Santiago, nueve de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS:

En los antecedentes RUC N° 1500191847-5, RIT N° 614-2015 del

Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso, se dictó sentencia el diez de

febrero de dos mil dieciséis, por la que se condenó a Blanca Del Carmen

Morales Martinez a la pena de tres años y un día de presidio menor en su

grado máximo, accesorias legales y a una multa de cinco (5) unidades

tributarias mensuales, en calidad de autora del delito de tráfico ilícito de

pequeñas cantidades de droga en su modalidad de posesión de cannabis

sativa, cocaína base y cocaína, en grado de consumado, previsto y sancionado

en el artículo 4° en relación con el artículo 1°, ambos de la Ley Nº 20.000

descubierto en el Complejo Penitenciario de Valparaíso el día 24 de febrero de

2015. La sentencia autoriza el pago parcializado de la multa en 10 cuotas

iguales mensuales y sucesivas de media unidad tributaria mensual, cada una

de ellas y sustituye la pena privativa de libertad por la de libertad vigilada

intensiva por igual término, esto es por tres años y un día.

En contra del referido fallo el abogado defensor don Francisco Díaz

Yubero interpuso recurso de nulidad, el que fue admitido a tramitación por

resolución de siete de abril del año en curso.

La audiencia pública en que se conoció el recurso se verificó el

diecinueve de abril, con la concurrencia y alegatos del defensor señor

Francisco Acosta, por la sentenciada y de la abogada doña Lorena Rebolledo,

por el Ministerio Público y luego de la vista se citó a la lectura del fallo para el

día de hoy, según consta del acta respectiva.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de nulidad se sustenta, en forma principal, en

la causal de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal en relación

con el artículo 1° y 2° del Código Penal, ya que se estimó como delito una

conducta carente de la necesaria antijuridicidad material como para sancionarla

1
penalmente, aplicándose erróneamente el artículo 1° y 4° de la ley 20.000, en

relación a los incisos noveno y décimo del numeral 3° del artículo 19 de la

Constitución Política de la República de Chile. Señala que la ausencia de

protocolo de análisis de la pureza de la sustancia impide considerar que la

conducta desplegada por la condenada sea una de aquellas previstas en el

inciso 1° de la ley 20.000, siendo imposible predicar a su respecto que la

sustancia incautada constituya el objeto material prohibido por el legislador,

esto es que sean sustancias capaces de provocar graves efectos tóxicos o

daños considerables a la salud.

Hace presente que el tráfico de pequeñas cantidades de estupefacientes

o sustancias, sancionado por el artículo 4° de la ley 20.000, relacionado

directamente al artículo 1° de las misma ley, es un delito de peligro abstracto

propio, ya que en forma mediata protege bienes jurídicos individuales, pero

inmediatamente se refiere a bienes jurídicos supraindividuales: la salud pública

y en ese estatus es un delito de lesión, porque debe existir una lesión concreta

para ser estimado típico, para lo cual es preciso que estemos frente a una

sustancia capaz de generar graves efectos tóxicos o daños considerables en la

salud pública, o difusión incontrolable, situaciones que no se verifican en el

caso, de modo que se trata de una conducta carente de antijuridicidad material.

Termina indicando los fallos contradictorios que contienen distintas

interpretaciones jurídicas en relación a si la determinación de la pureza de la

droga a través del protocolo del artículo 43 es un elemento para determinar la

existencia del objeto material del delito y solicita invalidar sólo la sentencia

atacada y dictar, sin nueva audiencia, pero separadamente la de reemplazo

absolutoria que corresponde, por no haberse configurado las exigencias del

tipo penal descrito en el artículo 4º en relación con el artículo 1º de la ley

20.000, por no ser tales hechos constitutivos de delito.

SEGUNDO: Que como causal subsidiaria, la misma defensa invoca la

prevista en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, en relación con
los artículos 15 Nº 1, 51, 63, 68 y 69 del Código penal; artículo 19 letra h) de la

Ley 20.000 y artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la Republica,

referidos al establecimiento del principio de legalidad de los delitos y las penas,

sosteniendo que en la especie, la agravación de la sanción impuesta a su

representada se produce al considerar que la conducta pesquisada se ha

concretado en un lugar de detención o reclusión. Al efecto, expresa que la

referida circunstancia se refiere – a efectos de elevar la pena aplicable- al

espacio físico destinado a aquellas personas que se encuentran

temporalmente privadas de libertad, o que actualmente se encontraran

cumpliendo una condena. Esto es, a las dependencias del Complejo

Penitenciario que se refieren exclusivamente a tal función, por lo que no

resultan aplicables a otros espacios, como lo es - en este caso - el gimnasio

utilizado para visitas, ya que no es lugar de detención ni de reclusión sino un

espacio común utilizado a efectos de las visitas realizadas por familiares a los

internos, sin cumplir con las características de lugar de detención o reclusión.

