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Luís Manuel Bulhões Correia de Sá

A CONDIÇÃO JURÍDICA DO
NASCITURO E O ABORTO
DISSERTAÇÃO DE MESTRADO
(Ciências Jurídico-Políticas)

Trabalho Realizado sob Orientação da Professora Doutora Mónica


Martinez Leite de Campos

Universidade Portucalense
Departamento de Direito
Maio / 2012
Aos meus pais pelo amor,
Ao meu irmão pela amizade,
Dedico-lhes esta dissertação mesmo sabendo que merecem
muito mais…
Agradecimentos

À Professora Doutora Mónica Martinez Leite de Campos, minha orientadora,


pelos melhores e mais úteis ensinamentos. Pela paciência, compreensão e tempo
dedicado.
Ao Professor Doutor Eusébio Andrade, pela atenção, competência e saber
transmitidos.
À Universidade Portucalense, pelo clima de amizade e colaboração que sempre
imperou na Instituição. A todos os que a tornaram e tornam possível, o meu muito
obrigado.
“Um povo que aceita referendar a vida, um poder que admite que a vida do inocente
pode ser legalmente sacrificada, um Estado que participa nesse sacrifício, que aceita
ser carrasco de vidas inocentes, não é nem um povo livre, nem um poder democrático,
nem um Estado legítimo”.

SILVA, Germano Marques da - O meu depoimento acerca do referendo sobre o aborto. In “Vida e Direito
– Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e
Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia, 1998, pág.64. ISBN 972974579X.
Resumo

O presente trabalho visa analisar os direitos fundamentais, nomeadamente o


direito à vida e à dignidade humana, no contexto da condição jurídica do nascituro,
seguindo uma orientação jurídico-política.
A vida humana começa com a conceção e, a partir desse momento, estamos
perante uma pessoa merecedora da mesma dignidade que as demais. Tem direito à vida
e cabe ao Estado, através do Direito, alcançar a ordem, a paz social, a segurança e a
justiça. Neste sentido, compete ao Estado assegurar a tutela dos direitos e valores mais
elementares numa sociedade, como sejam a vida e a dignidade.
A presente dissertação estabelece uma análise crítica em relação ao aborto,
dispondo-se a demonstrar que o nascituro é também titular desses direitos, rejeitando a
ideia de que a progenitora e a sociedade sejam os únicos titulares dos direitos ora
discutidos.
Pretendemos contribuir para o despertar de uma nova reflexão sobre esta
problemática, com o intuito de suscitar uma nova consciência e tratamento que
questione a sua legitimação e fundamentação, perante o sistema jurídico pátrio.

Palavras-chave: aborto, dignidade humana, direito à vida, direitos fundamentais,


nascituro.
Abstract

The present work aims to analyze the fundamental rights, namely, the right to
life and human dignity within the context of the legal status of the unborn child,
according to a juridical and political guidance.
The human life begins at conception and, from that moment, we are facing a
person who deserves the same dignity that all the others. This person has the right to life
itself and the State must, through Law, achieve peace and social order, security and
justice. In this respect, is up to the State to ensure the safeguarding of the most
fundamental rights and values in a society, such as life and dignity.
This essay provides a critical analysis regarding abortion, willing to establish
that the unborn child is also owner of those rights, and rejects the idea that the
progenitress and society are the only holders of the rights discussed herein.
It is intended to contribute to the awakening of a new reflection on this issue, in
order to arouse awareness and treatment which questions its legitimacy and
justification, before the legal system of our country.

Keywords: abortion, human dignity, right to life, fundamental rights, unborn


child.
Sumário

Agradecimentos
Resumo
Sumário
Abreviaturas...........................................................................................................9
Introdução............................................................................................................10

CAPÍTULO 1 – UMA VISÃO HISTÓRICA DO ABORTO


1.1 Relance Histórico
1.1.1 O Aborto na Civilização Greco-Romana.....................................14
1.1.2 Malthusianismo e Neomalthusianismo........................................20
1.1.3 Movimentos Feministas, Contraceção e Revolução Sexual........25
1.1.4 O Aborto e a Religião Católica....................................................28
1.1.5 Os Referendos em Portugal.........................................................32

CAPÍTULO 2 – DIREITOS FUNDAMENTAIS DO NASCITURO


Secção I – Direitos Consagrados

2.1 Jusnaturalismo e Personalismo Ético


2.1.1 A Relevância do Direito Natural .................................................35
2.1.2 Personalismo Ético.......................................................................41
2.2 O Direito como ciência de valores................................................................44
2.3 O Titular dos Direitos...................................................................................50
2.3.1 Personalidade Jurídica do nascituro.............................................53
2.3.2 O nascituro é membro da Humanidade........................................61
2.4 Dignidade Humana.......................................................................................69
2.5 Direito à Vida................................................................................................73
2.5.1 O Direito do nascituro à vida.......................................................77
2.5.2 O Direito à vida na C.E.D.H........................................................83
Secção 2 – Direitos a Consagrar

2.6 Os embriões excedentários...........................................................................87


2.7 O Não Direito ao Aborto..............................................................................94

CONCLUSÃO.....................................................................................................98

BIBLIOGRAFIA...............................................................................................103

JURISPRUDÊNCIA PERTINENTE.................................................................114

ANEXOS...........................................................................................................115
ABREVIATURAS

C.A.D.H. - Convenção Americana dos Direitos do Homem

C.E.D.H. - Convenção Europeia dos Direitos do Homem

C.R.I. - Constituição da República Italiana

C.R.P. - Constituição da República Portuguesa

D.U.D.H. - Declaração Universal dos Direitos do Homem

I.V.G. - Interrupção Voluntária da Gravidez

L.F.A. - Lei Fundamental da República Federal da Alemanha

P.I.D.C.P. - Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos

T.C. - Tribunal Constitucional

9
Introdução

O tema que se apresenta não tem a pretensão de abordar todos os aspetos


relacionados com os direitos fundamentais. Como o título sugere, o objeto de reflexão é
bem mais limitado. A nossa atenção centrar-se-á, em particular, na condição jurídica do
nascituro e no aborto, relacionando-os com os direitos fundamentais. Trata-se de uma
perspetiva jurídico-política que não atende às questões jurídico-penais.
A partir da década de sessenta do século passado, em grande parte por influência
dos movimentos feministas, assiste-se a um fenómeno de liberalização da legislação
referente ao aborto, ao reconhecimento da igualdade de género, a novos valores sociais
atribuídos às mulheres, à mudança de mentalidade em relação à sexualidade feminina, a
qual deixa de se circunscrever à finalidade reprodutiva.
Um pouco por todo o mundo, as divergências, entre os que defendem o direito
de escolha da mulher e os que tomam a defesa do direito à vida do nascituro, são
profundas e ultrapassam, frequentemente, os argumentos estritamente jurídicos e de
saúde pública, para envolver questões morais e religiosas.
A ordem jurídica portuguesa tem variado a sua posição ao longo dos anos, desde
uma proteção total e ilimitada contra todo e qualquer ataque à vida intrauterina, até à
situação atual, que prevê a possibilidade de sacrificar essa mesma vida, sem qualquer
fundamento, durante as primeiras dez semanas de gestação.
Embora a vida do nascituro seja protegida pela C.R.P., não há, todavia, um
consenso quanto à qualificação da sua situação jurídica. A pedido da mulher, pode
haver interrupção da gravidez, mesmo sem qualquer motivo, ignorando-se
completamente o consentimento do outro progenitor e, o que é mais gravoso, o direito à
vida do nascituro1.
De facto, não negamos a necessária ponderação de valores, tendo em apreço que
os direitos reprodutivos da mulher parecem colidir com os direitos do nascituro,
convindo encontrar um ponto de equilíbrio que não desconsidere a ética e a moral.

1
Lei nº 16/2007, de 17 de Abril, Exclusão da ilicitude nos casos de interrupção voluntária da gravidez. O artigo 1º da referida lei
dispõe que o artigo 142º do Código Penal, com a redação que lhe foi introduzida pelo Decreto-Lei nº48/95, de 15 de Março, e pela
Lei nº 90/97, de 30 de Julho, passa a ter a seguinte redação no seu número 1 alínea e) “Não é punível a interrupção da gravidez
efectuada por médico, ou sob sua direcção, em estabelecimento de saúde oficialmente reconhecido e com o consentimento da
mulher grávida, quando for realizada, por opção da mulher, nas primeiras 10 semanas de gravidez”.

10
“Se para se sacrificar um direito fundamental perante outro é necessário que tal
seja absolutamente necessário, que o sacrifício seja o meio mais idóneo e menos
gravoso para a solução do conflito e exista manifesta desproporcionalidade dos
interesses em causa no sentido do evidente desvalor do interesse sacrificado em relação
ao protegido, como encarar a possibilidade de sacrifício de um direito fundamental sem
necessidade de qualquer justificação objectiva?!”2.
Para uma melhor compreensão da exposição, passamos a clarificar alguns
conceitos, nomeadamente o de nascituro, aborto, personalidade e capacidade jurídica,
tal como nós os entendemos.
O nascituro pode ser definido como aquele que já foi concebido, simplesmente
ainda não nasceu, distinguindo-se, assim, do conceturo, visto que este ainda não foi
concebido, não existe, é uma mera esperança ou expectativa.
O aborto é definido como a expulsão, casual ou intencional, de um feto do
ventre da sua mãe, que gera a destruição ou morte do produto da conceção. Difere,
assim, da mera antecipação do parto, pois esta não gera ou, pelo menos, não tem o
propósito de gerar a destruição do produto da conceção.
O aborto pode ser caracterizado como espontâneo ou provocado. No primeiro
caso, as causas que o provocam não decorrem da vontade humana e, portanto, não se
coloca o problema da colisão de direitos. Já no segundo caso, decorre da vontade
humana e, nesta situação, teremos de discutir, entre outras questões, a colisão de
direitos, porquanto tal facto resultou de uma vontade.
Pode, ainda, o aborto distinguir-se em direto ou indireto. Considera-se direto
quando visa a morte do produto da conceção e é sobre este que incidirá o nosso estudo.
É indireto quando é um efeito secundário e inevitável de uma ação orientada para a
salvação da mãe. Nesta situação, temos uma colisão de dois direitos à vida e, nesse
caso, podemos assumir que a progenitora age em estado de necessidade e que a vida do
embrião só se tornou possível porque antes disso já existia uma vida: a vida da
progenitora3.
No que tange ao conceito de personalidade, este deve ser entendido como a
“qualidade de ser pessoa positivada no Ordenamento Jurídico pelo facto de o Ser, e que,
portanto, este se limita a traduzir no necessário tratamento jurídico das pessoas como

2
ROMÃO, Margarida Telles - Em nome da vida. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António de Sousa
Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia, 1998, pág.108. ISBN 972974579X.
3
Neste sentido, Declaração de voto do Juiz Conselheiro Mário Afonso no Acórdão do Tribunal Constitucional nº85/85 de 29 de
Maio de 1985. In Acórdãos do Tribunal Constitucional, 5ºVolume, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 1985, pág. 266. ISSN
0870-8665. Voltaremos a esta questão mais à frente quando abordarmos a questão do conflito de direitos.

11
pessoas, por isso, falamos em sujeito e não em objecto de direitos e deveres” 4 . “A
personalidade jurídica traduz-se precisamente na aptidão para ser titular autónomo de
relações jurídicas. Esta aptidão é nas pessoas singulares – nos seres humanos – uma
exigência do direito ao respeito e da dignidade que se deve reconhecer a todos os
indivíduos”5. “A personalidade jurídica consiste, portanto, na aptidão para ser sujeito de
relações jurídicas”6. “A personalidade é uma qualidade: a qualidade de ser pessoa. É
uma qualidade que o Direito se limita a constatar e respeitar e que não pode ser ignorada
ou recusada. É um dado extrajurídico que se impõe ao Direito”7.
“No que concerne à capacidade jurídica, esta consiste na susceptibilidade de ser
titular de situações ou posições jurídicas activas ou passivas de direitos ou
vinculações”8. “Fala-se de capacidade jurídica para exprimir a aptidão para ser titular de
um círculo, com mais ou menos restrições, de relações jurídicas – pode por isso ter-se
uma medida maior ou menor de capacidade, segundo certas condições ou situações”9.
Devemos distinguir, na capacidade jurídica, a capacidade de gozo da capacidade
de exercício. Pela primeira, entende-se a “susceptibilidade de ser titular de direitos”10,
respeita à titularidade e, pela segunda, a “susceptibilidade que a pessoa tem de exercer
pessoal e livremente os seus direitos e cumprir com as suas obrigações sem
intermediação de um representante legal ou o consentimento de um assistente”11.
Não podemos confundir “personalidade jurídica que, como foi dito, é uma
qualidade, um conceito qualitativo, com capacidade jurídica, que tem natureza
quantitativa e que, nesse sentido, pode ser mais ou menos ampla”12.
Tentaremos, também, responder à questão de se saber se o embrião tem
personalidade jurídica e se esta é mais ou menos do que a condição jurídica.
Ao longo desta dissertação, analisaremos a questão do aborto direto e
provocado. Veremos que a atual lei do aborto permite à mulher abortar sem qualquer
motivo ou justificação para o efeito. Em situação de conflito de direitos entre a mulher e

4
VASCONCELOS, Pedro Pais de - Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 2005, pág. 37. ISBN 972-40-
2482-2.
5
PINTO, Carlos Alberto da Mota - Teoria Geral do Direito Civil. 4ª Edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 193. ISBN 972-
32-1325-7.
6
Ibidem, p. 193.
7
VASCONCELOS, Pedro Pais de - Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 2005, pág. 35. ISBN 972-40-
2482-2
8
Ibidem, pág. 88.
9
PINTO, Carlos Alberto da Mota - Teoria Geral do Direito Civil. 4ª Edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, ISBN 972-32-1325,
p. 194.
10
VASCONCELOS, Pedro Pais de - Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 2005, pág.89. ISBN 972-40-
2482-2
11
Ibidem, pág.89.
12
VASCONCELOS, Pedro Pais de - Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 2005, pág.88. ISBN 972-40-
2482-2.

12
o nascituro, o legislador optou por proteger sempre, e em qualquer circunstância, o
direito da progenitora em detrimento do direito à vida do nascituro.
“A liberdade é uma força moral ao serviço de uma causa. É por isso que em
democracia o que importa a cada um não é o poder de dispor de si como bem entenda, a
seu bel-prazer, mas é sobretudo a liberdade dos outros, com o sacrifício do próprio
sujeito se necessário for. Uma liberdade posta ao serviço do próprio, facilmente resvala
numa ditadura para os outros”13.
Em suma, a escolha do tema justifica-se por se tratar de uma questão social,
onde estão em causa valores constitucionalmente protegidos. Numa época em que a
ciência genética nos diz que há vida humana a partir da conceção, não faz sentido
pretender desvalorizar a vida do nascituro, e fazer depender o seu direito a nascer do
livre arbítrio da sua mãe, por dela estar dependente. A vida humana é, em si mesma, o
bem radical e primeiro de todos os outros bens humanos. É nossa opinião que o
conceito constitucional de vida é coincidente com o do biológico.

A presente dissertação é constituída por dois capítulos.


No Capítulo I, faremos referência ao aborto na Grécia e Roma antigas, pilares
das sociedades ocidentais, à influência das teorias Malthusianas, Neomalthusianas, do
Cristianismo, e uma breve alusão aos referendos em Portugal. Este relance histórico
parece-nos essencial para a compreensão de como chegamos à presente situação.
O Capítulo II divide-se em duas secções. Na primeira, debruçar-nos-emos sobre
direitos consagrados, a partir do Jusnaturalismo e Personalismo Ético. Seguidamente,
ocupar-nos-emos do titular dos direitos, da dignidade humana, do direito à vida, do
direito do nascituro à vida, trazendo à colação alguns casos decididos no T.E.D.H. Na
segunda secção, sublinharemos os direitos a consagrar, explorando a questão dos
embriões excedentários e apresentando os nossos principais argumentos contra o aborto.

SILVA, Germano Marques da - O meu depoimento acerca do referendo sobre o aborto. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um
13

Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia, 1998,
pág.64. ISBN 972-97457-9-X.

13
CAPÍTULO 1 – UMA VISÃO HISTÓRICA DO ABORTO

1.1 Relance Histórico

1.1.1 O Aborto na Civilização Greco-Romana

O aborto atravessa todas as sociedades, desde as mais primitivas até aos nossos
dias, com diferentes interpretações ao longo da História e paredes meias com a
contraceção, pois alturas houve em que era considerado uma forma de contraceção.
O avanço dos conhecimentos científicos e médicos do século XVII, aliado às
exigências da igualdade, fraternidade e solidariedade que advieram da Revolução
Francesa, permitiu que se estabelecesse uma clara distinção entre aborto e contraceção.
“Muitas das convicções que hoje são dados adquiridos constituem, na verdade, o fruto
de um árduo trabalho amadurecido ao longo dos séculos: o papel da mulher, as formas
de considerar o feto e a gravidez, as intervenções externas, os interesses políticos e os
parâmetros de avaliação mudaram desde a antiguidade até aos dias de hoje, assumindo
diferentes funções e significados”14.
Todavia, apesar de terem surgido, ao longo da História, contracetivos mais
eficazes e de se ter promovido uma maior divulgação dos métodos contracetivos, não
foram o bastante para erradicar completamente a prática do aborto, nem nos países que
o criminalizaram, nem nos países que o despenalizaram. A questão do aborto continua
na agenda política em muitos países, onde se discute a opção por uma legislação
restritiva ou liberalizadora dessa prática.
No “período que vai desde a antiguidade remota até ao século XVIII, passando
pela Grécia Antiga, a civilização romana, a Idade Média e a Idade Moderna, existe um
elemento de continuidade: o aborto é uma coisa de mulheres. A mulher é a única que
pode atestar a existência da gravidez, entendida como transformação misteriosa; do

14
GALEOTTI, Giulia - História do Aborto. Lisboa: Edições 70, 2007, pág. 21. ISBN 978-972-44-1296-2.

14
exterior, é apenas visível uma transformação momentânea do seu organismo, sem que
os olhos ou instrumentos de terceiros a possam atestar”15.
Na Grécia Antiga não existem leis punitivas do aborto 16 . Aliás, a prática do
aborto estava difundida quer entre os gregos quer entre os romanos e era aceite e lícito,
embora não tenham faltado vozes críticas contra esta prática17. “Os Estóicos não eram
favoráveis às práticas abortivas, considerando que a vida devia ser vivida seguindo o
curso da natureza: interromper conscientemente uma gravidez significava desrespeitar
um processo espontâneo já em movimento”18.
Em Esparta, uma das cidades mais importantes da antiga Grécia, juntamente
com Atenas e Tebas, “a família, enquanto unidade básica, pouco contava: servia
simplesmente para a procriação e como centro de controlo da economia agrícola. As
raparigas recebiam educação ginástica, para poderem suportar melhor a gravidez.
Orgulho da rapariga espartana era dar à luz sem demonstrar grande sensibilidade às
dores do parto”19. As leis regiam a vida dos cidadãos desde o nascimento até à morte.
“A partir dos sete anos, a criança passava a depender diretamente do Estado e a ele
pertencia até à morte. As próprias relações amorosas entre os esposos eram
20
regulamentadas pelo Estado espartano” . As crianças raquíticas ou as que
apresentassem alguma malformação eram lançadas do alto do monte Taígeto21, “matar
os recém-nascidos era uma forma de assegurar o controlo da natalidade e da população
e como meio para libertar a sociedade dos membros considerados inúteis em razão da
sua doença ou deficiência. A criança que no momento do seu nascimento parecia
disforme ou doente, por mínimo que fosse, era um sério candidato a ser eliminado”22.
Para Platão, a criança pertence ao Estado. Logo ao nascer é confiada a homens
ou a mulheres, ou a pessoas de ambos os sexos, que a educarão em nome do Estado ao
invés de serem educados pela família23. “O recrutamento e a selecção das várias classes,
especialmente das superiores, não podem pois ser feitos pelos pais (é esta uma das

15
GALEOTTI, Giulia - História do Aborto. Lisboa: Edições 70, 2007, pág. 22. ISBN 978-972-44-1296-2.
16
Ibidem, pág. 36.
17
Ibidem, 2007, pág. 35.
18
Ibidem, 2007, pág. 36.
19
FREIRE, António - Paideia Helénica. Revista Portuguesa de Filosofia, Tomo XLVI, Fasc. 2, Braga, 1990, pág.231. ISSN 08070-
5283.
20
FREIRE, António, Paideia Helénica, Revista Portuguesa de Filosofia, Tomo XLVI, Fasc. 2, Braga, 1990, pág.232. ISSN 08070-
5283.
21
FREIRE, António, Paideia Helénica, Revista Portuguesa de Filosofia, Tomo XLVI, Fasc. 2, Braga, 1990, pág.232. ISSN 08070-
5283.
22
GONZÁLEZ, Luis Móran - Aborto – Un reto social y moral. Madrid: San Pablo, 2009, pág. 18-19. ISBN 978-84-8468-267-7.
“matar a los niños recién nacidos era uma forma de asegurar un control de la natalidad de la población y como medio para liberar a
la sociedad de aquellos membros que pudieran resultar gravosos o inútiles en razón de su enfermedad o minusvalía. El niño o niña
que en el momento de su nacimiento parecia deforme o enfermo o que estuviera afectado de un defecto, por mínimo que fuera, era
candidato firme a ser eliminado”.
23
FREIRE, António, Paideia Helénica, Revista Portuguesa de Filosofia, Tomo XLVI, Fasc. 2, Braga, 1990, pág.242.

15
razões pelas quais Platão preconiza a abolição da família), nem pela vocação de cada
um: tem de pertencer ao Estado”24. Todavia, “não beneficiarão da educação estatal nem
os escravos nem as crianças disformes. Para estas, Platão advoga a eliminação
sistemática, recomendando que ao nascer, sejam escondidas, como convém, num lugar
secreto e que não se possa ver. Era praticamente o infanticídio que Platão aconselhava, à
maneira do que se praticava em Esparta e noutros pontos da Grécia!”25. “Tratava-se de
expor os recém nascidos ao abandono para que morressem”26.
“Na República ideal, o número de cidadãos deve ser controlado, a fim de que a
população resultante não seja nem demasiado grande nem demasiado pequena e,
sobretudo, que seja constituída por indivíduos o mais saudáveis possível, dotados de
boas qualidades físicas e morais”27.
Aristóteles, na Política, recomendava que “se deve fixar o número máximo de
procriações e se alguns casais forem férteis para além do limite, é necessário recorrer ao
aborto” 28 . “Surge a questão de saber se as crianças, em todos os casos, devem ser
criadas ou, se em certos casos devem ser abandonadas para morrer. Certamente, deve
haver uma lei que impeça a criação de crianças disformes. Deveria fazer-se também
uma lei em todos os Estados onde os costumes estabelecidos sejam contrários ao
aumento ilimitado do número de crianças, que impeça que se abandonem as crianças a
morrer meramente para se manter o nível populacional baixo. Dever-se-ia limitar o
tamanho de cada família e, se conceberem crianças acima do limite fixado, deverá
induzir-se o aborto antes que a sensação e a vida tenham começado no embrião. O que
se pode ou não fazer licitamente nestes casos dependerá da vida e da sensação. (La
Política, 1335 b, 19-26)”29.
Para Aristóteles, o homem é um composto de corpo e alma. O corpo funciona
como a matéria e a alma como a forma. É a alma que enforma o corpo. Segundo o
filósofo, a alma vai-se desenvolvendo em etapas sucessivas, assumindo as funções
anteriormente animadas pela alma inferior. Deste modo, o embrião começa por ser

24
AMARAL, Diogo Freitas do – História das Ideias Políticas. Coimbra: Almedina, 2004, pág. 94. ISBN 972-40-1076-7.
25
FREIRE, António, Paideia Helénica, Revista Portuguesa de Filosofia, Tomo XLVI, Fasc. 2, Braga, 1990, pág.242.
26
AMARAL, Diogo Freitas do – História das Ideias Políticas. Coimbra: Almedina, 2004, pág. 99.
27
GONZÁLEZ, Luis Móran - Aborto – Un reto social y moral. Madrid: San Pablo, 2009, pág. 20. “En su república ideal, el
número de ciudadanos debía ser controlado, a fin de que la población no resultara ni demasiado grande ni demasiado pequeña y,
sobre todo, que estuviera constituída por indivíduos lo más sanos posible y dotados de buenas cualidades psíquicas y morales.”
28
GALEOTTI, Giulia - História do Aborto. Lisboa: Edições 70, 2007, pág. 38.
29
GONZÁLEZ, Luis Móran - Aborto – Un reto social y moral. Madrid: San Pablo, 2009, pág. 21. “Surge la cuestión a propósito
de si los niños, en todos los casos, deben ser criados o, si en ciertos casos, deben abandonarse a morir. Ciertamente, debe haber una
ley que impida la crianza de niños deformes. De otra parte, debería hacer también una ley en todos los estados donde las costumbres
establecidos sean contrarias al incremento ilimitado en el número de niños, que impida que se abandonen los niños a morir
meramente para mantener bajo el nível poblacional. Lo próprio sería limitar el tamaño de cada família y, si se conciben niños en
excesso del limite fijado, inducir el aborto antes de que la sensación y la vida hayan comenzado en el embrión. Lo que se pueda o no
hacer licitamente en estos casos dependerá de la vida y la sensación”.

16
enformado por uma alma vegetativa a que corresponde uma vida meramente vegetativa,
semelhante às plantas, seguindo-se uma vida sensitiva como a dos animais e, por
último, a alma racional ou intelectiva, própria do homem. Só quando se dá a transição
da alma sensitiva para a alma intelectiva, poderemos falar em ser humano. Até esse
estadio, o embrião não é, ainda, ser humano. Embora Aristóteles não precise o momento
em que isto acontece, de acordo com os escassos conhecimentos da época, fixou o
limite de 40 dias para a animação dos fetos do sexo masculino e 80 dias se do sexo
feminino30. Aristóteles admite, assim, o aborto até essa altura.
É a partir desta posição de Aristóteles que vai “surgir a teoria da «animação
tardia», ou seja, que a alma chega a um corpo já formado e estruturado, em comparação
com a teoria da «animação imediata», que defende a presença da alma racional, desde o
momento da concepção”31.
Hipócrates (460 - 377 a. C.) ficou conhecido como o pai da medicina e a ele é
atribuído o célebre “Juramento Hipocrático”. Este Juramento, pronunciado pelos
médicos antes de iniciarem a sua profissão, constitui um código de deontologia médica.
Como código de ética proíbe aos médicos a prática de abortos: “E não darei droga letal
a ninguém, nem que me peçam, nem irei sugerir tal uso e, da mesma maneira, não darei
a nenhuma mulher um pessário abortivo, ao longo da minha vida, exercerei a minha arte
32
de forma pura e santa” . Ainda hoje este Juramento é feito: “Aplicarei os
medicamentos para bem dos doentes segundo o meu saber e nunca para seu mal. Não
darei um remédio mortal ou um conselho que o leva à sua morte. Tão pouco darei a uma
mulher um pessário que possa destruir a vida do feto” 33. Também de acordo com o
artigo 55º do atual Código Deontológico dos médicos “o médico deve guardar respeito
pela vida humana desde o seu início” sendo que isso (artigo 56º) “não impede a adopção
de terapêutica que constitua o único meio capaz de preservar a vida da grávida ou
resultar de terapêutica imprescindível instituída a fim de salvaguardar a sua vida”.

30
LEITE, António - Legislações recentes sobre o Aborto. In “Aborto é crime?”, A.A.V.V, Porto: Editorial Promoção, 1976, pág.
187.
31
GONZÁLEZ, Luis Móran - Aborto – Un reto social y moral, Madrid: San Pablo, 2009, pág. 23. “surgir la teoria de la «
animación retardada», es decir, que el alma adviene a un cuerpo ya formado y estructurado, frente a la teoria de la «animación
inmediata», que propugna la presencia del alma racional ya desde el momento de la concepción”.
32
Ibidem, 2009, pág. 24. “Y no daré droga letal a nadie, aunque me la pidan, ni sugeriré tal uso y, del mismo modo, tampoco a
ninguna mujer daré pesario abortivo sino que, a lo largo de mi vida, ejerceré mi arte pura y santamente”.
33
PINA, José A. Esperança – A Responsabilidade dos Médicos. 3ª Edição. Lisboa: Lidel – edições técnicas. Lda, 2003, pág.5.
ISBN 9727571956.

17
Entre os romanos, a primeira referência ao aborto, ainda que indireta, encontra-
se na lei das XII tábuas (século V a.C.), segundo a qual a mulher poderia ser repudiada
pelo marido por subtração da prole34.
No direito romano, o feto era considerado parte das vísceras da mulher, mulieris
porti vel viscerum, escreve o jurisconsulto Ulpiano 35 . Embora o aborto não fosse
considerado crime, o feto estava incluído na disponibilidade do homem que, além de ter
em geral o ius vitae ac necis sobre os filhos nascidos e nascituros, dispunha também da
propriedade do corpo feminino36. Por isso, a prática do aborto sem o consentimento do
marido era motivo de separação matrimonial, dado que frustrava as expectativas
paternas quanto à sua descendência. Todavia, ainda que não fosse criminalizado, não
deixava de ser considerado uma grave imoralidade entre os romanos.
Cícero, Ovídio e Plínio, o Velho referem-se ao aborto como o mais hediondo dos
crimes. Plínio escreve “no seio da raça humana se excogitarem, para os homens, os
desvios sexuais… e para as mulheres os abortos […] somos bem mais nocivos do que as
feras!” 37 Também Juvenal afirma: “as mulheres comuns, de classe modesta, correm
porém o risco do parto e suportam, sob o peso do destino, todas as dificuldades da ama-
de-peito; mas nos berços de ouro dificilmente jaz uma puérpera. Tal é o poder das
técnicas e dos remédios daquelas que tornam estéreis as mulheres e, por pagamento,
dispõem-se a matar os homens no útero”38.
Nos reinados de Sétimo Severo (193 d.C. – 211 d.C.) e de seu filho Marco
Aurélio Antonino (Caracalla) (211 d.C. – 217d.C.), foram introduzidas, pela primeira
vez, sanções penais: “Se se provar que a mulher infligiu violência às suas entranhas,
causando o aborto, o presidente da província deverá desterrá-la” (Digesto 48,8,8)39. E
ainda: “Sétimo Severo juntamente com Antonino Caracalla, ordenaram que a mulher
que provoque o aborto deve ser desterrada temporariamente, pois defraudou
deliberadamente os filhos do seu marido” (Digesto 47, 11, 4)40. É evidente que, com
estas sanções, não é a vida do nascituro que se pretende proteger, mas o interesse do pai
em ter descendência.

34
GALEOTTI, Giulia - História do Aborto. Lisboa: Edições 70, 2007, pág. 39.
35
Ibidem, 2007, pág. 25.
36
Ibidem, 2007, pág. 40.
37
Plínio, citado por GALEOTTI, Giulia - História do Aborto. Lisboa: Edições 70, 2007, pág. 42
38
Juvenal, citado por GALEOTTI, Giulia - História do Aborto. Lisboa: Edições 70, 2007, pág. 42
39
GONZÁLEZ, Luis Móran - Aborto – Un reto social y moral. Madrid: San Pablo, 2009, pág. 29. “Si se prueba que la mujer há
infligido violência a sus entrañas, causando el aborto, el presidente de la provincia la desterrará”.
40
Ibidem, 2009, pág. 29. “Septimio Severo, de consagrada memoria, juntamente com Antonino Caracalla, dieron un rescripto
disponiendo que la mujer que provocó el aborto debe ser desterrada temporariamente, pues puede parecer indignante que haya
defraudado deliberadamente en los hijos a su marido”.

18
Contudo, encontramos no direito romano muitas expressões que parecem
atribuir algum valor e proteção à vida humana intrauterina. Alguns exemplos: “a
execução da pena capital contra uma mulher grávida deve ser diferida a um momento
posterior ao parto” (Ulpiano, D. 1, 5, 18; 48, 19, 3); “Uma mulher grávida não pode ser
submetida a interrogatório nem pode ser condenada à morte” ( D. 1, 5, 18; 48,19, 3;P.S.
1, 12, 4).41 No âmbito dos direitos sucessórios, Ulpiano escreve: “…deve-se decidir se
podem suceder os seus herdeiros, se viverem, ou pelo menos se tinham sido concebidos
ao tempo da morte do testador” (D. 28, 16, 1, 8)42.

Com o aparecimento do Cristianismo e sob a sua influência, as práticas


relacionadas com o aborto e abandono dos recém-nascidos com malformações foram
desaparecendo. A conversão de alguns imperadores romanos ao Cristianismo veio
influenciar a reformulação do antigo direito romano, que passa a equiparar o aborto ao
homicídio. Aos poucos, vai-se consolidando o entendimento de que a vida se inicia no
momento da conceção e, portanto, não há qualquer distinção entre um feto e um ser já
nascido, devendo merecer a proteção não apenas da religião, mas da moral e do direito.

41
GONZÁLEZ, Luis Móran - Aborto – Un reto social y moral. Madrid: San Pablo, 2009, pág. 31. “La ejecución de la pena capital
contra una mujer encinta debe ser diferida a un momento posterior al parto”; “Una mujer encinta no puede ser sometida a
interrogatório ni puede ser condenada a muerte”.
42
Ibidem, 2009, pág. 33. “Se deberá decir que pueden suceder los herederos suyos, si vivieren, o al menos hubiesen sido concebidos
al tiempo de la muerte del testador”.

