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EDITORIAL

Estamos apresentando a nova edição, e esta marca o primeiro aniversário da revista. Com pouco mais de 1 ano de vida, vemos que desafios foram superados e que temos muito mais sonhos ainda a serem realizados. É incessante nossa capacidade de sonhar! É tamanha nossa capacidade de dar o tempo e o esforço necessários para fazer acontecer!

A Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da Sociedade (FIDES) nasce em

meados de dezembro de 2009 com o intuito de aproximar saberes e propiciar acesso livre à informação científica. A 1ª Edição vem em 14 de fevereiro de 2010, e lança como pilares a simplicidade, a informalidade e o incentivo à pesquisa e produção científicas.

E, como ressaltado no editorial da edição anterior, a FIDES objetiva ir além.

Busca promover gradual mudança de cultura no ambiente acadêmico no que diz respeito à diversificação das fontes de referência na pesquisa. Artigos científicos jusfilosóficos não devem ser produzidos exclusivamente com base em livros. A riqueza de ideias presentes em artigos de revistas e jornais, em músicas e poesias, em documentos da história e da cultura, e até nas simples conversas de nosso cotidiano, tudo pode e deve ser objeto do olhar jusfilosófico. E mesmo que se opte apenas por livros, a pesquisa ganha em qualidade quando se vai além das figurinhas conhecidas. Autores e obras de referência são importantes, mas o universo não se restringe a eles! Diversidade! Em relação à estrutura base do periódico, esta permanece a mesma. Ou seja, há uma seção inicial com artigos dos professores do Conselho Científico constituindo-se de textos curtos e de leitura rápida e agradável, mais uma seção de artigos científicos convidados e também uma seção de artigos científicos que foram objeto de seleção em processo editorial. Mas esta é uma edição comemorativa e traz diversas novidades aos nossos leitores, tal como a publicação de cartuns Pinguins dos Trópicos, criação do Prof. Dr. Tassos Lycurgo. A principal novidade é a seção com homenagem especial a Miguel Seabra Fagundes. Nesta temos a publicação de áudio e transcrição do evento da edição especial da 45ª Quinta Jurídica. Evento este promovido pelo Instituto Potiguar de Direito Público (IPDP) e pela Escola da Magistratura Federal da 5ª Região, núcleo do Rio Grande do Norte, que teve como tema: “Controle Judicial dos Atos Administrativos: Uma Homenagem ao Centenário de Miguel Seabra Fagundes”, e ocorreu na noite do dia 09 de setembro de 2010, no auditório da Justiça Federal do RN, em Natal.

Em razão da viabilização da integração entre a Revista FIDES e o projeto Quinta Jurídica na publicação eletrônica desse evento tão especial para a comunidade jurídica potiguar, e para todo o Brasil, fazemos registro de especial agradecimento ao Dr. Igor Alexandre Felipe de Macêdo, em nome de quem agradecemos ao Instituto Potiguar de Direito Público (IPDP), à Escola da Magistratura Federal da 5ª Região, núcleo do Rio Grande do Norte, e à Ordem dos Advogados do Brasil, seccional Rio Grande do Norte. Junto a essa importante homenagem da Quinta Jurídica, trazemos um texto do Prof. Dr. Paulo Lopo Saraiva em que faz registro de memórias e nos presenteia com texto de seu discurso proferido em 21 de março de 1971, ocasião da entrega do título de Doutor Honoris Causa da UFRN ao Dr. Miguel Seabra Fagundes. E nos presenteia ainda com a publicação de uma carta datilografada e assinada pelo mestre. Tal registro histórico tem especial importância para os estudantes do Curso de Direito da UFRN, os de hoje e os de ontem. Sim, pois foi da iniciativa dos estudantes a homenagem ao mestre Seabra Fagundes com o título de Doutor Honoris Causa. Assim, nada mais adequado para este momento que relembrar e fazer nossas as palavras finais do discurso de Paulo Lopo Saraiva 1 , à época presidente do Diretório Acadêmico Amaro Cavalcanti:

Diante de homens como V. Exa., exemplo vivo e permanente de dedicação, de

integridade, altruísmo e moral, nós cremos na JUSTIÇA e confiamos do DIREITO.