De esta manera, la conducta que se pretende imputar a su representada

no cumpliría con la exigencia del artículo 19 letra h) de la Ley 20.000, por no

tratarse de una hipótesis que se encuadre en ella, por lo que solicita anular la

sentencia atacada y, en la de reemplazo que se dicte, no considerar

concurrente la referida circunstancia, imponiendo a su defendida la pena de

541 días de presidio menor en su grado medio, sustituyéndola por libertad

vigilada simple.

TERCERO: Que el motivo de invalidación principal alegado por la

defensa, de conformidad al artículo 376 inciso tercero del Código Procesal

Penal, ha sido confiado excepcionalmente al conocimiento de esta Corte

Suprema en el evento que, con ocasión de dicha causal, se invoquen distintas

interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales

superiores sobre la cuestión de derecho planteada en el recurso, lo que en la

especie se demuestra con los pronunciamientos que se acompañan a la

presentación en análisis contenidos en las sentencias de la Ilustrísima Corte de

Apelaciones de Valparaíso, Rol: N° 356-2013 y 1653-2014; así como en la

sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, dictada en causa Rol N°

613-2013, que postulan la tesis que sin el elemento pureza de la droga no

puede determinarse la antijuridicidad material de la conducta incriminada, por

lo que los hechos indagados, en tal situación, no pueden ser tipificados como

tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas productoras de

dependencia física o síquica de aquellas que describe el artículo 1°, inciso 1°,

de la ley N° 20.000. Por su parte, los fallos dictados por la Ilustrísima Corte de

Apelaciones de Iquique, causas Rol N° 57-2013 y Rol N° 77-2013, y por la

Corte de Apelaciones de San Miguel en la causa Rol N° 258-2013 avalan la

postura de que la pureza de la droga no es un elemento del tipo penal.

CUARTO: Que el hecho que se ha tenido por establecido por los jueces

del Tribunal Oral en el motivo Noveno de la sentencia impugnada, es el

siguiente: “Que el día 24 de febrero de 2015, a las 14:30 horas

aproximadamente, BLANCA DEL CARMEN MORALES MARTÍNEZ,

efectuando una visita en el Gimnasio del Centro de Detención Preventiva del

Complejo Penitenciario de Valparaíso, ubicado en camino la Pólvora N° 665,

fue sorprendida teniendo en su poder una bolsa de nylon contenedora de 8

gramos neto de cannabis sativa; 1 envoltorio de papel de diario contenedor de

20,92 gramos neto de cannabis sativa; 1 envoltorio de nylon que en su interior

contenía 64 envoltorios de papel contenedor de 7,69 gramos neto de cocaína

base y 1 bolsa de nylon contenedora de 4,82 gramos neto de cocaína,

sustancias todas las cuales guardaba en una chaqueta que mantenía en su

poder.”

QUINTO: Que tales hechos se calificaron como constitutivos del delito

de tráfico ilícito de estupefacientes en pequeñas cantidades, acudiéndose en el

basamento 10°, para establecer el objeto material del tipo, a los informes y

protocolos de análisis incorporados al juicio que permitieron determinar la

cantidad, naturaleza y consecuencias por el uso, de las sustancias ilícitas

encontradas, la que fueron calificadas en el reglamento de la ley 20.000, como

drogas estupefacientes o sicotrópicas productoras de dependencia física o

síquica, capaces de provocar efectos tóxicos o daños considerables a la salud

pública, como el protocolo de análisis químico que señala que las muestras

remitidas corresponden a Cannabis Sativa (8 y 20.92 gramos netos,

respectivamente); a cocaína base y cocaína clorhidrato (7.69 y 4.82 gramos

netos, respetivamente). A lo anterior se unieron los informes de efectos y

peligrosidad para la salud pública de las drogas mencionadas, los que

pormenorizan las características de la sustancias en referencia, los riesgos de

su consumo y los daños que ocasionan, mencionando que se encuentran

incluidas en el artículo 1, Título I del Decreto N° 867 de la ley 20.000.

