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LORENZO P. GNECCO(*)
I. INTRODUCCIÓN
I.1.
De los distintos requisitos que el ordenamiento laboral general de nuestro país exige para la procedencia
de la protección establecida en materia de accidentes y enfermedades, impropiamente denominados
inculpables, los dos recaudos que nos ocupan presentan características peculiares que han dado lugar a
apreciaciones doctrinarias y jurisprudenciales más o menos distales a lo largo del tiempo.
La existencia de disparidades en la materia constituye, sin embargo, un fenómeno que no ha de extrañar
ya que, a lo largo de las épocas de la ciencia jurídica, siempre ha habido posiciones y juristas conformes y
otros disconformes con ciertos conceptos, soluciones o clasificaciones(1).
Muchas veces, las razones de las diferencias y de los problemas de aplicación tienen que ver con el grado
de complejidad alcanzado por el fenómeno humano del trabajo, en un grado tal que su organización se
convierte en un problema social, al salir del ámbito del empirismo para integrarse en marcos de conductas
planificadas y ordenadas por la regulación estatal o autonómica. Otras veces -como ha acontecido en el caso-,
constituye el resultado de la producción científica y de la ímproba elaboración judicial que, en ese sentido, se
va produciendo a lo largo del tiempo con miras a la finalidad propia de la obtención de lo justo en el caso
concreto.
Esto último tampoco puede provocar perplejidad en la materia, puesto que en nuestro derecho la
regulación de la mayor parte del instituto de la suspensión, en cuanto mandato ordenado, producto de la ley
estatal, no ha resultado sino producto de dichas elaboraciones, las que en algunos tramos subsisten aún a la
fecha en igual plano(2).
Constituye un lugar común, por cierto, que la jurisprudencia cumple en la disciplina jurídica del trabajo
una importante labor como fuente de derecho, una función de complemento significativo y hasta de creación y
perfeccionamiento que, ciertamente, depende de manera decisiva de las características del ordenamiento (3). De
los diversos factores que intervienen al efecto, el cambio social resulta uno de los que más significativamente
opera, y doblemente: primero, al modificar las relaciones reguladas por obligar a incluir -o excluir- nuevos
tipos o supuestos en la fórmula de regulación del supuesto de hecho de la norma; segundo, por su
potencialidad de alterar decisivamente las circunstancias o valoraciones que determinaron la sanción, lo que
lleva a que, dentro de ciertos límites de la interpretación jurídica, nuevas o adicionales circunstancias deban
ser tenidas en cuenta por el intérprete.
No obstante, no se agotan allí las causales de fecundidad del obrar jurisdiccional. Adicionales razones,
tales como oscuridad o insuficiencia de la formulación normativa, o bien carencias de regulación de
determinados aspectos o supuestos, se suman como causales de dificultad y de necesidades de determinación
por la labor jurisprudencial en la búsqueda de soluciones no explicitadas en los textos. Dificultades,
insuficiencias y, muchas veces, lisas y llanas omisiones, han llevado a que en nuestro ámbito la jurisdicción
judicial asumiera un rol de sustantiva significación, que se ha manifestado también en relación con el instituto
que nos ocupa.
I.2.
Los recaudos legales del aviso de enfermedad y de sometimiento al control del empleador no siempre
estuvieron contemplados por la regulación positiva del instituto, y su consagración en los textos ha sido, en
efecto, el producto de la elaboración jurisprudencial y doctrinal.
En los más viejos antecedentes normativos conocidos en torno al instituto, no se aprecia ningún rastro en
la regulación escrita en relación con las citadas exigencias. Ni aparecen en el viejo y originario Código de
Comercio del siglo XIX ni tampoco en la misma centuria después de su reforma, ni en la ulterior reforma de la
centuria siguiente.
En rigor, solo un breve dispositivo constituyó durante muchos años, dentro de dichos períodos, toda la
regulación legal del instituto (el art. 155 del CCo.), que nada contemplaba en relación con los recaudos que nos
ocupan. Tampoco se establecía nada semejante en la ley italiana (DL 1825) del año 1924, que constituyó una
de las fuentes de inspiración de la ley 11729, que reformó el Código de Comercio en las partes vinculadas al
contrato laboral y entre las cuales se encontraba la regulación atinente a la suspensión por razones vinculadas
a la salud del dependiente.
Dichas exigencias serían formalmente consagradas por primera vez recién con la sanción de la primitiva
ley de contrato en el año 1974 y de allí han pasado, luego de su reforma, a la regulación del presente.
III.1.
La ley de contrato actual de nuestro país prescribe en cabeza del trabajador la necesidad de dar aviso de
su afección, tal como se hacía en su texto original. Esa exigencia ha sido considerada como condicionante y
decisiva a los efectos de la procedencia de la protección establecida en la norma(33).
La norma legal literalmente prescribe que se debe “dar aviso de la enfermedad o accidente” y en la
jornada respecto de la cual “estuviere imposibilitado de concurrir”. En rigor, tal vez más apropiado hubiera sido
hacer referencia a un aviso de impedimento de prestación del servicio -tal como menciona el dispositivo del
art. 208- o de situación de incapacidad psicofísica temporal sobreviniente para el empleo, puesto que, en rigor,
no son aquellas circunstancias (la enfermedad o el accidente) las que hacen a la finalidad de la comunicación ni
las que constituyen justificación de las inasistencias -y que determinan, por ende, la procedencia de la
protección legal-, sino la imposibilidad transitoria emergente que esas circunstancias determinan, en grado tal
que inhiben temporalmente la continuación de la prestación de tareas habituales.
Tampoco lo es, estrictamente, la imposibilidad “de concurrir” a trabajar, sino la de realizar las tareas
habituales, puesto que se trata de una incapacidad de especie distinta, desde que no hace a la aptitud
transitoria de traslado en sí, sino a la aptitud para la prestación del servicio. De hecho, podría perfectamente
ocurrir que la persona pudiera deambular y trasladarse (vgr. para concurrir a revisión médica, estudios, etc.),
pero encontrarse momentáneamente impedido para prestar sus tareas laborales.
En tal sentido, la circunstancia de que la enfermedad o accidente sean incapacitantes para el trabajo
constituye, de acuerdo con la ley y según ha sido reiteradamente señalado desde los orígenes por la
jurisprudencia, el primero de los requisitos básicos para la procedencia de la protección legal (34) y, de hecho, la
sola existencia de una enfermedad -o accidente- o el no gozar de perfecta salud no constituyen, de suyo, causa
suficiente que justifique la inasistencia del trabajador(35).
III.2.
La exigencia de aviso establecida en la ley ha sido estimada como una condición decisiva o esencial. A
decir verdad, la exigencia en ese sentido bien podría considerarse innecesaria o a mayor abundamiento, puesto
que -a nuestro entender- esta resultaría existente aun más allá de que hubiere mediado una recepción y
determinación expresa por la normativa escrita en ese sentido, y ello simplemente por constituir una
derivación de las obligaciones de buena fe y colaboración que pesan sobre ambas partes de la relación y de los
genéricos comportamientos que en su consecuencia se desprenden en el marco de lo instituido por los artículos
62 y 63 de la ley laboral general y 1198 del Código Civil, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad.
En tal sentido, en el ámbito de la empresa, cabrá recordar que los derechos de las partes, tanto de unas
como de otras, se establecen en función de sus débitos, pues los deberes son anteriores a los derechos y,
cuando se tienen derechos, ellos tienen fundamental importancia porque están en función del cumplimiento de
los deberes que incumben(36). Y, en tal orden de ideas, el principio jurídico fundamental de la buena fe, que
informa la totalidad del ordenamiento jurídico general y que en el ámbito laboral asume múltiples y diferentes
manifestaciones, se expresa también a través de la exigencia de una conducta de buena fe-lealtad y de buena
fe-diligencia, lo que requiriere del contratante actuar con cuidado y previsión(37), y cooperación, algunas de
cuyas expresiones complementarias se constituyen, justamente, por deberes de comunicación de diverso
tipo(38), así como por una colaboración continua entre las partes, o ius fraternitatis, que debe reinar en los
contratos(39).
En dicho contexto, el deber de comunicar a la otra parte el impedimento que afecta su prestación de las
obligaciones comprometidas, en un contrato basado esencialmente en prestaciones ligadas en relación de
reciprocidad, y para permitir a aquella, entre otras cosas, la reorganización o el reordenamiento necesarios de
los demás recursos para la continuidad del proceso productivo de la organización que es la empresa, no
constituiría sino una manifestación específica de dicho principio jurídico esencial. Dicha exigencia ni siquiera
requeriría de prescripción normativa expresa alguna de la normativa laboral especial desde que las
obligaciones de la buena fe, la lealtad y la confianza recíprocas, así como de la colaboración, son propias del
relacionamiento social y necesarias para la convivencia general con miras al bien común.
Precisamente, el origen de la exigencia legal ha sido de estricta creación jurisprudencial, debido a la
inexistencia de dispositivo específico alguno en tal sentido en la legislación especial, y así perduró y se
perfeccionó durante muchísimo tiempo por fuera de los textos escritos, hasta ser recogida dicha rica
producción por el legislador formal laboral en la ley de contrato de 1974.
III.3.
En el Código de Comercio de 1862, existían disposiciones relativas al contrato de trabajo entre el
comerciante y sus empleados o dependientes, y específicamente una de ellas relativa a la suspensión por
razones de salud, tal como el originario artículo 156 que establecía el mantenimiento de la relación y del
derecho del trabajador a percibir su salario durante un tiempo cuando el servicio no se prestase por causa de
accidentes imprevistos o inculpables que impidieran el ejercicio de las funciones(40). Sin embargo, no se
establecía allí una paralela requisitoria de comunicación alguna al patrón ni facultad de control por él de la
enfermedad. Los antecedentes o modelos extranjeros de dicha antigua disposición del Código de Comercio, los
Códigos de España (art. 201) de 1829 y de Brasil (art. 79), de texto algo similar (41), establecían una
prescripción análoga de protección en la materia y no preveían las exigencias en cuestión.
La disposición mencionada no fue modificada por la posterior sanción del Código Civil de 1870 ni tampoco
por el de Comercio de 1889; antes bien, fue reproducida casi literalmente por el artículo 155 del citado Código
del año 1889 y continuó rigiendo hasta la reforma introducida a su respecto por la ley 11729 de 1934 de fuerte
inspiración en la citada ley italiana de 1924 -al punto de resultar sus textos prácticamente idénticos en varios
puntos-, que mantuvo y amplió los términos de la protección dándole una mayor extensión, aunque
conservando parte de la redacción de la disposición originaria. El mismo Código de Comercio antiguo contenía
una protección similar en el derecho marítimo (arts. 1010 a 1012) para los miembros de la tripulación que
caían enfermos en el curso del viaje.
III.4.
La modificatoria ley 11729 tampoco estableció, como sus predecesoras, el acompañamiento de la
protección con una carga de aviso del impedimento por parte del trabajador.
Sin embargo, y tal como se dijo, ello no impidió su establecimiento por vía jurisprudencial, fenómeno que
se produjo no solo en nuestro medio, sino también en el ámbito peninsular, una de las fuentes de nuestra
normativa en el tema.
En efecto, el silencio de la vieja ley italiana sobre el punto no constituyó obstáculo para que la
jurisprudencia de dicho país considerara que existía una obligación del trabajador de poner en conocimiento del
principal el estado de enfermedad, salvo las situaciones en que mediara imposibilidad o gran dificultad para tal
tipo de anuncio, y que se colocara a dicha exigencia como una condición esencial o significativa, a tal punto
que la omisión de cumplir con ella colocaba al trabajador en condición de ser despedido sin indemnizaciones (42).
De igual modo hubo de acontecer por virtud de la jurisprudencia y los autores de nuestro país con
anterioridad a su recepción expresa en el texto legal, y se estimaba exigible un paralelo deber del dependiente
de dar aviso del impedimento al principal(43). De hecho, la incorporación en el texto expreso normativo
producido muchísimo después en el punto no habría configurado otra cosa que recoger la producción que en el
aspecto había sido elaborada con anterioridad por la doctrina y la jurisprudencia(44) y que desde hacía
muchísimo tiempo venían considerando configurada una obligación del empleado de comunicar su enfermedad
tan pronto como ello le impidiera concurrir al trabajo(45).
