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Faculdades Integradas Pitágoras - FIPMoc

Úlima Daniele Durães Guimarães

Possibilidade de Caracterização do Concurso de Pessoas no Crime de Infanticídio

Montes Claros/MG
Dezembro/2015
ÚlimaDaniele Durães Guimarães

Possibilidade de Caracterização do Concurso de Pessoas no Crime de Infanticídio

Monografia apresentada à Banca Examinadora do


curso de graduação em Direito das Faculdades
Integradas Pitágoras - FIPMoc como requisito
parcial para obtenção do título de Bacharel em
Direito, sob orientação da Profª. Ana Paula
Fernandes Teixeira.

Montes Claros/MG
Dezembro/2015
Quero agradecer, primeiramente, à Deus, por
ter me concedido esta graça, dando força e
coragem durante toda esta longa caminhada. A
minha família, principalmente meus pais, que
sempre estiveram ao meu lado pelos caminhos
da vida, me acompanhando, apoiando e
principalmente acreditando em mim. Agradeço
também a todos os professores que me
acompanharam durante a graduação, em
especial à orientadora Ana Paula Teixeira,
responsável pela realização deste trabalho.
Enfim, agradeço a todos quе direta оu
indiretamente fizeram parte dа minha
formação, о mеu muito obrigada!
RESUMO

O crime de infanticídio é um tipo de crime doloso cometido pela mãe contra o próprio filho
nascente, com previsão no artigo 123 do Código Penal Brasileiro (CPB). Dessa forma, a
pesquisa procura abordara ocorrência do concurso de pessoas no crime de infanticídio, uma
vez que existem divergências quanto à penalidade a ser imposta ao coautor ou partícipe do
referido crime. O presente estudo utiliza como técnica a pesquisa bibliográfica e o método de
abordagem dedutivo.Verifica-se que esta tipificação penal, qual seja, o crime de infanticídio,
não é uma forma privilegiada de homicídio, mas de delito autônomo e sua prática acontece
por decorrência do estado puerperal, concretizado durante ou logo após o parto, que é uma
condição particular para este crime. Conclui-se que é necessária a alteração da lei penal a fim
de solucionar a comunicabilidade da elementar do crime de infanticídio e, desta forma,
regulamentar a questão do benefício de terceiros com uma circunstância especial da mãe que
mata o próprio filho sob influência do estado puerperal, durante ou logo após o parto.

Palavras-chave:Infanticídio. Concurso de pessoas. Coautoria. Partícipe.


SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 05

CAPÍTULO I - CONCURSO DE PESSOAS 07


1.1 Aspectos gerais do concurso de pessoas 07
1.2 Teorias sobre o concurso de pessoas 11
1.3 Autoria, coautoria e participação 15

CAPÍTULO II - INFANTICÍDIO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO 19


2.1 Conceito e precedentes históricos do crime de infanticídio 19
2.2 Sujeitos e elementos do crime de infanticídio 23
2.3 Diferenças entre o aborto e infanticídio, homicídio e infanticídio 26

CAPÍTULO III - CONCURSO DE PESSOAS NO CRIME DE INFANTICÍDIO 29


3.1 Formalização contextual no crime de infanticídio perpetuado pelo concurso de pessoas 29
3.2 Posicionamentos doutrinários acerca da penalização dos coautores e partícipes do crime
de infanticídio 31

CONSIDERAÇÕES FINAIS 36

REFERÊNCIAS 38
INTRODUÇÃO

O crime de infanticídio é um tipo de crime doloso cometido pela mãe contra o


próprio filho nascente, com previsão no artigo 123 do CPB. Esta tipificação penal não é uma
forma privilegiada de homicídio, mas de delito autônomo e sua prática acontece por
decorrência do estado puerperal, concretizado durante ou logo após o parto, que é uma
condição particular para o ato ilícito deste crime.
A pesquisa tem como objetivo analisar a possibilidade de caracterização do
concurso de pessoas no crime de infanticídio e se justifica no sentido de demonstrar a
ocorrência do concurso de pessoas neste crime, uma vez que existem divergências quanto à
penalidade a ser imposta ao coautor ou partícipe.
Sendo o infanticídio considerado crime privilegiado, por se tratar de alterações
fisiológicas que se refletem na incapacidade da mãe em executar o delito, sobre forte estado
puerperal, pode este crime vir a ser concretizado com a colaboração de terceiros, havendo
assim, o concurso de pessoas para o referido delito.
E, dessa forma, questiona-se se, sendo o infanticídio uma espécie de crime
autônomo, será estendida a tipificação penal do crime ao coautor e ao partícipe, quando
praticado em concurso de pessoas.
Para melhor entendimento, este trabalho será divido em três capítulos. No
primeiro capítulo, far-se-á uma abordagem sobre o concurso de pessoas, seus aspectos gerais
do concurso de pessoas, teorias sobre o concurso de pessoas e autoria, coautoria e
participação.
No segundo capítulos far-se-á uma descrição sobre infanticídio no direito penal
brasileiro, seu conceito e precedentes históricos do crime de infanticídio, sujeitos e elementos
do crime de infanticídio e diferenças entre o aborto e infanticídio, homicídio e infanticídio.
No terceiro e ultimo capítulo, abordar-se-á sobre concurso de pessoas no crime de
infanticídio, sua formalização contextual no crime de infanticídio perpetuado pelo concurso
de pessoas, os posicionamentos doutrinários acerca da penalização dos co-autores e partícipes
do crime de infanticídio e as análises jurisprudenciais. E por fim as conclusões finais.
Para propiciar um novo enfoque sobre o tema, será feita uma análise da literatura
já publicada em formas de livros, revistas,
6

publicações avulsas, material disponível na internet. Além disso, a pesquisa bibliográfica se


valerá de obras especializadas sobre o assunto, bem como as ideologias atuais, sendo utilizado
como abordagem o método dedutivo.
7

CAPÍTULO I

CONCURSO DE PESSOAS

1.1 Aspectos gerais do concurso de pessoas

Define-se concurso de pessoas como sendo a reunião de duas ou mais pessoas que
cometeram alguma infração penal, podendo dar-se desde sua elaboração até consumação do
delito. No entanto, Nucci (2010, p. 295) define concurso de pessoas como “cooperação
desenvolvida por várias pessoas para o cometimento de uma infração penal”.
Sobre outro pensamento doutrinário Masson (2008, p. 546) diz que “é a
elaboração empreendida por duas ou mais pessoas para a realização de um crime ou de uma
contravenção penal” e Jesus (2010, p. 447) explica que ocorre o concurso de pessoas quando
“várias pessoas concorrem para a realização da infração penal”.
Diante dos conceitos acima expostos, Greco (2014, p. 423) compartilha o
significado do termo concurso de pessoas da seguinte forma:

Concurso de pessoas, portanto, quando duas ou mais pessoas concorrem para


a prática de uma mesma infração penal. Essa colaboração recíproca pode
ocorrer tanto nos casos em que são vários os autores, bem como naqueles
onde existam autores e partícipes.

Sendo assim, trata-se o concurso de pessoas os atos praticados


infracionalmentepor mais de uma pessoa, sendo que sua origem delitiva poderá ocorrer por
meio da coautoria, participação, concurso de delinquentes ou de agentes, entre outras formas.
Dessa forma, desde 1940 com o CPB empregava-se a terminologia coautoria, a
qual considerava igualmente os vários antecedentes causais de um crime, não se distinguindo
entre os vários participantes da empreitada criminosa. Logo em 1960 se adotou a expressão
concurso de agentes, que também não foi muito aceita devido a seu caráter abrangente
(GRECO, 2014).
No entanto, Masson (2008, p. 545-546) descreve que:
8

Na redação original da Parte Geral do Código Penal, isto é, anteriormente à


entrada em vigor da Lei 7.209/1984, o instituto era denominado
simplesmente de coautoria, de forma pouco abrangente e precisa, por
desprezar a figura da participação. Atualmente, o Código Penal fala em
concurso de pessoas. Várias outras nomenclaturas são também encontradas
na doutrina: concurso de agentes, co-deliquência, concurso de delinquentes,
cumplicidade, bem como coautoria e participação, ambas em sentido lato.

E com a reforma penal de 1984 utilizou a expressão concurso de pessoas que,


segundo Mirabete (2010, p. 215), “é a ciente e voluntária participação de duas ou mais
pessoas na mesma infração penal” (BRASIL, 1984). Sendo assim, o artigo 29, caput, do CPB
assim dispõe: “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominada, na medida de sua culpabilidade”. Nesse sentido, Mirabete (2010) diz que o termo
concurso de pessoas também ficou conhecido como concurso de agentes, concurso de
delinqüentes, coautoria, co-delinqüência ou participação.
Masson (2008) explica que para enquadrar o termo concurso de pessoas é
necessário que se faça presente a pluralidade de agentes culpáveis, que significa que para que
haja a tipificação do concurso de pessoas é indispensável que se tenha de duas ou mais
pessoas concorrendo para a prática de um crime.
Sobre o entendimento, diz Masson (2008, p. 546):

O concurso de pessoas depende de pelo menos duas pessoas, e,


consequentemente, de ao menos duas condutas penalmente relevantes. Essas
condutas podem ser principais, no caso da coautoria, ou então uma principal
e outra acessória, praticadas pelo autor e pelo partícipe, respectivamente. Os
co-autores ou participes, entretanto, devem ser culpáveis, ou seja, dotados de
culpabilidade. Com efeito, a teoria do concurso de pessoas desenvolveu-se
para solucionar os problemas envolvendo os crimes unissubjetivos ou de
concurso eventual, que são aqueles em regra cometidos por uma única
pessoa, mas que admitem o concurso de agentes.