Adicionalmente, la sentencia se hace cargo de las alegaciones de la

defensa, señalando en lo referente a la cocaína y cocaína base, que se tiene

en consideración que los Protocolos de Análisis Químico que analizaron las

sustancias decomisadas concluyeron que se trataba de “cocaína” y “cocaína

base”, drogas que se encuentran incluidas como aquellas prohibidas en el

Reglamento de la Ley N°20.000, sin que la determinación del porcentaje de

pureza de la misma sea un elemento esencial del tipo penal, como tampoco lo

es su mayor o menor afectación al bien jurídico que se protege. De este modo,

señalaron, se debe tener en consideración que el artículo 1° de la Ley

Nº20.000, sólo exige la posesión, transporte, guarda o porte de pequeñas

cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o psicotrópicas productoras

de dependencia física o psíquica o de materias primas que sirvan para

obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los incisos primero o segundo

de la misma Ley. Por su parte, el artículo 1° del Reglamento de la Ley

Nº20.000, a que se refiere el artículo 63 de la Ley, señala cuáles son las

sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, productoras de

dependencia física o psíquica, capaces de provocar graves efectos tóxicos o

daños considerables a la salud, a que se refiere el inciso primero del artículo 1°

del referido cuerpo legal, entre las que se contempla la cocaína y cocaína

base.

A su turno, respecto a la alegación referida a que el artículo 43 de la Ley

20.000 debe ser considerado como parte del tipo penal, el tribunal expresó su

desacuerdo con tal interpretación, teniendo para ello presente que tal

normativa está contenida en el párrafo 3° de la ley, que se refiere a las medidas

para asegurar el resultado de la investigación, en donde le impone al Servicio

de Salud una obligación en cuanto al tiempo y contenido de la información del

análisis químico que debe enviar al Ministerio Público, para así mejorar el

resultado de las investigaciones, no significando, en caso alguno, que

establezca una exigencia en el delito de tráfico de estupefacientes. Por lo

expresado, el análisis de las normas antes citadas permite concluir que no se

exige grado de pureza para configurar el injusto penal, teniendo en

consideración que lo que se ha tenido por probado es que la acusada fue

sorprendida teniendo en su poder una cantidad de cocaína base y cocaína,

conforme lo señalan claramente los informes periciales, de manera que

razonablemente puede entenderse que la sustancia ilícita encontrada en poder

de la acusada era “capaz de provocar graves efectos tóxicos o daños

considerables a la salud” como se concluye en el informe respectivo elaborado

por el Instituto de Salud Pública de Chile y no otra sustancia no prohibida por la

Ley.

Respecto de la cannabis sativa encontrada en poder de la acusada,

expusieron que rechazaban la alegación referida a la ausencia de informe de

pureza, por cuanto se trata de una sustancia que se consume en estado

natural y no requiere de procesos químicos de modificación, de manera que no

es necesario el análisis de pureza para estimar que ella es de aquellas

sustancias capaces de provocar daño en la salud, bastando el protocolo de

análisis químico en que aparece la descripción de la sustancia, peso y

composición, cumpliéndose los requisitos establecidos en los artículos 1º y 4º

de la Ley 20.000 al describir la conducta típica.

SEXTO: Que el hecho que se tuvo por establecido en el motivo noveno

del fallo que se revisa y por el cual resultó condenado la recurrente, fue

calificado como constitutivo del delito de tráfico ilícito de pequeñas cantidades

de droga descrito y sancionado en el artículo 4° de la Ley N° 20.000, que

penaliza a quienes, sin la competente autorización, posean, transporten,

guarden o porten consigo pequeñas cantidades de sustancias o drogas

estupefacientes o sicotrópicas productoras de dependencia física o síquica o

de materias primas que sirvan para obtenerlas, tratándose en el caso sub lite

de las contempladas en el inciso 1° del artículo 1° de la misma Ley, esto es, de

aquéllas capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a

la salud.

SÉPTIMO: Que, en relación con la descripción del injusto de tráfico de

pequeñas cantidades de drogas, del artículo 4° de la ley en comento, es

posible advertir que, si bien el precepto alude a la pureza del estupefaciente,

no lo hace a propósito de la figura típica, sobre la cual el legislador sólo se

refiere a una “pequeña cantidad” del alucinógeno, concepto regulativo cuyo

contenido queda entregado a los jueces de la instancia. Por otro lado, como ya

se ha señalado, resulta inconcuso que lo incautado a la recurrente, aun

desconociéndose su concentración, fue cocaína, cocaína base y cannabis

sativa, sustancias capaces de producir daños considerables a la salud

conforme con el reglamento de la ley, dando cuenta de ello la evidencia

producida en juicio y que se ha relacionado en el basamento anterior.

