA DO STJ E SUA POSSIBLIDADE JURÍDICA FRENTE ÀS NOVAS MÍDIAS

à finalidade das suas lembranças e os métodos pelos quais são trazidas à tona. Diante dos 135
recentes acontecimentos, a exemplo da espionagem realizada pelos Estados Unidos a
alguns líderes políticos, o legislador brasileiro tem se debruçado sobre o estudo da
regulação do espaço on line, a exemplo do Marco Civil da Internet no Brasil.

Vale ressaltar, que a Lei n° 12.527, de 18/11/2011 (Lei de Acesso à Informação - LAI)
traz algumas abordagens sobre a proteção de dados, contudo, está em trâmite no
Congresso Nacional o PL-4.060/2012 que dispõe sobre o tratamento de dados pessoais e
está apensado ao PL-3.558/2012 que versa sobre a utilização de sistemas biométricos e o
PL-2.126/2011 estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet
no Brasil e eleva a proteção dos dados pessoais como um dos seus princípios.

Fora do Brasil, o Estado da Califórnia recentemente criou a Lei SB 568, apelidada de


"Lei Delete" (ou "Eraser Button Law") a qual permitirá apagar o passado digital de
condutas praticadas por crianças e adolescentes. Também a Europa já estuda uma forma
de regulamentação em que o usuário passará a ter um maior controle em relação aos seus
dados que circulam na internet. Trata-se da proposta de Regulamento COM/2012/011.

Entretanto, deve-se ressaltar que o direito ao esquecimento já se encontra tutelado no


sistema jurídico brasileiro no que concerne à esfera penal e de proteção ao consumidor.
No primeiro caso, sustenta-se a vedação de penas de caráter perpétuo (artigo 5º, inciso
XLVII, “b”, da Constituição Federal), bem como a possibilidade de reabilitação criminal
(artigo 93, dó Código Penal). No segundo caso, o Código de Defesa do Consumidor
prevê, no artigo 43, §1º, o prazo de cinco anos para que as informações relativas aos
bancos de dados e cadastros sejam armazenadas.

Contudo, nota-se que o direito ao esquecimento trata-se de uma questão pouco debatida
pelos tribunais brasileiros. Tem-se que os apontamentos normativos supracitados e o
enunciado acima descrito ainda não são suficientes para afastar de uma vez por todas a
violação à intimidade.

Por outro lado, nota-se que o direito ao esquecimento não é uma teoria nova, pois, ao ser
interpretado como um desdobramento do direito à privacidade, entende-se que suas
noções são extraídas a partir das lições expostas no texto The Right to privacy de Warran
e Brandeis (1890, p.1-15).

O texto em referência fundamenta o direito de ser deixado em paz, ou seja, de estar só.
Ao analisar o texto, nota-se que este foi escrito na tentativa de regular a tranquilidade do
próprio lar, o controle sobre informações pessoais, o controle sobre o próprio corpo, a
liberdade de pensamento, o controle sobre a vigilância, entre outros valores, ou seja, o
direito de ser deixado em paz. Assim, observa-se que a privacidade nasce a partir de uma
vertente negativa, ou seja, deixar em paz aquele que quer estar consigo mesmo.

Posteriormente, já em 1967, Allan Westin promove as primeiras reações no conceito de


privacy, que a define como sendo o direito dos indivíduos, grupos ou instituições para
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

136 determinar por si mesmos, quando, como e com qual extensão a informação acerca deles
pode ser ou não comunicada. (DONEDA, 2006, p.75).

Percebe-se, em um momento posterior, que o direito à privacidade e intimidade passou a


obter uma vertente positiva no sentido de se poder exigir providências do Estado na
proteção de tais direitos a exemplo do habeas-data.

Na esteira do direito de ser deixado só, LUÑO (2012) sustenta que a intimidade abandou
um conceito fechado e estático para abarcar um conceito ativo e dinâmico em que a
intimidade é aplicada como a possibilidade de conhecer e controlar as informações.

No mesmo sentido, LIMBERGER (2007) afirma que é desta conotação de intimidade


que resultam “a objetividade dos dados, o direito ao esquecimento, a necessidade de
prazo para armazenamento de informações negativas e a comunicação de repasse dados,
a fim de favorecer o direito de acesso e retificação de informação”.

Por outro lado, e voltando a atenção para o direito transnacional, no que diz respeito ao
direito ao esquecimento, observa-se que a Diretiva europeia nº 46/1995, em seu artigo 2º,
a, considera dados pessoais qualquer informação relativa a uma pessoa singular
identificada ou identificável.

Tal diretiva recomendou que os países integrantes da Comunidade Europeia elaborassem


princípios e regras para a proteção dos dados pessoais, restringindo a atuação de órgãos
e/ou entidades na coleta de dados privados.

Contudo, na última conferência realizada em janeiro de 2012, antes da exposição dos


projetos de regulamentação, foram apresentadas duas condições como argumento para
viabilizar o direito ao esquecimento: a primeira trata da possibilidade do indivíduo não
ter mais qualquer interesse de que seus dados pessoais sejam processados e/ou
armazenados por um controlador de dados; e a segunda é a inexistência de razão legítima
para o controlador mantê-los.

A proposta de Regulamento da União Europeia COM/2012/011, estabelece em seu art.


17, nº 1, que o titular dos dados tem o direito de obter a exclusão da informação e a
cessação da utilização ulterior de seus dados disponibilizados quando o titular ainda era
uma criança. As exceções7 estão contidas no nº 3, alíneas “a” e “e” nº 4.
                                                                                                               
7
O responsável pelo tratamento deve efetuar o apagamento sem demora, salvo quando a conservação dos
dados seja necessária: a) Ao exercício do direito da liberdade de expressão, nos termos do artigo 80; b) por
motivo de interesse público no domínio da saúde pública, nos termos do art. 81; c) para fins de
investigação histórica, estatística ou científica, nos termos do art. 83; d) Para cumprimento de obrigação
jurídica de conservação de dados. Em vez de proceder ao apagamento, o responsável pelo tratamento deve
restringir o tratamento dos dados pessoais sempre que: A exatidão dos dados for contestada; b) Já não
precisar dos dados pessoais para o desempenho de suas funções, mas o mesmo for necessário para efeitos
de prova; c) Se o tratamento for ilícito e titular se opuser ao apagamento dos dados; d) o titular dos dados
solicitar a transmissão dos mesmos para outro sistema de tratamento automatizado, nos termos do art. 18,
nº 2. (União Europeia COM/2012/011).
   
 
 
 
 
O DIREITO AO ESQUECIMENTO NA PERSPECTIVA DO STJ E SUA POSSIBLIDADE JURÍDICA FRENTE ÀS NOVAS MÍDIAS

No mesmo dispositivo foram listados os seguintes motivos aptos a gerar a exclusão de 137
dados: os dados deixaram de ser necessários em relação à finalidade que motivou a sua
inserção ou tratamento; quando o titular dos dados retirar o consentimento sobre o qual é
baseado o tratamento nos termos do artigo 6º, nº 1, alínea a, do próprio regulamento, ou
se o período de conservação consentido tiver terminado e não existir outro fundamento
jurídico para o tratamento dos dados; quando o titular dos dados se opor ao tratamento de
dados pessoais nos termos do artigo 19; quando o tratamento dos dados não respeitar o
regulamento por outros motivos.

Enfim, percebe-se, à luz do quanto anteriormente esposado, lastro para o


desenvolvimento de um direito ao esquecimento, seja no ordenamento jurídico nacional,
seja nos ordenamentos estrangeiros, capazes de aplicação fática no caso concreto,
conforme será explicitado no tópico que se segue.

4 CASOS CONCRETOS (DISCURSO JUDICIAL)

O caso mais conhecido e citado acerca do direito ao esquecimento é o caso Lebach,


julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão - TCA. Consta que em 1.969 ocorreu uma
chacina de quatro soldados alemães. Três pessoas foram condenadas, sendo dois à prisão
perpétua e o terceiro a seis anos de reclusão.

Poucos dias antes de deixar a prisão, o terceiro condenado pleiteou uma tutela liminar no
sentido de não ser exibido por um canal alemão através de dramatização a história do
crime com a apresentação de fotos reais e nomes de todos os envolvidos. O TCA
entendeu que a proteção constitucional da personalidade não admite que a imprensa
explore, por tempo ilimitado, a pessoa do criminoso e sua vida privada. Desta forma, o
canal ficou impedido de exibir o documentário.

Na Bélgica, o Tribunal Cível de Bruxelas proibiu que um programa de televisão da


estação comercial RTL-TVI exibisse um programa que continha imagens autênticas e
imagens reconstruídas de fato, alusivas a tomada de reféns e tentativa de fuga do preso
Pedro C. Como não tinha autorização do uso da imagem de Pedro, este se queixou da
violação do seu direito da personalidade.

O Tribunal reconheceu que um preso tem direito de exercer seus direitos da


personalidade (imagem e privacidade) e reconheceu que o filme não foi exibido para
relatar um problema social importante e que um preso tem direito a ser esquecido.

Outro caso ocorreu na Suíça em 1.983. A Sociedade Suíça de Rádio e Televisão estava
com a intenção de fazer um documentário sobre um assassino sentenciado a morte em
1.939. Um dos descendentes moveu uma ação alegando que a divulgação do
documentário ofenderia a sua privacidade por via indireta. O Tribunal Federal Suíço
decidiu que o esquecimento naturalmente poderia ser reduzido ou eliminado pelas mídias
eletrônicas.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

138 Na Alemanha temos o caso Wolfgang Werlé e Manfred Lauber. Ambos foram
condenados por homicídio contra um ator na década de 90, fato este que gerou grande
repercussão na mídia. Já em liberdade e em 2009, Wolfgang Werlé requereu junto ao
Tribunal de Hamburgo o direito de obter uma ordem para excluir todas as referências de
seu nome do idioma alemão e inglês do site Wikipédia tendo como fundamento o
precedente do caso Lebach.

A corte alemã julgou procedente a tese do autor enviando ofício para que a organização
retirasse o nome de um dos condenados do site, sob pena de pagar multa no montante de
cinco mil e cem euros, para o caso de violação. Entretanto, a medida não surtiu efeito já
que o Wikipedia não tinha filial ou negócios na Alemanha e estava hospedado e
amparado na liberdade de expressão constante na primeira emenda da Constituição norte-
americana.

No Brasil, sobre a evocação do direito ao esquecimento, merecem ser destacados dois


julgados enfrentados pelo STJ, porém, com resultados antagônicos. Trata-se do caso da
Chacina da Candelária (Resp. 1.334.097) e o caso Aída Curi (Resp 1.335.153), ambos
julgados no dia 28/05/2013.

No primeiro caso, a 4ª turma do STJ reconheceu o direito ao esquecimento de um homem


que foi julgado inocente pela acusação de participação no caso que ficou conhecido
como a chacina da candelária. Neste caso, oito jovens, sendo seis menores foram
assassinados por policiais militares enquanto dormiam próximo a Igreja da Candelária,
localizada na cidade do Rio de Janeiro.

Ocorre que, anos depois de ser absolvido, o programa de televisão conhecido como
Linha Direta, da TV Globo retratou a história de forma a apontar o homem inocentado
como coautor da chacina da Candelária. O homem argumentou através da ação de
indenização proposta na Justiça, que negou pedido de entrevista feito pelo programa
Linha Direta, mesmo assim, este foi veiculado em rede nacional de televisão, citando-o
como um dos envolvidos na chacina.

Argumentou que já havia superado o trauma da acusação, entretanto, a transmissão do


programa promoveu na sociedade em que vivia o escárnio popular e a imagem de
chacinador, ferindo o seu direito de ser deixado em paz e a sua privacidade.

Ao julgar o caso, a 4ª Turma manteve a sentença de primeiro grau e condenou a emissora


ao pagamento de indenização no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), sob o
argumento de que o réu, condenado ou absolvido pela prática de um crime, tem o direito
de ser esquecido, alegando que até mesmo os condenados que já cumpriram a pena têm
direito ao sigilo da folha de antecedentes e a exclusão dos registros de condenação.

Entendeu o órgão julgador que, por maiores e melhores razões aqueles que foram
absolvidos não podem continuar com este estigma, conferindo-lhes o mesmo direito de
   
 
 
 
 
O DIREITO AO ESQUECIMENTO NA PERSPECTIVA DO STJ E SUA POSSIBLIDADE JURÍDICA FRENTE ÀS NOVAS MÍDIAS

ser esquecidos. Por outro lado, sustentou que a ocultação do nome e da fisionomia do 139
autor da ação não macularia sua honra nem a liberdade de imprensa.

O segundo caso trata-se da história de Aída Curi que também foi apresentado pelo
Programa Linha Direta da Rede Globo. O programa trouxe à baila o crime contra Aída
Curi ocorrido em 1.958. Após ser abusada sexualmente por três homens, a vítima, com
apenas 18 anos de idade, foi atirada do alto de um edifício, localizado na Avenida
Atlântica do bairro Copacabana no Rio de Janeiro. Ela faleceu em decorrência da queda.

A emissora retratou o crime com a divulgação do nome da vítima e de fotos reais do


mesmo. Os irmãos da vítima entraram com uma ação contra a emissora com o objetivo
de receber indenização por danos morais, materiais e à imagem. Fundamentaram o seu
pedido sob o argumento de que o fato de ser retratado o crime trouxe a lembrança deste e
todo o sofrimento causado por ele.

Por maioria dos votos, a mesma 4ª Turma do STJ entendeu que, neste caso, o crime era
indissociável do nome da vítima, e que, mesmo sem consentimento da família, não
configurou abalo moral indenizável a exibição da história do crime através de
dramatizações. Entendeu ainda a 4ª turma que não era possível que a emissora retratasse
esta história omitindo o nome da vítima e que o foco da reportagem foi no crime e não na
vítima.

Assim, nota-se que no primeiro caso, a 4ª turma do STJ reconheceu o direito ao


esquecimento para um homem inocentado da acusação de envolvimento na Chacina da
Candelária, por outro lado, esta mesma turma negou tal direito aos familiares de Aída
Curi sob o fundamento de que: “o acolhimento ao direito ao esquecimento, com a
consequente indenização, consubstancia desproporcional corte à liberdade de imprensa,
se comparado ao desconforto gerado pela lembrança”.

Por outro lado, embora não tratado especificamente como direito ao esquecimento, já
houve posições por parte de nossos tribunais quanto ao direito em tela. Trata-se do caso
envolvendo Raul Fernando do Amaral Street, mais conhecido como Doca Street. Em
1.973 ele assassinou a socialite Ângela Diniz. Por tal crime o réu foi condenado a 15
anos de prisão.

Em 2.003, a emissora Rede Globo de Televisão, no programa linha direta/justiça,


resolveu exibir uma reportagem sobre o crime. Doca recorreu à Justiça alegando o
cumprimento da pena e o direito ao esquecimento. No julgamento por parte da 5ª Câmara
do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, foi reconhecido que a liberdade de expressão da
emissora deveria ser garantida, bem como que o programa se limitara a contar a história
de acordo com as provas documentais da época.

Outro caso concreto bastante interessante é o que envolve uma ação judicial movida pela
apresentadora de televisão Maria das Graças Xuxa Meneghel contra a empresa provedora
de pesquisa Google, em decorrência de ter participado do filme “Amor, estranho amor –
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

140 1982”, em que a mesma aparece nua praticando ato sexual com um garoto de 12 anos.
REsp 1.316.92 (caso Xuxa vs. Google Search).

Por ter se tornado uma famosa apresentadora de um programa infantil, a atriz em tela
buscou remover dos sites de pesquisas os resultados relativos à busca pela informação
“Xuxa pedófila” em que aparecem imagens vinculadas ao filme em tela. Sustentou a atriz
a tese que remete ao direito ao esquecimento para não ter que pagar por uma pena
perpétua pelo que já fez no passado e ter tais informações banidas da internet com forma
de preservar a sua imagem. De outro lado, a aludida provedora de pesquisa alegou que
não poderia monitorar tudo o que os usuários escrevem.

Em julgado datado de 26 de junho de 2012, a 3ª Turma do STJ, por unanimidade decidiu


que o Google era apenas um facilitador de informação e, por isso, a ação deveria ser
movida contra aqueles que veicularam os dados.

Desse modo, percebe-se que a aplicação do direito ao esquecimento, mesmo sem


parâmetros e ainda tímida, já é percebida seja no Brasil, seja no estrangeiro, sobretudo
por conta da sua importância na tutela dos direitos humanos que ancoram os direitos da
personalidade invocados em todos os casos retro mencionados.

CONCLUSÃO

Examinados os três discursos, as conclusões são:

O emprego das tecnologias da informação requer maiores discussões, tendo em vista que
a antinomia entre os direitos à intimidade, privacidade e à liberdade de expressão
ocorrem de forma contundente, especialmente, após a ampla utilização de dados por
parte da Internet.

Ao se permitir o armazenamento perpétuo de dados/informações na web, salta aos olhos


uma série de questões que ainda não foram respondidas pela legislação e doutrina
mundial, quais sejam: quanto tempo uma informação pode ou deve ficar disponível?

Quais informações seriam apagáveis? Qual a informação que deve ou não ser
disponibilização para a consulta pública? Como proteger alguém que teve a sua
intimidade divulgada nos meios virtuais? Como possibilitar a reintegração social e
tecnológica de um condenado que cumpriu a sua pena e viu cancelada a respectiva
informação no seu registo criminal?

Nota-se que o assunto quanto ao direito ao esquecimento é relativamente novo e ainda


carece de discussão no meio acadêmico e jurídico. Assim é que tal direito tem despertado
a atenção dos estudiosos a nível mundial. Não foi diferente com os principais juristas do
Brasil ao se preocupar em emitir o enunciado nº 531 do CJF, no sentido de contemplar o
direito ao esquecimento.
   
 
 
 
 
O DIREITO AO ESQUECIMENTO NA PERSPECTIVA DO STJ E SUA POSSIBLIDADE JURÍDICA FRENTE ÀS NOVAS MÍDIAS

Conclui-se, portanto, que o direito ao esquecimento trata-se de uma legítima requisição 141
para a tutela da dignidade da pessoa humana, bem como, do direito da personalidade
como instituto autônomo. Contudo, em muitas situações, os dados ou informações
pessoais são de interesse geral da população.

A proposta de Regulamento da União Europeia COM/2012/011 aborda critérios


razoáveis para disciplinar o direito ao esquecimento, entretanto, diante de uma ausência
real de normatização há que se utilizar o princípio da razoabilidade e aplicar a técnica da
ponderação do interesse para sopesar a antinomia entre o direito à informação e o direito
ao esquecimento para que seja tutelado o direito que mais se aproxima da dignidade da
pessoa humana.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional


contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da Jurisprudência mundial.
Belo Horizonte: Fórum, 2013.

BITTAR. Carlos Alberto Bittar; BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Os direitos da


personalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

BORGES, Jorge Luís. Funes el Memorioso. Disponível em: <http://www.literatura.us/


borges/funes.html>. Acesso em: 22 out. 2013.

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e


autonomia privada. São Paulo: Saraiva, 2005.

BRASIL. Constituição Federal. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Aces-
so em: 22 out. 2013.

_____ Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. In: Diário
Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 14
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____. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º 1316.92/RJ. Caso Xuxa vs.
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____ Diretiva Europeia nº 95/46/CE. Luxemburgo 1995. Disponível em: <http://eurlex.


europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31995L0046:pt:HTML>. Acesso em:
23 jul.2014.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

142 ____ Proposta de regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo à


proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais
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A CONSTRUÇÃO DA PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA NO PROCESSO DE EVOLUÇÃO DAS
CONSTITUIÇÕES: QUAIS RUPTURAS E PERMANÊNCIAS NO ÂMBITO POLÍTICO-JURÍDICO?

143

A CONSTRUÇÃO DA PRINCIPIOLOGIA
CONSTITUCIONAL BRASILEIRA NO PROCESSO
DE EVOLUÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES: QUAIS
RUPTURAS E PERMANÊNCIAS NO ÂMBITO
POLÍTICO-JURÍDICO?

Anielson da Paixão Santos1


Bárbara Maria Santos Caldeira2

RESUMO
O presente estudo possui o objetivo de analisar o processo evolutivo das Constituições
Brasileiras, dando um maior destaque às contribuições que o pensar legislativo e
político daquelas épocas trouxeram para a estruturação e desenvolvimento da atual base
principiológica constitucional. Neste aspecto, estaremos também dando oportunidade a
uma análise crítica que terá por fim identificar não só quais foram os avanços
alcançados neste processo, mas também circunstâncias que, por razões políticas e
sociais da época, ensejaram retrocessos a algumas legitimações sociais e individuais até
então construídas. A evolução político-constitucional será analisada levando-se em
conta os contextos políticos, sociais e econômicos de cada período, indo desde a
Independência do Brasil até os dias atuais, e como ao longo do tempo as mudanças
sofridas nestas épocas influenciaram o que hoje se encontra consolidado na nossa atual
Constituição Federal. Diante da vastidão do tema, partiremos da noção de Constituição
enquanto diretriz do ordenamento jurídico, considerando sua imensa importância na
estruturação político-administrativa e formadora da ideologia política de um Estado,
focando nos regimes políticos constitucionais que vigoraram no Brasil à época das
Constituições. Logo, a compreensão da evolução histórica dos princípios constitucionais
atualmente cristalizados deve perpassar pelo saber dos princípios constitucionais
fundamentais e os direitos e garantias individuais contidos nas sete Constituições
Brasileiras.