Assim, para o enquadramento do concurso de pessoas não basta à pluralidade de


agentes, mas que todos sejam culpáveis. Sobre a pluralidade de agentes Bitencourt (2011)
comenta que este é um requisito básico para caracterização do concurso eventual de pessoas,
sendo que esta se enquadra na prática de duas ou mais pessoas na execução do crime.
Bitencourt (2011) ainda diz que enquanto alguns praticam o fato material típico,
representado pelo verbo núcleo do tipo, os demais ficam no papel de instigadores,
induzidores, auxiliares, para que o executor ou executores, pratiquem atos atípicos. Sendo
assim, a participação de cada um e ao mesmo tempo de todos contribui para o resultado causal
9

do evento e, consequentemente, todos respondem pelo crime, razão da norma extensão do


concurso.
Outro requisito também é a relevância causal de cada conduta, em que é
necessária a conduta exteriorizada pelo agente, contribuindo, assim, para a realização do
crime.
Nesse sentido, Capez (2011, p. 371) esclarece que:

Se a conduta não tem relevância causal, isto é, se não contribui em nada para
a eclosão do resultado, não pode ser considerado como integrante do
concurso de pessoas. Assim, por exemplo, não se pode falar em concurso
quando a outra conduta é praticada após a consumação do delito. Se ela não
tem relevância causal, então o agente não concorreu para nada,
desaparecendo o concurso.

Se a conduta praticada pelo criminoso não possuir relevância para o cometimento


da infração, há que se desconsiderar tal conduta e concluir que o agente não fez parte de
determinada infração.
Para melhor esclarecimento, Masson (2008, p. 548) complementa:

Concorrer para a infração penal importa em dizer que cada uma das pessoas
deve fazer algo para que a empreitada tenha vida no âmbito da realidade. Em
outras palavras, a conduta deve ser relevante, pois sem ela a infração penal
não teria ocorrido como e quando ocorreu. O artigo 29, caput, do Código
Penal fala em de qualquer modo, expressão que deve ser compreendida
como uma contribuição pessoal, física ou moral, direta ou indireta,
comissiva ou omissiva, anterior ou simultânea à execução. Deve a conduta
individual influir efetivamente no resultado.

Contudo, Masson (2008) entende que não pode ser considerado coautoria ou
partícipe quem assume em relação à infração determinada atitude negativa, ou seja, quem não
deu causa ao crime cujo resultado não teria se verificado. E que a participação inócua, que
não ocorre para a realização do crime, fica sendo irrelevante para o direito penal. Sendo
assim, a relevância causal depende de uma contribuição prévia e concomitante para a
execução, sendo esta anterior à consumação.
A concorrência posterior à consumação, segundo esclarece Masson (2008),
configura crime autônomo, tipo receptação, favorecimento real ou pessoal, não sendo
encaixado como concurso de pessoas. No caso de concurso de pessoas é necessário que se
tenha ajustado anteriormente.
10

Diante de tais requisitos há o liame subjetivo, sendo o terceiro requisito necessário


à caracterização do concurso de pessoas, no qual se percebe o vínculo psicológico existente
entre os sujeitos da infração.
Nucci (2010, p. 299) cita o seguinte exemplo:

Uma empregada decidindo vingar-se da patroa deixa propositadamente a


porta aberta, para que entre o ladrão. Havendo furto, são colaboradores a
empregada e o agente direto da subtração, porque suas vontades se ligam,
pretendendo o mesmo resultado, embora nem mesmo se conheçam.

Isto porque, caso não haja o liame de vontades, cada agente responderá
isoladamente pelo crime cometido. Para reforçar o entendimento sobre o assunto, Masson
(2008, p. 549) ilustra:

Esse requisito também chamado de concurso de vontades impõe que esteja


todos os agentes ligados entre si por um vínculo de ordem subjetiva, um
nexo psicológico, pois caso contrário não haverá um crime praticado em
concurso, mas vários crimes simultâneos. Os agentes devem revelar vontade
homogênea, visando à produção do mesmo resultado. É o que se
convencionou a chamar de princípio da convergência. Logo, não é possível a
contribuição dolosa para um crime culposo, nem a concorrência culposa para
um delito doloso.

Isto significa que não existindo esse requisito, não há de se falar em concurso de
pessoas, mas autoria colateral.
Outro requisito é a identidade de infração penal para todos os agentes, o qual diz
que os sujeitos de um crime, unidos pelo vínculo psicológico, devem querer praticar a mesma
infração penal. Sendo assim, estabelece o artigo 29 do CPB que: “quem de qualquer modo
concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.
Masson (2008, p. 550-551) complementa:

Adotou-se como regra, a teoria unitária, monística ou monista: quem


concorre para um crime, por ele responde. Todos os co-autores e partícipes
se sujeitam a um único tipo penal: há um único crime com diversos agentes.
Assim, se 10 (dez) pessoas, com unidade de desígnos, esfaqueiam alguém,
tem-se um crime de homicídio, nada obstante existiam 10 (dez) co-autores.
Excepcionalmente, contudo, o Código Penal abre espaço para a teoria
pluralista, pluralística, da cumplicidade do crime distinto ou autonomia da
cumplicidade, pela qual se separam as condutas, com a criação de tipos
penais para os agentes que buscam um mesmo resultado.
11

E para melhor entendimento, Greco (2014) complementa dizendo que a unidade


do crime, no caso do delito, deve ser igual para todos. Isto porque, os criminosos agiram
unidos pelo liame subjetivo, em que tinham a mesma intenção na prática da infração penal.
Sendo que seus esforços devem convergir ao cometimento de determinada e escolhida
infração penal.
Vale citar aqui a explicação de Bitencourt (2011) na qual ilustra que se alguém
planeja a realização de determinada conduta, ao executá-la, enquanto um desvia a atenção da
vítima, outro lhe subtrai os pertences e outro fica encarregado de evadir-se do local com o
produto do furto. Percebe-se uma divisão de tarefas criminosas, na qual o objetivo é único,
subtração de coisa alheia móvel.
Nos dizeres de Masson (2008, p. 551-552) leia-se:

O concurso de pessoas depende da punibilidade de um crime, a qual requer,


em seu limite mínimo, o início da execução. Tal circunstância constitui o
princípio da exterioridade. Nessa linha de raciocínio, dispõe o artigo 31 do
Código Penal, o ajuste a determinação ou instigação e o auxílio, saldo
disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega,
pelo menos a ser tentado.

Diante dos apontamentos apresentados por Masson (2008) nota-se que para se
qualificar determinado crime, é antes de tudo necessário verificar a existência do crime, para
posteriormente qualificar tal punição, fazendo com que se apontem os responsáveis, o crime
praticado e tipificado no CPB, e assim, averiguar se tal prática foi resultado da ação de uma
ou de duas ou mais pessoas.

1.2 Teorias sobre o concurso de pessoas

No que diz respeito ao concurso de pessoas, existem teorias em decorrência da sua


natureza jurídica. Tais teorias segundo Masson (2008) têm como propósito demonstrar se o
fato típico praticado por duas ou mais pessoas constituirá em um único crime ou vários,
levando em consideração para a configuração do concurso a pluralidade de agentes e a
diversidade de condutas.
12

Diante disso, uma das teorias bastante conhecida é a monista, também


denominada como unitária, que indica que todos os participantes (autores ou partícipes) de
um determinado ato criminoso responderão pelo mesmo crime, isto é, o crime é único
(MASSON, 2008).
Segundo Masson (2008), ainda que haja condutas diferentes e pluralidade de
agentes, o resultado final alcançado deverá ser único. O que se percebe, é uma divisão de
trabalhos para concretização do crime, em que todos concorrerão. Isto significa que
independente do grau de participação de cada um, todos responderão pelo mesmo crime
diante do resultado alcançado.
Sobre o que representa a teoria unitária Bitencourt (2011, p. 482) acrescenta:

Essa teoria não faz qualquer distinção entre autor e partícipe, instigação e
cumplicidade. Todo aquele que concorre para o crime causa-o em sua
totalidade e por ele responde integralmente. Embora o crime seja praticado
por diversas pessoas, permanece único e indivisível. O crime é o resultado
da conduta de cada um e de todos indistintamente. Essa concepção parte da
teoria da equivalência das condições necessárias à produção do resultado. No
entanto, o fundamento maior dessa teoria é político-criminal, que prefere
punir igualmente a todos os participantes de uma mesma infração penal.

Pontua Masson (2008) que a teoria unitária não diferencia o autor do partícipe,
sendo o autor aquele que de forma direta contribuiu para a produção de um resultado
penalmente relevante, da mesma forma que o participe contribuiu juntamente com o autor
diretamente no crime.
Sobre o contexto doutrinário, pode-se citar outra teoria, a dualista ou objetiva. No
caso desta teoria, Jesus (2010) demonstra que haveria um crime único entre os autores da
infração penal e um crime único entre os partícipes.
Prado (2006, p. 471) ilustra a respeito da teoria dualista:

Conforme essa orientação há dois delitos, opera-se uma distinção entre


participação primária e uma participação secundária, punida com menor
rigor. Há dois delitos, um para os autores, que realizam a atividade principal,
o tipo legal de delito, e outro para os partícipes, àqueles que desenvolvem
uma atividade secundária, que não realizam a conduta nuclear descrita no
tipo penal.