Receba, pois, DR. SEABRA FAGUNDES, a gratidão dos seus estudantes, o nosso

amor efetivo e esta homenagem que é “mais perene que o bronze”.

Sejam bem-vindos à 3ª Edição da Revista FIDES! Uma boa leitura a todos! Que seja proveitosa e agradável!

Natal/RN, 29 de abril de 2011.

Conselho Editorial

1 Transcrito de: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE. Assembléia Universitária: 12 anos de universidade (1959-1971). Natal: Imprensa Universitária, 1971. p. 28.

SUMÁRIO

HOMENAGEM ESPECIAL A MIGUEL SEABRA FAGUNDES

EVOCAÇÃO DE SEABRA FAGUNDES Paulo Lopo Saraiva

CARTA DE MIGUEL SEABRA FAGUNDES A PAULO LOPO SARAIVA Seabra Fagundes

CERIMONIAL 45ª Quinta Jurídica

ABERTURA IVAN LIRA DE CARVALHO 45ª Quinta Jurídica

PALESTRA EDUARDO SEABRA FAGUNDES 45ª Quinta Jurídica

PALESTRA MARCELO NAVARRO RIBEIRO DANTAS 45ª Quinta Jurídica

PALESTRA EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR 45ª Quinta Jurídica

PALESTRA VLADIMIR DA ROCHA FRANÇA 45ª Quinta Jurídica

ENCERRAMENTO IVAN LIRA DE CARVALHO, EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR 45ª Quinta Jurídica

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ARTIGOS INICIAIS

APONTAMENTOS SOBRE LÓGICA E DIREITO Anderson Souza da Silva Lanzillo

O PARALELO ENTRE FELICIDADE E LIBERDADE SUBSTANTIVA: UMA ABORDAGEM HISTORIOGRÁFICA DE ARISTÓTELES A AMATYA SEN Andréa Virgínia Sousa Dantas Luiz Roberto Alves dos Santos

QUEBRANTAMENTO DE UMA TRADIÇÃO OU A VOLTA AO BONHAM’S CASE? Edilson Pereira Nobre Júnior

CRÍTICA AO FOCO SELETIVO DO DIREITO PENAL Fábio Wellington Ataíde Alves

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BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE OS ROYALTIES DO PETRÓLEO E A SUA DISTRIBUIÇÃO NO CONTEXTO DA CAMADA PRÉ-SAL Mariana de Siqueira

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A ÉTICA PROTESTANTE E O ESPÍRITO DO CAPITALISMO: CONSIDERAÇÕES EM

TORNO DA RELAÇÃO LIBERDADE E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO Otacílio dos Santos Silveira Neto

INTERDISCIPLINARIEDADE E INTEGRAÇÃO DE SABERES: PRESSUPOSTOS DE ANÁLISE PARA O DIREITO AMBIENTAL Patrícia Borba Vilar Guimarães

DIREITO É SEGURANÇA JURÍDICA: BREVÍSSIMOS COMENTÁRIOS SOBRE O JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 633.703/MG Paulo Renato Guedes Bezerra

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ARTIGOS CIENTÍFICOS CONVIDADOS

PANORAMA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA TRIBUTAÇÃO Catarina Cardoso Sousa França Vladimir da Rocha França

TUTELA JURÍDICA DA ENERGIA E DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA EM MATÉRIA DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL Fábio Bezerra dos Santos

DIREITO, CINEMA E LITERATURA: UMA ABORDAGEM JURÍDICA PONTUAL DA PELEJA DE ARAÚJO PARA TRANSFORMAR-SE EM OJUARA, O HOMEM QUE DESAFIOU O DIABO Ivan Lira de Carvalho

A CONCRETIZAÇÃO CONSTITUCIONAL

Paulo Lopo Saraiva

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ARTIGOS CIENTÍFICOS

A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE INFÂNCIA E SEU REFLEXO NO TRATAMENTO