Así se estimó, y de modo prevaleciente, el criterio de que el trabajador estaba obligado a dar aviso de su
enfermedad(46), salvo que este estuviera impedido de hacerlo(47).
III.5.
La doctrina de los autores elaborada en la época de la ley 11729 aparece igualmente conteste en que la
enfermedad o accidente debía notificarse al empleador(48). Tal era la relevancia asignada a la citada obligación
también en nuestro medio que su incumplimiento determinaba la consideración como injustificada de las
ausencias y la pérdida de los llamados “salarios de enfermedad”(49).
Más aún, la misma elaboración jurisprudencial hubo de ocuparse de moldear también el contenido de la
obligación, que después sería recogida también por la legislación escrita, en el sentido de que no solo debía
darse aviso de la dolencia, sino además indicarse el lugar donde se encontraba el dependiente a los efectos de
la verificación de su estado por el empleador(50).
IV
V.1. Orígenes
La facultad reconocida por la ley a favor del empleador para verificar la dolencia invocada por el
dependiente reconoce también su origen en la jurisprudencia y doctrina elaboradas en torno al instituto con
anterioridad a la LCT, ello es, desde mucho antes de la recepción normativa de la citada facultad. La normativa
predecesora a aquella, la ley 11729, nada contemplaba sobre el particular y tampoco se hacía a su vez en el
antecedente extranjero de esta última, la ya citada ley italiana del año 1924.
La inexistencia de una previsión expresa en la citada normativa italiana no constituyó obstáculo, sin
embargo, para la admisión en dicho país de la tesis de la existencia de una facultad del patrono de verificar la
exactitud de la denuncia de enfermedad efectuada por el trabajador por medio de un médico de su confianza y
para tomar medidas para la prevención de daños derivados de la interrupción del servicio (139). En nuestro
medio, hubo de acontecer un fenómeno similar, puesto que el silencio de la norma contenida en el Código de
Comercio, según su reforma por la ley 11729, no fue impedimento para que se gestara en la jurisprudencia el
reconocimiento de la citada facultad con basamento en los principios generales y también con base en lo
expuesto en el curso de las discusiones parlamentarias de la citada ley 11729, considerándose como una
facultad implícita(140).
Aquella aparecía como otra de las condiciones a las que se supeditaba el derecho del trabajador a recibir la
protección instituida en la ley, bajo la forma, en rigor, de una obligación del trabajador, junto con su
correlativa obligación de someterse al control que pudiere disponer el empleador, y así es como se señaló en
los fallos que, para que él pudiera percibir los salarios por enfermedad que autorizaba el artículo 155 del
Código de Comercio, debía “posibilitar al patrono el contralor de la afección” (141). Se trataba de una condición
pacíficamente aceptada, ante la imposición del débito del pago de remuneraciones que la normativa prescribía
en su cabeza, ello es, en el marco de la reciprocidad de derechos y obligaciones que el contrato hacía nacer
entre las partes y cuya finalidad era, según algunos, “verificar la causa que le impide concurrir a su
empleo”(142).
Pero la finalidad era de mayor alcance que la mera constatación causal, y por ello, se sostuvo que el deber
de abonar la retribución correspondiente con la conservación del empleo es correlativo del derecho de verificar
la exactitud de la causal invocada, vigilar el curso de la enfermedad y adoptar todas las providencias propias
de la situación(143).
V.2. Fundamento y límites
1.
La exigencia legal respecto del trabajador constituye una obligación jurídica y no una carga, y es el
correlato del derecho de control reconocido al empleador. Dicho derecho, según se viera, se derivaría de las
características y la finalidad de la organización, que es la empresa, y la realidad normativa y social en que se
inserta el trabajador, que reconoce en el empresario empleador la facultad de dirigir y organizar el sistema de
producción de bienes o servicios a través de las prestaciones singulares, así como su revisión y control. Así, un
reconocimiento, que, más que un producto de una decisión legislativa contingente, según señala Montoya,
radicaría en la exigencia de organización que es la empresa y de su mantenimiento (144). Se trataría de una
facultación que forma parte de los llamados poderes de dirección y organización que el ordenamiento reconoce
al empleador en cuanto titular y responsable de la organización instrumental y ordenada de medios personales,
materiales e inmateriales (art. 5, LCT).
Ahora bien, en cuanto derecho de dicha parte de la relación, a él resultan de aplicación entonces las reglas
y limitaciones propias que el ordenamiento laboral general establece respecto de las facultades que se
reconocen al empleador, de modo que, como todas las demás que se le reconocen, se halla ante todo sujeto a
un ejercicio razonable, de carácter funcional y con un alcance limitado, conforme el marco de lo dispuesto por
los artículos 65 y 68, LCT, y que no es sino consecuencia de las características propias de la relación peculiar
que constituye la del trabajo prestado en régimen jurídico de subordinación.
2.
Lo expuesto significa, por un lado, que son aplicables a la ejercitación de la facultad que aquí se trata los
límites generales y particulares que respecto de los derechos del empleador se hallaren estipulados en la ley
laboral general, como también en los estatutos profesionales, convenios colectivos de trabajo, y reglamentos
dictados por los consejos de empresa, si los hubiere; por otro lado, significa también que dicha facultad de
verificación debe llevarse a cabo con un sentido y finalidad estrictamente funcionales, ello es, evidenciarse
razonablemente necesaria de acuerdo con las exigencias de la organización de trabajo en la empresa, porque
los poderes jerárquicos son “potestades”, poderes reconocidos no en beneficio del interés individual del
empresario, sino del interés colectivo de la empresa, para la realización de ese fin intermedio, que es su fin
común(145). Así, verbigracia, la necesidad de rediagramar las tareas del trabajador ausente entre los demás
trabajadores o conocer la probable extensión de la dolencia para adoptar, en su caso, decisiones de
contratación de personal eventual(146) o bien relativas a la continuación misma del vínculo laboral en función de
sus características y efectos -como podría ocurrir ante una afección que determina una incapacidad total e
irreversible- revelaría una fundamentación razonable de su ejercicio, pero no lo sería un ejercicio meramente
caprichoso o que encubriera una finalidad egoísta (persecutoria, discriminatoria o simplemente antojadiza) del
empleador.
Además de ello, la realización del control no puede afectar la dignidad del trabajador -límite que, en el
caso, asume especial connotación-, por lo que no puede humillarlo ni menoscabarlo, ni lesionar sus derechos, y
dicha ejercitación debe ser efectuada con discreción. Y, por encima de todo, deberá siempre evitarse por el
empleador configurar toda forma de abuso de derecho.
En consecuencia, no podrían lesionarse con su ejercicio intereses materiales o morales del trabajador, su
salud física o moral, valores de análoga jerarquía, de modo que sean para este perjuicios de orden material o
que signifiquen una lesión en el aspecto moral(147).
Se trata, en suma, y al igual que demás manifestaciones de los poderes (potestades) del empleador, de
una expresión de un poder unilateral, en el sentido de que no se concede, por lo común, participación a los
trabajadores en la formación de dicha decisión, y discrecional, en el sentido de que el empresario puede elegir
libremente su decisión, desde que no es impuesta su utilización por el ordenamiento estatal (es facultativo
para el empleador realizarlo o no)(148). Pero no arbitrario, pues debe encuadrarse en límites objetivos que
marca el ordenamiento, ello es, que en cuanto los excediera cualitativa o cuantitativamente, ingresaría en el
terreno de lo ilícito, en el abuso(149), lo cual excluye la admisibilidad de un uso meramente caprichoso o
arbitrario de la potestad(150). En rigor, y como todo derecho, debe ser ejercido sin abuso y sin exceder sus
justos límites(151), pues todos los derechos son limitados(152).
3.
La realización del control por el facultativo, designado por el empleador, de alguna manera constituye una
intromisión en aspectos que hacen a la vida privada del trabajador, donde se rozan los derechos
fundamentales de la persona y se presentan cuestiones culturales, éticas y religiosas, además de jurídicas que,
sin embargo, la normativa y la jurisprudencia han admitido en su validez en razón de sus fundamentos y
finalidad, y dentro de ciertos límites. Existen, por lo demás, otros ejemplos en el ordenamiento en general de
exámenes o prácticas de salud que reúnen las características de exámenes obligatorios (estudios prenupciales,
vacunaciones obligatorias, libreta sanitaria, exámenes de salud de aptitud para el empleo, exámenes
periódicos en el empleo, etc.) que han sido justificados y se ha considerado que no atentan arbitrariamente
contra la intimidad de los sujetos, ello es, que no configurarían una intromisión irrazonable de su intimidad. En
el caso, se trataría de procurar el acceso a la verdad objetiva(153).
V.3. Efectivización
La norma legal prescribe que la ejercitación material del derecho en análisis debe ser llevada a cabo por
un facultativo designado por el empleador. La locución, según uno de los significados de la lengua, alude a la
figura de un profesional médico, lo que significa que se excluye en principio la posibilidad de su realización por
otros profesionales que no sean médicos o por otros auxiliares de salud que tampoco sean médicos (auxiliares
de enfermería, etc.) y significa también que el trabajador podría obviamente rehusarse a su realización por
quienes no revistieran la condición establecida en la ley. Así, en la jurisprudencia se ha dicho que la
ejercitación del control en cuestión tiene carácter científico y no puede ser reemplazado por una constatación,
verbigracia, por visitadores no profesionales(154) o por un empleado de la empresa(155). No obstante, en
determinados supuestos se ha admitido en doctrina la intervención de otros facultativos profesionales no
médicos, aunque ligados también al arte de curar, en relación con las incumbencias de su especialidad
(psicólogos, odontólogos)(156).
V.4. Falta de realización
La potestad o manifestación reconocida en la ley al empleador constituye solo eso, una facultad y no un
deber en cabeza de aquel. En cuanto tal, puede ser ejercida o no ante el conocimiento o anoticiamiento de la
afección por parte del trabajador(157). Sin embargo, la jurisprudencia ha sostenido que si el empleador decide
no llevar a cabo el control, luego no podría cuestionar la existencia de la dolencia, la validez o los términos del
certificado médico presentado por el trabajador(158).
Según refiere Messineo, hay modos de obrar que valen como declaraciones de voluntad. La existencia de
la voluntad se deduce del comportamiento, acciones u omisiones del sujeto, que operan como declaraciones
tácitas de voluntad(159), y lo propio ocurre, en determinados casos, con el silencio, que si bien resulta, como
principio, un comportamiento equívoco y neutro, cuando concurren particulares circunstancias (vgr., acuerdos
o relaciones preexistentes), el sujeto tiene interés en hablar a fin de que aquel no sea interpretado como
asentimiento: en tales casos, si no habla para expresar una voluntad diversa (protestatio), valdrá como
asentimiento(160). Se ha sostenido en tal sentido que el silencio, la tolerancia o las actitudes omisas valen como
manifestación de la voluntad cuando el que calla puede y debe hablar y, sin embargo, no lo hace (161), y resulta
más probable que tenga significado de declaración cuando entre las partes ya existen relaciones (162). Este
constituye también una forma de declaración tácita de la voluntad(163).
De tal modo, el empleador es libre de ejercitar o no la facultad de verificar el estado de salud del
dependiente, pero si opta por no hacerlo, perdería la posibilidad de cuestionar exitosamente el certificado de
justificación que se le presente(164), ya que su silencio o inacción permitiría concluir que ha tenido por
justificada la ausencia(165).
V.5. Alcance del control
1.
Según el significado de la lengua, la locución “control” indica una acción de comprobación, una inspección
o fiscalización(166), lo que refiere a una verificación, una acción de “confirmar la veracidad o exactitud de
algo”(167).
La forma de realización del control médico que nos ocupa se vincula con los alcances que pueda tener la
comprobación. En ocasiones, la sola visita y evaluación del cuadro clínico por el profesional designado por el
empleador puede resultar insuficiente para una adecuada determinación del estado de salud y del tipo y grado
de incapacidad que padece el trabajador. En otras ocasiones, puede ocurrir que se considere conveniente
indicar también los posibles tratamientos a seguir -farmacológicos e incluso quirúrgicos- para la cura de la
afección o el restablecimiento del enfermo o accidentado.
En dichos supuestos, se plantea la cuestión acerca de si el facultativo del empleador podría prescribir
estudios complementarios para la verificación, así como también si la facultad reconocida en la ley alcanza
también a la de prescribir el temperamento o tratamiento a observar por el dependiente para su recuperación.
