TEMA VIII

LOS CONTRATOS PÚBLICOS O ADMINISTRATIVOS

1. Generalidades

Es indiscutible que ningún Estado moderno puede garantizar las necesidades individuales o
colectivas de los miembros de la sociedad a no ser que recurra al concurso de los particulares, y el
medio más expedito lo es el de la celebración de contratos públicos o administrativos.

Ambas terminologías, contrato público y contrato administrativo, se usan indistintamente para

identificar los contratos donde interviene una colectividad pública, la Administración pública en
sentido general, con los particulares.

Negar que el Estado o la Administración pueda contratar con los particulares, es desconocer la
esencia misma del Derecho Administrativo. Para el Estado o la Administración poder cumplir sus
fines necesariamente tiene que celebrar acuerdos o convenciones con los particulares. En esos
acuerdos o convenciones no necesariamente el Estado o la Administración imponen coactivamente
su voluntad. En realidad lo que se da entre la Administración y el particular es una discusión libre y
no una simple adhesión.

El carácter público del Contrato no se basa en un derecho de mando o coacción de mando

inmediato, que posea la Administración, sino en la primacía de ésta para un posible mando,
poniéndose en juego no principios y reglas de Derecho común, sino reglas y principios especiales
del Derecho público.

Como veremos más adelante, en los contratos públicos o administrativos no hay obligaciones
unilaterales como puede suceder en los contratos privados. Los contratos públicos o
administrativos siempre son sinalagmáticos, o sea, con cargo a ambas partes contratantes.

Dice Sabido AlvarezGendin, en su Tratado General de Derecho Administrativo ya citado por

nosotros, que en los contratos públicos a veces pueden haber restricciones económicas, cuando la
Administración existe caución al contratante o al concesionario, para asegurar la ejecución de una
obra pública, la prestación de un servicio público o para evitar, por ejemplo, que en caso de
quiebra se suspende el pago a los obreros y a los funcionarios del servicio.

Por otra parte, los criterios que se han utilizado para distinguir a los contratos públicos o
administrativos de los demás contratos varían dependiendo de los tratadistas del Derecho
Administrativo.

Por ejemplo, para el jurista español Olivan, si el juez administrativo es el competente, entonces el
contrato es administrativo.

Si el contrato tiene por objeto la ejecución de un servicio público por la otra parte contratante, es un
contrato administrativo. Esta tesis es sostenida por Jéze y Villanueva.

Tal como lo plantea Jéze sus elementos esenciales consisten en el servicio público. Es por ello que
las disposiciones del Código Civil no son las aplicables, sino las normas acomodadas al
funcionamiento regular y continuo del servicio público y a la realización, sin demora de las obras
públicas.
Jéze considera el contrato público o administrativo sometido a reglas especiales distintas de los de
Derecho privado, que se resumen en ésta fórmula:

1.- El contratante no esta obligado a ejecutar su obligación a la manera que lo haría un particular
frente a otro particular.

2.- Sus obligaciones deberán ser interpretadas como inclinándose a lo que absolutamente sea
necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio, para la cual consiente en
celebrar.

3.- La administración, por último, queda obligada a indemnizar al contratante en el caso en que la
ampliación de obligaciones le causara un perjuicio anormal que no pudiera prever racionalmente
en el momento de la celebración del Contrato.

Según Laubadere, citado por Rene Mueses, Pag. 184, "la presencia del servicio publicó sí es una
condición necesaria al contrato público".

Las situaciones individuales, jurídicas de carácter privado, son de por sí inestables ante la idea del
interés público y con mucha mayor razón las obligaciones contractuales de fines administrativos las
cuales son revisables o revocables (como es el caso en que se pueda aplicar la teoría de la
imprevisión).