JURÍDICO OFERECIDO À CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Anna Karenine Sousa Lopes Chiara Laíssy Gomes Maciel

A ÉTICA PRÁTICA DE PETER SINGER

Antônio Lázaro Vieira Barbosa Junior

O MEIO AMBIENTE NA DINÂMICA DO PROCESSO DE URBANIZAÇÃO

Gabrielle Carvalho Ribeiro Nathália Paola Azevedo Sabóia

A MÍDIA COMO AGENTE OPERADOR DO DIREITO

Laura Maria Pessoa Batista Alves

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Lauro Ericksen Cavalcanti de Oliveira

A INOPORTUNA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL: UMA ANÁLISE DE FATOS,

VALORES E NORMAS Richardy Videnov Alves dos Santos

A SOCIOLOGIA E A NONA ARTE: O CONTROLE SOCIAL CONTEMPLADO PELO

OLHAR INUSITADO DAS HISTÓRIAS EM QUADRINHOS E A ANÁLISE DE SEUS ASPECTOS DENTRO DA ESFERA PENAL Romana Leão Azevedo Catão Sibelle Licianne Galina

A ÉTICA DA LIBERTAÇÃO DE ENRIQUE DUSSEL E A NECESSIDADE DE UM NOVO

PARADIGMA LIBERTADOR HOMOSSEXUAL DIANTE DO ANDROCENTRISMO VIGENTE NOS CURSOS JURÍDICOS DO BRASIL

Romualdo Flávio Dropa

O PRINCÍPIO DA LIBERDADE RELIGIOSA E O DIA DE GUARDA: UM ESTUDO DE

CASO DA ADIN 2806-5/RS Tailine Fátima Hijaz

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TIRINHAS E CARTUNS

CARTUNS “PINGUINS DOS TRÓPICOS” Tassos Lycurgo

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FID Σ S Recebido 18 abr. 2011 Aceito 22 abr. 2011 EVOCAÇÃO DE MIGUEL SEABRA

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Recebido 18 abr. 2011 Aceito 22 abr. 2011

EVOCAÇÃO DE MIGUEL SEABRA FAGUNDES

Paulo Lopo Saraiva

Tive o privilégio de conviver com o mestre Seabra Fagundes em várias oportunidades e lugares. Meu primeiro encontro convivencial com Seabra Fagundes, ocorreu, em Natal, quando ele, em 1971, recebeu o título de Doutor “honoris causa” da UFRN. Eu exercia , à época, o mandado de presidente do diretório acadêmico “Amaro Cavalcanti” e sugeri ao Conselho Universitário que lhe fosse feita essa outorga. Na assembleia universitária de 21 de março de 1971 falaram o reitor Onofre Lopes (discurso lido por outrem), o prof. Otto de Brito Guerra, o prof. Edgar Barbosa, eu e o mestre Seabra Fagundes. Esses discursos estão enfeixados numa plaquette editada pela UFRN. Ao depois, encontrei-me com o mestre Seabra Fagundes em 1979, no primeiro congresso Brasileiro de Direito Constitucional, realizado em São Bernardo do Campo, São Paulo, e presidido por outro grande mestre, Paulo Bonavides, meu eterno amigo. Convivemos, também, no Conselho Federal da OAB, no início dos anos 90, quando exerci o mandato de Conselheiro Federal/RN. O mestre Seabra Fagundes escreveu-se uma carta, hoje histórica que vai transcrita

aqui:

Rio, 7 de abril de 1971. Prezado colega Paulo Lopo Saraiva:

Pós-Doutorado em Direito Constitucional, pela Universidade de Coimbra. Advogado e Professor.

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Quero reiterar agradecimentos às belas palavras da sua saudação na Reitoria, as quais muito me tocaram ao espírito e ao coração. Estimaria mesmo fizesse-me remessa de uma cópia do seu primoroso discurso. Com relação ao apêlo que me fez na Faculdade estou atento. O Conselho Federal da Ordem reenceta, êste mês, a sua atividade normal. Conto oferecer, de imediato, uma sugestão no sentido da justa pretensão formulada por vocês. Cordialmente, (Assinatura de Seabra Fagundes)

Referiu-se de modo elogioso ao meu discurso que transcrevo 1 e 2 :

Saudação ao Dr. Miguel Seabra Fagundes

PAULO

LOPO

SARAIVA,

Presidente

Cavalcanti” da Fac. De Direito.

