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08/01/2018 Resumo da Obra”Perfis do Direito Civil”, de Pietro Perlingieri – EduardoCasassanta's Weblog


EduardoCasassanta's Weblog

Blog de apoio aos alunos da UEDI

Resumo da Obra”Perfis do Direito Civil”, de


Pietro Perlingieri

outubro 18, 2008outubro 20, 2008 eduardocasassanta

RESUMO DA OBRA “PERFIS DO DIREITO CIVIL” DE PIETRO PERLINGIERI

Capítulo 1 – Realidade social e ordenamento jurídico

O Direito é ciência social que precisa de cada vez maiores aberturas; o conjunto de princípios e de
regras destinado a ordenar a coexistência constitui o aspecto normativo do fenômeno social: regras e
princípios interdependentes e essenciais, elementos de um conjunto unitário e hierarquicamente
predisposto, que pode ser definido, pela sua função, como “ordenamento” (jurídico), e pela sua
natureza de componente da estrutura social, como “realidade normativa”.

O direito positivo (vale dizer, o direito expresso por fontes predeterminadas e reconhecidas,
predominantemente escrito) pode exercer uma dupla função, dependendo do fato de se propor a
simplesmente conservar as situações presentes na sociedade, adaptando as próprias regras às de
natureza social preexistentes; ou a modificar a realidade criando novas regras. O juristas é aquele que
interpreta, individua e aplica as leis: no momento em que as desaplica, exerce uma atividade, às
vezes, historicamente louvável, mas diversa daquela de jurista.

Por “código”, em geral, entende-se o documento (que é uma lei) contendo um conjunto de
proposições prescritivas (das quais se extraem normas) consideradas unitariamente, segundo uma
idéia de coerência e de sistema, destinadas a constituírem uma disciplina tendencialmente completa
de um setor. O Código de 1865 caracteriza-se especialmente por colocar no centro do ordenamento a
propriedade privada, sobretudo a propriedade imobiliária da terra.

O Código de 1942, ao revés, coloca ao centro da atenção a empresa, a atividade produtiva, a


regulamentação do trabalho, a necessidade de organizar a produção, a forma política e jurídica do
intervencionismo do Estado nas relações econômicas.

A Constituição da Republica assumiu, em relação a este problema, uma posição diversa. Uma coisa é
ler o código naquela ótica produtivista, outra é “relê-lo” à luz da opção “ideológico-jurídica”
constitucional, na qual a produção encontra limites insuperáveis no respeito aos direitos
fundamentais da pessoa humana.

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A Constituição ocupa o lugar mais alto na hierarquia das fontes, precedendo, na ordem, as normas da
comunidade européia, as leis ordinárias (e por isso os códigos, que são leis ordinárias, incluindo o
código Civil), as leis regionais, os decretos do Poder Executivo e outros tipos de normas, usos, etc.

A solução para casa controvérsia não pode mais ser encontrada levando em conta simplesmente o
artigo de lei que parece contê-la, mas antes à luz do inteiro ordenamento jurídico, e, em particular, de
seus princípios fundamentais, considerados como opções de base que o caracterizam. O papel
unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilísticos quanto naqueles de
relevância publicista, é desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto constitucional.

Capítulo 2 – Fontes, técnicas, valores

Entre os múltiplos sentidos do termo, por “fonte do direito” entende-se comumente não a norma,
mas os fatos ou atos dos quais, através da interpretação, se extrai a norma. As fontes, por sua vez, são
individuadas por (outras) normas denominadas freqüentemente “normas sobre a produção jurídica”
.

A distinção normalmente indicada nos manuais é aquela entre fontes ditas formais e fontes ditas
substanciais. Interessa sobretudo sublinhar as segundas, identificando a real origem das normas e dos
princípios. No se ápice está a norma constitucional, conforme previsto nos arts. 134 e 138 da
Constituição italiana.

As leis ordinárias do Estado, como expressão seja do Parlamento (leis formais, art. 77, & 2, const.),
seja do Poder Executivo, isto é, do Governo, (decretos-leis, art. 77 & 2, Const.), devem harmonizar-se
com a constituição.

O respeito à Constituição, fonte suprema, implica não somente a observância de certos


procedimentos para emanar a norma (infraconstitucional), mas, também, a necessidade de que o seu
conteúdo atenda aos valores presentes (e organizados) na própria Constituição.