3. La Legislación Dominicana y el Contrato Público o Administrativo

De acuerdo con la ley No. 1494, Art.3, "el Tribunal Superior Administrativo será la jurisdicción com-
petente para conocer y decidir, en primera y última instancia, las cuestiones relativas al
cumplimiento, caducidad, rescisión interpretación y efectos de los contratos administrativos
(concesiones y contratos de servicios públicos o de construcción de obras públicas) celebrados por
el Estado por los establecimientos públicos, el Distrito de Santo Domingo, las Comunes y Distritos
Municipales con personas o empresas particulares..."

Esto significa que la legislación dominicana reconoce jurídicamente la existencia del contrato
público o administrativo, con características distintas de los contratos del Derecho Civil.

Pero además, se desprende del citado texto legal que los tribunales ordinarios no tienen
competencias para conocer de las cuestiones relativas al cumplimiento, caducidad rescisión,
interpretación y efectos de los contratos administrados.

Esa competencia está consagrada de manera absoluta y exclusiva al Tribunal Superior

Administrativo.

En los últimos años, la legislación dominicana ha penetrado bastante en la organización o

reglamentación de los contratos públicos o administrativos. En ese sentido, podemos señalar la
Ley No. 105, del 22 de Marzo del 1967 que es la ley que establece someter a concurso para su
adjudicación todas las obras de ingeniería y arquitectura de más de Diez Mil Pesos
(RD$10,000.00), obras que se propongan construir elEstado, los Ayuntamientos y otros
Organismos e Instituciones de carácter oficial.

Esa misma Ley establece en su artículo 2 los contratos directos, mejor conocidos por el pueblo
como de Grado a Grado, en donde la Administración elige libre y directamente a su co-contratante.
Dice el Art. 2 de la Ley No. 105, que "el Poder Ejecutivo podrá, sin embargo, excepcionalmente,
contratar, de grado a grado, las construcciones de obras o la realización de programas de interés
público, con profesionales calificados o empresas legalmente constituidas en la República
Dominicana, o con corporaciones o entidades extranjeras, legalmente constituidas en su país de
origen".

Ese artículo 2 de la Ley No. 105 ha sido objeto de grandes debates y críticas en nuestro país, no
solamente en el Colegio de Ingenieros y Arquitectos (CODIA), sino también a nivel de los políticos
y personas sensatas de la Nación, en razón de que se presta a la comisión de actos de corrupción
a través del tráfico de influencias.

Nadie ignora en este país que muchas personas que no son ingenieros o arquitectos por el solo
hecho de simpatizar o militar en el Partido que está en el Poder, pueden hacerse de un contrato de
grado a grado y salir con una buena fortuna, a costa del Erario Público.

Para erradicar la corrupción o el tráfico de influencias que se desliza a través del artículo 2 de la
Ley No. 105, sencillamente se impone la derogación del mismo, con lo cual tomaría todo su vigor el
artículo 3 de la misma Ley, que se refiere al sorteo, que es un procedimiento más justo, ya que el
adjudicatario de la obra es favorecido por la suerte y no por el tráfico de influencias. O en todo
caso, por su capacidad, tal como sucede con el concurso.

4.- Los Diferentes Contratos Públicos o Administrativos

Si analizamos el Art. 3 de la Ley No. 1494, nos daremos cuenta que al referirse a los contratos
administrativos solamente hace alusión a tres: Las concesiones, los contratos de servicios públicos
y los de construcción de obras públicas.

Aunque la Ley arriba citada solamente menciona a esos tres contratos, en modo alguno eso
significa que nada más existen esos contratos públicos o administrativos. La Administración pública
cuando contrata recurre a múltiples y variados contratos, aún cuando éstos no tengan un nombre,
tal como sucede en el Derecho Civil con los llamados contratos inominados.

Al abordar este tema hemos tenido que apoyarnos necesariamente en la obra del profesor
Germinal Muñoz Grillo, en razón de que trata los diferentes contratos administrativos con mucha
precisión y pedagogía.