En ese sentido, importa tener en cuenta que el protocolo de análisis a

que alude el artículo 43 de la Ley N° 20.000 -y respecto del cual se vale el

recurso para sostener que estamos ante una conducta carente de

antijuridicidad material- no altera lo que antes se ha dicho, desde que éste no

está destinado a cumplir el rol que el recurso pretende, y prueba de ello es que
se encuentra regulado dentro del título referido a la competencia del Ministerio

Público y específicamente dentro del párrafo sobre “medidas para asegurar el

mejor resultado de la investigación”. De manera que los elementos que allí se

enuncian y sobre los cuales ha de pronunciarse el Servicio de Salud -peso,

cantidad, composición y grado de pureza- le permitirán tener al juez un mejor

conocimiento de las características de la droga incautada, pero en ningún caso

servirán para concluir que dadas tales características, la sustancia en cuestión

-marihuana, en la especie- deja de ser tal.

Por el contrario, el informe que indique el grado de pureza de la droga

constituirá una herramienta útil en la medida que el imputado pretenda

exculparse alegando que aquella está destinada a su uso o consumo personal,

exclusivo y próximo en el tiempo, puesto que para el análisis de la concurrencia

de esta causal de justificación los sentenciadores deberán atender a la calidad

o pureza del estupefaciente poseído, transportado, guardado o portado, puesto

que dicho elemento es crucial para determinar si es posible racionalmente

suponer que aquél está destinado a tales fines, siempre que previamente se

argumente dicho consumo como defensa. De este modo, el elemento que en el

informe se echa de menos tiene relevancia a la hora de decidir si se está en

presencia de un consumidor o de un traficante, criterio que contempla el inciso

final del artículo 4° de la Ley N° 20.000, incorporándolo como un elemento de

juicio más y que, en el caso de estos antecedentes, no fue materia de

discusión.

OCTAVO: Que, asimismo, en relación a la cannabis sativa, es un hecho

de público conocimiento que es un estupefaciente que se consume

principalmente a través de la inhalación de cigarrillos fabricados con las hojas y

sumidades floridas que se extraen de la planta, que son secadas y molidas,

pero que no atraviesan por procesos químicos en los que se le agreguen

distintos elementos o sustancias, sino que, a lo sumo, por un procedimiento

físico de aglomeración -prensado-, que en todo caso no implica la modificación

de la composición material intrínseca de la droga, que sigue manteniéndose en

sus condiciones vegetales naturales, es decir, se conserva en su estado puro.

NOVENO: Que en esas circunstancias, aparece que las exigencias del

protocolo del análisis químico de esta última sustancia se satisfacen, a efectos

de dar por establecido el objeto material del ilícito, con la identificación del

producto, su peso o cantidad, naturaleza, contenido y composición, así como la

peligrosidad que reviste para la salud pública. La determinación del grado de

pureza, en el caso de la marihuana, no aparece como un elemento de análisis

que sea necesario ni factible de llevar a la práctica, desde que, por el estado

puro en que el estupefaciente es consumido, no se presenta la intervención de

su condición natural con otras sustancias que sirvan para aumentarlo o para

modificar sus características o efectos. Derivado de lo anterior, la

determinación del objeto material del ilícito se satisface con un protocolo de

análisis que contenga las restantes menciones del artículo 43 de la Ley N°

20.000, como ocurre en el caso de estos antecedentes, cuestión que lleva a

concluir que no ha existido error de derecho en el pronunciamiento de la

sentencia a propósito de esta sustancia.

DECIMO: Que atendiendo a los razonamientos precedentes, incluso

obviando las alegaciones del recurso a propósito de la cocaína y la cocaína

base incautada, es importante destacar que el arbitrio de impugnación

formalizado se rige por los mismos principios y reglas generales que gobiernan

la nulidad procesal. Por consiguiente, para su procedencia, deben concurrir los

presupuestos básicos de ésta, entre los cuales se encuentra el llamado

“principio de trascendencia” que, por lo demás, recoge el artículo 375 del

Código Procesal Penal.

Acorde a ello, no es posible visualizar la concreta y determinante

repercusión en la persona del enjuiciado de la falta de informe de pureza de la

cocaína y de la cocaína base, pues incluso sin consideración a ella, el

supuesto vicio denunciado en relación a su decomiso ninguna trascendencia

ha podido tener en el resultado del juicio, pues la incautación de marihuana en

poder del imputado es suficiente para arribar a la misma decisión condenatoria,

por lo que en tales condiciones el recurso será desestimado por su causal

principal.