A norma constitucional seria um mero “limite” ou “barreira” à norma ordinária. Além de, ou mais do
que, um limite à norma ordinária, uma expressão de princípios jurídicos gerais a serem utilizados
somente em sede de interpretação de enunciados normativos ordinários. – pela qual a norma
constitucional poderia disciplinar uma relação de direito civil unicamente através da concomitante
aplicação de uma norma ordinária, de maneira que, à falta de uma norma ordinária aplicável ao
casão concreto, aquela constitucional não poderia atuar sozinha.

Não existem, portanto, argumentos que contrastem a aplicação direta: a norma constitucional pode,
também sozinha (quando não existirem normas ordinárias que disciplinem a fa tispecie em
consideração), ser a fonte da disciplina de uma relação jurídica de direito civil.

Pode-se, portanto, afirmar que, seja na aplicação dita indireta – que sempre acontecerá quando existir
na legislação ordinária uma normativa especifica, ou cláusulas gerais ou princípios expressos – seja
na aplicação dita direta – assim definida pela ausência de intermediação de qualquer enunciado
normativo ordinário -, a norma constitucional acaba sempre por ser utilizada.

Portanto, a normativa constitucional não deve ser considerada sempre e somente como mera regra
hermenêutica, mas também como norma de comportamento, idônea e a incidir sobre o conteúdo das
relações entre situações subjetivas, funcionalizando-as aos novos valores.

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Pode-se entender por “autonomia privada”, em geral, o poder, reconhecido ou concedido pelo
ordenamento estatal a um individuo ou a um grupo, de determinar vicissitudes jurídicas como
conseqüência de comportamentos – em qualquer medida – livremente assumidos. Esta concepção
mudou radicalmente na hierarquia constitucional dos valores, onde a liberdade não se identifica com
a iniciativa econômica: a liberdade da pessoa, e a conseqüente responsabilidade, ultrapassa e
subordina a si mesma a iniciativa econômica.

Não é possível afirmar, depois do quanto foi acima especificado, que a autonomia negocial não tem
nenhuma relevância constitucional, nem, de outro lado, que se pode esgotar na autonomia contratual
e, portanto, tornar-se relevante somente para dar atuação às vicissitudes de relações jurídicas
patrimoniais.

A tentativa de individuar o fundamento da autonomia na garantia constitucional da iniciativa


econômica privada (art. 41 Const.) é parcial. A negociação que tem por objeto situações subjetivas
não-patrimoniais – de natureza pessoal e existencial – deve ser colocada em relação à cláusula geral
de tutela da pessoa humana (art. 2º Const.). Os atos de autonomia tem, fundamentos diversificados.

A constatação que se acabou de fazer acerca do diverso fundamento constitucional da autonomia


privada é máxima importância, ainda que ela não seja reconhecida adequadamente pela doutrina no
seu global significado. Ao diverso fundamento corresponde uma diversa colocação na hierarquia das
fontes. E a decisão do juiz, a sentença, não é “lei”. Daí a crítica às tendências que acentuam o especial
papel das decisões jurisprudenciais. O conjunto das decisões representaria o direito vivente,
sociologicamente recuperável; as regras e os princípios, ao contrário, concerniriam um mundo irreal
ou constituiriam, quando, muito, uma simples linha de tendência.

É preciso considerar o papel da jurisprudência, o valor do precedente judiciário (as sentenças dadas
precedentemente sobre um caso que o juiz considera análogo àquele a ser decidido) que, mesmo em
sistemas diversos daquele italiano, nem sempre é vinculante. Se se analisa o papel da jurisprudência
como fonte, verificar-se-á que não é tanto o ato jurisdicional a criar o direito, mas, sim, a sua ralio
decidendi, isto é, o princípio que representa a idéia sobre a qual se funda a sentença; idéia, aliás,
sempre ligada à fa ispecie concreta, às suas peculiaridades que, freqüentemente, são únicas.

Quanto à disciplina dos institutos do Direito Civil, ela se configura em grande parte descentralizada
em relação ao Código. A própria centralidade de um corpo legislativo em relação a outro, do código e
das leis especiais, que à primeira vista parece uma escolha técnica e aparentemente neutra, esconde
opções ideológicas tendentes a fragmentar e a pulverizar a unidade do sistema, e a recompor,
saudosamente, unidades perdidas. A constituição rígida assume a centralidade, com função de
garantia da unidade, como parâmetro de legitimidade e fonte de legitimação e de justificativa da
própria atividade legislativa.