En orden a dichos interrogantes, algunos autores y fallos han considerado que el profesional del empleador
no podría prescribir exámenes de complementación diagnóstica por estimar que ello supondría ir más allá de la
limitada facultad de verificación que autoriza la ley(168) y, menos aún, pretender establecer los tratamientos a
seguir, allende la buena intención que pudiera inspirar su dictado(169).
2.
Por nuestro lado, compartimos la opinión respecto al segundo de los interrogantes, en el sentido de que el
facultativo del empleador no podría prescribir al trabajador eventuales indicaciones terapéuticas, tratamientos
a seguir, intervenciones quirúrgicas, etc., ni podría el empleador pretender exigir su observancia por parte del
dependiente, ya que entendemos que ello estaría fuera del limitado alcance de lo que constituiría un “control”,
ello es, una comprobación, inspección o revisión, según el significado de la lengua, y que es lo que autoriza la
ley. Por lo demás, creemos que dichas determinaciones constituyen una cuestión atinente a la esfera de
privacidad y libertad de la persona, y que, por tanto, solo a la persona del trabajador incumbe decidir (arts. 19,
CN y 1074, CC), de modo que ninguna intromisión ni imposición del empleador resultaría admisible en ese
sentido(170).
En cambio, discrepamos en lo que al alcance de la verificación o comprobación se refiere, pues estimamos
que el facultativo podría indicar la realización de exámenes complementarios a dichos fines, siempre que
hubiere una duda razonable o motivo objetivo suficiente que lo amerite. Estos formarían parte de las labores o
diligencias necesarias o médicamente aconsejables, según la experiencia y reglas del arte que integran la
actividad de control, y sin cuya realización carecería de apoyatura suficiente e idoneidad. En la doctrina,
algunos autores se han manifestado también en favor de dicha posibilidad (171), lo mismo que en la
jurisprudencia(172).
En numerosas oportunidades, la afección o el estado y grado de incapacidad temporal no resultan
evidentes o suficientemente evidenciables por la sola revisación personal o anamnesis. Antes bien, podría
resultar profesionalmente desaconsejable y hasta científicamente poco serio establecer un diagnóstico sin
contar previamente con el respaldo de exámenes o estudios específicos complementarios (pruebas de
laboratorio, estudios de radiología, etc.) para ello, de modo que en dichos casos entendemos que no existiría
impedimento para que el profesional prescribiera su realización con la citada finalidad, con tal, claro está, de
que se hallaren enderezados a ella y resultaren objetivamente razonables y justificados de acuerdo con el tipo
y naturaleza de la afección y la finalidad perseguida. No lo sería, en cambio, y por ello mismo, si se tratara de
estudios innecesarios, excesivos(173) o de carácter experimental, inconducentes, sobreabundantes. De igual
modo, el control no podría extenderse en principio a supuestas afecciones o sintomatologías ajenas a las
denunciadas por el trabajador en el aviso pertinente(174).
3.
En ocasiones, el control en cuestión se liga, además, al deber de previsión del empleador de variadas
manifestaciones, puesto que puede tender no solo a la verificación causal de la inasistencia o no prestación del
trabajo, sino también a los fines de adoptar las medidas necesarias que, de acuerdo con la ley, la experiencia o
la técnica fueran necesarias o aconsejables para cuidar la salud e integridad psicofísica del dependiente una
vez producida su reincorporación en el empleo(175), como así también para la protección de los demás
compañeros en la comunidad laboral, según el tipo de afección detectada (vgr., enfermedades
infectocontagiosas, etc.). De igual modo, y según fuera la clase de actividad de la empresa, el tipo de afección
que padezca el trabajador podría exceder el mero interés individual de las partes del contrato para proyectarse
sobre el de la comunidad general -tal como, vgr., la seguridad del transporte público de pasajeros, etc.- u
otras actividades, en cuyo caso se hallarían comprometidos no solo los intereses vinculados al contrato
individual, sino también un interés público, y mediaría una consecuente preocupación estatal en la debida
dilucidación del aspecto(176).
V.6. Incumplimiento
Según fuera visto, la exigencia establecida en la ley constituye una obligación puesta en cabeza del
trabajador. Al interrogante acerca de las consecuencias que se derivarían de la inobservancia por el
dependiente, cabría señalar que por aplicación de las reglas generales se configuraría en principio un no
cumplimiento o incumplimiento contractual de su parte y, por lo tanto, una ilicitud contractual, salvo que
concurriera una causa de justificación así que, en cuanto tal, quitaría la ilicitud del incumplimiento y resultaría
un no cumplimiento justificado.
En tal sentido, cabrá recordar que la antijuridicidad de un obrar, en cuanto carácter objetivo del acto en
contradicción a una norma de derecho(177), se configura por la relación contradictoria entre el hecho y la norma
de que se trate, en el caso, la norma del contrato, en cuanto obligación atinente al negocio que vincula al
trabajador con el empleador a cuyo derecho de verificación se halla compelido a someterse. Empero, de la sola
relación de contrariedad, no se sigue en derecho la citada antijuridicidad si en el supuesto de que se trate
concurriere alguna de las circunstancias especiales y no enumeradas -genéricas-, denominadas causas de
justificación o de exclusión de antijuridicidad, presentes en todas las disciplinas jurídicas [ejercicio de un
derecho, cumplimiento de una obligación legal, estado de necesidad, etc. -arts. 1071, CC, 34, inc. 2) y ss.,
CP(178)-]. En tales supuestos, de concurrir una causal de ese tipo, se presentaría una situación de conflicto de
derechos subjetivos, pero la causa de justificación legitimaría el no cumplimiento de lo debido y eliminaría su
ilicitud que de otra manera estaría ínsita en él(179).
La omisión o el incumplimiento, en tal caso, no serían ilícitos desde el comienzo, ya que el acto, por virtud
de la causa de justificación, no es antijurídico desde el inicio. Y, en cuanto tal, en tanto constituyen
excepciones a otra excepción más amplia que en el derecho es la antijuridicidad -pues el verdadero principio es
la libertad, no requieren de enunciación expresa, ya que pueden o no hallarse expresamente previstas (arg.
arts. 1066 y 1074, CC(180)).
Existiría un deber de diligencia y colaboración en cabeza del trabajador en cuanto al comportamiento a
seguir en la especie (art. 63, LCT) admitiendo, facilitando y colaborando con la realización del control (181). En la
jurisprudencia, se ha considerado que el no sometimiento del trabajador al control de su dolencia por
enfermedad o accidente podría resultar configurativo de una transgresión al deber de buena fe, un
incumplimiento contractual que por aplicación de las reglas generales conlleva la pérdida de los salarios
respectivos(182). Ello resultaría sin perjuicio de las consecuencias que en materia disciplinaria pudieran
corresponder(183) que, incluso, podrían en ocasiones -y según las circunstancias- derivar en la ruptura del
contrato en los términos del artículo 242, LCT.
Se exceptúan de tales consecuencias, y conforme lo señalado más arriba, los casos en que la diligencia de
comprobación no pudiere ser efectivizada por mediar alguna causa de justificación, tal como la ausencia del
trabajador de su domicilio en razón de la necesidad de haber concurrido a realizarse estudios médicos
vinculados a su afección o para acudir a una consulta médica, y siempre que dichas circunstancias, así como la
afección, fueren luego debidamente comprobadas(184).
La determinación del carácter y entidad que revista el supuesto de hecho como para poder ser considerado
configurativo de una causal de justificación dependerá de las circunstancias del caso concreto.
V.7. Discrepancia médica
1.
Cuestión adicional se presenta en los casos de conflicto de opiniones o también llamados de discrepancia
médica, que se configuran cuando media una situación de disparidad entre los resultados que arroja la
evaluación del profesional designado por el empleador y los emitidos por el médico personal del trabajador.
A dicho respecto, la ley de contrato originaria establecía el temperamento a seguir para la solución del
interrogante que la situación naturalmente concita, y disponía su definición a través del concurso de la
autoridad administrativa estatal y del médico oficial. La vía indicada hubo, empero, de quedar trunca con la
sanción de la reforma dispuesta por la ley 21297, de 1976, y se suscitó entonces un nuevo interrogante, ahora
referido a los posibles caminos a seguir ante el vacío provocado por la supresión normativa o, lo que es grave,
si correspondía asignar prevalencia a uno u otro de los profesionales involucrados por las partes respectivas.
2.
Ciertamente, y aun cuando se registraran en la jurisprudencia y doctrina supuestos en que se admitiera la
asignación de prevalencia a unos u otros(185), por razones de prudencia y de buena fe no nos parecería
apropiado acordar preeminencia a una opinión sobre otra por el solo fundamento de la mayor confianza
depositada en el profesional de la parte o el presunto mayor conocimiento personal que pudiere tener el galeno
del estado de salud o la mayor afinidad de su especialidad, etc., en tanto no fuere determinada objetiva y
científicamente la cuestión, ya que la divergencia gira en torno a la dilucidación de una discrepancia fáctica y
de carácter científico y no en torno a las cualidades o supuestos conocimientos de los facultativos
intervinientes(186). Cabrá recordar que, ya con anterioridad a la sanción de la LCT, se habían registrado fallos en
la jurisprudencia indicando que en tales casos no cabía acordar preeminencia al médico de una de las partes -
en el caso, del empleador-, sino que este debía realizar las diligencias necesarias para determinar la real
situación de salud del trabajador, tal como podría ser la realización de una junta médica u otras vías(187).
Entendemos que, ante la configuración del supuesto en cuestión, y antes de acordar prioridad a uno u otro
profesional por la sola razón del origen de la designación, lo que en ocasiones deriva en la consideración como
injustificadas a las inasistencias y hasta en la adopción de medidas que tienen que ver con la ejecución y/o
continuidad del contrato más objetivo y consistente con el principio de conservación del negocio parecería
resultar el recurrir a la dilucidación de la disparidad a través de una tercera opinión imparcial y científicamente
fundada. Lo expuesto quiere significar que, en caso de presentarse una hipótesis de discrepancia como la
indicada, la adopción por cualquiera de las partes de medidas con relación al desenvolvimiento o preservación
del empleo (suspensión, extinción) parecería resultar en principio apresurada y, antes de tomarse cualquier
decisión sobre el vínculo, más acorde con los principios que gobiernan la disciplina laboral resultaría zanjar la
divergencia mediante una nueva examinación del estado de salud del trabajador, objetivamente fundada, y por
un tercero imparcial (instituciones públicas de salud, instituciones privadas científicamente reconocidas, etc.).
Procurar siempre, y en lo posible, el mantenimiento del contrato y no conducirse con miras a su disolución
configura, por lo demás, una de las aplicaciones del deber de buena fe que pesa sobre las partes de la
vinculación(188).
Por lo demás, si bien el mecanismo de resolución que establecía la normativa original hubo de ser
suprimido por la reforma, cabría señalar, sin embargo, que la ordenación regulatoria de las atribuciones y la
actuación de las autoridades administrativas laborales contemplan muchas veces la posibilidad de intervención
para la resolución voluntaria de disputas en el marco del desenvolvimiento del contrato laboral, con lo que esta
se presentaría como una hipótesis adicional de factible consideración al momento de presentarse supuestos
como los que nos ocupan, particularmente de contarse con la posibilidad de recurrir a una institución o
establecimiento médico oficial para tal fin. Y ello, sin perjuicio de contar siempre ambas partes con la
posibilidad de la ocurrencia a la instancia judicial abreviada tendiente al esclarecimiento de la cuestión (art.
322, CPCC), amén de la tradicional acción ordinaria para la resolución de la divergencia.
3.
En doctrina y jurisprudencia, si bien originalmente se registraron posiciones diferentes sobre la cuestión,
con el transcurso del tiempo se evidenciaría una más definida inclinación hacia la necesidad de recurrir a una
tercera opinión, antes de proceder a adoptar medidas en relación con el empleo. No se apreciaría conformidad,
sin embargo, en cuanto a la vía específica a seguir a tal fin.
En el citado camino, y con acudimiento a los principios de buena fe y conservación del contrato, se ha
sostenido en diversos fallos que no resultaría un comportamiento ajustado a derecho y a las pautas que rigen
la relación que se otorgue preferencia al médico “propio” y que, en todo caso, la cuestión debería dirimirse a
través de una tercera opinión o consulta(189). Otros lo han planteado incluso como una especie de deber en
cabeza del empleador, señalando que correspondería a la patronal agotar los medios para verificar la real
existencia de la enfermedad(190).