19
1.1.2 Malthusianismo e Neomalthusianismo

Durante muito tempo, vários autores, entre eles Platão e Aristóteles, chegaram a
defender o aborto como método de controlo populacional. Porém, de certo modo, a
natureza encarregava-se de providenciar o equilíbrio populacional, dado que a taxa de
mortalidade pré-natal e infantil era altíssima. Não era, por isso, necessário recorrer ao
aborto para controlar e evitar o sobrepovoamento.
Contudo, em 1798, Thomas Robert Malthus (1766-1834), preocupado com as
condições económicas e sociais de Inglaterra, publicou o “Ensaio sobre o Princípio da
População”43.
Segundo Malthus, para que a população atinja a felicidade, é imprescindível um
equilíbrio entre o crescimento da população e a produção dos meios de subsistência. De
acordo com o autor, “a população, quando não controlada, cresce numa progressão
geométrica, e os meios de subsistência numa progressão aritmética” 4445 . Portanto, a
situação de miséria seria provocada pelo crescimento da população e, para a combater,
seria necessário conter a explosão demográfica. Na visão Malthusiana, se a pobreza
fosse reduzida, as pessoas teriam mais filhos sobreviventes e o crescimento dos recursos
de subsistência não acompanharia a explosão demográfica. Por isso, o controlo do
crescimento populacional deveria ocorrer pela via do aumento das taxas de mortalidade,
a que ele chamou de “contenção positiva”46, materializada na miséria, na fome, nas
epidemias e nas guerras.
“Malthus tornou-se um defensor entusiástico da educação popular que ensinaria
o autointeresse esclarecido; ao mesmo tempo opunha-se à continuação do auxílio aos
pobres”47. Neste sentido, a miséria é vista como um obstáculo positivo ao crescimento
populacional, indispensável para se obter um equilíbrio entre população e meios de
subsistência. Considerava, ainda, que, só reduzindo o número de filhos de cada família,
os pobres conseguiriam participar no progresso da sociedade.

43
NEVES, João Luís César das - Introdução à Economia. 4ª Edição. Lisboa – São Paulo: Editorial Verbo, pág.399.
44
RIMA, I. H. - História do Pensamento Económico. Tradução de Auriphebo Berrance Simões, 1º Edição. São Paulo: Editora
Atlas, 1997, pág. 137.
45
Sobre o tema, tem todo o interesse, a leitura de ROLL, Eric - História das Doutrinas Económicas. Tradução de Cid Silveira et
al., 4ª Edição. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 1977, pág. 184.
46
RIMA, I. H. - História do Pensamento Económico. Tradução de Auriphebo Berrance Simões, 1º Edição. São Paulo: Editora
Atlas, 1997, pág. 140.
47
Ibidem, 1997, pág. 141.

20
Malthus, sendo um pastor da Igreja Anglicana, era contra qualquer método
contracetivo e contra o aborto. Por isso, para evitar estas práticas, preconizava restrições
ao casamento, abstinência sexual fora do casamento, casamento tardio e redução do
relacionamento sexual ao mínimo no casamento 48 . “Eis que além das contenções
positivas da miséria e do vício, há a contenção preventiva da restrição moral. Esta é
interpretada como o adiamento do casamento até um tempo em que a família possa ser
sustentada adequadamente, e a prática da continência fora do casamento”49.
Apesar de condenadas por muitos pensadores, estas teorias difundiram-se, ao
longo do século XIX, pela Europa e pela América do Norte. São conhecidas ligas
Malthusianas em países como Inglaterra, Holanda, Alemanha e França, 30 anos após a
publicação do livro de Malthus, estando assim lançadas as bases do que foi denominado
por Neomalthusianismo50.
É evidente que o Malthusianismo é uma teoria insustentável no que concerne ao
controlo populacional pela via do aumento das taxas de mortalidade. Nos dias de hoje e,
sobretudo, nas sociedades democráticas, os Estados não podem pretender propor o
aumento da mortalidade através da miséria, fome, epidemias ou guerras, como forma de
controlar o crescimento populacional. Pelo contrário, numa sociedade democrática, o
que a população espera é que os Estados e respetivos Governos apresentem e
desenvolvam propostas de diminuição das taxas de mortalidade e aumentem o bem-
estar da população.
Mas, o Neomalthusianismo conheceu e conhece várias correntes, caracterizando-
se genericamente pela defesa de métodos contracetivos, ou seja, pela redução das taxas
de fecundidade e não pelo aumento da mortalidade, como forma de controlo do
crescimento populacional51. Também por isso, os séculos XIX e XX, sobretudo até ao
aparecimento da pílula na década de 60, vão conhecer um incremento dos meios
anticoncecionais.
“Muitos Neomalthusianos eram contra o aborto e usava-se já o termo
“procriação consciente e responsável” para demonstrar que a informação sobre
contraceção era importante para que os casais pudessem escolher o número de filhos

48
Ronsin, 1980, citado por, CAMPOS, Ana - Crime ou Castigo?: Da perseguição das mulheres até à despenalização do aborto.
Coimbra: Almedina, 2007, pág.31.
49
RIMA, I. H. - História do Pensamento Económico. Tradução de Auriphebo Berrance Simões, 1º Edição. São Paulo: Editora
Atlas, 1997, pág. 140.
50
CAMPOS, Ana - Crime ou Castigo?: Da perseguição das mulheres até à despenalização do aborto. Coimbra: Almedina,
2007, pág.32.
51
Ibidem, 2007, pág.33.

21
que queriam, no entender de uns, ou para o “aperfeiçoamento e conservação da raça
humana”, como argumentavam outros”52.
Os médicos, em geral, opunham-se ao controlo artificial da fertilidade53.
O conhecimento científico da fertilização do óvulo levou a considerar a
conceção como um processo instantâneo e não um processo prolongado até à animação,
como até então era considerado54. Os médicos serviam-se destes conhecimentos para
condenar o aborto em qualquer estadio e traçar uma divisão nítida, até aí inexistente,
entre contraceção e aborto.
A partir de meados do século XIX, a população diminuiu nos países ocidentais e
a maioria deles criou leis contra o aborto. A Igreja Católica apoiou-os55.
Com a Revolução de 1917, a legalização do aborto tornou-se uma prioridade,
pois era considerado um fator decisivo na emancipação da mulher. Assim, em 1920, a
União Soviética tornou-se o primeiro país a fazê-lo. Porém, Estaline, em 1934, aprova o
novo Código da Família e proíbe o aborto em nome da baixa taxa de natalidade e
concede vantagens às mães e famílias numerosas. De igual forma, os regimes fascistas
se opunham à contraceção e ao aborto, embora na Alemanha Nazi se tivessem
desenvolvido experiências médicas com mulheres tidas como incapazes e tivessem
esterilizado muitas outras56.
Após a Segunda Guerra Mundial, iniciaram-se discussões sobre o crescimento
populacional no Terceiro Mundo, ressurgindo as teorias Malthusianas. Os
Neomalthusianos responsabilizam o crescimento populacional pelo subdesenvolvimento
nos países da Ásia, África e América Latina57. Para eles, o excedente populacional é um
entrave ao desenvolvimento, porque uma parte significativa desse excedente é formado
por pessoas improdutivas, como jovens e crianças, que consomem recursos que
poderiam ser investidos na produção e, assim, aumentar a capacidade económica dos
países.
“O crescimento populacional do Terceiro Mundo e a ameaça comunista foram
encarados como uma ameaça social à ordem mundial. Preocupações eugénicas faziam
temer que as “nações brancas” fossem submersas pelas “nações negras e asiáticas”.

52
Brasil, 1932, pág. 419, citado por CAMPOS, Ana - Crime ou Castigo?: Da perseguição das mulheres até à despenalização do
aborto. Coimbra: Almedina, 2007, pág. 35. ISBN 9789724030685.
53
Ibidem, 2007, pág.36.
54
Ibidem, 2007, pág.36.
55
Ibidem, 2007, pág.36.
56
BOTTEGA, Clarissa - Liberdade de Procriar e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. In “Estudos sobre o Direito das
Pessoas”, Coordenador Diogo Leite de Campos, Coimbra: Edições Almedina, 2007, pág. 64.
57
CAMPOS, Ana - Crime ou Castigo?: Da perseguição das mulheres até à despenalização do aborto, Coimbra: Almedina,
2007, pág. 49. ISBN 9789724030685.

22
Estes factores terão levado Rockefeller e Ford a apoiar o Conselho da População,
fundado em 1951”58. A solução passaria por encontrar uma contraceção segura e barata
e, para isso, Rockefeller financiou investigadores europeus e americanos que estudavam
as ações das hormonas responsáveis pela ovulação.
Uma feminista milionária, também americana e defensora do controlo da
natalidade, Katherine McCormick59, financiou Pincus, que fazia estudos em biologia
experimental. Alcançou o êxito ao obter hormonas sintéticas capazes de inibir a
ovulação60. Estava descoberta a pílula anticoncetiva e, com ela, as mulheres podiam
controlar de modo fácil e seguro a sua capacidade de procriar. A maternidade passou a
ser uma escolha livre. A separação entre sexualidade e procriação alterou
completamente a vida das mulheres, deixando de falar-se em controlo de nascimentos e
passando a falar-se em planeamento familiar.
Nas décadas de 60 a 80, foram criadas leis em vários países, por influência de
grupos feministas, a favor da legalização do aborto. Assim, “o temor da superpopulação
continua a levar à contraceção e a esterilizações forçadas, sobretudo em países do
Terceiro Mundo, na América Latina e na Ásia” 61 . A escassez de recursos e a
sobrepopulação são os maiores problemas segundo a teoria de Malthus, que impedem o
desenvolvimento integral da Humanidade. Contudo, o que Malthus e seus seguidores
não explicam é a contradição gritante entre a produção de riqueza e a miséria, entre a
superprodução de alimentos e a fome. Não esclarecem as contradições de um sistema
que permite situações em que milhões de pessoas passam fome enquanto outros vivem
na superabundância, um sistema que, em determinados lugares, destrói alimentos para
garantir as leis e os preços de mercado, enquanto, noutros lugares e ao mesmo tempo, há
escassez de alimentos.
A teoria Malthusiana, na vertente da ideia de contraceção e esterilizações
forçadas, continua a influenciar a sociedade contemporânea. Exemplo dessa influência
pode ser encontrada na China, que adotou, a partir de 1979, a política do filho único,
obrigando, desta maneira, os casais a socorrerem-se de todos os meios, inclusive do
aborto para atingir esse objetivo. Trata-se de uma forma de instigar a prática do aborto,
quando os casais têm já um filho.

58
Nazareth, 1982, citado por CAMPOS, Ana - Crime ou Castigo?: Da perseguição das mulheres até à despenalização do
aborto. Coimbra: Almedina, 2007, pág. 46-47. ISBN 9789724030685.
59
CAMPOS, Ana - Crime ou Castigo?: Da perseguição das mulheres até à despenalização do aborto. Coimbra: Almedina,
2007, pág. 47. ISBN 9789724030685.
60
Ibidem, pág. 47.
61
Ibidem, pág. 49.

23
A Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento, realizada no
Cairo em 199462, veio afirmar que todos os casais do mundo podem ter a liberdade de
decidir como, quando e quantos filhos querem ter, sendo este o princípio dos Direitos
Sexuais e Reprodutivos, reclamado por todos os movimentos feministas.

62
CAMPOS, Ana - Crime ou Castigo?: Da perseguição das mulheres até à despenalização do aborto. Coimbra: Almedina,
2007, pág. 13. ISBN 9789724030685.

24
1.1.3 Movimentos feministas, Contraceção e Revolução Sexual

Sempre houve, ao longo da História, correntes filosóficas ou religiosas que


tentaram reivindicar uma participação equitativa do homem e da mulher na vida
pública. Houve períodos em que essa exigência se tornou mais acesa, como se constatou
na Revolução Francesa, desencadeada em 1789, ou na revolução também em França em
1848, nas quais as reivindicações não se circunscreveram apenas ao nível da igualdade
jurídica e do direito ao voto, mas também na equiparação de salários. A
industrialização, entretanto verificada, tinha exigido mais mão-de-obra, levando as
mulheres a empregarem-se como operárias, recebendo salários inferiores aos dos
homens. As condições de trabalho impostas às mulheres inspiraram, um pouco por todo
o lado, o aparecimento de movimentos feministas que, com maior ou menor dificuldade,
foram conseguindo, já no início do século XX, alguns sucessos, nomeadamente o direito
de voto em vários países.
É, porém, após a Segunda Guerra Mundial, que o feminismo recrudesceu, fruto
da conjugação de diversos fatores: a independência económica adquirida por muitas
mulheres que, empregadas como operárias, durante e depois da guerra, assumiram
responsabilidades até então exclusivas do homem; a invenção da televisão e a sua
utilização cada vez mais ampla, bem como da rádio e revistas que, em segundos,
transmitem informações a milhões de pessoas; a influência de Simone de Beauvoir,
escritora francesa, que publicou, em 1949, o livro: Le deuxième Sexe (O segundo Sexo)
e Betty Friedan que publicou, em 1963, nos Estados Unidos, The Feminine Mystique (A
Mística Feminina).
Com estas publicações, não se reivindicam direitos civis para as mulheres, mas
aborda-se o papel da mulher no mundo e as dimensões da condição feminina,
nomeadamente a vida sexual, social, política e psicológica. Trata-se de compreender os
mecanismos psicológicos e psicossociais que conduziram a mulher à condição de
oprimida pela cultura masculina, e de delinear estratégias capazes de proporcionar às
mulheres uma libertação integral.
Um outro fator, que muito contribuiu para os movimentos feministas, foi o
aparecimento do contracetivo oral, nos Estados Unidos, em 1960, fruto da investigação

25
do cientista Gregory Pincus. Antes desta data não existia um método relativamente
eficaz que permitisse à mulher controlar a sua fecundidade sem a colaboração do
parceiro. A introdução da “pílula”, como meio para regular a fertilidade humana, veio
dar um novo alento a um dos fenómenos mais importantes da segunda metade do século
XX, a revolução sexual. Os avanços nas áreas da Química, Farmacologia, Biologia e
Fisiologia humana, bem como o desenvolvimento e evolução da ciência, da tecnologia e
da medicina tornaram fácil e cómodo separar o prazer do ato sexual da sua função
reprodutora. Proporcionaram, também, a utilização do sexo unicamente com a
finalidade da obtenção de prazer e condicionaram uma perda significativa do poder de
valores assentes, sobretudo, numa tradição cristã, ao mesmo tempo que propiciaram a
ascensão de sociedades permissivas que aceitam a banalização das relações sexuais.
Entre 1974 e 1976, em Portugal, surgiram, com o mesmo propósito, movimentos
como o MLM - Movimento de Libertação das Mulheres, o IDM – Informação,
Documentação/Mulheres, a UMAR – União de Mulheres Alternativa e Resposta. Em
finais dos anos sessenta, surge a APF – Associação para o Planeamento Familiar, que
muito contribuiu para alertar as mentes para a necessidade do Planeamento Familiar,
como uma área de intervenção do Estado no que diz respeito à informação, divulgação e
acesso aos anticoncetivos.
A contraceção transformava, assim, a maternidade em ato voluntário. Separava a
reprodução da sexualidade. “ Parece-nos importante que fique assente que o aborto não
é um problema de ordem moral ou religiosa, nem médica, mas uma questão de ordem
sociopolítica (…). A decisão de fazer um aborto cabe apenas à mulher grávida que tem
(ou devia ter) o direito humano de controlar o seu corpo e dele fazer o uso que
entender”63. O aborto apresenta-se, para as feministas dessa época, como o direito ao
corpo, o direito de usufruírem do seu corpo sem medo de gravidezes indesejadas. “ … é
à mulher que cabe decidir do controlo do seu corpo e não ao Estado ou à Igreja”64.

Começa a delinear-se a pretensão de incorporar o aborto nos direitos humanos, a


partir dos chamados direitos reprodutivos da mulher, segundo os quais, a mulher dispõe,
com autonomia absoluta, do seu corpo e do nascituro. Em nome da liberdade e dos seus

63
HORTA, Maria Teresa/ METRASS, Célia/ Medeiros, Helena Sá - Aborto, Direito ao nosso Corpo. 1975, pág.12, citado por
TAVARES, Maria Manuela Paiva Fernandes - Feminismos em Portugal (1947-2007). 2008, pág.289.
64
TAVARES, Maria Manuela Paiva Fernandes - Feminismos em Portugal (1947-2007). 2008, pág. 290.

26
direitos reprodutivos, a mãe tem o direito de decidir, no caso de uma gravidez
indesejada, pelo aborto.

Contudo, a Igreja Católica sempre considerou a vida como algo que deve ser
protegido desde o seu início, destacando-se completamente dos costumes greco-
romanos.

27
1.1.4 O Aborto e a Religião Católica

Portugal é um país maioritariamente católico e, por isso, cingimos a nossa


reflexão apenas à posição da Igreja Católica face ao aborto, não esquecendo que
existem, entre nós, outros credos que assumem posições diferentes quanto a esta
problemática.
A posição da Igreja sobre esta matéria é enfatizada na Declaração da Sagrada
Congregação para a Doutrina da Fé, de 18 de Novembro de 1974, na qual se reitera que
a “tradição cristã é clara e unânime, desde as suas origens até aos nossos dias, em
classificar o aborto como desordem moral particularmente grave” 65. A vida humana,
para os cristãos, é sagrada e inviolável em todos os momentos da sua existência, desde a
conceção até à morte natural. “Todos reconhecem hoje que o respeito, quase absoluto
pela vida humana, com a consequente reprovação do aborto e do infanticídio, é um dos
frutos do cristianismo. Já vemos o aborto reprovado na «Didaché» (II, 2), muito
provavelmente o mais antigo escrito cristão depois do Novo Testamento, e que muitos
supõem ser dos fins do século I”66, onde se afirma: “Tu não matarás, mediante o aborto,
o fruto do seio; e não farás perecer a criança já nascida”67. No mesmo sentido, outros
escritores, dos séculos II-III d.C., se manifestaram contra o aborto. Atenágoras, por
exemplo, “frisa bem que os Cristãos têm na conta de homicidas as mulheres que
utilizam medicamentos para abortar; ele condena igualmente os assassinos de crianças,
incluindo no número destas as que vivem ainda no seio materno, «onde elas já são
objecto da solicitude da Providência divina»” 68 . Também Tertuliano afirma: “é um
homicídio antecipado impedir alguém de nascer; pouco importa que se arranque a alma
já nascida, ou que se faça desaparecer aquela que está ainda para nascer. É já um
homem aquele que o virá a ser”69.

65
Declaração sobre o aborto provocado, 18 de Novembro de 1974 citado por João Paulo II - Carta Encíclica “Evangelium Vitae”.
Braga: Editorial A.O., 1995, pág. 100.
66
LEITE, António - Legislações recentes sobre o Aborto. In “Aborto é crime?”, A.A.V.V, Porto: Editorial Promoção, 1976, pág.
185-186.
67
PINTO, José Rui Costa - Bioética para Todos. Braga: Editorial A.O. 2006, pág. 145.
68
Ibidem, 2006, pág. 145.
69
Ibidem, 2006, pág. 145.

28
Da mesma forma, “os concílios particulares começam a declará-lo ilícito, em
geral juntamente com o infanticídio, e a puni-lo com graves penas. Assim fizeram, por
exemplo, os Concílios de Elvira (c.300), Ancira (314), Lérida (524)”70.
Ao longo da sua história, esta mesma doutrina foi constantemente transmitida
pelos Padres da Igreja, pelos seus Pastores e Doutores. Inclusive as discussões de
caráter científico e filosófico, acerca do momento preciso da infusão da alma espiritual,
não introduziam nunca a mínima hesitação quanto à condenação moral do aborto71.
Na verdade, na Idade Média, era opinião geral que o embrião só recebia a alma
espiritual aos quarenta dias, no caso de ser do sexo masculino, e aos oitenta dias se do
sexo feminino 72 . Esta teoria, vinda já de Aristóteles e não fundada em argumentos
científicos, é partilhada por médicos e teólogos como S. Tomás de Aquino. Pelo
contrário, “o mestre do Doutor Angélico, S. Alberto Magno, também Doutor da Igreja,
defendia que a alma era infundida logo no momento da concepção” 73 . Aqueles
“admitiram, para esse primeiro período, soluções casuísticas mais suaves do que aquelas
que eles davam para o concernente aos períodos seguintes da gravidez. Mas, jamais se
negou, mesmo então, que o aborto provocado, mesmo nos primeiros dias da concepção
fosse objectivamente falta grave. Uma tal condenação foi de facto unânime” 74 . A
Hierarquia da Igreja, em especial os Papas, reagiu contra esta teoria da animação do
feto. O Papa Sisto V, na Bula Effraenatan (28-X-1588), decreta que as penas do Direito
Canónico e Civil se aplicassem a todos os que por qualquer meio praticassem o aborto e
aos seus cooperadores, quer o feto fosse “animado ou inanimado, formado ou
informe”75. O Papa Pio IX, “ao reformar o Direito penal eclesiástico, pela Constituição
Apostolicae Sedis (12-X-1869), manteve a pena de excomunhão para o crime do aborto,
extensiva a todos os cooperadores, o que foi confirmado pelo Código do Direito
Canónico (1918, Cânone 2350)”76.
Mais recentemente, foram várias as ocasiões em que a Igreja se pronunciou
reafirmando a sua posição condenatória do aborto, nomeadamente através da Encíclica

70
LEITE, António - Legislações recentes sobre o Aborto. In “Aborto é crime?”, A.A.V.V, Porto: Editorial Promoção, 1976, pág.
186.
71
João Paulo II - Carta Encíclica Evangelium Vitae. número 61. Braga: Editorial A.O., 1995, pág. 100.
72
LEITE, António - Legislações recentes sobre o Aborto. In “Aborto é crime?”, A.A.V.V, Porto: Editorial Promoção, 1976, pág.
186-187.
73
LEITE, António - Legislações recentes sobre o Aborto. In “Aborto é crime?”, A.A.V.V, Porto: Editorial Promoção, 1976, pág.
187.
74
PINTO, José Rui Costa - Bioética para Todos. Braga: Editorial A.O., 2006, pág. 146.
75
LEITE, António - Legislações recentes sobre o Aborto. In “Aborto é crime?”, A.A.V.V, Porto: Editorial Promoção, 1976, pág.
187.
76
Ibidem, 1976, pág. 189.

29
Casti Connubii (1930) na qual rejeitou as alegadas justificações do aborto77. Pio XII,
dirigindo-se aos participantes no congresso da Federação Católica Italiana de Parteiras,
no dia 29 de Outubro de 1951, afirma: “Não existe nenhum homem, nenhuma
autoridade humana, nenhuma ciência, nenhuma indicação médica, eugénica, social,
económica e moral que possa dar um título jurídico válido para dispor de modo
deliberado e directo de uma vida inocente. Todo o ser humano, mesmo a criança no
útero, recebe o direito à vida directamente de Deus e não de seus pais… A vida de um
inocente é intangível e qualquer atentado contra ela é uma violação de uma das leis
fundamentais, sem as quais não é possível uma segura convivência humana”78. João
XXIII recordou o ensinamento dos Padres sobre o caráter sagrado da vida, “a qual,
desde o seu início, exige a acção de Deus criador”79. Paulo VI, na Encíclica Humanae
Vitae (1968), sublinha o significado do casal de esposos, homem e mulher, como
fundamento da sociedade e o papel procriativo da sexualidade. “O matrimónio e o amor
conjugal estão de si mesmos ordenados para a procriação e educação dos filhos. Sem
dúvida, os filhos são o dom mais excelente do matrimónio e contribuem grandemente
para o bem dos pais”80.
O Concílio Vaticano II reitera a condenação do aborto em termos absolutamente
claros: “Deus (…) Senhor da vida, confiou aos homens, para que estes desempenhassem
dum modo digno dos mesmos homens, o nobre encargo de conservar a vida. Esta deve,
pois, ser salvaguardada, com extrema solicitude, desde o primeiro momento da
81
concepção; o aborto e o infanticídio são crimes abomináveis” . A Encíclica
Evangelium Vitae de João Paulo II estabelece a ligação entre ética da vida e ética social,
ciente de que não pode “ter sólidas bases uma sociedade que se contradiz radicalmente,
já que por um lado afirma valores como a dignidade da pessoa, a justiça e a paz, mas,
por outro, aceita ou tolera as mais diversas formas de desprezo e violação da vida

77
PIO XI - Carta Encíclica Casti Cannubii. 31 de Dezembro de 1930, «Mensageiro do Coração de Jesus», Braga, 1935, pág. 32 e
segs.
78
GONZÁLEZ, Luis Morán - Aborto, Un reto social y moral. Madrid: San Pablo, 2009, pág. 103. “No existe ningún hombre,
ninguna autoridad humana, ninguna ciência, ninguna indicación médica, eugenésica, social, económica y moral que pueda presentar
o dar título jurídico valedero para disponer de modo deliberado y directo de una vida inocente. Todo ser humano, aunque sea el niño
en el seno materno, recibe el derecho a la vida inmediatamente de Dios y no de sus padres…. La vida de un inocente es intangible y
cualquier atentado contra ella es violación de una de las leyes fundamentales, sin las cuales no es posible una segura convivência
humana”.
79
PINTO, José Rui Costa - Bioética para Todos. Braga: Editorial A.O., 2006, pág. 146.
80
PAULO VI - Encíclica Humanae Vitae, II Parte, Princípios Doutrinais, nº9, Edição bilingue, Secretariado Nacional do
Apostolado da Oração, Braga, pág.19.
81
Concílio Ecuménico Vaticano II, Constituições – Decretos – Declarações e Documentos Pontifícios, Constituição Pastoral, A
Igreja no Mundo Atual, II Parte, Cap. I, A Promoção da Dignidade do Matrimónio e da Família, nº55, 8ª Edição Melhorada.
Braga:Editorial A.O., 1979, pág. 383.

30
humana, sobretudo se débil e marginalizada. Só o respeito da vida pode fundar e
garantir bens tão preciosos e necessários à sociedade como a democracia e a paz”82.
O atual Papa, Bento XVI, na Carta Encíclica “Caritas in Veritate” não deixa de
denunciar “não só a situação de pobreza provoca ainda altas taxas de mortalidade
infantil em muitas regiões, mas perduram também, em várias partes do mundo, práticas
de controlo demográfico por parte dos governos, que muitas vezes difundem a
contraceção e chegam mesmo a impor o aborto. Nos países economicamente mais
desenvolvidos, são muito difusas as legislações contrárias à vida… que muitas vezes se
procura transmitir a outros Estados como se fosse um progresso cultural.
Também algumas organizações não governamentais trabalham activamente pela
difusão do aborto, promovendo nos países pobres a adopção da prática de esterilização
sem as mulheres o saberem. Além disso, há a fundada suspeita de que às vezes as
próprias ajudas ao desenvolvimento sejam associadas com determinadas políticas
sanitárias que realmente implicam a imposição de um forte controle dos nascimentos”83.
“A abertura à vida está no centro do verdadeiro desenvolvimento. Quando uma
sociedade começa a negar e a suprimir a vida, acaba por deixar de encontrar motivações
e energias necessárias para trabalhar ao serviço do verdadeiro bem do Homem”84.

Sobretudo nos países ocidentais, mas também um pouco por todo o mundo,
foram, recentemente, e são, ainda hoje, realizadas campanhas a favor da liberalização ou
mesmo da legalização do aborto. Muitos países têm-no admitido de forma tolerante ou
aprovado leis de forma a permiti-lo. Portugal, também, referendou a liberalização do
aborto.

82
João Paulo II - Carta Encíclica Evanglium Vitae. número 101. Braga: Editorial A.O., 1995, pág. 162.
83
Bento XVI - Carta Encíclica Caritas in Veritate. número 28. Braga:Editorial A.O., 2009, pág. 46.
84
Ibidem, 2009, pág. 46-47.

31
1.1.5 Os Referendos em Portugal

O aborto em Portugal, até 1984, era punido sem admitir qualquer exceção.
A Lei nº6/84 de 11 de Maio85 veio consagrar, de forma taxativa, as situações em
que a I.V.G. se torna lícita. Em caso de perigo de morte ou de grave lesão para a saúde
física ou psíquica da mãe, em caso de doença ou malformação do feto, desde que a
interrupção ocorra dentro das primeiras 24 semanas da gravidez e, no caso de violação
da mãe, desde que a interrupção ocorra dentro das primeiras 12 semanas.
Esta Lei provocou polémica na altura, tendo o Provedor de Justiça86 requerido ao
T.C. a declaração de inconstitucionalidade, com fundamento na violação do artigo 24º
da C.R.P.. No entanto, o T.C. decidiu não declarar essa inconstitucionalidade87.
A Lei 90/97 de 30 de Julho veio alterar os prazos de exclusão da ilicitude nos
casos de I.V.G.. Os prazos passam a ser, no caso de aborto terapêutico, a qualquer
altura, no caso de aborto profilático passa a ser de 12 semanas, o aborto eugénico de 24
semanas e no caso de aborto sentimental 16 semanas88.

85
“Artigo 140.º
(Exclusão da ilicitude do aborto)
1 – Não é punível o aborto efectuado por médico, ou sob a sua direcção, em estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente
reconhecido e com o consentimento da mulher grávida quando, segundo o estado dos conhecimentos e da experiência da medicina:
a) Constitua o único meio de remover perigo de morte ou de grave e irreversível lesão para o corpo ou para a saúde física
ou psíquica da mulher grávida;
b) Se mostre indicado para evitar perigo de morte ou de grave e duradoura lesão para o corpo ou para a saúde física ou
psíquica da mulher grávida, e seja realizado nas primeiras 12 semanas de gravidez;
c) Haja seguros motivos para prever que o nascituro venha a sofrer, de forma incurável, de grave doença ou malformação, e
seja realizado nas primeiras 12 semanas de gravidez;
d) Haja sérios indícios de que a gravidez resultou de violação da mulher, e seja realizado nas primeiras 12 semanas de
gravidez.
2 – A verificação das circunstâncias que excluem a ilicitude do aborto deve ser certificada em atestado médico, escrito e assinado
antes da intervenção por médico diferente daquele por quem, ou sob cuja direcção, o aborto é realizado.
3 – A verificação da circunstância referida na alínea d) do nº1 depende ainda da existência de participação criminal da violação.”
86
Assim, Acórdão do Tribunal Constitucional nº85/85 de 29 de Maio de 1985. In Acórdãos do Tribunal Constitucional, 5ºVolume,
Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 1985, pág. 246. ISSN 0870-8665. “O Provedor de Justiça requereu ao Tribunal Constitucional
por ofício de 18 de Junho de 1984, a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 140º e 141º do Código Penal, na redacção dada
pelo artigo 1º da Lei nº 6/84, de 11 de Maio, bem como dos artigos 2º e 3º desta mesma lei, todos eles respeitantes à exclusão de
ilicitude em alguns casos de interrupção voluntária da gravidez, pois tais normas violariam várias disposições da Constituição,
designadamente o artigo 24º que garante o direito à vida.”
87
Assim, Acórdão do Tribunal Constitucional nº85/85 de 29 de Maio de 1985. In Acórdãos do Tribunal Constitucional, 5ºVolume,
Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 1985, pág. 245. ISSN 0870-8665. “Só as pessoas podem ser titulares de direitos fundamentais,
pelo que o regime constitucional de protecção especial do direito à vida, como um dos «direitos, liberdades e garantias pessoais»,
não vale directamente e de pleno para a vida intra-uterina.”
88
Para melhor compreensão da terminologia utilizada passamos à definição de cada um dos tipos de aborto. CORREIA, Mendonça –
Aborto – O juízo Final. [em linha]. [consult. Janeiro 2012]. Disponível em: <http://pt.scribd.com/doc/72698686/ABORTO-
Artigo>. Pág.9.
Aborto terapêutico ou curativo – quando constituir “o único meio de remover perigo de morte ou de grave e irreversível lesão para o
corpo ou a saúde física ou psíquica da mulher grávida”;
Aborto profilático ou preventivo – quando se mostrar indicado “para evitar perigo de morte ou de grave e duradoura lesão para o
corpo ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida e for realizada nas primeiras 12 semanas de gravidez”;
Aborto eugénico – quando houver “seguros motivos para prever que o nascituro virá a sofrer, de forma incurável, de doença grave
ou de malformação congénita e se for realizado nas primeiras 24 semanas de gravidez, excepcionando-se o caso dos fetos inviáveis,
caso em que a interrupção poderá ser realizada a todo o tempo”;

32
Em 28 de Junho de 1998, foi referendada a despenalização da I.V.G., sendo
colocada a pergunta: “Concorda com a despenalização voluntária da gravidez, se
realizada, por opção da mulher, nas primeiras 10 semanas, em estabelecimento de saúde
legalmente autorizado?”. Os eleitores votaram em sentido negativo, com uma
participação eleitoral de 31,94% e a distância face ao SIM de 1,89%89.
Em 11 de Fevereiro de 2007, foi realizado novo referendo, com a mesma
questão colocada no referendo de 1998, tendo os eleitores votado em sentido positivo.
Neste referendo, o “Sim” recolheu 59,25% dos votos, contra 40,75% do “Não,” tendo a
abstenção sido na ordem dos 56,4%90.
É nosso entendimento que, em caso algum, o direito à vida possa ser
referendado. Em coerência, aquando da fiscalização preventiva da constitucionalidade,
o Tribunal Constitucional deveria ter-se pronunciado pela inconstitucionalidade do dito
referendo91.
Assim, desde Julho de 2007, a Lei nº16/2007 de 17 de Abril permite às mulheres
abortar, durante as dez primeiras semanas, independentemente do motivo, através do
recurso ao Estabelecimento de Saúde da sua área de residência.
A lei do aborto vigora no nosso Ordenamento jurídico. Mas não estaremos a
violar alguns dos direitos fundamentais do nascituro? As páginas que se seguem
procuram responder a esta questão.

Aborto sentimental – quando a gravidez tenha resultado de “crime contra a liberdade sexual”.
89
FREIRE, André, Sociedade Civil, Democracia Participativa e Poder Político, O Caso do Referendo do aborto, 2007, Fundação
Friedrich Ebert, Lisboa, 2008, pág. 60-61. ISBN 978-989-8005-01-4.
90
FREIRE, André, Sociedade Civil, Democracia Participativa e Poder Político, O Caso do Referendo do aborto, 2007, Fundação
Friedrich Ebert, Lisboa, 2008, pág. 61. ISBN 978-989-8005-01-4.
91
Esta questão da inconstitucionalidade será abordada mais à frente quando abordarmos o direito à vida do nascituro.