PALAVRAS-CHAVE:
Constituição. Evolução. Princípios. Principiologia. Direitos Fundamentais.

                                                                                                               
1
Bacharel em Direito pela Faculdade Ruy Barbosa | DeVry Brasil. E-mail: anielson.psantos@gmail.com.
2
Doutoranda e Mestre em História pela Universidade de Burgos. Professora da Faculdade Ruy Barbosa |
DeVry Brasil. E-mail: bcaldeira@frb.edu.br.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

144 ABSTRACT
The current study has the objective of analyzing the evolutionary process of the Brazilian
Constitutions, giving a greater emphasis to the contributions that the legislative and
political thinking of those times brought to the structuring and development of the
current constitutional principled basis. On this point, we are also giving the opportunity
for a critical analysis that will ultimately identify not only what were the progress of this
process, but also circumstances that, for political and social reasons at the time, gave
rise to some setbacks legitimations social and individual until then built. The
constitutional political developments will be analyzed taking into account the political,
social and economic developments of each era, ranging from Brazil's Independence to
the present day and how over time the changes undergone in these times influenced what
today is consolidated in our Federal Constitution. Given the vastness of the subject, we
leave the notion of the Constitution as the legal guideline, considering its immense
importance in political and administrative structure and political ideology of forming of
a state, focusing on constitutional political regimes prevailing in Brazil at the time of the
Constitutions. Thus, understanding the historical evolution of constitutional principles
must pervade currently crystallized by knowing the fundamental constitutional principles
and individual rights and guarantees contained in the seven Brazilian Constitutions.

KEYWORDS:
Constitution. Evolution. Principles. Fundamental Rights.
   
 
 
 
 
A CONSTRUÇÃO DA PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA NO PROCESSO DE EVOLUÇÃO DAS
CONSTITUIÇÕES: QUAIS RUPTURAS E PERMANÊNCIAS NO ÂMBITO POLÍTICO-JURÍDICO?

INTRODUÇÃO 145

Um passeio pela história constitucional do Brasil mostra que o Direito Constitucional


brasileiro, considerado neste contexto como as normas consubstanciadas na Carga
Magna, vive um dos seus melhores momentos, dada a estabilidade vivenciada não só
pela sociedade que hoje tem à sua disposição mecanismos para cobrança dos direitos
assegurados, mas também pelos operadores do direito, que experimentam uma fase em
que o debate jurídico é mais amplo, e o arcabouço normativo superou a utilização da
formula da subsunção e inova ao permitir o uso de princípios e analogias na solução de
conflitos. A origem dessas mudanças e de todo esse clima de tranquilidade é encontrada
na Constituição do País, haja vista ser a norma que sustenta todo ordenamento e é fonte
de legalidade e legitimidade de todas as produções normativas: leis, decretos, medidas
provisórias entre outros. Se em 1967 tínhamos uma Constituição que restringia Direitos
sob a desculpa de um Estado de excepcionalidade e tolhia as garantias fundamentais para
“preservar a ordem pública” em 1988, tinha-se como objetivo curar o País das feridas da
época dos generais. Se a opressão deu lugar à liberdade, a Constituição tem culpa nisso.
Realizar essa verificação não é tão difícil como aparenta; basta apenas apreciar o teor das
Cartas, fazendo um comparativo com o momento histórico, e teremos o cenário
básico/legal do País.

A proposta do presente estudo é o de analisar o processo de evolução constitucional do


Brasil, verificando como se dava a concretização dos direitos pregados pelas
Constituições de 1824, 1891, 1934, 1946, 1967/69, finalizando o estudo na Constituição
de 1988, a fim de entender como se deu a construção da base principiológica presente na
Constituição atual. Os objetivos específicos, por sua vez, buscam compreender o
processo de introdução das liberdades democráticas ao longo da história e reunidas pela
Constituição Cidadã e discutir sobre avanços e retrocessos, ganhos e rupturas, advindos
da experiência constitucional brasileira ao ordenamento jurídico atual na forma dos
princípios constitucionais.

Estruturamos esse trabalho de forma a contemplar todas as constituições brasileiras,


oportunizando em cada uma o estudo de suas peculiaridades sem perder de vista o
momento histórico de sua criação e os anseios sociais.

Para atingir o objetivo principal desse trabalho, optamos por traçar a evolução
constitucional brasileira focando principalmente nas peculiaridades de cada uma, qual
seja o momento histórico-político das promulgações e em alguns casos das outorgas, e as
contribuições doutrinárias para a sua confecção do seu perfil, e o resultado de tudo isso,
qual seja a forma como o Poder se estruturava e os direitos assegurados, sem perder de
vista os conceitos-chaves: poder constituinte, direitos do homem, separação dos poderes,
forma federativa, entre outros.

E é a partir do estudo do desenvolvimento das constituições brasileiras que podemos


compreender o que motivou a forma que temos hoje no texto constitucional em todos os
seus aspectos.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

146 2 MÉTODOS

A metodologia adotada na elaboração do presente trabalho se deu através de pesquisa


bibliográfica e documental, desenvolvida no âmbito de publicações oficiais, livros,
artigos escritos por autores referenciados sobre o tema do Direito Constitucional, da
Ciência Política e Teoria Geral do Estado e da História do Brasil.

3 RESULTADOS

3.1 CONSTITUIÇÃO DE 1824

O anseio por liberdade sempre foi um elemento presente em todas as investidas


populares contra o governo, e aqui no Brasil não foi diferente dos outros lugares do
continente. As ideias disseminadas mundialmente pela Revolução Francesa de 1789, bem
como os ideais pregados pela Declaração de Independência das Colônias dos Estados
Unidos da América em 1776, anteriores, portanto, à Constituição do Império, já traziam a
compreensão de um Estado que fosse capaz de garantir coletivamente um bem-estar ao
indivíduo; a “função social” do direito, sem opressão e fundamentado na dignidade da
pessoa humana. Essa sensibilidade, assim sendo, já estava presente nos discursos de uma
parcela da sociedade brasileira.

No entanto, o retrospecto histórico traduz que a Constituição de 1824, norma maior da


Monarquia no Brasil, era alheia à vontade da nação, não obstante ter destinado um
extenso artigo para assegurar os direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros. No
entanto, não residia na monarquia a origem dos problemas de adequação da Constituição
do Império à vida social do Brasil do século XIX; tanto é que o movimento responsável
por instaurar o novo regime político no País, a República, da mesma forma, pouca ou
quase nenhuma solução trouxe consigo. O movimento que foi liderado por uma parte da
sociedade que pouco se importava com o coletivo, pleiteou a transição do regime para
benefício dos seus próprios interesses, em detrimento da Nação. De primeira, verificamos
que a carência na aplicação efetiva das garantias constitucionais estava na compreensão
da época em excluir o destinatário da gestão, o povo, através de uma dogmática
constitucional atrasada. Essa característica marcou toda a monarquia e toda a República
Velha.

A fim de contextualizar historicamente, é imprescindível desde logo traçar os elementos


que ensejaram por marcar a transição do regime monárquico para o republicano. As
questões mais pontuais que fizeram minar a monarquia foram: impacto da abolição da
escravatura com a consequente mudança do sistema de trabalho; constante manifestação
de intelectuais a favor do republicanismo; pressão exercida por grupos republicanos; os
escândalos da corrupção (BONAVIDES, 2008). A partir daí já se pode concluir pelo
ambiente de descontentamento geral que, diga-se de passagem, foi fruto daquela norma
maior ter sido imposta através de um ato unilateral de vontade do detentor do poder, a
pessoa do Imperador D. Pedro I.
   
 
 
 
 
A CONSTRUÇÃO DA PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA NO PROCESSO DE EVOLUÇÃO DAS
CONSTITUIÇÕES: QUAIS RUPTURAS E PERMANÊNCIAS NO ÂMBITO POLÍTICO-JURÍDICO?

É por isso que a Constituição imperial revestiu-se, a princípio, do caráter antipático de 147
Carta outorgada (BONAVIDES, 2008). Conforme este mesmo autor, a Constituição do
Império já nascia sem a legitimidade popular, com o descrédito advindo da outorga.

A deliberação de todas aquelas questões jamais teve participação popular. Seguindo o


mesmo entendimento, não é exagero dizer que a Constituição seguinte à Constituição do
Império, em que pese ter sido proclamada sob o véu da República, não serviu a outro
desígnio senão a legitimar este golpe que foi aplicado pela classe elitizada da época. Não
estava se fazendo direito, apenas pura e simplesmente política.

O artigo 92 da Carta do Império serve para ilustrar que o povo sempre foi afastado das
questões atinentes ao governo.

Constituição de 1824 - Art. 92: São excluidos de votar nas Assembléas


Parochiaes.

I. Os menores de vinte e cinco annos, nos quaes se não comprehendem os


casados, e Officiaes Militares, que forem maiores de vinte e um annos, os
Bachares Formados, e Clerigos de Ordens Sacras.
II. Os filhos familias, que estiverem na companhia de seus pais, salvo se
servirem Officios publicos.
III. Os criados de servir, em cuja classe não entram os Guardalivros, e
primeiros caixeiros das casas de commercio, os Criados da Casa Imperial, que
não forem de galão branco, e os administradores das fazendas ruraes, e
fabricas.
IV. Os Religiosos, e quaesquer, que vivam em Communidade claustral.
V. Os que não tiverem de renda liquida annual cem mil réis por bens de raiz,
industria, commercio, ou Empregos.

3.2 CONSTITUIÇÃO DE 1891

A Revolução Francesa foi um dos eventos de repercussão mundial que mais serviu de
combustível para a eclosão de inúmeros movimentos revoltosos ao redor do mundo no
século XIX. Conforme destacado na seção anterior, que tratou da análise dos princípios
da Constituição de 1824, com o advento da Independência no Brasil, inúmeras dessas
insurgências, em vários pontos do território nacional, foram aos poucos ganhando certa
notabilidade e pressionando o regime imperialista.

A Constituição de 1891, elaborada na oportunidade da queda do regime imperialista e


com uma contribuição notável do jurista Rui Barbosa, trouxe ao Brasil a ideia de uma
federação, inspirada diretamente nos moldes dos Estados Unidos da América, tanto é que
o nome da própria constituição era “Constituição dos Estados Unidos do Brasil”. O título
I desta Carta se dedicou a versar sobre a organização deste novo estado brasileiro, na
forma de uma República Federativa, considerada por muitos a marca do desprendimento
ao antigo regime que era alvo de muitas críticas e ataques. Vejamos a disposição do
artigo 1° da Constituição de 1891.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

148 Constituição de 1891 - Art. 1º: A Nação brasileira adota como forma de
Governo, sob o regime representativo, a República Federativa, proclamada a
15 de novembro de 1889, e constitui-se, por união perpétua e indissolúvel das
suas antigas Províncias, em Estados Unidos do Brasil.

No entanto, tal estrutura, em que pese todas as vantagens em comparação ao regime


anterior, não encontrava nenhuma sustentação na realidade brasileira caracterizada por
um Estado que fora imperial e centralizado (ARINOS, 1960). Numa nação que tivera sua
origem e desenvolvimento no âmbito de um centrismo evidente, mesmo com a
proclamação da República e uma propensão, pelo menos teórica, de adotar um modelo
marcadamente federativo, não houve preocupação em estabelecer qual o campo que o
governo deveria ocupar para incentivar o desenvolvimento ou mesmo qual o papel que
caberia ao governo na economia. Enquanto de um lado tivemos uma significativa ruptura
com a queda de um regime que em quase nada içou o Brasil a um desenvolvimento
interno concreto, de outra banda, a pouca legitimação dada à Constituição não permitia
que o País se colocasse perante a nação como ente garantidor de direitos ou detentor de
determinadas responsabilidades.

Tal insuficiência não passou despercebida da sociedade. Os ideólogos e agitadores


republicanos, com um discurso de impacto considerável, foram seduzindo os
descontentes com o Império, os quais forneceram o combustível necessário para o
crescimento da sua campanha, com destaque para os militares, especialmente o Exército.
Estes, em especial, tornaram-se partidários das ideias republicanas em razão da forte
influência do Positivismo, tomado por eles como a tradução de sua missão histórica
salvacionista, qual poderia ser exercida de forma mais eficiente no regime republicano
(PENNA, 1999).

O Brasil era visto mundialmente como um país atrasado, pois era o único a manter a
escravidão como regime de trabalho. Na oportunidade do primeiro capítulo, foi
asseverado que o descontentamento geral ia se espalhando pelo País. O próprio Rui
Barbosa, em um discurso memorável, no Congresso Nacional, intitulado “Organização
das Finanças Republicanas”, em 1890, toca no assunto da responsabilidade da gestão do
Império para essa visibilidade do País:

A União é, talvez, o único benefício sem mescla, que a monarquia assegurou.


E um dos mais terríveis argumentos que a monarquia ameaçada viu surgir
contra si, foi o de que se espírito centralizador tendia a dissolver a União pela
reação crescente dos descontentamentos locais. (PAULA E SOUZA, 2010,
p.2)

No entanto, não foi a República a solução para todas essas questões, pois, mesmo com a
sua proclamação, os ganhos sociais continuaram tímidos diante da mutabilidade social
que o Brasil estava atravessando. O Estado brasileiro, conservando a mesma posição
absenteísta, era assim incapaz de dar solução aos novos problemas econômicos e sociais
da sociedade brasileira, em que se refletiam os anseios de reforma social que agitavam o
mundo, especialmente a Europa (BONAVIDES, 2008).
   
 
 
 
 
A CONSTRUÇÃO DA PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA NO PROCESSO DE EVOLUÇÃO DAS
CONSTITUIÇÕES: QUAIS RUPTURAS E PERMANÊNCIAS NO ÂMBITO POLÍTICO-JURÍDICO?

Sendo assim, não adiantaram muito os esforços para implementar as novidades da 149
República naquele cenário de 1891. Aquela constituição tinha um caráter marcadamente
político, e não social inspirado no positivismo, como bem assevera Celso Castro (2000).
Como consequência, a agonia na qual a República Velha entrou, culminou na Revolução
de 1930 em conjunto com as ideias para novas formas de organização política e social
(BATISTI, 2007).

3.3 CONSTITUIÇÃO DE 1934

Um dos movimentos de maior expressão na história do Brasil do século XX, para muitos
historiadores e cientistas políticos, foi a Revolução de 1930, evento que teve importância
decisiva para a derrubada da Primeira República. É imperioso destacar desde já que, em
razão dos eventos que culminaram na Revolução de 1930, a sociedade brasileira passou
por mudanças consideráveis. Conforme Boris Fausto (1997), podemos destacar, entre
elas, o rápido crescimento do processo de urbanização e a constante participação da
burguesia de forma cada vez mais ativa na vida política do País. Neste cenário, o
progresso constante da industrialização trouxe também à classe operária notável
crescimento.

Getúlio Vargas, figura política de destaque daquela época, munido deste novo “motor”
brasileiro, qual seja a indústria, com os “olhos” voltados à liderança da Nação, dirigia
suas estratégias políticas e ideológicas de governo aos trabalhadores urbanos, tentando
atrair o apoio dessa classe, que era fundamental para a economia, valendo-se
oportunamente do momento de fragilidade política que o País atravessava. Já na chefia
do governo revolucionário implantado no País naquele ano, uma de suas primeiras
iniciativas foi criar o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, em novembro de
1930, que resultou na edição de uma série de leis trabalhistas. “Parte delas visava ampliar
direitos e garantias do trabalhador: lei de férias, regulamentação do trabalho de mulheres
e crianças” (CHAVES, 2012).

Todo esse processo de desenvolvimento da política no Brasil impactava


significativamente na construção legislativa do País. Veremos, ao longo desse capítulo,
que essa transição foi marcada por uma verdadeira revolução cultural e educacional que
acabou garantindo o sucesso de Vargas na sua tentativa de transformar a sociedade,
porém apenas no sentido de fazê-lo ascender ao poder, satisfazendo a elite industrial,
manipulando as eleições e afastando os grupos contrários com medidas golpistas – como
o foi em 1930. Em que pese o fato de o grande trunfo de Vargas ter sido a atenção inédita
dada aos trabalhadores, o voto secreto e a menção também inédita ao voto feminino,
entre outras questões inovadoras, na República Velha os Estados eram governados por
pessoas eleitas pelos coronéis, pelo voto de cabresto, voto de currais somados a inúmeras
fraudes e corrupção, tudo isso sobre a égide da célebre Carta Magna de 1934. Some-se a
tudo isso o fato de que “[...] em 1891 mais de 80% da população brasileira não era
alfabetizada” (GUIMARÃES, 2008).
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

150 A Constituição, promulgada em 1934, intitulada Constituição da República dos Estados


Unidos do Brasil, teve inspiração nas constituições alemã de Weimar e mexicana, as
ditas constituições consagradoras do estado social. Seguiu tendências do pós-1ª Guerra,
como o wellfare state, consagrando direitos fundamentais de 2ª geração. Dedicou um
capítulo, assim como a anterior, para regulamentação dos “Dos Direitos e das Garantias
Individuais”, matéria constante do artigo 113, litteris.

Constituição de 1934 – Art. 113: A Constituição assegura a brasileiros e a


estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à
liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade [...]

3.4 CONSTITUIÇÃO DE 1937

A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937 entrou em vigor no dia 10 de


novembro de 1937, no mesmo dia em que Getúlio Vargas deu o golpe o qual iniciou a
ditadura no Brasil. O golpe de 10 de novembro de 1937, portanto, teve a finalidade de
impor uma constituição que fez encerrar o rápido período de vigência da Constituição de
1934, que, ao contrário de sua sucessora, nasceu de uma assembleia constituinte
designada para isso. Analisaremos a principiologia da Constituição dos Estados Unidos
do Brasil de 1937.

O golpe de Estado do qual ela resultou foi justificado pelo Plano Cohen, que levantava
uma possível ameaça comunista. Tal referência é possível notar logo no seu preâmbulo:

ATENDENDO ao estado de apreensão criado no País pela infiltração


comunista, que se torna dia a dia mais extensa e mais profunda, exigindo
remédios, de caráter radical e permanente [...] (grifo nosso)

Rompendo com as anteriores, a Constituição de 1937 tinha um caráter centralista e


autoritário, influenciada pela Constituição autoritária da Polônia e sendo apelidada, por
isso, de Polaca, deu início à Ditadura Vargas (Constituição de 1937. Cadernos
Colaborativos Acadêmico Direito, 2008).

A própria denominação pejorativa de “polaca” à Constituição de 1937 transmitia o


conhecimento de conteúdo e de ideologia do texto, aurido na Carta polonesa, de origem
totalitária e fascista (BONAVIDES, 2008).

Atribuem-se a vários fatores e diversas fontes a inspiração da carta de 1937.


Seguramente, a influência maior foi da Constituição da Polônia, o que permitiu aos
críticos e analistas da época denominá-la maliciosamente de “A Polaca”. Mas é
indispensável acrescentar a essa fonte inspiradora a influência do fascismo de Mussolini
vitorioso na Itália em 1922, do nazismo implantado por Hitler na Alemanha, como
desculpa de prevenção da estabilidade econômico-financeira ainda sob o impacto da crise
mundial de 1929 (BONAVIDES, 2008).
   
 
 
 
 
A CONSTRUÇÃO DA PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA NO PROCESSO DE EVOLUÇÃO DAS
CONSTITUIÇÕES: QUAIS RUPTURAS E PERMANÊNCIAS NO ÂMBITO POLÍTICO-JURÍDICO?

A princípio, ela deveria ser submetida a um plebiscito para sua legitimação; porém, 151
através da justificativa de um estado de guerra, ela entrou em vigor sem a resposta
plebiscitária do povo. Esse foi o primeiro passo do autoritarismo que assolaria o País por
anos. Como medidas centralizadoras e autoritárias, podemos citar a extinção dos partidos
políticos, a redução do poder Legislativo e o fim da divisão federativa. Ao Presidente da
República era permitido privativamente nomear e demitir interventores estaduais bem
como decretar a demissão sumária de qualquer servidor público, sem qualquer
justificativa ou processo que assegurasse direito de ampla defesa e contraditório.

Entre o grande número de arbitrariedades permitidas no texto constitucional de 37, foi


“novamente instaurada a pena de morte e instituído o estado de emergência que permitia
a suspensão de imunidades parlamentares, o exílio, prender e invadir domicílios. O
mandato presidencial foi ampliado para 6 anos” (BRASIL, 1988).