En cuanto al mecanismo a emplear al efecto, en algún pronunciamiento, luego de reconocerse que en el
contexto normativo actual nadie se hallaría ya obligado a convocar a una junta médica, se señaló no obstante
la conveniencia de dirimir las diferencias de opiniones médicas mediante una vía como la indicada(191). Otros
fallos han establecido de manera más contundente, aunque sin preferencia por un carril específico, que el
empleador debería en tales casos arbitrar una prudente solución para determinar la real situación de salud del
dependiente, lo que podría consistir, verbigracia, en la designación de una junta médica con participación de
profesionales de ambas partes, o bien requerir la opinión de profesionales de algún organismo público, y se ha
acudido al efecto para la fundamentación de la exigencia al marco del deber de diligencia dispuesto en el
artículo 79 de la LCT(192). Por la realización de una junta médica oficial, también se han pronunciado otros
tribunales(193).
En la legislación española, se establece también la necesidad de dirimir la controversia antes de la
adopción de cualquier medida, y así es que se prescribe un procedimiento especial para la resolución de las
discrepancias, en el caso, entre la inspección de servicios sanitarios y los médicos, las que se resuelven por un
“tribunal” provincial de bajas(194). En el derecho estadounidense, se contempla igualmente un mecanismo
tendiente a la dilucidación de la cuestión antes de recurrir a la adopción de cualquier medida con relación al
empleo. Así, y de conformidad con lo prescripto por la ley federal (FMLA), en los casos de aplicación, para el
supuesto que el empleador tuviere dudas respecto de la validez de la certificación médica presentada por el
trabajador, el mismo puede requerir, a su cargo, que el trabajador obtenga una segunda opinión médica por
un prestador de servicios médicos designado por aquel. Para el caso en que dicha segunda opinión difiriera de
lo consignado en el primer certificado, el empleador puede, a su vez, solicitar al trabajador -y también a cargo
de aquel- que se recabe una tercera opinión profesional, por médico designado de común acuerdo con el
trabajador. Dicha tercera opinión se considera, en tal caso, como definitiva y vinculante para las partes (195).
Con igual fundamento en el ya citado principio de buena fe, hubo de señalarse en nuestro país que el
desconocimiento por el empleador de los informes médicos presentados por una trabajadora constituiría una
cuestión que debería ser llevada a decisión de un organismo neutral, sea administrativo(196) o aun judicial(197). Y,
en este último camino, a favor del recurrimiento a la vía judicial y estimándose al efecto como vía típica para la
elucidación de dicha clase de controversias la acción declarativa descripta en el artículo 322 del CPCC, atento a
la existencia de incertidumbre en la esfera de las partes en torno a aspectos atinentes a la relación jurídica, se
ha expresado la Fiscalía General del Trabajo(198), e igual opinión hubo de ser suya también en la
jurisprudencia(199). Algunos autores se han mostrado también proclives a la vía judicial (aun sin consideración
de algún tipo de acción en particular) y ello sobre la base de la supresión del mecanismo de resolución que
establecía la normativa originaria(200).
El camino, no obstante, no parecería aún finalizado.
Notas:
[*:] Profesor de posgrado en la carrera de especialización en Derecho del Trabajo organizada por la Asociación
Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social y la UCA. Profesor de posgrado en carreras de la especialidad
en la Universidad Austral. Ha sido igualmente profesor de posgrado en la Universidad Católica de Salta y la
Universidad de Belgrano. Ha sido profesor de grado en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en la Facultad de
Derecho de la UBA y en la Universidad Católica de Santiago del Estero. Ha dictado numerosos cursos y seminarios, y
ha participado de congresos en el país y en el extranjero. Miembro del Instituto de Derecho Empresarial, sección
Derecho del Trabajo, de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales. Ha publicado numerosos artículos sobre
temas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en distintas publicaciones especializadas nacionales y
extranjeras. Autor y coautor de diversos libros nacionales sobre la especialidad. Se desempeña como consultor en
temas de derecho laboral en el país y en el exterior
[1:] Mayer-Maly, T.: “La gradación de la culpa (su resurrección en el derecho del trabajo)” en “Estudios de derecho del
trabajo y seguridad social”; ensayos en homenaje al profesor Ernesto Krotoschin - Bs. As. - 1967 - pág. 157
[2:] Vgr., la regulación de la suspensión precautoria
[3:] Valverde, Martín en Valverde, Rodríguez-Sañudo Gutiérrez y García Murcia: “Derecho del trabajo” - 2ª ed. -
Madrid - pág. 84
[4:] Arts. 128 a 133, LGSS
[5:] AA. VV.: “Retribuciones” en Reda, López Aranda y otros, Navarra - 2ª ed. - pág. 181
[6:] Palomeque López, Manuel y Álvarez de la Rosa, Manuel: “Derecho del trabajo” - 8ª ed. - Madrid - pág. 932
[7:] SCT - 7/4/1987 (A. 7644); 13/5/1987 (A. 10039); SCT - 13/11/1986 (A. 11490); SCT - 2/4/1987 (A. 7257);
Alonso Olea, M. y Tortuero Plaza, José L.: “Instituciones de la Seguridad Social” - 14ª ed. - Madrid - págs. 246/7
[8:] OLT, arts. 17, 18 y 19 modif. por OM del 21/3/1974
[9:] ET, art. 204; Alonso Olea y Tortuero Plaza, José L.: “Instituciones de la seguridad social” - 14ª ed. - Madrid - pág.
254.
[10:] Lagesse, Pascale: “International Labour & Employment Handbook” - Francia - 2010 - pág. 39. Art. 1 y ss., L.
1226, Código de Trabajo
[11:] Labour Code, con vigencia desde setiembre/2006
[12:] Según la reforma operada a partir de enero/2009 del Labour Code
[13:] En el caso, de 77 días
[14:] Berns, Louis: “International Labour & Employment” - Luxemburgo - Cap. 6; Castegnaro, Guy: “Labour &
Employment” - Luxemburgo - 2010 - pág. 170
[15:] D. 1171 del 4/12/2007
[16:] Sugino, Yoshiazu: “International Labour & Employment Handbook” - Japan - noviembre/2010 - pág. 54
[17:] Short Term Disability Benefit
[18:] Vgr., la ley de San Francisco, sujeto a contar con una antigüedad mínima determinada
[19:] FMLA: Family and Medical Leave Act, de 1993
[20:] Art. 6383, FMLA
[21:] Art. 6383 (b) 1, 2, 3
[22:] Art. 42, fracc. I y II, ley federal del trabajo
[23:] Arts. 43 y 45, ley federal del trabajo
[24:] Art. 134, fracc. V y XI, ley federal del trabajo
[25:] Art. 134, fracc. X
[26:] Art. 60, L. 8213/1991, parág. 4 - TST 15 y 282; Pinto Martins, Sergio: “Comentários á CLT” - Sâo Paulo - 2006 -
págs. 473/4
[27:] L. 8213/1991; Sólon de Almeida Cunha: “International Labour & Employment Handbook” - Brasil - 2010 - pág.
31
[28:] Regulado por DL 14407/1975, L. 12590, art. 8 y concs., la R. 2431/1993 y el convenio internacional (OIT) 102
ratificado por dicho país
[29:] L. 213 de 1993, que derogó y reemplazó al Código de 1961
[30:] Art. 71, inc. g), ley federal del trabajo
[31:] Art. 65, inc. m), ley federal del trabajo
[32:] Art. 74, ley federal del trabajo
[33:] Fernández Madrid, Juan C. en López, Centeno y Fernández Madrid: “Ley de contrato de trabajo comentada” - 1ª
ed. - Bs. As. - T. II - págs. 763/4; Sardegna, Miguel Á. en Altamira Gigena, Raúl E.: “Ley de contrato de trabajo
comentada” - 1ª ed. - Bs. As. - T. 2 - pág. 275; Altamira Gigena, Raúl E.: “Enfermedad y accidente inculpable” en
Vázquez Vialard, A. (dir.): “Tratado de Derecho del Trabajo” - Bs. As. - T. 4 - pág. 885
[34:] CNCom. - Sent. del 15/11/1944; Trib. Trab. Quilmes - 12/9/1949; Trib. Trab. La Plata - 28/5/1950; SCBA -
19/2/1952 - DJBA - XXXVI-293; SCBA - Sent. del 27/5/1952; SCBA - Sent. del 28/8/1962; AS 962-11-854; Cám.
Trab. Rosario - 2/10/1953; “Battaglia c/Zafibo” - CNTrab. - Sala II - 17/5/1955; “Fernández Moreira c/Cachan SA” -
CNTrab. - 22/6/1982 - DT - 1982-1599, “Arévalo Menchaca c/Deutsche Bank” - CNTrab. - Sala X - 28/6/1999;
CNTrab. - Sala IV - 27/9/1977; “Sena, Marcelino c/Fábrica Argentina de Fibras Sintéticas” - CNTrab. - 30/6/1948;
CNTrab. - Sala VI - Sent. del 30/9/1987; “Ruiz, Carlos c/Emp. Flota Fluvial del Estado Argentino” - CNTrab. - Sala I -
16/8/2007; “Gómez, Carmen c/Aerolíneas Argentinas” - CNTrab. - Sala III - 31/8/2011; “G. C. Y. c/CAT Tecnologies
Argentina SA” - CNTrab. - Sala V - 10/6/2010; “Flores, Evangelina del Carmen c/Cayna SA”. Véase igualmente,
Fernández Madrid, Juan C. en López, Centeno y Fernández Madrid, Juan C.: “Ley de contrato de trabajo comentada” -
2ª ed. - Bs. As. - T. 2 - pág. 944; Moreno, Jorge R.: “Accidentes y enfermedades inculpables en la LCT” - LT - Vol.
XXIV-B - pág. 867
[35:] “Pérez, Rosalía del Valle c/Creaciones Waldemar SRL” - CNTrab. - Sala V - Sent. del 28/2/1977; “Arévalo
Menchaca c/Deutsche Bank Program Manager SA y otros” - CNTrab. - Sala X - Sent. del 28/6/1999; “Ruiz c/Emp.
Flota Fluvial del Estado” - CNTrab. - Sala VI - Sent. del 30/9/1987; “Domínguez, Horacio c/Traslado SA” - CNTrab. -
Sala IV - 29/9/2000
[36:] Livellara, Carlos: “Deberes y derechos de las partes” en Vázquez Vialard, A. (Dir.): “Tratado de derecho del
trabajo” - Bs. As. - T. 3 - pág. 593
[37:] Spota, Alberto G.: “Instituciones de derecho civil. Contratos” - Bs. As. - 1975 - T. III - pág. 336; Morello,
Augusto, M.: “Mora y buena fe objetiva en el cumplimiento del contrato de compraventa” - JA - 1978-1-507; Mosset
Iturraspe, J.: “Justicia contractual” - Bs. As. - 1978
[38:] Alterini, Atilio en Llambías, Jorge J. y Alterini, A.: “Código Civil anotado” - Bs. As. - T. III-A - pág. 153
[39:] Ripert, Georges y Boulanger, Jean: “Tratado de derecho civil” - trad. esp. - Bs. As. - T. IV - vol. I - pág. 292 y
jurisprudencia francesa allí citada
[40:] Rivarola, Mario A: “Tratado de Derecho Comercial argentino” - Bs. As. - 1939 - T. III - pág. 601 y ss.;
Malagarriga, Carlos C.: “Código de Comercio comentado” - Bs. As. - 1927 - T. I - pág. 306
[41:] Siburu, Juan B: “Comentario del Código de Comercio argentino” - Bs. As. - 1923 - T. III - pág. 154, en cita de
Segovia; Malagarriga, Carlos C.: “Código de Comercio comentado” - Bs. As. - 1927 - T. I - pág. 306
[42:] Petraccone: “Trattato de diritto del lavoro” - págs. 483/5, cit. por Ramírez Gronda, J.: “Suspensión de la relación
de trabajo” en Deveali, M. (dir.): “Tratado de derecho del trabajo” - Bs. As. - T. I - págs. 514/5
[43:] CNTrab. - Sala II - Sent. del 4/11/1952 - LL - T. 69 - pág. 323; CNTrab. - Sala I - Sent. del 22/9/1964 - LL - T.