UNDÉCIMO: Que en lo referido a la causal subsidiaria, por la que

postula la errónea aplicación al caso en análisis de la circunstancia

contemplada en el artículo 19 letra h) de la Ley 20.000, que impone el aumento

de la pena en un grado si “el delito fue cometido en un centro hospitalario,

asistencial, lugar de detención o reclusión, recinto militar o policial”, el recurso

será también desestimado, ya que la tesis planteada se aparta de los hechos

asentados en el juicio que sitúan la dependencia en la que se produjo el

hallazgo del estupefaciente, en el interior del Centro de Detención Preventiva

del Complejo Penitenciario de Valparaíso, de manera que se cumplen los

elementos que obligan a la aplicación de la norma en comento.

De esta manera, la distinción que el recurso formula entre dependencias

destinadas a los internos se encuentran privados de libertad y aquellas

consideradas para el uso de sus visitas aparece como artificial y no resulta

admisible, toda vez que no se advierte cómo podría soslayarse la circunstancia

que ambas se encuentran físicamente en un mismo recinto bajo la tutela de

Gendarmería de Chile, suponen un control – al menos- de acceso y salida y

están destinadas al uso compartido de internos y sus visitas, de manera que

las restricciones y prohibiciones propias de los recintos carcelarios afectan

también a los usuarios no privados de libertad que, transitoriamente, los

ocupen.

DUODÉCIMO: Que por otra parte, semejante inteligencia de la

disposición objetada olvida que, de acuerdo a la historia del establecimiento de

sus antecesoras (concretamente, en la discusión que sirvió de antecedente

para la sustitución de la Ley 18.403), aparece que ella fue introducida atendida

la necesidad de “evitar el consumo de drogas por parte de los internos en los

establecimientos carcelarios” (Informe de la Comisión Especial del Problema

de la Droga en Chile, boletín N° 653-07, Cámara de Diputados), siendo

reproducida sin modificaciones en la Ley 19.366, adicionándose – a propósito

de la dictación de la Ley 20.000- la referencia a los lugares “de reclusión” que

se advierte en su redacción vigente, eliminando de su texto la referencia a “sus

inmediaciones”, lo que restringe su aplicación a los delitos que se cometan en

el interior del recinto penal. Lo anterior, entonces, da cuenta del interés del

legislador penal en evitar la comisión de los delitos que la Ley en comento

contempla, en el interior de – entre otros- recintos penitenciarios, atendida la

afectación de derechos esenciales que tales conductas acarrean a personas

que se encuentran en situación de privación de libertad.

DÉCIMO TERCERO: Que por lo expuesto, resulta evidente que la

aplicación que los jueces del grado han hecho de la causal de agravación de

pena contemplada en la letra h) del artículo 19 de la Ley 20.000 ha sido

ajustada a derecho, ya que han considerado acertadamente que el ilícito se

produjo en el interior del recinto penitenciario (Considerando 16°), de manera

que no se ha producido el error de derecho acusado, motivo por el cual el

recurso será también rechazado en esta parte.

Por estas consideraciones y de acuerdo también a lo establecido en los

artículos 373, letra b), 376, 384 y 386 del Código Procesal Penal, SE

RECHAZA el recurso de nulidad interpuesto por el abogado defensor

Francisco Díaz Yubero, en representación de la imputada Blanca del Carmen

Morales Martínez, en contra de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de

Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso, el diez de febrero del año en curso, en la

causa Ruc 1500191847-5, Rit 614-2015 de ese tribunal, declarándose que ella

no es nula.

Se previene que el Ministro señor Brito concurre a la decisión de

rechazar la causal de nulidad en consideración, además, a los siguientes

fundamentos:
 1° Que el hecho signado N° 1 que se tuvo por establecido en el fallo que

se revisa y por el cual resultó condenado el acusado, fue calificado como

constitutivo del delito de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades

descrito y sancionado en el artículo 4° en relación con el 1° de la Ley N°

20.000, que penaliza a quienes, sin la competente autorización, posean,

transporten, guarden o porten consigo sustancias o drogas estupefacientes o

sicotrópicas productoras de dependencia física o síquica o de materias primas

que sirvan para obtenerlas, tratándose en el caso de las contempladas en el

inciso 1° del artículo 1° de la misma Ley, esto es, de aquéllas capaces de

provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud.