3.5 CONSTITUIÇÃO DE 1946

A experiência constitucional de 1946 é lembrada como um momento da história


brasileira em que o País foi retirado das sombras da ditadura com mais competência do
que se poderia imaginar àquela época. Enquanto que em 1937 tivemos um texto
constitucional marcado pelo excesso exacerbado de conservadorismo e timidez para
regulamentação e efetivação de direitos, sob a justificativa descabida de um estado de
emergência e de perigo, justificando o depósito de um poder exageradamente autoritário
nas mãos do Presidente da República, com o advento da Constituição de 1946, conforme
será exposto ao longo desse capítulo, contamos com o retorno dos retoques liberais
necessários ao reerguimento do País da cova onde a ditadura o havia atirado. Sem
embargo do conservadorismo presente em alguns aspectos na Carta de 46, a análise do
seu texto deve ser feita tendo-se em mente que mudamos “da água para o vinho” com a
chegada daquela carta política.

A tradição republicana vivida pelo Brasil com o advento da República em 1891, mostrou
à experiência constitucional brasileira que a restauração do federalismo era a saída mais
plausível ao País, que havia passado uma época nas mãos de um governo totalmente
autoritário, centralizador e sem nenhum comprometimento com o bem-estar da
coletividade. Desta forma, urgia a restauração do equilíbrio e harmonia dos poderes todos
perdidos em 1937. E isso realmente aconteceu. É consenso, conforme pontuado por
Bonavides (2008, p. 69), que “A Carta de 46 recuperou com decisão o princípio
federativo, estabelecendo uma valiosa autonomia para os Estados e os Municípios”.

Analisando as suas disposições, poderemos notar que a Constituição de 1946 buscou


diretamente inspiração nas Constituições anteriores de 1891 e 1934, em relação
principalmente às ideias liberais e sociais daquelas cartas. Buscou, com a previsão
insculpida no artigo 145, conciliar o princípio da livre iniciativa com o da justiça social,
com vistas ao fortalecimento da ordem econômica. A unidade federativa foi mantida,
adotou-se com mais expressão o regime de governo representativo.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

152 Esta Constituição foi responsável por inaugurar uma nova ordem social e democrática no
Brasil, contribuindo de forma muito positiva para a nossa experiência constitucional. Os
avanços da Constituição de 1946 foram sobremaneira significativos para o País, juridica
e politicamente falando, e para a sociedade, principalmente se levarmos em conta o
período de sua promulgação, quando o País saía de um regime de repressão de liberdades
e totalitário, e o mundo se reestruturava dos danos que a guerra mundial havia acometido.

A Carta de 46 foi responsável por restaurar uma série de direitos: liberdade de culto,
condicionado à não contrariedade da ordem pública; estabeleceu-se a total liberdade de
pensamento, sem o véu da censura, porém limitada apenas no que dizia respeito aos
espetáculos e diversões públicas; as liberdades e garantias individuais não podiam ser
cerceadas por qualquer expediente autoritário; aprovação do estado de sítio reservada
unicamente ao Congresso Nacional; o Congresso Nacional passou novamente a ser
composto pela Câmara e pelo Senado Federal, tal como era em 1891; os membros da
Câmara, os deputados, passaram a ter mandatos de 4 anos, e os do Senado Federal, os
senadores, mandatos de 8 anos; a organização partidária era livre.

3.6 CONSTITUIÇÕES DE 1967 E 1969

A Constituição de 1967, assim como aconteceu com a Constituição de 1937, foi


outorgada, sendo que aquela primeira teve a outorga de autoria dos militares e seguiu em
diversos aspectos o modelo da Carta de 1937, entre os quais podemos citar a
concentração, o poder de gestão e decisão no âmbito federal, dando azo,
consequentemente, ao enfraquecer dos demais, Legislativo e Judiciário, conferindo
poderes amplos ao Presidente da República em conjunto com uma preocupação
exacerbada com a segurança nacional.

E o caminho escolhido pelos militares não poderia ter sido outro que o da
centralização e fortalecimento do Poder Executivo. O período de abril de 64 a
dezembro de 66 registra nada menos do que a edição de quatro atos
institucionais e quinze emendas constitucionais. Entre essas últimas estão as
que determinavam reformas nos Poderes Legislativo e Judiciário, no sistema
financeiro e tributário. (BONAVIDES, 2008, p.89)

Naquele cenário de despotismo e pouquíssima expressão popular que estava se


instaurando “legalmente”, falava-se em tripartição dos poderes “a la Montesquieu”.
Porém a realidade não correspondia com a letra fria, e muito fria, daquela Constituição,
uma vez que só o Poder Executivo tinha voz e exercia competentemente aquela voz,
controlando todos os demais poderes sem nenhuma reserva. Nesse sentido é o que
assevera Celso Bastos (2014), em que, segundo ele “[...] no fundo existia um só, que era
o Executivo, visto que a situação reinante tornava por demais mesquinhas as
competências tanto do Legislativo quanto do Judiciário [...]”.

As restrições, no entanto, iam muito além da repartição dos poderes. Da mesma forma, os
direitos e prerrogativas dos cidadãos eram objeto de exagerada repressão; tanto eram, que
muitos populares que ousaram de alguma forma ir de encontro ao regime acabaram por
   
 
 
 
 
A CONSTRUÇÃO DA PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA NO PROCESSO DE EVOLUÇÃO DAS
CONSTITUIÇÕES: QUAIS RUPTURAS E PERMANÊNCIAS NO ÂMBITO POLÍTICO-JURÍDICO?

ser exilados, perseguidos e, em muitos casos, até mortos, sob a justificativa do 153
cumprimento ao quanto apregoado pelo artigo 151 da Magna Carta. De acordo com
aquele artigo, os direitos políticos poderiam ser suspensos por até dez anos!

Porém o maior, mais restritivo e severo ato do governo militarista naquela época se deu
com a edição do Ato Institucional n.º 5, responsável pela legalização de inúmeros
arbítrios que poderiam ser praticados em desfavor da sociedade brasileira; entre alguns,
podemos preliminarmente destacar que os absurdos iam desde a suspensão do direito de
habeas corpus em casos de crime político contra a segurança nacional , fechamento do
Congresso Nacional até o afastamento do Poder Judiciário de apreciar os atos praticados
conforme aquele acordo. Vejamos que artigo 11 eram excluídos “[...] de qualquer
apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e seus
Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos.”

O AI5, como era conhecido, “[...] englobava todos os itens constantes dos atos anteriores,
acrescentando a faculdade de intervir em estados e municípios, [...] concedendo total
arbítrio ao Presidente da República no que se refere à decretação do estado de sítio ou de
sua prorrogação” (BONAVIDES, 2008, p.98).

É de estranhar que um texto constitucional repleto de tantas arbitrariedades e extirpações


de direitos tivesse reservado um capítulo para cuidar “Dos Direitos e Garantias
Individuais”. Nas próximas seções questionaremos se era possível o convívio dessas
prerrogativas diante de tantas negativas de direitos à Nação.

A Constituição de 1967 vigorou por todo o restante do regime militar e foi o dispositivo
que deu o suspiro de legalidade a todos os atos opressores da época. E não podia ser
diferente. Era a tendência do regime militar: “[...] a constante preocupação com a
legalização dos seus atos abusivos” (VILLA, 2008, p.68). Para ajudar a impor mais “atos
antidemocráticos legais”, a Constituição de 1967 contou com a decretação do Ato
Institucional n° 5, considerado o mais opressor de todos os atos institucionais da
Ditadura Militar, responsável por ampliar ainda mais os poderes políticos dos militares.
A Constituição de 67 vigeu até 1988, quando os congressistas voltaram a discutir outra
constituição para remodelar toda a sistemática de direitos e deveres do cidadão e do
Estado e repensar toda a questão social em falta no Brasil – ou inédita no Brasil, se
formos considerar a recorrente realidade de incompatibilidade do texto da norma com o
dia a dia do povo.

Porém, em 17 de outubro de 1969, a junta de Ministros Militares outorga a Emenda n.º


01 à Constituição de 1967. Pergunta-se: qual a natureza da Constituição de 1969 ou
Emenda de 1969?

Alguns doutrinadores consideram a Emenda n.º 01 de 1969 um novo texto constitucional


em razão das profundas modificações que a sua outorga trouxe à realidade constitucional
brasileira. Porém, é na redação que fica claro o caráter de complementação ao texto
constitucional de 1967. Vejamos: “[...] a Constituição de 24 de janeiro de 1967, na sua
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

154 maior parte, deve ser mantida, pelo que, salvo emendas de redação, continuam
inalterados os seguintes artigos (...)”. Diante disso, entendemos que se trata de uma
emenda à Constituição de 1967 e não de uma nova constituição, motivo pelo qual a
analisamos dentro do capítulo reservado ao estudo da Constituição de 1967.

Esse é o entendimento defendido pela doutrina majoritária. Colacionamos o


entendimento que considera o contrário, atribuindo à Emenda n.º 01 de 1969 caráter de
nova constituição. Neste sentido, Pedro Lenza assevera que “Sem dúvida, dado o seu
caráter revolucionário, podemos considerar a EC nº 1/69 como a manifestação de um
novo poder constituinte originário, outorgando uma nova carta”. (LENZA, 2009).

As alterações de maior destaque desta Emenda foram: estabelecimento de eleições


indiretas para o cargo de governador; ampliação do mandato presidencial para cinco
anos; extinção das imunidades parlamentares; restrição das liberdades civis;
regulamentação da censura oficial (Lei de Imprensa). Tal lei, inclusive, veio
posteriormente ser declarada como inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da ADPF 130 em 30 de abril de 2009.

Foram no total vinte e um anos de ditadura militar no Brasil, marcados por muita
repressão contra os trabalhadores, contra os estudantes, contra os sindicalistas que
brigavam pelos direitos da massa proletária, contra os políticos da oposição, contra
intelectuais e contra pessoas comuns da sociedade, que, se aos olhos dos militares se
apresentassem como ameaça ao regime, eram perseguidos, presos, torturados e até, em
alguns casos, exterminados e mortos.

Pelos relatos podemos constatar que foi um dos períodos mais tenebrosos na história
brasileira para a nação. Porém, no dia 13 de outubro de 1978, Ernesto Geisel, presidente
da Câmara Federal em 1978, promulgou a emenda constitucional nº 11, e no artigo 3º
revogava todos os atos institucionais e complementares, que fossem contrários à
Constituição Federal e restaurou o habeas corpus. Esta emenda constitucional entrou em
vigor em 1º de janeiro de 1979, e até hoje é considerada como um dos passos mais
importantes para devolver ao País as esperanças da instauração de um Estado de Direito,
traçando o longo caminho para a redemocratização do Brasil.

3.7 CONSTITUIÇÃO DE 1988

Aqueles que se dedicam à tarefa de analisar a Constituição Brasileira de 1988 a partir do


seu contexto histórico de elaboração e promulgação, não divergem quanto a um ponto
específico: é a Carta Política, entre todas as que o País já teve, que mais trouxe inovações
ao nosso constitucionalismo. O seu próprio texto já começa de uma forma muito
peculiar; comparando-a com as constituições passadas, o preâmbulo da Carta de 88
destaca a intenção do Poder Constituinte em instituir um Estado Democrático com a
finalidade de assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurança e o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, intitulando-os
“valores supremos”. E então começa trazendo os princípios fundamentais que
   
 
 
 
 
A CONSTRUÇÃO DA PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA NO PROCESSO DE EVOLUÇÃO DAS
CONSTITUIÇÕES: QUAIS RUPTURAS E PERMANÊNCIAS NO ÂMBITO POLÍTICO-JURÍDICO?

determinam a proteção primaz à soberania, à cidadania, à dignidade da pessoa humana, 155


aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e ao pluralismo político.

E nesta linha segue elencando outros mais, que servem para confirmar o novo
compromisso do Poder Constituinte em assegurar nada mais do que o bem-estar da
comunidade, consolidando a igualdade e estabelecendo limites para o poder dos
governantes.

Foi sem dúvida um grande salto para a sociedade brasileira e para o direito a
consolidação máxima do princípio da igualdade. O constituinte de 88 foi bastante
oportuno ao destrinchá-lo desde as primeiras linhas da Constituição, consagrando-se de
forma a tornar possível o estabelecimento de uma nova atuação estatal, agora voltada a
garantir direitos aos detentores do poder: o povo. As experiências de 1967 serviram para
determinar a necessidade de tratamento igualitário à nação e que, somente assim, a
“sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos” estaria, de fato, consolidada.

Só quando surgiu e se consolidou a crença de que todos os homens nascem


iguais e que não há predeterminação da posição social e política que devem
ocupar até a morte, é que o princípio legal ganhou a força e a legitimidade que
desfruta até hoje” (BONAVIDES, 2008, p.49).

Inúmeras razões motivaram a elevação do princípio da igualdade na nova ordem jurídica


que estava se estabelecendo em 1988, e em inúmeros aspectos este princípio se fez
presente na Constituição. A separação dos poderes é um dos objetos de incidência do
princípio da igualdade. Nesse aspecto, principalmente, ficou determinado que um poder
não deverá sobrepor o outro ou anulá-lo de alguma forma, como aconteceu
vergonhosamente em 1967.

Não havia mais lugar para o predomínio sem freios das relações pessoas de
dominação. Como reza a celebre fórmula de Montesquieu, “a experiência
eterna mostra que todo homem que tem poder é tentado a abusar dele”. Em
lugar das relações pessoas de poder, incontroláveis na medida em que
dependem apenas da vontade de uns poucos indivíduos, era preciso instituir o
princípio impessoal da lei. (BONAVIDES, 2008, p.47)

Não é exagero reafirmamos que a Constituição de 1988 trouxe inúmeras novidades,


rupturas, garantias e direitos que nenhuma outra Constituição brasileira foi capaz de
trazer.

Findamos pontuando que os importantes avanços da Constituição de 1988 estão não só


na sua inovadora redação, mas no seu comprometimento em criar um novo Estado e um
governo diferenciado, um governo do povo. Com a nítida intenção de afastar para longe a
experiência da ditadura, uma das técnicas utilizadas foi trazer os direitos fundamentais à
frente da organização do Estado. É o que Ulisses Guimarães, em discurso respondendo a
críticas feitas pelo Presidente Sarney ao texto do Projeto da Constituição de 1988,
apelidara de “sobrevivência da democracia” (GUIMARÃES, 2008).
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

156 4 DISCUSSÃO

Com exceção à Carta de Lei de 25 de março de 1824, a união de vontades entre o Poder
Executivo e o Legislativo foi uma marca registrada nas Constituições Brasileiras
(MAZZUOLI, 2001). Outro aspecto de grande notabilidade nas Constituições
Brasileiras, não em todas elas, no entanto, foi a influência do Direito Internacional, que
desempenhou papel importante para a consolidação de alguns princípios atualmente
encartados em nosso ordenamento jurídico. Sob esse aspecto em especial, o pensar
legislativo foi-se moldando no processo, sendo que a partir da Constituição de 1891
todas as Constituições Brasileiras exigiram aprovação do Congresso Nacional para
incorporação de tratados firmados pelo Poder Executivo, no ordenamento pátrio – a ideia
da participação popular pela figura dos representantes do povo no Congresso Nacional
dava suas primeiras feições.

Contudo, no Brasil, tal salutar precaução passou despercebida pelo Poder Executivo, em
que grande número de atos foi concluído sem a participação do Congresso Nacional. A
fragilidade do princípio da legalidade já se mostra pungente nesses períodos não muito
remotos. A descentralização do poder, enquanto anseio social, implorava pela aplicação
dos princípios de direito público e pelo regime democrático que só viemos atingir mais
tarde, a duras penas, através de um processo gradual de evolução: a solução para a
descentralização do poder foi encontrada na forma de um “sistema de freios e
contrapesos”. Porém, até termos o que hoje se chama de estado democrático de direito no
qual a participação do povo e a harmonia dos poderes devem ser um traço característico
de sua personalidade, o Poder Executivo sempre se mostrou mais forte e exercia
competentemente esse domínio.

Este exemplo de aprovação de tratados sem o devido envio ao Congresso Nacional serve
para mostrar que o Poder Executivo – e ainda hoje esses acometimentos têm ocorrido –
não se subordina completamente à “vontade popular”, aqui dita como os representantes
do povo na figura dos deputados e senadores.

Durante o estudo das constituições brasileiras, colheremos a opinião da doutrina


especializada. A título de exemplo, podemos trazer de antemão que não há divergência
quanto a uma característica notável na Constituição do Império: “[...] era um documento
que permitia larga construção interpretativa”, nas palavras do constitucionalista Afonso
Arinos (1976, p. 161). Segundo este mesmo estudioso, ela “confirmou a nossa
independência política; consolidou a unidade nacional”.

O advento da República não tardou as aspirações reformistas – que vieram a ocorrer logo
em 1926. No entanto, o sistema político dominante sempre atuava no sentido de barrar
sua consolidação. Esta reforma objetivou minorar abusos cometidos pela União, já que a
Constituição de 1891 – e isso aconteceria em todas, para infortúnio da nação – não
compreendia a real situação do Brasil; a realidade nunca foi compreendida inteiramente
no texto constitucional. O poder resistiu e muito à reforma nesse período. A grande
   
 
 
 
 
A CONSTRUÇÃO DA PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA NO PROCESSO DE EVOLUÇÃO DAS
CONSTITUIÇÕES: QUAIS RUPTURAS E PERMANÊNCIAS NO ÂMBITO POLÍTICO-JURÍDICO?

contribuição desta reforma dizia respeito ao artigo 6º, em que foi incluída a intervenção 157
federal para assegurar a integridade nacional e o respeito aos princípios constitucionais.

Essa reforma, que não se resume ao texto transcrito acima, resolveu sim alguns
problemas cruciais da Primeira República. Instituiu diversos princípios. Ela interessa ao
escopo desse trabalho e dela cuidaremos de fazer algumas digressões. Por oportuno
falaremos dos pontos que foram objeto de reforma em 1926 no que diz respeito à
seguinte questão: direitos e garantias individuais. Interessa-nos especificamente essa
alteração, já que o objetivo do trabalho é analisar essa evolução (principiológica)
pontualmente.

Quanto à Constituição de 1934, nas palavras de Afonso Arinos (1960), o seu conteúdo
reflete o que na época chamavam “o sentido social do direito”. O nacionalismo esteve
presente em algumas disposições. A título de exemplo, podemos citar a nacionalização
das minas e das fontes de energia hidrelétrica, ou o monopólio para os nacionais de certas
atividades. Da análise do texto desta Constituição, pode-se perceber, a uma primeira
leitura, uma grande semelhança com a sua antecessora. Uma leitura incauta das
declarações dos direitos nesta Constituição pode fazer passar despercebidas as reais
inovações que aqueles constituintes trouxeram. Quando confrontada com o ordenamento
jurídico da época, ligado a um conhecimento sociológico, essa constatação toma rosto.
Direitos e garantias individuais receberam tratamento distinto; ordem econômica e social
dão as caras em nosso direito; família, educação e cultura são lembradas; “melhora-se” o
direito de propriedade, ampliando-o; o interesse coletivo e social é a todo tempo
mencionado. São novos direitos. “[...] o Constitucionalismo de 1934 foi o primeiro a
consagrar em toda a extensão o teor social dos novos direitos” (BONAVIDES, 2008).

Retrocedemos em 1937 com a chegada da era do “Getulismo”. Em relação ao governo, o


presidente era o poder praticamente absoluto daquela época – só faltava reinar, ou
melhor, reinava. O Judiciário, como poder político, esvaziou-se de suas energias, “[...] as
garantias individuais reduziram-se a nada. O poder pessoal desceu sobre a nação
escravizada” (FRANCO, 1981, p. 127). Esse panorama será trabalhado ao longo da
exposição do tema tratando sobre retrocessos que atingiram a sociedade brasileira em
prejuízo às garantias fundamentais já pregadas ao redor do mundo.

A Constituição de 1946 não foi diferente da Constituição de 1934. Foi conservadora em


alguns aspectos; em outros a constituinte mostrou certa competência. Recuperou o
princípio federativo – isso foi bastante positivo para a autonomia dos Estados e
Municípios. Organização partidária passou a ser livre e, que nos interessa muito,
constatar que as liberdades e garantias individuais não podiam ser cerceadas por qualquer
expediente autoritário. O estado de sítio deveria ser aprovado pelo Congresso Nacional.
Entre outros aspectos, era o Legislativo e o Judiciário erguendo-se a um patamar de
poder de fato nas suas atribuições, para mais tarde cair. Neste ponto foi a imprudência
dos autores desta Constituição ao consignar de uma organização jurídica defeituosa e
contraditória (ARINOS, 1960), que em nada ajudava a dinamizar o funcionamento das
instituições políticas, comprometendo seu desempenho e atendimento à sociedade.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

158
As séries de desrespeitos dispensados aos direitos e garantias fundamentais, aos direitos
políticos e à questão da harmonia e autonomia dos poderes que refletia negativamente na
implementação de mecanismo para efetivação das liberdades individuais, perpetradas em
1967, serão objeto de estudo em seção própria.

A realidade social, que deveria ser pano de fundo para construção das bases do Estado,
sempre passou despercebida às Constituintes brasileiras. Com o advento da Constituição
de 1988, é possível verificar a positivação de princípios e garantias fundamentais,
direitos sociais e princípios fundamentais mais homogêneos, os quais já viviam no anseio
da sociedade há muito tempo. Ao contrário do que se tem hoje, partia-se da noção de
efetividade de garantias ao homem através do trabalho do Legislativo, e como este poder
atuava muito pouco e sempre sofria consideráveis limitações do Poder Executivo, a
Constituição não passava, portanto, de mera carta política, sem eficácia, sem
aplicabilidade. O início no Brasil da luta contra o Estado Absoluto traduziu-se nesse
anseio de poderes harmônicos para garantia de liberdades individuais.