33
CAPÍTULO 2 – DIREITOS FUNDAMENTAIS DO
NASCITURO

A atual lei do aborto merece-nos um repúdio total. Para um melhor


esclarecimento e compreensão do tema abordado, estabelecemos duas secções.
Assim, na secção dedicada aos direitos consagrados, começamos por atender à
relevância do direito natural e aferir em que medida a sua consideração releva para o
tema ora debatido. Uma vez feita esta reflexão, direcionamos a nossa atenção para o
direito positivo. De facto, o aborto, se direto e provocado, coloca a questão da colisão
de direitos, questão esta que será explorada através da análise e confronto dos vários
direitos em causa, com especial destaque para o direito à vida.
Na segunda secção, cuidamos da Lei da P.M.A. e dos embriões excedentários,
para, de seguida, recusarmos o direito ao aborto, apresentando os nossos argumentos e
as nossas soluções.

34
SECÇÃO 1 – DIREITOS CONSAGRADOS

2.1 Jusnaturalismo e Personalismo Ético

O direito natural concretiza-se no direito positivo. Nesta medida, antes de


abordarmos o direito positivo, demonstraremos a relevância do direito natural enquanto
ordem normativa que confere ao nascituro o direito à vida e à proteção da sua condição.

2.1.1 A Relevância do Direito Natural

A noção de direito natural aparece ao longo de toda a História constituindo


objeto de uma tradição constante no Ocidente.
Quando falamos de direito, referimo-nos, geralmente, ao direito positivo, isto é,
ao conjunto de princípios que estão ou estiveram alguma vez em vigor em qualquer
comunidade. É um direito historicamente condicionado. Mutável de Estado para Estado
e de época para época92. Elaborado pelos órgãos competentes, ou a vigorar pela prática
uniforme e reiterada como processo idóneo de formação (Direito Consuetudinário).
Ao falarmos em direito natural, é fundamental saber se existe, além e acima dos
vários sistemas positivos de cada povo e de cada época, um conjunto de princípios
superiores, de validade universal, justos e verdadeiros para todos os povos e para todos
os tempos. No fundo, trata-se de saber se existe um direito independente da vontade dos
órgãos competentes para criar direito positivo, um direito inerente à própria natureza
humana e que jamais possa ser contrariado pelo direito positivo.
Muitos historiadores fazem remontar a noção de direito natural a Heráclito, na
Grécia Antiga. Sócrates, Platão, Aristóteles e, sobretudo, os filósofos estoicos,
insistiram na ideia de que os homens têm direitos e deveres independentes das leis
positivas, e que estes se baseiam numa justiça que domina as relações humanas,

92
TORRES, António Maria M. Pinheiro - Introdução ao Estudo do Direito. 1ª Edição. Lisboa: Rei dos Livros, 1998, pág. 35.
ISBN 9789725107928.

35
devendo a lei ser justa para obrigar as consciências 93 . De igual forma, Cícero, o
profissional do direito positivo entre os romanos, desenvolve a ideia de um direito
natural que se opõe ao direito positivo para o controlar94. “Como uma noção de base de
direito natural, defini-lo-emos: o direito que devia vigorar. É o conjunto de normas que
devia valer como direito em qualquer sociedade, e sobretudo (num sentido restrito, só)
aquele núcleo que devia valer como direito em qualquer sociedade humana, por
corresponder a algo que em todos existe como algo a respeitar: a dignidade natural do
Homem, a “eminente dignidade da pessoa humana””95; ou como afirma Hervada: “falar
de direito natural é falar da expressão jurídica do valor e da dignidade do homem; falar
das relações entre direito natural e direito positivo é falar das relações entre as leis dos
homens e o valor da dignidade da pessoa humana que é o seu destinatário. Por isso, o
perene princípio da prevalência do direito natural sobre o direito positivo não é coisa
distinta da prevalência – diante do direito – da dignidade humana sobre a prepotência
dos homens. A prepotência não tem lugar no direito, que é o reino da racionalidade.
Saber distinguir uma e outra é – em definitivo – a grande aportação da ciência do direito
natural, como a negação das diferenças entre elas é o grande equívoco que o positivismo
introduz na ciência do direito”96.
Para Santo Agostinho e S. Tomás, o objeto do direito é a justiça. O direito
natural consiste nos princípios gerais sobre os quais o direito positivo se apoia para a
fazer reinar. A lei natural de S. Tomás, enquanto aplicável ao homem, é a lei moral
decorrente da natureza.
Com o Cristianismo, o homem assumiu a dignidade de pessoa humana, criado à
imagem e semelhança do seu Criador, a quem cabe dominar o mundo natural. “O ser
humano, como criatura destinada a dominar a criação, é uma ponte entre o Criador e as
criaturas celestiais, os anjos, e as criaturas terrestres que são coisas materiais. Por isto,
se apropria da tese que forma toda a natureza inferior (material), se constitui em
antítese como natureza superior (espiritual), e se lança para a posse do bem supremo,
que é Deus, a natureza perfeitíssima (síntese soberana) ”97.

93
LECLERCQ, Jacques - Do Direito Natural à Sociologia. Tradução de Alípio Maia de Castro, Duas Cidades, pág. 22.
94
Neste sentido, AMERIO, Franco – História da Filosofia: Antiga e Medieval. 4ªEdição. Casa do Castelo, 1968, pág. 122.
95
MENDES, João Castro - Introdução ao Estudo do Direito. Lisboa: Edição Pedro Ferreira, 1997, pág. 28. ISBN 5606939009012.
96
HERVADA, Javier - Critica Introdutória ao Direito Natural. Tradução de Joana Ferreira da Silva. 2ª Edição. Coleção Res
Jurídica, Rés-Editora, Lda, 1990, pág.11.
97
PUY, Francisco - Teoria dialética do direito natural. tradução de Maria Clara Calheiros. Edusc, 2010 ISBN 978-85-7460-375-
9.

36
A lei positiva decorria da lei natural. O direito positivo apresentava-se como o
último recurso, depois da ética e dos usos e costumes se manifestarem incapazes de
solucionar os problemas com que os cidadãos se deparavam.
Porém, a partir do renascimento, surge um movimento, o Jusnaturalismo
racionalista, que ficou conhecido como a escola clássica do direito natural e cujos
representantes mais destacados são Grócio, Hobbes e Pufendorf. Com eles, inicia-se o
processo de “desvincular a lei natural da sua fundamentação divina (“jusnaturalismo
antropológico”)”98.

Enquanto para os autores da Idade Média, o direito natural é a resultante de um


sistema que parte da metafísica, para Grócio e seus seguidores, o direito natural é o
ponto de partida do direito das gentes e de todo o direito positivo. Não se ocupam com a
moral individual. “O direito natural é constituído pelo conjunto de princípios impostos
ou ditados ao Homem pela Razão; não se trata de um direito supra-individual,
directamente emanado da divindade, ou integrado na ordem divina do universo”99. A
razão é a única fonte legítima do direito natural. Todavia, construir um sistema jurídico
justo e verdadeiro para todas as épocas e lugares, com base na própria razão, veio a
revelar-se incongruente, uma vez que a solução apontada, em determinado momento ou
em determinado país, encontraria solução diferente tempos depois ou em país diferente.
Reagindo contra esta escola, sustentam alguns autores que cada povo e cada
época, tendo características próprias, aspiram também a um direito próprio. O direito
positivo tende a ser criado lentamente pelo espírito do povo, dado que só se compreende
em função das necessidades e das aspirações de cada povo em determinado momento
histórico. O direito é um facto histórico, um fenómeno cultural como a arte ou a língua.
Só as leis da natureza podem impor-se sem limitação de espaço ou tempo. Esta doutrina
fez escola, tendo sido designada por escola histórica, cujo representante máximo foi
Savigny100. Segundo esta escola, o direito é um produto histórico, variável com a raça, a
cultura e os costumes dos povos. Afirma-se, portanto, a nacionalidade do direito e o seu
caráter temporal contra a universalidade e a intemporalidade.

98
CABRAL, Roque - Temas de Ética. Edição: Faculdade de Filosofia da UCP – Braga. 1ª reimpressão, Braga, 2003, pág.59. ISBN
9789726971566.
99
TORRES, António Maria M. Pinheiro - Considerações Acerca do Direito Natural. 2ª Edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2010,
pág. 14. ISBN 978-972-32-1878-7.
100
TORRES, António Maria M. Pinheiro - Introdução ao Estudo do Direito. 1ª Edição. Lisboa: Rei dos Livros, 1998, pág. 36.
ISBN 9789725107928.

37
Assumindo uma posição bem distinta destas escolas, temos o positivismo
jurídico, para o qual só é direito a vontade do Estado, expressa devidamente através de
órgãos adequados. Para os positivistas e, entre eles, Kelsen, o direito consubstancia-se
nas normas jurídicas positivas decorrentes da vontade do Estado, e encontra a sua
validade em si mesmo, na autoridade do legislador, e não em quaisquer considerações
éticas ou morais.
Apesar de todas as controvérsias a que foi sujeito o direito natural ao longo da
História, a verdade é que ele continua vivo. Fundamenta o conceito de natureza humana
na tradição romano-católica, segundo a qual “o ser humano é um animal racional; e,
portanto, um ser composto de alma racional e corpo orgânico, unidos substancialmente;
e, por fim, um corpo, material animado por uma alma espiritual que o transforma num
ser racional, livre e social; ou seja, um indivíduo formado por uma natureza inferior
dirigida por outra natureza superior que a subsume e eleva axiologicamente, sem
destruí-la”101.
O Direito Natural afigura-se, assim, como algo de transcendente em relação ao
Estado, por anterior a este.

Trata-se, pois, de uma verdadeira ordem normativa, obrigatória e suprapositiva,


da qual resulta a necessidade de positivar o direito à vida, à dignidade da pessoa
humana, bem como a integridade física e moral do indivíduo.

“A nota distintiva da pessoa é a posse do seu ser e a incapacidade ontológica de


ser pertença alheia. Portanto, todos os bens inerentes ao próprio ser são objecto do seu
domínio, são seus no sentido mais próprio e preciso. Assim, é evidente que o conjunto
de bens inerentes ao seu ser representam coisas suas, nas quais os demais não podem
interferir e não podem delas apropriar-se senão pela força e violência, o que lesaria o
estatuto ontológico da pessoa; são, pois, direitos da pessoa, direitos que a pessoa tem em

101
PUY, Francisco - Teoria dialéctica do direito natural. tradução de Maria Clara Calheiros, Edusc, 2010 ISBN 978-85-7460-375-
9.

38
virtude da sua natureza. Trata-se de direitos naturais do homem no sentido mais
rigoroso e preciso da palavra”102.
Sob este ponto de vista, só negando ao homem o seu carácter de pessoa se lhe
poderá negar os direitos naturais, visto que constitui um direito natural tudo o que seja
devido ao homem por virtude da natureza humana, tal como o direito à vida.
A Constituição pode conferir uma concreta e específica configuração à
inviolabilidade da vida humana e ao respeito pela sua dignidade. Todavia, estes
princípios têm, por si e em si, uma valia natural que não requer reconhecimento pelo
Direito Positivo: eles são indeclináveis, indisponíveis e irrenunciáveis.

“Neste sentido, o texto constitucional mais não é do que subordinação da


Constituição a uma ordem axiológica suprapositiva e supraconstitucional. Ainda que a
Constituição expressamente negasse a dignidade humana ou afirmasse a violabilidade
da vida humana, isso traduziria apenas a expressão de um “não-Direito”, de verdadeiras
normas constitucionais inconstitucionais” 103 . “A tais normas de direito positivo
contrárias à inviolabilidade da vida humana ou à dignidade de cada ser humano,
ninguém lhes deve obediência, antes fazem surgir um dever de desobediência:
desobedecer ao direito injusto é um imperativo da garantia dos valores essenciais
decorrentes da pessoa humana, enquanto verdadeira razão de ser de um direito que tem
no homem e na respectiva dignidade o seu fundamento”104.
Intrínseco à noção de Direito Natural encontra-se o status inalienável da pessoa
humana, na medida em que esses direitos lhe estão indissociavelmente ligados.
Hodiernamente, o Jusnaturalismo utiliza outros termos, tais como “direitos
morais”. Não pretendendo aceitar estes direitos morais como justificação final de toda e
qualquer conduta, sob pena de cair em dogmatismo, a verdade é que possuem um
conteúdo gnosiológico. Esse conteúdo permite-nos um conhecimento seguro dos
valores pertencentes ao domínio ontológico do ser ideal, evitando, assim, um
relativismo moral conducente à violação de direitos individuais básicos.

102
HERVADA, Javier – Crítica Introdutória ao Direito Natural. Tradução de Joana Ferreira da Silva. 2ª Edição. Coleção Res
Jurídica, Rés-Editora, Lda, 1990, pág.77.
103
OTERO, Paulo - Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do Ser Humano: Um perfil constitucional da bioética.
Lisboa: Almedina, 1999, pág. 42. ISBN 9789724012445.
104
Ibidem, pág. 42-43.

39
O natural e o positivo não são dois sistemas paralelos do direito, mas dimensões
de um só sistema jurídico, o qual é em parte natural e em parte positivo105. O Direito
Natural consagra princípios fundamentais que, embora não estejam escritos, são
prevalecentes.
Desta forma, e pelo que ficou exposto, podemos concluir que a atual lei do
aborto atenta frontalmente contra o direito natural, violando esta ordem suprapositiva e
os princípios que dela decorrem, entre os quais o princípio do personalismo ético. A lei
do aborto é contra-natura.

105
HERVADA, Javier - Crítica Introdutória ao Direito Natural. Tradução de Joana Ferreira da Silva. 2ª Edição. Coleção Res
Jurídica, Rés-Editora, Lda, 1990, pág.111.

40
2.1.2 Personalismo Ético

O personalismo ético resulta do direito natural e faz emergir a dignidade humana


enquanto princípio estruturante do Ordenamento jurídico.
Oliveira Ascensão 106 considera que o personalismo ético é comum a todo o
Direito e que, por isso, não é específico ou privativo do Direito Civil. Também para
Baptista Machado107, “o princípio do respeito da dignidade da pessoa é um princípio
suprapositivo: o direito de cada um ao respeito da sua dignidade de pessoa não é uma
concessão feita pela ordem jurídica positiva, mas antes um direito “natural” anterior a
qualquer ordenamento positivo”.
Por conseguinte, o personalismo ético não se estriba em nenhum ordenamento
jurídico positivo, isto é, reconhecido pela lei civil, mas antes resulta da natureza do
homem, que traz já em si um conjunto de princípios de ordem anterior e superior ao
próprio direito positivo, de onde emerge a dignidade da pessoa humana.
“A noção de pessoa humana é – por assim dizer – metafísica e cheia de
implicações teológicas: foi desenvolvida em primeiro lugar pela teologia Cristã para
explicar que Deus é Uno e Trino. Posteriormente deixou o âmbito teológico, como
observamos por Boécio, que definiu a pessoa humana como todo o ser humano de
natureza racional. Foi um mérito inegável dos teólogos em estender a natureza de
pessoa a todos os homens, sejam cristãos ou gentios, escravos ou livres, de modo que os
seres humanos foram caracterizados antes de tudo o mais pela sua incomunicabilidade,
solidão e dignidade”108.
Não há, no direito positivo, nenhuma norma que defina a dignidade da pessoa
humana como um direito fundamental, ou sequer um direito. Contudo, a C.R.P., no
artigo 1º, coloca a dignidade da pessoa humana a par da vontade popular, como

106
ASCENSÃO, Oliveira - Direito Civil – Teoria Geral I. 2ª edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, pág. 20. ISBN
9720032009895.
107
MACHADO, Baptista - Iniciação ao Mundo do Direito. In “Obra Dispersa”. II, Scientia Iuridica, Braga, 1993, pág. 477.
108
CARPINTERO, Francisco - Las Personas como Síntese: La Autonomía en el Derecho. In “Pessoa Humana e Direito”,
Coordenação de CAMPOS, Diogo Leite de/ CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu, Almedina, 2009, pág. 161. “La noción de
pessona humana es – por así decir – maximamente metafísica, plagada de implicaciones teológicas: Fue desarrollada ante todo por
la teologia Cristiana ante las dificultades para explicar que Dios es Uno y Trino. Salió pronto de los âmbitos teológicos, como
observamos por Boecio, que definió a la persona como todo ser individual de naturaleza racional. Fue un mérito innegable de los
teólogos extender la naturaleza personal a todo hombre, fuera Cristiano o gentil, esclavo o libre, de modo que los seres humanos
quedaron caracterizados ante todo por su incomunicabilidad, soledad y dignidad.”

41
fundamento da República. Significa, pois, que a dignidade da pessoa humana é um
princípio informador e conformador de todos os outros preceitos constitucionais.
“O Direito tem um fundamento axiológico (que é a sua justificação, e sem o qual
se transforma em instrumento de opressão) que é imposto pela pessoa humana – o
Direito é produto do homem e feito para o homem. A primeira e principal tarefa do
jurista é reconhecer e descrever os direitos da pessoa. A pessoa humana é “anterior” e
superior à sociedade. Impõe-se, portanto, ao Direito”109. Daí decorre necessariamente
que “o personalismo ético, como valor e como princípio regulativo, deve estar sempre
presente na mente do intérprete e do julgador e, em geral, de todo o jurista digno desse
nome. A concretização do Direito no caso concreto deve ser sempre feita no modo
ético”110. Lamentamos, por isso, que esta eticidade, enquanto valor regulativo, não tenha
sido considerada na atual lei do aborto.
Com o Cristianismo, a questão da pessoa humana foi colocada no centro de
todas as preocupações a nível filosófico, ético, jurídico e social e, a partir de então,
qualquer ser humano passou a ser pessoa. Da doutrina de Cristo “resulta o valor
incomensurável da Pessoa, fazendo aparecer à plena luz as consequências de cada
homem representar um ser criado à imagem e semelhança de Deus. Por outro lado, e por
isso mesmo, há a plena comunhão humana de que todos participam: o homem é um ser
com os outros, pelos outros e para os outros, como logo nos primeiros tempos do
Cristianismo foi perfeitamente entendido”111.
Quando falamos de Pessoa ou de Homem, estamos a falar praticamente do
mesmo. Todo o homem é pessoa e toda a pessoa é homem. Simplesmente, quando
falamos de homem, referimo-nos em primeiro lugar à base biológica, sem a qual não há
pessoa, quando falamos em pessoa, tem-se em vista a presença constitutiva do espírito
naquele ser112, ou como diz S. Tomás, ao definir metafisicamente a pessoa, “considera
que ela é o que há de mais perfeito (perfectissimum) e digno (dignissimum) em toda a
natureza, porque é um ser subsistente (subsistens, per se existens), dotado de uma alma
espiritual e imortal, que torna o homem mais semelhante a Deus do que às outras
criaturas”113.

109
CAMPOS, Diogo Leite de - Nós – Estudos sobre o Direito das Pessoas. : Almedina, 2004, pág. 54.
110
VASCONCELOS, Pedro Pais de - Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 2005 pág. 13. ISBN 972-40-
2482-2.
111
ASCENSÃO, José de Oliveira - A Dignidade da Pessoa e o Fundamento dos Direitos Humanos. Rev. da Ordem dos Advogados.
Lisboa, 2008, pág. 104.
112
Ibidem, 2008, pág. 108.
113
CHORÃO, Mário Bigotte – Bioética, Pessoa e Direito. In “Pessoa Humana, Direito e Política”. Lisboa: Imprensa Nacional – Casa
da Moeda, 2006, pág. 539. ISBN 9722714589.

42
“Não sendo o Direito valorativamente neutro deve assentar na consideração da
pessoa humana como ser livre, autónomo, igual e irrepetível, centro de gravidade de
toda a organização social, dotado de uma dignidade originária e própria que lhe é
inerente desde a concepção, que não pode ser reduzida nem alienada, nem extinta, e que
é comum a todas e a cada uma das pessoas sem distinção de espécie alguma, tendo
como referente os homens e mulheres comuns, todas as pessoas e cada uma delas”114.
Esta proposição tem, como consequência principal, o reconhecimento da qualidade de
pessoa ao nascituro e, por conseguinte, o reconhecimento de direitos fundamentais,
assim como a tutela dos direitos de personalidade de que ele também é titular, “não
admitindo a recusa do seu reconhecimento ou sequer a sua graduação”115.
Sendo a dignidade inerente à qualidade humana e, tendo esta, como
consequência necessária, a liberdade, torna-se inevitável a sua articulação com a
responsabilidade. “A liberdade sem responsabilidade constitui arbítrio, e o arbítrio é
incompatível com a dignidade” 116 . Daqui facilmente se conclui que a liberdade da
progenitora tem de ser articulada com a sua responsabilidade, sob pena de arbítrio e,
porque “no Direito, a autonomia e a liberdade de cada um têm como correspondente a
responsabilidade civil e criminal”117 precisamente quando essa autonomia e liberdade
não são exercidas com responsabilidade, como no caso do aborto.
“Cada um encontra no outro o seu semelhante, de maneira que, mesmo no outro,
está unida a si mesmo: a si, na medida em que participa da espécie homem como os
outros. E nos casos em que a pessoa, na prática, não toma isto em conta, - nos casos em
que não reconhece no outro o seu próprio ser com direitos iguais, - deixa de estar unido
a si mesmo, - rompe o laço com a sua própria essência e começa a despojar-se da sua
humanidade (ser - pessoa) ”118.

114
VASCONCELOS, Pedro Pais de - Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 2005 pág. 11-12. ISBN 972-
40-2482-2.
115
Ibidem, pág. 14.
116
Ibidem pág. 16.
117
VASCONCELOS, Pedro Pais de - Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 2005, pág.16.
118
SUHR, Dieter - Liberdade e Propriedade na perspetiva da Sociedade do Futuro. Revista Portuguesa de Filosofia, Tomo
XXXV, Fasc. 3, Braga, 1979, pág.271-272

43
2.2 O Direito como ciência de valores

Como referido anteriormente, o direito não é valorativamente neutro. Trata-se de


uma ciência que propugna por valores e princípios que, quando atentam diretamente
contra a moral, são a expressão de um não direito, por colisão com o direito natural.
“O Direito visa, na sua função de meio de disciplina social, realizar
determinados valores, fundamentalmente a certeza dessa disciplina e a segurança da
vida dos homens, por um lado, e a “rectidão” ou “razoabilidade” das soluções, por
outro, abrangendo com estes termos (rectidão, razoabilidade) a justiça, a utilidade, a
oportunidade e a exequibilidade prática”119. Integra-se, portanto, nas ciências sociais
que têm por objeto a observação dos acontecimentos, dos factos sociais. “O Direito,
mesmo quando atribui posições ditas «absolutas», sobre bens exteriores ao titular ou
sobre aspectos ou modos de ser da sua pessoa, pressupõe sempre a vida dos homens uns
com os outros e visa disciplinar os interesses contrapostos nesse entrecruzar de
actividades e interesses – disciplina que é conseguida dando supremacia a um interesse
e subordinando outro”120. É sua função imprimir ordem social, visando a realização da
igualdade de tratamento para situações iguais, não só sob o ponto de vista formal, mas
também material,121 segundo a ideia de justiça. Acontece, porém, que o homem, como
ser social, vive inserido numa sociedade, revelando-se mais do que um simples membro
de um grupo. O homem está orientado para a sociedade de pessoas, que é um conjunto
de seres livres e moralmente responsáveis122.
“No entender de E. Mounier, pessoa é um ser espiritual constituído como tal por
uma forma de subsistência e independência no ser; mantém essa subsistência por sua
adesão a uma hierarquia de valores, livremente adoptada, assimilada e vivida, por um
compromisso responsável e uma conversão constante. Deste modo, unifica toda a sua
actividade em liberdade e, além disso, faz desabrochar, mediante actos criadores, a sua
vocação própria e singular”123. Temos, portanto, que “a liberdade e a autonomia estão

119
PINTO, Carlos Alberto da Mota - Teoria Geral do Direito Civil. 4ª Edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, pág.26. ISBN 972-
32-1325-7.
120
PINTO, Carlos Alberto da Mota - Teoria Geral do Direito Civil. 4ª Edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, pág. 30.
121
Ibidem, 2005, pág. 26.
122
ROCHA, Filipe - Educar para a Liberdade e Autonomia. Rev. Portuguesa de Filosofia, Tomo XLIX, 1993, Fascs. 1-2, Braga,
pág.105.
123
MOUNIER, E. (1936) - Manifeste au service du personalisme. In “Esprit”, Oct., citado por ROCHA, Filipe - Educar para a
Liberdade e Autonomia, Rev. Portuguesa de Filosofia, Tomo XLIX, 1993, Fascs. 1-2, Braga, pág.105.

44
intimamente ligadas à responsabilidade”124. Significa isto que a pessoa, antes de tomar
qualquer decisão e, para que ela venha a ser a mais correta, deve estar informada acerca
do assunto sobre o qual deseja tomar uma posição. De seguida, analisar todas as
alternativas, isto é, considerar as possibilidades existentes e a ponderação do valor e
racionalidade de cada uma delas. Se estas etapas forem observadas e devidamente
ponderadas, a decisão será fundamentada e passar-se-á ao cumprimento do que foi
decidido125.
A liberdade e a autonomia são imprescindíveis para a realização do ser humano.
Estão intimamente conexas com os valores e com a moral, exigindo um espírito crítico,
equilibrado e consciente de que “a liberdade não é absoluta e tem como limites os
ditames da Lei e da Moral”126.
“A atitude crítica não pode dirigir-se senão àquilo que, sendo assim, poderia (e
deveria) ser de outro modo. Por outras palavras: a crítica não pode incidir sobre as
realidades naturais (por ex., a existência de um rio, de uma montanha…) – pois aí só
cabe a verificação; mas apenas sobre as acções que dependem, mais ou menos
directamente, da vontade do homem. E não pode haver crítica sem conhecimento e
análise da validade de possíveis alternativas: é que criticar é emitir juízos de valor” 127.
Importa, também, realçar as limitações da capacidade crítica de cada um, dado que a
pessoa, que cada um é, depende de muitos fatores, desde o seu passado aos interesses
presentes e projetos para o futuro. Em tudo isto os homens são diferentes.
Mas “o homem é também os outros; é identidade e diferença, unidade e
multiplicidade. Daqui, a palavra de J. Lacan que, embora exagerada, encerra boa dose
de verdade: “não é o eu que fala, é o outro que fala”, ou a paradoxal frase de Heidegger:
Die Sprache spricht (a linguagem fala) – a palavra que pronunciamos, ela própria se
pronuncia”128.
Deste modo, a pessoa necessita, para a sua própria identidade, de tomar
consciência de que o outro é parte constitutiva de si mesmo. Como seres sociáveis que
somos, “devemos procurar a nossa liberdade humana: nos lugares em que tratamos com
as outras pessoas, onde precisamos do próximo, onde ele necessita de nós, onde

124
VASCONCELOS, Pedro Pais de - Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 2005 pág. 16. ISBN 972-40-
2482-2.
125
ROCHA, Filipe - Educar para a Liberdade e Autonomia, Rev. Portuguesa de Filosofia, Tomo XLIX, 1993, Fascs. 1-2, Braga,
pág.106.
126
VASCONCELOS, Pedro Pais de - Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 2005 pág. 15. ISBN 972-40-
2482-2.
127
ROCHA, Filipe - Educar para a Liberdade e Autonomia. Rev. Portuguesa de Filosofia, Tomo XLIX, 1993, Fascs. 1-2, Braga,
pág.106.
128
Ibidem, 1993, Fascs. 1-2, Braga, pág.109.

45
entramos em conflito ou nos suportamos, numa palavra: onde nós, pessoas, nos
tornamos livres através das outras pessoas” 129 . Ainda, segundo o pensamento de
António Sérgio “É a Razão que nos torna comensuráveis uns aos outros, mas a
actividade racional é-o de cada um de nós. Eu não sou moral sem os outros nem os
outros são morais sem mim. É claro que o outro pode ser directo e supremamente
Deus”130.
A sociedade não é uma coisa, mas um tecido vivo e progressivo de relações
humanas, onde a interpretação das necessidades e a vontade do homem se transformam
em normas. O direito positivo é obra do homem visando o valor da justiça.
A palavra justiça deriva do Latim (justitia, justus), assumindo diversos
significados ao longo dos séculos. Entendida “enquanto virtude universal ou síntese de
todas as virtudes, foi igualmente importante como base susceptível de consentir à
ciência do direito estabelecer os pontos de contacto entre este último e a moral,
constituindo o máximo factor comum entre ambos. Pode dizer-se mesmo que no tocante
ao direito, a ideia de justiça assim concebida funcionou sobretudo como um elemento
crítico, evidenciador do papel relativo que lhe cabe na disciplina social” 131 . Não há
Direito sem justiça e não há justiça sem valores sociais “tanto mais poderosos quanto se
aplicam a cada um e a todos; impondo-se com tanto mais força quanto cada um pode, e
deve poder, impô-los a todos os outros”132.
A Ética, intimamente ligada aos valores sociais e ao Direito, constitui um ramo
da filosofia que tem por objeto os critérios de bem e de mal, de justiça e injustiça. A
Moral pretende estabelecer juízos de apreciação sobre as condutas humanas em corretas
ou incorretas, tendo em conta os padrões comportamentais vigentes numa determinada
sociedade. O objetivo da Moral não é o de estabelecer as regras do Direito, mas de
formar o homem, para que este observe essas regras e seja capaz de as formular
corretamente, se incumbido dessa missão. “O problema da Moral é, por conseguinte, e
antes de mais nada, um problema de formulação pessoal: que o homem seja capaz de
agir de modo a realizar-se plenamente” 133 . Ética, Moral e Direito são intimamente

129
SUHR, Dieter - Liberdade e Propriedade na Perspectiva da Sociedade de Futuro. Rev. Portuguesa de Filosofia. Tomo XXXV,
Fasc.3, Braga, 1979, pág. 257.
130
PATRÍCIO, Manuel Ferreira - A Ética de António Sérgio. Revista Portuguesa de Filosofia. Tomo XLVIII, Fasc. 2, Braga,
1992, pág. 215.
131
ALBUQUERQUE, Ruy de; ALBUQUERQUE, Martim de – História do Direito Português. 10ª Edição. I Volume, 1ª Parte. Rio
de Mouro: Pedro Ferreira, 1999, pág. 100-101.
132
CAMPOS, Diogo Leite de - O cidadão-absoluto e o Estado, o Direito e a Democracia, Separata da R.O.A. ano 53, Abril 1993,
pág.3.
133
LECLERCQ, Jacques - Do Direito Natural à Sociologia. Tradução de Alípio Maia de Castro, Duas Cidades, pág.43.

46
conexos. “O problema das relações entre o Direito e a Moral costuma ligar-se ao do
Direito Natural”134.
Quando elegemos uma conduta humana de entre várias condutas possíveis,
fazemo-lo porque a achamos a mais meritória em função de um fim, de um motivo que
é o valor do qual nos pretendemos aproximar. Os fins que o Direito pretende alcançar
são, entre outros, a ordem, a paz social, a segurança e a justiça. As normas jurídicas são
os meios para realizá-los e assegurar os valores que eles encerram. “… é importante não
esquecer a relação de profunda imbricação entre o Direito e a Moral Social ou
Positiva...” 135 . Como refere Soares Martinez “tudo o que se oriente num sentido
teleológico benéfico é sempre valioso – omne ens est bonum”136.
Na sociedade contemporânea, discute-se a crise financeira, económica, social, de
mercado, de emprego, de direitos fundamentais, e raramente entram em apreciação
valores sociais e morais. Tudo se resume à perda paulatina dos valores137. Como diz
Leite de Campos, quando compara a “velha” democracia com o Estado-de-Direito-
democrático-e-social, “Hoje, pelo contrário, verifica-se uma obliteração dos valores,
pelo menos enquanto valores sociais. Os valores sociais ou desaparecem ou se
transformam em valores individuais, de protecção de cada indivíduo, convertendo-se
rapidamente em interesses. E daí, em instrumentos de predação de um sobre os
outros”138. A coesão social, a colaboração entre os seres humanos, está posta em causa.
Os interesses de todos e de cada um inconciliáveis. “… a paz e o contento social têm
vindo a ser minados pela afirmação, não necessariamente do individualismo, mas do
individualismo selvagem, antagónico, em que os direitos individuais não são
pressupostos de colaboração entre seres humanos livres e dignos; mas, antes,
instrumentos de egoísmo e, portanto, de opressão”139. O aborto é disso exemplo. Em
nome do egoísmo e de um individualismo selvagem, pode a progenitora colocar em
causa a condição do nascituro.
Ora, nenhuma sociedade humana pode sobreviver sem o recurso a normas que
orientem a conduta dos seus membros. Tal como ficou demonstrado, quando falamos no
personalismo ético, “o direito não pode ignorar a sociedade. Além dos interesses

134
LECLERCQ, Jacques - Do Direito Natural à Sociologia. Tradução de Alípio Maia de Castro, Duas Cidades, pág.69.
135
DUARTE, Maria Luísa - Introdução ao Estudo do Direito. Lisboa: AAFDL, 2003, pág. 38. ISBN 9721007005003.
136
MARTÍNEZ, Pedro Soares - Filosofia do Direito. Almedina, 1991, pág. 271-272. ISBN 9724005836.
137
CABRAL, Roque - Temas de Ética. Edição: Faculdade de Filosofia da UCP – Braga, 1ª reimpressão, Braga, 2003, pág.150.
ISBN 9789726971566. Considera este autor: “rigorosamente falando, o valor é indefinível; apenas podemos descreve-lo mais ou
menos fielmente”.
138
CAMPOS, Diogo Leite de - O cidadão-absoluto e o Estado. o Direito e a Democracia, Separata da R.O.A. ano 53, Abril 1993,
pág.3.
139
Ibidem, pág.4.