Exmas. Autoridades:

do

Diretório

Acadêmico

“Amaro

“Voltar é uma forma de renascer e ninguém se prede no caminho da

volta!

Dr. SEABRA FAGUNDES: Sejam as palavras do grande paraibano a expressão máxima do seu reencontro com o Rio Grande do Norte.

1 Cf.: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE. Assembléia Universitária: 12 anos de universidade (1959-1971). Natal: Imprensa Universitária, 1971. p. 27-28.

2 Nota da Revista FIDES: Nessa mesma Assembleia Universitária, no discurso do Dr. Seabra Fagundes, este refere-se ao discurso do então acadêmico Paulo Lopo Saraiva, com as seguintes palavras: “A honra da vossa outorga [Magnífico Reitor] se tece de significação muito particular, quando inspirada na iniciativa dos moços, pela voz de Paulo Lopo Saraiva, e quando adornada pela bela oração em que êle, num juízo que tanto me emocionou, atribui significação positiva ao meu pensamento jurídico nos seus reflexos sobre a mocidade universitária”. Para acesso ao texto integral, cf.: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE. Assembléia Universitária: 12 anos de universidade (1959-1971). Natal: Imprensa Universitária, 1971. p. 42.

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O Diretório Acadêmico AMARO CAVALCANTI vive, nesta noite, um momento inesquecível em tôda sua história. Por iniciativa dos estudantes de Direito, a Universidade Federal do Rio Grande do Norte outorga a V. Exa. o título de Dr. HONORIS CAUSA. Infelizmente chegamos atrasados. São Paulo já o fez. Mas a nossa homenagem tem um significado especial. É a reverência dos potiguares a um potiguar. É o reconhecimento oficial ao homem e ao jurista que, nos mais variados misteres, demonstrou qualidades ímpares que o consagraram como um predestinado. Não falaríamos apenas do jurista internacional, do desembargador jovem, do interventor honesto, mas exaltamos a integridade do cidadão SEABRA FAGUNDES cujas atitudes são veras lições de prudência, saber e honestidade. Calaríamos até diante da majestosa obra do publicista do Direito, do pesquisador profundo do Direito Administrativo, na hora em que se acentua, dia a dia, a chamada publicização do Direito. Dr. SEABRA FAGUNDES: Receba agora a homenagem dos estudantes de Direito de Natal. Dos jovens que se acostumaram a respeitar o seu nome, a buscar os seus ensinamentos, a difundir a sua mensagem. Num século de pesquisas tecnológicas, de engenhos espaciais, tentam minimizar o valor da Ciência Jurídica. Todavia isto logo desaparece, quando encontramos juristas como V. Exa. E nós, noviços do Direito, que agora apenas vislumbramos a longa estrada a percorrer, sentimo-nos estimulados diante da obra de V. Exa., que como nova estrêla a fulgir no firmamento potiguar, dá-nos a convicção de que nos cabe manter a tradição jurídica da nossa gente, procurando o equilíbrio social, meta básica a que se propõe o DIREITO. Fazemos a nossa profissão de fé:

Ainda é válido o estudo do Direito. Ainda é certo procurar a Justiça dos homens e não sòmente nos

deuses.

Ainda é lógico e eficaz a manutenção do estado de Direito, o respeito às garantias individuais e a preservação da liberdade humana.

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Diante de homens como V. Exa., exemplo vivo e permanente de dedicação, de integridade, altruísmo e moral, nós cremos na JUSTIÇA e confiamos do DIREITO. Receba, pois, DR. SEABRA FAGUNDES, a gratidão dos seus estudantes, o nosso amor efetivo e esta homenagem que é “mais perene que o bronze”.