Inicialmente já se pode construir uma ideia do fator predominante no Brasil, um país que
não tinha a realidade correspondente à sua legislação: o jeito de fazer política, sempre
regado a boas doses de autoritarismo.

A Constituição de 1988 não foi a solução de todos os problemas estruturais do Brasil – e


nem se imaginava que assim o fosse. Com uma fórmula muito bem desenvolvida e uma
redação bastante coerente, cuidou de assegurar primordialmente, ao homem, direitos para
a consumação de um conceito que apareceu em quase todas as Constituições Brasileiras:
o da dignidade da pessoa humana. É a Constituição do cidadão, ou a Constituição Cidadã
como muitos a chamam. No entanto, alguns assuntos foram tratados de forma
insuficiente, e assim como as outras, não evitou ser alvo de críticas. A organização
sindical, por exemplo, foi um considerável avanço, porém é tratada de forma insuficiente
na Constituição de 1988. O direito de greve, da mesma forma, foi um considerável
avanço, já que a história do País revela que esta prerrogativa sempre foi restringida,
surgindo pela primeira vez na Constituição de 1937, porém no sentido de proibi-lo.
Infere-se do art. 139 desta Constituição:

Constituição de 1937 – Art. 139: Para dirimir os conflitos oriundos das


relações entre empregadores e empregados, reguladas na legislação social, é
instituída a Justiça do Trabalho, que será regulada em lei e à qual não se
aplicam as disposições desta Constituição relativas à competência, ao
recrutamento e às prerrogativas da Justiça comum. A greve e o lock-out são
declarados recursos anti-sociais nocivos ao trabalho e ao capital e
incompatíveis com os superiores interesses da produção nacional.

O direito de greve também retorna na Constituição de 1946, art. 158; assegurava o


exercício, mas submetia a regulamentação à lei ordinária.
   
 
 
 
 
A CONSTRUÇÃO DA PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA NO PROCESSO DE EVOLUÇÃO DAS
CONSTITUIÇÕES: QUAIS RUPTURAS E PERMANÊNCIAS NO ÂMBITO POLÍTICO-JURÍDICO?

Em 1967 restringe-se novamente o direito de greve, art. 9°; o poder Executivo consolida- 159
se ainda mais. Em 1988, a Constituição tenta garantir de forma ampla esse direito:

Constituição de 1988 – Art. 9º: É assegurado o direito de greve, competindo


aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os
interesses que devam por meio dele defender.

Alguns destes mencionados aspectos foram notadamente cruciais neste processo de


evolução e serviram para inspirar a Constituinte brasileira de 1987 a voltar seus olhos
para algumas garantias e liberdades democráticas que por muitos anos foram relegadas à
margem do direito constitucional brasileiro e algumas até ao esquecimento, sendo
completamente ignoradas. Em conjunto, o período pós-guerra veio para impulsionar o
constitucionalismo brasileiro no sentido de fazer crescer o processo de jurisdicização da
Constituição – aumento do papel da justiça constitucional na busca de alternativas para
efetivação e alcance dos direitos fundamentais. Expandiu-se o papel do Poder Judiciário
no Estado Democrático de Direito. Em contrapartida, verificou-se que, em detrimento de
alguns avanços, a legalidade enquanto princípio vem tendo sua aplicação distorcida ao
longo do tempo atuando inclusive, em alguns momentos, como empecilho à
materialização da própria Constituição – a politização de setores públicos, o fracasso de
arranjos desenvolvidos pelos órgãos de proteção aos direitos humanos e sociais para
obtenção de espaço na estrutura institucional do Estado.

E mesmo diante de uma história de insuficiente atuação dos poderes do Estado em


atendimento à sociedade brasileira, a Constituição de 1988, com todas as suas inovações,
ainda se apresenta como um remédio frágil. Ainda hoje a estrutura política do País tem
mantido um antigo costume de valer-se da legalidade pura e estrita para atendimento do
interesse de poucos. Como consequência, podemos ter mais uma vez uma Constituição
figurando meramente como uma carta política. De nada basta somente a previsão formal
de direitos fundamentais. Não é suficiente apenas o legislador determinar a igualdade se,
no contexto prático, no dia a dia do cidadão, ela não é observada. Neste aspecto, fez o
Poder Legislativo seu papel, restando agora o Poder Executivo promover esses direitos.
E é nessa parte que se pecou e tem-se pecado ao longo dos anos da história constitucional
do Brasil.

Todas essas questões têm precedentes nos elementos de fragilidade do Estado:


subutilização do Poder Executivo dos mecanismos de consolidação dos direitos humanos
e fundamentais; Estado fortalecendo pela consolidação do controle – concentração de
uma gestão de controle e desconcentração de uma gestão de oferecimento de direitos
consubstanciados em ações (deturpação da separação dos poderes), situações que acabam
por culminar na consolidação de direitos apenas no aspecto formal, mas não no aspecto
material, concreto.

Verificamos que a construção da principiologia se deu muitas vezes com base em


necessidades de fortalecimento político e não com bases sociais (Brasil legal x Brasil
real).
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

160 CONCLUSÃO

A pesquisa histórica assume uma grande importância no desenvolvimento do estudo de


diversos institutos do direito. Embora, a nosso ver, ela não seja muito incentivada nos
espaços acadêmicos, seu valor se reveste de irrefutável relevância quando o estudioso se
depara com um tema que traz em seu bojo um histórico coberto de turbulentas cizânias.
Estudar o passado é uma forma de compreender o presente. E neste caso, quando o
assunto diz respeito aos princípios da Constituição Federal, nos deparamos com um
mundo infinito de embates, de inovações e algumas permanências que foram, com o
passar dos anos, dando o tom à forma que temos hoje: princípios estruturados para
assegurar um Estado Democrático de Direito, princípios com força normativa.

Diante da pesquisa desenvolvida no âmbito deste trabalho de conclusão de curso,


observamos logo no estudo das duas primeiras constituições brasileiras, a Constituição
do Império de 1824 e a da Primeira República de 1891, que a tarefa empenhada mais se
tratava a respeito do estudo das liberdades nos textos constitucionais do que
propriamente da evolução dos princípios. Os princípios estudados em sua maioria
cuidavam, e cuidam, de assegurar liberdades aos indivíduos, e em muitos momentos da
nossa história constitucional essas liberdades foram tolhidas ou extintas, e os princípios,
que embora continuassem a existir, ficavam sem nenhuma efetividade.

Porém, não basta simplesmente afirmar que os princípios serviam para assegurar
liberdades, liberdades no seu sentido mais amplo, porque de verdade sua utilidade – a dos
princípios –, em um ordenamento jurídico, vai muito além de fornecer aos indivíduos a
segurança de que o Estado irá pautar seu agir sem ofender as liberdades que são inerentes
à sua condição de pessoa e de cidadão; pontuamos que os princípios sustentam todo o
ordenamento, afastam o legalismo puro e dão às leis uma razão material de ser.

Sinteticamente, e utilizamos aqui a lição do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello


(2005), os princípios são o alicerce, os fundamentos de todo o sistema, e se, os
fundamentos são feridos, todo o sistema é ferido consequentemente, e nada pode
restaurar a ordem do que a reparação à lesão ou a criação de mecanismos que sejam
capazes de trazer o princípio de volta à ativa. Em razão disso, o entendimento de que é
mais grave ferir um princípio do que transgredir uma lei é consensual na doutrina e na
jurisprudência pátria. No entanto, mesmo sendo mais grave, mesmo existindo esse
entendimento assentado entre os juristas brasileiros e os representantes do povo, as
garantias fundamentais que eram protegidas por princípios constitucionais foram alvos
de inúmeros abusos ao longo da história constitucional do Brasil – e até hoje assim tem
sido. Muitas violências foram e ainda são perpetradas contra as liberdades individuais;
muitos princípios foram e ainda são desrespeitados.

O estudo desenvolvido nos traz a primeira conclusão no que diz respeito à limitação do
poder dos governantes através da fortificação dos princípios. Pelo que foi exposto, a
questão não se trata do predomínio de algumas normas sobre outras, ou mesma da
sistematização e hierarquização delas, mas sim da compreensão da superioridade do
   
 
 
 
 
A CONSTRUÇÃO DA PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA NO PROCESSO DE EVOLUÇÃO DAS
CONSTITUIÇÕES: QUAIS RUPTURAS E PERMANÊNCIAS NO ÂMBITO POLÍTICO-JURÍDICO?

Direito sobre o poder. E a justificativa para tal compreensão é encontrada na concepção 161
desenvolvida pela evolução das teorias jusnaturalistas às pós-positivistas – ou fase de
constitucionalização dos princípios – em que necessariamente em um ordenamento
jurídico existem dois tipos de normas: as normas de direito natural e os princípios que
integram as normas; e a moral passa a ganhar mais importância para o Direito. Esse
limite deve ser respeitado pelo constituinte e pelos governantes, de que o homem é um
ser de direitos que transcende a mera produção de normas. E nos valendo das lições de
Norberto Bobbio (2004), antes de se produzirem as leis, deve-se reconhecer a
importância da proteção dos direitos dos indivíduos para que a democracia assim
sobreviva.

São conhecidos, e expomos os entraves que foram consequência de falhas cometidas


quando da elaboração de nossas Constituições por ignorar esta questão de
reconhecimento da proteção aos direitos dos indivíduos e respeito às suas liberdades.

A pesquisa apontou que, ao longo dos anos, um dos embates de maior notoriedade na
história constitucional brasileira foi o mote envolvendo legitimidade e legalidade; que o
fato de ser legal não tornava legítima, na maioria das vezes, a lei fundamental adotada
para regular o País. Ademais, constamos que a finalidade era apenas política; como
também encontramos muitas razões para tal falha. A falta de legitimidade das
constituições dizia respeito mais às falhas no processo de elaboração, adoção de
prioridades do que de contingências em sua aplicação. Por outro lado, não se pode
ignorar o fato de que a inobservância à aplicação dos textos legais pelos detentores do
poder é um problema sério, até hoje é, agravado ainda mais pela falta de participação da
população prejudicada na vida política do País. Somado a isso, apontamos que os autores
das barbáries inconstitucionais eram os próprios governantes e os representantes do povo.
Tudo isso culminou na diminuição do significado da Constituição para o indivíduo, o
cidadão, que se desinteressou até mesmo de conhecê-la. Essa realidade, inclusive, é
comum nos dias de hoje, em que uma parcela grande da população sequer reconhece a
Constituição, sua finalidade e que direitos ela assegura.

Concluímos, diante disso, que a ideia de se elaborar uma constituição, ainda que ela seja
dotada de uma técnica legislativa bastante apurada, não deve ser encarada como a
solução de todos os problemas de um Estado. De outra banda, não tira da mesma a sua
importância no âmbito de um ordenamento jurídico, sobretudo o modelo federativo, no
qual estamos inseridos. O problema ao longo da história, ilustrado no parágrafo anterior,
aponta necessariamente para a falta de aplicação deste instrumento, sendo que foi a sua
inaplicabilidade que acarretou a sua ilegitimidade e desprestígio em algumas camadas da
sociedade e, em alguns momentos da história constitucional, seu fracasso.

Em 1891, um dos maiores defeitos foi a Constituição ter ignorado os problemas


econômicos e sociais da época. Foi sentida a ausência de um elenco de princípios
constitucionais, sobretudo uma das grandes falhas foi o constituinte ter importado um
modelo de federalismo – dos Estados Unidos – completamente incompatível com a
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

162 realidade do Brasil. Todos esses defeitos, juntos, facilitaram a perpetração de diversos
abusos e dos desvios de sua aplicação.

Em 1934, foi incorporada ao Brasil a tendência mundial da época: o Estado Social


afastando o Estado Liberal, adotado até então. Como um bom seguidor da tendência, o
constituinte de 1934 introduziu no bojo da Constituição um capítulo destinado à
regulação de normas gerais sobre a Ordem Econômica e Social, um relativo à família, à
educação e à cultura. Acrescentou-se às garantias individuais a célebre figura do
instrumento de mandado de segurança para proteção de direitos líquidos e certos, o qual
destacamos como um positivo avanço do ponto de vista formal. No entanto, a realidade
brasileira, marcada pelo cometimento de abusos, desacostumada à democracia, não
conseguiu se adequar ao texto daquela carta, política por essência, e o País instável
naquele momento histórico se rendeu à ditadura.

Da mesma forma, inaplicável ficou a Constituição de 37. O primeiro descumprimento


deu-se em relação ao referendo que deveria se realizar no prazo de seis anos. Este passou
longe, muito longe, de acontecer. A única coisa que teve efetividade de fato naquela
norma foram os poderes outorgados ao Chefe do Executivo, que os exercia com uma
competência tirânica, admirável aos adoradores do regime – só perde para os militares de
67, a nosso ver, uma tirania insuperável. As demais previsões, incluindo o rol de direitos
e garantias individuais, infelizmente não tiveram nenhum reflexo no cenário nacional
para tristeza dos cidadãos.

A Constituição de 1946 foi resultado da queda do Estado Novo implantado pela ditadura.
Restaurou o federalismo com mais competência do que se poderia esperar depois de uma
“época de sombras”, nas mãos de Vargas, com alguns retoques liberais. A análise de suas
linhas nos mostra que ela é bastante parecida com a nossa atual Constituição de 1988.
Entre suas falhas, podemos destacar a não criação de meios eficazes de atuação ao Poder
Público, o consequente enfraquecimento do Poder Executivo e a falta de mobilidade do
Legislativo foram minando sua força normativa.

As de 67 e 69 são bastante centralizadoras, para não dizermos centralizadoras demais!


Deram mais força ao Executivo, em detrimento do Legislativo, especialmente no que diz
respeito ao processo de elaboração das normas jurídicas. Abusou-se exponencialmente
do decreto-lei, e o monopólio da iniciativa de leis transferiu-se do Legislativo para o
Executivo. Garantias fundamentais, nem pensar; pelo contrário, escritas na Constituição
e tolhidas na prática pelos Atos Institucionais, uma mancha negra na história
constitucional brasileira, mais preocupada com a aparência do País perante a comunidade
internacional, despedaçadora da participação popular, do governo para o povo e da
separação dos poderes.

O período de 1988 deve ser lembrado como um ano de ruptura, de quebra de paradigmas
em comparação a todos os momentos históricos pré-constituições que tivemos. Todo o
preparo dedicado à elaboração da Constituição e todo o compromisso em restaurar a
dignidade da Nação, com a valorização conjunta e equilibrada do indivíduo e da
   
 
 
 
 
A CONSTRUÇÃO DA PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA NO PROCESSO DE EVOLUÇÃO DAS
CONSTITUIÇÕES: QUAIS RUPTURAS E PERMANÊNCIAS NO ÂMBITO POLÍTICO-JURÍDICO?

coletividade e, além disso, com o reconhecimento de sua força normativa, do seu caráter 163
vinculativo e obrigatório de suas disposições, transferindo a Constituição, que durante
todos esses anos não passou de uma mera Carta política, para agora ser chamada de Lei
Fundamental, possibilitou a vitória de diversos institutos protecionistas. O consumidor
recebe novo tratamento; a criança e o adolescente recebem novo tratamento; as relações
privadas recebem novo tratamento, a família, a cultura, os remédios constitucionais têm
sido capazes de consolidar a democratização da sociedade brasileira.

Chamamos essa etapa trazida pela Carta de 1988 de “direito constitucional


principiológico”, diferente de todos os outros, em quase todos os aspectos. Uma Carta
que pode ser adjetivada como reconstitucionalizadora e redemocratizadora.

Tais vitórias, no entanto, não apagam os vícios que ainda insistem em permanecer no
cenário político e jurídico do País, sobrevivendo como um câncer e causando o aumento
dos problemas que a sociedade enfrenta diariamente. Problemas antigos, diga-se de
passagem. A desigualdade social é facilmente notada, e a corrupção nas instâncias
públicas potencializa a opressão e exclusão daqueles mais necessitados. A degradação do
serviço público, a inércia dos governantes que ignoram as necessidades das populações
resgata o temor da inefetividade dos textos constitucionais de outrora, e a proposta de
uma democracia inclusiva, feita pela Constituinte de 1987, mesmo depois de 20 anos da
promulgação da Constituição e de 66 emendas, continua ainda como um projeto, todavia,
mais perto de se tornar realidade do que foi no passado, graças à força normativa dos
princípios constitucionais consubstanciados e dos mecanismos consagrados em nossa Lei
Maior.

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A SÚMULA 331 DO TST, A ADC 16 E A FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA?

167

A SÚMULA 331 DO TST, A ADC 16 E A


FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS PELA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA?

Lara Bastos Abdala1


Lucas Hayne Dantas Barreto2

RESUMO
Este trabalho é uma análise da atual súmula 331 do TST, conjuntamente com a Ação
Declaratória de Constitucionalidade n° 16-DF e a fiscalização de contratos realizada
pela Administração Pública, buscando entender se há a possibilidade da
responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas
oriundos de uma terceirização. O objetivo do artigo é demonstrar que há quem entenda
que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos
débitos trabalhistas viola a decisão do STF na ADC nº 16-DF, a despeito da alteração
da Súmula 331 do TST. O método utilizado foi o hipotético-dedutivo, levantando-se a
hipótese de que não é possível a responsabilização da Administração Pública pelos
débitos trabalhistas da terceirizada contratada. No decorrer do artigo é explicado que a
responsabilidade do Poder Público divide-se em contratual e extracontratual, sendo que
pelo dano causado ao empregado da terceirizada a responsabilidade é extracontratual,
ou seja, tem origem legal, pois não existe vínculo direto entre a Administração Pública e
estes empregados. Então, se conclui que a não responsabilidade pelos débitos
trabalhistas não implica em não responsabilização do Estado, pois a falta de
fiscalização do contrato administrativo pelo Poder Público resulta na possibilidade de
responsabilidade civil da Administração Pública por omissão, sendo esta primária já
que independe de responsabilização anterior da empresa contratada. Neste sentido, se a
respectiva omissão, por parte do Poder Público, causar dano a terceiro traz um dever de
indenizar o prejudicado, incluindo aqui o empregado, como uma forma de compensação
determinada pelo juiz, não resultante da relação trabalhista.

PALAVRAS-CHAVE:
Subsidiária. Responsabilidade. Fiscalização. Omissão. Administração.

                                                                                                               
1
Bacharelanda em Direito, pela Faculdade Ruy Barbosa, Salvador – lara_abdala@hotmail.com.
2
Possui graduação em Direito pela Universidade Federal da Bahia (2004) e mestrado em Direito pela
Universidade Federal da Bahia (2012). Atualmente é procurador federal - Procuradoria Geral Federal,
professor da Universidade Católica do Salvador e professor da Faculdade Ruy Barbosa. E-mail:
lucashayne@gmail.com.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

168 ABSTRACT
This paper is an analysis of the current Precedent nº 331 of TST, in association with the
Declaratory Action of Constitutionality Nº 16-DF and the contracts oversight held by
public authorities, in order to understand the possibility of subsidiary state liability by
labor debts derived from an outsourcing. The article’s purpose is to demonstrate that
some jurists understand that the recognition of subsidiary state liability by labor debts
violates the STF’s decision in Declaratory Action of Constitutionality Nº 16-DF, despite
the modification of Precedent nº 331 of TST. The Hypothetico-Deductive Method was
used to establish the hypothesis that the subsidiary state liability by labor debts derived
from an outsourcing is not possible. Throughout the article, it is explained that the state
liability is divided in contractual and extra-contractual, and that the damage caused to
third-party companies’ employees represents an extra-contractual state liability case. In
other words, it has legal source, because there is no direct connection between the state
and these employees. So, it is concluded that refuting the state liability by labor debts
doesn’t imply in no responsibility for the public authority, because omissions in the
public oversight of government contracts results in the possibility of state liability, which
is independent from the third-party company accountability. In this sense, if the state’s
omission causes damages to a third-party company employee, it’s necessary to indemnify
the injured, as a form of compensation, determined by the judge, that doesn’t originate
from an employment relationship.

KEYWORDS:
Subsidiary. Liability. Supervision. Omission. Administration.
   
 
 
 
 
A SÚMULA 331 DO TST, A ADC 16 E A FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA?

INTRODUÇÃO 169

A Administração Pública pode ter as suas atividades executadas de forma direta e


indireta. Enquanto na direta o próprio Estado executa a tarefa, na indireta ele recorre a
um terceiro para a execução da atividade, sendo a terceirização uma das formas de
execução indireta da atividade, que é uma contratação realizada respeitando a
Constituição Federal em seu art. 37, XXI.

Além do disposto no artigo supramencionado, constam na Lei n° 8.666/93 outras


normatizações visando disciplinar a contratação, pela Administração, de serviços.
Regramentos que serão analisados mais à frente e que giram em torno não só da
permissão do instituto da terceirização, como também da sua fiscalização, ou melhor, da
fiscalização dos contratos decorrentes desta.