47
singulares, há também um interesse comum que o direito não pode deixar de
prosseguir”140. O homem pertence a uma sociedade e, enquanto indivíduo livre, deveria
ter consciência dessa sua vinculação. Na atualidade, “A transformação do Direito, como
projecto de ordenação social prévia, em medida da possível solução do caso concreto,
sucede, não só a nível da prática, mas também, o que é talvez mais grave, a nível do
discurso teórico dos juristas. A sociedade começa a perder a sua dimensão pública, para
se reduzir só à atenção sobre o privado”141. Na sociedade, o indivíduo é livre e a sua
liberdade só há-de ser limitada segundo o interesse geral, de acordo com a justiça. Mas,
a subjetividade absoluta reinante nos dias de hoje “conduz a dois resultados que são
outras tantas negações da cidadania.
Antes de mais, à negação do limite do outro. Os outros sujeitos transformam-se
só em meios de realização dos desejos da personalidade individual … por outro lado, à
perda da normatividade inerente à sociedade. É certo que se exigem sempre mais leis –
mas não para estabelecer ordens de convivência, instrumentos de coesão, mas sim,
sistematicamente, para consagrarem a imunidade do indivíduo, transformando os outros
em objecto dos seus desejos”142.
“Ao Direito substituem-se os direitos”143.
“Substituindo-se à ética (fundamentante e geradora do Direito), os desejos, a lei
(qualquer norma ou ordem) parece anti-natural dada a sua intenção limitativa e
igualitária”144. Deste modo, os mais fortes ou os mais hábeis têm caminho aberto para a
realização dos seus interesses mais egoístas, postergando a justiça e favorecendo a
desagregação do tecido social. “O social vem reduzindo-se, não a uma rede entrelaçada
de vínculos entre seres humanos, mas a um conjunto desordenado de espaços dentro dos
quais cada um é livre de fazer aquilo que a sua vontade manda. Em cada um destes
espaços, a norma, eticamente fundada, é substituída pelo desejo, como nova e única
categoria legítima, fundamentante de todos os actos dos indivíduos, não só em relação a
si próprios, como também (largamente) em relação aos outros”145.

140
VASCONCELOS, Pedro Pais de - Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 2005 pág. 14.
141
CAMPOS, Diogo Leite de - O cidadão-absoluto e o Estado. o Direito e a Democracia, Separata da R.O.A. ano 53, Abril 1993,
pág.11.
142
CAMPOS, Diogo Leite de - O cidadão-absoluto e o Estado. o Direito e a Democracia, Separata da R.O.A. ano 53, Abril 1993,
pág.10.
143
Ibidem, pág.10.
144
Ibidem, Abril 1993, pág.10.
145
Ibidem, Abril 1993, pág.12.

48
“Não tem sido o aborto “justificado” com o facto de cada pessoa ser soberana no
âmbito da sua “privacidade”, podendo dispor do “seu corpo” conforme entende?”146
É nossa obrigação fazer emergir algumas das questões centrais. Quem é o titular
dos direitos? Quem deve ser protegido? Estaremos perante uma situação de conflito de
direitos? Terá o nascituro personalidade jurídica ou apenas condição jurídica? Estas são
as questões a que, seguidamente, procuraremos dar resposta.

146
CAMPOS, Diogo Leite de - O cidadão-absoluto e o Estado. o Direito e a Democracia, Separata da R.O.A. ano 53, Abril 1993,
pág.13.

49
2.3 O Titular dos Direitos

Neste momento, cumpre responder à questão de se saber quem é o titular dos


direitos e quem deve ser protegido. De facto, entendemos que, no caso do aborto por
opção da mulher, estamos perante um conflito de direitos entre a liberdade da mulher
em desenvolver um projeto de vida, como expressão do desenvolvimento da
personalidade, (artigo 26 da C.R.P.) e, assim, a eximir-se de levar a gravidez até ao final
e o direito à vida do nascituro (artigo 24 da C.R.P.). Não entendemos que o que esteja
em causa seja um direito reprodutivo da mulher (como teremos oportunidade de
esclarecer mais à frente), pois este exerce-se antes da gravidez e não após a existência
de um novo ser humano. Assim sendo, importa esclarecer que “o Direito mesmo quando
atribui posições ditas «absolutas», sobre bens exteriores ao titular ou sobre aspectos ou
modos de ser da sua pessoa, pressupõe sempre a vida dos homens uns com os outros e
visa disciplinar os interesses contrapostos nesse entrecruzar de actividades e interesses –
disciplina que é conseguida dando supremacia a um interesse e subordinando outro”147.
Se o direito à liberdade de dispor do próprio corpo é um direito fundamental e o direito
à vida é também fundamental, como sabemos qual deverá prevalecer? Não há uma
hierarquia entre as diversas normas constitucionais, pelo que cumpre elaborar um juízo
comparativo de ponderação dos interesses em causa, no qual o princípio da
concordância prática, que se expressa em critérios de necessidade, adequação e
proporcionalidade, assume especial relevância. “Ora, não estabelecendo a Constituição
uma ordem hierárquica, de valores constitucionais, o conflito não se poderá resolver em
abstracto, dando prevalência a qualquer dos bens em detrimento dos outros. O problema
dever-se-á resolver em nome do designado “princípio da concordância prática”. Este
exprime-se em critérios de necessidade, adequação, e proporcionalidade. Assim, só se
pode sacrificar um direito fundamental em benefício de outro, ou outros, quando se
torne absolutamente necessário; tal sacrifício seja o meio mais idóneo e menos gravoso
para a solução do conflito; e exista manifesta desproporcionalidade dos interesses
conflituantes no sentido de evidente desvalor do interesse sacrificado em relação ao
protegido” 148 . Este princípio da concordância prática permitirá, através da análise
comparativa dos interesses envolvidos, harmonizá-los, através da redução proporcional
do âmbito de aplicação de ambos (colisão com redução bilateral) ou de apenas um deles
(colisão com redução unilateral) no caso de o primeiro não ser possível.

147
MONTEIRO, António Pinto; PINTO, Paulo Mota – Teoria Geral do Direito Civil. 4ª Edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2005,
pág. 30. ISBN 972-32-1325-7.
148
Assim, Declaração de voto do Juiz Conselheiro Mário Afonso no Acórdão do Tribunal Constitucional nº85/85 de 29 de Maio de
1985. In Acórdãos do Tribunal Constitucional, 5ºVolume, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 1985, pág. 264. ISSN 0870-8665.

50
No entanto, no caso em apreço, nem a redução bilateral nem a redução unilateral
resolvem o problema porquanto ou um direito se realiza ou o outro se realiza. Temos
assim, uma colisão excludente. Deste modo, qual dos direitos está ameaçado de sofrer a
lesão mais grave caso venha a ceder ao exercício do outro? A resposta a esta questão,
neste caso concreto, parece-nos evidente. De facto, a tutela subjectiva dos direitos de
personalidade não pode vigorar plenamente no Ordenamento Jurídico. O direito à vida e
à dignidade humana têm de ser respeitados. “A liberdade de exercício e a
disponibilidade características do direito subjectivo não podem vigorar plenamente no
domínio da tutela da personalidade” 149. Desta forma, no caso em apreço, não temos
dúvidas em afirmar que o interesse do nascituro sobreleva ao interesse da progenitora.
“Ao possibilitar a realização da interrupção voluntária da gravidez, “por opção da
mulher, nas primeiras dez semanas”, se lesa, de forma constitucionalmente insuportável,
o princípio da inviolabilidade da vida humana consagrado no artigo 24º, número 1 da
Constituição”150.
Se aquela hipótese se nos apresenta sem dificuldades, o que dizer das hipóteses
de aborto eugénico, criminológico ou mesmo no caso do aborto terapêutico para
remover o perigo de morte da mãe151?
No tocante ao aborto eugénico, entendemos que o valor vida do feto excede
quaisquer angústias ou ansiedades dos progenitores e, da mesma forma, o sofrimento
futuro do próprio. É nosso entendimento que “das finalidades perseguidas pela eugenia
não se descortina qualquer valor com assento na Lei Fundamental” 152 . Entendemos,
também que, neste caso, o Estado falta não apenas ao seu dever de proteger a vida e a
dignidade humanas, mas também atenta a linha de solidariedade com expressão no
artigo 71º, número 2 da C.R.P.153.
No caso do aborto criminológico, somos da opinião que está em conflito, por um
lado, o interesse vida humana e, por outro, o direito à maternidade consciente, bem
como o compreensível estado psíquico de repúdio da gravidez. Consideramos que o
facto de a mulher ter sido violada constitui um crime hediondo, mas não justifica a

149
VASCONCELOS, Pedro Pais de - Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 2005 pág. 39. ISBN 972-40-
2482-2.
150
Assim, Declaração de voto do Juiz Conselheiro Rui Manuel Moura Ramos no Acórdão do Tribunal Constitucional nº617/06 de 15
de Novembro de 2006. In Acórdãos do Tribunal Constitucional, 66ºVolume, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 2006, pág. 42.
ISSN 0870-8665.
151
A este propósito consultar o gráfico número 10 que consta dos anexos.
152
Declaração de voto do Juiz Conselheiro Raul Mateus no Acórdão do Tribunal Constitucional nº85/85 de 29 de Maio de 1985. In
Acórdãos do Tribunal Constitucional, 5ºVolume, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 1985, pág. 275. ISSN 0870-8665.
153
Neste sentido, Declaração de voto do Juiz Conselheiro Mário Afonso no Acórdão do Tribunal Constitucional nº85/85 de 29 de
Maio de 1985. In Acórdãos do Tribunal Constitucional, 5ºVolume, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 1985, pág. 265. ISSN
0870-8665.

51
prática de um outro crime, no caso, a eliminação de uma vida. Na verdade, conforme o
adágio popular, duas coisas erradas não fazem uma coisa certa. Se o homem que violou
a mulher tem direito, e ainda bem que assim é, a um julgamento justo, estando vedada a
aplicação da pena de morte (artigo 24º, número 2), pergunta-se porquê aplicá-la ao
embrião inocente? Será que os filhos merecem ser punidos pelos crimes dos seus pais?
Entendemos que não.
Por fim, cumpre tomar posição no caso do aborto terapêutico para remover o
perigo de morte da mãe. Neste caso, há, sem dúvida, um conflito entre dois direitos à
vida: o do feto e o da progenitora, valores estes “ôntica e constitucionalmente iguais”154.
É unânime que o surgir do conflito não poderá ser imputado à mulher. Assim, é nossa
posição que a vida do embrião só se tornou possível porque antes disso já existia uma
vida: a vida da progenitora. Desta forma, ao abortar, a progenitora age em estado de
necessidade desculpante.

“A tutela do bem da personalidade do concebido prevalecerá, em conflitos não


afastáveis, quando comparados com valores menos relevantes da personalidade de sua
mãe”155. Ou seja, a nossa tutela jurídica do concebido deve confirmar a “velha máxima
romana nasciturus pro jam nato habetur, quotiens de commodis eius agitur (o
concebido é tido por nascido, sempre que se trate de interesses seus)”156. A atual lei do
aborto no que a isto concerne faz precisamente o contrário.

154
Declaração de voto do Juiz Conselheiro Mário Afonso no Acórdão do Tribunal Constitucional nº25/84 de 19 de Março de 1984.
In Acórdãos do Tribunal Constitucional, 2ºVolume, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 1984, pág. 55.
155
SOUSA, Rabindranath Capelo de – Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra: Coimbra Editora, VOL. I, 2003, pág. 276-277.
ISBN 972-32-1192-0.
156
Ibidem, pág.278.

52
2.3.1 Personalidade jurídica do nascituro

Dispõe o artigo 66º do C.C. 157 que a personalidade jurídica adquire-se no


momento do nascimento completo e com vida. Assim, os direitos, que a lei reconhece
aos nascituros, dependem do seu nascimento.
No entanto, urge, a este propósito, diferenciar “a situação de quem ainda não
nasceu, mas tem vida no seio da mãe (nascituro) da possibilidade de alguém vir a ser
gerado (concepturo)”158. “Os nascituros são os seres humanos já concebidos mas ainda
não nascidos, sendo o respectivo nascimento provável. Os concepturos são projectos de
concepção de seres humanos, cuja concepção e nascimento se prevêem como
possíveis”159.
No primeiro caso, “trata-se de uma situação meramente transitória, uma vez que
o nascituro não pode manter-se nessa situação mais do que o tempo da gestação. Já os
concepturos são simples esperanças ou expectativas”160.
Depois de nascer, o recém-nascido continua a depender da mãe para tudo. De
facto, não há verdadeira diferença, “o nascimento significa apenas o ingresso da pessoa
na polis” 161 . “É no campo do relacionamento social que o nascimento tem mais
relevância. Antes de nascer, o nascituro relaciona-se praticamente só com a mãe,
relacionando-se com o exterior apenas através desta. Com o nascimento, passa a poder
relacionar-se diretamente com outras pessoas” 162 . Daqui, facilmente se infere que o
nascimento não significa o início de existência, mas tão-somente uma decorrência da
vida.
Como deve, então, ser interpretado o número 1 do artigo 66º do C.C.?
Parece-nos que este número diz respeito à capacidade de gozo e não
propriamente à personalidade jurídica, “a personalidade jurídica das pessoas humanas
não depende da lei e está fora do alcance do poder legislativo do Estado retirar ou não

157
Dispõe este artigo: “1- A personalidade adquire-se no momento do nascimento completo e com vida.” “2- Os direitos que a lei
reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento.”
158
VASCONCELOS, Pedro Pais de - Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 2005 pág. 70.
159
SOUSA, Rabindranath Capelo de – Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra: Coimbra Editora, VOL. I, 2003, pág. 265. ISBN
972-32-1192-0
160
VASCONCELOS, Pedro Pais de - Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 2005 pág. 71.
161
Ibidem, 2005 pág. 71.
162
Ibidem, pág. 71.

53
reconhecer a qualidade de pessoa humana a quem a tem”163. E, como vimos a propósito
do direito natural, o nascituro é pessoa (questão a que voltaremos, quando falarmos no
nascituro como membro da humanidade) e, nessa medida, titular de direitos.
“Vários são os preceitos que demonstram que o nascituro não é uma coisa ou
uma víscera especialmente protegida”164. Desde logo, porque o Direito lhe reconhece a
titularidade de vários direitos subjetivos, entendidos estes como uma “permissão
normativa específica de aproveitamento de um bem”165, tais como:

 Artigo 952º C.C. os nascituros podem adquirir por doação;

 Artigo 1826º C.C. número 1 presume que o filho concebido na


constância do matrimónio da mãe tem como pai o marido da mãe;

 Artigo 1854º C.C. refere que a perfilhação pode ser feita a todo o tempo,
antes ou depois do nascimento;

 Artigo 1855º C.C. refere que a perfilhação só é válida se for posterior à


conceção;

 Artigo 1878º C.C. incumbe aos pais a representação legal dos filhos
“ainda que nascituros”;

 Artigo 2033º número 1 C.C. reconhece a capacidade sucessória a todas


as pessoas nascidas ou concebidas ao tempo da abertura da sucessão;

 Artigo 2240º número 2 C.C. atribui a administração da herança do


nascituro já concebido a quem administraria os seus bens, se ele já
tivesse nascido.

“Todas estas disposições revelam que o nascituro é tido como pessoa”166. Seria
uma contradição reconhecer direitos patrimoniais ao nascituro e incumbir os pais da sua

163
VASCONCELOS, Pedro Pais de - Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, pág. 73.
164
Ibidem, pág. 72. ISBN 972-40-2482-2
165
CORDEIRO, António Menezes - Tratado de Direito Civil, I, Parte Geral, I. 2ª Edição. Coimbra: Almedina, 2000, pág. 166
166
VASCONCELOS, Pedro Pais de - Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 2005 pág. 73.

54
representação legal no interesse destes e, ao mesmo tempo, não lhes reconhecer o
direito à vida. Não têm capacidade de exercício, em virtude das limitações resultantes
da natureza das coisas, mas têm, certamente, (como veremos adiante) direito à vida, à
identidade pessoal e genética, à integridade física e a ser merecedor de todos os
cuidados que a sua condição impõe. O nascituro é um ser humano vivo, com toda a
dignidade própria à pessoa humana.

Como deve ser interpretado o número 2 do artigo 66º C.C.?


Dispõe este número que os direitos, que a lei reconhece aos nascituros,
dependem do seu nascimento. A doutrina não é unânime e tem discutido se o
nascimento funciona como condição suspensiva ou resolutiva da personalidade jurídica.
De acordo com a condição suspensiva, o nascituro não tem personalidade
jurídica antes do nascimento. Assim, se lhe forem atribuídos bens por doação ou
sucessão e ele vier a nascer com vida, é-lhe reconhecida personalidade retroativamente,
desde a data da atribuição dos bens.
De acordo com a condição resolutiva, o nascituro tem personalidade jurídica
desde a conceção e essa personalidade extingue-se com a morte. No caso de morrer,
antes do nascimento, tudo se passa como se não tivesse existido, sendo desconsiderada
retroativamente a sua personalidade.

Saber se o nascituro tem apenas condição jurídica ou personalidade jurídica tem


sido motivo de divergência doutrinária. Importa, pois, dar notícia de algumas opiniões,
antes de apresentarmos a nossa posição.
Entende Galvão Telles167 que, após a conceção, o nascituro passa a existir como
ser vivo, embora não seja tratado como sujeito de direito. Entende este autor que o
nascituro carece de personalidade jurídica, mas goza de proteção jurídica.
Para Oliveira Ascensão 168 , a pessoa é, desde o início, o próprio sujeito da
proteção, admitindo que o nascituro tem personalidade jurídica.

167
Telles, Galvão - Introdução ao Estudo do Direito, II. 10ª Edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, pág. 165-167.
168
ASCENSÃO, Oliveira - Direito Civil – Teoria Geral, I. 2ª Edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, pág. 50-55

55
Para Menezes Cordeiro 169 , a personalidade deveria adquirir-se logo com a
conceção, em nome do princípio básico de que todo o ser humano é pessoa, defendendo,
até, uma revisão doutrinária do artigo 66º C.C..
Para Dias Marques170, o nascituro não tem personalidade jurídica. No entanto,
considera que, se vier a nascer com vida, haverá retroação da aquisição dos direitos ao
tempo da doação (doação com condição suspensiva) e, nesse caso, também da
personalidade jurídica.
Castro Mendes 171 diverge de Dias Marques considerando que, a circunstância
de, no caso de doação a nascituro, a lei colocar os bens numa situação de administração
em favor deste, não significa a retroatividade da aquisição. Os bens são reservados para
o nascituro nos termos da situação “direito sem sujeito”, e, como tal, mantidos,
administrados e adquiridos com todos os frutos e rendimentos.
Para Carvalho Fernandes172, o nascituro não tem personalidade jurídica. Entende
este autor que são direitos sem sujeito os que lhe advenham, antes do nascimento, por
doação. Se vier a nascer com vida, adquire, nesse momento, os referidos direitos. Se não
nascer com vida, não chega sequer a ser titular.
Para Hörster 173 , o nascituro não tem personalidade jurídica e, só com o
nascimento, se torna titular de direitos. Admite, ainda, o direito à indemnização dos
danos que o nascituro tenha sofrido no ventre da mãe. “Do mesmo modo que a lei
estabelece uma conexão entre o nascimento e a personalidade, deve estabelecer também
uma ligação entre o nascimento e as lesões anteriormente verificadas. No momento do
nascimento, as lesões sofridas pelo nascituro tornam-se lesões da própria criança, ou
seja, de um ser com personalidade. Nestes termos, ao ter nascido, a criança adquiriu um
direito à indemnização e isto em conformidade com a lei que faz depender a
personalidade do nascimento completo e com vida, não conhecendo qualquer tipo de
personalidade limitada ou com efeitos retroactivos”174.
Para Capelo de Sousa, “se o legislador civil quisesse circunscrever a tutela geral
da personalidade às pessoas jurídicas singulares nascidas e com vida mais
razoavelmente utilizaria no artigo 70º, em vez do abrangente termo «indivíduos», a

169
CORDEIRO, António Menezes - Tratado de Direito Civil, I Parte Geral, III. 2ª Edição. Coimbra: Almedina, 2000, pág. 41
170
MARQUES, Dias - Noções Elementares de Direito Civil. 7ª Edição. Lisboa, 1977, pág. 14
171
MENDES, Castro - Teoria Geral do Direito Civil, I. Lisboa: AAFDL, 1978, pág. 105-109
172
FERNANDES, Carvalho - Teoria Geral do Direito Civil, I. 3ª Edição. Lisboa: Universidade Católica Portuguesa, 2001, pág.
195
173
HÖRSTER, Heinrich Ewald - A Parte Geral do Código Civil Português, Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra: Almedina,
1992, pág. 299-301. ISBN 9724007103.
174
HÖRSTER, Heinrich Ewald - A Parte Geral do Código Civil Português, Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra: Almedina,
1992, pág. 301.

56
expressão «personalidades jurídicas singulares» ou equivalente”175. “Nem se diga que a
esta tutela geral da personalidade do nascituro obsta o artigo 66º, número 2,
argumentando que os direitos que a lei reconhece aos nascituros estão dependentes do
seu nascimento e que tais direitos estarão sujeitos a um «numerus clausus». Com efeito,
se é a própria lei que aí admite reconhecer direitos, embora sujeitos a condição legal,
aos próprios nascituros, isso até justifica a concepção de uma qualquer parcial
personificação jurídica dos nascituros” 176 . Considera este autor que “é necessário
reconhecer no concebido uma entidade parcialmente dotada de força jurisgénica, pois
podem existir lesões e ilícitos juscivilisticamente tutelados nos casos em que o
concebido morra antes do nascimento e para o esclarecimento de tais efeitos jurídicos
mostra-se ainda mais adequada a construção do concebido como uma personalidade
jurídica parcial”177.
Mota Pinto entende que, sendo o “nascimento a separação do filho do corpo
materno, a personalidade jurídica adquire-se no momento em que essa separação se dá
com vida e de modo completo, sem qualquer outro requisito” 178 . “Os direitos
reconhecidos por lei aos nascituros dependem do seu nascimento. Quer dizer: apesar de
não terem ainda personalidade jurídica e, portanto, não serem sujeitos de direito (artigo
66º, número 1), reconhece a nossa lei aos nascituros “direitos”, embora dependentes do
seu nascimento completo e com vida (artigo 66º, número 2), isto é, dispensa tutela
jurídica à situação”179.
“Até ao nascimento estamos em face da problemática dos direitos sem
sujeito”180.
Para Otero 181 , “a tutela conferida pelo Direito ao ser humano antes do
nascimento, designadamente através do reconhecimento ao embrião da titularidade de
direitos fundamentais, não justificará a imperatividade de o Direito não fazer depender
do nascimento a aquisição da personalidade jurídica, transferindo-a para um momento
anterior ao nascimento, fazendo coincidir, por conseguinte, o início da personalidade
jurídica com o instante do início científico da vida.” Este autor é da opinião que “haverá
que proceder a uma profunda revisão dos quadros jurídico-civilísticos tradicionais da
175
SOUSA, Rabindranath Capelo de – Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra: Coimbra Editora, VOL. I, 2003, pág. 269. ISBN
972-32-1192-0
176
Ibidem, 2003, pág. 269.
177
SOUSA, Rabindranath Capelo de – O Direito Geral de Personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, pág. 263-264. ISBN
972-32-0677-3.
178
PINTO, Carlos Alberto da Mota - Teoria Geral do Direito Civil. 4ª Edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, pág. 201. ISBN
972-32-1325-7.
179
Ibidem, 2005, pág. 203.
180
PINTO, Carlos Alberto da Mota - Teoria Geral do Direito Civil. 4ª Edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, pág. 203.
181
OTERO, Paulo - Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do Ser Humano. Coimbra: Almedina, 1999, pág.34-35

57
personalidade singular: a personalidade jurídica singular não é algo de intrajurídico,
arbitrariamente conferido ou negado pelo legislador ao ser humano” 182 visto que “a
personalidade jurídica do ser humano é sempre a causa da titularidade dos direitos (e
obrigações) e não uma sua consequência”183.
Para Leite de Campos184 185, “ o ser humano concebido não é menos pessoa que
o já nascido”, que “ assente na biologia, na essência do homem que é a vida, o Direito
reconhece o início da personalidade jurídica no começo da personalidade humana – na
concepção”, “as normas contidas na maioria das legislações que vinculam o início da
personalidade ao nascimento estão, portanto, naturalmente gastas e ultrapassadas”.

Pensamos que será de recusar a tese da condição suspensiva. “A personalidade é


conatural à vida”186, não fazendo sentido que esteja dependente de circunstancialmente
o nascituro ter sido contemplado em doação ou sucessão, pois este último facto, por si
só, já significa reconhecimento, por parte do Ordenamento Jurídico, daquela
personalidade. Havendo nascimento com vida, a sua capacidade de gozo torna-se
genérica e a pessoa continua a personalidade jurídica que já tinha, desde a conceção. Se
não nascer com vida, o nascituro é tido pela lei como não tendo existido. Trata-se de
uma ficção legal, determinada pela necessidade de simplificar a complexidade da vida e
da morte. Assim, os direitos que o nascituro adquiriu por doação ou sucessão cessam
retroativamente.
De facto, face aos avanços da ciência e da tecnologia “é hoje indiscutível que o
nascituro tem vida desde a conceção”187. O artigo 66º número 1 do C.C. é muito anterior
aos conhecimentos atuais e ecográficos sobre a vida pré-natal188. Sendo a personalidade
jurídica o reconhecimento pelo direito de que determinada realidade é suscetível de ser
titular de direitos e estar adstrita a obrigações, traduzindo o cerne de tratamento do ser
humano, como pessoa e não como coisa189, ou seja, a “qualidade de ser pessoa, que o

182
OTERO, Paulo – Pessoa Humana e Constituição (Contributo para uma concepção Personalista do Direito Constitucional). In
“Pessoa Humana e Direito”, Coimbra: Almedina, AAVV, 2009, pág. 361. ISBN 978-972-40-3537-6.
183
Ibidem, 2009, pág. 365.
184
CAMPOS, Diogo Leite de - Lições de Direitos da Personalidade. BFD 67, 1991, pág. 162
185
CAMPOS, Diogo Leite de - A Capacidade Sucessória do nascituro (ou a crise do positivismo legalista). Separata Pessoa
Humana e Direito, Coimbra: Almedina, 2009, pág.49
186
VASCONCELOS, Pedro Pais de - Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 2005 pág. 75.
187
VASCONCELOS, Pedro Pais de - Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 2005 pág. 79.
188
CAMPOS, Diogo Leite de - Nós - Estudos Sobre os Direitos da Pessoa. Coimbra: Livraria Almedina, 2004, pág. 82
189
OTERO, Paulo - Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do Ser Humano. Coimbra: Almedina, 1999 , pág. 31.

58
Direito se limita a constatar”190 torna insuscetível a recusa desta, desde a conceção. É,
pois, “inexorável a sua qualificação como pessoa jurídica”191.

É nossa convicção que o nascituro tem personalidade jurídica desde a conceção.


Mas, será esta personalidade mais ou menos que a condição jurídica? É nosso entender
que a personalidade é mais do que a condição, uma vez que consideramos impossível ir
além do ser pessoa192, da qualidade de pessoa que, por si, lhe confere uma dignidade e
titularidade de bens jurídicos essenciais que a mera condição jurídica não permite
alcançar. Porém, a personalidade deve ser apreendida pela Lei Fundamental, desde logo,
pelo seu artigo 1º que dispõe “Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade
da pessoa humana”, concretizando-se este artigo, também, no artigo 24º. Significa isto
que a interpretação do artigo 66º do C.C. deverá ser no sentido de conferir ao nascituro
personalidade, sob pena de inconstitucionalidade do mesmo. De facto, outra
interpretação conduziria inevitavelmente a uma inversão insuportável da hierarquia
legislativa, da qual resultaria a redução da vida humana à mera vida civil.
Em termos análogos, mesmo após a morte da pessoa, incluindo naturalmente os
embriões mortos, a personalidade jurídica mantém-se. Reiteramos que a personalidade
deve ser apreendida pela Lei Fundamental, sendo que o artigo 68º número 1 C.C193. não
pode obstar à operatividade da dignidade humana. De facto, reduzir o estatuto jurídico
do cadáver a mera coisa fora do comércio inviabilizaria essa operatividade. O cadáver é
um ser humano sem vida, mas ainda assim, um ser humano com direito ao bom nome, à
sua imagem, a que a sua memória seja respeitada e, também por isso, se compreende
que a profanação de cadáver constitua crime.
O referencial de tutela da personalidade é o ser humano, vivo ou morto, e não
apenas um qualquer “conceito jurídico-civilístico de pessoa humana”194.
Também, daquilo que ficou dito anteriormente, quando abordamos a questão do
direito natural, do personalismo ético e, bem assim, do direito como ciência de valores,
decorre o direito à vida, pelo que a liberdade da progenitora para abortar não se
configura como um direito. “A proibição do aborto pode explicar-se, igualmente, sem

190
VASCONCELOS, Pedro Pais de - Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 2005 pág. 79.
191
Ibidem pág. 80.
192
Salvo pela aceitação de um Todo Absoluto.
193
“A personalidade cessa com a morte”.
194
OTERO, Paulo – Pessoa Humana e Constituição (Contributo para uma concepção Personalista do Direito Constitucional). In
“Pessoa Humana e Direito”, Coimbra: Almedina, AAVV, 2009, pág. 379. ISBN 978-972-40-3537-6.

59
necessidade de se recorrer à construção da personalidade jurídica do nascituro, através
da ideia, correspondente às concepções éticas recebidas pelo ordenamento jurídico, da
195
necessidade de tutela do bem jurídico “vida em formação” ” . Ou seja,
independentemente de ter personalidade jurídica ou condição jurídica, trata-se de uma
vida, pelo que deve ser protegida. Também neste sentido, Machado Dray refere
“ontologicamente, encontra-se suficientemente sedimentada a ideia segundo a qual um
embrião não é uma coisa, mas sim um ser humano em formação, que apresenta sinais de
vida, com características próprias e únicas que o distinguem perante terceiros. Neste
contexto, ainda que juridicamente, à luz do artigo 66º do C.C., não se extraia
literalmente a existência da correlativa personalidade jurídica em toda a sua plenitude,
parece ser de admitir, pelo menos, a existência de um direito à vida do nascituro”196.

Como ficou referido, a personalidade jurídica é a “qualidade de ser pessoa”197,


tornando-se necessário aprofundar este conceito do que é ser pessoa, como chegamos
até ele e, de que forma é importante para o tema em análise. É o que faremos de
seguida.

195
PINTO, Carlos Alberto da Mota - Teoria Geral do Direito Civil. 4ª Edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, ISBN 972-32-
1325-7, p. 203.
196
DRAY, Guilherme Machado – Direitos de Personalidade. Coimbra: Edições Almedina, 2006, pág.20.
197
VASCONCELOS, Pedro Pais de - Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 2005 pág. 35.