Nota-se uma distinção entre o crime praticado pelos autores daquele cometido
pelos partícipes. Haveria, assim, uma pluralidade de agentes e uma dualidade de crimes.
Ferraz (1976, citado por COSTA, 2014, p. 30) sustenta que:
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[...] se a participação pode ser principal e acessória, primária e secundária,


deverá haver um crime único para os autores e outro crime único para os
chamados cúmplices stricto sensu. A consciência e vontade de concorrer
num delito próprio conferem unidade ao crime praticado pelos autores; e a
de participar no delito de outrem atribui essa unidade ao praticado pelos
cúmplices.

Isso significa que existe, diante do crime, uma ação principal, a qual é exercida
pelo autor, e uma ação secundária, portanto, acessória, que é praticada pelos partícipes que
são os demais agentes que integram a empreitada criminosa, instigando, auxiliando o autor a
cometer determinado delito, desenvolvendo assim um comportamento central e típico.
Por fim, a teoria pluralística, em que Jesus (2010) demonstra a existência de tantas
infrações quantos forem o número de autores e partícipes. Existe, assim, uma pluralidade de
agentes e uma pluralidade de crimes. Nessa teoria, cada um dos participantes do ato criminoso
responderá por um crime diferente. Há uma pluralidade de agentes e uma pluralidade de
crimes.
Jesus (2010, p. 454) usa das seguintes palavras para explicar esta teoria:

Segundo esta doutrina, no concurso de pessoas não ocorre apenas


pluralidade de pessoas, mas também de crimes. A cada um dos participantes
corresponde uma conduta própria, um elemento psicológico próprio,
devendo-se, pois, concluir que cada um responde por um delito próprio.
Considera cada um dos participantes como responsável por um delito
próprio e punível em harmonia com seu significado antissocial. É uma teoria
subjetiva, ao contrário da unitária que é objetiva.

Junqueira e Vanzolin (2014, p. 442) comentam que “buscando privilegiar a


culpabilidade e a individualização da pena, cada colaborador responderá por seu ‘próprio
crime’, ou seja, os colaboradores em regra responderão por crimes diferentes”.
Bitencourt (2011, p. 424) explica:

A cada participante corresponde uma conduta própria, um elemento


psicológico próprio e um resultado igualmente particular. À pluralidade de
agentes corresponde a pluralidade de crimes. Existem tantos crimes quantos
forem os participantes do fato delituoso.

Diante dos conceitos acima ilustrados sobre as teorias Masson (2008) diferencia
autor e partícipe, sendo aquele quem realiza o núcleo do tipo penal, e este quem, de qualquer
modo, concorre para o crime, sem executar a conduta criminosa.
14

Conforme descrito no CPB de 1940, o ordenamento jurídico brasileiro adotou a


teoria monista, pela qual todos concorrerão para a infração penal e responderão por um único
crime. Percebe-se que tal indagação dar-se devido à observação do artigo 29, caput, do CPB
(BRASIL, 1940). No entanto, isso não significa que todos que concorrem para o crime são
autores, mas os que concorrem têm em princípio, a mesma pena estabelecida para o autor.
Isso porque, de acordo com Bitencourt (2011), a norma de extensão, ou seja, a
redação final do artigo 29 do CPB - quando diz: na medida de sua culpabilidade, constitui
uma exceção à teoria monista, uma vez que diferencia o autor do partícipe. Sendo assim, o
CPB adotou como regra a teoria monista, determinando que todos os participantes de um
crime incidam nas penalidades de um único e mesmo crime e, com exceção, distingue a
atuação dos autores e partícipes, permitindo dessa forma uma determinada dosagem na
aplicação da pena de acordo com a efetiva participação e eficácia causal da conduta de cada
partícipe.
OCPBmenciona exceções diante da teoria monista, adotando a concepção
pluralista. Nestes casos, Jesus (2010) explica que existe um crime para o autor e outro crime
para o partícipe, constituindo cada um deles delitos particulares. Isto porque, pode haver
pluralidade de agentes correspondente a um concurso de ações diferentes, ou seja, delitos
distintos. Dessa forma, cada participante será responsável por sua própria conduta. Assim,
cada agente envolvido cometerá um crime próprio, autônomo, embora todos tenham o mesmo
objetivo de resultado comum.
Jesus (2010, p. 455) cita o exemplo do aborto descrito no artigo 124 e no artigo
126 do CPB, explicando-o nos seguintes termos:

O artigo 124 do CPB, em sua segunda parte, descreve o fato de a agente


consentir que outro lhe provoque aborto, enquanto o artigo 126 define a
conduta de “provocar aborto com o consentimento da gestante”. Se
excluirmos o artigo 124, segunda parte, a gestante será partícipe do fato
descrito no artigo 124, segunda parte. Todavia, a lei penal descreve dois
crimes distintos quando, pela adoção do princípio unitário, deveria existir
crime único.

Sendo assim, o CPB adota como regra a teoria monista. Todavia, aproximou esta
teoria da concepção dualista quando colocou no texto legal a expressão na “medida da sua
culpabilidade”, permitindo que fosse feita uma diferenciação da pena conforme a gravidade
da participação do criminoso, adotando ainda, como exceção, a concepção pluralista em
alguns casos expressos.
15

1.3 Autoria, coautoria e participação

Batista (2004) busca explicar que diante da autoria adota-se o conceito restritivo
de autor, sendo considerado aquele que realiza a conduta descrita no tipo penal, ou seja,
executa a ação ilícita, sendo que o partícipe fica apenas como colaborador do crime, não
adentrando no núcleo.
No entanto, há de mencionar que o Brasil adota a teoria do domínio do fato, que
conceitua autor como aquele que tem o domínio do fato, isto é, seu controle final (BATISTA,
2004).
Estefam (2013, p. 310) compreende que a teoria do domínio do fato ocorre
quando “aquele que, sem executar a conduta típica, controla ou manipula terceiro para que
cometa o crime, utilizando-o como instrumento de sua vontade”.
No caso da autoria colateral, Junqueira e Vanzolini (2014, p. 313) dizem que
“trata-se de prática coincidente de crime por mais de um agente, sem que haja liame subjetivo,
consequentemente sem concurso de pessoas”. Nesse caso, mesmo que um sujeito tenha
colaborado com o outro para a concretização de um crime, falta o liame subjetivo.
Barros (2003), no que diz respeito à autoria colateral, explica que acontece por
meio de dois agentes que possuem a intenção de obterem o mesmo resultado. Ocorre que um
desconhece a vontade do outro, sendo que o objetivo poderá ser atingido pela ação de
somente um deles ou pela ação de ambos.
Masson (2008) explica que também existe a autoria mediata, uma vez que o
agente utiliza de uma pessoa não culpável, ou que venha a atuar sem dolo ou culpa para
concretização do delito criminoso. Sendo assim, são situações que ensejam autoria mediata,
ou seja, valer-se de inimputável, coação moral irresistível, obediência hierárquica, erro de tipo
escusável ou de proibição, provocados por terceiro.
No entanto, existe o caso do inimputável (menor, por exemplo), quando não é
usado como instrumento da obtenção do resultado. Nesse caso, quando o inimputável também
desejar atingir o resultado, será qualificado como co-autor e tal modalidade de concurso
denominar-se-á concurso impropriamente dito, concurso aparente ou pseudo concurso, já que
um agente é penalmente responsável e o outro não (MASSON, 2008).
Lembra-se ainda a autoria em crime omissivo, que ocorre quando duas pessoas
deparam-se com alguém necessitando de ajuda e não lhe presta o socorro devido. Nesse caso,
16

responderão por coautoria em omissão de socorro. Porém, há quem entende que não há
possibilidade de coautoria nesses crimes e sim autoria colateral, pois existem condutas
individuais (BARROS, 2003).
Já no que diz respeito à coautoria, segundo Barros (2003), ocorre quando a
conduta típica é realizada por duas ou mais pessoas. Sendo assim, ambas realizam o núcleo do
tipo. No entanto, há uma divisão de tarefas, sendo que cada um dos coautores realiza uma
parcela da conduta criminosa. Assim, a coautoria pode ser parcial e direta.
Barros (2003) ilustra que no caso da coautoria parcial ou funcional, os agentes
realizam atos de execução diferentes, mas todos juntos produzem a consumação. De outra
forma, quando todos os agentes produzem a mesma conduta, produzindo também a
consumação, fala-se em coautoria direta.
Capez (2011, p. 364) completa dizendo que a coautoria ocorre quando vários
agentes, visando um resultado comum, praticam a conduta principal. Bitencourt (2011, p.
490) assim conceitua:

Coautoria é a realização conjunta, por mais de uma pessoa, de uma mesma


infração penal. Coautoria é em última análise a própria autoria. É
desnecessário um acordo prévio, como exigia a antiga doutrina, bastando à
consciência de cooperar na ação comum. É a atuação consciente de estar
contribuindo na realização comum de uma infração penal. Essa consciência
constitui o liame psicológico que une a ação de todos, dando o caráter de
crime único.

Jesus (2010, p. 452) pontua o seguinte:

Na coautoria (reunião de autorias), que constitui forma de autoria, o coautor


realiza o verbo típico ou concretiza parte da descrição do crime, ainda que,
no último caso, não seja típica a conduta perante o verbo, desde que esteja
abarcada pela vontade comum de cometimento do fato. É a prática
comunitária do crime. Cada um dos integrantes possui o domínio da
realização do fato conjuntamente com outro ou outros autores, com os quais
tem plano comum de distribuição de atividades. Há divisão de tarefas, de
maneira que o crime constitui conseqüência das condutas repartidas, produto
final da vontade comum. E nenhum deles é simples instrumento dos outros.