Siguiendo la misma metodología expositiva del profesor Germinal Muñoz Grillo, pasaremos a
analizar en síntesis, los contratos administrativos más importantes.

a) CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO

El profesor Germinal Grillo define este contrato como el acto por medio del cual "la Administración
confía a un particular la gestión de un servicio público", (Ibid, Pag. 43).

La concesión está determinada por la explotación del servicio público para el que la obra se
realiza. Por eso la concesión de servicios públicos es el acto de la Administración en virtud del cual
se otorga, mediante determinadas condiciones a un servicio de interés general prestado por un
particular, carácter de servicio público, como si fuera realizado por la Administración.

Dice Georges Vede (obra citada) que la concesión de obra o servicio debe diferenciarse de los
contratos o concesión de suministros de ciertos objetos a la Administración, pues si bien el
abastecimiento de los mismos puede constituir un servicio público, en otras no lo es, quedando
reducido a un mero contrato de compraventa.

b) EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

Según Camilo Noguera Calderón (citado por Germinal Grillo Pag. 845), el contrato de obra pública
"es el que celebra la administración por la construcción, reparación, mejora o conservación de un
bien inmueble, mueble o incorporal, para fines de utilidad pública".

Este es uno de los contratos públicos o administrativos más utilizados en nuestro país, en razón de
que el Estado, los Ayuntamientos y demás instituciones o entidades públicas constantemente se
ven en la necesidad de construir o reparar escuelas, calles, carreteras, avenidas, puentes, etc.

Este servicio se haya bajo la dirección de la Secretaría de Estado de Obras Públicas y

Comunicaciones, oficina que a su vez tiene varias dependencias técnicas para el diseño
supervisión y ejecución de las obras públicas requeridas por el país.

Tratándose de una obra pública, no siempre es el Estado quien la realiza, pues una obra pública se
puede llevar a cabo de tres maneras: 1) Por administración; 2) por contrato, y 3) por concesión. Ya
vimos más arriba que el procedimiento de la contrata se hace por vía de concurso, sorteo y de
grado a grado.

c) CONTRATO DE SUMINISTROS Y CONTRATOS DE TRANSPORTES

Estos contratos no son incluidos como contratos administrativos por la Ley 1494, pero pueden
tener elementos o características propias de los contratos públicos o administrativos, por lo que no
podemos decir que son contratos del orden privado, es decir, del Derecho Civil.

Estos contratos tienen por objeto la entrega o transporte de géneros, mercaderías u objetos
mobiliarios. La Ley de Aprovisionamiento del gobierno, que es la Ley No.295 del año 1966, obliga a
la realización de licitaciones públicas que garantizan el mismo trato justo para todos los suplidores
calificados dentro de las especificaciones requeridas para dicha adquisición.

Deberá corresponder a los precios más bajos complacidos, por las clasificaciones calificadas. Las
compras y pagos de servicios de carga y desmonte que no excedan la suma de RD$50.00 en
excepción de la autoridad de la comisión (Ver. Art. 12 de la Ley No. 295 del año 1966).

5-- Modificación de los Contratos Públicos o Administrativos

De acuerdo con la concepción más moderna sobre la modificación de los contratos públicos o
administrativos, ésta se debe hacer por interés público, y no sólo porque se alteren las situaciones
generales e impersonales, o lo que es igual, porque sufran variación las disposiciones
reglamentarias del pliego de condiciones, pues si así fuesen no se distinguirían de los contratos
civiles.

Como sabemos, los contratos civiles pueden ser modificados en virtud de disposiciones de carácter
general, cuando se oponen al interés público y a las buenas costumbres (Art. 6 del Código Civil).

El derecho de modificación en las concesiones de servicios va implícito en el acto de concesión, si

el interés público y la regularidad del servicio lo reclaman.
Naturalmente que para que esto suceda es necesario que la Administración indemnice al co-
contratante, es decir, al particular o concesionario.

Tanto en el Derecho francés como en nuestro Derecho se ha dado por sentado que el contratista,
corre a cargo de todos los riesgos previsibles, pero no de los imprevisibles.