60
2.3.2 O nascituro é membro da Humanidade

Há vários séculos que os filósofos têm vindo a refletir sobre o conceito de


pessoa, tendo este variado em função da sociedade, das circunstâncias culturais e
espácio-temporais em que é elaborado.
Nas sociedades primitivas, não existia o conceito de pessoa. “Os antropólogos
têm vindo a demonstrar que, para o pensamento primitivo, o indivíduo, enquanto tal,
não é significativo: o ser exprime-se (é) através de papéis funcionais em situações
determinadas, ou por um lugar social que lhe é atribuído por nascimento ou pelo
funcionamento da sociedade”198.
Na Grécia Antiga, a ideia de grupo impunha-se ao indivíduo, sendo totalitária,
na medida em que o indivíduo estava subordinado à sociedade. O autor da ordem social
não seria o indivíduo, mas a própria coletividade.
“No direito romano, havia a noção de civis ou cidadão. Era política, traduzindo a
plenitude dos poderes susceptíveis de exercício no quadro da res publica. Ao civis
contrapunha-se o escravo simples res. De permeio ficavam diversas categorias de
homines que, não sendo escravos, também não dispunham da plenitude das
prerrogativas jurídicas”199.
Com o Cristianismo, o Homem é transformado em pessoa, surgindo como
criação divina. A noção, transmitida pelo Cristianismo, de que o Homem foi criado à
imagem e semelhança de Deus tornou-o pessoa. “Mas a descoberta da própria
subjectividade era desprovida de todas as suas potencialidades enquanto não se referisse
também ao “outro” sujeito, idêntico e fundamentante do próprio eu. Quando se atingiu a
diferença/igualdade entre o eu e o eles abriu-se o caminho para a categoria de
pessoa”200.
“O primeiro apelo dirigido aos outros foi o “não matarás” acompanhado da
promessa de não matar, pois se reconhecia nos outros a mesma dignidade do que no eu.
À medida que as relações sociais se estreitam e a dependência entre os membros da
comunidade aumenta, também aumenta a necessidade de respeito, não só dos outros

198
CAMPOS, Diogo Leite de - Nós - Estudos Sobre os Direitos da Pessoa. Coimbra: Livraria Almedina, 2004, pág.13.
199
CORDEIRO, António Menezes - Tratado de Direito Civil Português, I. Tomo III, Coimbra: Almedina, 2004, pág. 15
200
CAMPOS, Diogo Leite de - Lições de Direitos da Personalidade. BDF 67, 1991, pág. 130

61
mas também do próprio e para consigo. O “ não matarás” é também uma promessa do
eu em relação a si mesmo, pois que o eu não se pode conceber como superior a si
mesmo e, portanto, não se pode intrometer no seu eu de modo prejudicial”201.
Destarte, “a proibição do homicídio e do suicídio são verdadeiras homenagens
ao valor supremo da pessoa”202.
S. Tomás de Aquino 203 entende a pessoa como a substância individual de
natureza racional. Este entendimento, recuperado por S. Tomás, mas construído por
Boécio faz assentar o conceito de pessoa sobre a existência em si e por si e que não se
comunicava a qualquer outro204. “Em S. Tomás de Aquino «o indivíduo é o distinto em
si mesmo e o distinto de todos os restantes», surgindo a pessoa como a «substância
individual de natureza racional»: a noção de pessoa radica na singularidade de uma
natureza racional”205.
Ao longo da história, várias foram as noções acerca do conceito de pessoa.
Descartes 206 baseava este conceito na ideia da consciência de si, isto é, na
capacidade de pensar. Entendemos ser de rejeitar esta noção, na medida em que, se
assim fosse, não seriam consideradas pessoas todos aqueles que estivessem atingidos
por doenças degenerativas, capazes de conduzir à perda da noção de si. O mesmo
aconteceria com os recém-nascidos. Baseado neste conceito, apresentado por Descartes,
alguns autores207 defendem mesmo a possibilidade daquilo a que chamam “aborto pós-
parto”.
Kant assenta este conceito na moral. Assim, pessoa será todo o ente que tem
direito ao respeito dos demais e que também está reciprocamente obrigado a esse
respeito para com os outros. A personalidade moral significa a submissão do ser
racional às leis morais, sendo a pessoa um fim em si mesmo que não pode ser
instrumentalizado. “Kant reconhece validade a priori a um fim material: a Pessoa
Humana. A Pessoa Humana, livre, digna e autónoma é o suporte da ordem ética

201
CAMPOS, Diogo Leite de - Lições de Direitos da Personalidade. BDF 67, 1991, pág. 131.
202
Ibidem, pág. 131-132.
203
S. Tomás de Aquino – Suma Teológica. Trad. Alexandre Corrêa, Org. Rovílio Costa e Luís Alberto de Boni. 2ª Edição. Primeira
Parte, questões 1 – 49. Edição Bilingue Português/Latim. Porto Alegre: Ed. Sulina, 1980, pág.277.
204
O conceito de pessoa é desenvolvido e analisado por HERRERA, Francisco José Jaramillo - El derecho a la vida y el aborto.
Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, S.A., 1984, pág. 34 e seguintes.
205
OTERO, Paulo – Pessoa Humana e Constituição (Contributo para uma concepção Personalista do Direito Constitucional). In
“Pessoa Humana e Direito”, Coimbra: Almedina, AAVV, 2009, pág. 363. ISBN 978-972-40-3537-6.
206
FAZIO, Mariano; GAMARRA, Daniel – História de la Filosofía III. Filosofía Moderna. Ed. Palabra. Madrid: Colección
albatros, 2002, pág.67. ISBN 8482396072. “Descartes llega, desde el ser aprehendido en el yo, a la determinación del yo mismo
como una cosa qui piensa, una res cogitans, distinta del cuerpo, que es res extensa. Si bien el término pensaminto debe interpretarse
en sentido amplio, o sea, como todo aquello de que se puede tener consciência (imaginación, sentimientos, etc), para Descartes la
evidencia primera es el puro cogitare, y por eso la subjetividade se identifica com la claridad intrínseca del pensar”.
207
Giublini, Alberto; Minerva, Francesca – After-Birth abortion: why should the baby live?. Journal of medical ethics. [em linha]
23 de Fevereiro de 2012, [consult. Março de 2012]. Disponível em: <http://jme.bmj.com/content/early/2012/03/01/medethics-2011-
100411.full>

62
universal. A Pessoa existe como um fim em si mesmo e não pode ser transformada ou
usada como meio. A liberdade ética da Pessoa, a sua autonomia e a sua dignidade são
intangíveis”208.
Sartre entende que pessoa não se define. O Homem é um ser totalmente livre e
autónomo, pessoa só pode ser definido como se tiver feito, pois, à partida, o Homem
nada é. “Para Sartre, o Homem é um projecto que se vive subjectivamente. Nada existe
antes deste projecto, nada no céu inteligível; e o Homem será, antes de mais, aquilo de
que se tiver feito projecto. Se o nominalismo de Hobbes tinha atribuído ao Estado a
potentia Dei ordinata, Sartre assume para o Homem existencial a potentia Dei
absoluta”209.
No “entendimento de Hegel, o Homem vale porque é Homem sendo na sua
intrínseca humanidade enquanto ser racionalmente dotado de universalidade ética na sua
própria individualidade, que o homem, independentemente de ser «judeu, católico,
protestante, alemão ou italiano», tem a sua valia juridicamente reconhecida”210.
Para Heidegger211, na interdependência entre os homens, avulta a proximidade
do ser com o outro (mitsein). Estar no mundo (dasein) implica uma existência
comunitária, pois o ser é ser com. Entende este filósofo que o Homem deve ser
reconduzido à sua essência, o que implica repensar a relação do Homem e do ser.
Coloca-se a questão de se saber qual é o conceito de pessoa que resulta do atual
contexto social. Será que esse conceito engloba também o nascituro?
“Em termos constitucionais, a noção de pessoa humana identifica-se com o
conceito de ser humano: todo o ser humano é pessoa. Assim, pessoa humana não é
apenas o ser humano dotado de personalidade jurídica, segundo os termos
tradicionalmente definidos pela legislação civil, antes compreende toda a
individualidade biológica que é possuidora de um genoma humano, isto
independentemente de ser juridicamente qualificada pelo direito positivo como
pessoa” 212 . “A perspectiva constitucional de quem é pessoa, em matéria de direitos
fundamentais, resulta decisiva. Incompatível seria, neste domínio, com a ordem
constitucional, a remissão para a legislação subordinada, de forma que a esta coubesse
208
VASCONCELOS, Pedro Pais de – Teoria Geral do Direito Civil. Revista da Faculdade de Direito de Lisboa. Lisboa: Coimbra
Editora, 2000, pág.27. ISSN 0870-3116.
209
VASCONCELOS, Pedro Pais de – Teoria Geral do Direito Civil. Revista da Faculdade de Direito de Lisboa. Lisboa: Coimbra
Editora, 2000, pág.27.
210
OTERO, Paulo – Pessoa Humana e Constituição (Contributo para uma concepção Personalista do Direito Constitucional). In
“Pessoa Humana e Direito”, Coimbra: Almedina, AAVV, 2009, pág. 363. ISBN 978-972-40-3537-6.
211
NETO, Luísa - O Direito Fundamental à disposição sobre o próprio corpo (A relevância da vontade na configuração do
seu regime). Coimbra: Coimbra editora, 2004, pág. 183. ISBN 9723212439.
212
OTERO, Paulo – Pessoa Humana e Constituição (Contributo para uma concepção Personalista do Direito Constitucional). In
“Pessoa Humana e Direito”, Coimbra: Almedina, AAVV, 2009, pág. 361.

63
em termos absolutos, a definição de categoria de pessoa”213. Ou seja, reiteramos a nossa
ideia que, independentemente de o nascituro ter personalidade jurídica, ele será pessoa
para o Direito, e “fica fora do poder de conformação social do legislador”214 negar-lhe o
direito à vida ou ao respeito pela sua individualidade.
Segundo Locke215, não pode haver entre os homens uma subordinação tal que
possa supor-se que uns tenham sido criados para utilidade de outros. Decorre, desde
logo, uma ideia humana de Direito, assente nos Direitos Fundamentais, que se opõe e
torna injustificável o utilitarismo e a objetivação no sentido da coisificação da pessoa.
Entende Melo Alexandrino que o conteúdo da representação do valor do ser
humano tem sido, em grande medida, deixado em aberto, pois constitui uma variável da
conceção do mundo dominante, numa determinada comunidade e de uma necessária
construção cultural, entendendo-se por ser humano toda a pessoa humana viva e
concreta216. O que naturalmente não poderá deixar de se aplicar ao nascituro, uma vez
que a C.R.P. tutela os direitos de personalidade, preordenando todo o sistema jurídico
ao respeito e ao desenvolvimento da dignidade da pessoa humana, de toda e qualquer
pessoa humana. Trata-se do bem supremo do nosso Ordenamento Jurídico, devendo ser
entendido em termos de universalidade (artigo 12º C.R.P.) e da igualdade (artigo
13ºC.R.P.). Assim sendo, “a personalidade humana não pode depender da autonomia do
ser. De outro modo, deixaria de haver pessoa humana quando alguém estivesse atingido
por uma doença capaz de provocar a morte, a não ser mediante assistência médica. E
não seriam pessoas humanas todos aqueles, muito jovens, muito idosos ou muito
doentes, incapazes de angariar os meios necessários para a sua sobrevivência. Ora, é
seguro que todos esses «seres humanos o são», são pessoas. E que todos os cuidados e
meios devem ser colocados ao seu serviço”217.
Parece-nos, então, que aquele princípio da universalidade é fundamental para a
compreensão do conceito de pessoa. “A condição ontológica de pessoa não é uma
qualidade mensurável, isto é, que se pode ter em maior ou menor medida; pessoa, ou se
é por natureza, ou não se é”218.

213
Assim, Declaração de voto do juiz conselheiro Raul Mateus no Acórdão do Tribunal Constitucional nº85/85 de 29 de Maio de
1985. In Acórdãos do Tribunal Constitucional, 5ºVolume, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 1985, pág. 270. ISSN 0870-8665.
214
VASCONCELOS, Pedro Pais de - Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 2005 pág. 36.
215
FAZIO, Mariano; GAMARRA, Daniel – História de la Filosofía III. Filosofía Moderna. Ed. Palabra. Madrid: Colección
albatros, 2002, pág.183-184.
216
ALEXANDRINO, José de Melo - Os Direitos das Crianças: linhas para uma construção unitária. ROA 68, 2008, Lisboa,
pág. 275 a 309.
217
CAMPOS, Diogo Leite de - A Capacidade Sucessória do Nascituro (ou a crise do positivismo legalista). In “Pessoa Humana e
Direito”, Coimbra: Almedina, AAVV, 2009, pág. 51.
218
CHORÃO, Mário Bigotte – Bioética, Pessoa e Direito. In “Pessoa Humana, Direito e Política”. Lisboa: Imprensa Nacional –
Casa da Moeda, 2006, pág. 535. ISBN 9722714589.

64
Tal como uma pessoa doente, uma pessoa de idade ou um recém-nascido,
também o nascituro não tem autonomia, embora com vida no ventre materno.
“Pretender que o nascituro seja algo de diferente de um ser humano, é recuar
para uma época em que os conhecimentos de biologia eram inexistentes ou quase”219.
Textos recentes, como a Declaração da Unesco, vêm reconhecer os direitos do
embrião ao declarar o genoma humano património comum da humanidade ou a
Convenção sobre os Direitos do Homem e a biomedicina que, no seu artigo 2º, dispõe “
o interesse e o bem do ser humano devem prevalecer sobre o mero interesse da
sociedade ou da ciência”. O nascituro surge como um fim em si mesmo, como diria
Kant, e não como um meio para atingir determinados fins.
De facto, é inegável o contínuo “entre a pessoa em sentido biológico, a pessoa
humana e a pessoa jurídica” 220 . Basta a existência de uma vida “biologicamente
humana” para haver uma vida humana e consequentemente uma pessoa jurídica, não
havendo por isso lugar a qualquer outra consideração humana, social ou cultural que
reconheça tal vida uma vida humana 221 . “Por outras palavras, a existência biológica
constitui a carta de naturalização do direito à vida”222.
Compete ao Direito dar resposta às exigências da vida que, desde que existe e
enquanto dura, exige ser reconhecida.
O conceito de pessoa compreende toda a individualidade biológica, que é
possuidora de um genoma humano, independentemente de ser juridicamente qualificada
pelo direito positivo como pessoa223.
Podemos evidenciar “três dimensões jurídicas fundamentais da pessoa humana:

 A pessoa humana como indivíduo;


 A pessoa humana como membro da colectividade;
 A pessoa humana como parte da humanidade.

Veremos, seguidamente, o alcance conceptual e dogmático de cada uma destas


realidades”224.

219
CAMPOS, Diogo Leite de - A Capacidade Sucessória do Nascituro (ou a crise do positivismo legalista). In “Pessoa Humana e
Direito”, Coimbra: Almedina, AAVV, 2009, pág. 50.
220
Ibidem, 2009, pág. 51.
221
Ibidem, 2009, pág. 51.
222
Assim, Declaração de voto do juiz conselheiro Raul Mateus no Acórdão do Tribunal Constitucional nº25/84 de 19 de Março de
1984. In Acórdãos do Tribunal Constitucional, 2ºVolume, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 1984, pág. 57.
223
OTERO, Paulo - Pessoa Humana e Constituição: Contributo para uma Concepção Personalista do Direito Constitucional. In
“Pessoa Humana e Direito”. Coimbra: Almedina, AAVV, 2009, pág. 361. ISBN 978-972-40-3537-6.
224
Ibidem, 2009, pág. 361.

65
A primeira abrange a caracterização do indivíduo enquanto “individualidade
biológica que lhe confere uma dimensão física e psicológica única e irrepetível, ao
mesmo tempo que possui um genoma que o integra na espécie humana”225.
Esta individualidade, de cada pessoa humana, é o suporte de todas as
construções jurídicas em torno da personalidade singular, sendo “característica inata e
indisponível de cada ser humano” 226 . Assim, “nenhuma pessoa tem autonomia para
deixar de o ser, mesmo contra a sua vontade ninguém pode renegar o seu estatuto de
pessoa pois está para além do centro de decisão da própria. Do mesmo modo, a
nenhuma ordem jurídica é lícito reduzir uma pessoa humana à condição de coisa”227.
Mas, não estaremos nós a assistir exatamente à redução do ser humano à condição de
coisa? É nosso entendimento que é precisamente essa situação que se verifica com a
atual lei do aborto e da procriação medicamente assistida228 (que teremos oportunidade
de analisar mais adiante).
Desta forma, nem a liberdade nem a autonomia da mulher podem ser usadas
para justificar a violação ao “princípio da humanidade”229, que também se aplica ao
nascituro, visto que este constitui um limite absoluto e “intransponível radicado na
garantia da defesa da própria natureza humana”230.
“A titularidade de direitos da pessoa humana surge antes do nascimento e
projecta-se mesmo após a sua morte: o indivíduo tem uma tutela jurídica garantida a
partir do momento da concepção, desde logo através do seu direito à inviolabilidade da
vida, sabendo-se que, mesmo depois da morte ou até da inexistência de qualquer suporte
físico cadavérico, a sua imagem, a sua memória, as suas disposições em vida de
natureza patrimonial são protegidas pela ordem jurídica”231.
A segunda dimensão realça que o Homem não é um ser isolado, que o outro é
fundamental para o eu, e, nesta medida, não há pessoas sós, pois o eu reclama o
outro232.
Aliás, a coletividade é necessária ao aperfeiçoamento do homem 233 “o Homem
não está fechado dentro de si, pessoa em si e para si, mas com uma natureza filantrópica
225
OTERO, Paulo – Pessoa Humana e Constituição (Contributo para uma concepção Personalista do Direito Constitucional). In
“Pessoa Humana e Direito”, Coimbra: Almedina, AAVV, 2009, pág. 362.
226
Ibidem, 2009, pág. 364.
227
Ibidem, 2009, pág. 365.
228
A este propósito consultar a Lei nº32/2006 de 26 de Julho sobre procriação medicamente assistida.
229
Expressão usada por OTERO, Paulo - Pessoa Humana e Constituição: Contributo para uma Concepção Personalista do Direito
Constitucional. In “Pessoa Humana e Direito”. Coimbra: Almedina, AAVV, 2009, pág. 366
230
OTERO, Paulo - Pessoa Humana e Constituição: Contributo para uma Concepção Personalista do Direito Constitucional. In
“Pessoa Humana e Direito”. Coimbra: Almedina, AAVV, 2009, pág. 366.
231
OTERO, Paulo - Pessoa Humana e Constituição: Contributo para uma Concepção Personalista do Direito Constitucional. In
“Pessoa Humana e Direito”. Coimbra: Almedina, AAVV, 2009, pág. 367.
232
Ibidem, 2009, pág. 369.

66
que dá capacidade à pessoa humana de se transcender, relacionando-se com outros e
visando tendencialmente a totalidade do ser. A pessoa, além do ser em si e para si,
relaciona-se com os outros: sendo também e do mesmo modo ser para, abrindo-se às
relações com os outros e com o Outro, sem perder a sua singularidade, e superando a
sua solidão ontológica em relações de amor”234. Pelo que, a relação da progenitora com
o nascituro deverá ser uma relação de amor, de solidariedade e de ajuda, ao invés, de
uma relação egoísta e egocêntrica. Ao fazê-lo, “funda a eticidade e a responsabilidade
para com os outros”235, uma vez que, na relação entre a mãe e o filho há, também, uma
responsabilidade daquela para com este.
“O ser humano que, no início da análise, é singularidade irrepetível e dignidade
suprema, realiza-se, enquanto tal, só na comunhão ética com os outros”236.
Assume, por conseguinte, uma dimensão coletiva com os demais, nunca
podendo deixar de se integrar e formar em sociedade, e, é nesta relação com os outros,
que o próprio pode ser compreendido.
Na terceira dimensão, “a pessoa nunca pode deixar de ser enquadrada no
contexto da própria espécie humana. Há um património comum que, fazendo irmanar
todos os seres humanos numa espécie animal, se reconduz à própria humanidade”237.
Este conceito de humanidade “vem ultrapassar a divisão entre livres e
escravos” 238 e impedir a coisificação do próximo, concretizando-se também no
preâmbulo da D.U.D.H., “todos nós somos membros da família humana”.
“Cada pessoa humana é parte integrante da humanidade: semelhante ao seu
semelhante, apesar de dotado de uma individualidade própria, o ser humano nunca pode
deixar de ter presente o que tem de comum com todos os restantes seres humanos, razão
pela qual a cada um é confiado o encargo de velar pelos restantes, contribuindo para
edificar uma sociedade mais humana”239.
Desenvolvem-se, assim, “as ideias de igualdade, fraternidade, justiça e
tolerância” 240 assentes no princípio de humanidade, enquanto princípio dotado de
universalidade e intemporalidade. Estas ideias de igualdade, fraternidade, justiça e
tolerância aplicam-se também ao nascituro que, como vimos, é parte integrante da
233
RUIZ, Joaquin Gimenez – Derecho y vida Humana (Algunas reflexiones a la luz de Santo Tomás). 2ª Edição. Madrid:
Instituto de Estudios Politicos, 1957.
234
CAMPOS, Diogo Leite de - O Direito em Nós. ROA 68, 2008, Lisboa, pág. 565.
235
Ibidem, 2008, Lisboa, pág. 566.
236
Ibidem, 2008, Lisboa, pág. 567.
237
OTERO, Paulo – Pessoa Humana e Constituição (Contributo para uma concepção Personalista do Direito Constitucional). In
“Pessoa Humana e Direito”, Coimbra: Almedina, AAVV, 2009, pág. 373. ISBN 978-972-40-3537-6.
238
Ibidem, 2009, pág. 373. ISBN 978-972-40-3537-6.
239
Ibidem, AAVV, 2009, pág. 374.
240
Ibidem, 2009, pág. 374.

67
humanidade, enquanto exigência do direito natural, do personalismo ético e da sua
qualidade de pessoa. Deste modo, “a ninguém é lícito, sob pena de se auto-excluir da
humanidade, atentar contra esses valores personificados em cada ser que é seu
semelhante e membro da mesma família humana”241.
“Poder-se-á negar o ser ao ser concebido? É claro que não. Poder-se-á contestar
que esse ser é humano? Também não” 242 . Mas, de facto, não é verdadeiramente
“importante se se deva ou não chamar pessoa ao feto. Está vivo: é humano; é um
indivíduo”243 . E, por isso, “não há liberdade de oprimir, de martirizar, de matar, de
destruir”244.
Feita esta reflexão, importa analisar, de seguida e de forma sistematizada, os
direitos constitucionalmente consagrados, como sejam: a dignidade humana e o direito à
vida.

241
OTERO, Paulo – Pessoa Humana e Constituição (Contributo para uma concepção Personalista do Direito Constitucional). In
“Pessoa Humana e Direito”, Coimbra: Almedina, AAVV, 2009, pág. 374.
242
BARBAS, Stela Marcos de Almeida – O início da Personalidade Jurídica: O artigo 66.º do Código Civil Português perdido no
tempo e contra a ciência. Brotéria, Revista de Cultura. Vol. 148, 1999, pág. 545. ISSN 0870-7618.
243
GRISEZ, Germain; SHAW, Russel – Ser Persona. Curso de Ética. 3ªEdição. Madrid: Ediciones Rialp, pág. 139. ISBN 84-321-
2962-3.
244
VANEIGEM, Raoul – Déclaration Universelle dês droits de L`être Humain. Traduzido por Luís Leitão. 1ªEdição. Lisboa:
Editores Refractários, 2003, pág. 36. ISBN 972-608-147-5.

68
2.4 Dignidade Humana

Embora a dignidade da pessoa humana possa parecer, para muitos, uma noção
muito abstrata, indeterminada, insuscetível de oferecer soluções práticas, na medida em
que prefigura um ser humano “abstrato” que não existe em parte alguma, o facto é que
“está na base de todos os direitos e é uma unidade de sentido axiológica, jurídica e
cultural”245.
Neste sentido, constitui o principal eixo do Universo jurídico, valor que ilumina
todo o Universo de direitos. De facto, os “Direitos Fundamentais devem ser
compreendidos em três dimensões: numa perspetiva filosófica, numa perspetiva
universalista e, por fim, numa perspetiva estadual ou constitucional”246.
Enquanto qualidade intrínseca, inseparável de todo e qualquer ser humano,
podemos afirmar que “a C.R.P. não cria, apenas se limita a reconhecer”247 a dignidade
enquanto valor próprio que identifica o ser humano e, por isso, deve ser perspetivada
como um imperativo superior de pendor pré-jurídico. Não se trata de “abstração mas de
uma consciência jurídica e de todo um processo de socialização, interdependência e
solidariedade”248.
Na medida em que falamos de um conceito a priori, de um dado preexistente à
própria criação constitucional, a dignidade humana impõe-se como uma convicção
fundadora absolutamente necessária. Daqui decorre que todo o ato que atente contra ela,
desconsidera o cerne da condição humana, impulsionando a desqualificação do ser
humano como coisa ou instrumento, violando a igualdade, uma vez que é impossível a
existência de maior dignidade em uns do que em outros. Foi, aliás, Cícero o primeiro a
compreender a necessidade da dignidade em sentido mais amplo, bem como da
igualdade da dignidade de todos os seres humanos.
A dignidade fundamenta a primazia da pessoa e dá resposta à crise do
Positivismo Jurídico, iniciada pela derrota dos nazis na Segunda Guerra Mundial, uma

245
NETO, Luísa - O Direito Fundamental à disposição sobre o próprio corpo (A relevância da vontade na configuração do seu
regime). Coimbra: Coimbra editora, 2004, pág. 138. ISBN 9723212439.
246
Ibidem, 2004, pág. 138-139.
247
Ibidem, 2004, pág. 139.
248
Ibidem, 2004, pág. 139.

69
vez que estes se apoiaram na lei para promover os ideais da pretensa superioridade
ariana, bem como o genocídio de milhões de pessoas.
Com a D.U.D.H. da ONU de 1948, verifica-se o resgate da dignidade, enquanto
valor inerente à condição humana.
Sendo o Estado de Direito um princípio conformador da democracia249, significa
que, ao princípio da vontade do povo, se deve somar o princípio da proteção da
dignidade da pessoa.
Podemos considerar a existência de três conceções250 da dignidade da pessoa:
individualismo, transpersonalismo e personalismo.
No primeiro caso, entende-se que o indivíduo, ao cuidar dos seus interesses,
realiza e salvaguarda, direta ou indiretamente, os interesses da comunidade. Neste
sentido, a lei deverá ser interpretada de forma a salvaguardar a autonomia do indivíduo,
protegendo-o das interferências do poder público, ou seja, o indivíduo será privilegiado
num conflito com o Estado.
No segundo caso, podemos afirmar que se trata do oposto do individualismo,
devendo preponderar sempre os valores coletivos, uma vez que não é possível uma
harmonia natural entre o interesse coletivo e o interesse do indivíduo. Nesta perspetiva,
a dignidade humana concretiza-se no coletivo.
No terceiro caso, rejeita-se as anteriores conceções, negando a existência de uma
harmonia espontânea entre o Estado e o indivíduo, mas realçando a preponderância
deste, na subordinação aos interesses da coletividade. O Estado subsiste em função de
cada indivíduo.
Face a estas três conceções, cabe perguntar se a dignidade se concretiza no
indivíduo, no Estado ou realçando a preponderância do indivíduo, mas subordinando-o
aos interesses da coletividade. É nosso entendimento que a dignidade se concretiza na
valorização do Homem e da sua individualidade, mas subordinando-o aos interesses da
coletividade. De facto, como já tivemos oportunidade de referir anteriormente, o
Homem tem, para além da sua individualidade, uma “dimensão social e

249
Alexandre Mores refere: “a dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente
às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em
detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na
autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas,
constituindo-se um mínimo invulnerável que todo o estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente
possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem
todas as pessoas enquanto seres humanos.” MORAES, Alexandre de - Direito Constitucional. 11ª Edição. São Paulo: Atlas, 2002,
pág.50.
250
REALE, Miguel - Filosofia do Direito. 17ª Edição. São Paulo: Saraiva, 1996, pág. 277.

70
intersubjectiva”251 que falar dele “fora de ou alheio a uma sociedade «é dizer algo em si
contraditório e sem sentido»” 252 pelo que só assim se constrói uma “sociedade mais
humana”.
Destarte, é possível afirmar que a dignidade da pessoa humana fundamenta a
unidade, não apenas dos Direitos Fundamentais, mas também da própria sociedade,
através de uma densificação valorativa que considere o seu amplo sentido normativo
constitucional, ao invés de o reduzir à mera defesa dos direitos pessoais tradicionais.
Assente no reconhecimento do primado da pessoa sobre qualquer outro interesse é,
assim, a pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado.
A partir deste momento, é possível sustentar que a ordem jurídica considera o
Homem um Ser irredutível e insubstituível e cujos Direitos Fundamentais a
Constituição enuncia e protege. Desta maneira, e no que à dignidade diz respeito,
consideramos que:

 “Reporta-se a todas e a cada uma das pessoas e é a dignidade da pessoa


individual e concreta;
 Existe desde a concepção e não apenas desde o nascimento;
 É da pessoa enquanto homem e enquanto mulher;
 Cada pessoa vive em relação comunitária, o que implica o
reconhecimento por cada pessoa da igual dignidade das demais pessoas;
 Cada pessoa vive em relação comunitária, mas a dignidade que possui é
dela mesma, e não da situação em si;
 Só a dignidade justifica a procura da qualidade de vida”253.

De facto, como refere o constitucionalista, a dignidade reporta-se a todas as


pessoas e começa com a conceção. O reconhecimento desta dignidade é, como já foi
dito, uma exigência da vida em comunidade. Mas, a dignidade é da pessoa em si, e não
da comunidade onde está inserida, o que vem reforçar a nossa posição relativa ao
personalismo, enquanto âmago da dignidade.

251
OTERO, Paulo – Pessoa Humana e Constituição (Contributo para uma concepção Personalista do Direito Constitucional). In
“Pessoa Humana e Direito”, Coimbra: Almedina, AAVV, 2009, pág. 370.
252
Ibidem, 2009, pág. 370.
253
MIRANDA, Jorge - Manual de Direito Constitucional Tomo IV. 3ª Edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, pág. 183.

71
A própria C.R.P. refere “a dignidade da pessoa humana” a par da vontade
popular como sendo a base da República logo no artigo 1º. Está presente em várias
constituições254 e bem assim na D.U.D.H.255.

A sua importância não depende do que as pessoas gostam ou querem, é


intrinsecamente valiosa. Por isso, quando consideramos que a vida, incluindo a do
nascituro, tem o seu valor intrínseco, quer tenha ou não valor instrumental, concluímos
que esta ideia conduz à inexistência do aborto, enquanto método contracetivo, ou
instrumento ao serviço de alguém ou de alguma coisa. O fim deliberado de uma vida
será, sempre, objetivamente uma perda.
Ainda que o embrião não venha a nascer com vida, a verdade é que se trata
sempre de um ser humano, dotado de uma dignidade, que tem de ser respeitada e
protegida. Mesmo os fetos mortos não deixam de sentir a projeção da dignidade
humana, significando isto que a existência jurídica de uma pessoa não é sempre
necessária para a operatividade do princípio da dignidade humana, bastando que nos
encontremos perante um ser humano256.
O direito positivado deve, assim, comungar de um compromisso real para com a
santidade da vida, pois este é, em si mesmo, um ideal unificador precioso que não pode
estar dependente da positividade de contextos particulares. Tal compromisso implica
um esforço de densificação e repersonalização do Direito, através da envolvência ética,
que decorre do pressuposto de que a pessoa humana é o mais importante valor
programático do Direito, sendo a sua intransferível dignidade avaliada segundo critérios
de direito natural.
Da mesma forma, também o direito à vida decorre do pressuposto de que a
pessoa humana é o mais importante valor programático do Direito. De seguida,
procederemos à sua análise na esteira do que já ficou dito, mas agora de forma mais
sistematizada, através da definição de conceitos e da sua concretização no Ordenamento
Jurídico, tendo em linha de conta algumas decisões do T.E.D.H.

254
C.R.P.: “Portugal é uma República soberana, baseada, entre outros valores, na dignidade da pessoa humana e na vontade popular
e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária.” (artigo 1º).
L.F.A. (1949): “A dignidade do homem é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todo o poder público.” (artigo 1.1).
C.R.I. (1947): “Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei sem distinção de sexo, raça, língua,
religião, opinião política e condições pessoais e sociais.” (artigo 3º, 1ª parte).
255
D.U.D.H. (1948): “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e de consciência, devem
agir uns para com os outros em espírito de fraternidade.”
256
OTERO, Paulo - Pessoa Humana e Constituição: Contributo para uma Concepção Personalista do Direito Constitucional. In
“Pessoa Humana e Direito” Coimbra: Almedina, AAVV, 2009, pág. 379.

72
2.5 Direito à Vida

O direito à vida encontra-se formalmente consagrado no artigo 24º da C.R.P. que


dispõe “a vida humana é inviolável” e “ em caso algum haverá pena de morte”.
Para que este direito possa existir e realizar-se, é necessário assegurar a
inviolabilidade da vida, sob pena de não haver razão de ser de todos os outros direitos.
“O direito à vida é o primeiro dos direitos fundamentais constitucionalmente
enunciados. É, logicamente, um direito prioritário, pois é condição de todos os outros
direitos das pessoas. Ao conferir-lhe uma protecção absoluta, não admitindo qualquer
excepção, a Constituição erigiu o direito à vida em direito fundamental qualificado”257.
A primeira questão à qual urge responder será o que é a vida.
“A noção de vida como organização e organismo está presente na obra de
Leibniz que considerava que qualquer corpo orgânico de um ser vivo é uma espécie de
máquina divina cuja unidade, estrutural e funcional, pressupõe a alma, a organização. A
alma é informante, princípio imanente de animação, necessária para que o corpo
desempenhe a suas funções (Aristóteles), mesmo se só aparece através do corpo,
alimentando-se com as energias que este lhe oferece, numa unidade substancial
indecomponível. A forma humana, pelas suas atividades intelectuais, é um excedente
sobre a matéria. Esta “forma excedente” é o fundamento da pessoa e confere-lhe a sua
transcendência. O ser organizado supõe uma energia organizadora da matéria, energia
diferente da simples força motriz. O corpo orgânico não é simplesmente organizado, é
auto-organizador”258.
Assim, o Homem é “esta forma excedente, esta auto-organização que é a sua
razão de ser que é o ser”259.
A vida não é um bem criado pelo direito, mas antes um domínio existencial dos
seres humanos, um valor objetivo “prévio em relação à sociedade”260. Este valor prévio
à sociedade é, no entanto, reconstituído por esta, porquanto a organização social implica
a ausência de violência entre as pessoas que a constituem. Do mesmo modo, o “Eu sou”

257
CANOTILHO, J. J. GOMES, MOREIRA, Vital - Constituição da República Portuguesa Anotada. 3ª Edição revista. Coimbra:
Coimbra Editora, 1993, pág. 174.
258
CAMPOS, Diogo Leite de - Lições de Direitos da Personalidade. BFD 67, 1991, pág. 170-171.
259
Ibidem, 1991, pág. 171.
260
Ibidem, 1991, pág. 172.

73
antecede o “Ele é” que só pode ser compreendido em relação a este, da mesma forma o
“Ele é” pressupõe o respeito do “Eu sou”261.
“Membro do clube restrito dos direitos insusceptíveis de suspensão (nº6 do
artigo 19 da C.R.P.262), o direito à vida surge consagrado no nº1 do artigo 24º263 não
apenas na sua dimensão puramente subjetiva, como o primeiro dos direitos
fundamentais – mais do que um direito, liberdade e garantia, ele constitui o pressuposto
fundante de todos os demais direitos fundamentais -, mas como valor objetivo e como
princípio estruturante de Estado de Direito alicerçado na dignidade da pessoa humana
(artigo1º). Decisivo é, também, o facto de o direito à vida estar secundado no nº2 do
artigo 24º pela sua mais elementar garantia: a proscrição absoluta da pena de
morte…” 264 . A Constituição proíbe a pena de morte 265 , mesmo para o crime mais
hediondo, é, pois, um contrassenso que a vida humana do nascituro possa ser suprimida
em nome de interesses individuais e egoísticos266.

A vida é um pressuposto da personalidade, da titularidade e da fruição de todos


os bens e da dignidade de outros Direitos Fundamentais. Ela envolve a garantia e a
inviolabilidade dos direitos a viver ou ao nascimento267, enquanto processo contínuo de
transformação que se inicia com a conceção e termina com a morte. Trata-se de um
valor intrínseco à ideia de pessoa que ainda que não fosse tutelado pelo Direito positivo,
pela sua própria natureza de Direito natural (sobre a qual já tivemos oportunidade de
nos pronunciar) estaria legitimada a imposição do respeito à vida erga omnes, na
medida em que se trata de um direito que não pode ser objeto de relativização, sendo
bem pelo contrário um direito indisponível e irrenunciável 268 . O direito à vida
consubstancia-se num “direito inato na medida em que respeita ao indivíduo pelo
simples facto de este ter personalidade” 269 , num direito “essencialíssimo” do ser

261
CAMPOS, Diogo Leite de - Lições de Direitos da Personalidade. BFD 67, 1991, pág. 172.
262
“A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência em nenhum caso pode afectar os direitos à vida, à integridade
pessoal, à identidade pessoal, à capacidade civil e à cidadania, a não retroactividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos
e a liberdade de consciência e de religião”.
263
“1. A vida humana é inviolável. 2. Em caso algum haverá pena de morte”.
264
MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui - Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, pág.223.
265
QUADROS, Fausto - As razões do meu não no referendo. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António de
Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, Cascais: Principia, 1998, pág. 57.
266
OTERO, Paulo - A proibição de privação arbitrária da vida. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António
de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, Cascais: Principia, 1998, pág. 147
267
OTERO, Paulo - Instituições Políticas e Constitucionais. Vol. I. Coimbra: Almedina, 2007, pág. 573.
268
OTERO, Paulo - Personalidade e identidade pessoal e genética do ser humano: Um perfil constitucional da bioética.
Coimbra: Almedina, 1999, pág. 41-42
269
CUPIS, Adriano - Os direitos de personalidade. Lisboa: Livraria Morais, 1961, pág.64

74
humano270 que mesmo sob a situação extrema da suspensão do exercício de direitos,
como é o caso do estado de sítio e de emergência, não fica suspenso tal direito em
hipótese alguma 271 . “O valor do direito à vida e a natureza absoluta da proteção
constitucional traduz-se no próprio facto de se impor mesmo perante a suspensão
constitucional dos direitos fundamentais, em caso de estado de sítio ou de estado de
emergência (artigo 19º) e na proibição de extradição de estrangeiros em risco de serem
condenados a pena de morte (número 6 do artigo 33º)”272.