A coautoria então, é que a autoria praticada em conjunto. Ocorre quando há mais


de um autor no cometimento do crime. Não é necessário que as condutas dos agentes sejam
iguais, nem que sejam executórias, bastando que fique configurada uma divisão do trabalho
em prol de um fim comum (JESUS, 2010).
17

E por fim, a participação, que segundo entendimento de Masson (2008) é a


modalidade de concurso de pessoas na qual o sujeito não realiza diretamente o núcleo do tipo
penal, mas, de qualquer forma, concorre para o resultado criminal.
Masson (2008, p. 566) ainda diz que:

É, portanto, qualquer tipo de colaboração, desde que não relacionada a


prática do verbo contido na descrição da conduta criminosa. Exemplo é o
participe de um homicídio aquele que, ciente do propósito criminoso do
autor, e disposto com ele colaborar, empresta uma arma de fogo municiada
para ser utilizada na execução do delito.

Sobre outro pensamento, Estefam (2013) completa que o enquadramento penal do


comportamento de um partícipe, por não se presumir diretamente no preceito primário do tipo
incriminador, se verifica mediante um procedimento de adequação típica por subordinação
mediata (ou indireta), na qual se emprega uma norma de extensão pessoal, que vem descrita
no artigo 29 do CPB.
Jesus (2010) diz que “não se pode falar em participação sem que haja um
comportamento principal, sem que alguém realize atos de execução de um crime consumado
ou tentado”. Dessa forma, uma vez que a conduta acessória não tem fundamento jurídico,
criou-se a norma de extensão descrita no artigo 29 do CPB, na qual diz que aquele que de
qualquer forma participar para o crime incide em suas penas. Necessário que se verifique até
onde vai essa acessoriedade para então se aplica a pena.
Se a autoria é a atividade principal, a participação será a atividade acessória, ou
seja, depende da principal. Segundo Greco (2014, p. 445) “assim, entende-se por participação
a colaboração dolosa em um fato punível”.
No entendimento de Capez (2011), a participação é uma conduta acessória à
conduta principal. Somente a conduta principal está prevista em lei, sendo que a participação
não encontra previsão legal.
De acordo com Jesus (2010, p. 453):

Dá-se a participação propriamente dita quando o sujeito, não praticando atos


executórios do crime, concorre de qualquer modo para sua realização (CPB,
artigo 29). Ele não realiza conduta descrita pelo preceito primário da norma,
mas realiza uma atividade que contribui para a formação do delito.
18

Segundo Capez (2011) existe para a participação a vontade de cooperar com a


conduta ilícita e a cooperação efetivada, mediante a prática concreta acessória da conduta
principal, sendo que esta participação pode ser moral ou material.
Bitencourt (2011, p. 491) define a participação da seguinte maneira:

A participação em sentido estrito, como espécie do gênero concurso de


pessoas, é a intervenção em fato alheio, o que pressupõe a existência de um
autor principal. O partícipe não pratica a conduta descrita pelo preceito
primário da norma penal, mas realiza uma atividade secundária que
contribui, estimula ou favorece a execução da conduta proibida.

No caso da participação moral, esta se dá por meio da instigação ou induzimento.


Conforme exposto por Capez (2011, p. 373), induzir é “fazer brotar a idéia no agente”
enquanto que instigar é “reforçar uma idéia já existente”. E no caso da participação material é
o auxílio efetivo, preparando ou executando o crime.
Vale ressaltar que a participação deve ocorrer antes ou durante a execução do ato
criminoso, pois deve servir de causa para o resultado final. No caso da participação ocorrer
depois da consumação, não se pode mencionar concurso de pessoas, mas se enquadrará como
crime autônomo (CAPEZ, 2011).
Nucci (2010, p. 297) faz a seguinte ponderação:

O cometimento de um fato típico e antijurídico configura a prática do injusto


penal, vale dizer, da conduta penalmente proibida. Por isso, o partícipe
somente ingressa no contexto do ilícito, caso sejam preenchidos esses dois
requisitos. Não se inclui a culpabilidade, pois esta traz questionamentos de
ordem pessoal, muito próprios à análise da situação de cada um dos autores e
partícipes, vista individualmente.

Diante dessas premissas, conclui-se a análise do concurso de pessoas como sendo


a participação de duas ou mais pessoas numa empreitada criminosa. Assim, analisar-se-á no
próximo capítulo a questão referente ao crime de infanticídio, abordando seu conceito,
sujeitos e elementos.
19

CAPÍTULO II

INFANTICÍDIO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

2.1 Conceito e precedentes históricos do crime de infanticídio

Para melhor entender a complexidade do crime de infanticídio, é preciso entender


sua definição, como sendo considerado um crime contra a vida. Segundo Biterncourt (2011),
no decorrer da história, a expressão infanticídio, do latim infanticidium, sempre teve o
significado de morte de criança, especialmente no recém-nascido.
Segundo a descrição de Kury (2001),a palavra infanticídio é definida como sendo
o assassínio voluntário do recém-nascido; morte dada a uma criança. Já o CPB traz uma
definição mais complexa, usando termos médicos dotados de profunda significância, tratando-
se de um tipo penal com definição própria no artigo 123 com a seguinte redação:
“Infanticídio: Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou
logo após. Pena: detenção, de dois a seis anos” (BRASIL, 1940).
Sobre esse contexto, Bitencourt (2011, p. 138) complementa dizendo que o
legislador de 1980 cominou para o infanticídio a seguinte tipificação:

Matar recém nascido, isto é, infante, nos sete primeiros dias do seu
nascimento, quer empregando meios diretos e ativos quer recusando a vítima
os cuidados necessários à manutenção da vida e a impedir a sua morte: pena-
de prisão celular por seis a vinte quatro anos.

Nesse caso, Jesus (2010) conceitua infanticídio como uma espécie de homicídio
praticado pela mãe contra o próprio filho, durante o parto ou logo após, sob efeito do estado
puerperal, e explica que tal crime vem sendo tipificado desde os primórdios.
Assim, no que diz respeito ao crime de infanticídio, no decorrer da evolução da
sociedade possuiu várias formas de definições e maneiras de ser punido. Nota-se que foi de
um extremo ao outro a severidade das penas.
Comenta Muakad (2002, p. 09/10):
20

De fato, em nenhum outro crime, os textos das diversas legislações, ao longo


dos tempos, têm mostrado variações tão grandes de um extremo a outro,
quer em referência à configuração da espécie, quer no que diz respeito à sua
punição.

Relata Muakad (2002) que a distinção do infanticídio ocorreu em três períodos, de


acordo com a evolução da sociedade. Sendo assim, o primeiro período foi caracterizado de
forma permissiva e indiferente ao infanticídio, o segundo período foi marcado pelas opiniões
e clamores em favor do recém-nascido, enquanto no terceiro período voltaram-se todos
favorecimentos à mulher infeticida.
Não havia o costume de ver como crime o assassinato de infantes. Conforme dito
por Costa (2007), o infanticídio era comum em rituais religiosos, havendo até relatos sobre
sacrifícios realizados em intenção ao suposto Deus Moloch, entidade a quem os fenícios e
cartagineses ofertavam a vida de seus filhos e crianças em geral.
Sobre o assunto, Maggio (2001, p. 34) ilustra:

Entre os povos primitivos da humanidade, a morte dos filhos e das crianças


não constituía crime, nem atentava contra a moral ou os costumes, pois, as
mais antigas civilizações penais conhecidas, não fazem qualquer referência a
esse tipo de crime, concluindo ser, então, permitida a conduta delituosa.

Segundo Coulanges(1999, citado por CALHEIROS, 2013)foi na Grécia Antiga as


evidências do período permissivo do infanticídio:

O pai era o chefe supremo da religião doméstica, cabendo ao mesmo a


direção de todas as cerimônias do culto como bem entendesse, ou antes,
como as vira praticar seu pai. Ninguém na família lhe contestava a
supremacia sacerdotal. A própria cidade e os seus pontífices nada podiam
alterar no seu culto. Como sacerdotes do lar, o pai não conhecia
hierarquicamente superior algum. Daí deriva todo um conjunto de direitos,
dentre os quais o de se desfazer de qualquer recém-nascido que tivesse
resultado de seu casamento ilegítimo.

Ribeiro (2004, p. 19) comenta que na época a legislação grega não trazia em seu
contexto nenhuma norma referente à punibilidade do infanticídio, já que “a própria estrutura
jurídica ateniense tornava o infanticídio um crime impossível de ser punido”.
21

Diante da estrutura jurídica daquela época era impossível o Estado punir o fato
evidentemente considerado crime, como ocorre nos dias atuais. Assim, Ribeiro (2004, p. 20)
diz:

Em Atenas não havia um ministério público que sustentasse a causa da


sociedade. Cabia a parte lesada, ou ao seu representante legal, intentar
processo. Mesmo um homicídio permaneceria impune, se um parente da
vítima não se apresentasse como seu paladino. Se o próprio pai do recém-
nascido fosse o assassino, não existiria mais ninguém que tivesse direito de
levar o crime ao conhecimento dos magistrados e exigir justiça.