116 - pág. 832; SCBA - sent. del 29/4/1952 - DJBA - 952 - XXXVI-488; CNTrab. - 4/10/1956 - AS - 1956-V-406;
CNTrab. - Sala II - 27/2/1967 - LL - T. 131 - pág. 1114; CNTrab. - Sala II - 20/5/1970 -
LL - T. 141 - pág. 657
[44:] Ramírez Gronda, J.: “Suspensión de la relación” en Deveali, M. (Dir.): “Tratado de Derecho del Trabajo” - Bs. As.
- T. I - págs. 513/4
[45:] Unsain, Alejandro M.: “Empleados de comercio” - Bs. As. - pág. 105; Bomchil, Máximo: “Régimen de las
suspensiones en la ley 11729” - JA - T. 72 - sec. Doctrina - pág. 49
[46:] CNTrab. - Sala II - Sent. del 30/3/1946; CNTrab. - Sala III - Sent. del 24/3/1950 - DT - 1950 - pág. 289;
CNTrab. - Sent. del 30/6/1946 - DT - 1949-155;
CNTrab. - Sent. del 28/8/1947; CNTrab. - Sala IV - Sent. del 30/5/1950 - DT - 1950 - pág. 486; CNCom. - Sent. del
22/9/1945; GF 178-335; 26/10/1943; GF 167-74; Cám. Paz Capital - Sent. del 22/10/1943 - JA - 1944 - I-292; Sent.
23/3/1944 - DT - 1944-237; Sent. del 25/5/1945 - GP 63-169; SCBA - 21/11/1950 - DJBA - XXXII-9, fallos pub. en
Dig. de Jurisp. - T. XXVI - pág. 89; Cám. Com. Crim. Mendoza - 27/5/1945; Rep. LL - IV, sum. 247 (voz contrato de
trabajo); Cám. Apelac. Rosario - Sent. del 23/12/1958; Rep. LL - XX (voz contrato de trabajo) sum. 149; CNTrab. -
Sala II - 1/2/1947 - DT - 1947-78; CNTrab. - Sala IV - 19/10/1948; SCBA - 28/4/1958 - DT - 1958-576; Trib. Trab. E.
Ríos - 21/11/1955 - LL - 82-538; CNTrab. - Sala II - 14/11/1956 - DT - 1957-161; “Cabrera, Juan y otros c/Dibiagi,
Quinto” - CNTrab. - Sala II - 27/2/1967; fallos pub. en GT - T. 4 - pág. 89; JA - T. 78 - pág. 893; 1944-I - pág. 297;
1947-II - pág. 27 y 1944-III - pág. 571; LL - T. 41 - pág. 531 y T. 46 - pág. 507; Gaceta de Paz - T. 45 - pág. 105 y
T. 62 - pág. 81; jurisp. de Mendoza - T. VI - pág. 237 - LL - Rep. IV - pág. 299 - DT - 1946 - pág. 138
[47:] CNTrab. - Sala II - Sent. del 30/12/1947 - DT - 1948 - pág. 143; CNTrab. - Sala III - Sent. del 28/8/1947;
SCBA - 29/5/1956 - LL - 85-63; Sent. del 22/4/1952 - DJBA - XXXVI-443; 14/6/1954 - DJBA - XLIII-620; CNTrab. -
Sala III - 22/2/1956 - LL - 86-157
[48:] Ruprecht, Alfredo J.: “La enfermedad inculpable y la necesidad de su notificación al empleador” - Gaceta del
Trabajo - T. 5 - pág. 73; Ramírez Gronda, J., “El contrato de trabajo” - pág. 443 y ss.; García Martínez: “El contrato
de trabajo” - Bs. As. - 1945 - pág. 311; Unsain, A.: “Empleados de comercio” - pág. 165; Fernández: “Código de
Comercio comentado” - T. 1 - pág. 216
[49:] CNTrab. - Sala I - 6/12/1949 - LL - T. 58 - pág. 913; CNTrab. - Sala IV - 3/5/1950 - LL - T. 59 - pág. 229
[50:] “Castro, Félix M c/Castelar SA” - SCBA - Sent. del 29/4/1952
[51:] Cám. 2° Apelac. La Plata - DT - 1946 - pág. 127. Véase igualmente el comentario al fallo “Testa, M. c/CGA SRL”
- Trib. Trabajo N° 3 La Plata - 23/4/1949 - LL - T. 54 - pág. 574
[52:] De Litala: “El contrato de trabajo” - 2ª ed. - trad. esp. - pág. 280
[53:] Cám. de Paz Letrada - Sala II - 31/3/1937 - Rev. LL - T. 6 - pág. 125; Cám. de Paz Letrada - Sala III -
14/10/1939 - Rep. LL - III - voz contrato de trabajo - Sum. 415; Cám. de Paz Letrada - Sala IV - 22/10/1943 - Rep.
LL - VI - pág. 199; Sent. del 23/3/1944; Rep. LL - VI, Sum. 200; 22/12/1945; Rep. LL - VIII, Sum. 190; 23/5/1945;
Rep. LL - VII - sum. 197
[54:] LL - T. 54 - pág. 574
[55:] En sentido parecido, Ruprecht, Alfredo J.: “La enfermedad inculpable y la necesidad de su notificación al
empleador” - Gaceta del Trabajo - T. 5 - pág. 74
[56:] Así, se sostiene que su fundamento radicaría en el deber de fidelidad. Etala, Carlos: “Contrato de trabajo” - 2ª
ed. - Bs. As. - pág. 479; Krotoschin, Ernesto: “Tratado práctico de Derecho del Trabajo” - Bs. As. - T. I - pág. 402;
Tosto, Gabriel en Rodríguez Mancini (dir.) y otros: “Ley de contrato de trabajo comentada” - Bs. As. - T. IV - pág. 22;
Fernández Madrid, Juan C. en López, Centeno y Fernández Madrid: “Ley de contrato de trabajo comentada” -
2ª ed. - Bs. As. - T. 2 - pág. 30
[57:] Ackerman, M.: “Accidentes y enfermedades inculpables” - Bs. As. - T. II - pág. 253; en sentido parecido, “Valle,
Alicia N. c/Bco. Mercantil Argentino SA” - C. Trab. Mendoza - Sala 6 - Sent. del 5/2/1998
[58:] Arias, Juan M. en Vázquez Vialard, A. (dir.): “Ley de contrato de trabajo” - Bs. As. - T. III - pág. 97
[59:] “Sayago, Juan c/Famularo SA” - Cám. Trabajo y Minas, 1ª nom. Santiago del Estero - 17/4/1996
[60:] Pueyrredón, Ernesto: “La empresa. Su naturaleza y su fin” - Rev. ED - T. 50 - pág. 625 y ss.; López, Justo en
López, Centeno y Fernández Madrid: “Ley de contrato de trabajo comentada” - 2ª ed. - Bs. As. - T. II - pág. 79
[61:] López, Justo en López, Centeno y Fernández Madrid: “Ley de contrato de trabajo comentada” - 2ª ed. - Bs. As. -
T. II - pág. 79
[62:] García de Haro: “La posición jurídica del trabajador subordinado” - Madrid - 1963 - pág. 18; Montoya Melgar,
Alfredo: “Derecho del Trabajo” - 11ª ed. - Madrid - pág. 348 y ss.
[63:] López, Justo en López, Centeno y Fernández Madrid: “Ley de contrato de trabajo comentada” - 2ª ed. - Bs. As. -
T. II - pág. 84
[64:] Ackerman, M.: “Accidentes y enfermedades inculpables” - Bs. As. - T. II - pág. 253
[65:] También participa de similar concepción, Ackerman, M.: “Accidentes y enfermedades inculpables” - Bs. As. - T.
II - pág. 253/4; Tosto, Gabriel en
Rodríguez Mancini (dir.) y otros: “Ley de contrato de trabajo comentada” - Bs. As. - T. IV - pág. 22; Arias, Juan M. en
Vázquez Vialard, A. (dir.): “Ley de contrato de trabajo” - Bs. As. - T. III - pág. 96
[66:] López, Justo en López, Centeno y Fernández Madrid: “Ley de contrato de trabajo comentada” - 2ª ed. - Bs. As. -
T. I - pág. 423
[67:] Messineo, Francesco: “Manual de derecho civil y comercial” - trad. de Sentis Melendo - Bs. As. - T. II - pág. 361;
Cifuentes, Santos en Belluscio (Dir.) y otros: “Código Civil comentado” - Bs. As. - T. 4 - pág. 126
[68:] Eco, Umberto: “Signo” - pág. 21 y ss.; Bernasconi, Hernán: “Consentimiento” en Vázquez Vialard, A. (dir.):
“Tratado de derecho del trabajo” - Bs. As. - T. 3 - pág. 353
[69:] Cifuentes, Santos en Belluscio (dir.) y otros: “Código Civil comentado” - Bs. As. - T. 4 - pág. 121 y su cita de De
Gasperi, Luis y Morello, Augusto: “Tratado de Derecho Civil” - Bs. As. - 1964 - T. I - N° 89 - pág. 97
[70:] Art. 917, CC; así surge también de una de las fuentes inspiradoras en que se basara Vélez Sarsfield, que fue la
concepción de Savigny (“Derecho romano” - París - 1856 - T. III - pág. 242). En igual sentido, véase Segovia,
Lisandro: “El Código Civil de la República Argentina en su explicación y crítica bajo la forma de notas” - Bs. As. - 1881
- T. I - pág. 238 - nota 8 al art. 916; Spota, A.: “Tratado de derecho civil. Parte general” - Bs. As. - T. I - Vol. 3 (8) -
pág. 222 - Nº 1817
[71:] Cifuentes, Santos en Belluscio (dir.) y otros: “Código Civil comentado” - Bs. As. - T. 4 - págs. 126/7
[72:] Salvat, Raymundo y López Olaciregui, José, M.: “Tratado de derecho civil argentino. Parte general” - 11ª ed. -
Bs. As. - 1964 - T. II - pág. 1586; Llambías, Jorge J.: “Tratado de derecho civil. Parte general” - 4ª ed. - Bs. As. -
T. II - pág. 275 - Nº 394, b
[73:] Cifuentes, Santos en Belluscio (dir.) y otros: “Código Civil comentado” - Bs. As. - T. 4 - pág. 122
[74:] Bernasconi, Hernán: “Consentimiento” en Vázquez Vialard, A. (dir.): “Tratado de derecho del trabajo” - Bs. As. -
T. 3 - pág. 355 y ss.
[75:] Betti, Emilio: “Negocio jurídico” - trad. esp. - Madrid - pág. 91
[76:] Betti, Emilio: “Negocio jurídico” - trad. esp. - Madrid - pág. 92
[77:] Requejo de Medjugorac, María I.: “Lingüística, sistema educativo y rol docente” - ponencia del Congreso
Nacional de Lingüística - Bahía Blanca - 1989; “Temas de psicología social” - diciembre/1990 - N° 11 - pág. 47
[78:] “Domenicale, L. c/Establecimientos Textiles San Andrés SA” - CNTrab. - Sala VII - Sent. 29/2/1984; “Reta
c/Walco Textil SA” - CNTrab. - Sala IV - Sent. 19/8/1986; “Muiños, Juan A. c/Coto CICSA” - Sala IV - Sent.