A súmula 331 do TST se originou justamente da análise mais aprofundada desta relação
entre a fiscalização e a contratação de terceirizado. Na realidade, esta surgiu de uma
preocupação em relação a manutenção dos direitos trabalhistas dos empregados das
prestadoras de serviços contratadas pela Administração. Contudo, mesmo com a súmula
em questão, ainda existem algumas discussões.

No que tange a constitucionalidade do §1° do art. 71 da Lei n° 8.666/93, a ADC n° 16-


DF veio a confirmá-la e ao mesmo tempo foi a base para a modificação da súmula 331
do TST, que passou a não prever mais uma presunção absoluta de culpa da
Administração Pública.

O método utilizado na elaboração do artigo foi hipotético-dedutivo, pois houve a


formulação de uma hipótese para um determinado problema, podendo ser esta
confirmada ou não ao final. Para isto, foi realizada uma pesquisa bibliográfica, buscando
elucidar a relação existente entre a Administração Pública, a empresa contratada e os
terceirizados e se a ADC n° 16 cujo objeto foi o §1° do art. 71 da Lei n° 8.666/93 trouxe
a possibilidade ou não da alteração ocorrida na Súmula 331 do TST.

Por isso, além da pesquisa em sites, o estudo de obras brasileiras voltadas para o tema em
enfoque se faz imprescindível, sejam elas do ramo do Direito Administrativo,
Constitucional ou Trabalhista. Isto abarca os artigos jurídicos, monografias de conclusão
de curso, dissertações de mestrado e teses de doutorado elaboradas no país acerca do
tema. Deve-se frisar aqui a importância da menção ao Ministro Victor Nunes Leal para
um maior entendimento sobre a súmula n° 331, sua força e a diferença do efeito desta
para o efeito da ADC.

Destarte, o artigo em questão tem como objetivo geral esclarecer a existência de outro
ponto de vista sobre a alteração na Súmula 331 do TST, demonstrando que há quem
entenda que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos
trabalhistas viola a decisão do STF na ADC n° 16. Por isto, a hipótese levantada no
trabalho é de que não há responsabilização da Administração Pública pelos débitos
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

170 trabalhistas das terceirizadas contratadas por ela. Afinal, ainda há questionamentos
acerca da Súmula 331 do TST, mesmo após a sua alteração. Assim, o presente artigo é
dividido em seis partes:

Na primeira, explicita-se o tema, sua importância e todo o método utilizado na sua


elaboração. No segundo capítulo é abordado mais profundamente o significado da
terceirização e como esta se dá no ordenamento jurídico brasileiro. No terceiro capítulo é
explicado o surgimento da Súmula 331 do TST. No quarto compreende-se o motivo pelo
qual houve a necessidade da ADC n° 16 e se a alteração da Súmula 331 do TST afronta
esta ação; sendo importante trazer a diferença entre precedente, súmula e súmula
vinculante, demonstrando que a Ação de Declaração de Constitucionalidade possui efeito
vinculante. No quinto é explicada a importância da fiscalização dos contratos e a
possibilidade de responsabilidade civil do Estado por omissão. Enfim, a última parte do
trabalho é onde se encontra as considerações finais do trabalho.

Mister se faz esclarecer que apesar de haver autores que utilizam o termo terciarização
como sinônimo de terceirização, o artigo em questão adota apenas a expressão
terceirização. Isto porque, quando se fala em terciarização há uma retratação do
segmento da economia denominado terciário. Já o termo terceirização trata-se de uma
desconcentração produtiva que é um modo como a empresa e a força de trabalho são
organizadas.

2 TERCEIRIZAÇÃO

No ordenamento jurídico brasileiro, a algum tempo, o legislador vem tentando trazer um


conceito jurídico determinado para a terceirização a partir de decreto, de lei federal,
chegando até a súmula 331 do TST. Apesar disto, apenas a leitura da súmula mencionada
não é suficiente esclarecer o que é contratação de terceirizada, qual a sua finalidade e
quando pode ser utilizada.

Destarte, a compreensão da terceirização desde a sua origem e seu desenvolvimento se


faz necessária para entender a sua aplicação, e o conhecimento dos fundamentos legais
desta no ordenamento jurídico brasileiro explica a possibilidade da aplicação deste tipo
de contratação na Administração Pública.

2.1 CONCEITO E ORIGEM DA TERCEIRIZAÇÃO

Ao analisar o histórico da terceirização, de acordo com a literatura, a sua origem se deu


após a explosão da Segunda Guerra Mundial nos Estados Unidos (GIOSA, 1997, p.12).
Neste momento as indústrias bélicas precisavam focar suas energias na produção dos
armamentos que seriam utilizados nesta guerra, ocasionando assim a transferência, por
meio de contratação de outras empresas, das chamadas atividades suportes.
   
 
 
 
 
A SÚMULA 331 DO TST, A ADC 16 E A FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA?

Até a chegada da terceirização, tinha-se como principal modelo de produção o Fordismo, 171
que foi substituído pelo Toyotismo. Enquanto, no primeiro havia a centralização em um
único comando de todas as etapas de produção, de forma que a empresa dominava tanto
as fontes de matéria-prima, quanto o sistema de transporte das suas mercadorias; no
segundo, é mantido pela empresa apenas o negócio principal, já que a mesma se utiliza
da desconcentração industrial para uma maior especialização. Com isto, fica claro que o
aumento da prática da terceirização se deu justamente com estas renovações dos
paradigmas de produção capitalista, conforme explicita Tonet (2010, p. 13).

Alguns autores como Sérgio Pinto Martins (2007, p. 16), Ophir Cavalcante Júnior (1996,
p. 70) afirmam que no Brasil, a terceirização ficou conhecida, na década de 50, no
mercado, através das multinacionais de automóveis, que descentralizaram a linha
produção de forma que a estas montadoras restou apenas a função de fabricar o produto
final. Contudo, na literatura está registrada a Riocell como a primeira empresa no Brasil a
adotar a terceirização, em 1986, empresa do Rio Grande do Sul, produtora de papel e
celulose. Isto porque, neste período, notou-se uma necessidade de reestruturação
produtiva, por parte das empresas, para que estas pudessem competir no mercado
internacional, tanto no que tange a importação, quando a exportação.

Dessa forma, com o mercado cada vez mais restrito e a diminuição das
oportunidades de negócios, a terceirização surge como um estímulo para
abertura de novas empresas, com oportunidade de oferta de mão-de-obra,
restringindo de certa forma, o impacto social da recessão e do desemprego.
Entretanto, as políticas industriais recentes, mais precisamente a partir de
1980, apontam para a necessidade de um maior grau de abertura da economia
brasileira, colaborando para que as empresas participem mais da concorrência
internacional e, consequentemente, importem mais suprimentos. Diante da
necessidade do enfrentamento da competição no mercado internacional, quer
seja para incrementar as importações, quer seja para concorrer com os
produtos importados, as empresas se reestruturam e buscam implantar novos
sistemas de organização e gestão do trabalho (VIEIRA, 2009, p. 47).

A terceirização é a transferência de determinadas atividades de uma empresa para outra.


Conforme explicado pela DIEESE (2007, p. 5), esta pode ocorrer quando a empresa
tomadora passa a comprar determinados bens ou serviços de uma terceira, desativando
inclusive seus setores referentes a produção destes; e também quando a tomadora de
serviço contrata uma outra empresa para executar, dentro da sua estrutura, determinados
serviços anteriormente executada por ela mesma.

Aqui se faz importante destacar que o conceito trazido acima abarca as definições
elencadas por Giosa (1997, p. 12) e abaixo transcritas:

É a tendência de transferir para terceiros as atividades que não fazem parte do


negócio principal da organização.
É uma tendência moderna que consiste na concentração de esforços nas
atividades essenciais, delegando para terceiros as complementares.
É um processo de gestão pelo qual se repassam algumas atividades para
terceiros – com os quais se estabelece uma relação de parceria – ficando a
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

172 organização concentrada apenas em tarefas essencialmente ligadas ao negócio


em que atua.

Na terceirização ocorre uma relação triangular entre a empresa tomadora de serviço, a


empresa prestadora de serviços e o empregado desta, de forma que este último não possui
vínculo empregatício com tomadora de serviço, apesar de estar inserido no processo
produtivo desta. Isto porque, o serviço realizado por este trabalhador não faz parte da
atividade-fim da empresa tomadora e o seu contrato de trabalho, regido pela
Consolidação das Leis do Trabalho, é mantido pela empresa terceirizante. Afinal, o que
ocorre na terceirização é a contratação de bens, serviços ou atividades, mas nunca de
mão-de-obra, porque isto resultaria na aplicação de um instituto repudiado pelo nosso
ordenamento jurídico pátrio, que é o marchandage, instituto que se trata da
comercialização interempresas do homem e sua energia de trabalho, havendo uma
subordinação entre a mão-de-obra locada e a tomadora.

De sorte que, uma vez constatada sua existência, implicará na formação da


relação de emprego diretamente com o tomador dos serviços (súmula 331, I),
salvo o caso do Trabalhador Temporário, forma de trabalho prevista na lei
6.019/74 (SILVA, 2013).

A empresa prestadora de serviço ficará responsável pela realização da atividade-meio


daquela que a contratou, porque a terceirização visa uma concentração exclusiva da
tomadora de serviço em sua atividade-fim para uma melhoria na qualidade e
competitividade deste.

Apesar de haver uma conceituação de terceirização trazida pela súmula n° 331, do TST,
que de certa forma teve como objetivo terminar com as discussões em relação a este
conceito, atualmente a discussão apenas mudou de foco. Já que hoje a divergência se
encontra no fato de se determinar o que é a atividade-fim e o que é atividade-meio. Desta
forma, Russo (2007, p. 12) explica que,

Há uma conceituação restritiva, reputando como atividade principal apenas


aquela ligada essencialmente à atividade-fim da organização, e uma
ampliativa, que leva em conta todo o processo produtivo da organização, o
qual abrangeria, por exemplo, serviços secundários como limpeza e segurança,
reduzindo, ao mínimo, possibilidade de terceirização amparada pelo
Enunciado do 331/TST.

Todavia, existe uma definição que traz uma melhor compreensão sobre o que é a
atividade-meio em si, apresentada por Catharino (1997, p. 94), que visualiza esta como
instrumental, pois é a atividade essencial para que a atividade-fim possa ser realizada.
Destarte, as atividades-meio funcionam como um caminho para se chegar as atividades-
fim, sendo as atividades consideradas típicas para terceirização a administração predial,
segurança patrimonial, limpeza, jardinagem, restaurante industrial, recepção, portaria e
call center, entre outras. A instrumentalidade destas é evidente quando se nota que são
para o negócio central um apoio indireto de realização, cuja execução por terceiros não
   
 
 
 
 
A SÚMULA 331 DO TST, A ADC 16 E A FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA?

só reduz os custos, mas também aumenta a eficiência tanto desta atividade instrumental, 173
como daquela a qual serve de apoio, por haver uma maior especialidade de ambas.

2.2 FUNDAMENTO LEGAL E SUA APLICAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO


PÚBLICA

Apesar de não haver regulação específica para a terceirização, no ordenamento brasileiro,


esta relação trilateral foi introduzida por algumas leis.

O Decreto-Lei n° 200, de 25 de fevereiro de 1967, foi o primeiro preceito legal a abordar


o tema da terceirização no âmbito da Administração Pública, no ordenamento jurídico
brasileiro, que ainda se encontra em vigor. Este expressa no §7° do seu art. 10, que deve
ser objeto de execução indireta, aquela atividade cujo setor privado possui similar, o que
Pereira (1998, p. 300) define como política central da Reforma Gerencial
Desenvolvimentista brasileira, que

[…] visa implantar no país a administração pública gerencial; procura criar


condições institucionais para que os administradores públicos e os políticos
administrem o Estado com mais autonomia e mais responsabilidade, e está
apoiada em controles a posteriori: controle de resultados, controle social,
controle por competição administrativa (PEREIRA, 1998, p. 163).

Em 1970 adveio a Lei Federal n° 5.645, que determinava no parágrafo único de seu art.
3° as atividades que seriam preferencialmente executadas indiretamente. Todavia, o
referido parágrafo foi revogado pela Lei n° 9.527/97.

A terceirização na Administração Pública abarca o mesmo conceito aplicado na atividade


privada, mas essa se encontra subordinada ao descrito no art. 37, XXI, da Constituição
Federal, que traz a necessidade de licitação pública para a contratação de obras, serviços,
compras e alienações pelo Estado, com exceção dos casos previstos em lei. Assim, a
Administração Pública deve respeitar o previsto na Lei n° 8.666/93, já que é esta que
define em seu artigo 6° e 10º o que é execução indireta, além de ser a legislação que trata
das normas e princípios da licitação.

Além destas, se faz importante mencionar a normatização, que buscou firmar uma
política de terceirização no âmbito da Administração Pública Federal direta: o Decreto n°
2.271/97. Ocorreu através deste a determinação da impossibilidade da aplicação da
terceirização quando a atividade fizer parte do plano de cargo do órgão e a indicação das
atividades cuja aplicação da execução indireta se dá preferencialmente, conforme o art.
1°, in verbis:

Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e


fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais
acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área
de competência legal do órgão ou entidade.
§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes,
informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

174 manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência,


objeto de execução indireta.
§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às
categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade,
salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo
extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

O decreto supramencionado também teve a finalidade de por fim no entendimento


inadequado de que os contratos de prestação de serviços poderiam ser utilizados “[...]
para suprir necessidades de pessoal que deveriam ser providas com a admissão ou o
remanejamento de servidores públicos” (PEREIRA, 1998, p. 300).

Outra legislação importante para determinar as limitações da terceirização no domínio da


Administração Pública é a atual Lei de Diretrizes Orçamentária, Lei n° 12.708, de 17 de
agosto de 2012. A partir da leitura do §3° do art. 82, da referida lei, nota-se um reforço
legal das atividades, cuja execução se dá por meio de contratação de terceiro, devendo
estas serem cumulativamente: acessórias, instrumentais ou complementares às
atribuições legais do órgão ou entidade, na forma prevista em regulamento; não inerentes
a categorias funcionais abrangidas pelo quadro de pessoal do órgão ou entidade, salvo
expressa disposição legal em contrário, ou sejam relativas a cargo ou categoria extintos,
total ou parcialmente; e não caracterizem relação direta de emprego.

Apesar destas legislações, ainda persistem duas formas errôneas de se analisar a


terceirização na Administração Pública. De um lado há quem a critique, por vê-la como
um instrumento surgido no neoliberalismo, como representação do Estado Mínimo, e de
outro quem acredite que a empresa privada sempre trabalha melhor do quê o Estado,
sendo a eficiência apenas atingida com a contratação de terceiros. Afinal, como bem
explica os autores Teixeira, Andrade, Prado Filho e Salomão (2013, p. 230), para ser
colocada em prática a execução indireta é necessário um

amplo planejamento que deve resultar das respostas às seguintes questões: (i) o
interesse público será mais bem atendido por meio da promoção de concursos
para contratação de empregados para realizar determinada atividade ou por
meio da terceirização do serviço? (ii) haverá ganho de eficiência com a
terceirização? (iii) a terceirização trará economicidade? (iv) as atividades
podem ser legalmente terceirizadas?

Para uma maior compreensão sobre a terceirização mister se faz esclarecer a diferença
entre esta, a permissão e a concessão de serviço público, e a contratação temporária.

No caso da concessão e da permissão tem-se como objeto um determinado serviço


público, ou seja, a concessionária e a permissionária se colocam na posição do Estado,
não prestando este último o serviço público diretamente. Já a terceirizada presta uma
determinada atividade ligada ao serviço público, sendo esta a executora material de um
serviço prestado para a própria Administração Pública, o que fica bem definido com a
explanação de Mello transcrita abaixo:
   
 
 
 
 
A SÚMULA 331 DO TST, A ADC 16 E A FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA?

Nos simples contratos de prestação de serviço, o prestador do serviço é 175


simples executor material para o Poder Público contratante. Daí que não lhe
são transferidos poderes públicos. Persiste sempre o Poder Público como o
sujeito diretamente relacionado com os usuários, e, de conseguinte, como
responsável direto pelos serviços. O usuário não entretém relação jurídica
alguma com o contratado-executor material, mas com a entidade pública à qual
o serviço está afeto. Em suma: o serviço continua a ser prestado diretamente
pela entidade pública a que está afeto, a qual apenas se serve de um agente
material (MELLO, 2010, p. 703).

Já a contratação temporária que está prevista na Constituição Federal, em seu art. 37, IX,
é hipótese de contratação da pessoa física, como servidor temporário, não havendo
contratação de uma empresa prestadora de serviço. Por ser um servidor, mesmo que
temporário há exigência legal da ocorrência de um processo seletivo para a sua
contratação, com exceção de casos emergenciais3.

3 A SÚMULA 331 DO TST

Antes de adentrar na explicação do surgimento da súmula objeto deste artigo, é


imprescindível compreender o que é a súmula e sua diferença em relação a súmula
vinculante, porque com este entendimento fica evidente que a súmula 331 do TST não é
obrigatória, ou seja, apesar de ter qualidade legal não possui efeito de lei. E para se
compreender esta diferença deve-se saber que até se chegar a uma súmula vinculante, é
percorrido um longo caminho que se inicia no precedente judicial.

3.1 O CONCEITO DE SÚMULA E A DIFERENÇA ENTRE ESTA E SÚMULA


VINCULANTE

O precedente, por assim dizer, é aquela decisão, cujo núcleo, de alguma forma, torna-se
uma diretriz, ou melhor, uma norma geral para aquelas demandas posteriores e similares.
Este núcleo é denominado como ratio decidendi, que é “[...] a tese ou o princípio jurídico
assentado na motivação […]” do provimento decisório (TUCCI, 2004, p. 12).

Destarte, quando se pensa nos fundamentos jurídicos da decisão prolatada, há uma


referência à parte desta que decorre não apenas da análise das situações da causa, mas

                                                                                                               
3
De acordo com o art. 3°, da lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993, o recrutamento do pessoal a ser
contratado, nos termos desta Lei, será feito mediante processo seletivo simplificado sujeito a ampla
divulgação, inclusive através do Diário Oficial da União, prescindindo de concurso público. § 1o A
contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e
de emergências em saúde pública prescindirá de processo seletivo. § 2o A contratação de pessoal, nos
casos do professor visitante referido nos incisos IV e V e nos casos das alíneas a, d, e, g, l e m do inciso
VI e do inciso VIII do caput do art. 2o desta Lei, poderá ser efetivada em vista de notória capacidade
técnica ou científica do profissional, mediante análise do curriculum vitae. § 3o As contratações de
pessoal no caso das alíneas h e i do inciso VI do art. 2o desta Lei serão feitas mediante processo seletivo
simplificado, observados os critérios e condições estabelecidos pelo Poder Executivo.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

176 também da coerência desta norma jurídica geral, que se formará, ao Direito dito
positivado.

Ao ser reiteradamente aplicado determinado precedente, em um tribunal, compreende-se


que há neste uma prevalência de posicionamento, formando-se assim a chamada
jurisprudência. E a reunião dos enunciados normativos da ratio decidendi da
jurisprudência de um tribunal é a estrutura da súmula.

Nesse sentido, a jurisprudência não se forma por decisões isoladas, mas sim
após uma série de decisões no mesmo sentido. A grosso modo, pode-se dizer
que: “precedente” é uma única decisão em determinado sentido;
“jurisprudência” são diversas decisões no mesmo sentido; e “súmula” é o
resultado decorrente do procedimento de Uniformização de Jurisprudência,
pelo qual se condensa uma série de acórdãos (decisões de tribunais), que
adotem idêntica decisão (KÖBERLE, 2005).

A criação da súmula no ordenamento jurídico brasileiro se deu a partir das provocações


do Ministro Victor Nunes Leal, sendo ela inicialmente aplicada no Supremo Tribunal
Federal e posteriormente pelos diversos Tribunais. A proposta inicial do Ministro
ocorreu na década de 60, e o ingresso deste instituto no ordenamento jurídico brasileiro
foi realizado pelo mesmo através de uma emenda no regimento interno da Suprema Corte
e era então denominado de Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo
Tribunal Federal. (LEITE, 2007).

De acordo com Fernandes (2010, p. 29), o Ministro Victor Nunes Leal apontou que a
criação do instituto possui uma grande importância. A primeira delas é que, a partir do
seu enunciado sintético, cujo seu conteúdo é basicamente os entendimentos anteriores de
um determinado Tribunal, em sua essência, há aqui uma praticidade no que tange a
identificação daquelas matérias jurisprudenciais já pacificadas. Além disto, a súmula
aumenta a eficiência dos Tribunais, já que este mecanismo possibilita aos Tribunais a
realização de julgamentos mais breves nos casos dos processos repetitivos.

O autor Paulo Cesar Fulgencio conceituou súmula como,

Ementa que revela a orientação jurisprudencial de um tribunal para casos


análogos. É o conjunto de, no mínimo, três acórdãos de um mesmo tribunal
adotando a mesma interpretação de preceito jurídico em tese. A súmula não
tem efeito obrigatório, apenas persuasivo. É um padrão da jurisprudencial do
Tribunal, sintetizando a orientação daquele órgão na matéria a que se refere
(FULGENCIO, 2007, p. 622).