Ribeiro (2004, p. 20/21) comenta que, na civilização romana, a família era


liderada pelo pai, que tinha sobre seu comando o poder de vida e morte e os filhos eram
totalmente submissa a vontade paterna. “No primeiro período do direito romano (direito
antigo), já previa a pena de morte a mãe que matasse seu próprio filho. Esta lei nada previu
sobre o pai matar seu próprio filho, pois a este detinha o direito de matar”.
Quanto ao segundo período, Costa (2007) comenta que foi mais favorável ao
recém-nascido, tendo em vista a reação social e jurídica, além da influência do cristianismo,
na época em ascensão e legalizado como religião oficial do reinado de Constantino.
Nesta época, o infanticídio passou a ser considerado crime gravíssimo que tinha
como punição a morte de quem o praticasse. Conforme expõe Costa (2007, p. 04):

De acordo com esta nova orientação encabeçada pela Igreja Católica


Apostólica Romana, a vida de um recém-nascido deixou de ser algo sem
valor e passou a receber um tratamento mais respeitoso por parte dos
juristas, que passaram a considerar que ninguém tinha a o direito de tirar a
vida de seu semelhante, principalmente em se tratando de uma criança
indefesa, frágil e desprotegida.

No entanto, Hungria e Fragoso(1981, citados por CALHEIROS, 2013) esclarece


que no direito romano, ainda no segundo período, em época mais avançada, o infanticídio era
incluído no rol de crimes severamente punidos, não se distinguindo do homicídio. Quando
praticado pela mãe ou pelo pai, constituía modalidade do parricidium e a pena aplicável era o
culeus, de arrepiante atrocidad.
Houve também na Idade Média, período de grande influência pela Igreja Católica
nas questões do Estado, quando não se fez diferenciação entre o infanticídio e o homicídio.
Sendo assim, esta ideia se estendeu e se expandiu por toda a Idade Média e se prolongou até a
22

Idade Moderna.Conforme entendimento de Costa (2007, p. 04) que diz se tratar este crime
“revestido de aspectos muito mais repulsivos e condenáveis, figurando entre os mais
severamente apenados”.
E, por fim, Costa (2007) comenta sobre o terceiro e último período, considerado o
mais favorável à mulher infeticida, o qual ganhou impulso com o advento do Iluminismo,
apresentando ideias mais humanitárias. A partir do século XVIII, com a discussão dos
filósofos do direito natural, houve uma mudança de mentalidade e costumes, e um dos
principais responsáveis por esta mudança foi Beccaria, com seu livro Dos delitos e das penas,
no qual trouxe para o universo jurídico a ideia da humanização da pena.
Costa (2007, p. 43)explica que, para Beccaria (2001),

A função da pena é exclusivamente intimidatória e a finalidade maior da


punição seria impedir novos danos causados pelo réu à comunidade.
Entendia que para atingir esta meta que ele chama de “a doçura das penas”,
estas teriam que ser garantidas e não cruéis. Entendia ainda que a certeza de
ser punido causava mais medo ao criminoso do que a severidade da pena.
Assim, defendia que a intimidação não nasce da intensidade da pena, mas de
sua extensão.

Para melhor entendimento e compreensão, Costa (2007, p. 43), ainda citando


Beccaria (2001, p. 171), complementa:

O infanticídio é, ainda, o resultado quase inevitável da cruel alternativa em


que se acha uma infeliz, ou que apenas sucumbiu so os esforços da violência.
De um lado a infâmia, de outro a morte de um ser incapaz de sentir a perda
da vida: como não haveria de preferir esse último partido, que a rouba à
vergonha, à miséria, juntamente com o infeliz filhinho!

Sobre a influência do Iluminismo, as legislações edificadas posteriormente ao


advento dessas ideias pautaram em normas brandas na aplicação da pena de infanticídio,
passando a ser criminalizado como homicídio privilegiado, quando praticado por motivo de
honra pela mãe ou por seus parentes (COSTA, 2007).
Com novos estudos sobre o tipo penal no crime de infanticídio, as divergências
foram sanadas, contudo, nasceram novas críticas, sendo que uma delas se volta para o campo
da admissão ou não do concurso de pessoas no cometimento de tal crime.
23

2.2 Sujeitos e elementos do crime de infanticídio

Dois são os sujeitos do crime de infanticídio: primeiro a autora, denominada de


sujeito ativo, ou seja, aquela que pratica o crime; e o segundo é a vítima, chamada de sujeito
passivo, que sofre a ação criminal, contra quem o crime é praticado.
Sendo assim, Mirabete (2010, p. 122) explica:

Sujeito ativo do crime é todo aquele que pratica a conduta descrita na lei, ou
seja, o fato típico. Só pode ser considerado sujeito ativo de um delito a
pessoa humana, e não os animais ou as coisas inanimadas. Entretanto, tal
conceito não abrange apenas a pessoa que pratica o núcleo da figura típica,
como também o autor ou partícipe, que, de alguma forma, concorrem para a
conduta delituosa.

Bitencourt (2011) comenta que o crime de infanticídio está descrito no rol de


crimes próprios ou especiais, tornando-se um delito de autoria limitada, pois para que se
caracterize a conduta, é necessário que o sujeito ativo apresente determinada qualidade.
Dessa forma, a lei limita a autoria do ato criminoso à mãe da vítima, do infante,
aquela que pariu a criança, e que sob a influência do estado puerperal, em ação criminosa, tira
a vida do próprio fruto gerado, seu filho (BITENCOURT, 2011).
Complementa Bitencourt (2011, p. 139):

Somente a mãe pode ser sujeito ativo do crime de infanticídio e desde que se
encontre sob a influência do estado puerperal. O infanticídio é crime da
genitora, da puérpera. Trata-se de crime próprio, que não se pode ser
praticado por qualquer um.

Segundo Bitencourt (2011), uma vez que a lei adota o critério fisiopsicológico, ou
seja, a influência do estado puerperal, somente é possível à genitora a vivência do mesmo, já
que só ela passa pelo puerpério. Fato este que torna a influência do estado puerperal, assim
como a autoria da mãe, condições sinequa non para a ocorrência do infanticídio.
Em consonância, há o sujeito passivo, que a legislação considera como sendo o
neonato ou nascente. O CPB, em seu artigo 123, dispõe: “matar, sob a influência do estado
puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após” (BRASIL, 1940). Sendo assim,
ocorrendo o crime durante o parto, o sujeito passivo será o nascente ou ser nascente
24

(ensnascens), que, por definição, é o ser que está nascendo, que já cursa o canal do parto e
desponta da genitália materna.
Para melhor entendimento complementa Bitencourt (2011, p. 139):

Constata-se que o Código Penal de 1940 ampliou a concepção de


infanticídio que era adotada pelo Código Penal de 1890, já que este diploma
legal admitia como sujeito passivo, somente o recém-nascido, nos seus
primeiros sete dias de vida. A partir dessa orientação, adotada pelo Código
Penal, sujeito passivo desse crime passou a ser não só o feto nascente tem
sido alvo de crítica, pois quem está nascendo com vida não é feto, nem
biológica, nem juridicamente, mas a pessoa. Neonato é o recém-nascido e
nascente é aquele que está nascendo.

Bitencourt (2011) comenta que o infanticídio poderá ocorrer durante o parto,


ainda que o caso seja raro, mas é possível, por meio de uma obstrução direta dos orifícios
externos das vias respiratórias, uma vez que o ser já surge para a vida exterior. Outra hipótese
é o infanticídio que ocorre logo após o parto.
Expõem Hungria e Fragoso (1981, p. 258):

Não mais se discute a viabilidade do ser que nasce. Não é necessário


indagar-se se o feto é capaz de vida autônoma extra-uterina. Para que se
configure o infanticídio, basta que, começado o parto, se possa considerar o
feto biologicamente vivo; sendo que vida biológica corresponde à existência
do mínimo de atividades funcionais de que o feto já dispõe antes de vir à luz,
e das quais é o mais evidente atestado a circulação sangüínea. Cabe à perícia
médico-legal a tarefa de provar se o feto estava vivo no momento em que foi
alvo da violência física da puérpera. A forma de se provar a existência de
vida extra-uterina no feto varia conforme o fato de ter ou não iniciado a
respiração pulmonar autônoma.

Nesse caso, o sujeito passivo será o recém-nascido ou neonato, que é o ser


humano viável, que possui vida extra-uterina; que já está completamente desligado da
dependência fisiológica da mãe, que encontra separado do alvéo materno (BITENCOURT,
2011).
O CPB configura o crime de infanticídio mesmo que o sujeito passivo seja
disforme ou monstruoso; exige, no entanto, que esteja vivo durante o parto (válido para
infanticídio durante o parto), ou, que tenha nascido vivo (para a hipótese de o crime ocorrer
logo após o parto). Em suma, para caracterizar infanticídio não é necessária a vida autônoma,
basta a biológica (BITENCOURT, 2011).
25