Durante muito tempo discutiu-se a construção do denominado jus in se ipsum,


que é a consagração do direito “à” vida e “sobre” a vida, isto é, o direito a que a vontade
humana fosse respeitada273. É nosso entendimento que não pode ser interpretado como
um direito a uma prestação, não se trata de uma concessão da sociedade mas do mais
importante dos Direitos Fundamentais e, nessa medida, aquela construção deverá ser
rejeitada porquanto conduziria ao reconhecimento do suicídio, da eutanásia 274 e do
aborto. “O direito à vida não compreende a faculdade de abuso” 275 que encontra
expressão nestes atos. “O direito à vida humana é protegido pela Constituição (artigo
24º, n.º1) como direito inviolável. O vocábulo “inviolável” só poderá significar que se
trata de um direito que não poderá ser violado em caso algum”276. A natureza do direito
à vida adquire, assim, natureza de sacralidade 277 fundada na dignidade humana e na
exigência do seu respeito, pois sem ela nenhum direito pode ser reconhecido278.
Todavia, nas últimas décadas, esta natureza de sacralidade tem sido posta em
279
causa , pois com as descobertas no campo científico 280 surgiu uma melhoria das

270
CUPIS, Adriano - Os direitos de personalidade. Lisboa: Livraria Morais, 1961, pág.64
271
MIRANDA, Jorge - Manual de Direito Constitucional Tomo IV. 3ª Edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, pág. 185.
272
CANOTILHO, J. J. GOMES; MOREIRA, Vital - Constituição da República Portuguesa Anotada. 3ª Edição revista. Coimbra:
Coimbra Editora, 1993, pág. 174.
273
SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de - O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Editora., 1995, pág.
80-81 e CUPIS, Adriano - Os direitos de personalidade. Lisboa: Livraria Morais, 1961, pág.63.
274
CUPIS, Adriano - Os direitos de personalidade. Lisboa: Livraria Morais, 1961, pág. 65. Também neste sentido: BARBAS, Stela
Marcos de Almeida Neves - Direito ao património genético. Coimbra: Almedina, 1998, pág. 123.
275
CUPIS, Adriano - Os direitos de personalidade. Lisboa: Livraria Morais, 1961, pág. 66.
276
Declaração de voto do Juiz Conselheiro Benjamim Rodrigues no Acórdão do Tribunal Constitucional nº617/06 de 15 de
Novembro de 2006. In Acórdãos do Tribunal Constitucional, 66ºVolume, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 2006, pág. 61. ISSN
0870-8665.
277
PESSINI, Léo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de - Problemas atuais de bioética. 3ª edição. São Paulo: Loyola, 1996,
pág. 47. De acordo com estes autores se a vida humana não é sagrada então nada pode assumir a dimensão de sacralidade.
278
PESSINI, Léo; BARCHIFONTAINE, Christian Paul de - Problemas atuais de bioética. 3ª edição. São Paulo: Loyola, 1996,
pág. 48. Apontam os elementos que consideram essenciais no conceito de santidade da vida humana.
279
GARRAFA, Volnei - A dimensão ética em saúde pública. São Paulo: Faculdade de Saúde Pública da Universidade de São
Paulo, 1995, pág. 61.
280
ANDRADE, Manuel da Costa - Direito penal e modernas técnicas biomédicas. As conclusões do XIV Congresso Internacional
de Direito Penal, Revista de Direito e Economia, ano 15, 1989, pág. 375-376, faz referência à dicotomia entre a melhoria das
condições de vida que os procedimentos biomédicos proporcionaram e ao mesmo tempo as novas formas de agressão que muitas
vezes representam aos bens jurídicos.

75
condições de vida, bem como a solução para alguns problemas antigos, tais como o
aumento da esperança média de vida, a possibilidade de fertilização in vitro, a
descoberta de medicamentos que atenuam e até mesmo eliminam a dor, conduzindo a
uma perceção pelo sujeito de que detém uma maior determinação sobre a vida e sobre a
morte281. Esta ideia de qualidade de vida surge em 1920 com a publicação da obra dos
alemães Karl Binding e Alfred Hoche, intitulada “O direito de suprimir as vidas que não
merecem ser vividas”282, tornando relativa a tutela da vida humana283, esquecendo que
“a qualidade de vida só pode fundar-se na dignidade da pessoa humana; não é um valor
em si mesmo; e muito menos se identifica com a propriedade ou com qualquer critério
patrimonial”284 e que “só a dignidade justifica a procura da qualidade de vida”285. De
facto, só é possível falar em qualidade de vida se a protegermos. Esse será o primeiro
passo, pelo que nunca se pode argumentar pela qualidade de vida defendendo a
destruição desta, seja através do aborto, seja pela defesa da eutanásia.

O artigo 24º da C.R.P., ao consagrar o direito à vida, encerra “intensos e


multiformes deveres de actuação para o legislador ordinário, dirigidos à sua promoção e
protecção nos mais diversos domínios do agir humano”286. É, pois, base e condição para
o exercício dos Direitos Fundamentais, configurando este tanto um direito de defesa
como um dever de proteção do Estado. Podemos, então, dizer que é um “direito da
pessoa, um dever da sociedade”287.

281
ESER, Albin - Entre la “santidad” y la “calidad” de la vida – sobre las transformaciones en la protección jurídico penal de la vida.
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.Tomo 37, fasc. 3, 1984, pág. 776.
282
GAGO, Mariana Dobernig - Bioética y derecho, Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad
Iberoamericana. nº 29, 1999, pág. 430-431.
283
ESER, Albin - Entre la “santidad” y la “calidad” de la vida – sobre las transformaciones en la protección jurídico penal de la vida.
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo 37, fasc. 3, 1984, pág. 748.
284
MIRANDA, Jorge - Manual de Direito Constitucional, Tomo IV. 3ª Edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, pág. 193.
285
Ibidem, pág. 183.
286
MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui - Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, pág.223.
287
A este propósito a obra do Professor Daniel Serrão intitulada “A defesa da vida: um direito da pessoa, um dever da sociedade”.

76
2.5.1 O direito do nascituro à vida

Tal como foi já referido, o nascituro é membro da humanidade. Essa é uma


decorrência do direito natural que o direito positivo se deve limitar a reconhecer.
Considera-se pertinente questionar se a Constituição, enquanto referente preferencial na
compreensão axiológica do ser, consagra a vida intra-uterina.
O direito à vida surge na C.R.P. como o principal direito do ser humano. Assim,
a inviolabilidade da vida humana, principal expressão do respeito pela dignidade do ser
humano, encontra-se, como, aliás, já foi referido, consagrada no artigo 24º. O
reconhecimento constitucional estende-se a toda a vida desde a conceção até à morte
natural, ou seja, a inviolabilidade da vida humana é tratada de forma ampla, não
comportando quaisquer restrições ou exceções, seja qual for a fase do processo vital:
este artigo não faz qualquer distinção entre vida humana intrauterina e vida humana
extrauterina288. Assim sendo, devemos interpretar no sentido mais amplo, incluindo a
vida intrauterina, usando o princípio in dubio pro libertate289, ou na especificidade do
caso, in dubio pro vitae290. Significa este princípio que, em caso de dúvida, em relação à
extensão de um direito fundamental, se deve interpretar no sentido de conferir a maior
proteção possível ao direito em causa. Daqui resulta que as restrições aos direitos devem
proceder expressamente da norma aplicável, e isso não se verifica neste artigo, pelo que
devemos interpretar no sentido em que a vida intrauterina é tutelada.
Destarte, do princípio da máxima efetividade ou eficácia das normas
constitucionais, aqui especificamente traduzido no princípio da interpretação mais
generosa à extensão das normas sobre Direitos Fundamentais, decorre a necessidade de
conferir a maior e mais reforçada tutela garantística a essa mesma vida. Por outras
palavras, qualquer dúvida deverá ser juridicamente resolvida através de um princípio in

288
OTERO, Paulo - Personalidade e identidade pessoal e genética do ser humano: Um perfil constitucional da bioética.
Coimbra: Almedina, 1999, pág. 37-38 e CARDOSO, Augusto Lopes - O estatuto jurídico do embrião e o abortamento (Breves
reflexões jurídicas). Cadernos de Bioética, ano 11, nº27, 2001, pág. 13-14.
289
COSTA, Almeida - Aborto e Direito Penal. ROA 44, 1984, pág. 618
290
OTERO, Paulo - A proibição de privação arbitrária da vida. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António
de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, Cascais: Principia, 1998, pág. 148 e do mesmo autor:
Personalidade e identidade pessoal e genética do ser humano – Um perfil constitucional da bioética. Coimbra: Almedina,
1999, pág. 41.

77
dubio pro vitae291 . Subjaz, portanto, a ideia de que o indivíduo não pode ter o seu
processo vital interrompido, a não ser pela morte natural, espontânea e inevitável292. “O
conceito de vida humana tem de ir basear-se à ciência. Esta ensina que a vida humana
existe desde o momento da concepção. A prescrição constitucional tem necessariamente
de interpretar-se por forma a abranger a vida humana intra-uterina desde o momento da
concepção”293. A vida, como já referimos, é isso mesmo, um processo ininterrupto de
transformação que se inicia com a conceção e termina com a morte. “Sendo a vida
humana um processo moldado numa certa natureza, importa ter presente que na
caracterização da natureza humana, em si mesma, não será decisivo o grau da sua
evolução mas a sua estrutura e dinâmica. Parece, assim, inegável a existência de vida
humana no nascituro concebido, uma vez que ele, desde a concepção, emerge como um
ser dotado de uma estrutura e de uma dinâmica humanas autónomas, embora
dependente da mãe” 294 . Também neste sentido, “o Tribunal Constitucional alemão
reconhece a todos o direito à vida, entendendo este num sentido amplo”295. Desta forma,
não pode haver distinção entre a vida humana já nascida e a vida humana por nascer,
com o escopo de desvalorizar uma vida em relação a outra, pois se assim fosse,
chegaríamos à conclusão de que haveria categorias de vida menos importantes do que
outras, do que se poderia extrair que, afinal, nenhuma vida é importante296.
Nas palavras do Juiz Conselheiro Messias Bento, sobre a garantia da
inviolabilidade da vida humana “a vida humana – a vida humana toda, intra e extra-
uterina – é, assim, um daqueles valores que não pode ser objecto de qualquer
relativização. É um valor incondicionado”297.
Nas palavras do Juiz Conselheiro Nunes de Almeida “… a inviolabilidade da
vida humana não pode deixar de ter o sentido de proteger a existência do ser desde o
momento da concepção até ao da sua morte natural: toda a vida pré-natal é também vida
humana e, enquanto tal, credora da dignidade pessoal que a Constituição garante à

291
OTERO, Paulo - Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do ser Humano: Um perfil constitucional da bioética.
Coimbra: Almedina, 1999, pág. 41
292
SILVA, José Afonso da - Curso de direito constitucional positivo. 19ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2000, pág. 201.
293
Assim, Declaração de voto do juiz conselheiro Mário Afonso no Acórdão do Tribunal Constitucional nº85/85 de 29 de Maio de
1985. In Acórdãos do Tribunal Constitucional, 5ºVolume, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 1985, pág. 262. ISSN 0870-8665
294
SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de – O Direito Geral de Personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, pág.
157-158. ISBN 972-32-0677-3.
295
HIDALGO, Cristina Ordás – Análisis Jurídico-Científico del Concebido Arteficialmente. 1ªEdição. Barcelona: Editorial
Bosch, 2002, pág. 79. ISBN 84-7676-897-4
296
Neste sentido, Declaração de voto do Juiz Conselheiro Messias Bento no Acórdão do Tribunal Constitucional nº288/98 de 17 de
Abril de 1998. In Acórdãos do Tribunal Constitucional, 40ºVolume, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 1998, pág. 83. ISBN
9723209667.
297
Assim, Declaração de voto do Juiz Conselheiro Messias Bento no Acórdão do Tribunal Constitucional nº85/85 de 29 de Maio de
1985. In Acórdãos do Tribunal Constitucional, 5ºVolume, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 1985, pág. 259. ISSN 0870-8665.

78
pessoa humana e, por isso, deve ser protegida, mais ainda, se possível, do que a vida
extrauterina”298.
Refere Leite de Campos “(…) no Direito Português, o direito à vida
(naturalmente desde a concepção) está consagrado na Constituição da República, no
número 1 do artigo 24º (…)”299.
E, “se é o genoma que carateriza o corpo, logo que ocorre a singamia ou fusão
dos núcleos há um corpo humano. Porque o embrião tem logo definitivamente um
genoma diferente do da mãe”.300
“Ouve-se dizer com frequência, na apologia do aborto, que o embrião faz parte
do corpo da mãe. Donde se conclui: “Do meu corpo faço o que quero!”.”301
“Nenhuma das afirmações é verdadeira. Desde logo, o conhecimento do genoma
dá um desmentido total. Há, seguramente, uma nova vida humana, diferenciada da vida
e do corpo da mãe”302. Para a biologia, a vida humana começa no zigoto, visto que a
evolução ulterior do óvulo fertilizado não depende de um novo apport de matéria viva:
ele é, biologicamente, completo e, na sua aparente simplicidade, comporta uma
complexa estrutura capaz de evoluir por si para a organização do ser adulto303.

A Declaração dos Direitos da Criança, proclamada pela resolução da Assembleia


Geral, de 20 de Novembro de 1959, refere no seu preâmbulo “a criança, por motivo da
sua falta de maturidade física e intelectual, tem necessidade de uma protecção e
cuidados especiais, nomeadamente de protecção jurídica adequada, tanto antes como
depois do nascimento”. O princípio 1.º da referida Declaração dispõe que “estes direitos
serão reconhecidos a todas as crianças sem discriminação alguma, independentemente
de qualquer consideração de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou outra
da criança, ou da sua família, da sua origem nacional ou social, fortuna, nascimento ou
de qualquer outra situação”. Ou seja, de acordo com esta Declaração, proclamada pela
Assembleia Geral das Nações Unidas, o nascituro é considerado criança (e, por
conseguinte, pessoa) de onde se extrai que tem os mesmos direitos do já nascido. Por
298
Assim, Declaração de voto do Juiz Conselheiro Vítor Nunes de Almeida no Acórdão do Tribunal Constitucional nº288/98 de 17
de Abril de 1998. In Acórdãos do Tribunal Constitucional, 40ºVolume, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 1998, pág. 77. ISBN
972-32-0966-7.
299
CAMPOS, Diogo Leite de - Lições de Direitos da Personalidade. BFD 67, 1991, pág. 174
300
ASCENSÃO, José de Oliveira - A Dignidade da Pessoa e o Fundamento dos Direitos Humanos. Rev. da Ordem dos Advogados.
Lisboa, 2008, pág. 109.
301
Ibidem, 2008, pág. 109.
302
Ibidem, 2008, pág. 109.
303
MIRANDA, Jorge - Jurisprudência Constitucional, Volume I. 1ª Edição. Lisboa: Universidade Católica Editora, 1996, pág.
217.

79
sua vez, também a Convenção dos Direitos da Criança, adoptada pela Assembleia Geral
das Nações Unidas em 1989 e, ratificada por Portugal em 21 de Setembro de 1990, no
seu preâmbulo, reafirma a necessidade de proteção jurídica e não jurídica, antes e após o
nascimento da criança. Também neste texto fundamental, o nascituro é considerado
criança com os mesmos direitos do já nascido. Dispõe o número 1 do artigo 6º da
Convenção “os Estados partes reconhecem à criança o direito inerente à vida”, sendo
que, no seu número 2, refere “os Estados partes asseguram na máxima medida possível
a sobrevivência e o desenvolvimento da criança”. De igual forma, o artigo 69º número 1
da C.R.P. dispõe “as crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com
vista ao seu desenvolvimento integral”.
O legislador infraconstitucional tem o dever de zelar pela vida intrauterina,
estando obrigado ao dever de proteção e a legislar, nesse sentido, sob pena de
inconstitucionalidade por omissão.
Em Julho de 2004, o T.E.D.H. pronunciou-se relativamente ao caso que opôs a
senhora Vo, cidadã francesa, de origem vietnamita, ao Estado Francês304.
No dia 27 de Novembro de 1991, a agora requerente, senhora Thi - Nho Vo
recorreu ao Lyons General Hospital para um exame médico que tinha sido agendado
para o sexto mês de gravidez.
No mesmo dia, uma outra senhora de nome Thi Thanh Van Vo recorreu ao
mesmo hospital, para retirar um dispositivo contracetivo.
Quando o médico, encarregue de tratar a senhora Thi Thanh Van Vo, chamou na
sala de espera pela senhora Vo, foi a requerente que respondeu.
Depois de uma breve conversa, o médico reparou que a requerente não sabia
falar bem o francês e, depois de consultar a ficha médica, decidiu retirar o dispositivo
contracetivo sem a examinar antes. Ao fazê-lo, perfurou o saco amniótico, causando
uma enorme perda de líquido amniótico.
Quando o médico descobriu que o útero da requerente estaria dilatado, ordenou
um exame mais detalhado, verificando, então, que se tratava de um erro de identidade.
O médico tentou remover o dispositivo à senhora Thi Thanh Van Vo, mas não
tendo sido bem sucedido, decidiu agendar uma operação, com anestesia geral, para a
manhã seguinte. No entanto, outro erro foi cometido, pois a requerente é que foi levada

304
Vo c/ França, Decisão do T.E.D.H. de 8 de Julho de 2004, Queixa nº 53924/00 [em linha] [consult. Dezembro 2011]. Disponível
em:< http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/2004/326.html>

80
para a sala de operações em vez da senhora Thi Thanh Van Vo, tendo sido então
reconhecida pela anestesista após ter reclamado.
A requerente deixou o hospital em 29 de Novembro de 1991, tendo voltado no
dia 4 de Dezembro para realizar mais exames. Depois de realizados, os médicos
concluíram que a gravidez não poderia continuar, dado que o líquido amniótico não
tinha sido restabelecido. A gravidez terminou no dia 5 de Dezembro.
No dia 11 de Dezembro de 1991, a requerente e o seu marido intentaram uma
queixa-crime contra o médico, alegando contra este danos não intencionais, bem como
homicídio involuntário do seu filho.
No dia 3 de Junho de 1996, o Tribunal entendeu, ao abrigo da Lei de Amnistia
de 3 de Agosto de 1995, amnistiar o médico pelo crime de ofensa involuntária, tendo
sido, então, debatida a questão de se saber se o embrião é ou não pessoa. A Lei de 29 de
Julho de 1994 empregava o termo embrião humano, embora não constasse, em
nenhuma legislação, a sua definição.
Nos trabalhos preparatórios da legislação sobre bioética, foram apresentadas
algumas propostas de definição. Charles de Courson, parlamentar, propôs a seguinte
definição: “Todo o ser humano deve ser respeitado desde o início da vida; o embrião
humano é um ser humano.”
Na falta de uma definição legal, o Tribunal entendeu que se deveria analisar a
sua viabilidade. Concluiu que, a partir dos 6 meses, seria viável. Como o embrião tinha
entre 20 a 21 semanas, não estaria abrangido pelo critério estipulado e, por conseguinte,
o médico deveria ser absolvido.
No dia 10 de Junho de 1996, a requerente recorreu daquela decisão e, em 13 de
Março de 1997, o Tribunal de Recurso manteve a decisão da primeira instância, apenas
no que concerne aos danos involuntários, considerando o médico culpado de homicídio
involuntário, condenando-o a 6 meses de pena suspensa de prisão e a uma multa de 10
mil francos franceses.
Mais tarde, no dia 30 de Junho de 1999, o Supremo Tribunal de Justiça de
França considerou que o caso não constituía delito de homicídio involuntário,
entendendo que o embrião não tem direito a proteção da lei criminal.
A senhora Vo recorreu ao T.E.D.H., invocando o artigo 2º C.E.D.H., com base
na recusa das autoridades francesas em reconhecer a morte do seu bebé, como
homicídio involuntário.

81
O Tribunal entendeu que não seria desejável responder à questão de se saber se o
embrião é ou não pessoa, para efeitos do artigo 2º C.E.D.H. Entendeu também o
T.E.D.H. que, mesmo assumindo que a interrupção daquela gravidez cai no escopo do
artigo 2º da C.E.D.H., não haveria nenhuma falha, por parte do Estado Francês,
porquanto este cumpriu com as exigências relativas à preservação da vida, na esfera
pública de saúde. O T.E.D.H. considerou que a requerente deveria ter instaurado uma
ação contra o médico, nos Tribunais Administrativos, de forma a ser indemnizada da
negligência de que foi vítima.
O Tribunal concluiu que, mesmo assumindo que o artigo 2º se aplica ao caso em
apreço, não houve violação dessa disposição.
É nossa opinião que, perante os factos que lhe foram submetidos para
apreciação, o T.E.D.H decidiu não decidir, limitando-se a referir que o Estado Francês
cumpriu com as exigências relativas à preservação da vida. No entanto, o mesmo
Tribunal assume que o caso poderá cair no âmbito de aplicação do artigo 2º da
Convenção e aconselha a requerente a intentar uma ação, nos Tribunais
Administrativos.

82
2.5.2 O direito à vida na C.E.D.H.

A C.E.D.H., concluída sob a égide do Conselho da Europa, a 4 de Novembro de


1950, cuja entrada em vigor ocorreu a 3 de Setembro de 1953, destina-se a assegurar o
reconhecimento e aplicação efetiva dos direitos nela contidos. Com vista a alcançar uma
união mais estreita entre os seus membros, decide que, a melhor forma de atingir essa
finalidade, será através da proteção e desenvolvimento dos direitos do Homem e das
liberdades fundamentais.
A C.E.D.H. consagra no seu artigo 2º o direito à vida como o mais fundamental
dos direitos do Homem. Dispõe o referido artigo:

“ 1- O direito de qualquer pessoa à vida é protegido pela lei. Ninguém poderá ser
intencionalmente privado da vida, salvo em execução de uma sentença capital
pronunciada por um Tribunal, no caso de o crime ser punido com esta pena pela lei.
2- Não haverá violação do presente artigo quando a morte resulte de recurso à força,
tornado absolutamente necessário:
a) Para assegurar a defesa de qualquer pessoa contra uma violência ilegal;
b) Para efectuar uma detenção legal ou para impedir a evasão de uma
pessoa detida legalmente;
c) Para reprimir, em conformidade com a lei, uma revolta ou insurreição”.

Reconhece este artigo o direito à vida, enquanto dimensão inerente ao Homem e


à sua dignidade, tendo sido influenciado pela D.U.D.H. que dispõe no seu artigo 3º que
todo o indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.
Várias questões se podem colocar a propósito deste artigo:
1- A quem é reconhecido o direito à vida?
2- Quem está vinculado ao respeito pelo direito à vida? São só os Estados ou
também os indivíduos?
3- Esta norma confere proteção à vida ou ao direito à vida?

83
4- Será a I.V.G. uma violação do artigo 2º da C.E.D.H.?

No que diz respeito à primeira questão, o artigo 2º reconhece o direito à vida a


todas as pessoas, que se encontrem dependentes da jurisdição dos Estados contratantes.
A todas as pessoas porque o direito à vida é um direito de todos os indivíduos da
espécie humana, a todos os membros da humanidade, independentemente da sua
ascendência, sexo, raça, língua, religião, convicções políticas ou ideológicas, situação
económica, condição social ou orientação sexual.
Se a resposta à primeira questão é pacífica, já a resposta à segunda questão não o
é. Refere o artigo 1º da C.E.D.H. que as Partes Contratantes reconhecem a qualquer
pessoa, dependente da sua jurisdição, os direitos e liberdades definidos no Título I da
presente Convenção. Significa que cada Estado Contratante deverá reconhecer o direito
à vida, não apenas aos seus nacionais, mas também aos nacionais de qualquer outro
Estado, mesmo que não Contratante, bem como aos apátridas, desde que se encontrem
dependentes da jurisdição do Estado Contratante, ou seja, o direito à vida é reconhecido
independentemente do território de origem. Há quem considere que as obrigações que
decorrem do artigo 2º da C.E.D.H. recaem unicamente sobre os Estados, uma vez que
apenas estes são Partes Contratantes. No entanto, uma segunda opinião, da qual nós
partilhamos, vai no sentido de considerar que a C.E.D.H. impõe-se quer aos Estados
Contratantes, quer aos indivíduos. Vários são os argumentos que sustentam esta
posição. O artigo 29º da D.U.D.H. (na qual a C.E.D.H. se baseia) dispõe no seu número
1 que o indivíduo tem deveres para com a comunidade, o que demonstra que a
D.U.D.H. se aplica aos indivíduos e não apenas aos Estados. O artigo 13º da C.E.D.H.
refere que qualquer pessoa, cujos direitos e liberdades, reconhecidos na Convenção,
tiverem sido violados, tem direito a recurso perante uma instância nacional, mesmo
quando a violação tiver sido cometida por pessoas que atuem no exercício das suas
funções oficiais. O artigo 17º da C.E.D.H. refere que nenhuma das disposições da
Convenção pode ser interpretada no sentido de implicar para um Estado, grupo ou
indivíduo, qualquer direito de se dedicar a atividade ou praticar atos em ordem à
destruição dos direitos ou liberdades reconhecidos na Convenção. Estas disposições
parecem claras, no sentido de que as obrigações não recaem apenas sobre os Estados,

84
mas também sobre os indivíduos. Assim, o artigo 2º da C.E.D.H. tem aplicabilidade
horizontal.
No entanto, embora o artigo 2º da C.E.D.H. se aplique quer aos indivíduos quer
aos Estados, a verdade é que só estes últimos serão responsabilizados pela C.E.D.H..
Desta forma, no caso do direito à vida ser violado por um particular, fica o Estado
obrigado ao dever de não se abster, julgando o infrator de acordo com a sua jurisdição
interna.

No que concerne à terceira questão, pensamos que a proteção do Estado se


destina a proteger o direito à vida e não a vida. Este artigo não configura um direito
sobre a vida, ou seja, não comporta a consequente dimensão negativa, o direito a
morrer. Mas será que a existência de hospitais mal equipados, estradas e infraestruturas
mal construídas, bem como acesso fácil a armas corresponde a um violação do artigo 2º
da C.E.D.H.? Entendemos que não. A responsabilidade do Estado é a de se abster da
prática de ações lesivas deste direito. No entanto, não se esgota nisto, mas também no
dever de legislar e de aplicar a lei, como seja, o de investigar a morte de alguém vítima
de crime, responsabilizando todos aqueles que atentem de forma ilegítima
(salvaguardam-se as situações de legítima defesa e estado de necessidade305) contra a
vida.
Exemplo disso foi o caso Kaya c/ Turquia306. O queixoso alegou que o seu irmão
foi morto pelas forças de segurança turcas. O Governo turco respondeu, afirmando que
foi o resultado de um tiroteio, entre as forças de segurança e uma organização terrorista.
O T.E.D.H. considerou que o artigo 2º C.E.D.H. foi violado pelo Estado Turco, na
medida em que este não efetuou uma investigação para apurar responsabilidades.
No caso das amnistias, a Comissão Europeia dos direitos do Homem entende
que um Estado pode adotar as amnistias que julgar necessárias desde que haja um
equilíbrio entre os interesses do Estado e a proteção do direito à vida. Salvaguardado
esse equilíbrio, não haverá violação do artigo 2º C.E.D.H..

305
A este propósito, vale a pena reiterar que, só no caso de legítima defesa ou de estado de necessidade, se poderá colocar a
possibilidade do aborto, como seja o caso do conflito de dois direitos à vida, o da progenitora e o do nascituro.
306
Kaya c/ Turquia, Decisão do T.E.D.H. de 19 de Fevereiro de 1998, Queixa nº 22729/93 [em linha] [consult. Dezembro 2011].
Disponível em: <http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/1998/10.html>

85
No que concerne à última questão, o artigo 2º C.E.D.H. dispõe que o direito de
qualquer pessoa à vida é protegido pela lei, e em coerência com o que afirmamos
anteriormente na resposta à pergunta “será o embrião pessoa”, concluímos que a I.V.G.
constitui, de facto, uma violação do artigo 2º C.E.D.H.. Mas a C.E.D.H. não é o único
texto internacional a fundamentar a nossa posição.
A C.A.D.H., no seu artigo 4º número 1, refere que toda a pessoa tem direito a
que se respeite a sua vida e que esse direito deve ser protegido, desde a conceção. Este
texto internacional, no seu artigo 4º número 5, vem, ainda, proibir a aplicação da pena
de morte a mulheres grávidas. Também o artigo 6º número 5 do P.I.D.C.P. vem proibir
a aplicação da pena capital a mulheres grávidas. Todos estes textos internacionais
concretizam a ideia de que o nascituro tem direito à vida e a ser protegido.
Desta forma, é nossa posição que a C.E.D.H. vincula o Estado, não apenas a
abster-se de causar a morte de maneira voluntária e legal, mas também a adotar, no
quadro do seu ordenamento jurídico interno, as medidas necessárias para a proteção da
vida das pessoas desde a conceção. Isso implica necessariamente um quadro jurídico
adequado a dissuadir a prática de tais atentados.

Neste momento, devemos reiterar que o nascituro é titular de todos os direitos


examinados e merece ser protegido. A Lei 16/2007 de 17 de Abril constitui, de facto,
um verdadeiro atentado àqueles direitos e uma contradição no próprio legislador.
Saliente-se que “autores de proa defendem em Portugal a tese da indisponibilidade da
vida”, fundamentando essa posição na “dignitas humana” 307 porque esta “proíbe a
degradação da vida humana a um sem-valor”308. Deste modo, os pais “não podem alegar
que a vida de um filho constitui um dano”309.
Face ao exposto, consideramos que há alguns direitos mal consagrados e que,
por isso, deveriam ser consagrados na esteira do que ficou dito.

307
FRADA, Manuel Carneiro da – A Própria Vida como um Dano. Separata da Revista da Ordem dos Advogados, Ano 68, I,
Lisboa, 2008, pág. 244.
308
Ibidem, pág.244.
309
Ibidem, pág.244.

86
SECÇÃO 2 – DIREITOS A CONSAGRAR

2.6 Os embriões excedentários

A fecundação artificial tem sido praticada, com frequência, por todo o mundo.
Torna-se, por isso, incontornável a questão dos embriões excedentários obtidos por
fecundação in vitro. O primeiro problema que se coloca é o da admissibilidade da sua
criação e só, posteriormente, fará sentido interrogar sobre o destino a dar aos embriões
excedentários e quem tem legitimidade para decidir sobre o seu destino. Dispõe o artigo
67º número 2 alínea e) da C.R.P., que incumbe ao Estado, para proteção da família,
regulamentar a procriação assistida, em termos que salvaguardem a dignidade da pessoa
humana. “Aceitando a Constituição o recurso a tais procedimentos, ainda que
sublinhando a necessidade de respeito pela dignidade da pessoa, não se vislumbra como
poderia a mesma Constituição enjeitar aqueles riscos e aqueles resultados negativos que,
em certas circunstâncias, decorrem da adopção dessas mesmas técnicas. Basta pensar na
hipótese extrema dos progenitores num momento posterior à criação dos embriões (e à
sua eventual conservação), mas antes da implantação dos mesmos no útero materno”310.
A solução terá, necessariamente, de passar pela redução do número de embriões por
ciclo de transferência, pois “se a redução do risco de criação de embriões excedentários
não pode conduzir ao aniquilamento da procriação assistida – até em nome do direito a
constituir família e a (não ser impedido de) procriar - , também não pode admitir-se o
aumento do risco dessa criação apenas com o intuito de melhorar as taxas de sucesso da
aplicação das técnicas em causa” 311 . “Ainda dentro das normas constitucionais com
relevância para o tema em análise sempre será de referir a norma constitucional prevista
no artigo 24.º número 1 que estabelece que a vida humana é inviolável pelo que serão,
em nossa opinião, sempre inconstitucionais todas as técnicas de Procriação

310
MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui - Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, pág.238
311
Ibidem, 2005, pág.239

87
Medicamente Assistida que ponham em causa a vida humana como será o caso dos
embriões excedentários”312.
Dispõe o número 1 do artigo 24º da Lei n.º32/2006 de 26 de Julho, sobre
Procriação Medicamente Assistida, que “na fertilização in vitro apenas deve haver lugar
à criação dos embriões em número considerado necessário para o êxito do processo, de
acordo com a boa prática clínica e os princípios do consentimento informado”. Assim,
só poderá haver criação de embriões excedentários se, de acordo com as legis artis e os
conhecimentos científicos disponíveis, for estritamente necessário para que a técnica
utilizada tenha um nível de eficiência aceitável. A efetivação do direito à gestação de
um único embrião não justifica nem torna lícita a produção de um número de embriões
superior às necessidades, cujo destino último será a respetiva destruição. Compreende-
se que a única solução, constitucionalmente admissível, seria a de a fecundação in vitro
não gerar a criação, de forma deliberada, de embriões excedentários e que, em princípio,
todos os embriões resultantes da fecundação in vitro devam ser transferidos para o
útero, não sendo permitida a respetiva destruição313.
Não é despiciendo saber qual o destino a dar àqueles embriões que, ainda assim,
existem sem qualquer projeto efetivo de implantação no útero da progenitora.
“Em tais casos, dois destinos apenas se abrem ao embrião excedentário: a
doação, para implantação uterina no âmbito de outro projeto de gestação; ou a
morte”314.
O artigo 25º da referida lei de procriação medicamente assistida, sob a epígrafe
“Destino dos embriões”, dispõe que os embriões que não tiverem de ser transferidos,
devem ser criopreservados315, comprometendo-se os beneficiários a utilizá-los em novo
processo de transferência embrionária no prazo máximo de três anos, sendo que,
decorridos esses três anos podem ser doados a outro casal, cuja indicação médica de
infertilidade o aconselhe.
É nossa opinião que o legislador, ao usar a expressão doação no artigo 10º, no
artigo 17º número 1 e no artigo 25º número 2, deixa transparecer a coisificação dos
embriões. Coisificação esta que rejeitamos, na medida em que tem servido para
justificar as atitudes mais egoístas e violadoras de direitos tão importantes, para o dito

312
DUARTE, Tiago – In Vitro Veritas?: A Procriação Medicamente Assistida na Constituição e na Lei. Coimbra: Almedina,
2003, pág. 43.
313
OTERO, Paulo - Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do ser Humano: Um perfil constitucional da bioética.
Coimbra: Almedina, 1999, pág. 53-54
314
MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui - Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, pág.240.
315
A este propósito consultar anexo 12.