Assim, a súmula é um instrumento flexível, na medida em que esta pode ser alterada,
ocorrendo a sua superação, e, como bem observou o Ministro Victor Nunes Leal, a
súmula não deve ser aplicada como se não fosse possível uma interpretação diversa
desta, ou seja, como se lei fosse.

Nem a Súmula ficou com efeitos que se pudessem comparar com os da lei,
nem a adoção de novos enunciados se faz de modo automático, pela só razão
   
 
 
 
 
A SÚMULA 331 DO TST, A ADC 16 E A FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA?

da maioria qualificada ou da reafirmação dos julgados. De um lado, os efeitos 177


da Súmula, restritos ao processo judicial, são bem modestos; de outro, exigiu-
se especial deliberação do Supremo, pelo seu Plenário, para a inclusão de
novos verbetes na Súmula (LEAL, 1981, apud LEITE, 2007, p. 53).

Mister se faz ressaltar que a obrigatoriedade da súmula se limita ao Tribunal de origem,


de forma que se o mesmo não a observar, pode o interessado recorrer.

O instituto supramencionado se diferencia da súmula vinculante, justamente porque esta


última, cuja edição é de competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art.
103-A, da Constituição Federal, possui efeito vinculante não só à Egrégia Corte, mas
também aos demais tribunais e à Administração Pública.

3.2 O SURGIMENTO DA SÚMULA 331 DO TST

Em 04/09/1986, preocupado com a precária legislação sobre a terceirização o TST,


através da Resolução n° 4, editou a Súmula n° 256, que trazia taxativamente as hipóteses
em que a contratação de execução indireta do serviço era permitida. Estes serviços se
limitavam apenas ao trabalho temporário regulado pela Lei n° 6.019/1994, e aos serviços
de vigilância cuja normatização está presente na Lei n° 7.102/1983.

[…] a não-observância das leis que tratam da contratação de mão-de-obra, por


intermédio de empresa interposta, levou o Tribunal Superior do Trabalho a
editar diversos Enunciados tratando do assunto. Dentre eles, o Enunciado n°
256, que teve como origem o incidente de uniformização de jurisprudência
suscitado pelo então integrante do Tribunal Superior do Trabalho, Ministro
Marco Aurélio Mendes de Farias Melo, no Recurso de Revista 3.442/84,
acolhido através da Resolução n° 4/86 (publicada no DJ de 30/9, 1°. e 2/10 e
3,4 e 5/11/86) (LEAL, 2002, p.45).

Contudo, vale salientar que a taxatividade trazida pela súmula, ou enunciado, como na
época se denominava, não vedou que a terceirização pudesse ser aplicada em outras
atividades além daquelas. A própria jurisprudência do TST assim se posicionou,
analisando se havia ou não a fraude na relação de emprego, em cada caso concreto, como
bem esclarece Thome e Schwarz (2011, p. 99).

Com a chegada dos anos 90, a gestão empresarial adotada foi toyotismo, ocorrendo assim
a incorporação tanto dos programas de qualidade total, quanto da terceirização de forma
mais ampla. Mas foi uma ação proposta pelo Ministério Público do Trabalho que deu
ensejo a uma análise do Enunciado n° 256, do TST. Ação esta que resultou no Inquérito
Civil Público instaurado para a investigação da utilização ilegal de mão de obra pelo
Banco do Brasil, e pela qual o Ministério Público do Trabalho solicitou a revisão do
Enunciado n° 256 do TST.

A referida solicitação teve como base a dificuldade encontrada pelo Banco do Brasil em
cumprir o Termo de Compromisso, cujo objeto era a abertura de concurso público nos
240 dias, que se seguiam a sua assinatura. Além disto, o Banco esclareceu que em uma
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

178 análise profunda da solução, é notado o risco de desemprego acarretado pelo


cumprimento de tal Termo.

Após exaustivas discussões, o Subprocurador Geral do Trabalho encaminhou


ao TST um requerimento em que pedia a revisão do Enunciado 256, em 06 de
outubro de 1993. Nesse requerimento, foram apresentadas as razões de fato e
de direito a fundamentar a revisão, sendo solicitada uma apreciação a respeito
da aplicabilidade, ou não, do Enunciado 256 às empresas públicas e de
economia mista; bem como sobre a locação de mão de obra nos setores de
limpeza e digitação consistir, ou não, em intermediação ilegal de mão de obra.
Ou seja, tratava-se de esclarecer se tal locação motivou a abertura do processo
de revisão do Enunciado 256 […] (DROPPA; OLIVEIRA, 2012, p. 90).

A partir da revisão do Enunciado supramencionado surgiu a Súmula n° 331 do TST, que,


de acordo com o Ministro Vantuil Abdala, foi a expressão da judicialização de um tema
político (DROPPA; OLIVEIRA, 2012, p. 90). A mesma, com a sua redação original, teve
sua aprovação através da resolução administrativa n° 23/93, e foi publicado no Diário da
Justiça da União de 21/12/93.

A súmula em questão, até então, possuía quatro incisos, sendo que não trouxe qualquer
alteração, no que diz respeito aos seus dois primeiros incisos, já que o conteúdo do
primeiro já se apresentava no Enunciado n° 256 e o no segundo a representação do
conteúdo do inciso II do art. 37 da CF/88 se faz presente. Já não se pode falar o mesmo
dos incisos III e IV, da Súmula n° 331. O inciso III estabeleceu como parâmetro a
expressão atividade-meio para se estabelecer um contrato com terceiro legalmente,
ocorrendo a importação de um conceito da Teoria Geral da Administração e da
Economia. O IV inovou com a responsabilização patrimonial do tomador de serviço por
débitos trabalhistas adquiridos pela empresa terceirizada, que foi inspirado no art. 455, da
CLT. Conforme bem explica o Ministro, na edição da mencionada súmula, o TST
entendeu

[…] que era razoável, legítimo, não somente porque o tomador dos serviços se
beneficia da força de trabalho do trabalhador, mas também como uma forma
de se coibir àquela situação que se agravava cada vez mais, a das empresas
inidôneas prestadoras de serviços, inidôneas economicamente,
financeiramente, aventureiras, que abriam e fechavam de um dia para outro e
desapareciam como por milagre, não recolhiam Previdência Social, não
recolhiam o Fundo de Garantia (DROPPA; OLIVEIRA, 2012, p. 92).

No ano de 2000, visando suprir a falta de menção, na Súmula n° 331, da


responsabilidade do Estado a respeito da terceirização, quando há inadimplemento das
obrigações trabalhistas por parte da terceirizada, o TST através da Resolução n° 200
promoveu a primeira alteração na mesma. Alteração que se limitou especificamente ao
seu inciso IV, que passou a ampliar a responsabilidade subsidiária, pelos débitos
trabalhistas da prestadora de serviços, aos órgãos da Administração Pública Direta, as
autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedade de economia mista,
bastando para isso que tenham participado da relação processual e constem também do
título executivo judicial. Destarte, era necessária a presença do tomador de serviço no
   
 
 
 
 
A SÚMULA 331 DO TST, A ADC 16 E A FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA?

processo judicial, garantindo por parte do empregado o processo de execução e por parte 179
da Administração a sua defesa, já que esta última constará no título executivo.

Importante ressaltar, que a alteração descrita acima teve como fundamento a teoria da
responsabilidade objetiva, já que não havia discussão acerca da culpa, apenas bastando

(a) que seja praticado um ato lícito ou ilícito, por agente público; (b) que esse
ato cause dano específico (porque atinge apenas um ou alguns membros da
coletividade) e anormal (porque supera os inconvenientes normais da vida em
sociedade, decorrentes da atuação estatal); (c) que haja um nexo de
causalidade entre o ato do agente público e o dano (ZANELLA, 2012, p. 701).

Assim também pode ser entendido o texto da Súmula 331 do TST, a época, quando
analisada a explicação de Ricardo Menezes Silva (1995, 37), que esclareceu que a
responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas da terceirizada
contratada decorre da má escolha realizada pela Administração. Afinal, o autor
mencionado compreende que a essência principiológica do Direito do Trabalho é a
proteção do hipossuficiente e ao escolher empresa inidônea financeiramente a
Administração Pública deve ressarcir os prejuízos causados aos trabalhadores, com
fundamento no art. 37, parágrafo 6°, da CF/88.

4 A SÚMULA 331 DO TST E A ADC N° 16-DF

Mesmo após a alteração da Súmula 331 do TST, descrita no último item do capítulo
anterior, as discussões acerca desta e seu conteúdo não se encerraram, principalmente no
que tange a responsabilidade do Estado pelos débitos trabalhistas das terceirizadas. Isto
porque o inciso IV da súmula em questão entrava em conflito com o §1° do art. 71 da Lei
n° 8.666/93, de forma que enquanto no primeiro havia a possibilidade da
responsabilidade objetiva quanto aos débitos trabalhistas, no segundo existe uma vedação
ao repasse destas obrigações à Administração Pública.

4.1 A NECESSIDADE DA ADC N° 16-DF

Entre os administrativistas havia o entendimento, como explica Oliveira (2011, p.1), que
a súmula 331 do TST acabou ou por negar a aplicação do §1°, do art. 71, da Lei de
Licitações, ou por decretar a sua inconstitucionalidade implicitamente.

Foi então que se fez necessário uma posição do Poder Judiciário, mais especificamente
do STF, sobre a validade da norma expressa na Lei n° 8.666/93. Posição que se
concretizou com a Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16, que foi ajuizada pelo
Governador do Distrito Federal.

A partir da leitura da ADC n°16, nota-se uma discussão sobre o fato de ser cabível ou
não a referida ação, já que houve um entendimento por parte do Ministro Cezar Peluso de
que o autor seria carecedor da ação. O Ministro explicitou que para a propositura da ação
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

180 declaratória de constitucionalidade, de acordo com o III, art. 14, da Lei n° 9.868/99, é
necessário a preexistência de “[...] efetiva e relevante controvérsia judicial que,
manifestada em causa ou causas onde se exerceu controle difuso de constitucionalidade,
deve ser demonstrada desde logo à petição inicial”. (BRASIL, 2010, p. 5).

Todavia, não foi este entendimento que prevaleceu, pois a ação em questão teve
continuidade e sua justificativa fica clara com a leitura dos votos do Ministro Marcos
Aurélio e da Ministra Cármem Lúcia.

O Ministro Marcos Aurélio buscou esclarecer que de fato houve uma declaração de
inconstitucionalidade, chamada por ele de “branca”, com a edição da súmula n° 331 do
TST, e sua utilização em contraponto ao §1°, do art. 71, da Lei n° 8.666/93. Isto porque,
o verbete em questão veio a afastar o preceito legal, conforme descrito por ele abaixo:

O que temos no cenário? O afastamento, por um verbete, de súmula da


jurisprudência predominante de certo Tribunal Superior, de um preceito legal,
à mercê – não vou adiantar o ponto de vista – de uma interpretação toda
própria – e diria aqui, já adiantando esse ponto de vista -, ampliativa da
solidariedade prevista no §2° do artigo 2° da Consolidação das Leis do
Trabalho (BRASIL, 2010, p. 12).

Além disto, o Ministro diz que mesmo não havendo ação de inconstitucionalidade de
súmula, havia para ele, pelo menos aparentemente, um conflito

[…] entre a Consolidação das Leis do Trabalho e a Lei de Licitações,


colocando-se em segundo plano – repito – norma expressa, categórica, clara,
precisa, a revelar que a tomadora dos serviços – serviços terceirizados – não
tem responsabilidade, considerados os ônus trabalhistas (BRASIL, 2010, p.
12-13).

A Ministra Cármem Lúcia concordou com o Relator, pois a petição não foi devidamente
instruída com o inteiro teor do precedente que originou a súmula n° 331 do TST.
Precedente cuja importância se dava justamente por trazer em seu bojo uma declaração
de inconstitucionalidade do §1°, do art. 71, da Lei n° 8.666/93. Só que a própria Ministra
explana que a falha foi suprida pelo Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, quando
respondeu a requisição do Ministro Relator, pois em sua resposta constava trechos do
inteiro teor do acórdão do precedente da súmula supramencionada, conforme transcrito
abaixo:

Realmente, admitir-se o contrário [a irresponsabilidade subsidiária da


Administração Pública em face de seu comportamento omisso ou irregular na
fiscalização do contrato], partindo de uma interpretação literal da norma em
exame [§1° do art. 71 da Lei n. 8.666/93], em detrimento de uma exegese
sistemática, seria menosprezar todo o arcabouço jurídico de proteção ao
empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve
pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da
impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e
não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva,
   
 
 
 
 
A SÚMULA 331 DO TST, A ADC 16 E A FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA?

geradora de prejuízos a terceiros, que possa estar ao largo de qualquer co- 181
responsabilidade do ato administrativo que pratica.
Aliás, não é outra a dicção do art. 173 da Constituição Federal, com a redação
dada pela Emenda Constitucional n. 19/98, que ao dispor 'que a lei
estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia
mista e de seus subsidiários que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços', enfatiza em seu inciso
III que referidas pessoas deverão observar, em relação à licitação e contratação
de obras, serviços, compras e alienações, os princípios da administração
pública.
Some-se aos fundamentos expostos que o art. 195, §3°, também da
Constituição Federal, é expresso ao preconizar que 'a pessoa jurídica em débito
com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá
contratar com o Poder Público, nem dele receber incentivos ou benefícios
fiscais', o mesmo ocorrendo com o art. 29, IV, da Lei n. 8.666/93, com a
redação que lhe foi dada pela Lei n. 8.883/94, ao dispor que 'prova de
regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo
de Serviço (FGTS), demonstrado situação regular no cumprimento dos
encargos sociais instituídos por lei', providência essas todas evidenciadoras do
dever que tem a Administração Pública de se acautelar com aqueles que com
ela pretendam contratar, exigindo que tenham comportamento pautado dentro
da idoneidade econômico-finaceira para suportar os riscos da atividade objeto
do contrato administrativo.
Registre-se, finalmente, que o art. 37, §6°, da Constituição Federal, consagra a
responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade do risco
administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre
que cause danos a terceiros.
Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou,
indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou o
serviço, por força ou decorrência de ato administrativo (BRASIL, 2000).

Por fim, o que se concluiu foi que a possível carência acabou por ser suprida, não
havendo impedimento para a impetração da ação e que com a leitura do precedente, se
apreende que a aplicação da súmula n° 331 do TST, acabava por violar o princípio da
reserva de plenário. Isto porque, somente pelo voto da maioria absoluta dos membros do
tribunal ou do seu órgão especial a lei pode ser declarada inconstitucional, conforme a
súmula vinculante n° 10.

4.2 ALTERAÇÃO NA SÚMULA 331 DO TST, APÓS A ADC N° 16-DF

Com o conhecimento da ação declaratória, os Ministros analisaram o mérito da mesma e


concluíram pela constitucionalidade do dispositivo da Lei n° 8.666/93. Isto acabou por
afastar a súmula n° 331 do TST, como pode se apreender com a leitura do acórdão
transcrito abaixo:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a


administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente.
Transferência consequente e automática dos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração.
Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei
Federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

182 direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido.


É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da lei federal nº 8.666, de 26
de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

Isto ocorreu porque a decisão judicial em sede de ação declaratória de


constitucionalidade possui efeito vinculante. Efeito este dado pela Emenda
Constitucional n° 45/2006, que alterou a redação do §2° do art. 102 da CF/88, in verbis:

Art. 102 [...]


§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de
constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante,
relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Acontece que a Justiça do Trabalho, após a ADC n° 16, encontrava-se sem uma resposta
para o grande número de causas trabalhistas, cujo Estado figurava como responsável
subsidiário, pois já não era mais possível a solução dada anteriormente através do verbete
do TST. Desta forma, tornou-se inviável a exigência do adimplemento dos débitos
trabalhistas por parte do Estado, quando o trabalhador não obtivesse êxito no
cumprimento desta obrigação por parte da empregadora.

Após o julgado, o pleno do Tribunal Superior do Trabalho se reuniu para discutir acerca
do mesmo e o seu reflexo na Súmula 331 do TST, decidindo pela alteração da mesma.
Houve assim a modificação no inciso IV e a inclusão de mais dois incisos, trazendo, nos
moldes do art. 58 da Lei de Licitações, a responsabilidade civil por omissão da
Administração Pública, quando a mesma não exerce a sua obrigação de fiscalizar o
contrato.

A redação dos incisos, do verbete acima mencionado, passou a ser a seguinte:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,


implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas
obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também
do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua
conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93,
especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e
legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade
não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas
pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as
verbas decorrentes da condenação.

Todavia, a mudança em questão não terminou com os debates em volta da


responsabilidade subsidiária da Administração, pelos débitos trabalhistas. Afinal,
atualmente o referido tema foi considerado matéria de repercussão geral, fazendo com
   
 
 
 
 
A SÚMULA 331 DO TST, A ADC 16 E A FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA?

que a decisão do Recurso Extraordinário n° 603397, ainda não proferida, se torne um 183
paradigma.

O fato deste recurso ainda se encontrar pendente de mérito, demonstra a não pacificidade
no que tange a esta transferência de responsabilidade, pelas obrigações trabalhistas da
terceirizada, para o Estado. E assim surgem opiniões contrárias, trazendo inclusive como
defesa o posicionamento da Ministra Cármem Lúcia na ADC n°16-DF.

Ao longo da ação declaratória, a Ministra Carmem Lúcia esclarece que a Lei de


Licitações determina a quem cabe o pagamento das obrigações trabalhistas estabelecendo
os limites da responsabilidade contratual da Administração pública, sendo muito claro o
artigo da mencionada lei. Para a Ministra,

[…] a previsão legal de impossibilidade de transferência da responsabilidade


pelo pagamento de obrigações trabalhistas não adimplidas pelo pagamento de
obrigações trabalhistas não adimplidas pelo contratado particular não contraria
o princípio da responsabilidade do Estado, apenas disciplinando a relação entre
a entidade da Administração Pública e seu contratado (BRASIL, 2010, p. 34).

A Ministra também cita durante o julgado, trecho do artigo do seu colega Ministro
Gilmar Mendes, onde o mesmo traz uma preocupação na tendência atual de tornar a
Administração Pública seguradora universal. O mencionado Ministro explica que,

Por mais que se faça um pretenso juízo de eqüidade, constitui-se em abuso


querer transformar o Poder Público em salvador de empresas com gestões
comprometidas e concebidas dentro do peculiar conceito de capitalismo "à
brasileira", no qual os lucros são apropriados e os prejuízos são socializados
(apud BRASIL, 2010, p.34).

Além disto, encontramos também opinião do Ministro Marco Aurélio, compreendendo


que defender a responsabilidade subsidiária da administração pelos débitos trabalhistas
da empresa contratada, seria admitir que isto se aplicaria a inadimplemento contratual
comuns adquiridos pelas terceirizadas, fossem elas decorrentes de obrigações fiscais ou
comerciais.

O importante aqui é se entender que os comentários esparsos ocorridos na ADC n° 16-


DF, ou seja, a ratio decidendi (fundamento da decisão), não possuem força vinculante,
mas sim, o dispositivo da decisão. Enfim, a subsidiariedade da responsabilidade da
Administração Pública foi objeto de discussões esparsas na ADC n° 16 e estas, como é
sabido, não possuem efeito vinculante, já que a teoria dos motivos determinantes não foi
adotada pelo Supremo Tribunal Federal (QUEIROZ, 2012, p. 184).
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

184 5 A FISCALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E A


RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO

De acordo com o descrito no capítulo anterior, o dispositivo da decisão da ADC n° 16-


DF possui força vinculante, o que implica na vedação da transferência para a
Administração Pública da obrigação pelos encargos trabalhistas, cujo contratado deixou
de cumprir. Isto acontece porque o §1° do art. 71 da Lei 8.666/93, declarado
constitucional, possui a seguinte redação:

art. 71 […]
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade
por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de
Imóveis.

Contudo não cabe alegar que a Administração ficaria isenta de qualquer


responsabilidade, quando a mesma se omite da obrigação de fiscalizar o contrato firmado
por ela.

A fiscalização não se trata apenas de uma das prerrogativas da Administração Pública


constantes no contrato administrativo. De acordo com Fernanda Marinela esta
fiscalização não é apenas um poder, mas também um dever do Estado, implicando no
chamado poder-dever

[…] de fiscalizar efetivamente a execução do contrato administrativo e está


previsto no art. 67 da mencionada lei, ao exigir que a execução do contrato
seja acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração
especialmente designado, sendo permitida a contratação de terceiros para
assisti-la e subsidiá-la de informações pertinentes a essa atribuição
(MARINELA, 2011, p. 452).

Para definir qual responsabilidade é cabível aqui, deve-se primeiro ter a percepção de
que, quando a Administração realiza um contrato de terceirização do serviço, há a
presença de duas relações jurídicas distintas, sendo uma estabelecida entre o Estado e a
empresa terceirizada e a outra entre a empresa contratada e o empregado. Na primeira
tem-se uma relação de direito público, enquanto na segunda a relação é trabalhista,
regida pela CLT, conforme esclarece Carvalho (2012, p. 81).