Tourinho Filho (2002) comenta que existe o elemento subjetivo do infanticídio, que é o dolo,
pelo qual se considera a vontade de praticar determinada conduta. Nesse caso, a doutrina
considera que o dolo pode tanto ser admitido na forma direta ou determinada quanto na
forma indireta eventual.Sendo assim, o dolo direto é a vontade que a mãe possui em causar a
morte do filho durante ou logo após o parto, e o dolo eventual seria a mãe assumir
conscientemente o risco de sua ação resultar na morte do filho nascente ou neonato.
Entretanto, a doutrina expõe questões controvertidas a respeito do crime de
infanticídio, sendo que existem duas posiçõessobre a tipificação criminal da mãe, no ato de
matar o próprio filho após o parto.
Para a primeira corrente, representada por Jesus (2010), Rosa (1995) e por
Marques (1999), se a mãe, culposamente, matar o próprio filho durante o parto ou logo após,
sob a influência do estado puerperal, o fato será inteiramente atípico, por não ter, o CPB,
adotado o infanticídio na forma culposa. Para esta corrente, entretanto, a mulher pode vir a
matar o próprio filho de maneira culposa sem que se encontre sob a influência do estado
puerperal. Neste caso, responderá por homicídio culposo, na forma do artigo 121, parágrafo
3º, do CPB.
Já para o segundo posicionamento doutrinário composto por Hungria e Fragoso
(1981), Noronha (1980), Bitencourt (2011), Mirabete (2010), Prado (2006), e por Capez
(2011), a mulher que, por negligência, imprudência ou imperícia, matar o próprio filho
nascente ou recém-nascido, durante o parto ou logo após, sob a influência do estado
puerperal, responderá pelo crime de homicídio culposo.
Dessa forma, nota-se que existem divergências em compreender a tipificação
penal que terá a mãe sobre o resultado ilícito praticado, sendo que para alguns doutrinadores,
a mesma deverá ser condenada ao crime de homicídio culposo, enquanto para outros, sobre o
crime de infanticídio.
Além disso, é necessário averiguar que, no caso do crime de infanticídio, a mãe
deverá se encontrar sobre influência de perturbação psíquica originada pelo estado puerperal e
incapacitando-a de compreensão da atitude criminosa executada, havendo assim, a
necessidade de comprovação do vínculo causal entre a morte do nascente e o estado puerperal
da mãe (NERY, 2014).
Desse modo, o crime de infanticídio requer alguns quesitos como: que o delito
seja cometido perante a influência do estado puerperal; que possua como alvo o filho da
própria gestante; que seja praticado no decorrer ou logo após o parto.
26

2.3 Diferenças entre o aborto e infanticídio, homicídio e infanticídio

Necessário que se faça uma diferenciação entre os crimes de aborto, infanticídio e


homicídio, para que assim se possa delimitar sua tipificação penal em cada circunstância
criminosa e a relação entre elas.
Sendo assim, pode-se considerar o crime de aborto, conforme entendimento de
Bitencourt (2011), como sendo a interrupção da gravidez com consequente morte do feto
(produto da concepção),caracterizada pela eliminação da vida intrauterina. A lei não faz
distinção entre o óvulo fecundado (3 primeiras semanas de gestação), embrião (3 primeiros
meses) ou feto(a partir dos 3 meses), pois em qualquer fase da gravidez estará configurado o
delito de aborto, quer dizer, entre a concepção e o início do parto.
Sobre o assunto, comenta Bitencourt (2011, p. 160):

A ação de provocar o aborto tem a finalidade de interromper a gravidez e


eliminar o produto de concepção. Ela se exerce sobre a gestante ou também
sobre o próprio feto ou embrião. E só há crime quando o aborto é provocado;
se é espontâneo não existe crime. Se os peritos não podem afirmar, por
exemplo, que o aborto foi provocado, não há certeza da existência de crime,e
sem tal certeza não se pode falar em aborto criminoso. O núcleo dos tipos,
em suas três variações, é o verbo provocar, que significa causar, promover
ou produzir o aborto. As elementares especializantes, como em “si mesma”,
sem o consentimento da gestante e com o consentimento da gestante,
determinarão a modalidade ou espécie de aborto, além da particular figura
consentir, que complementa o crime próprio ao lado do auto-aborto. Assim,
temos as figuras do aborto provocado (auto aborto) ou consentido (duas
figuras próprias); aborto consensual (com consentimento) e aborto sem
consentimento da gestante.

Bitencourt (2011) explica que no crime de infanticídio a mãe que matar seu filho
recém-nascido, nos sete primeiros dias de seu nascimento, empregando meios diretos e ativos,
ou omitindo a vítima os cuidados necessários para sua sobrevivência.
Dessa forma, o que difere um crime do outro é que, no infanticídio o feto é morto
enquanto nasce ou logo após o nascimento, enquanto que no caso do aborto, somente se
tipificará se o feto for morto antes de iniciado o trabalho do parto, haja ou não a expulsão
(CAPEZ, 2011).
Bitencourt (2011, p. 138-139) explica:
27

O bem jurídico do crime de infanticídio, a exemplo do homicídio, é a vida


humana. Protege-se aqui a vida do nascente e do recém-nascido.
Comparativamente ao crime de homicídio apresentam-se duas
particularidades: uma em relação aos sujeitos do crime e outra em relação ao
período da vida a que se destina essa proteção legal. Relativamente aos
sujeitos, no pólo passivo pode figurar somente o filho, enquanto no pólo
ativo somente a mãe, emocionalmente fragilizada pelo puerpério, afora a
possibilidade da participação de terceiros, em relação ao aspecto temporal,
somente durante o parto ou logo após a sua consumação. Essas duas
particularidades serão examinadas, detidamente, mais adiante.

Capez (2011) comenta que antes de se iniciar o parto há que se falar em aborto e
não infanticídio. Importante verificar em que momento tem início o parto, uma vez que o fato
se classifica como um ou outro crime de acordo com a ocasião da prática delituosa: antes do
início do parto existe aborto; a partir do seu início, infanticídio.
Segundo entendimento de Jesus (2005), o parto começa a partir do momento em
que se verifica a dilatação, circunstâncias que caracterizammuitas vezes o aparecimento das
dores e da dilatação do colo do útero. Posteriormente, vem a fase de expulsão, em que o
nascente é impelido para a parte externa do útero. E por fim, a expulsão da placenta. Com a
expulsão desta, o parto está terminado.
Como forma de demonstrar que houve a prática do crime de aborto, não se faz
necessária à expulsão do feto. Isto porque, no crime de aborto, o ato ilícito é concretizado em
qualquer período da gestação, ao contrário do infanticídio, que assim é qualificado por ter
ocorrido durante o estado puerperal.
Outro parâmetro a ser analisado é a diferença do homicídio para o infanticídio.
Ocorre que no crime de infanticídio (artigo 123) e homicídio qualificado(artigo 121, parágrafo
4º), ou mesmo simples (artigo121, caput), nota-se a benignidade que conferiu a norma penal
ao tratamento jurídico da primeira figura, cominando-lhe sensivelmente pena mais amena e
mitigada, na qualidade e quantidade, do que a infligida às outras figuras delituosas (JESUS,
2005).
Ocorre que diante da lei mais benéfica, a mãe, sujeito ativo da ação penal, terá
direito a pena mais branda, uma vez que se encontra no cometimento do ato criminoso, sobre
forte influência psicológica perturbada, sobre o efeito puerperal. Assim, será tipificada no
crime de infanticídio, ao invés de crime de homicídio, que tem sua tipificação penal mais
severa (JESUS, 2005).
Capez (2011) comenta que no homicídio, o sujeito ativo elimina a vida de outra
pessoa, podendo ser um conhecido ou até mesmo um estranho. Diferente do infanticídio,que é
28

a prática do crime cometido pela própria mãe, contrariando os impulsos da natureza, contra o
próprio filho.
Explica Bitencourt (2011, p. 144):

A ação nuclear descrita no tipo penal é exatamente a mesma do homicídio:


matar. Assim, toda e qualquer conduta que produzir a supressão da vida
humana, tal como o homicídio, pode sinalizar o início da adequação típica
do crime de infanticídio. Contudo, a norma que emerge do artigo 123,
definidor do crime de infanticídio, é produto de Lex specialis, que exige,
consequentemente, a presença de outros elementos da estrutura típica. A
conduta típica consiste em matar, sob a influência do estado puerperal, o
próprio filho, durante o parto ou logo após. Trata-se, com efeito, de crime
próprio (mãe e sob influência do estado puerpueral) e privilegiado, pois o
verbo núcleo do tipo é o mesmo do homicídio (artigo 121), mas a pena
cominada é bem reduzida, para a mesma ação de matar.

Como figura típica derivada do homicídio, contém o tipo legal do infanticídio,


todas as características daquele, com a adição de outros caracteres, chamados elementos
especializantes, que lhe deram a natureza privilegiada, a característica de delictumexceptum.
Bitencourt (2011, p. 140) ilustra:

Os dois critérios mais conhecidos que fundamentam a consideração do crime


de infanticídio como delictumexceptum são: psicológico e fisiológico. O
critério psicológico pretende justificar-se no desejo de preservar a honra
pessoal, como, por exemplo, a necessidade de ocultar a maternidade. O
critério fisiológico, por sua vez, que foi o adotado pelo nosso Código Penal,
admite a influencia do estado puerperal.