A noção de artigo não coincide com a de norma jurídica. Cada artigo apenas raramente encerra uma
completa previsão normativa. Todavia, um mesmo artigo pode também conter mais de uma norma.

Ao lado da técnica de legislar com normas regulamentares (ou seja, através de previsões especificas e
circunstanciadas), coloca-se a técnica das cláusulas gerais. Legislar por cláusulas gerais significa
deixar ao juiz, ao intérprete, uma maior possibilidade de adaptar a norma às situações de fato.

As cláusulas que no Código de 1942 eram inspiradas por uma ideologia produtiva e economicamente
auto-suficiente (autarcia) assumem um significado diverso se forem lidas e aplicadas na lógica da
solidariedade constitucional.

Muito debatido, entre as questões de técnica legislativa, é o valor das definições. Quanto mais o
ordenamento jurídico se identifica ou tende a se identificar com aquele social, político, econômico,
tanto mais a identificação do valor fundado no critério normativo será conforme a realidade efetiva.
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Os valores aos quais se deve fazer referencia na difícil obra de construção, de destruição, e de
reconstrução do sistema são, portanto, aqueles jurídicos. Por interesse entende-se a relação entre um
sujeito e um bem (interesse em sentido subjetivo: em algumas ocasiões falou-se de interesse como
transposição, no plano jurídico, da necessidade e do desejo advertido pelo sujeito). Contrapõe-se a
esta uma concepção objetiva (ou normativa) de interesse, como “exigência de bens ou valores para
realizar ou proteger”, graduados hierarquicamente, em uma sociedade e em um ordenamento
historicamente determinado.

Na análise, contudo, sente-se, desde logo, o embaraço de colocar no mesmo plano os interesses
patrimoniais e aqueles existenciais, estritamente ligados à pessoa, e se adverte, também, a
diversidade das problemáticas relativas a estes interesses – até então não suficientemente distintas -,
com prejuízo das situações existenciais. A jurisprudência dos valores constitui, sim, a natural
continuação da jurisprudência dos interesses , mas com maiores aberturas para com as exigências de
reconstrução de um sistema de “Direito Civil constitucional”, enquanto idônea e realizar, melhor do
que qualquer outra, a funcionalização das situações patrimoniais aquelas existenciais, reconhecendo
a estas últimas, em atuação dos princípios constitucionais, uma indiscutida preeminência.

Com o termo, certamente não elegante, “despatrimonialização “, individua-se uma tendência


normativa-cultural; se evidencia que no ordenamento se operou uma opção, que, lentamente, se vai
concretizado, entre personalismo (superação do individualismo) e patrimonialismo (superação da
patrimonialidade fim a si mesma, do produtivismo, antes, e do consumismo, depois, como valores).

Capítulo 3 – Princípios

A forma de solidariedade com os objetivos da comunidade não é aquela à qual faz referencia o Texto
Constitucional, que supera o mito do fim superindividual, não concebendo um interesse superior
àquele do pleno desenvolvimento do homem. Este último constitui princípio fundamental de ordem
pública.

Com base no fundamento do principio solidarista, tentou-se superar a economia fundada na divisão
do trabalho e na livre concorrência, centrando a atenção nas associações cooperativas de consumo:
assim, criou-se a autogestão como base do solidarismo. Esta cessaria de constituir um momento de
vida democrática e representaria uma eficiência organizadora na gestão e na produção.

Tais formas de solidariedade, embora presentes em muitas normas ordinárias, não dizem respeito à
solidariedade constitucional, pela qual a participação das pessoas na gestão das formações sociais não
deve dirigir-se ao eficientismo destas últimas, mas ao pleno desenavolvimento da pessoa. O tema da
solidariedade constitucional, portanto, deve ser entendido em relação aos da igualdade e da igual
dignidade social.

Uma das interpretações mais avançadas é aquela que define a noção de igual dignidade social, como
o instrumento que “confere a cada um o direito ao respeito inerente à qualidade de homem, assim
como a pretensão de ser colocado em condições idôneas a exercer as próprias aptidões pessoais,
assumindo a posição a estas correspondestes”.