A responsabilidade civil tem relação direta com o dano causado, por uma pessoa, a um
terceiro e sua reparação. Este dano, seja ele moral ou patrimonial, pode decorrer de “[...]
ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela
pertencente ou de simples imposição legal” (DINIZ, 1998, p. 34). Se o dano tiver como
causa uma omissão, aquele que se omitiu será responsabilizado se tinha o dever jurídico
de agir de origem legal, contratual ou de uma conduta sua anterior que tenha contribuído
para o risco da situação danosa.
   
 
 
 
 
A SÚMULA 331 DO TST, A ADC 16 E A FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA?

Mister se faz esclarecer que esta responsabilidade se divide em contratual e 185


extracontratual. Esta última tem origem legal e não em um negócio jurídico firmado entre
as partes, sendo uma forte diferença para a primeira, o fato de quando a responsabilidade
é subjetiva, ou seja, é necessária a presença da culpa, na extracontratual o ônus de prová-
la é do lesado.

Assim, conforme descrito em alguns parágrafos anteriores, há apenas duas relações


jurídicas decorrentes da terceirização e em nenhuma delas há um vínculo direto entre os
empregados da empresa contratada e a Administração Pública. Pode se concluir, então,
que qualquer obrigação da Administração Pública em relação ao empregado da
terceirizada é extracontratual.

Ao se omitir no seu dever legal de fiscalizar o contrato, ou fiscalizá-lo mal, e isto causar
um dano imediato a terceiro, o Poder Público atrai para si a responsabilidade
extracontratual explicitada anteriormente. Todavia, é necessário esclarecer que a
obrigação adquirida pelo Estado, nesta situação decorre da chamada teoria da culpa do
serviço, ou faute du service, cuja a má prestação do serviço ou prestação ineficiente
implica na responsabilidade subjetiva.

A obrigação aqui não resulta no pagamento dos débitos trabalhista, mas sim de uma
indenização ao terceiro prejudicado. Quando o lesado for o empregado da empresa
contratada pela Administração Pública, como qualquer outro terceiro, terá este direito a
uma indenização compensatória pelo juiz estabelecida, não correspondendo esta às
possíveis verbas trabalhistas não pagas pela empresa.

Desta forma, caso o Estado deixe de fiscalizar o contrato administrativo


celebrado e esta omissão enseje prejuízos a quaisquer pessoas (inclusive aos
empregados), o Estado tem o dever de indenizar. No entanto, esta indenização
não corresponde ao pagamento de salários e verbas trabalhistas, mas tão
somente uma compensação determinada pelo juiz, pelos danos causados e,
principalmente, por não se tratar de matéria laboral, não é sequer de
competência da Justiça do Trabalho (CARVALHO, 2012, p. 81).

Com a teoria da causalidade imediata adotada no ordenamento jurídico brasileiro para


que a responsabilidade da Administração aconteça, a causalidade não pode ser genérica,
não sendo qualquer falha a ensejá-la.

Destarte, em se tratando da fiscalização e sua má execução, só haverá uma obrigação,


decorrente dela, para com o empregado da terceirizada, se o Poder Público deixar de
cumprir um dever legal referente a esta fiscalização. Como por exemplo, a exigência da
apresentação das certidões negativas de débitos trabalhistas e fiscais, por parte das
contratadas, durante a execução do contrato, cuja Administração deve está sempre
cobrando. Se, mesmo sem apresentá-las, ou apresentando-as, com alguma irregularidade
nos depósitos do FGTS assim verificada, o ente público realizar o pagamento à empresa
pelos serviços prestados e não informar o ocorrido ao MTE, e o dano cujo empregado
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

186 estiver suportando for a carência em sua conta justamente do saldo referente ao FGTS, o
nexo de causalidade estará presente.

Em outros termos, o fato de a empresa contratada pelo ente público ter


descumprido com deveres do contrato de trabalho não gera, por si só, o dever
de a Administração Pública ressarcir o trabalhador por conta de uma omissão
genérica de fiscalização. Há, de fato, que ser comprovada a omissão estatal de
um dever específico de acompanhamento contratual (SANTOS, 2012, p. 31).

O dever supramencionado tem origem na combinação dos arts. 29, 30 e 55 da Lei n°


8.666/93, sendo este dever o de fiscalizar o contrato administrativo, já que cabe ao
Ministério do Trabalho e Emprego a fiscalização trabalhista, conforme vem previsto no
inciso III do art. 1° do Anexo I do Decreto n° 5.063/2004.

Após toda esta explicação e como foi esclarecido, quando o empregado da terceirizada
contratada pela Administração sofre um dano por causa da violação das cláusulas
contratuais de emprego, por parte da sua empregadora, cuja omissão de fiscalização do
contrato administrativo pelo Poder Público contribuiu diretamente para este dano, se está
diante de duas responsabilidades: a civil extracontratual do Estado por omissão e a civil
contratual, da empresa. Estas serão frutos de duas ações distintas, propostas em justiças
distintas, contra pessoas jurídicas distintas, mas com o mesmo polo ativo, o empregado.
Além disto, como os pedidos são diferentes, ou seja, o pedido em relação ao Estado tem
natureza estritamente civil, com fim indenizatório, diferente do pedido de caráter
trabalhista realizado perante a Justiça do Trabalho, não há a conexão entre as ações
prevista no art. 103, do CPC.

Apesar do entendimento atual e praticamente pacífico da competência da Justiça do


Trabalho quando se estar diante de um pedido de condenação do Estado originário de
uma relação de terceirização de serviços, há quem defenda não existir esta
subsidiariedade entre os pedidos.

Na responsabilidade subsidiária, por sua vez, temos que uma das pessoas tem o
débito originário e a outra tem apenas a responsabilidade por esse débito. Por
isso, existe uma preferência (dada pela lei) na “fila” (ordem) de excussão
(execução): no mesmo processo, primeiro são demandados os bens do devedor
(porque foi ele quem se vinculou, de modo pessoal e originário, à dívida); não
tendo sido encontrados bens do devedor ou não sendo eles suficientes, inicia-
se a excussão de bens do responsável em caráter subsidiário, por toda a dívida”
(GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p.116).

O autor Santos (2012) e Carvalho (2012) defendem justamente a impossibilidade da


existência da responsabilidade subsidiária. Isto porque as obrigações surgidas para a
Administração Pública e para a empregadora são distintas, já que os fundamentos
normativos para a responsabilidade de cada um são distintos.

Ao analisar o art. 114, da Constituição Federal de 1988, é apreendido que a competência


da Justiça do Trabalho se restringe a indenização originária de danos moral e patrimonial
   
 
 
 
 
A SÚMULA 331 DO TST, A ADC 16 E A FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA?

decorrentes da relação de trabalho. Por conta disto, não caberia acionar o Estado na 187
Justiça Trabalhista, já que o dano patrimonial causado pelo mesmo ao terceirizado tem
como causa o seu desrespeito a um dever legal.

Não se trata, por exemplo, de determinar se a Administração Pública foi


diretamente responsável por dano moral ao trabalhador, mas sim verificar se o
agente público permitiu que a empresa produzisse tal dano. A relação jurídica
analisada é distinta da relação de trabalho entre a empresa prestadora de
serviços e o trabalhador (SANTOS, 2012, p. 41).

Destarte, a responsabilidade supramencionada da Administração Pública vai se processar


na Justiça Comum, podendo ser processada na Justiça Estadual ou Federal, dependendo
se o ente omisso foi estadual ou federal.

Entretanto, enquanto o Carvalho defende uma responsabilidade primária, do Estado, “[...]


por todos os danos decorrentes de sua omissão” (2012, p. 80), de forma que a
responsabilização deste independe da responsabilização da terceirizada, Santos (2012, p.
43) não compartilha do mesmo entendimento. Para ele, não haveria subsidiariedade
porque a competência para o julgamento em relação ao Estado é da Justiça Comum, mas
existe uma dependência entre as duas ações, porque a Administração só pode ser
responsabilizada após comprovada na Justiça do Trabalho a existência de obrigações
trabalhistas não cumpridas e a determinação de quanto foi o dano patrimonial.

De acordo com o art. 286, do Código de Processo Civil se faz necessário que a petição
inicial tenha um pedido certo e determinado, como comenta Gonçalves (2010, p.87) “Por
certo entende-se aquele que esteja individualizado, possibilitando sua perfeita
identificação” .

Contudo, se faz necessário compreender que não há que se falar em responsabilidade


subsidiária do Estado, pois o fundamento da responsabilização Estatal não se confunde
com as obrigações da terceirizada. Afinal, é permitido ao particular prejudicado pela má
prestação do serviço recorrer a Justiça Comum para pleitear indenização diretamente ao
ente público, sem a necessidade de uma responsabilidade de terceiro, conforme
explicitado por Carvalho (2012, p. 81).

CONCLUSÃO

A responsabilidade da Administração Pública, perante o inadimplemento das obrigações


trabalhistas da terceirizada para com o seu empregado, como foi apresentado é algo ainda
não pacífico. Afinal, existem questionamentos contrários à nova redação da súmula n°
331 do TST, defendendo que o Estado não ficará sem ser responsabilizado, mas esta
responsabilização não implica no pagamento dos débitos trabalhistas da empregadora por
parte da Administração Pública.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

188 Por não haver uma relação contratual do Estado com o empregado não há
subsidiariedade e a única responsabilidade cabível aqui seria a extracontratual. Mas esta
ocorre com base da teoria da culpa do serviço, ou seja, por omissão, sendo esta subjetiva,
devendo haver um nexo de causalidade entre a omissão do ente em fiscalizar o contrato e
o dano causado ao terceiro. Terceiro este que aqui seria o empregado da terceirizada.

O que se compreende, do ponto de vista apresentado neste trabalho, é que o §1° do art.
71 da Lei n° 8.666/93, que teve a sua constitucionalidade confirmada pela ADC n° 16-
DF, traz expressamente a vedação de transferência de uma responsabilidade contratual da
terceirizada para a Administração Pública. Afinal, o texto de lei é claro e objetivo.

Na verdade, o objetivo deste artigo foi alcançado, pois este veio expor um ponto de vista
diferenciado de uma súmula, demonstrando que esta não pode ser encarada com efeito
vinculante, já que não o possui, diferente do dispositivo da ADC n° 16-DF, dando espaço
para maiores discussões sobre o tema.

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BALANCED SCORECARD – BSC: INSTRUMENTO PARA TOMADA DE DECISÃO

191

BALANCED SCORECARD – BSC: INSTRUMENTO


PARA TOMADA DE DECISÃO

Fernando Augusto Almeida Neves1


Carlos Augusto Chagas Palma2

RESUMO
Modernas técnicas de modelo de gestão são buscadas pelas organizações para
enfrentar o atual ambiente globalizado de hipercompetitividade e alta concorrência.
Este trabalho apresenta o BSC (Balanced Scorecard), um Instrumento para Tomada de
Decisão que tem início na visão da empresa, a partir das quais são definidos os fatores
críticos de sucesso, os indicadores de desempenho e permite a definição de metas e a
medição dos resultados atingidos em áreas críticas da execução das estratégias.
Portanto, o Balanced Scorecard é um modelo de gestão de desempenho, derivado da
visão e estratégia, refletindo os aspectos mais relevantes do negócio e de sua Gestão
Estratégica. O presente artigo tem como objetivo analisar os reflexos da implantação do
BSC sob a perspectiva dos gestores; para tanto, realizou-se uma pesquisa exploratório-
descritiva e análise da ferramenta SmartDraw, por intermédio de um estudo
bibliográfico, e concluiu-se que a implantação do BSC acarreta mudanças gerenciais
que influenciam positivamente como Instrumento para Tomada de Decisão.

PALAVRAS-CHAVE:
Globalização. Balanced Scorecard. Desempenho. Gestão Estratégia.

                                                                                                               
1
Pós-Graduação “Lato Sensu” Engenharia de Software, da Faculdade Ruy Barbosa | DeVry Brasil.
Mestrando em Gestão Tecnológica da Inovação, SENAI. E-mail: fernandonev@hotmail.com.
2
Mestrado Interdisciplinar em Modelagem Computacional, especialização em Gestão de Empresas e
graduação em Processamento de Dados. Atualmente é Pró Reitor de Pesquisa, Extensão e Pós Graduação
do Cento Universitário Estácio da Bahia. E-mail: cpalma@ciconsult.com.br
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

192 ABSTRACT
Modern techniques of management model are sought by organizations to address the
current global environment of hyper-competitiveness and high competition, this paper
presents the BSC - Balanced Scorecard, a tool for decision making that begins in the
company's vision, from which defines the critical success factors, performance indicators
and allows the setting of goals and measuring results achieved in critical areas of
implementation strategies. Therefore, the Balanced Scorecard is a performance
management model, derived from the vision and strategy, reflecting the most relevant
aspects of their business and strategic management. This article aims to analyze the
impacts of implementing the BSC from the perspective of managers, so a search was
performed both exploratory and descriptive analysis of SmartDraw tool, through a
bibliographic study and concluded that the implementation of the BSC leads to
management changes that positively as a Tool for Decision Making.

KEYWORDS:
Globalization. Balanced Scorecard. Performance. Management Strategy.
   
 
 
 
 
BALANCED SCORECARD – BSC: INSTRUMENTO PARA TOMADA DE DECISÃO

INTRODUÇÃO 193

Hoje a excelência de qualidade empresarial é exigida continuamente; o grande desafio do


administrador é manter um sistema de informação gerencial que forneça informações
consistentes, certas e oportunas para tomar decisões acertadas no ambiente em que se
encontra. Neste contexto, o BSC é visto como uma ferramenta organizacional que pode
ser utilizada para gerenciar importantes processos como estabelecimento de metas
individuais e de equipe, remuneração, alocação de recursos, planejamento e orçamento,
feedback e aprendizado estratégico.

O Balanced Scorecard equilibra as dimensões financeiras e não financeiras de uma


empresa permitindo monitorar a organização com o balanceamento da visão financeira,
operacional e com a visão de longo prazo, propiciando aos gerentes um instrumento que
necessitam para ter sucesso competitivo, primando por uma visão sistêmica. Antigamente
o êxito das empresas era determinado pelo modo como se valiam dos benefícios da sua
contabilidade. Durante esse período, sistemas de controle financeiro foram desenvolvidos
com a finalidade de facilitar, controlar e monitorar alocação eficiente de capital
financeiro e físico. Nas últimas décadas, tornou-se obsoleta muita das premissas
fundamentais da administração de uma empresa.

O BSC consiste na tradução e monitoramento da Gestão com cunho Estratégico,


considerando a interatividade dos ativos não financeiros da empresa, como processos,
produtos e serviços inovadores, capacitação e motivação do Capital Humano, bem como
Sistemas de Informação, de modo a maximizar os resultados financeiros da empresa.

Kaplan e Norton (1997) ressaltam que as empresas da Era da Informação estão baseadas
em um novo conjunto de premissas operacionais: processos interfuncionais; ligação com
clientes e fornecedores; segmentação de clientes; escala global; inovação e trabalhadores
do conhecimento. Tais autores criaram um novo modelo de medição de desempenho, na
opinião dos autores, os modelos de avaliação de desempenho, até então existentes,
baseavam-se muito em indicadores contábeis e financeiros. Pode-se observar que o
processo de gestão em relatórios financeiros se mostra inadequado, pois está interligado a
um modelo contábil desenvolvido há séculos para um ambiente de transações isoladas
entre entidades independentes.

Nessa conjuntura organizacional é comum a elaboração de um planejamento estratégico.


O grande desafio hoje para o gestor é gerir informações corretas e adequadas para que
sejam tomadas as decisões mais apropriadas para o desenvolvimento empresarial.

Deste modo, o presente artigo tem como objetivo analisar os reflexos da implantação do
BSC sob a perspectiva dos gestores. Para tanto se realizou uma pesquisa exploratório-
descritiva e análise da ferramenta SmartDraw, por intermédio de um estudo
bibliográfico, da implantação do BSC, que acarreta mudanças gerenciais que influenciam
positivamente como Instrumento para Tomada de Decisão.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

194 2 CONJUNTURA DO BALANCED SCORECARD

Na década de 90, os Estados Unidos mediam a performance das organizações, já que os


métodos existentes para avaliação do desempenho organizacional eram apoiados nos
indicadores contábeis e financeiros e estavam se tornando obsoletos.

Acadêmicos e executivos pesquisaram e desenvolveram um novo modelo que considera


os objetivos em curtos e longos prazos, medidas financeiras e não financeiras,
indicadores de desempenho e as perspectivas endógenas e exógenas do desempenho
empresarial. Essa síntese foi feita por Robert S. Kaplan, professor da Harvard Business
School, e David P. Norton, presidente da Renaissance Solutions, em 1992, no artigo The
balanced scorecard – measures that drive perfomance (Balanced scorecard – medidas
que impulsionam o desempenho) publicado na conceituada revista Harvard Business
Review.

Com essa publicação, deram início a uma nova forma de avaliação de indicadores, pois
mostraram as desvantagens de usar apenas medidas financeiras para julgar o desempenho
organizacional, fomentando as empresas a medirem também fatores como qualidade e
satisfação do cliente. O que os autores chamaram de “Balanced Scorecard – BSC” vem
sendo utilizado nos Estados Unidos como uma ferramenta adequada para medir o
desempenho das empresas, tornando-se a marca de uma organização com uma ótima
gestão. Administradores de empresas de sucesso afirmam que o Balanced Scorecard é o
alicerce sobre a qual se fundamenta seu sistema de gestão empresarial.

Segundo Porter (1989), os setores variavam de acordo com cinco "forças competitivas"
básicas, e a compreensão dessas forças era fundamental para se elaborar a estratégia e
garantir uma vantagem. Porter argumentava que, embora a melhor estratégia para
qualquer dada empresa dependesse de suas circunstâncias específicas, no nível mais
amplo uma empresa só pode assumir três posições defensáveis que lhe permitirão lidar
com sucesso com as cinco forças competitivas, assegurar um retorno superior sobre os
investimentos para seus acionistas e ter um desempenho superior ao de seus concorrentes
a longo prazo.

Disse Porter (1989), a análise das fontes da vantagem competitiva tinha que ocorrer não
no nível da empresa como um todo, mas no nível das atividades distintas que uma
empresa realiza para projetar, produzir, comercializar, entregar e oferecer suporte ao seu
produto. Em suma, em todas as empresas haveria uma cadeia de atividade que gerava
valor para seus clientes, e somente por meio da cuidadosa análise dessa "cadeia de valor"
é que a empresa poderia encontrar fontes de vantagem competitiva sustentável.

2.1 PANORAMA DO BALANCED SCORECARD

Os objetivos estratégicos de uma organização são alcançados quando o Gestor é capaz de


propagar uma visão comum na empresa como um todo e fomentar ações relevantes para
se atingir o êxito e sucesso empresarial. O Balanced Scorecard integra as ações
   
 
 
 
 
BALANCED SCORECARD – BSC: INSTRUMENTO PARA TOMADA DE DECISÃO

Estratégicas, Operacionais e Organizacionais, estabelecendo um processo estruturado 195


para a criação de medidas adequadas e objetivas em todos os setores, proporcionando a
sinergia entre os grupos de ações e garantindo o alinhamento de toda a empresa.

O BSC mede as perspectivas futuras valendo-se de indicadores de desempenho, pautados


estrategicamente nas áreas das Finanças, dos Clientes, dos Processos Internos e
Crescimento. O escopo, integração, descrição dos objetivos e das iniciativas desses
quatro âmbitos constituem os alicerces do BSC, que devem ser consolidados e efetivados
ao pensamento estratégico da organização. A figura 01, a seguir, demonstra como estas
perspectivas podem ser estruturadas:

Figura 01 – As perspectivas do Balanced Scorecard

Fonte: Adaptado de Kaplan e Norton (1997).

2.2 ÂMBITO FINANCEIRO

É a visão dos Gestores sobre os acionistas. Avalia a lucratividade e o retorno financeiro


proporcionados pela estratégia. Mede e avalia os reais resultados que o negócio promove
e precisa para sua evolução e desenvolvimento, assim como para satisfação dos
stakeholders (em português, parte interessada ou interveniente). Entre os indicadores
financeiros que podem ser considerados, constam retornos sobre o investimento, o valor
econômico agregado, a lucratividade, o aumento de receitas, redução de custos e outros
objetivos de cunho financeiro que estejam alinhados com a estratégia da organização. No
âmbito financeiro, as medidas financeiras indicam se a empresa está obtendo êxito com
as estratégias determinadas, implementadas e executadas pela empresa.

Em geral, esse êxito é medido pela sua lucratividade, pelo seu crescimento e pelo
incremento do valor para o acionista (shareholder value). Se os indicadores financeiros
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

196 não mostram o esperado, pode haver problemas na execução, na implementação ou até
mesmo na definição das estratégias.