15/7/2011; “G. M. G. c/SEAC SA” - CNTrab. - Sala IX - 13/6/2011; “Gómez, Roque c/Asoc. Casa David Asoc. Civil” -
CNTrab. - Sala VIII - Sent. del 30/12/2009; “Godoy, Cristina V. c/Riove SRL y otro”- CNTrab. - Sala II - Sent. del
26/8/2010; “Sosa, Luciano c/Senarega, Nelson” - Cám. 2° Trab. Mendoza, San Rafael - 20/4/2011
[79:] En materia de despido, véase “Echeverría Saavedra, Gabriel c/Manufactura Algodonera Argentina” - CNTrab. -
Sala III - Sent. del 25/7/1978
[80:] CNTrab. - Sala III - Sent. del 30/6/1988 - DT - 1989-60; “Leguizamón Gill c/Hoteles Sheraton SA” - CNTrab. -
Sala IV - Sent. del 24/10/2007
[81:] “Guzmán c/Frigorífico El Cóndor SA” - CNTrab. - Sala II - Sent. del 30/4/1984; “G. C. Y. c/CAT Tecnologies
Argentina SA” - CNTrab. - Sala III - Sent. del 31/8/2011; “Pereyra, Patricia c/El Hogar Obrero” - CNTrab. - Sala II -
Sent. del 29/2/1996; “Aiassa, Gastón A. c/Banco Itaú Argentina SA” - CNTrab. - Sala X - Sent. del 28/2/2011;
CNTrab. - Sala IV - 13/10/1952 - LT I-305; CNTrab. - Sala I - 14/4/1953 - LL - 71-472. En la doctrina: Tosto, Gabriel
en Rodríguez Mancini (dir.) y otros: “Ley de contrato de trabajo comentada” - Bs. As. - T. IV - pág. 22; Elías, Jorge -
págs. 400/1; Arias, Juan M. en Vázquez Vialard, A. (dir.): “Ley de contrato de trabajo” - Bs. As. - T. III - pág. 98
[82:] “G. C. Y. c/CAT Tecnologies Argentina SA” - CNTrab. - Sala III - Sent. del 31/8/2011
[83:] “Ávalos, Ramón F. c/Parimax SA” - CNTrab. - Sala II - Sent. del 10/5/2011; “Etchegoyen, Juan c/Techint Cía.
Técnica Internacional SA” - CNTrab. - Sala VIII - Sent. del 14/6/2010
[84:] “Rosino, Ana M. c/García, Roxana B.” - Cám. Apelac. en lo Civil, Com. y Laboral y de Minería de Gral. Pico, La
Pampa - 27/7/2011; “Leguizamón Gill, Ricardo c/Hoteles Sheraton de Argentina SA” - CNTrab. - Sala IV - Sent. del
24/10/2007; “Schuarberg, Julia c/Artecraft SRL y otros” - CNTrab. - Sala I - Sent. del 12/7/2011; “Rodríguez
Giagnoni, Sofía c/Lisadora SRL” - CNTrab. - Sala II - Sent. del 9/2/2011; “C. H., A. c/Administradora sanatorial SA” -
CNTrab. - Sala II - Sent. del 21/2/2011
[85:] Larenz, Karl: “Derecho de obligaciones” - trad. esp. - Madrid - 1958 - págs. 142/3
[86:] De hecho, en la legislación comparada -Canadá, Estados Unidos de América, etc.-, se halla vedado al empleador
indagar el tipo específico de enfermedad que padece el dependiente
[87:] Cám. Trabajo Rosario - Sent. del 27/2/1953 - Rev. Juris - 2-217; Arias, Juan M. en Vázquez Vialard, A. (dir.):
“Ley de contrato de trabajo” - Bs. As. - T. III - pág. 98
[88:] Unsain, Alejandro M.: “Empleados de comercio” - Bs. As. - pág. 165
[89:] Cám. Comercial - 31/12/1947 - Rev. LL - T. 49 - pág. 675
[90:] Ruprecht, Alfredo J.: “La enfermedad inculpable y la necesidad de su notificación al empleador” - Gaceta del
Trabajo - T. 5 - pág. 75
[91:] LL - T. 9 - pág. 315; Gaceta de Paz - T. 45 - pág. 105
[92:] LL - T. 21 - pág. 497 - T. 7 - pág. 489 - JA - T. 71 - pág. 778; Gaceta de Paz - T. 48 - pág. 94; Jurisp. de
Mendoza - T. VI - pág. 287, cit. en LL - Repertorio IV - pág. 296 - N° 251; Cám. Paz Letrada - Sala II - 29/10/1937;
Rev. LL - T. 9 - pág. 315; Sala III - 19/8/1940; Rep. LL - III - voz contrato de trabajo - sum. 414; 30/12/1940 - Rev.
LL - T. 21 - pág. 407. No es necesario darlo por escrito: Cám. Paz Letrada - Sala II - 3/7/1942 - Rep. LL - IV - sum.
252 - Cám. 2ª Apelac. La Plata - 16/10/1945 - Rep. LL - T. 41 - pág. 531. Y podría acreditarse por cualquier medio de
prueba: SCBA - 4/9/1945
[93:] “Agüero de Jorge, Sara c/Panificación Alou y otros” - CNTrab. - Sala III - 16/9/1993; “Marcenaro, Jorge A.
c/Wabdert Lambert Argentina” - CNTrab. - Sala VII - 28/2/1995; “Bastías, Raúl c/Daniel Calliari” - Cám. 1ª Civil,
Mendoza - 22/11/1999; “Rosales, Rubén c/Asoc. Gremial de Empleados de Comercio” - Cám. Trab. Córdoba - Sala 6 -
26/12/1989; “Sayago c/Famularo” - Trib. Trabajo y Minas, Santiago del Estero, 9ª nominación - Sent. del 17/4/1996 -
LL - 97-C-112
[94:] Etala, Carlos: “Contrato de trabajo” - 2ª ed. - Bs. As. - pág. 479; Tosto, Gabriel en Rodríguez Mancini (dir.) y
otros: “Ley de contrato de trabajo comentada” - Bs. As. - T. IV - pág. 22; Arias, Juan M. en Vázquez Vialard, A. (dir.):
“Ley de contrato de trabajo” - Bs. As. - T. III - pág. 98; Elías, Jorge: “Aviso y control de la enfermedad” - Rev. DL -
2008-I - pág. 400; Rubio, Valentín: “Derecho individual de trabajo” - Bs. As. - pág. 472
[95:] “Castro, Félix M. c/Castelar SA” - SCBA - 29/4/1952
[96:] García Martínez: “El contrato de trabajo” - Bs. As. - 1945 - pág. 311
[97:] Fallo y doctrina citados en notas precedentes
[98:] SCBA - Sent. del 16/12/1958; AS 1958-VI-136; Etala, Carlos: “Contrato de trabajo” - 2ª ed. - Bs. As. - pág.
528; Fernández Madrid, Juan C. en López, Centeno y Fernández Madrid: “Ley de contrato de trabajo comentada” -
1ª ed. - Bs. As. - T. II - pág. 30; Tosto, Gabriel en Rodríguez Mancini (dir.) y otros: “Ley de contrato de trabajo
comentada” - Bs. As. - T. IV - pág. 23; Arias, Juan M. en Vázquez Vialard, A. (dir.): “Ley de contrato de trabajo” - Bs.
As. - T. III - pág. 98
[99:] Cám. 2ª Apelaciones, La Plata - 16/10/1945 - LL - T. 41 - pág. 531; CNTrab. - Sala II - Sent. del 4/11/1952 - LL
- 69-323; “Valle c/Banco Mercantil Argentino” - Cám. Trab. Mendoza - Sala VI - Sent. del 5/2/1998
[100:] “Ramírez c/Araujo” - CNTrab. - Sala III - Sent. del 20/11/1960
[101:] Cám. Apelac. del Trabajo - Sala II - 1/2/1947 - Rep. LL - IV - sum. 244
[102:] “Castro, F. c/Castelar SA” - SCBA - 9/4/1952; García Martínez: “El contrato de trabajo” - Bs. As. - 1945 - pág.
311
[103:] Rubio, Valentín: “Derecho individual de trabajo” - Bs. As. - pág. 472
[104:] Así, vgr., en el reciente Régimen de Trabajo Agrario establecido por L. 26727 (art. 53)
[105:] Cám. Apel. Rosario - Sala I - LL - T. 84 - pág. 436; Cám. Apel. Rosario - 12/5/1944 - Rev. LL - T. 34 - pág.
996; Ruprecht, Alfredo J.: “La enfermedad inculpable y la necesidad de su notificación al empleador” - Gaceta del
Trabajo - T. 5 - pág. 76
[106:] En igual sentido, Arias, Juan M. en Vázquez Vialard, A. (dir.): “Ley de contrato de trabajo” - Bs. As. - T. III -
pág. 97
[107:] LL - T. 29 - pág. 344; JA - T. 69 - pág. 450; Gaceta de Paz - T. 50 - pág. 81; T. 47 - pág. 161; T. 34 - págs.
111 y 141; T. 31 - págs. 26 y 122
[108:] Cám. de Paz Letrada - Sala III - 1/6/1938 - Rev. LL - T. 10 - pág. 1018; LL - T. 15 - pág. 118; JA - T. 73 - pág.
893; Ruprecht, Alfredo J.: “La enfermedad inculpable y la necesidad de su notificación al empleador” - Gaceta del
Trabajo - T. 5 - pág. 76
[109:] Unsain, Alejandro M.: “Empleados de comercio” - Bs. As. - pág. 105; García Martínez: “El contrato de trabajo” -
Bs. As. - 1945 - pág. 311; Fernández: “Código de Comercio comentado” - T. 1 - pág. 218 y ss. En sentido parecido,
aunque con mayor restricción, Ramírez Gronda, J., “El contrato de trabajo” - pág. 447 y ss. Fallos pub. en JA - T. 69 -
pág. 242; Gaceta de Paz - T. 55 - pág. 77; T. 58 - pág. 161; T. 58 - pág. 49; T. 63 - pág. 169; DT - 1944 - pág. 237;
DT - 1948 - págs. 33 y 138; Cám. 2ª Apel. La Plata - Sala I - 25/3/1947 - Rev. LL - T. 46 - pág. 507
[110:] “El aviso del accidente o enfermedad inculpable” - Rev. LL - T. 54 - pág. 674; Cám. Apelac. Trabajo - Sala II -
8/11/1945 - Rep. LL - VIII - sum. 191
[111:] 16/7/1947 - Rep. LL - IX - sum. 243; Cám. de Paz Letrada - Sala I - 22/12/1939 - Rep. LL - III - sum. 417
[112:] Cám. de Paz Letrada - Sala I - 10/7/1939 - Rep. LL - III - sum. 402; 22/8/1939 - Rev. LL - T. 15 - pág. 1181 -
14/7/1940; Rep. III - sum. 408 - Sala IV - 25/10/1939 - Rep. LL - III - sum. 413; 17/7/1940 - Rep. LL - III - sum.
405; 5/3/1942 - Rep. LL - IV - sum. 246; 17/11/1942 - Rep. LL - IV - sum. 254; 31/3/1943 - Rep. LL - V - sum. 178;
4/7/1939 - Rep. LL - III - sum 406; Cám. Apelac. Trabajo - Sala I - Sent. del 18/6/1947 - Rep. LL - T. 47 - pág. 438
[113:] Cám. de Paz Letrada - Sala I - 22/3/1945 - Rep. LL - VII - sum. 198
[114:] Cám. Comercial - 31/12/1947- Rev. LL - T. 49 - pág. 675
[115:] Cám. de Paz Letrada - Sala I - 12/6/1940; Rev. LL - T. 19 - pág. 80; 12/9/1942 - Rep. LL - IV - sums. 244 y
245; Sala II - 28/6/1937 - Rev. LL - T. 7 - pág. 479; 1/4/1940; Rep. LL - III - sum. 416; 11/9/1940; Rep. LL - III -
sum. 416; 11/9/1940 - Rep. LL - III - sum. 409; Sala IV - 18/8/1944 - Rep. LL - VI - sum. 402; SCBA - 15/12/1942 -
Rev. LL - T. 29 - pág. 344
[116:] CNTrab. - Sala III - 22/2/1956 - LL - 86-157 y JA - 1956-I-109
[117:] CNTrab. - Sala IV - 7/3/1968 - LL - 131-972
[118:] “Babini c/Mazzitelli, Francisco” - CNTrab. - Sala III - 27/8/1978
[119:] “Corradi, Roberto S. c/Promotora del Buen Ayre” - CNTrab. - Sala VII - 20/3/1997. En igual sentido, Elías,
Jorge: “Aviso y control de la enfermedad” - Rev. DL - 2008-I - pág. 403/4; Tosto, Gabriel en Rodríguez Mancini (dir.)
y otros: “Ley de contrato de trabajo comentada” - Bs. As. - T. IV - pág. 23; Arias, Juan M. en Vázquez Vialard, A.