De acordo com a interpretação mais restrita, a igual dignidade social impõe ao Estado agir contra as
situações econômicas, culturais e morais mais degradantes e que tornam os sujeitos indignos do
tratamento social reservado à geralidade. A valoração em negativo da igual dignidade social
significaria apenas que a posição de uns não deve ser degradante em relação áquela de outros.

A Corte Constitucional afirmou que a igual dignidade social significa que “deve ser reconhecido a
todo cidadão igual dignidade mesmo na variedade das ocupações ou profissões, ainda que ligadas a
diferentes condições sociais; porque toda atividade lícita é manifestação da pessoa humana,

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independentemente do fim ao qual tende e das modalidades com as quais se realiza”. A igual


dignidade social não se refere somente às profissões ou às atividades que se exercem.

A tutela da personalidade não é orientada apenas aos direitos individuais pertencentes ao sujeito no
seu precípuo e exclusivo interesse, mas, sim, aos direitos individuais sociais, que tem uma forte carga
de solidariedade, que constitui o seu pressuposto e também o seu fundamento.

Ao conceber a comunidade em função do homem, e não ao contrário, é possível encontrar, mesmo ao


nível constitucional, uma hierarquia de valores e de interesses que as comunidades se propõem a
alcançar e realizar.

Não se pode estabelecer uma paridade de valoração entre pessoa e formação social, atribuindo a esta
última um valor em si; a formação social tem valor constitucional somente se atender à função do
livre desenvolvimento da pessoa. Por conseguinte, entre as formações sociais é obrigatório
estabelecer uma graduação. Não é legítimo colocar no mesmo plano sindicato, partido, cooperativa,
família. O enfoque contrastaria com o Texto Constitucional porque colocaria no mesmo nível
situações patrimoniais, ou melhor, atividades patrimoniais, e afetos, comunhões de vida e funções
existenciais.

O princípio de “democraticitá”, entendido no sentido de conformidade com o princípio de


democracia, envolve a valoração de muitos contratos associativos típicos.

Afirmar-se, comumente, que o art. 3 Const. Enuncia no & 1 a igualdade formal e no & 2 aquela
substancial; a primeira seria expressão de uma revolução praticamente realizada, a segunda, ao
contrario, de uma revolução “prometida”. Pela primeira, os cidadãos tem “igual dignidade social e
são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, de raça, de língua, de religião, de opiniões políticas, de
condições pessoais e sociais”; pela segunda, é “tarefa da República remover os obstáculos de ordem
econômica e social que, limitando de fato a liberdade e a igualdade dos cidadãos, impedem o pleno
desenvolvimento da pessoa humana e afetiva participação de todos os trabalhadores na organização
política, econômica e social do País”.

Todavia, a igualdade não se exaure na paridade de tratamento. As disparidades de condições


econômicas e sociais podem, ou melhor, devem, ser tratadas de forma diversa, isto é, sem paridade.
A paridade de tratamento justifica-se, sempre, com fundamento na lógica da justiça retributiva e da
par condicio, enquanto que a igualdade constitucional tende a realizar a igual dignidade social,
removendo os obstáculos que limitam a liberdade dos cidadãos, de maneira a realizar a justiça social
e distributiva.

Igualdade e solidariedade (art. 2 Const.) são aspectos de um mesmo valor que o legislador se propõe
atuar: o pleno e livre desenvolvimento da pessoa.

A paridade de tratamento exaure-se no princípio retributivo. O princípio de igualdade supera a


posição formal da paridade para realizar a igualdade substancial: quando existe desigualdade de
fato, não existe espaço para o princípio da paridade de tratamento. Segundo uma elaboração,
defronte de condições paritárias deve reservar-se um tratamento paritário, e a partir daí se
argumenta que o princípio de paridade pode ser aplicado mesmo num ordenamento que não prevê o
princípio de igualdade, como demonstra o ordenamento civilístico de 1942. Na hipótese de contraste
entre o princípio de igualdade, presente ao nível constitucional, e o princípio de paridade de
tratamento, presente ao nível de legislação ordinária, prevalece o primeiro: o principio de paridade
de tratamento encontra-se em uma situação de subordinação relativamente ao outro.

A afirmação contida no parágrafo 2 do art. 3, portanto, não é antagônica relativamente àquela contida
no parágrafo 1 do mesmo artigo: uma e outra são expressões completas da cláusula geral de tutela da
pessoa (art. 2), da centralidade do respeito dos direitos fundamentais no ordenamento republicano e,
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por conseguinte, da funcionalização das situações patrimoniais – propriedade e empresa – às


situações existenciais.