2° Que, por otra parte, se debe tener presente que es la propia Ley N°

20.000, en su artículo 63, la que ha establecido que será un reglamento el que

señale las sustancias a que se refiere el artículo 1° del referido cuerpo legal. A

tal efecto, el D.S. 867 del año 2008, que reemplazó al D.S. 565 del año 1995,

clasifica las sustancias estupefacientes o sicotrópicas productoras de

dependencia física o síquica en dos listas (artículos 1° y 2°), dependiendo de si

son capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la

salud o no, haciendo expresa mención a lo preceptuado en el inciso primero

del artículo 1° de la Ley 20.000. Lo incautado en este caso se encuentra

contemplado en el artículo 1° del citado Reglamento, entre aquellas drogas o

sustancias estupefacientes o sicotrópicas que son capaces de provocar graves

efectos tóxicos o daños considerables a la salud.

3° Que el protocolo de análisis a que alude el artículo 43 de la Ley N°

20.000 -y respecto del cual se vale el recurso para sostener que estamos ante

una conducta carente de antijuridicidad material- no altera lo que antes se ha

dicho, desde que éste no está destinado a cumplir el rol que el recurso

pretende, y prueba de ello es que se encuentra regulado dentro del título

referido a la competencia del Ministerio Público y específicamente dentro del

párrafo sobre “medidas para asegurar el mejor resultado de la Investigación”.

De manera que los elementos que allí se enuncian y sobre los cuales ha de

pronunciarse el Servicio de Salud -peso, cantidad, composición y grado de

pureza- le permitirán tener al juez un mejor conocimiento de las

características de la droga incautada, pero en ningún caso servirán para

concluir que dadas tales características, la sustancia en cuestión, deja de ser

tal. Por el contrario, el informe que indique el grado de pureza de la droga

constituirá una herramienta útil para decidir si se está en presencia de un

consumidor o de un traficante, criterio que tuvo en consideración el artículo 4°

de la Ley N° 20.000 en su inciso final, al incorporarlo como un elemento de

juicio más.

Acordada con el voto en contra de los Ministros Sres. Juica y

Künsemüller, quienes estuvieron por acoger el recurso de nulidad por la

causal formalizada en forma principal, invalidar la sentencia recurrida y dictar

en su reemplazo una absolutoria, para lo cual tuvieron en cuenta las siguientes

consideraciones:

1).- Que, como señala Muñoz Conde, en la ciencia del Derecho Penal

reina desde hace tiempo acuerdo en que el Derecho Penal debe limitarse a la

protección de bienes jurídicos (Prólogo al texto de Hernán Hormazábal, “Bien

Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho”, Editorial Conosur, 1992).

En consecuencia, la norma penal cumple una función protectora de bienes

jurídicos, los que han de identificarse por el papel que desempeñan, son lo

que fundamenta en primer término el castigo. Parece, pues, más acertado que

atribuirles un contenido concreto, delimitarlos, atendiendo a la función

procedimental que cumplen en el discurso jurídico. El bien jurídico es, desde

esa perspectiva, lo que constituye el primer momento justificativo de la

injerencia penal en la libertad. (Cobo del Rosal – Vives Antón, Derecho Penal,

Parte General, 5ª edición, Tirant lo Blanch, 1999, p. 319).

Para cumplir su función protectora, la ley eleva a la categoría de delitos,

mediante su tipificación, aquellos comportamientos que más gravemente

lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos. El bien jurídico es,

por tanto, la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo, dándole sentido

y fundamento (Muñoz Conde, Teoría general del delito, Temis, 1974, p. 49).

Dentro de la pluralidad de funciones del bien jurídico, cabe destacar

por su especial trascendencia, la de garantía, de manera que consistiendo el

delito esencialmente en la lesión o puesta en peligro de los intereses

jurídicamente protegidos, el poder punitivo del Estado queda sometido a

determinados límites, conforme los cuales el legislador no puede castigar

cualquier conducta sino solamente aquélla que lesiona o pone en peligro

bienes jurídicos (Cobo del Rosal - Vives Antón. cit., p. 324). Por ello, en la

interpretación de la norma penal los bienes jurídicos, en cuanto objetos de

protección, cumplen una función básica, ya que constituyen el punto de partida

del proceso de asignación de sentido de la prescripción de conducta. De este

modo, para establecer si el comportamiento concreto ocurrido en el mundo

social tiene significación jurídico-penal es necesario valorarlo desde el bien

jurídico amparado por la norma de que se trata (Bustos Ramírez, Obras

Completas, T I, Derecho Penal, Parte General, p. 542).