88
“Estado de Direitos Fundamentais”316. Desde logo, para haver doação é necessário que
haja uma transferência patrimonial, o que coloca a questão de se saber como é possível
a avaliação pecuniária de uma pessoa, como é o caso do embrião, ou do material
genético, como os espermatozóides e ovócitos. Além deste argumento, cumpre lembrar
que a doação pode ser revogada. O objeto da doação são coisas, o embrião não é uma
coisa, logo não pode ser objeto de doação.
No artigo 25º número 3 da Lei sobre Procriação Medicamente Assistida, o
legislador faz referência a “beneficiários” e no artigo 1878º número 1 317 do C.C., o
legislador determina que compete aos pais, no interesse dos filhos, representá-los, ainda
que nascituros. É legítimo perguntarmos como se pode compatibilizar o interesse do
representado com a sua doação. E como compatibilizar esse interesse, quando nos
termos do artigo 9.º e do artigo 25.º da referida Lei, ele pode ser entregue para
aniquilação.
Importa esclarecer que a investigação e a experimentação científicas não podem
ser usadas contra aquele que vai nascer ou sem uma justificação decorrente do interesse
do próprio embrião. Entendemos que os embriões não podem ser destruídos, pois isso
configura, tal como já foi anteriormente referido, uma violação do direito à vida. Assim
como no aborto, também na destruição dos embriões excedentários, se verifica uma
violação do direito à vida, aplicando-se de igual modo à questão dos embriões
excedentários tudo o que foi anteriormente dito sobre o aborto. No entanto, convém
clarificar que, por um lado, no caso da procriação medicamente assistida, o conflito de
direitos será entre o direito reprodutivo dos progenitores e o direito à vida do nascituro e
por outro, a Lei 32/2006 de 26 de Julho trata os embriões como coisa fora do comércio,
o mesmo não acontecendo com o aborto.
A este respeito, é essencial deixar clara a nossa posição. No que concerne ao
conflito de direitos, entre o direito reprodutivo dos progenitores e o direito à vida do
nascituro, aplica-se tudo o que foi referido, mutatis mutandis, a respeito do aborto,
devendo prevalecer o direito à vida do nascituro. Já no que respeita ao bem jurídico em
causa, pensamos que, tal como no aborto, o bem jurídico é a pessoa, tanto mais que “a
individualidade de cada ser humano é uma realidade inata, inalienável e insusceptível de
se reconduzir ou transformar em objecto ou coisa, nunca se podendo converter ou ser

316
Esta expressão é usada por OTERO, Paulo - A democracia totalitária. Do Estado totalitário à sociedade totalitária. A
influência do totalitarismo na democracia do século XXI. Cascais: Principia, 2001, pág.157 e seg., para designar um Estado de
Direito baseado numa sociedade justa.
317
“1- Compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação,
representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens.”

89
tratado como simples meio”318. Desta forma, e pelo que ficou dito, há, de facto, uma
contradição insanável entre a posição do legislador, relativa ao bem jurídico em causa,
na Constituição e no Código Civil e a posição do legislador na Lei 32/2006 de 26 de
Julho.

A Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa, nas Recomendações


números 874 (1979), 934 (1982, esta relativa à fecundação humana), 1046 (1986) e
1100 (1989), reconheceu o direito à vida desde a conceção319. O Parlamento Europeu,
numa Resolução aprovada em 16/03/1989, relativa à fecundação in vivo e in vitro,
insistiu na necessidade de proteger a vida humana a partir do momento da fecundação,
demonstrando a sua preocupação face ao desperdício de embriões excedentários que a
fecundação in vitro possa implicar320.
Todas estas Recomendações e Resoluções vão no sentido do reconhecimento de
que o embrião não é órgão nem parte do corpo da mulher e, em consequência, devem
considerar-se proibidas as práticas de criação de embriões excedentários, bem como a
criação de embriões com o intuito de investigação e sua posterior destruição. Tal
comportamento configura uma violação do artigo 24º da C.R.P., constituindo a
aniquilação de uma forma de vida humana.
A experimentação científica também deverá ser rejeitada, salvo quando se
verifique cumulativamente:
 A morte do embrião;
 A investigação seja realizada em benefício da humanidade;
 Consentimento informado dos pais;
 Reconhecimento público da credibilidade do projeto, que deverá ser
acompanhado e escrutinado durante todo o seu desenvolvimento;
 Prévio exaurimento de outros meios de realizar a investigação, como
seja, através da experimentação em animais.

318
OTERO, Paulo - Pessoa Humana e Constituição: Contributo para uma Concepção Personalista do Direito Constitucional. In
“Pessoa Humana e Direito” Coimbra: Almedina, AAVV, 2009, pág. 364.
319
NETO, Luísa - O Direito Fundamental à disposição sobre o próprio corpo (A relevância da vontade na configuração do seu
regime). Coimbra: Coimbra editora, 2004, pág. 555-556.
320
Ibidem, 2004, pág. 555-556.

90
A solução mais correta é, desta forma, a de os embriões serem entregues para
adoção 321 , com consentimento dos pais e no interesse daqueles. Só assim, seriam
salvaguardados os preceitos constitucionais relativos a esta matéria, até porque do
direito à vida resulta o direito a nascer, que é consequência natural da inviolabilidade da
vida humana e do respeito devido à dignidade humana, de onde resulta que o embrião
usufrui do direito à implantação no útero materno e, consequentemente, do direito à
gestação e posterior nascimento322.
No âmbito das instâncias internacionais, o T.E.D.H. teve oportunidade de se
pronunciar, por diversas vezes, sobre esta problemática, da qual elegemos o caso Evans
contra o Reino Unido323.
Natalie Evans, cidadã britânica, intentou Recurso para o T.E.D.H., por alegada
violação dos artigos 2º, 8º e 12º C.E.D.H., por parte do Human Fertilization and
Embryology Act 1990.
Em Julho de 2000, Natalie Evans e o seu marido Johnston iniciaram um
tratamento de fertilidade, na Bath Assisted Clinic, com vista à conceção de um filho.
Três meses mais tarde, durante uma consulta na referida clínica, Evans é informada da
existência de tumores pré-cancerosos nos ovários. Foi-lhe, então, sugerido que, antes de
se proceder à cirurgia para ablação dos ovários, se recolhessem alguns óvulos, para
serem fertilizados in vitro. Os embriões seriam congelados até ao momento adequado
para sua implantação no útero da paciente.
A senhora Evans e o seu marido foram informados que teriam de assinar um
consentimento de acordo com as disposições do Human Fertilization and Embryology
Act 1990, que possibilitava, a qualquer um deles, retirar o seu consentimento até os
embriões serem implantados. Foram também informados que o congelamento de óvulos
não fertilizados era um procedimento com uma taxa de sucesso menor, e que não era
realizado na clínica, onde a requerente se estava a tratar.
Ambos aceitaram a terapêutica sugerida, tendo sido criados 6 embriões que
foram congelados.

321
CAMPOS, Mónica Martinez Leite de – Comentário à Lei “Loi no 94-654 du 29 Juillet 1994 relative au don et à l`utilisation
des éléments et produits du corps humain, à l`assistance médicale à la procréation et au diagnostic pré-natal”. 1994.
Acessível no Ministère des Affaires Sociales, de la Santé et de la Ville, tendo sido cedido consulta pela autora. Neste comentário,
considera a autora que a adoção deveria ser realizada nos moldes mais próximos possíveis da adoção convencional. Posição esta que
subscrevemos. Também é nosso entendimento que a terminologia que o legislador deveria usar relativamente ao material genético
(espermatozóides e ovócitos) deveria ser dádiva e não doação, por analogia com a dádiva de órgãos ou de sangue.
322
OTERO, Paulo - Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do ser Humano: Um perfil constitucional da bioética.
Coimbra: Almedina, 1999 pág.50.
323
Evans c/ Reino Unido, Decisão do T.E.D.H. de 7 de Março de 2006, Queixa nº 6339/05 [em linha] [consult. Dezembro 2011].
Disponível em: <http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/2006/200.html>

91
Posteriormente, em 2002, o casal separa-se. O senhor Johnston comunica à
clínica que pretende a destruição dos embriões congelados. A senhora Evans inicia,
então, um processo judicial nos tribunais ingleses, não alcançando, contudo, provimento
à sua pretensão de ver suprida a falta de consentimento do senhor Johnston, para a
implantação dos embriões no útero.
Esgotadas as vias de recurso internas, artigo 35º C.E.D.H., a senhora Evans
recorre ao T.E.D.H. (artigo 34º). A requerente alegou que a lei inglesa (Lei de 1990 –
the 1990 Act), ao possibilitar a destruição dos embriões, pelo facto de o senhor Johnston
ter revogado o seu consentimento, viola o direito à vida do embrião sendo, por isso,
contrária ao artigo 2º da C.E.D.H. O T.E.D.H. invocou falta de consenso Europeu,
relativamente ao início da vida humana, entendendo que essa matéria cabe na margem
de apreciação pertencente aos Estados. Ninguém quis assumir uma noção clara do
direito à vida, o que revela, em nossa opinião, alguma falta de coragem.
A requerente alegou, também, a violação do direito ao respeito pela vida privada
e familiar, previsto no artigo 8º C.E.D.H.. Entendia a mesma que, o facto de a lei exigir
o consentimento bilateral não apenas para recolha e congelação do material genético,
mas também para a posterior implantação do embrião no útero, corresponderia a uma
ingerência do Estado no direito da requerente ao respeito da sua vida privada.
O tribunal de recurso (Court of Appeal) considerava que essa ingerência se
justificava na medida em que se a pretensão da requerente procedesse, a situação assim
criada constituiria uma ingerência no direito do senhor Johnston à intimidade da sua
vida privada, dado que a paternidade não pode ser imposta.
O T.E.D.H. entendeu que a não consagração na lei interna do Reino Unido de
um poder que permita ultrapassar a revogação do consentimento pelo dador masculino
não põe em causa o equilíbrio de interesses, que o artigo 8º C.E.D.H. exige. O T.E.D.H.
decidiu, assim, que o justo equilíbrio não foi perturbado e que a margem de apreciação
não foi excedida e, nessa medida, não houve violação da Convenção, alegada pela
requerente.
Pensamos que o T.E.D.H. deveria ter analisado a questão do direito à vida
previsto no artigo 2º da Convenção, ao invés de considerar que esse assunto se situa na
margem nacional de apreciação pertencente ao Estado, porque o artigo 14º da C.E.D.H.
dispõe que o gozo dos direitos e liberdades nela reconhecidos devem ser assegurados
sem quaisquer distinções, tais como as fundadas no nascimento ou qualquer outra
situação. Neste caso, vemos claramente como, numa altura em que apenas se fala no

92
direito da progenitora em abortar, ignorando por completo o direito à vida do nascituro,
nem o direito daquela foi salvaguardado. Afinal, a posição dos Estados, neste caso do
Reino Unido, não salvaguardou senão uma posição egoísta.
Não se trata verdadeiramente de um direito a consagrar, mas, mais uma vez, da
falta de capacidade de afirmação do T.E.D.H. em fazer ver cumprida a Convenção.

93
2.7 O Não Direito ao Aborto

Feita a reflexão sobre a questão dos embriões excedentários, recusando a sua


coisificação, não apenas por imperativo de consciência, mas também para clarificar o
tema em análise, passamos a esboçar os principais argumentos jurídico-políticos que
nos levam a negar o direito ao aborto.
É de realçar que “a C.R.P. baseia a República na dignidade da pessoa humana
(art. 1º), e, nesta referência, aponta decisivamente no sentido de que os seres humanos
não podem em nenhum momento, nem com referência ao período da sua gestação, ser
degradados à condição de meros objectos ou mesmo à condição de meros exemplares de
uma espécie”324. Trata-se de um ser humano com genoma próprio e exclusivo, diferente
quer do pai quer da mãe. Genoma esse que é o mesmo “desde a primeira divisão da
célula resultante da fusão do óvulo com o espermatozóide até à morte” 325 . Neste
sentido, admitir o aborto livre é pôr em crise o valor fundamental da dignidade humana,
degradando-o à condição de objeto.
Como foi referido, aquando dos embriões excedentários, “juridicamente só
objectos ou coisas são livremente disponíveis; a realidade humana não se encontra à
livre disposição de ninguém”326. Não podemos ignorar que “a vida intrauterina não é
menos conhecida ou mais incerta do que a vida extrauterina. Hoje, é bem mais
conhecida, e cada vez mais, no seu início, no seu termo, na sua duração” 327. Mesmo “a
esmagadora maioria dos cientistas e, sobretudo, dos especialistas em fetologia está,
hoje, de acordo em que a vida humana é um processo contínuo de desenvolvimento, que
começa com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide e termina com a morte”328.
“Encontra-se cientificamente provado que a vida humana forma-se no momento da
concepção, mais concretamente, com a implantação do óvulo fecundado pelo

324
MARTINS, Afonso D`Oliveira - Razões Jurídicas contra o aborto livre. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”,
Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia, 1998, pág.13.
325
CORREIA, Luís Brito - Aborto a Pedido, Não!. [em linha] Verbo Jurídico, Novembro de 2006, [consultado em Janeiro 2012],
pág.3. Disponível na Internet em: <http://www.verbojuridico/doutrina/penal/penal_abortoapedidonao.pdf>.
326
MARTINS, Afonso D`Oliveira - Razões Jurídicas contra o aborto livre. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”,
Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia, 1998, pág.14.
327
CAMPOS, Diogo Leite de - A Capacidade Sucessória do Nascituro (ou a crise do positivismo legalista). In “ Pessoa Humana e
Direito”. Coimbra: Almedina, AAVV, 2009, pág. 53.
328
CORREIA, Luís Brito - Aborto a Pedido, Não!. [em linha] Verbo Jurídico, Novembro de 2006, [consultado em Janeiro 2012],
pág.3. Disponível na Internet em: <http://www.verbojuridico/doutrina/penal/penal_abortoapedidonao.pdf>.

94
espermatozóide no útero materno” 329 . Após esse momento, a que se dá o nome de
nidação, o ser humano começa a desenvolver-se, sendo esse desenvolvimento contínuo
e um só, desde a fecundação até à morte, não havendo qualquer diferença essencial de
natureza em nenhum momento desse processo 330 , da mesma forma que, após o
nascimento, a pessoa continua a desenvolver-se.
A dependência do feto em relação à mãe, tantas vezes utilizada como argumento
por aqueles que se manifestam favoráveis ao aborto, continua, mesmo após o
nascimento, durante vários meses. Não procede, também, o argumento de que o embrião
é parte do corpo da mãe, “não é uma coisa ou uma víscera da mãe” 331 . É um “ser
humano com vida” 332 no seio da mãe, que resulta também da intervenção do pai.
Descuidar a posição do pai é violar o princípio da igualdade (artigo 13º da C.R.P.)333,
bem como o artigo 68º da C.R.P., uma vez que a posição do homem é desprezada334.
“Por isso, uma liberdade total e absoluta reconhecida à mãe de abortar atenta contra a
natureza humana, porque ignora o valor da paternidade. Faz bem a Constituição em não
discriminar entre o pai e a mãe no direito de ambos sobre os filhos, como resulta do seu
artigo 36º número 5. Essa não discriminação vale também, como é óbvio, para o filho
nascituro”335. Tem caraterísticas distintas dos dois, não é parte do corpo da mãe, não é
propriedade de ninguém. “A mulher tem direito ao seu corpo, mas não tem, certamente,
qualquer direito sobre o corpo do feto. Este novo ser tem, desde o momento da
concepção, uma individualidade própria. À mulher, assiste antes, uma especial
obrigação de guarda e protecção daquele novo ser humano” 336 . Desta forma, esta
questão da I.V.G. “não se esgrima com chavões do tipo “direito da mulher a decidir
sobre o seu corpo”, “garantia de maternidade consciente”, “direito ao pleaneamento
familiar”. É que tais investidas só confundem o cerne do problema: que é de estar em
jogo uma vida humana em gestação”337. “Pode parecer chocante, à primeira vista, mas,

329
PERES, Ana Catarina França - Sim à vida. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António de Sousa Franco,
Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia, 1998, pág.18.
330
CORREIA, Luís Brito - Aborto a Pedido, Não!. [em linha] Verbo Jurídico, Novembro de 2006, [consultado em Janeiro 2012],
pág.3. Disponível na Internet em: <http://www.verbojuridico/doutrina/penal/penal_abortoapedidonao.pdf>.
331
VASCONCELOS, Pedro Pais de - Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 2005 pág. 72. ISBN 972-40-
2482-2
332
Ibidem, 2005 pág. 80.
333
MARTINS, Afonso D`Oliveira - Razões Jurídicas contra o aborto livre. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”,
Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998, pág.15.
334
Ibidem, 1998, pág.15.
335
QUADROS, Fausto de - As razões do meu não no referendo. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António
de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia, 1998, pág.57.
336
BÍVAR, Ana - Em defesa da vida. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org.
Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia, 1998, pág.16.
337
RIBEIRO, António Sequeira - Vidas em Risco. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António de Sousa
Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia, 1998, pág.32.

95
se bem pensarmos, para a criança, depois da fecundação, o corpo da mãe é como uma
incubadora, a melhor incubadora”338.
Como foi já defendido, quando falamos do Direito Natural, a proibição do
aborto é uma das suas imposições. “A proibição do aborto é, assim, uma exigência que
corresponde à natureza das coisas: é de Direito Natural, que o próprio legislador deve
respeitar, quando faz leis” 339 . A vida não é abstração nem idealização: a vida e a
conceção equivalem-se porque esta é o início daquela. “A partir da concepção existe
vida. A vida natural. E, o que se oponha, se de origem ou iniciativa humana, será
sempre anti-natural”340.

Colocar em causa o nascimento da vida humana é admitir a sua violabilidade de


princípio. “Sem vida humana, nenhuma liberdade, nenhum direito mesmo fundamental,
fazem qualquer sentido”341. De facto, não faz qualquer sentido falar em liberdade ou em
qualidade de vida se esta não for respeitada, porque se trata “do mais basilar princípio
da nossa cultura, da nossa sociedade”342.
O legislador entra em contradição quando reconhece ao nascituro direitos
patrimoniais e, ao mesmo tempo, não lhe reconhece o direito a viver. A própria C.R.P.
dispõe, no seu artigo 24º número 1, que “a vida humana é inviolável” e, tal como já foi
visto na interpretação desta norma, quando falamos no direito à vida do nascituro, deve
aplicar-se o princípio in dubio pro libertate, ou seja, esta norma aplica-se não apenas à
vida humana extrauterina, mas também à vida humana intrauterina. “A Constituição da
República garante o direito à vida (artigo 24º, nº1). É o primeiro direito da pessoa, na
própria ordem constitucional. Não pode ser restringido (artigo 18º, nº2), e desenvolve-se
na proibição da pena de morte (artigo 24º, nº2). Qualquer lei que permita que se mate
outrem é inconstitucional. Pelo que uma lei que permita que se mate um ser humano no
ventre da mãe é inconstitucional” 343 . Reiteramos que toda a vida tem o “mesmo
valor”344 e merece “ser vivida”345, pois o “ser humano é sempre um fim em si mesmo,

338
CORREIA, Luís Brito - Aborto a Pedido, Não!. [em linha] Verbo Jurídico, Novembro de 2006, [consultado em Janeiro 2012],
pág.4. Disponível na Internet em: <http://www.verbojuridico/doutrina/penal/penal_abortoapedidonao.pdf>.
339
Ibidem, pág.4.
340
LIMA, António Pais Pires de - Um acto anti-natural. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António de Sousa
Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998, pág.21.
341
BÍVAR, Ana - Em defesa da vida. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org.
Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998, pág.16.
342
Ibidem, pág.16
343
CAMPOS, Diogo Leite de – A vossa vida é importante para nós. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref.
António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998, pág.50
344
Ibidem, pág. 51

96
não um instrumento para satisfação dos desejos dos seus progenitores”346. Recusamos,
assim, que “o seu direito a nascer dependa da decisão daqueles”347.
É certo que “sempre se fizeram abortos, sempre se hão-de fazer. Infelizmente.
Mas uma coisa é reconhecer o mal – e lutar contra ele; e outra é, reconhecendo o mal,
dar-lhe consagração legal – e é isso que está em causa”348. Desta forma, e em coerência
com o que já foi dito, afirmamos que os direitos da mulher ao planeamento familiar e à
maternidade conscientes, previstos no artigo 67º, número 2, alínea d) da C.R.P.,
exercem-se antes da gestação e não após a geração de um novo ser. Só assim, a
sociedade e o Estado poderão assegurar a proteção das crianças com vista ao seu
desenvolvimento integral (artigo 69º C.R.P.).

345
CAMPOS, Diogo Leite de – A vossa vida é importante para nós. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref.
António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998, pág.51
346
Leitão, Luís Menezes – A questão do aborto. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António de Sousa
Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998, pág.101.
347
Ibidem, pág. 101.
348
FERREIRA, José Tomás – Os porquês. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org.
Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998, pág.90.

97
Conclusão

No presente trabalho, procuramos traçar um quadro referente à condição jurídica


do nascituro e ao aborto voluntário e direto.
Em função deste objetivo, analisamos as normas da Constituição da República
Portuguesa e do Código Civil, procurando demonstrar que o nascituro é já uma pessoa,
com toda a dignidade inerente à pessoa humana.
Defendemos que a vida começa na conceção e compete ao Estado assegurar a
sua proteção, não só aos nascituros com certeza, mas segura e especialmente também a
eles, porque são os seres mais desprotegidos. Não deixa de ser arrepiante pensar que,
estando o direito à vida plasmado na Constituição, o próprio Estado, demitindo-se das
suas verdadeiras funções, porque só ele tem os meios legais indispensáveis para o fazer,
aceite uma interpretação subversiva da sua própria Constituição, e ele próprio preste
assistência ao aborto, ou seja, promova uma morte medicamente assistida.
Não deixamos de ser sensíveis aos vários fatores sociais, por vezes
extremamente complexos, como a gravidez indesejada, a pobreza, a mortalidade das
mulheres com o recurso a abortos clandestinos, aos projetos de vida da mulher ou do
casal, ao crescimento de forma desorganizada da população, mas também não
ignoramos que não faltam movimentos feministas e não só, manifestando-se por uma
cada vez maior liberalização do aborto em nome da liberdade, da autodeterminação, do
direito da mulher livremente exercer a sexualidade e a reprodução. Contudo, não vemos
movimentos nem campanhas reivindicando do Estado, com a mesma pertinência, o
desenvolvimento de políticas públicas destinadas ao fortalecimento e promoção de
consultas de planeamento familiar, divulgação de informações, de contracetivos,
educação sexual, políticas sociais efetivas que permitam prevenir e limitar o aborto. Se
não tivermos um planeamento familiar, assente na dignidade da pessoa humana, não
será possível garantir uma reprodução responsável, assegurando, desde logo, um
ambiente propício ao desenvolvimento da criança, bem como a saúde e a educação. Isso
sim, cumpre ao Estado promover em ordem ao bem-estar da sociedade. “A solução não
passa pela descriminalização do aborto, mas sim pelo intervencionismo do Estado,

98
através da adopção de medidas que proporcionem uma maternidade e uma paternidade
responsáveis, que permitam uma educação sexual saudável e um planeamento familiar
adequado”349.
Com os desenvolvimentos tecnológicos no campo da medicina, da biologia e da
genética, permitindo a visualização do feto no ventre da mãe, não restam dúvidas de que
a vida humana começa com a conceção e, portanto, a legislação que permite a livre
realização do aborto até às dez primeiras semanas ou outra qualquer etapa temporal da
gravidez não deixa de ser arbitrária, subjetiva e sem qualquer fundamento científico.
Estamos perante direitos fundamentais do nascituro e da mulher, e se o
exercício de um direito fundamental de um titular colide com o exercício de outro
direito fundamental de outro titular, segundo Apicella, devem ser observados os
seguintes critérios:
 “Na colisão o direito mais forte, e portanto o direito verdadeiro, é aquele que
tem por objecto algo de mais importante; já que o objecto do direito constitui o
bem do direito, a sua protecção”350;
 Na colisão prevalece o direito “cujo objecto for mais universal. A maior
universalidade abraça relações em maior número e relações mais altas; abraça
portanto bens maiores e em maior número”351;
 Na colisão prevalece o direito “que se apoia sobre títulos mais evidentes”352.
E não há dúvida que, neste caso, o direito à vida é o mais fundamental de todos
os direitos. É dele que derivam todos os outros direitos fundamentais. “Todo o ser
humano, enquanto pessoa em sentido ontológico, goza da uma dignidade intrínseca, é
sujeito de direito, sendo-lhe inato todo um conjunto de direitos fundamentais, ocupando
o primeiro plano o direito à vida”353.
Por conseguinte, mesmo abstraindo de quaisquer conotações com valores morais
ou religiosos, não é de aceitar que o Estado adote legislação que, conforme o estadio da
evolução da gravidez, permita ou não a interrupção desta. Porquê dez semanas? Sejam
dez ou vinte semanas, racionalmente não faz qualquer diferença em relação ao recém
concebido.

349
Andrade, Cristina - Pela vida humana não nascida. In “Vida e Direito: Reflexões sobre um referendo”, Pref. António Sousa
Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ªedição. Cascais: Principia, 1998, pág. 47.
350
Apicella, Silvano, citado por Anjos, Márcio Fabri dos - Argumento Moral e Aborto. São Paulo: Edições Loyola, 1976, pág. 70.
351
Apicella, Silvano, citado por Anjos, Márcio Fabri dos - Argumento Moral e Aborto. São Paulo: Edições Loyola, 1976, pág. 70.
352
Apicella, Silvano, citado por Anjos, Márcio Fabri dos - Argumento Moral e Aborto. São Paulo: Edições Loyola, 1976, pág. 71.
353
BARBAS, Stela Marcos de Almeida – O início da Personalidade Jurídica: O artigo 66.º do Código Civil Português perdido no
tempo e contra a ciência. Brotéria, Revista de Cultura. Vol. 148, 1999, pág. 545. ISSN 0870-7618.

99
De facto, como tivemos oportunidade de referir, o aborto traduz “a expressão de
um sentimento egoísta ou de cobardia”354. Egoísta na medida em que se prende apenas
ao bem-estar pessoal, ignorando qualquer consideração social ou de quem está para
nascer. Cobarde porque traduz única e exclusivamente o abuso da força do mais forte
sobre o mais fraco355. A este propósito não temos dúvidas em afirmar que “não pode
haver democracia sem o respeito dos valores humanos”356, caracterizados pela garantia
a todos os membros da sociedade dos mais fundamentais direitos e, de nada valerá uma
tentativa de legitimação pelo referendo, “se a decisão substancial é injusta” 357 . A
realização de “um referendo na Alemanha nazi ou na Rússia estalinista visando a
aprovação popular do extermínio dos judeus, não transformaria em justo, legítimo ou
válido um comportamento intrinsecamente injusto, ilegítimo e inválido”358. No caso do
aborto, essa tentativa de legitimação, conduz indubitavelmente a uma “desnaturalização
da própria lei”359. Nem o Estado pode tolerar que a vida de alguém dependa da boa
vontade de terceiro, nem pode recusar a necessária proteção jurídica do ser concebido.
Se a pessoa pré existe ao Estado e ao Direito, significa isto que estes foram criados
pelas pessoas para sua proteção. Daqui decorrem, necessariamente, “limites imanentes à
actuação do Estado e ao Direito que não podem ser ultrapassados, sob pena de
ilegitimidade dessa mesma actuação”360. Por isso, “ podemos falar de direitos humanos
mesmo em Estados que não tenham subscrito a respectiva declaração universal”361, da
mesma forma podemos falar em “crimes contra a humanidade sem qualquer código que
os prescreva. Trata-se de um ordenamento natural”362.
Desta forma, embora as leis injustas, como a atual lei do aborto, possam obter
eficácia fáctica apoiada na força ou na pressão social, não têm valor, nem validade nem
juridicidade, merecendo apenas resistência e desobediência363. “A Lei Natural é clara:

354
LIMA, António Pais Pires de – Um acto anti-natural. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António de
Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998, pág.21.
355
Ibidem, pág.21.
356
ADRAGÃO, Paulo Pulido – O valor da vida humana em Portugal. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref.
António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998, pág.152.
357
CUNHA, Paulo Ferreira da – Ética, sociedade e direito no referendo do aborto. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um
Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998,
pág.143.
358
OTERO, Paulo – A proibição da privação arbitrária da vida. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António
de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998, pág.149.
359
ADRAGÃO, Paulo Pulido – O valor da vida humana em Portugal. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref.
António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998, pág.152
360
SANTOS, Pedro Pereira dos – Fronteiras da vida. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António de Sousa
Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998, pág.159
361
Ibidem, pág.159
362
Ibidem, pág.159
363
VASCONCELOS, Pedro Pais de – Depoimento sobre o aborto. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref.
António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998, pág.157

100
não matarás!” 364 Assim, quer pela necessária eticidade do direito, abordada quando
falamos no personalismo ético, quer pela obrigatória conformidade do direito positivo
com o direito natural, o aborto, direto e voluntário, será sempre um crime365.
Mas, a atual lei do aborto não ignora apenas a “prévia leitura da ordem do
ser”366, violando o direito natural a lei é, também, como já tivemos oportunidade de
analisar, quando abordamos o direito à vida do nascituro, inconstitucional, até porque se
“dúvidas houver sobre matérias respeitantes a direitos fundamentais em que se apela ao
postulado in dubio pro libertate, o seguinte princípio geral: in dubio pro vitae” 367 .
Assim, “qualquer acto do poder público que vise descriminalizar esse comportamento,
tornando um crime contra a vida um direito da mulher ou uma prerrogativa do Estado é
directa e imediatamente inconstitucional”368.
Aliás, a este propósito, cumpre lembrar que, tal como no caso da pena de morte,
o valor em causa é o mesmo, o valor vida humana. É, de facto, uma grave ironia do
destino que, estando Portugal citado em manuais de direito e de história de vários países
do mundo como paladino do humanismo, por ter sido o primeiro país a acabar com a
pena capital, em 1867, venha agora conferir à mulher grávida liberdade total e absoluta
para abortar durante as primeiras dez semanas de gravidez 369 por mero capricho ou
desejo370. “Como podemos nós aceitar que o Estado Português, um dos pioneiros na
abolição da pena de morte, permita agora a morte sem pena!?”371. Mesmo no crime mais
hediondo, há direito a um julgamento justo, a uma defesa, a uma igualdade de armas e,
se até mesmo a pena de morte foi afastada por ser desumana, por violar o direito natural,
o que dizer de uma lei que viabiliza uma prática como o aborto!?
Do mesmo modo, não hesitamos em afirmar que o nascituro tem personalidade
jurídica desde a conceção, personalidade essa que deverá ser apreendida na Lei
Fundamental e, também por isso, se torna especialmente difícil senão mesmo
impossível harmonizar essa personalidade com a atual lei do aborto. Da mesma forma,

364
VASCONCELOS, Pedro Pais de – Depoimento sobre o aborto. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref.
António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998, pág.157.
365
CUNHA, Paulo Ferreira da – Ética, sociedade e direito no referendo do aborto. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um
Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998,
pág.143.
366
PEREIRA, Sofia Gouveia – O fundamento do direito na natureza das coisas. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um
Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998,
pág.173
367
OTERO, Paulo – A proibição da privação arbitrária da vida. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António
de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998, pág.148.
368
Ibidem, pág.149.
369
QUADROS, Fausto de – As razões do meu não no referendo. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António
de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998, pág.57
370
Consultar anexo 8.
371
SILVA, Luís Gonçalves da – Aborto: o contraceptivo do século XXI. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref.
António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998, pág.98

101
consideramos impossível articular o interesse do nascituro (artigo 1878º nº1 C.C.) com
a sua morte, seja através da atual lei do aborto, seja através da atual lei da P.M.A..
“Trata-se de mais um passo, decisivo em termos simbólicos, de destruição da
ligação entre direito e moral, entre democracia e ética. O Estado dá mais um sinal: o
egoísmo de um não tem limites.” 372 Entendemos, por isso, que a única forma de
assegurar o cumprimento da Constituição seria impedir a interrupção da gravidez373 e,
nos casos em que a mulher não queira o filho, o Estado assumiria a sua educação
provendo ao seu sustento, como de resto acontece no caso de abandono ou de crianças
órfãs.
Relativamente aos nascituros, pensamos que será fundamental a elaboração de
legislação que contemple a adoção 374 dos embriões considerados excedentários.
Processo esse que deverá ser o mais semelhante possível com a atual lei da adoção e que
deverá ter como objetivo principal o superior interesse da criança.