Resulta confirmada a interpretação do art. 3 como necessariamente unitária: um e outro parágrafo


estão em função recíproca, e ambos ditam uma única normativa, aquela da igualdade na justiça
social, como testemunha de uma filosofia de vida orientada a impedir que possa existir igualdade
sem justiça social e vice-versa.

Não é suficiente verificar que a norma ordinária não esteja em contraste com os preceitos expressos
no § 1 do art. 3, porque o princípio de igualdade é violado seja quando, sem justificações
constitucionalmente relevantes, cidadãos em situações iguais recebem um tratamento diverso, seja
quando cidadãos em situações diferentes e desproporcionadas recebem um tratamento idêntico.

O instrumento mais imediato para realizar o preceito do & 2 do art. 3 é a intervenção legislativa
reformadora e, principalmente, aquela administrativa, que se tornam possíveis mediante a “despesa
pública” à qual o cidadão é obrigado a contribuir de acordo com a própria “capacidade” e segundo
critérios de progressividade. A contribuição fiscal é, portanto, instrumento de justiça social e de
promoção civil.

É necessário dizer com clareza que não é possível que a carga inovadora contida no art. 3, & 2 se
realize em todo o seu alcance nas relações privadas. O valor da justiça social, expresso no Texto
fundamental, no sentido e nos limites antes traçados, há de incidir no direito civil contribuindo, em
sede interpretativa, para individuar o conteúdo específico que, concretamente, devem assumir as
cláusulas gerais das quais é cravejada a legislação: da equidade à lealdade (correllezza), do estado de
necessidade à lesão (stato de bisogno) e à causa não imputável, da diligencia à boa-fé, etc.

Nesta ótica, seria perigoso atribuir ao art. 3, §2, Const., o papel de norma eqüitativa ou de repartição
eqüitativa (perequativa) nas relações privadas, reconhecendo-a como uma fonte de direito que fosse
legitimadora de uma indiscriminada intervenção, integrativa e externa, da “mediação” da atividade
judiciária.

Por outro lado, o próprio art. 3 & 2, norma clara e suficientemente indicadora,deveria ser utilizado
pelo interprete em um exame discricional, não da tradicional harmonização dos interesses que
pressupõe uma homogeneidade dos mesmos, mas em uma justaposição entre a libertação das
necessidades (liberta dal bisogno), como valor a ser privilegiado, e a tutela do interesse econômico,
como valor a ser sacrificado. A própria distinção entre direito privado e público está em crise.

Técnicas e institutos nascidos no campo do direito privado tradicional são utilizados naquele do
direito público e vice-versa, de maneira que a distinção, neste contexto, não é mais qualitativa, mas
quantitativa. – existe pontos de confluência tão precisos entre o privado e o público que seria mais
correto falar de Direito Privado.

O Direito Civil não se apresenta em antítese ao Direito Público, mas é apenas um ramo que se
justifica por razões didáticas e sistemáticas, e que recolhe e evidencia os institutos atinentes com a
estrutura da sociedade, com a vida dos cidadãos com titulares de direitos civis. Neste enfoque, não
existe contraposição entre privado e público, na medida em que o próprio direito civil faz parte de
um ordenamento unitário.

O estudo do direito não deve ser feito por setores pré-constituídos mas por problemas, com especial
atenção às exigências emergentes como, por exemplo, a habitação, a saúde, etc.os problemas
concernentes às relações civilísticas devem ser colocados recuperando os valores publicísticos ao
Direito Privado e os valores privatísticos ao Direito Público.

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Resta a ser individuada uma nova sistematização do direito. Há de se superar, de qualquer modo, a
mentalidade pela qual o Direito Privado é liberdade de cada um de cuidar, por vezes arbitrariamente,
dos próprios interesses, enquanto que o Direito Público, manifestação de autoridade e de soberania,
dispõe de estruturas e serviços sociais para permitir ao interesse privado a sua livre e efetiva atuação.

Capítulo 4 – Interpretação

Por sistema jurídico entende-se a percepção do conjunto das fontes dentro de um esquema
conceptual que, por um lado, represente o sentido profundo de cada norma através de suas conexões
com outras e das conexões destas com os princípios; por outro, que exprima a unidade entre a
construção jurídica e a sua aplicabilidade social, através da radicação do direito na cultura entendida
em sentido amplo. À época da emanação do Código, o sistema jurídico era visto principalmente na
acepção recebida pela pandectista: os dogmas imperantes – acreditados por uma longa tradição de
elaboração do direito romano – eram o caráter sacro da propriedade privada e o poder da vontade do
sujeito.