Para llevar a cabo el proceso de atribución (determinación de que una

conducta realiza el tipo penal invocado) debe partirse necesariamente del bien

jurídico protegido en el caso concreto y resolver si éste ha sido efectivamente

lesionado o puesto en peligro por la acción realizada, de manera que ha de ser

el daño social el fundamento y medida de la pena prevista por la ley en un

Estado de Derecho (Sergio Politoff L., Jean Pierre Matus A., María Cecilia

Ramírez G., Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, 2004, p. 65).

En la interpretación de la norma penal los bienes jurídicos tienen una función

básica, puesto que el proceso de exégesis ha de hacerse a partir del bien

jurídico protegido por dicha norma. De este modo, para establecer si la

conducta concreta ocurrida en el mundo social tiene significación jurídico –

penal es necesario valorarla desde el bien jurídico protegido por la norma de

que se trate (Bustos-Hormazábal, Lecciones de Derecho Penal, Editorial Trotta,

2006., pag 75).

El principio de “lesividad” -que localiza la esencia del hecho punible en

ese efecto primordial de la conducta típica, de necesaria lesión al bien jurídico

cuya protección busca el legislador- se alza así como uno de los limitativos del

ius puniendi del Estado y obliga -también en el ámbito del enjuiciamiento- a

establecer la real dañosidad social de la conducta incriminada, sobre todo

cuando este factor ha sido específicamente considerado para la tipificación y

penalización de determinados hechos ilícitos. En síntesis, la acción humana

sólo puede ser apreciada como injusto punible si lesiona un bien jurídico

(Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, 1984, p.37).

2).- Que, sobre el delito en examen, una innovación importante

introducida por la Ley N° 20.000, en relación a su antecesora la Ley N° 19.366,

fue la obligación de indicar en los respectivos protocolos de análisis de droga la

determinación de la pureza de la misma, enmienda incluida en segundo trámite

constitucional por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y

Reglamento del Senado, a propuesta del entonces Consejo Nacional para el

Control de Estupefacientes (CONACE), sugerida a su vez por el propio

Ministerio Público (Historia de la Ley N° 20.000, Biblioteca del Congreso

Nacional, páginas 935-936). El artículo 43, aprobado por la Cámara Alta reza:

“El Servicio de Salud deberá remitir al Ministerio Público, en el más breve

plazo, un protocolo del análisis químico de la sustancia suministrada, en el que

se identificará el producto y se señalará su peso o cantidad, su naturaleza,

contenido, composición y grado de pureza, como, asimismo, un informe acerca

de los componentes tóxicos y sicoactivos asociados, los efectos que produzca

y la peligrosidad que revista para la salud pública.

Conservará, en todo caso, una determinada cantidad de dicha sustancia

para el evento de que cualquiera de los intervinientes solicite nuevos análisis

de la misma, de conformidad a los artículos 188 inciso tercero y 320 del Código

Procesal Penal.

Esta muestra se conservará por el plazo máximo de dos años, al cabo

del cual se destruirá. De los procedimientos administrativos de destrucción se

levantará acta, copia de la cual deberá hacerse llegar al Ministerio Público

dentro de quinto día de haberse producido.

Efectuado el análisis a que se refiere el inciso primero, los precursores y

sustancias químicas esenciales deberán ser enajenados en la forma dispuesta

en el inciso cuarto del artículo 40”.

3).- Que, en consonancia con esta modificación legal del año 2005, esta

Corte ha sostenido que el legislador de la época insistió en la identificación de

la salud pública como bien jurídico tutelado por el delito descrito en el artículo

4° de la ley del ramo, al requerir del ente acusador que pruebe en el juicio la

peligrosidad para la salud colectiva de la sustancia específica requisada, y a su

vez descarte el consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo mediante

el informe técnico que, entre otros elementos, debe especificar la composición

y grado de pureza del producto examinado, de manera que si dicho informe,

regulado en el artículo 43 de la ley N° 20.000 carece de todas las verificaciones

requeridas por la ley, en cuanto no establece la pureza o concentración de la

droga, sino únicamente la presencia del estupefaciente, resulta imposible

determinar si esa sustancia tiene o no idoneidad o aptitud como para producir

graves efectos tóxicos o daños considerables en la salud pública, cuestión que

acarrea consecuencias relevantes en el Derecho Penal material, puesto que

los hechos tenidos por comprobados no pueden ser castigados como tráfico de

sustancias estupefacientes o sicotrópicas conforme al artículo 4° de la ley

citada.