(dir.): “Ley de contrato de trabajo” - Bs. As. - T. III - pág. 100
[120:] Petraccone: “Trattato” en Chiarelli (dir.) - pág. 482; De Litala: “El contrato de trabajo” - 2ª ed. - trad. esp. -
pág. 280
[121:] Ramírez Gronda, J., “El contrato de trabajo” - pág. 447.; García Martínez: “El contrato de trabajo” - Bs. As. -
1945 - pág. 311; Fernández: “Código de comercio comentado” - T. 1 - pág. 219
[122:] Cám. Paz Letrada de la Capital - Gaceta del Foro - T. 44 - pág. 214
[123:] CNTrab. - Sala III - 22/2/1956 - JA - 1956-II-109; SCBA - 29/4/1958 - DT - 1958-576; 20/7/1954 - LL - 76-
169 y JA - 1954-IV-137
[124:] Así, vgr., la citada L. 26727 del nuevo Régimen de Trabajo Agrario (art. 53)
[125:] CNTrab. - Sala II - Sent. del 8/11/1945 - Rep. LL - VIII - sum. 191
[126:] LL - T. 54 - pág. 675; LL - T. 69 - pág. 323; Trib. Trabajo Zárate - 8/8/1949 - LL - T. 56 - pág. 463; Trib.
Trabajo San Nicolás - 31/8/1950 - LL - T. 60 - pág. 307; CNTrab. - Sala I - 26/6/1971 - ED 81-323; “El aviso del
accidente o enfermedades inculpables” - LL - T. 54 - pág. 674
[127:] “Carreras, Martina de C. c/Manliba SA” - CNTrab. - Sala VII - 7/8/1997; “Lira, Jorge c/Dina Industrias
Argentinas SRL” - Cám. Trabajo 2ª, Córdoba - 19/3/1982 - DT - 1982-1292. En igual sentido, Arias, Juan M. en
Vázquez Vialard, A. (dir.): “Ley de contrato de trabajo” - Bs. As. - T. III - pág. 99
[128:] Así, vgr., la comunicación del matrimonio, el embarazo, la designación gremial, etc.: “Hurtado, Dante J.
c/Garbarino SA” - Suprema Corte de Justicia, Mendoza - Sent. del 9/2/2011; “Buus, Esteban A. c/Goyaike SAACIyF” -
SCBA - 16/2/2011; “Castro, Mariana E. c/American Express Argentina SA” - CNTrab. - Sala III - Sent. del 20/9/2010
[129:] “Pikec de Plesko, María y otros c/Oblak Hermanos SA” - SCBA - Sent. del 20/4/1999
[130:] “Minuzzi, Jorge M. c/Aerolíneas Argentinas SA” - CNTrab. - Sala X - Sent. del 30/6/1998; “Varela, Enrique
c/Aerolíneas Argentinas SA” - CNTrab. - Sala VIII - Sent. del 31/10/2000; CNTrab. - Sala II
[131:] Herrera, Enrique en Vázquez Vialard (dir.): “Tratado de Derecho del Trabajo” - Bs. As. - T. 5 - pág. 578 y
jurisprudencia allí también citada; Fernández Madrid, Juan C.: “Tratado práctico de Derecho del Trabajo” - 3ª ed. - Bs.
As. - T. III - pág. 1939
[132:] Ojeda, Raúl H. en Vázquez Vialard, A. (dir.) y otros: “Ley de contrato de trabajo comentada y concordada” -
Bs. As. - T. III - pág. 543
[133:] Ojeda, Raúl H. en Vázquez Vialard, A. (dir.) y otros: “Ley de contrato de trabajo comentada y concordada” -
Bs. As. - T. III - pág. 543
[134:] LL - T. 7 - pág. 484; LL - T. 9 - pág. 315; T. 15 - pág. 1181; Gaceta de Paz - T. 26 - pág. 381; DT - 1941 -
pág. 129 y DT - 1944 - pág. 237; Cám. Apelac. Trabajo de la Capital - Sala I - 18/6/1947; fallo pub. en JA - 1947-III -
pág. 653; Cám. Paz Letrada - Sala I - 22/3/1945 - Rep. LL - VII - sum. 198; “Cabrera, Juan y otros c/Dibiagi
c/Quinto” - CNTrab. - Sala II - 27/2/1967
[135:] “Vergara, Ramón c/Aramburu, Luis SRL” - CNTrab. - Sala II - 4/11/1952
[136:] “Camargo, E. c/Instituto Médico Antártida” - CNTrab. - Sala III - Sent. del 30/6/1993; “Monges, Aníbal
c/Canale SA” - CNTrab. - Sala V - Sent. del 30/9/1993; “Cattaneo, Ismael, c/Coto CICSA” - CNTrab. - Sala III -
12/11/1998; “Lingua Ibis, Amadeo c/CIVI SRL” - CNTrab. - Sala I - 29/7/1983 (basta el simple aviso)
[137:] “Borges c/Cromados Almas SCA” - CNTrab. - Sala II - 30/8/1992; “Deluca c/Frigorífico SAG SA” - CNTrab. -
Sala VI - Sent. del 18/7/1995
[138:] “Camargo, E. c/Inst. Méd. Antártida SA” - CNTrab. - Sala IV - 3/6/1993; “Monges, A. c/Canale” - CNTrab. -
Sala VI - 30/9/1993; Arias, Juan M. en Vázquez Vialard, A. (dir.): “Ley de contrato de trabajo” - Bs. As. - T. III - pág.
99
[139:] Petraccone: “Trattato de diritto del lavoro”, cit. por Ramírez Gronda en Deveali, M. (dir.): “Tratado de derecho
del trabajo” - T. I - pág. 514
[140:] Bomchil, Máximo: “Régimen de las suspensiones en la ley 11729” - JA - 33-72 - Sec. Doctrina; “Vescobo,
Adalberto c/Oberslec e Hijos SRL” - CNTrab. - Sala II - 22/2/1956
[141:] “Runco, José c/Bottini y Cía. SRL” - CNTrab. - Sala I - 22/9/1964
[142:] “Castro, Félix M. c/Castelar SA” - SCBA - 29/4/1952
[143:] Cám. de Paz Letrada - Sala II - 31/3/1937 - Rev. LL - T. 6 - pág. 125; Sala III - 14/10/1939 - Rep. LL - II -
voz contrato de trabajo - sum. 415; Sala IV - 22/10/1943 - Rep. LL - VI - pág. 199; 23/3/1944; Rep. LL - VI - sum.
200; 22/12/1945; Rep. LL - VIII - sum. 190; 23/5/1945 - Rep. LL - VII - sum. 197
[144:] Montoya Melgar, Alfredo: “Derecho del trabajo” - 11ª ed. - Madrid - pág. 352; Ackerman, Mario: “El trabajo de
los trabajadores y el derecho del trabajo” - DT - 2003-I-329
[145:] López, Justo: “Fundamento y límites del ius variandi” - LT - Vol. XV - pág. 30 con cita de García de Haro: “La
posición jurídica del trabajador subordinado” - pág. 275
[146:] En definitiva, organizar y reorganizar las tareas para afrontar de mejor modo la ausencia “Valle, Alicia c/Bco.
Mercantil Argentino” - Cám. 6ª Trab. Mendoza - 5/2/1998; Arias, Juan M. en Vázquez Vialard, A. (dir.): “Ley de
contrato de trabajo” - Bs. As. - T. III - pág. 101
[147:] Fernández Madrid, Juan C. en López, Centeno y Fernández Madrid: “Ley de contrato de trabajo comentada” -
2ª ed. - Bs. As. - T. 2 - pág. 492
[148:] En relación con las facultades de dirección y organización, véase, Fernández Madrid, Juan C. en López, Centeno
y Fernández Madrid: “Ley de contrato de trabajo comentada” - 2ª ed. - Bs. As. - T. 2 - pág. 491 y ss.; Santoro
Pasarelli, Francisco: “Nociones de derecho del trabajo” - trad. esp. - Madrid - 1963 - pág. 167; Montoya Melgar,
Alfredo: “El poder de dirección del empresario” - Estudios de Trabajo y Previsión - Madrid - 1965 - págs. 39 y 42
[149:] Monzón, Máximo D.: “La obligación de diligencia del trabajador” - DT - 1965 - pág. 107 y ss.
[150:] “La Vitola, Norberto c/Emp. Nac. de Telecomunicaciones” - CNTrab. - Sala II - 16/11/1978
[151:] Spota, A.: “Tratado de derecho civil. Parte general” - T. I - Vol. I - pág. 344
[152:] Salvat, R.: “Teoría del abuso del derecho” - LL - 6-51 - Secc. Doctrina
[153:] Sobre dicha finalidad, véase Morello, Mario: “La prueba científica” - LL - 1999-C-897 y ss.; “N.O.U., V.
s/protección y guarda de personas” - CSJN - 12/6/2012
[154:] “Franco, Victorio c/Frigorífico Rafaela SA” - Cám. Trab. Santa Fe - 12/6/1963 - Rev. Juris. - 23-142 - Rep. LL -
1964-298 - S. 161. En igual sentido, Fernández Madrid, Juan C.: “Práctica laboral empresaria” - Bs. As. - pág. 655
[155:] Etala, Carlos: “Contrato de trabajo” - 2ª ed. - Bs. As. - pág. 481; Fernández Madrid, Juan C. en López, Centeno
y Fernández Madrid: “Ley de contrato de trabajo comentada” - 2ª ed. - Bs. As. - T. 2 - pág. 963; Ackerman, M.:
“Incapacidad temporaria y contrato de trabajo” - Bs. As. - 1987 - pág. 264
[156:] Elías, Jorge: “Aviso y control de la enfermedad” - Rev. DL - 2003-I-405
[157:] CNTrab. - Sala II - Sent. del 29/8/1966 - LL - 124-524
[158:] “Rodríguez c/Ajuza” - CNTrab. - Sala II - Sent. del 28/11/2000; “Monges, Aníbal c/Canale” - CNTrab. - Sala IV
- 30/9/1993
[159:] Messineo, Francesco: “Manual de derecho civil y comercial” - trad. de Sentis Melendo - Bs. As. - T. II - pág.
361
[160:] Messineo, Francesco: “Manual de derecho civil y comercial” - trad. de Sentis Melendo - Bs. As. - T. II - págs.
361/2
[161:] CNCiv. - Sala D - 17/2/1967 - LL - 126-342; CNFed. Civ. y Com. - Sala II - 29/10/1971 - LL - 152-541
[162:] Cifuentes, Santos en Belluscio (dir.) y otros: “Código Civil comentado” - Bs. As. - T. 4 - pág. 136
[163:] Spota, A.: “Tratado de derecho civil. Parte general” - T. I - vol. 3 (8) - pág. 229; Brebbia: “Hechos y actos
jurídicos” - Bs. As. - 1979 - pág. 252; Machado: “Exposición y comentarios al Código Civil argentino” - 1898 - págs.