Pode-se assegurar, portanto, que o infanticídio figura crime autônomo (delictum


sui generis) e privilegiado, porque, mesmo tendo o mesmo centro do homicídio, tem
penalidade mais amena por se considerar que a genitora não atua de forma livre, mas sob
influência de mutações físicas e psíquicas advindas do estado puerperal. A atenuante está
relacionada especialmente ao estado exclusivo da genitora, que se encontra inclusa em um
cenário de perturbações psicológicas e físicas sofridas pela razão do parto (PESTILLI, 2012).
Sobre esse contexto, trata-se o infanticídio de um tipo especial em relação ao
crime de homicídio, figura subsidiária, sendo que não existindo junto a parturiente influência
do estado puerperal ao matar o próprio filho, configurado, então, estará o crime de homicídio.
29

CAPÍTULO III

CONCURSO DE PESSOAS NO CRIME DE INFANTICÍDIO

3.1 Formalização contextual no crime de infanticídio perpetuado pelo concurso de


pessoas

O infanticídio é um crime que, assim como o homicídio tem como núcleo o verbo
matar. No entanto, trata-se de um delito do tipo autônomo, em que o legislador entendeu ser o
caso de aplicar uma pena mais branda, em alegação da autora se encontrar em conjuntura
díspar, isto é, estar influenciada pelo estado puerperal e causar o óbito do seu filho nascente
ou neonato (GONÇALVES, 2012).
Para melhor entendimento, explica Menechini (2001):

O Infanticídio é um crime semelhante ao homicídio, onde ocorre a


destruição da vida do neonato pela mãe, que se encontrara, no momento da
consumação do crime, sob influência do estado puerperal (artigo 123 do
Código Penal Brasileiro). É um crime próprio, somente a mãe pode ser
autora da conduta criminosa descrita no tipo, pois se exige qualidades
especiais, ou seja, ser mãe. Assim como só o nascente pode ser sujeito
passivo. O objeto jurídico do tipo penal é a preservação da vida humana,
onde o crime se consuma com adestruição da mesma, pelo fato de ser um
crime material, pois o tipo menciona a conduta e o evento, exigindo a sua
produção para a consumação. É um delito que pode ser praticado por
qualquer meio, ação ou omissão, admitindo-se somente a sua forma dolosa,
devido a inexistência da forma culposa (princípio da legalidade). Quanto a
tentativa, é admissível, não a punindo se o crime for impossível, no caso de a
criança nascer morta (artigos 14, II e 17, ambos do CPB). É crime
instantâneo, onde se contempla num só momento, e de dano, pois só se
consuma com efetiva lesão do bem jurídico, além de ser necessário o exame
de corpo de delito (CPP, artigo 158).

Sobre o contexto acima exposto, Souza e Japiassú (2011, p. 310) comentam:

O crime de infanticídio encontra-se definido no artigo 123 do CPB: [...]


Cuida-se de previsão legal com o mesmo verbo do homicídio (matar), mas
que dele se diferencia por ser tipo autônomo e por exigir a presença do
estado puerperal, o que acarreta cominação de pena bem inferior à do
30

homicídio simples (detenção de dois a seis anos ao invés de reclusão, de seis


a vinte anos).

Para entendimento de Silva (2011) nada impossibilita a existência do concurso de


pessoas no crime de infanticídio, conforme o artigo 29 do CPB, ao dispor que “quem, de
qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade” (BRASIL, 1940).
É relevante expor que uma infração penal pode ser praticada por uma ou várias
pessoas em concurso. Pode o sujeito ativo, isoladamente, materializar a conduta típica
prevista no tipo legal do delito, frequentemente, todavia, a infração penal é realizada por duas
ou mais pessoas que concorrem para a eclosão do evento naturalístico. Nesta hipótese fática
ocorre a exteriorização do instituto criminal denominado concurso de pessoas (COIMBRA,
2009).
Sobre o assunto, comentam Souza e Japiassú (2011, p. 10) que “quando várias
pessoas concorrem para a realização da infração penal, fala-se em codelinquência, concurso
de pessoas, coautoria, participação, coparticipação ou concurso de delinquentes”.
Sendo assim, como o delito é um fato humano, pode ser cometido por diversas
pessoas (concursusdelinquentium), que se difere do concursusdelictorum, em que acontece a
prática de dois ou mais crimes. O concurso de pessoas seria, então, a consciente e
voluntariosa participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal
(SANNAZZARO, 2005).
O concurso de pessoas diz respeito à contribuição que foi desenvolvida por mais
de um indivíduo para a consumação de um crime (NUCCI, 2014). Para Coimbra (2009, p.
04), para a existência do concurso de pessoas é indispensável a incidências dos seguintes
pressupostos, a “pluralidade de condutas; a relevância causal da cada uma das ações; o liame
subjetivo entre os agentes e a identidade de fato”.
Nesse contexto, o infanticídio é um crime praticado pela mãe, de forma erma.
Entretanto, Souza e Japiassú (2011) entendem que ele também pode ser efetuado mediante
concurso de pessoas. Diante disso, manifesta-se a questão de saber se o co-autor ou partícipe
do delito de infanticídio responderá por este crime ou pelo crime de homicídio.
Para Mirabete (2005), o crime de infanticídio é um crime privilegiado praticado
pela mãe, que diante da situação psicológica que desfaz o ato criminoso, não deveria ser
punida tão gravemente, considerando, assim, ser um crime autônomo com denominação
31

jurídica própria. Consequentemente, os partícipes não se beneficiariam pelo crime de


infanticídio, mas responderiam pelo crime de homicídio.
Por outro lado, Capez (2003, p. 104) descreve:

O crime infanticídio é diferente do crime de homicídio, pois, exige do autor


qualidades especiais, como ser mãe e estar sob influência do estado
puerperal. É o crime em que a mãe mata o próprio filho, durante o parto ou
logo após, sob a influência do estado puerperal. Ao excluir alguns dados do
infanticídio, a figura típica deixará de existir, passando a ser outro crime
(atipicidade relativa). Portanto, os componentes do tipo, inclusive o estado
puerperal, são elementares desse crime. Sendo elementares, comunicam-se
ao co-autor ou participe, salvo quando este desconhecer sua existência, a fim
de evitar a responsabilidade objetiva.

No mesmo sentido, Nucci (2011, p. 652) discorre:

Tendo o Código Penal adotado a teoria monista, pela qual todos os que
colaborarem para o cometimento de um crime incidem nas penas a ele
destinadas, no caso presente, co-autores e partícipes respondem igualmente
por infanticídio. Assim, embora presente a injustiça, que poderia ser
corrigida pelo legislador, tanto a mãe que mate o filho sob a influência do
estado puerperal, quanto o partícipe que a auxilia, respondem por
infanticídio. O mesmo se dá se a mãe auxilia, nesse estado, o terceiro que
tira a vida do seu filho e ainda se ambos (mãe e terceiro) matam a criança
nascente ou recém-nascida. A doutrina é amplamente predominante nesse
sentido.

Dessa forma, existe corrente que admite a extensão da penalidade infanticídio ao


concurso de pessoas e outra que considera o crime como sendo próprio específico da mãe, já
que,fora isso, o crime perderia sua tipificação especial.

3.2 Posicionamentos doutrinários acerca da penalização dos coautores e partícipes do


crime de infanticídio

Para entendimento dos autores Rocha Júnior e Pacheco filho (2012) uma terceira
pessoa também pode responder pelo infanticídio se atuar junto com a mãe, em concurso de
pessoas, uma vez que a circunstância estado puerperal, além de ser pessoal, é elementar do
crime e, como tal, estende-se ao terceiro que, por fixação jurídica, do artigo30 do CPB, passa
a estar também sob influência do estado puerperal.
32

No infanticídio, há probabilidade de terceiros operarem como agentes deste


crime,sejaajudando a progenitora, como coautor ou participante, seja como praticante,
recebendo a ajuda da mãe auxílio, que quer vitimar seu próprio rebento. À vista disso, emerge
uma discussão entre os juristas, quanto à punição deste terceiro que coopera para a
consumação deste delito: o coautor, participante ou executor que opera com ajuda da
progenitora, deverá ser penalizado pelo delito de infanticídio ou de homicídio? (SOARES;
PARAVINA, 2008).
Um dos maiores questionários doutrinários refere-se à penalidade a ser
determinada àquele que coopera para a perpetuação do delito de infanticídio em conjunto com
a genitora em razão da comunicabilidade ou não da elementar “influência do estado
puerperal”, uma vez que se tem vasta dificuldade para a classificação do delito praticado pelo
terceiro no infanticídio (SILVA, 2011).
Coimbra (2009) diz que a legislatura penal para a total definição do concurso de
pessoas em relação à área temática, adotou o princípio da analogia dos antecedentes quanto à
relação de causalidade, equiparando os muitos antecedentes causais do delito, não discernindo
entre os múltiplos participantes da prática delituosa e reunindo-os sob a denominação de
coautoria.
No entanto, a legislatura brasileira não estipulou com clareza qual a pena a ser
empregada ao partícipe e ao coautor do delito de infanticídio e também no que diz respeito à
comunicabilidade da elementar do tipo penal (SILVA, 2011).
Para Silva (2011, p. 40), como resultante dessa omissão do legisladoremergem
três situações que envolvem a problemática, sugerindo o caso da mãe e do terceiro que
realizam a conduta do núcleo do tipo penal, quais seja, matar; o caso da mãe que mata o
recém-nascido havendo a participação acessória do terceiro; e o caso do terceiro que mata a
criança com a participação acessória da mãe.
Na primeira situação, há coautoria, pois existe uma correlação de cooperação
entre os autores tendo em vista um fim comum. O questionamento neste quesito é no que diz
respeito à responsabilização dos coautores, ou seja, se ocorrerá coautoria no crime de
infanticídio ou homicídio. Para a segunda situação, caso a ação da mãe se encaixe nas
elementares “sob influência do estado puerperal” e “durante ou logo após o parto”, ela
responderá pelo delito de infanticídio e, neste caso,conforme prevê o artigo 30 do CPB quanto
à comunicabilidade das elementares do tipo,também o terceiro responderá por infanticídio. Na
33

terceira situaçãoo terceiro executa a conduta principal do tipo matar devendo, assim,
responder pelo delito de homicídio, sendo a mãe uma simples participante (SILVA, 2011).
Assim, a polêmica centraliza-se, justamente, na questão da comunicabilidade das
condições pessoais contempladas no tipo do artigo 123 do CPB, conforme a regra do artigo 30
também do CPB. De maneira geral, há duas correntes que buscam discutir essa polêmica. A
primeira delas assegura que, rigorosamente, o estado puerperal seria uma elementar
personalíssima. Por isso, não seria comunicável ao concorrente, esgueirando-se,assim,do
preceito da comunicabilidade (SOUZA; JAPIASSÚ, 2011).
Sobre este pensamento, explica Silva (2011, p. 40) que:

[...] o concurso de agentes é inadmissível. O privilégio se funda numa


diminuição da imputabilidade, que não é possível estender aos partícipes. Na
hipótese de co-autoria (realização de atos de execução por parte do terceiro),
parece-nos evidente que o crime deste será o de homicídio.