372
HOMEM, António Pedro Barbas - A política do egoísmo: tudo é permitido, nada é proibido. In “Vida e Direito: Reflexões sobre
um referendo”, Pref. António Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ªedição. Cascais: Principia, 1998, pág.
25.
373
Salvo no caso de perigo de vida para a progenitora.
374
CAMPOS, Mónica Martinez Leite de – Comentário à Lei “Loi no 94-654 du 29 Juillet 1994 relative au don et à l`utilisation
des éléments et produits du corps humain, à l`assistance médicale à la procréation et au diagnostic pré-natal”. 1994.
Acessível no Ministère des Affaires Sociales, de la Santé et de la Ville, tendo sido cedido consulta pela autora.

102
BIBLIOGRAFIA

- ADRAGÃO, Paulo Pulido – O valor da vida humana em Portugal. In “Vida e Direito


– Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar
Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998. ISBN 972974579X.

- ALBUQUERQUE, Ruy de; ALBUQUERQUE, Martim de – História do Direito


Português. 10ª Edição. Volume I, 1ª Parte. Rio de Mouro: Pedro Ferreira, 1999.

- ALEXANDRINO, José de Melo - Os Direitos das Crianças: linhas para uma


construção unitária. ROA 68, 2008, Lisboa.

- ALMEIDA, João Alcides de - O Aborto Consensual – Estudo de Direito Penal e de


Política Criminal. Lisboa, 1964.

- AMARAL, Diogo Freitas do – História das Ideias Políticas. Coimbra: Almedina,


2004. ISBN 972-40-1076-7.

- AMARAL, Maria Lúcia - O Princípio da dignidade da Pessoa Humana na


Jurisprudência Constitucional Portuguesa. AAVV, “Liber Amicorum de José de Sousa
Brito – em comemoração do 70º Aniversário”. Almedina, 2009. ISBN 9789724039510.

- AMERIO, Franco – História da Filosofia: Antiga e Medieval. 4ªEdição. Casa do


Castelo, 1968.

- Andrade, Cristina - Pela vida humana não nascida. In “Vida e Direito: Reflexões
sobre um referendo”, Pref. António Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e
Henrique Mota, 1ªedição. Cascais: Principia, 1998. ISBN 972974579X.

- ANDRADE, José Carlos Vieira de - Os Direitos Fundamentais na Constituição


Portuguesa de 1976. 2ª Edição. Coimbra: Almedina, 2001. ISBN 9724016048.

- ANDRADE, Manuel da Costa - Direito penal e modernas técnicas biomédicas. As


conclusões do XIV Congresso Internacional de Direito Penal, Revista de Direito e
Economia, ano 15, 1989.

- ANJOS, Márcio Fabri dos – Argumento Moral e Aborto: Da Argumentação sobre


a Moralidade do Aborto ao modo justo de se Argumentar em Teologia Moral. São
Paulo: Edições Loyola, 1976.

- ASCENSÃO, José de Oliveira - A Dignidade da Pessoa e o Fundamento dos Direitos


Humanos. Rev. da Ordem dos Advogados. Lisboa, 2008.

103
- ASCENSÃO, Oliveira - Direito Civil – Teoria Geral I. 2ª Edição. Coimbra: Coimbra
Editora, 2000. ISBN 9723209896.

- BARBAS, Stela Marcos de Almeida – O início da Personalidade Jurídica: O artigo


66.º do Código Civil Português perdido no tempo e contra a ciência. Brotéria, Revista
de Cultura. Vol. 148, 1999, pág.539-549. ISSN 0870-7618.

- BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves - Direito ao património genético.


Coimbra: Almedina, 1998. ISBN 9724011135.

- Bento XVI - Carta Encíclica Caritas in Veritate. Número 28. Braga: Editorial A.O.,
2009. ISBN 9789723907247.

- BERTI, Silma Mendes – Direitos da Personalidade do nascituro. Revista da


Faculdade de Direito Milton Campos. Vol. 15 (2007). ISSN 1415-0778.

- BÍVAR, Ana - Em defesa da vida. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um


Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique
Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia, 1998. ISBN 972974579X.

- BLANES, Francisco Guil – Filosofia e Sociologia da Educação. Trad. Elisa Bacelar.


Porto: Livraria Civilização editora, 1972.

- BOTELHO, Catarina Santos - A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais –


Avanços e Recuos na Dinâmica Garantística das Justiças Constitucional,
Administrativa e Internacional. Almedina, 2010.

- BOTELHO, Catarina Santos - Os Direitos e os Deveres Fundamentais do Homem –


Anterioridade dos Direitos e dos Deveres Fundamentais do Homem. In “Curso de Ética
e Política”. Fundação SPES, 2009, polic.

- BOTTEGA, Clarissa - Liberdade de Procriar e o Princípio da Dignidade da Pessoa


Humana. In “Estudos sobre o Direito das Pessoas”, Coordenador Diogo Leite de
Campos, Coimbra: Edições Almedina, 2007.

- CABRAL, Roque - Temas de Ética. Edição: Faculdade de Filosofia da UCP – Braga.


1ª reimpressão, Braga, 2003. ISBN 9789726971566.

- CAMPOS, Ana - Crime ou Castigo? : Da perseguição das mulheres até à


despenalização do aborto. Coimbra: Almedina, 2007. ISBN 9789724030695.

- CAMPOS, Diogo Leite de - A Capacidade Sucessória do Nascituro (ou a crise do


positivismo legalista). In “Pessoa Humana e Direito”, Coimbra: Almedina, AAVV,
2009. ISBN 9789724035376.

- CAMPOS, Diogo Leite de – A vossa vida é importante para nós. In “Vida e Direito –
Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar
Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998. ISBN 972974579X.

104
- CAMPOS, Diogo Leite de - Lições de Direitos da Personalidade. BFD 67, 1991.
ISSN 0303-9773.

- CAMPOS, Diogo Leite de - Nós – Estudos sobre o Direito das Pessoas. Coimbra:
Almedina, 2004. ISBN 9724021556.

- CAMPOS, Diogo Leite de - O cidadão-absoluto e o Estado, o Direito e a


Democracia, Separata da R.O.A. ano 53, Abril 1993.

- CAMPOS, Diogo Leite de - O Direito em Nós. ROA, 68, N.2/3 (2008), Lisboa. ISSN
0807-8118.

- CAMPOS, Mónica Martinez Leite de – Comentário à Lei “Loi no 94-654 du 29


Juillet 1994 relative au don et à l`utilisation des éléments et produits du corps
humain, à l`assistance médicale à la procréation et au diagnostic pré-natal”. 1994.
Acessível no Ministère des Affaires Sociales, de la Santé et de la Ville.

- CANOTILHO, J. J. GOMES; MOREIRA, Vital - Constituição da República


Portuguesa Anotada. 3ª Edição revista. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. ISBN
9723205920.

- CANOTILHO, José Joaquim Gomes - Direito Constitucional e Teoria da


Constituição. 5ª Edição. Coimbra: Almedina, 2002. ISBN 9724016471.

- CARDOSO, Augusto Lopes - O estatuto jurídico do embrião e o abortamento


(Breves reflexões jurídicas). Cadernos de Bioética, ano 11, nº27, 2001.

- CARPINTERO, Francisco - Las Personas como Síntese: La Autonomía en el Derecho.


In “Pessoa Humana e Direito”, Coordenação de CAMPOS, Diogo Leite de;
CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu, Almedina, 2009. ISBN 9789724035376.

- Carta Encíclica “Evangelium Vitae”. Braga: Editorial A.O., 1995. ISBN 9723902974.

- CHORÃO, Mário Bigotte – Bioética, Pessoa e Direito. In “Pessoa Humana, Direito e


Política”. Lisboa: Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 2006, pág. 539. ISBN
9722714589.

- Concílio Ecuménico Vaticano II, Constituições – Decretos – Declarações e


Documentos Pontifícios, Constituição Pastoral, A Igreja no Mundo Atual, II Parte, Cap.
I, A Promoção da Dignidade do Matrimónio e da Família, nº55, 8ª Edição Melhorada.
Braga:Editorial A.O., 1979.

- Cong. Para la Doctrina de la Fe – El Aborto Provocado: Textos de la Declaración y


documentos de diversos episcopados. Madrid: Ediciones Palabra, 2000. ISBN
8482393898.

- CORDEIRO, António Menezes - Tratado de Direito Civil Português. Parte Geral,


Vol. I. Tomo III, Coimbra: Almedina, 2004.

105
- CORDEIRO, António Menezes - Tratado de Direito Civil. Parte Geral, Vol. I. Tomo
III. 2ª Edição. Coimbra: Almedina, 2000. ISBN 9724015440.

- CORDEIRO, António Menezes - Tratado de Direito Civil. Parte Geral, Vol. I. Tomo
I. 2ª Edição. Coimbra: Almedina, 2000. ISBN 9724014304.

- CORREIA, Luís Brito - Aborto a Pedido, Não!. [em linha] Verbo Jurídico,
Novembro de 2006, [consultado em Janeiro 2012], pág.4. Disponível na Internet em:
<http://www.verbojuridico/doutrina/penal/penal_abortoapedidonao.pdf>.

- CORREIA, Mendonça – Aborto – O juízo Final. [em linha]. [consult. Janeiro 2012].
Disponível em: <http://pt.scribd.com/doc/72698686/ABORTO-Artigo>.

- COSTA, Almeida - Aborto e Direito Penal. ROA 44, 1984.

- CUNHA, Maria da Conceição Ferreira - Constituição e crime: uma perspectiva da


criminalização e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa
Editora, 1995.

- CUNHA, Paulo Ferreira da – Ética, sociedade e direito no referendo do aborto. In


“Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org.
Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998. ISBN
972974579X.

- CUPIS, Adriano - Os direitos de personalidade. Lisboa: Livraria Morais, 1961.

- DIAS, Jorge de Figueiredo - Comentário conimbricense do Código Penal. Tomo I,


Coimbra: Coimbra Editora, 1999. ISBN 9723208555.

- DIAS, Jorge de Figueiredo - Direito Penal português – as consequências jurídicas


do crime. Lisboa: Editorial Notícias, 1993.

- DRAY, Guilherme Machado – Direitos de Personalidade. Coimbra: Edições


Almedina, 2006.

- DUARTE, Maria Luísa - Introdução ao Estudo do Direito. Lisboa: AAFDL, 2003.


ISBN 9721007005003.

- DUARTE, Tiago – In Vitro Veritas?: A Procriação Medicamente Assistida na


Constituição e na Lei. Coimbra: Almedina, 2003.

- ESER, Albin - Entre la “santidad” y la “calidad” de la vida – sobre las


transformaciones en la protección jurídico penal de la vida. Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales. Tomo 37, fasc. 3, 1984.

- ESER, Albin – Genética Humana: aspectos jurídicos e sócio-políticos. Tradução de


Pedro Caeiro. Revista Portuguesa de ciência criminal. Ano 2, fasc.1 (Jan. - Mar.
1992). ISSN 0871-8563.

106
- FAZIO, Mariano; GAMARRA, Daniel – História de la Filosofía III. Filosofía
Moderna. Ed. Palabra. Madrid: Colección albatros, 2002, pág.67. ISBN 8482396072

- FERNANDES, Luís A. Carvalho - Teoria Geral do Direito Civil, I. 3ª Edição.


Lisboa: Universidade Católica Portuguesa, 2001. ISBN 9725400216.

- FERREIRA, José Tomás – Os porquês. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um


Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique
Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998. ISBN 972974579X.

- FORCANO, Benjamín [et.al] – Aborto é Crime?. Porto: Editorial Promoção, 1976.

- FRADA, Manuel Carneiro da – A Própria Vida como um Dano. Separata da Revista


da Ordem dos Advogados, Ano 68, I, Lisboa, 2008.

- FREIRE, André - Sociedade Civil, Democracia Participativa e Poder Político, O


Caso do Referendo do aborto 2007. Fundação Friedrich Ebert, Lisboa, 2008. ISBN
978-989-8005-01-4

- FREIRE, António - Paideia Helénica. Revista Portuguesa de Filosofia. Tomo XLVI,


Fasc. 2, Braga, 1990. ISSN 08070-5283.

- GAGO, Mariana Dobernig - Bioética y derecho, Jurídica – Anuario del Departamento


de Derecho de la Universidad Iberoamericana, nº 29, 1999.

- GALEOTTI, Giulia - História do Aborto. Lisboa: Edições 70, 2007. ISBN 978-972-
44-1296-2.

- GARRAFA, Volnei - A dimensão ética em saúde pública. São Paulo: Faculdade de


Saúde Pública da Universidade de São Paulo, 1995.

- Giublini, Alberto; Minerva, Francesca – After-Birth abortion: why should the baby
live?. Journal of medical ethics. [em linha] 23 de Fevereiro de 2012, [consult. Março
de 2012]. Disponível em: <http://jme.bmj.com/content/early/2012/03/01/medethics-
2011-100411.full>

- GONZÁLEZ, Luis Móran - Aborto – Un reto social y moral. Madrid: San Pablo,
2009. ISBN 978-84-8468-267-7.

- GRISEZ, Germain; SHAW, Russel – Ser Persona. Curso de Ética. 3ªEdição. Madrid:
Ediciones Rialp. ISBN 84-321-2962-3

- HERRERA, Francisco José Jaramillo - El derecho a la vida y el aborto. Pamplona:


Ediciones Universidad de Navarra, S.A., 1984.

- HERVADA, Javier - Critica Introdutória ao Direito Natural. Tradução de Joana


Ferreira da Silva. 2ª Edição. Coleção Res Jurídica, Rés-Editora, Lda, 1990.

- HIDALGO, Cristina Ordás – Análisis Jurídico-Científico del Concebido


Arteficialmente. 1ªEdição. Barcelona: Editorial Bosch, 2002. ISBN 84-7676-897-4

107
- HOMEM, António Pedro Barbas - A política do egoísmo: tudo é permitido, nada é
proibido. In “Vida e Direito: Reflexões sobre um referendo”, Pref. António Sousa
Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ªedição. Cascais: Principia,
1998. ISBN 972974579X.

- HÖRSTER, Heinrich Ewald - A Parte Geral do Código Civil Português, Teoria


Geral do Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1992. ISBN 9724007103.

- João Paulo II - Carta Encíclica Evanglium Vitae. número 101. Braga: Editorial
A.O., 1995.

- LEAL-HENRIQUES, Manuel; SANTOS, Manuel José Simas - Código Penal


anotado. Lisboa: Rei dos Livros, 2000.

- LECLERCQ, Jacques - Do Direito Natural à Sociologia. Tradução de Alípio Maia de


Castro, Duas Cidades, 1987.

- Leitão, Luís Menezes – A questão do aborto. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um


Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique
Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998. ISBN 972974579X.

- LEITE, António - Legislações recentes sobre o Aborto. In “Aborto é crime?”,


A.A.V.V, Porto: Editorial Promoção, 1976.

- LIMA, António Pais Pires de - Um acto anti-natural. In “Vida e Direito – Reflexões


sobre um Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e
Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998. ISBN 972974579X.

- LOURO, Manuel Alves – Diante da vida: eutanásia, aborto, pena de morte,


toxicodependência. Águeda: Paulinas, 2004. ISBN 9727516068.

- MACHADO, Baptista - Iniciação ao Mundo do Direito. In “Obra Dispersa”, II,


Scientia Iuridica, Braga, 1993.

- MARQUES, Dias - Noções Elementares de Direito Civil. 7ª Edição. Lisboa: Edição


do Autor, 1992.

- MARTÍNEZ, Pedro Soares - Filosofia do Direito. Coimbra: Almedina, 1991. ISBN


9724005836.

- MARTINS, Afonso D`Oliveira - Razões Jurídicas contra o aborto livre. In “Vida e


Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge
Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia, 1998. ISBN
972974579.

- MARTINS, Ana Maria Guerra - L`accès à la justice – l`application de la Convention


Européenne dês Droits de l`Homme au Portugal. In “Estudos de Direito Público” – vol.
I, págs. 285 a 303, Almedina, Coimbra, 2003. ISBN 9724019284.

108
- MEDEIROS, Rui; SILVA, Jorge Pereira da - “Anotação ao artigo 24.º”. In Jorge
Miranda e Rui Medeiros – “Constituição Portuguesa Anotada”. I, 2ª Edição. Coimbra
Editora, 2010.

- MELENDO, Tomás; PUELLES, Lourdes Millán – Dignidad: una palabra vacéa.


Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 1996. ISBN 8431314354.

- MENDES, Castro - Teoria Geral do Direito Civil, I. Lisboa: AAFDL, 1978.

- MENDES, João Castro - Introdução ao Estudo do Direito. Lisboa: Edição Pedro


Ferreira, 1997. ISBN 5606939009012

- MIRANDA, Jorge - Jurisprudência Constitucional, Volume I. 1ª Edição. Lisboa:


Universidade Católica Editora, 1996. ISBN 9729430802.

- MIRANDA, Jorge - Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. 3ª Edição.


Coimbra: Coimbra Editora, 2000. ISBN 9723209357.

- MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui - Constituição Portuguesa Anotada. Tomo I.


Coimbra: Coimbra Editora, 2005. ISBN 9723213087.

- MONCADA, Luís Cabral de – Lições de Direito Civil. Parte Geral. Coimbra:


Almedina, 1995. ISBN 9724008339.

- MONTEIRO, António Pinto; PINTO, Paulo Mota – Teoria Geral do Direito Civil. 4ª
Edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. ISBN 972-32-1325-7

- MORA, José Ferrater – Dicionário de Filosofia. Tradução de António José Massano e


Manuel J. Palmeirim. Lisboa: Dom Quixote, 1991. ISBN 9722000543.

- MORAES, Alexandre de - Direito Constitucional. 11ª Edição. São Paulo: Atlas,


2002.

- NETO, Luísa - O Direito Fundamental à disposição sobre o próprio corpo (A


relevância da vontade na configuração do seu regime). Coimbra: Coimbra editora,
2004. ISBN 9723212439.

- NEVES, João Luís César das - Introdução à Economia. 4ª Edição. Lisboa – São
Paulo: Editorial Verbo.

- NOVAIS, Jorge Reis - Direitos Fundamentais – Trunfos contra a maioria. Lisboa:


Coimbra Editora, 2006. ISBN 9789723214451.

- NOVAIS, Jorge Reis - Os Princípios Constitucionais Estruturantes da República


Portuguesa. Lisboa: Coimbra Editora, 2004. ISBN 9723212544.

109
- OTERO, Paulo - A democracia totalitária. Do Estado totalitário à sociedade
totalitária. A influência do totalitarismo na democracia do século XXI. Cascais:
Principia, 2001. ISBN 9728500416.

- OTERO, Paulo - A proibição de privação arbitrária da vida. In “Vida e Direito –


Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar
Gouveia e Henrique Mota, Cascais: Principia, 1998. ISBN 972974579X.

- OTERO, Paulo - Instituições Políticas e Constitucionais. Vol. I. Coimbra: Almedina,


2007. ISBN 9789724032641.

- OTERO, Paulo - Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do Ser Humano:


Um perfil constitucional da bioética. Coimbra: Almedina, 1999. ISBN
9789724012445.

- OTERO, Paulo – Pessoa Humana e Constituição (Contributo para uma concepção


Personalista do Direito Constitucional). In “Pessoa Humana e Direito”, Coimbra:
Almedina, AAVV, 2009. ISBN 978-972-40-3537-6.

- PATRÍCIO, Manuel Ferreira - A Ética de António Sérgio. Rev. Portuguesa de


Filosofia, Tomo XLVIII, Fasc. 2, Braga, 1992.

- PAULO VI - Encíclica Humanae Vitae, II Parte, Princípios Doutrinais, nº9, Edição


bilingue, Secretariado Nacional do Apostolado da Oração, Braga.

- PEREIRA, Sofia Gouveia – O fundamento do direito na natureza das coisas. In “Vida


e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge
Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998. ISBN
972974579X.

- PERES, Ana Catarina França - Sim à vida. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um
Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique
Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia, 1998. ISBN 972974579X.

- PESSINI, Léo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de - Problemas atuais de


bioética. 3ª edição. São Paulo: Loyola, 1996.

- PINA, José A. Esperança – A Responsabilidade dos Médicos. 3ª Edição. Lisboa:


Lidel – edições técnicas. Lda, 2003. ISBN 9727571956.

- PINTO, Carlos Alberto da Mota - Teoria Geral do Direito Civil. 4ª Edição. Coimbra:
Coimbra Editora, 2005. ISBN 972-32-1325-7.

- PINTO, José Rui Costa - Bioética para Todos. Braga: Editorial A.O. 2006. ISBN
9723906053.

- PIO XI - Carta Encíclica Casti Cannubii. 31 de Dezembro de 1930, «Mensageiro do


Coração de Jesus», Braga, 1935.

110
- Pires, Maria José Morais - As reservas à Convenção Europeia dos Direitos do
Homem. Coimbra: Almedina, 1997. ISBN 9724009742.

- PUY, Francisco - Teoria dialética do direito natural. Trad. de Maria Clara


Calheiros. Edusc, 2010. ISBN 978-85-7460-375-9

- QUADROS, Fausto - As razões do meu não no referendo. In “Vida e Direito –


Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar
Gouveia e Henrique Mota, Cascais: Principia, 1998. ISBN 972974579X.

- REALE, Miguel - Filosofia do Direito. 17ª Edição. São Paulo: Saraiva, 1996.

- RENAND, Michel – A dimensão humana e “pessoal” do embrião: reflexão filosófica.


Revista Acção médica. Vol.61, nº4 (Dez. 1997). ISSN 0870-0311.

- RIBEIRO, António Sequeira - Vidas em Risco. In “Vida e Direito – Reflexões sobre


um Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique
Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia, 1998. ISBN 972974579X.

- RIMA, I. H. - História do Pensamento Económico. Tradução de Auriphebo Berrance


Simões, 1º Edição. São Paulo: Editora Atlas, 1997.

- ROCHA, Filipe - Educar para a Liberdade e Autonomia. Revista Portuguesa de


Filosofia. Tomo XLIX, 1993, Fascs. 1-2, Braga.

- ROLL, Eric - História das Doutrinas Económicas. Tradução de Cid Silveira et al., 4ª
Edição. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 1977.

- ROMÃO, Margarida Telles - Em nome da vida. In “Vida e Direito – Reflexões sobre


um Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique
Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia, 1998. ISBN 972974579X.

- RUIZ, Joaquin Gimenez – Derecho y vida Humana (Algunas reflexiones a la luz de


Santo Tomás). 2ª Edição. Madrid: Instituto de Estudios Politicos, 1957.

- S. Tomás de Aquino – Suma Teológica. Trad. Alexandre Corrêa, Org. Rovílio Costa e
Luís Alberto de Boni. 2ª Edição. Primeira Parte, questões 1 – 49. Edição Bilingue
Português/Latim. Porto Alegre: Ed. Sulina, 1980.

- SANTOS, Pedro Pereira dos – Fronteiras da vida. In “Vida e Direito – Reflexões sobre
um Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique
Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998.

- SAUCA, José Maria – Problemas actuales de los derechos fundamentales. Madrid:


Universidad Carlos III, Boletin Oficial del Estado, 1994. ISBN 8434006839.

- SCOCKENHOFF, Eberhard - Ética della vita – un compendio teológico.


Queriniana, Brescia, 1997. ISBN 8839903917.

111
- SERRÃO, Daniel - A Defesa da Vida: Um Direito da Pessoa, Um Dever da
Sociedade. Revista Acção Médica. Vol.63, nº3 (Jul./Set.1999), pág.34-41. ISSN 0870-
0311.

- SILVA, Germano Marques da - O meu depoimento acerca do referendo sobre o


aborto. In “Vida e Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António de Sousa
Franco, Org. Jorge Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia,
1998. ISBN 972974579X.

- SILVA, José Afonso da - Curso de direito constitucional positivo. 19ª Edição. São
Paulo: Malheiros, 2000.

- SILVA, Luís Gonçalves da – Aborto: o contraceptivo do século XXI. In “Vida e


Direito – Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge
Bacelar Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998. ISBN
972974579X.

- SOUSA, Marcelo Rebelo de; ALEXANDRINO, José de Melo - Constituição da


República Portuguesa comentada: introdução teórica e histórica, anotações,
doutrina e jurisprudência, Lei do Tribunal Constitucional. Lisboa: Lex, 2000. ISBN
9729495912.

- SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de – O Direito Geral de


Personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. ISBN 972-32-0677-3

- SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de – Teoria Geral do Direito Civil.


Coimbra: Coimbra Editora, VOL. I, 2003. ISBN 972-32-1192-0

- SUHR, Dieter - Liberdade e Propriedade na perspetiva da Sociedade do Futuro.


Revista Portuguesa de Filosofia, Tomo XXXV, Fasc. 3, Braga, 1979.

- TAVARES, Maria Manuela Paiva Fernandes - Feminismos em Portugal (1947-


2007). 2008.

- Telles, Galvão - Introdução ao Estudo do Direito, II. 10ª Edição. Coimbra: Coimbra
Editora, 2000. ISBN 9723209365.

- TORRES, António Maria M. Pinheiro - Considerações Acerca do Direito Natural.


2ª Edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2010. ISBN 978-972-32-1878-7

- TORRES, António Maria M. Pinheiro - Introdução ao Estudo do Direito. 1ª Edição.


Lisboa: Rei dos Livros, 1998. ISBN 9789725107928

- TOULAT, Jean – Aborto: Crime ou Libertação?. Traduzido por Pilar Delvaulx.


Publicações Europa-América, 1974.

- VANEIGEM, Raoul – Déclaration Universelle des droits de L`être Humain.


Traduzido por Luís Leitão. 1ª Edição. Lisboa: Editores Refractários, 2003. ISBN 972-
608-147-5.

112
- VASCONCELOS, Pedro Pais de – Depoimento sobre o aborto. In “Vida e Direito –
Reflexões sobre um Referendo”, Pref. António de Sousa Franco, Org. Jorge Bacelar
Gouveia e Henrique Mota, 1ª Edição. Cascais: Principia 1998. ISBN 972974579X.

- VASCONCELOS, Pedro Pais de - Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Edição.


Coimbra: Almedina, 2005. ISBN 972-40-2482-2.

- VASCONCELOS, Pedro Pais de – Teoria Geral do Direito Civil. Revista da


Faculdade de Direito de Lisboa. Lisboa: Coimbra Editora, 2000. ISSN 0870-3116

- VERNEAUX, Roger – Histoire de La Philosophie Moderne. 11ª Edição revista e


corrigida. Paris: Beauchesne et Ses Fils, 1957.

- VITORINO, António - Protecção constitucional e protecção internacional dos


direitos do homem: concorrência ou complementaridade?. AAFADL, Lisboa, 1993.

- XAVIER, Rita Lobo - O respeito pela vida humana não nascida e respectiva tradução
no ordenamento jurídico português. AAVV, Do inicio ao fim da vida: Actas do
Colóquio de Bioética. Braga, 2005.

113
JURISPRUDÊNCIA PERTINENTE

- A, B e C c/ Irlanda, Decisão do T.E.D.H. de 16 de Dezembro de 2010, Queixa nº


25579/05.

- Acórdão do Tribunal Constitucional Alemão, de 28 de Março de 1993.

- Acórdão do Tribunal Constitucional Espanhol, de 11 de Abril de 1985.

- Acórdão do Tribunal Constitucional nº25/84 de 19 de Março de 1984. In Acórdãos do


Tribunal Constitucional, 2ºVolume, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 1984.

- Acórdão do Tribunal Constitucional nº288/98 de 17 de Abril de 1998. In Acórdãos do


Tribunal Constitucional, 40ºVolume, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 1998. ISBN
972-32-0966-7.

- Acórdão do Tribunal Constitucional nº617/06 de 15 de Novembro de 2006. In


Acórdãos do Tribunal Constitucional, 2ºVolume, Imprensa Nacional – Casa da Moeda,
2006. ISSN 0870-8665.

- Acórdão do Tribunal Constitucional nº85/85 de 29 de Maio de 1985. In Acórdãos do


Tribunal Constitucional, 5ºVolume, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 1985. ISSN
0870-8665.

- Evans c/ Reino Unido, Decisão do T.E.D.H. de 7 de Março de 2006, Queixa nº


6339/05.

- Kaya c/ Turquia, Decisão do T.E.D.H. de 19 de Fevereiro de 1998, Queixa nº


22729/93.

- Pretty c/ Reino Unido, Decisão do T.E.D.H. de 29 de Abril de 2002, Queixa nº


2346/02.

- Tysiac c/ Polónia, Decisão do T.E.D.H. de 20 de Março de 2007, Queixa nº 5410/03.

- Vo c/ França, Decisão do T.E.D.H. de 8 de Julho de 2004, Queixa nº 53924/00

114
ANEXOS:

1 - Abortos legais “por opção da mulher” realizados nos três anos que se seguiram à
entrada em vigor da Lei 16/2007 (Julho de 2007)375:

375
Gabinete de Estudos da F.P.V. – Liberalização do aborto em Portugal, 4 anos depois. [em linha] Federação Portuguesa pela Vida,
Lisboa, 11 de Fevereiro de 2011 [consult. Janeiro 2012]. Disponível na
Internet:<http://www.federacaovida.com.pt/index.php?option=com_content&view=article&id=6&Itemid=9>

115
2 - Este gráfico representa o número de abortos legais “por opção” da mulher em valor
acumulado desde Julho de 2007 até Agosto de 2010376:

376
Gabinete de Estudos da F.P.V. – Liberalização do aborto em Portugal, 4 anos depois. [em linha] Federação Portuguesa pela Vida,
Lisboa, 11 de Fevereiro de 2011 [consult. Janeiro 2012]. Disponível na Internet:
<http://www.federacaovida.com.pt/index.php?option=com_content&view=article&id=6&Itemid=9>

116
3 – Este gráfico demonstra o crescimento do número de abortos em todas as faixas
etárias377:

377
Gabinete de Estudos da F.P.V. – Liberalização do aborto em Portugal, 4 anos depois. [em linha] Federação Portuguesa pela Vida,
Lisboa, 11 de Fevereiro de 2011 [consult. Janeiro 2012]. Disponível na
Internet:<http://www.federacaovida.com.pt/index.php?option=com_content&view=article&id=6&Itemid=9>

117
4 – No ano de 2009, mais de metade dos abortos “por opção” realizaram-se na região
de Lisboa e Vale do Tejo378:

378
Gabinete de Estudos da F.P.V. – Liberalização do aborto em Portugal, 4 anos depois. [em linha] Federação Portuguesa pela Vida,
Lisboa, 11 de Fevereiro de 2011 [consult. Janeiro 2012]. Disponível na
Internet:<http://www.federacaovida.com.pt/index.php?option=com_content&view=article&id=6&Itemid=9>

118
5 – O Algarve teve a maior taxa de incidência em 2009 em todo o país379:

379
Gabinete de Estudos da F.P.V. – Liberalização do aborto em Portugal, 4 anos depois. [em linha] Federação Portuguesa pela Vida,
Lisboa, 11 de Fevereiro de 2011 [consult. Janeiro 2012]. Disponível na
Internet:<http://www.federacaovida.com.pt/index.php?option=com_content&view=article&id=6&Itemid=9>

119
6 – O aborto aumenta mais entre as mulheres estudantes e desempregadas380:

Gabinete de Estudos da F.P.V. – Liberalização do aborto em Portugal, 4 anos depois. [em linha] Federação Portuguesa pela Vida,
380

Lisboa, 11 de Fevereiro de 2011 [consult. Janeiro 2012]. Disponível na


Internet:<http://www.federacaovida.com.pt/index.php?option=com_content&view=article&id=6&Itemid=9>

120
7 – A probabilidade de uma grávida abortar “por opção” é cinco vezes maior se não
viver com o pai do bebé381:

381
Gabinete de Estudos da F.P.V. – Liberalização do aborto em Portugal, 4 anos depois. [em linha] Federação Portuguesa pela Vida,
Lisboa, 11 de Fevereiro de 2011 [consult. Janeiro 2012]. Disponível na
Internet:<http://www.federacaovida.com.pt/index.php?option=com_content&view=article&id=6&Itemid=9>

121
8 – 40% das mulheres que abortaram “por opção” em 2009 não tinham nenhum filho382:

382
Gabinete de Estudos da F.P.V. – Liberalização do aborto em Portugal, 4 anos depois. [em linha] Federação Portuguesa pela Vida,
Lisboa, 11 de Fevereiro de 2011 [consult. Janeiro 2012]. Disponível na
Internet:<http://www.federacaovida.com.pt/index.php?option=com_content&view=article&id=6&Itemid=9>

122
9 – 21% dos abortos “legais por opção” em 2009 foram de mulheres que já tinham
abortado antes383:

383
Gabinete de Estudos da F.P.V. – Liberalização do aborto em Portugal, 4 anos depois. [em linha] Federação Portuguesa pela Vida,
Lisboa, 11 de Fevereiro de 2011 [consult. Janeiro 2012]. Disponível na
Internet:<http://www.federacaovida.com.pt/index.php?option=com_content&view=article&id=6&Itemid=9>

123
10 – Este gráfico demonstra a realidade do aborto em Portugal e os seus “motivos”384:

384
Gabinete de Estudos da F.P.V. – Liberalização do aborto em Portugal, 4 anos depois. [em linha] Federação Portuguesa pela Vida,
Lisboa, 11 de Fevereiro de 2011 [consult. Janeiro 2012]. Disponível na
Internet:<http://www.federacaovida.com.pt/index.php?option=com_content&view=article&id=6&Itemid=9>

124
11 – Algumas das legislações mais permissivas385:

385
Acórdão do Tribunal Constitucional nº288/98 de 17 de Abril de 1998. In Acórdãos do Tribunal Constitucional, 40ºVolume,
Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 1998, pág.43-47. ISBN 972-32-0966-7.

125
12 – Registo dos embriões criopreservados (à data de 31 de Dezembro de 2010)386:

386
Dados obtidos no 2º Curso Breve de Pós-Graduação em Direito e Medicina da Reprodução, Coimbra, Faculdade da Direito de
Coimbra, Centro de Direito Biomédico, 31 de Março de 2012.

126