128/9; Salvat, Raymundo y López Olaciregui, José, M.: “Tratado de derecho civil argentino. Parte general” - 11ª ed. -
Bs. As. - 1964 - T. II - N° 1590, C - pág. 197; Borda, Guillermo: “Tratado de derecho civil. Parte general” - Bs. As. -
T. II - Nº 820
[164:] “Gringan, L. c/Bar Mercantes SRL” - CNTrab. - Sala II - 31/10/1991; “Ramírez c/Araujo” - CNTrab. - Sala III -
20/10/1960; “Monges, Aníbal c/Canale” - CNTrab. - Sala IV - 30/3/1993; “Deluca c/Frigorífico SAG SA” - CNTrab. -
Sala VI - 18/7/1995; “Rodríguez Sotelo de Viollaz, Anselma c/Lezcano y Asociados SRL” - C. Concepción del Uruguay,
E. Ríos - Sala de Trabajo - 6/10/1991; “Aldana, Dionisio c/Coop. Agrícola Lucienville Lda.” - Cám. Concep. del Uruguay
- Sala de Trabajo - 22/6/2000; “Montenegro, Miguel Á. c/Grafa SA” - Cám. 1ª Santiago del Estero - 19/8/1998
[165:] Etala, Carlos: “Contrato de trabajo” - 2ª ed. - Bs. As. - pág. 480
[166:] Diccionario de la Real Academia Española - 22ª ed. - primera acepción
[167:] Diccionario de la Real Academia Española - 22ª ed. - primera acepción
[168:] Etala, Carlos: “Contrato de trabajo” - 2ª ed. - Bs. As. - pág. 481; Fernández Madrid, Juan C. en López, Centeno
y Fernández Madrid: “Ley de contrato de trabajo comentada” - 1ª ed. - Bs. As - T. II - pág. 963
[169:] Fernández Madrid, Juan C. en López, Centeno y Fernández Madrid: “Ley de contrato de trabajo comentada” -
1ª ed. - Bs. As. - T. II - pág. 963; Sappia: “Régimen laboral de la construcción” - pág. 130; Etala, Carlos: “Contrato
de trabajo” - 2ª ed. - Bs. As. - pág. 481. CNTrab. - Sala IV - Sent. del 17/6/1978 - LT - vol. XXVI-1110
[170:] En igual sentido, “Dadino, Martha c/Asoc. Civil Mater Dei” - CNTrab. -
Sala V - Sent. del 16/6/1982
[171:] Altamira Gigena, R. en Vázquez Vialard, A. (dir.): “Tratado de derecho del trabajo” - Bs. As. - T. 4 - pág. 891;
Arias, Juan M. en Vázquez Vialard, A. (dir.): “Ley de contrato de trabajo” - Bs. As. - T. III - pág. 103
[172:] “Arozarena, Aída c/Esimet SRL” - CNTrab. - Sala VI - Sent. del 9/9/1996
[173:] Así, se consideró legítima la negativa de una mujer trabajadora de someterse a un control ginecológico
propuesto por su empleador (“Engelman c/Mu Mu SA” - CNTrab. - Sala VI - 29/2/1994; Elías, Jorge: “Aviso y control
de la enfermedad” - Rev. DL - 2008-I - pág. 405
[174:] “Navarrete, Pedro c/Liftvan Internacional Co. SA” - CNTrab. - Sala I - 20/5/1991
[175:] En igual sentido, Ackerman, M.: “Accidentes y enfermedades inculpables” - Bs. As. - T. II - pág. 262; Arias,
Juan M. en Vázquez Vialard, A. (dir.): “Ley de contrato de trabajo” - Bs. As. - T. III - pág. 101
[176:] “A., A. O c/Metrovías SA c/recurso de hecho” - CSJN - 15/3/2011 - Dict. de la Procuración Fiscal - pto. IV; voto
de la minoría en el fallo de la CNTrab. - Sala V, dictado en los obrados citados
[177:] Orgaz, Alfredo: “La ilicitud” - Cba./Bs. As. - 1973 - pág. 17
[178:] Orgaz, Alfredo: “La ilicitud” - Cba./Bs. As. - 1973 - pág. 47
[179:] Messineo, Francesco: “Manual de derecho civil y comercial” - trad. de Sentis Melendo - Bs. As. - T. II - pág. 38
[180:] Orgaz, Alfredo: “La ilicitud” - Cba./Bs. As. - 1973 - pág. 50 y sus citas de von Thur: “Derecho civil” - T. 6 - pág.
88 - IV - 4 y Heinitz, Ernesto: “El problema de la antijuridicidad material” - pág. 175
[181:] Etala, Carlos: “Contrato de trabajo” - 2ª ed. - Bs. As. - pág. 481; Ackerman, M.: “Incapacidad temporaria y
contrato de trabajo” - Bs. As. - 1987 - pág. 263; Fernández Madrid, Juan C. en López, Centeno y Fernández Madrid:
“Ley de contrato de trabajo comentada” - 1ª ed. - Bs. As. - T. II - pág. 962
[182:] “Runco c/Bottini y Cía. SRL” - CNTrab. - Sala I - 23/9/1964; 30/9/1966; CNTrab - Sala III - 30/4/1963 - LL -
112-770 - 9432-S
[183:] En análogo sentido se expiden también, Ackerman, M.: “Incapacidad temporaria y contrato de trabajo” - Bs.
As. - 1987 - pág. 266 y Tosto, Gabriel en Rodríguez Mancini (dir.) y otros: “Ley de contrato de trabajo comentada” -
Bs. As. - T. IV - pág. 31
[184:] Fernández Madrid, Juan C. en López, Centeno y Fernández Madrid: “Ley de contrato de trabajo comentada” -
1ª ed. - Bs. As. - T. II - pág. 962; Arias, Juan M. en Vázquez Vialard, A. (dir.): “Ley de contrato de trabajo” - Bs. As. -
T. III - pág. 102
[185:] “Farías, Héctor c/Coto CICSA” - CNTrab. - Sala VIII - Sent. del 28/8/2008 (preferencia del médico del
trabajador); Sappia: “Régimen laboral de la construcción” - pág. 131 (prevalencia del médico del empleador en
afecciones de breve duración); De Diego, Julián: “Manual de derecho del trabajo y de la seguridad social” - Bs. As. -
1988 - pág. 294 (preferencia por el médico del empleador)
[186:] En igual sentido, respecto de no validar el otorgamiento de preeminencia a una certificación sobre otra, Etala,
Carlos: “Contrato de trabajo” - 2ª ed. - Bs. As. - pág. 482; Fernández Madrid, Juan C. en López, Centeno y Fernández
Madrid: “Ley de contrato de trabajo comentada” - 1ª ed. - Bs. As. - T. II - pág. 964; Ackerman, M.: “Incapacidad
temporaria y contrato de trabajo” - Bs. As. - 1987 - pág. 268
[187:] “Rodríguez c/Descours y Caband SA” - Cám. 3ª Trab. Córdoba - Sent. del 1/8/1963
[188:] Etala, Carlos: “La buena fe en el derecho del trabajo” en Córdoba, Marcos (dir.) y otros: “Tratado de la buena
fe en el derecho” - Bs. As. - T. I - pág. 1081
[189:] “Monzón c/Piso Uno S.A.” - CNTrab. - Sala VIII - 31/10/1989; “Ramón, María c/Eurosat SA” - CNTrab. - Sala
III - 8/2/2000; “Mi Sun Sin c/Consolidar AFJP SA y otro” - CNTrab. - Sala I - Sent. del 28/11/2007; “Tomasini,
Alejandra c/Emp. Gral. Urquiza SRL (ocurrir a un tercero imparcial)” - CNTrab. - Sala IV - Sent. del 3/2/2009;
“Casaccio, Graciela c/Transporte Automotor Plaza SA” - CNTrab. - Sala X - Sent. del 12/7/2006; “Caballero, Marcelo
c/Frig. Avícola Basavilbaso” - Cám. Concepción del Uruguay - Sala del Trabajo - Sent. del 22/11/2000
[190:] “Núñez, Imelda del Valle c/Abdenur E. y Budeguer (SH) y otro” - CNTrab. - Sala IV - Sent. del 10/9/2001
[191:] “Chicou, María Silvina c/Arcos Dorados SA” - CNTrab. - Sala VI - Sent. del 5/5/2003
[192:] “Barbe, José M. c/Metrovías SA” - CNTrab. - Sala VII - Sent. del 17/9/2003
[193:] “Valle c/Banco Mercantil” - Cám. 6ª Trab. Mendoza - Sent. del 5/2/1998; “Monzón c/Piso Uno SA” - CNTrab. -
Sala VIII - Sent. del 31/10/1989
[194:] Alonso Olea, M. y Tortuero Plaza, José L.: “Instituciones de la Seguridad Social” - 14ª ed. - Madrid - pág. 254;
SCT - 13/10/1983 (A. 8403), 21/2/1984 (A. 1589), 11/4/1985 (A. 2400) y 12/5/1987 (A. 9836)
[195:] Conf. art. 6383 (c), 1, 2, FMLA
[196:] “Rodas, Víctor c/Col Car SA” - Cám. Trab. Córdoba - Sala 10 - 23/5/2000
[197:] “Maldonado, Yanina c/Servicios Seat SA y otro” - CNTrab. - Sala IV - Sent. del 6/5/2011; “Lombardini
c/Microómnibus 45 SA” - CNTrab. - Sala VIII - Sent. del 30/6/1986; “Medina, Ofelia del Valle c/Club Gimnasia y
Esgrima de Buenos Aires” - CNTrab. - Sala I - 11/9/1987
[198:] Conf. Dict. 51317 del 30/9/2010 en autos “Empresa Tandilense SA c/Reyes, Gabriel Reinaldo s/sumarísimo”
[199:] Conf. CNTrab. - Sala II - Sent. del 6/10/2010, en los mismos obrados. También por la vía judicial, como una de
las opciones, “Dadino c/Mater Dei” - CNTrab. - Sala V - Sent. del 16/6/1982
[200:] Etala, Carlos: “Contrato de trabajo” - 3ª ed. - Bs. As. - pág. 498
[201:] Plá Rodríguez, Américo: “Los principios del derecho del trabajo” - Bs. As. - 1978 - pág. 301 y ss.; Vázquez
Vialard, Antonio: “Tratado de derecho del trabajo” - Bs. As. - 1982 - T. 2 - pág. 122 y ss.; Rodríguez Mancini, Jorge:
“Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” - 4ª ed. - Bs. As. - pág. 49 y ss.; Etala, Carlos: “Contrato de
trabajo” - 4ª ed. - Bs. As. - pág. 44 y ss.
[202:] De Castro y Bravo, citados por Plá Rodríguez: Plá Rodríguez, Américo: “Los principios del derecho del trabajo” -
Bs. As. - 1978 - pág. 11
[203:] Ramírez Bosco, Luis: “Principios de interpretación y aplicación de la ley” en Rodríguez Mancini, J. (dir.) y otros:
“Ley de contrato de trabajo” - Bs. As. - 2007 - T. I - pág. 487
[204:] Etala, Carlos: “La buena fe en el derecho del trabajo” en Córdoba, Marcos (dir.) y otros: “Tratado de la buena
fe en el derecho” - Bs. As. - T. I - pág. 1071
[205:] Monzón, Máximo D.: “Contrato de trabajo, deberes de prestación y deberes de conducta” - DT - 1982-B - pág.
1292 y ss.
[206:] Josserand: “De l’esprit des droit et de leur relativité” - París - 1939 - pág. 2; Monzón, Máximo D.: “La fidelidad
y la buena fe en el contrato de trabajo” - DT - 1949 - pág. 346
[207:] Monzón, Máximo D.: “Contrato de trabajo, deberes de prestación y deberes de conducta” - DT - 1982-B - pág.
1297
[208:] Martins-Costa, Judith: “La buena fe objetiva y el cumplimiento de las obligaciones” en Córdoba, Marcos (dir.) y
otros: “Tratado de la buena fe en el derecho” - Bs. As. - T. II - pág. 99
[209:] De Almeida Villaca Acevedo, Marcos: “Buena fe objetiva y los deberes de ella derivados” en Córdoba, Marcos
(dir.) y otros: “Tratado de la buena fe en el derecho” - Bs. As. - T. II - pág. 134
[210:] Martins-Costa, Judith: “La buena fe objetiva y el cumplimiento de las obligaciones” en Córdoba, Marcos (dir.) y
otros: “Tratado de la buena fe en el derecho” - Bs. As. - T. II - pág. 103
[211:] Barassi, Ludovico: “Tratado de derecho del trabajo” - T. II - págs. 249 y 275; Cabanellas, Guillermo: “Contrato
de trabajo” - Bs. As. - 1964 - T. II - pág. 23; Monzón, Máximo D.: “La obligación de diligencia del trabajador” - DT -
1965 - pág. 111
[212:] En la doctrina, se habla también de un deber de “información” en cabeza de los contratantes como una
derivación del principio de la buena fe. Véase, De Almeida Villaca Acevedo, Marcos: “Buena fe objetiva y los deberes
de ella derivados” en Córdoba, Marcos (dir.) y otros: “Tratado de la buena fe en el derecho” - Bs. As. - T. II - pág. 140
y ss. y obras y autores allí citados
[213:] Lega: “La capacitá lavorativa e la sua tutela giuridica” - Milano - 1950 - pág. 156; Monzón, Máximo D.: “La
obligación de diligencia del trabajador” - DT - 1965 - pág. 111
[214:] Sobre las manifestaciones de la buena fe, Etala, Carlos: “La buena fe en el derecho del trabajo” en Córdoba,
Marcos (dir.) y otros: “Tratado de la buena fe en el derecho” - Bs. As. - T. I - pág. 1080 y ss.
[215:] Monzón, Máximo D.: “Contrato de trabajo, deberes de prestación y deberes de conducta” - DT - 1982-B - pág.
1298
[216:] En relación al rol de dicha fuente, véase Rodríguez Mancini, Jorge: “Fuentes de regulación” en Rodríguez
Mancini (dir.) y otros: “Ley de contrato de trabajo comentada” - Bs. As. - T. I - pág. 107