Ao lado de uma acepção tradicional de “formalismo”, vista como o estudo do direito que não
privilegia o conteúdo sobre a forma, registra-se, mais recentemente, a tendência a transformar a
investigação do jurista na análise da linguagem do legislador. Esse método também é formalista, já
que reduz a linguagem a um mero “objeto” do conhecimento do interprete: a linguagem seria,
portanto, separável da realidade circunstante que ela exprime e na qual se exprime.

No movimento formalista deve ser colocado também quem isola a praxe da reflexão: a reflexão sobre
conceitos é usualmente definida na ciência jurídica como “dogmática” pregos do termo: não se trata
de postulados evidente por si só ou de qualquer modo subtraídos à livre discussão, mas de conceitos
elaborados com base no ordenamento.

Passe-se da dogmática ao dogmatismo quando a analise conceitual degenera no gosto pela


classificação finalizada a si mesma, esquecendo a sua função e alienando-se da realidade. A
superação da garantia formal da norma é inadmissível no nosso sistema constitucional: a superação
da norma jurídica a favor daquela social viola o princípio de legalidade e aquele de democraticitá, na
medida em que a produção de normas é sempre – direta ou indiretamente – assistida pela garantia da
democraticitá; garantia totalmente ausente onde a norma seja, simplesmente, fixada pelo mais forte.

A “despatrimonialização” do direito civil é o caminho para a reconstrução do sistema. Não é uma


moda, mas uma escolha de política legislativa de alcance histórico. Um caminho “difícil”, mas
“possível”, sobre o qual as convergências não devem ser só teóricas.

O conteúdo não se forma no momento da produção do texto por parte do legislador: a produção é
uma fase à qual é preciso flanquear uma outra, ou seja, a recepção do texto por parte do destinatário,
isto é, o intérprete. Portanto, o direito é positivo “se, mas também somente se, ele é interpretado, e é
positivo só na medida em que for interpretado”: a positividade do direito é a sua interpretabilidade.

A negação do estar em si mesmo do direito positivo implica a recusa de métodos puramente


lingüísticos da interpretação, como se a interpretação consistisse unicamente na análise da
linguagem, puramente formal, do legislador.

A guiar a atividade do intérprete não deve ser a sua teimosa orientação subjetiva, mas, antes, o
cumprimento da sua tarefa de respeitar e, com a própria ação, de realizar a legalidade constitucional.

Portanto, a interpretação é, por definição, lógico-sistemática e teleológico-axiológica, isto é, finalizada


à atuação dos novos valores constitucionais. Em um ordenamento “aberto”, como sem dúvida é
aquele italiano, os enunciados normativos expressos não são exaustivos em si mesmos: eles devem

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ser especificados em conformidade com o que dispõe a tábua de valores que é a base do
ordenamento. A interpretação axiológica representa a superação histórica e cultural da interpretação
literal.

As palavra assumem no tempo significados mesmo qualitativamente diversos, segundo a cultura e a


sensibilidade do destinatário.

Em suma, a qualificação de clara, reservada a uma expressão lingüística, mesmo mínima, é relativa,
não tem um alcance objetivo absoluto.

A qualificação de clareza que pode ser atribuída a um texto legislativo tem sentido, ao contrário,
quando seja o resultado, um poslerius da sua interpretação. Será claro aquele texto que, lido em
conexão com os outros, com os princípios e os valores juridicamente relevantes, adquirir significado
normativo sem que seja necessário forçar abertamente a sua letra.

Quanto ao primeiro ponto, a legalidade constitucional impõe uma interpretação da norma ordinária
ou de grau inferior, à luz dos interesses e dos valores constitucionalmente relevantes, de maneira que
limitar-se à letra clara ou ao sentido próprio das palavras (é possível?) ou à intenção do legislador,
passado ou presente,significaria colocar-se fora desta legalidade, em contraste também com a
previsão do poder-dever do juiz de suspender o juízo e de propor a questão de ilegalidade da
disposição normativa.