6.- Los Contratos Públicos o Administrativos y la Teoría de la Imprevisión

Constantemente la Administración pública se ve en la necesidad de revisar los contratos que para

fines y servicios públicos ha celebrado. Al hacer revisión puede crear perjuicio económico
imponiendo nuevas cargas a los particulares, tratando de no rescindir el o los contratos.

Cuando la Administración actúa de esa manera, para evitar la quiebra de la entidad constructora
de la obra o gestora del servicio, mejora los precios de la contrata, sean unitarios a tanto alzado, o
la tarifa de exploración del servicio o cualquiera otra estipulación en beneficio del contratista,
siempre y cuando ello obedezca a la carestía imprevisible de materiales y jornales.

Dice Georges Vedel que el riesgo debe recaer mancomunadamente entre la Administración y el
contratista. Esa misma tesis la sostiene Houriou en su Teoría del riesgo Imprevisible.

La jurisprudencia y la doctrina francesa han elaborado una teoría jurídica muy notable: La de la
imprevisión.

Establece esta teoría que las partes no pueden o no deben sufrir las consecuencias de los
acontecimientos que no podían prever en el momento de la realización del contrato. Esta idea es la
que ha primado en los contratos públicos o administrativos, y en especial, en los contratos de
concesión de servicios públicos.

Para George Vedel, si un suministro ha sido convenido en época de paz, no pudiendo preverse las
consecuencias de la guerra y no se ha tenido en cuenta ésta en la fijación del precio, puede, y aún
debe, ser éste revisado.

En otra parte de su magnífica obra de Derecho Administrativo, Georges Vedel nos dice que "la idea
de que los particulares deben sufrir las consecuencias de los acontecimientos que no se podían
prever en el momento de la realización del contrato es el centro de la cuestión de la revisión de los
contratos".

Y sigue diciendo: "No es justo que si ocurre un alza en los precios a consecuencia de un bloqueo
exterior, el contratista continúe realizando el suministro a los precios primitivos".

Es decir que la Administración por justicia, equidad o interés propio de que el servicio de la obra se
realice en debida forma, debe revisar sus contratos, aun cuando esto le cause una carga
económica, mejorando los precios de la contrata o las tarifas de explotación.

Para Sabino Alvarez-Gendin (obra citada, Pag. 391), la teoría del riesgo imprevisible puede
formularse así: Cuando ciertos acontecimientos no queridos provocan un desequilibrio en la
economía de un contrato, antes de que éste se resuelva, el contratante que resultara lesionado
tiene derecho a reclamar compensación de la parte beneficiada.

De ahí deduce estas tres características: 1) Posibilidad física y material de que la obligación se
cumpla aun afectada por el riesgo imprevisible; 2) El cumplimiento de la obligación se hace
gravosa a una de las partes, por circunstancias sobrevenidas y 3) El beneficio de la otra parte debe
ser una compensación al gravado.

Al sobrevenir la Guerra Europea en 1914, estalló en Francia un conflicto entre la ciudad de

Burdeos y una Compañía suministradora de gas. Los alemanes ocuparon las cuencas
carboníferas. La Compañía trabajaba con pérdidas y solicitó indemnización del Ayuntamiento el
cual se la negó. La Compañía interpuso un recurso por ante el Consejo de Estado Francés, no se
obtuvo la rescisión del contrato pero sí que se otorgara una indemnización a la Compañía. Se apli-
có la cláusula "rebus sic stantibus" por razones de equidad. Precisamente, el fundamento de la
teoría de la imprevisión es la equidad, para algunos tratadistas, en tanto que para otros lo es la
continuidad del servicio público.

Sea como fuere, se puede sostener que la teoría de la imprevisión posee un carácter de orden
público, puesto que la jurisprudencia francesa sostiene que se aplica aún ante el silencio del
contrato (Consejo de Estado, 11 de Junio de 1943). Y que las partes no pueden de antemano
renunciar a su beneficio.