Durante anos, Hungria foi um dos maiores patronos da incomunicabilidade da


elementar do delito de infanticídio ao terceiro partícipe, devendo este responder pelo delito de
homicídio e a progenitora por infanticídio.Porém, em meados de 1960, na derradeira edição
de sua obra, Hungria modificou sua concepção, passando a concordar com o concurso de
pessoas no delito de infanticídio tendo como justificativa que, “[...] em face do nosso Código,
mesmo os terceiros que incorrem para o infanticídio respondem pelas penas a este cominadas,
e não pelas do homicídio” (SILVA, 2011).
Portanto, para a segunda corrente, a substancial alegação apoia-se no determinado
no artigo 29 do CPB, o qual designa que aqueles que contribuírem com o agente para a
execução de um delito, deverão responder por igual crime, na equivalência da culpa de cada
um, além do estipulado no artigo 30 do CPB que institui a comunicabilidade das situações de
caráter pessoal, caso essas sejam elementares do tipo. Assim, Bitencourt, Noronha, Hungria
Jesus, Lyra, Noronha, Marques, e outros, defendem a comunicabilidade da elementar do
infanticídio com o terceiro que de algum jeito contribuir para a geração de efeitos no mundo
do direito (SILVA, 2011).
Para Silva (2011), esta corrente predominante argumenta que o coautor ou
partícipe, juntamente com a mãe, deve responder por infanticídio, uma vez que o elemento
influência do estado puerperal é uma elementar do tipo penal. Para o autor,conforme o artigo
30 do CPB,“não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo
quando elementares do crime”, sendo assim, é “certo e incontestável que a influência do
34

estado puerperal constitui elementar do crime de infanticídio”. Por isso que,“nos termos da
disposição, a influência do estado puerperal (elementar) é comunicável entre os fatos dos
participantes” (SILVA, 2011, p. 37).
Contudo, dispõe Silva (2011, p. 37) sobre o sentimento de arbitrariedade:

Tendo o Código Penal adotado a teoria monista, pela qual todos que
colaborarem para o cometimento de um crime incidem nas penas a eles
destinadas, no caso presente, coautores e partícipes respondem igualmente
por infanticídio. Assim, embora presente a injustiça, que poderia ser
corrigida pelo legislador, tanto a mãe que mate o filho sob a influência do
estado puerperal, quanto o partícipe que a auxilia, respondem por
infanticídio.

Além disso, para esta corrente, deve-se aplicar a regra do artigo 30 do CPB, visto
que se trata de elementar do tipo penal relatado no artigo 123. O autor que,consciente da
existência do estado puerperal, compartilhou com a mãe a ação de aniquilar seu filho, ou a
pessoa que integrar material ou moralmente, esse delito,estará implicado na pena do
infanticídio, já que, realmente, a influência do estado puerperal constitui elementar do
infanticídio, comunicando, desde que constitua o dolo do agente (SOUZA; JAPIASSÚ, 2011).
Sobre o caso, Souza e Japiassú (2010, p. 120) dizem:

Em que pesem os argumentos contrários, tem-se que não há com escapar da


regra da comunicabilidade ao concorrente do infanticídio, sob pena de
violação do princípio da legalidade. Não se pode aceitar a primeira corrente,
visto que buscar discernir pessoal de personalíssimo é, fundamentalmente,
uma burla de etiquetas. [...] Portanto, apesar de louvável, é forçoso
reconhecer que a preconizada distinção entre as figuras de co-autor e
partícipe, importa em indevida analogia in malam partem (SOUZA;
JAPIASSÚ, 2011 p. 120).

Existe quem alegue que se o terceiro é quem mata, responderá por homicídio
mesmo que a mãe esteja influenciada pelo estado puerperal. Deve-se discordar de tal opinião,
pois, nesse caso, a mãe seria coautora do delito de homicídio, respondendo por delito mais
grave e que não se considera a situação especial em que se encontra. De outro jeito, apesar de
que o certo é que o terceiro sempre respondesse por homicídio e a mãe por infanticídio,não é
o que está previsto no CPB e não se deveinterpretar uma lei clara de forma contrária para lesar
o réu. Com isso, se chega ao silogismo de que tanto a mãe quanto o terceiro deverão
responder por infanticídio. É injusto, mas é legal (ROCHA JÚNIOR; PACHECO FILHO,
2012).
35

Portanto, embora existam controvérsias doutrinárias a respeito da penalização


atribuída aos participantes do crime de infanticídio no concurso de pessoas, o assunto tem
recebido tratamento tímido pelos juízes e tribunais.
De qualquer forma, para fins de ilustrar o posicionamento da doutrina majoritária
no que tange à possibilidade de concurso de pessoas no crime de infanticídio, colaciona-se o
Recurso Crime 713562 PR 0071356-2, julgado em 09 de dezembro de 1994, com o Relator
Antônio Gomes da Silva, pela Quarta Câmara Criminal do extinto Tribunal de Alçada do
Paraná, que trata de caso em que o partícipe contribuiu para a elaboração do ato criminoso:

CIDIO - CONCURSO DE PESSOAS - (ARTIGO 29, DO C. PENAL) -


ADMISSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO. SE O PARTICIPE, EM
TESE, CONTRIBUI MORALMENTE, INSTIGANDO, AMEACANDO
OU PROVOCANDO A AUTORA AO COMETIMENTO DO DELITO DE
INFANTICIDIO, DA DENUNCIA CONTRA ESTE NAO PODE SER
AFASTADO (PARANÁ, 1994).

Por fim, é possível concluir que, quanto ao concurso de pessoas no crime de


infanticídio, a doutrina majoritária se baseia nos artigos 29 e 30 do CPB e entende pela
responsabilização do terceiro pelo crime de infanticídio juntamente com a mãe.
36

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após o estudo acerca do concurso de pessoas no crime de infanticídio, pode-se


observar que a doutrina majoritária se baseia nos artigos 29 e 30 do CPB para aduzir seus
argumentos acerca da responsabilização do terceiro pelo crime de infanticídio juntamente com
a mãe.
No entanto, parece injusto o fato do coautor ou partícipes se beneficiar de uma
circunstância especial da mãe, qual seja o puerpério. O privilégio que a autora possui de
receber uma pena diminuída decorre do fato de ela sofrer uma perturbação psíquica advinda
do estado puerperal, o qual somente pode se manifestar na própria mãe do recém-nascido.
Dessa forma, a conduta do coautor ou partícipe caracteriza o crime de homicídio,
uma vez que estes não compartilham do mesmo distúrbio físico e psíquico da mãe infanticida.
Portanto, a pena descrita no artigo 123 do CPB somente deve ser imposta à mãe
que mata o próprio filho, durante ou logo após o parto, sob influência do estado puerperal,
devendo o coautor ou partícipe responder pelo crime de homicídio, pois praticam a conduta
típica do artigo 121 do mesmo diploma legal.
Parece mais justo a aplicação do artigo 121 do CPB àquele que participa de
alguma forma do crime de infanticídio, pois o coautor ou partícipe não age sob influência do
estado puerperal, mas sim com dolo de matar o recém-nascido.
O crime de infanticídio é considerado um crime próprio, uma vez que somente a
mãe que mata o próprio filho, durante ou logo após o parto, sob influência do estado puerperal
pode ser autora deste delito. No entanto, esta condição especializadora não impede a
existência de concurso de pessoas. O estado puerperal é considerado uma circunstância
pessoal elementar do tipo, portanto, comunica-se com os coautores e partícipes.
Porém, resta salientar que o legislador brasileiro deixou uma lacuna ao tipificar tal
conduta como sendo autônoma, uma vez que permite que o coautor ou partícipe do crime de
infanticídio seja beneficiado com a mesma pena imposta à mãe psicologicamente abalada que
sucumbe a vida do próprio filho.
A solução apontada pelos doutrinadores para sanar a omissão do legislador com
relação à pena a ser imposta aos coautores ou partícipes do crime de infanticídio seria a
supressão do artigo 123 do CPB, que trata do infanticídio, e a sua inclusão no rol do artigo
121 como uma forma privilegiada de homicídio.
37

Dessa forma, não haveria mais discussão quanto à penalidade a ser imposta aos
terceiros, uma vez que a elementar ‘sob influência do estado puerperal’ seria transformada em
uma circunstância privilegiada à mãe que matar o próprio filho. Assim, sendo essa
circunstância um elemento de caráter pessoal, não há que se falar em comunicabilidade no
concurso de pessoas.
A reforma em questão foi apresentada pela primeira vez na Comissão de Reforma
do Código Penal Brasileiro durante o VI Congresso Nacional de Direito Penal e Ciências
Afins em 1943.Por estes motivos, a proposta deste estudo se baseia na possibilidade de
alteração da lei penal a fim de solucionar a polêmica questão da comunicabilidade da
elementar do crime de infanticídio e, desta forma, evitar o benefício de terceiros com uma
circunstância especial da mãe que mata o próprio filho sob influência do estado puerperal,
durante ou logo após o parto.
Em virtude de todo alegado, conclui-se que esta seria a maneira mais viável para
solucionar a controvérsia do concurso de pessoas no crime de infanticídio, punindo de forma
justa autores, coautores e partícipes.
38

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