Se toda norma exprime sempre um princípio, este deve ser confrontado com os princípios
fundamentais. O recurso à ralio iuris, isto é, à sua individuação, é um problema de cotejo do
princípio, que a ralio representa, com os outros princípios. Diante da inesgotável variedade de casos
concretos, a norma representa para o intérprete um modelo a ser seguido, não um comando
específico dado pela Autoridade para um específico destinatário.

As disposições preliminares ao Código Civil em tema de interpretação geral das leis não tem,
portanto, valor constitucional, nem se situam acima da constituição: elas devem harmonizar-se a
adequar-se à normativa constitucional, sob de serem consideradas ilegítimas; de maneira que não
podem ser aceitas dogmaticamente, mas devem ser interpretadas em respeito à hierarquia das fontes
e dos valores.

Se as precedentes considerações tem fundamento, não deve ser aceito o almejado retorno à exegese à
literal das normas consideradas individualmente. O jurista intérprete não deveria, portanto, nem
pressupor o sistema, nem construí-lo: a sua tarefa limitar-se-ia à análise textual (exegese) de cada lei.
Cada lei é elevada a sistema, tendencialmente autônoma e incomunicamente com outras leis:

Um ordenamento assistemático, isto é, feito de normas que não exprimem relações internas, não
encontrou ate hoje uma verificação histórica.

Ao contrário, justamente porque, por definição, as leis especiais não são mais consideradas atuativas
dos princípios codidicísticos, mas daqueles constitucionais, elas não podem ter lógicas de setor
autônomas ou independentes das lógicas globais do quadro constitucional; elas também devem ser
sempre concebidas e conhecidas obrigatoriamente no âmbito do sistema unitariamente considerado.

O direito especial tem sua peculiaridade e sua limitada autonomia, mas sempre derivada e vinculada
pelas diretrizes e pelos valores do sistema. Isso não significa nostalgia da unidade e do antigo
primado do Código Civil, mas respeito substancial da legalidade constitucional que garante a
unidade histórica e jurídica.

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É verdade que qualquer interpretação deve ser sustentada por uma argumentação rigorosa,
cientificamente válida, e que se deve encarar o problema da interpretação no sistema aceitando que a
norma exprima seu valor vinculante para o intérprete e ainda mais para o seu destinatário.

A interpretação é atividade vinculada mais especificamente às escolhas e aos valores do


ordenamento; é controlada, porque deve ter uma motivação idônea, adequada; é responsável porque
o dolo e a culpa grave na decisão justificam a responsabilidade da parte que se encontre em tais
condições (art.55 Cód. Proc. Civ.; 54& 2, const.). a revisão da decisão, mediante os remédios
processuais, confirma que a atividade do juiz não é arbitrária, mas motivada e vinculada. A atividade
de interpretação é criadora no sentido de que manifesta historicamente os valores do ordenamento,
individua a normativa idônea, constitui um precedente doutrinal e jurisprudencial com uma sua
autoridade e um seu peso nas elaborações sucessivas da jurisprudência e da ciência; julga a
compatibilidade da norma ao caso concreto.

O ordenamento não constitui um sistema imóvel, fechado entre os confins de sua completeza formal
e lingüística, mas um sistema aberto e sensível á mudança dos fatos e da historia, resultado de uma
contínua, incessante obra de conhecimento cientifico amparado por uma investigação empírica que
não se limita a operar com símbolos, mas com fatos, isto é, com conteúdos verificáveis.

O interesse nesta distinção é fundamental porque somente as normas excepcionais, e não aquelas
especiais, não são interpretáveis por analogia (art. 14 disp. Prel. Cód. Civ.). As normas, a distinção
entre normas regulares e excepcionais inspira-se nos princípios que constituem o fundamento
racional das normas. Se estas são, em um certo sentido, conformes aos princípios e ao sistema
normativo, são regulares; se se inspiram num princípio diverso da regra que caracteriza o sistema,
são excepcionais.

Qualificar uma norma como sendo regular ou excepcional não é um juízo absoluto. As regras sobre a
interpretação devem adequar-se ao quadro que hoje se encontra mudado seja pela presença do
direito comunitário, nas suas áreas de competência, seja pelo respeito aos princípios imodificáveis de
ordem pública constitucional de cada Estado membro da Comunidade européia.

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08/01/2018 Resumo da Obra”Perfis do Direito Civil”, de Pietro Perlingieri – EduardoCasassanta's Weblog
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