Así, y tratándose de la infracción penal en examen, su lesividad consiste

en el peligro concreto que debe revestir la sustancia estupefaciente respectiva

para la salud pública -objeto material de la acción- derivado de su naturaleza,

peso o cantidad, contenido, composición y grado de pureza. Por ello, la

carencia de informe sobre la pureza de la droga dubitada y su composición

redunda en la imposibilidad de adquirir la certeza demandada por el artículo

340 del Código Procesal Penal respecto de la lesividad o dañosidad social de

la conducta atribuida al enjuiciado.

4).- Que los anteriores raciocinios son aplicables en procesos en los

cuales la sustancia incautada corresponde a cocaína, cocaína base o cannabis

sativa, ya que aunque la marihuana es singularizada como un estupefaciente

que no sería objeto de procesos químicos en los que se le agreguen distintos

elementos o sustancias, la ley no atiende a esta circunstancia para otorgarle

una regulación especial. En efecto, el artículo 43 de la Ley N° 20.000 no

establece excepción alguna en cuanto a las sustancias a las que debe

realizarse el análisis químico, el que debe cumplir, entre otras exigencias, con

el señalamiento de su grado de pureza, de modo que el procedimiento técnico

ha de emplearse cualquiera que sea el estupefaciente decomisado. De

contrario, el requerimiento que el protocolo que se realice a la marihuana lo sea

en idéntica manera que a los otros estupefacientes es posible desprenderlo de

lo previsto en el artículo 41 del mismo cuerpo normativo, que ordena, en

términos generales, que las sustancias y especies a que se refieren los

artículos 1º, 2º, 5º y 8º y, en su caso, las materias primas empleadas en su

elaboración –dentro de las que se encuentra la cannabis sativa-, que sean

incautadas en conformidad a la ley, deberán ser entregadas al Servicio de

Salud que corresponda a fin de elaborar el análisis de rigor, sin establecer

exclusiones.

Lo anterior es concordante con la historia legislativa del artículo 43

recién citado, puesto que allí consta que el Consejo Nacional para el Control de

Estupefacientes informó que la propuesta sugerida por el Ministerio Público la

estimaba conveniente, “porque permitiría mejorar la calidad de la información

que emite el Instituto de Salud Pública, al extender las exigencias que se

hacen en el artículo 5° respecto de los inhalantes a todas las demás drogas

(naturaleza, contenido, composición y efectos tóxicos)…”, referencia esta

última que pone de manifiesto el carácter general de esos requerimientos e

impide una discriminación entre sustancias estupefacientes para excluir alguna

del informe sobre pureza.

5).- Que en el caso que se revisa la sustancia total incautada a la

acusada correspondió a 28.92 gramos netos de un compuesto que se dice ser

cannabis sativa, 7.69 y 4.82 gramos netos de otros a los que se atribuye la

calidad de cocaína base y cocaína, respectivamente. Sin embargo, por no

constar el porcentaje de pureza y el de su posible adulteración se impide la

determinación en concreto de si lo aprehendido era verdaderamente dañino

para la salud de todos los ciudadanos, con efectivo peligro del bien jurídico

protegido por el legislador, más aún cuando, en este caso, no se allegó el

informe de peligrosidad de la sustancia. De suerte que lo único acreditado fue

que los imputados mantenían dosis de “algo” en lo que había cannabis sativa y

cocaína – y pasta base de cocaína, en el caso de Viveros Viveros- pero en una

proporción y con un potencial de dañosidad que en el hecho se ignora y que

por lo mismo debe presumirse, obviando la posibilidad cierta que reconoce la

norma de tratarse de un consumidor del estupefaciente, raciocinio que vulnera

principios básicos de un sistema acusatorio como el que nos rige. En estas

condiciones, y “mientras no se haya mostrado con claridad que una

determinada conducta humana produce efectos socialmente dañosos, debe

quedar liberada de amenaza penal” (W. Hassemer, cit., p. 39), no cabe

entender cometida la infracción que consagra el artículo 4º de la citada ley, de

modo que la sentencia recurrida, al haber establecido su ocurrencia, incurrió en

un error en la aplicación del derecho que influyó sustancialmente en lo

dispositivo del fallo, y por ende amerita su nulidad en la parte recurrida,

extendiendo los efectos de lo resuelto al acusado no recurrente.

Regístrese y devuélvase.
 Redacción del fallo a cargo del Ministro Sr. Juica, y de la prevención, su

autor.

Rol Nº 16.560-2016.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica
A., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C., Lamberto Cisternas R., y Jorge
Dahm O.

Autorizada por el Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a nueve de mayo de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por

el Estado Diario la resolución precedente.