Kaplan e Norton (1997) identificaram três estágios do negócio:

a) Estágio de rápido crescimento: objetivos enfatizarão o crescimento das vendas, os


novos mercados e novos consumidores, os novos produtos e novos canais de
marketing, vendas e distribuição, mantendo um nível adequado de gastos com
desenvolvimento de produtos e processos.
b) Estágio de sustentação: objetivos enfatizarão as medidas financeiras tradicionais,
tais como retorno sobre o capital investido, lucro operacional e margem bruta.
c) Estágio de colheita: ênfase sobre o fluxo de caixa. Qualquer investimento deverá
prover retorno em caixa certo e imediato.

2.3 ÂMBITO DO CLIENTE

É o ponto de vista do Cliente no que diz respeito à fonte externa de receitas,


identificando os segmentos de mercado pretendidos e os fatores críticos de sucesso da
empresa. Identificar os fatores que são importantes na concepção dos clientes é uma
exigência do BSC, e a preocupação deles situa-se em torno de quatro categorias: tempo,
qualidade, desempenho e serviço. Em termos de indicadores, constam as participações de
mercado, aquisição de clientes, retenção de clientes, a lucratividade dos clientes e o nível
de satisfação dos consumidores. Mudanças em processos que ajudem a reduzir custos dos
clientes ou que permitam atingir os objetivos mais rapidamente têm valor para esse
cliente.

Segundo Kaplan e Norton (1997), a perspectiva do cliente permite aos executivos


identificar segmentos de clientes e de mercado nos quais as unidades de negócio possam
competir, bem como definir as medidas de desempenho das unidades nos seus
segmentos-alvo.

Eles propõem que a perspectiva do cliente seja montada visando aos seguintes pontos-
chave: participação de mercado – representação da proporção de vendas da unidade de
negócio no mercado em que atua, determinada em termos de número de clientes, capital
investido, unidades vendidas ou instaladas; retenção de clientes: acompanhamento, em
números absolutos ou relativos, do percentual de clientes com os quais a unidade de
negócio continua mantendo relações comerciais; captação de clientes: medição, em
termos absolutos ou relativos, do percentual de clientes novos ou de novos negócios
ganhos pela organização; satisfação dos clientes: registro do nível de satisfação dos
clientes em relação a critérios preestabelecidos de desempenho ou de valor agregado;
lucratividade do cliente: medição da lucratividade da empresa no negócio ou nos
negócios com um cliente, ou com um segmento de mercado, depois de levantar as
despesas específicas requeridas para atender esse cliente ou esse mercado.
   
 
 
 
 
BALANCED SCORECARD – BSC: INSTRUMENTO PARA TOMADA DE DECISÃO

3 ANÁLISE DA FERRAMENTA BALANCED SCORECARD: SMARTDRAW 197

SmartDraw é um Sistema de Informação que permite criar organogramas, diagramas e


fluxogramas, calendários, diagramas de rede, cronogramas etc. É um concorrente direto e
mais barato do que o Microsoft Visio. Atualmente está na versão 7. Nas revistas de
informática, circulam por vezes versões mais antigas, mas freeware. Mostra-se como
uma excelente ferramenta de BSC.

O Balance Scorecard é um modelo de gestão da estratégia que vem sendo amplamente


implementado por médias e grandes empresas em todo o mundo. Gestores buscam, com
este modelo, uma melhor forma de comunicar, implementar e gerenciar uma estratégia.
No entanto, para que isso se realize de forma eficaz, a simples adoção do modelo em si
parece ser insuficiente.

A ferramenta SmartDraw processa as informações inseridas, resultando em BSC


equilibrado, fornecendo subsídios para o gerenciamento dos indicadores da organização.
Ao clicar em comandos simples e SmartDraw, constrói-se diagrama para o usuário,
automaticamente. Adicionar ou remover um elemento, e SmartDraw realinha e organiza
tudo automaticamente para oferecer ótimos resultados o tempo todo.

O SmartDraw já vem com os modelos que atendem as necessidades do gestor no que diz
respeito aos indicadores. A Interface é amigável, permitindo ao administrador fazer
gráficos e tabelas de modo rápido e efetivo. O programa tem modelos prontos de
Balanced Scorecard e ferramentas de marketing. SmartDraw traduz o que se precisa para
se comunicar facilmente de forma atraente, com qualidade e visual profissionais em
minutos, eliminando a necessidade de elaboração de rascunhos manuais; usando um
SmartTemplate e, então, comandos simples para adicionar formas, SmartDraw os coloca
da maneira correta, com as conexões adequadas.

A edição é intuitiva e ágil de desenvolver. Para excluir uma forma, basta selecionar e
excluir; automaticamente o SmartDraw edita o restante de seu trabalho de modo a
garantir a harmonia de seu desenho. Para garantir o seu visual, parece tão limpo quanto
possível, SmartDraw aplica um tema de design profissional automaticamente. Pode-se
ainda mudar para um novo tema.

O uso da ferramenta de Balance Scorecard SmartDraw promove o alinhamento da


estratégia em objetivos e ações concretas, dos indicadores-chave com os objetivos
estratégicos a todos os níveis. Proporciona à gestão uma visão sistematizada
organizacional; constitui um processo de avaliação e desempenho operacional; facilita a
comunicação dos objetivos e atualização da estratégia; permite focalizar os colaboradores
na sua consecução; suporta desenvolver uma cultura de aprendizagem e melhoria
contínua; a atribuição de incentivos em função do desempenho individual e da
contribuição para os resultados do negócio. O Balanced Scorecard ajuda a reduzir a
quantidade de informação utilizada a um conjunto mínimo de indicadores vitais e
críticos.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

198 Por outro lado, a utilização da ferramenta de Balance Scorecard SmartDraw tem levado a
um sucesso menor na implementação. Neste sentido, vale ressaltar:

A proposta de adoção do Balance Scorecard, dissociada de uma ação de mudança


comportamental mais profunda, principalmente com os gestores, não foi suficiente para
atingir os objetivos traçados.

A implementação do BSC não solucionou o problema da pouca ênfase em planejamento


de longo prazo e não conseguiu o engajamento de todos para colocá-lo em prática.
Aparentemente, para se promoverem as mudanças de comportamento desejadas, as
intervenções de Desenvolvimento Organizacional (DO) mostram-se extremamente
apropriadas.

Mudanças em atitudes e habilidades de indivíduos e grupos, tais como: incremento em


iniciativa; capacidade de planejamento; controle; comunicação eficaz, entre outras, todas
elas necessárias para se atingir os objetivos traçados em uma organização orientada à
estratégia, podem ser obtidas por meio de atividades de educação e treinamento
comportamentais.

A ausência de planejamento da mudança comportamental fez com que a própria


implementação do modelo técnico fosse comprometida, uma vez que muitos executivos
não perceberam o valor que ele possuía e a necessidade de sua implementação. A
mudança de comportamento, sem uma ferramenta que suporte a nova forma de gestão,
talvez também não fosse suficiente. Provavelmente ações de mudança técnicas e
comportamentais em paralelo fossem o ideal. Estas suposições não encerram o assunto.

No entanto, fica evidente o paralelo que pode ser traçado entre a implementação de um
novo modelo de gestão como o Balanced Scorecard e as práticas de Desenvolvimento
Organizacional (DO), pois é fundamental para seu sucesso que a cultura organizacional
esteja presente na utilização da ferramenta Balanced Scorecard.

CONCLUSÃO

A pesquisa se deu de forma a esclarecer os impactos do BSC, um Instrumento para


Tomada de Decisão dentro da organização, visando à definição de metas e à medição dos
resultados atingidos em áreas críticas da execução das estratégias e análise da ferramenta
de Balanced Scorecard: SmartDraw, apresentando uma ordenação de conceitos e ideias
de modo lógico, conciso e inteligente. Sua aplicação implica uma série de benefícios,
como integração de medidas financeiras e não financeiras, comunicação e feedback da
estratégia, vínculo da estratégia com planejamento e orçamento, garantia de foco e
alinhamento organizacional. Todavia, não pode ser considerada única alternativa para
todos os males do Planejamento Estratégico e da Gestão Estratégica. É fundamental, para
seu sucesso, que a cultura organizacional esteja presente na utilização da ferramenta
BSC: SmartDraw.
   
 
 
 
 
BALANCED SCORECARD – BSC: INSTRUMENTO PARA TOMADA DE DECISÃO

199
Segundo Kaplan e Norton (1997), o alinhamento do BSC com a estratégia empresarial
inicia-se com a definição da missão e dos objetivos estratégicos do negócio em cada uma
das quatro perspectivas. Na sequência, realiza-se uma análise dos fatores críticos de
sucesso para a realização dos objetivos estratégicos, e selecionam-se indicadores de
desempenho para obter-se o feedback da implantação e sucesso da estratégia.

O presente trabalho analisou que o aprendizado, desenvolvimento e o crescimento da


empresa vêm de três principais fontes: as pessoas, os sistemas e os procedimentos
organizacionais. É a base para a obtenção dos objetivos das outras perspectivas,
representa o maior interesse do Gestor. Identifica também as capacidades de que a
empresa deve dispor para atingir os processos internos capazes de criar e agregar valor
para os stakeholders. Como indicadores importantes podem ser considerados: nível de
satisfação dos clientes internos (colaboradores), rotatividade dos funcionários,
lucratividade por funcionário, capacitação e treinamento dos funcionários e participação
dos funcionários com sugestões para redução de custos ou aumento de receitas. Essas
perspectivas são interligadas, em relações de causa e efeito, e fazem parte da estratégia
da empresa.

Portanto, o Balanced Scorecard visa a solucionar o problema de comunicação do


planejamento da empresa como um todo, utilizando uma visão holística de gestão em
beneficio do seu planejamento estratégico. É o planejamento em ação, pois usa práticas
de gerenciamento efetivo, revelando-se como uma ferramenta capaz de atender às novas
exigências da administração nos atuais cenários econômicos em constantes mutações,
como um instrumento de maior importância à construção de uma estrutura de indicadores
estratégicos que possua abrangência e coerência compatível com a nova era da
informação e gestão do conhecimento.

O BSC, de acordo com Campos (2001), não traz qualquer conceito novo, mas repensa
temas antigos, chamando a atenção para pontos que estavam esquecidos ou mal
compreendidos, mostrando a vinculação entre pontos vitais que não estavam claramente
articulados. Demonstra, portanto, como os conhecimentos estabelecidos podem ser
aplicados nos tempos atuais, valendo-se de técnicas modernas de administração, para
atender às exigências impostas pelo ambiente globalizado; por conseguinte, aumenta a
compreensão da estratégia para colocar em operação os objetivos da empresa em prática.
Logo, o BSC deve fazer parte das ferramentas utilizadas pelos gestores para gerirem de
maneira efetiva as empresas e construírem organizações de sucesso.

Portanto, diante das observações efetivadas na pesquisa e das considerações expostas no


presente estudo, conclui-se que o uso da ferramenta de Balance Scorecard: SmartDraw,
firma-se como um novo método de gestão estratégico no qual se produz uma real
compreensão de como a decisão do gestor pode impactar em toda a estratégia da
empresa, nos indicadores de desempenho qualificados e nos planos de ação. Todavia o
SmartDraw, apesar de ser um gerenciador de estratégia, vai depender das características
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

200 de competitividade e efetividade decorrentes da capacidade de concepção, análise e


conhecimento de seus gestores.

Vislumbra-se, no futuro, a implementação da ferramenta SmartDraw em uma empresa e,


com a sua utilização, realizar o Gerenciamento pelas Diretrizes na implementação de
estratégias que podem ser uma forma de transformá-las em realidade, pois, quando a
organização envolve seus gerentes em todos os níveis, comprometendo a encontrar uma
forma de colocar em prática ações que traduzam na realização do objetivo almejado, vai
chegando mais próxima de sua realização. SmartDraw é uma ferramenta facilitadora,
centralizadora das implicações das decisões de negócios. Porém, seu bom desempenho
vai decorrer de quem está usando ou de como será utilizado.

REFERÊNCIAS

BOGHI, Cláudio; SHITSUKA, Ricardo. Sistemas de informação: um enfoque


dinâmico. São Paulo: Érica, 2002.

CAMPOS, José Antonio. Cenário balanceado: painel de indicadores pra gestão


estratégica dos negócios. São Paulo: Aquariana, 1998.

CRUZ, Tadeu. Sistemas de informações gerenciais: tecnologias da informação e a


empresa do século XXI. São Paulo: Atlas, 2000.

DRUCKER, P. F. Administração de organizações sem fins lucrativos: princípios e


práticas. São Paulo: Pioneira, 1994.

KAPLAN, R. S. NORTON, D. P. A estratégia em ação: Balanced Scorecard. São


Paulo: Campus, 1997.

KAPLAN, R. S. e NORTON, D. P. Utilizando o Balanced Scorecard como sistema


gerencial estratégico. Rio de Janeiro: Campus, 2000.

LAUDON, Kenneth C.; LAUDON, Jane Price. Gerenciamento de sistemas de


informação. São Paulo: LTC, 2001.

JAMES, A. O’Brien. Sistemas de informação, e as decisões Gerenciais na Era da


Internet. São Paulo: Saraiva, 2002.

PORTER, Michael E. A vantagem competitiva das nações. Rio Janeiro: Campus, 1989.

PORTER, MICHAEL E. Vantagem competitiva. Rio Janeiro: Campus, 1989.

SMARTDRA, W. Communicate Visually. Disponível em: <www.smartdraw.com>.


Acesso em: 22 ago. 2011.

STAIR, Ralph M. Princípios de sistemas de informação: uma abordagem gerencial. 2.


ed. Rio de Janeiro: LTC, 1998.
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

Normas para Publicação de Trabalhos na Revista Cientefico 201

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Atualmente, a periodicidade da revista é semestral, além de contar com a versão online


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margem direita e inferior 2,0cm, em todo documento, em espaço 1,5 entrelinhas,
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§ A fonte usada deverá ser Times New Roman, tamanho 12 em estilo normal. O
resumo deverá ser tamanho 11, em itálico, em texto corrido, sem parágrafos. E as
 
 
 
 
 
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202 citações deverão ser apresentadas em tamanho 10, sendo que as citações de até 3
linhas deverão ser incorporadas ao parágrafo e àquelas de 3 linhas ou mais
sofrerão recuo de 4 cm, à esquerda, com espaço simples e justificado.

§ Não faça espaço no início dos parágrafos, deixando uma linha entre eles;

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negrito, com alinhamento centralizado, não devendo exceder duas linhas;

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§ Na primeira página, em nota de rodapé, em tamanho 11, deverão constar a


titulação acadêmica e a vinculação institucional de cada um dos autores bem
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palavras-chave. Também deve haver um resumo em língua inglesa, abstract, com
a mesma quantidade de palavras-chave neste idioma;

§ Recurso tipográfico Itálico deve ser utilizado apenas para palavras e/ou
expressões estrangeiras;

§ Não deve ser incluída moldura no texto;

§ Os artigos deverão conter, obrigatoriamente, Introdução, Métodos, Resultados,


Discussão, Conclusões e Referências.

Vale ressaltar que, algumas áreas do conhecimento, principalmente as Humanidades não


trabalham com os títulos abaixo, apesar de representar o mesmo conteúdo, ou seja, há
sim a descrição do método, dos procedimentos de coleta quantiquali, mas em geral os
pesquisadores nomeiam tais itens com outros títulos.

a) Introdução: descrição breve do tema, objetivos e hipóteses;

b) Métodos: procedimentos científicos utilizados;

c) Resultados: descrição panorâmica dos dados levantados para propiciar ao leitor a


percepção adequada e completa dos resultados obtidos de forma clara e precisa,
sem interpretações pessoais;

d) Discussão: argumentos convincentes e adequados como: equações, exemplos,


provas matemáticas, estatísticas, padrões, tendências, além de dados coletados e
tabelados, onde devem ser feitas comparações com resultados obtidos por outros
pesquisadores, caso existam;
 
 
 
 
 
 
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e) Conclusões e/ou Considerações Finais: devem responder às questões da pesquisa, 203


correspondentes aos objetivos e hipóteses.

f) Referências: fontes de pesquisa que foram utilizadas e/ou consultadas para a


confecção do artigo.

§ Os textos e as referências devem obedecer às normas da ABNT (NBR 6023 -


Informação e documentação: Elaboração de referências bibliográficas);

§ As citações devem obedecer às normas da ABNT (NBR 10520 - Informação e


documentação: Citações em documentos: apresentação);

§ Caso exista financiamento ou apoio o mesmo deve ser explicitado;

§ Pesquisas que envolvam seres humanos serão publicadas mediante o parecer do


comitê de ética;

§ Para as tabelas e desenhos devem ser utilizados os recursos apropriados do editor


de texto (Word). As equações devem ser editadas no Microsoft Equation 3.0 ou
similar;

§ As ilustrações, fotografia e mapas devem ser inseridas no tamanho máximo de


15x20 cm, ter boa qualidade e no formato de arquivo jpg. Gráficos e tabelas
deverão ser colocados na ocorrência do texto, com as respectivas indicações de
localização e explicação.

§ As notas de rodapé devem ser utilizadas, minimamente, para destacar alguma


explicação e colocadas no pé das páginas por meio de números sequenciais,
seguindo as referências numéricas constantes no corpo do texto.

§ Os trabalhos que estiverem distintos das normas sugeridas, não serão remetidos
aos pareceristas, mas devolvidos aos autores para a devida adequação às normas.

§ Os autores serão responsáveis pelos dados, conceitos emitidos e Referências


citadas em seus artigos.

§ Os trabalhos serão submetidos, sigilosamente, à apreciação do Conselho


Científico ou a relatores de pareceres ad hoc, sendo publicados após o parecer
favorável de, pelo menos, dois membros, de acordo com a programação a ser
definida pelo Conselho Editorial, dependendo da quantidade de trabalhos
aprovados, obedecendo-se a ordem cronológica de submissão.

§ Os autores receberão as informações sobre a aceitação do trabalho via e-mail


pessoal.
 
 
 
 
 
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204 § Os autores, dos trabalhos recusados, serão informados via e-mail pessoal.

§ As possíveis sugestões dos pareceristas ou do Conselho Editorial de modificações


nos trabalhos, serão remetidas, sigilosamente, aos autores.

§ Os autores, ao submeterem os seus trabalhos, estão concordando com a Cessão


dos Direitos Autorais à Revista Cientefico, conforme disposições de veiculação e
acesso livre dos leitores aos textos, desde que citando a fonte de referência e os
respectivos créditos do autor.

III. Tipos de textos acolhidos

Artigos, artigos de revisão, relato de pesquisa ou experiência, resenhas, reflexão


filosófica e artigo especial.

§ Artigos: Relato de investigação. Deve conter resumo e palavras chave em língua


vernácula e estrangeira, introdução, métodos, resultados, discussão, considerações
finais e referências;

§ Artigo de revisão: Revisão de literatura e crítica sobre determinado tema. Deve


conter resumo e palavras chave em língua vernácula e estrangeira, introdução,
desenvolvimento, considerações finais e referências;

§ Relato de pesquisa ou experiência: Explicitação dos passos do processo de


pesquisa ou experiência vivenciada;

§ Resenhas: Abordagem de obras publicadas. Não é necessário resumo e palavras-


chave;

§ Reflexão filosófica: Abordagem relevante para o conhecimento científico e para a


área acadêmica. Não é necessário resumo e palavras-chave;

§ Artigo especial: Texto escolhido pelo corpo editorial. Geralmente de um


especialista ou teórico de áreas de interesse para o meio acadêmico. Deve conter
resumo e palavras chave em língua vernácula e estrangeira, introdução, métodos,
resultados, discussão, considerações finais e referências;
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

IV. Termo de Autorização 205

Cada um dos autores deverá preencher o Termo de Autorização e enviar no momento da


submissão do manuscrito, devidamente assinado, pois o envio do mesmo será condição
sine qua non para que o texto seja publicado na Cientefico (vide modelo abaixo).

Cidade (Estado), _____ de __________ de _____.

________________________________________
Conselho Editorial
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

206
 
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

TERMO DE AUTORIZAÇÃO 207

Eu, _____________________________________________________________, CPF nº


_________________________, autorizo o grupo DeVry Brasil, responsável pela edição
do periódico Cientefico, (ISSN 1677-5716 - versão online e ISSN 1677-1591 - versão
impressa), a publicar o texto de minha autoria intitulado __________________________
_____________________________________________________, em versão eletrônica
e disponibilizá-lo, em formato eletrônico ou outras mídias, para bases bibliográficas de
indexação, repositórios e bancas de dados de referências e de periódicos científicos,
dispensando qualquer tipo de remuneração ou contra prestação econômica pela
divulgação do referido trabalho.

Declaro que o presente manuscrito é contribuição original, não tendo sido publicado
anteriormente, nem integralmente nem partes, sob nenhuma forma de mídia impressa ou
eletrônica, e não foi encaminhado concomitantemente a outros periódicos, nem o será até
concluído o processo de avaliação pela Revista Cientefico.

Informo ainda que participo suficientemente do trabalho para tornar pública minha
responsabilidade pelo seu teor. Caso necessário e se solicitados, forneceremos as
informações e dados referentes ao estudo apresentado no manuscrito para análise do
editor da revista.

__________________, ______ de ____________ de ______.

_________________________________________________
Assinatura
 
 
 
 
 
Cientefico. V. 14, N. 28, Fortaleza, jul-dez, 2014

208
devrybrasil.edu.br