Era este o mestre Miguel Seabra Fagundes: misto de bondade, coragem, altivez, humanismo exemplo de advocacia.

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Carta de Miguel Seabra Fagundes a Paulo Lopo Saraiva Em 7 de abril de 1971

Seabra Fagundes a Paulo Lopo Saraiva Em 7 de abril de 1971 FIDES , Natal, v.
Seabra Fagundes a Paulo Lopo Saraiva Em 7 de abril de 1971 FIDES , Natal, v.

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CERIMONIAL: FID Σ S 45ª Quinta Jurídica 1 Realizada em 9 set. 2010 Muito boa

CERIMONIAL:

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45ª Quinta Jurídica 1

Realizada em 9 set. 2010

Muito boa noite senhoras e senhores, sejam muito bem-vindos a mais uma edição da Quinta Jurídica, evento promovido pelo núcleo do Rio Grande do Norte da Escola de Magistratura Federal da 5ª Região e pelo Instituto Potiguar de Direito Público. A noite de hoje é especial. A Justiça Federal do Rio Grande do Norte, o núcleo da Escola de Magistratura Federal e o Instituto Potiguar de Direito Público homenageiam o jurista potiguar Seabra Fagundes. Para compor a mesa dessa solenidade convidamos o diretor do Foro da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, o juiz federal Ivan Lira de Carvalho. Convidamos o desembargador federal Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, vice-presidente do Tribunal Regional Federal da Quinta Região e palestrante desta noite. Convidamos também o desembargador federal Edilson Pereira Nobre Júnior, integrante do Tribunal Regional Federal da 5ª Região e palestrante desta noite. Convidamos o diretor do núcleo da Escola de Magistratura Federal da 5ª Região no Rio Grande do Norte, o juiz federal Manuel Maia de Vasconcelos Neto. Compõe essa mesa a diretora do Instituto Potiguar de Direito Público, Elke Mendes Cunha. Convido neste momento o presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Rio Grande do Norte, Paulo Eduardo Teixeira. Convido para compor a mesa o advogado Vladimir da Rocha França também palestrante desta noite. Convido o advogado Eduardo Seabra Fagundes, filho do grande homenageado desta noite, Seabra Fagundes. Os integrantes da mesa podem sentar.

1 Cf.: QUINTA JURÍDICA, 45, 9 set. 2010, Natal. Controle Judicial dos Atos Administrativos: Uma

Revista FIDES, Natal, v. 2, n.

1, jan./jun. 2011. Disponível em: <http://www.revistafides.com/ojs/index.php/br/issue/view/3>.

Homenagem ao Centenário de Miguel Seabra Fagundes. Transcrição de áudio

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CERIMONIAL: FID Σ S 45ª Quinta Jurídica 1 Realizada em 9 set. 2010 Para abrir

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Para abrir esta solenidade convido o diretor do Foro da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, o juiz federal Ivan Lira de Carvalho.

IVAN LIRA DE CARVALHO:

O Desembargador Federal Marcelo Navarro Ribeiro Dantas. O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Edilson Nobre Júnior. Excelentíssimo Senhor Juiz federal Manuel Maia, diretor do núcleo local da Escola da Magistratura Federal da 5ª Região. Excelentíssimo Senhor professor doutor Vladimir Rocha França da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Excelentíssimo senhor doutor Paulo Eduardo Teixeira, presidente da OAB. Excelentíssima Senhora procuradora da Fazenda Nacional, doutora Elke Mendes Cunha. Ilustrados juízes, professores, estudantes, serventuários da justiça, advogados, membros do Ministério Público, Senhoras e Senhores. A Justiça Federal, Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, sente-se profundamente honrada em sediar um encontro da memória do povo do Rio Grande do Norte em homenagem ao seu mais célebre jurista, Miguel Seabra Fagundes, no ano em que se celebra o aniversário de nascimento desse renomado pesquisador e doutrinador. Por felicidade dos promotores deste evento, e aí eu digo: Instituto Potiguar de Direito Público, a Escola Superior da Magistratura Federal da 5ª Região, a Ordem dos Advogados do Brasil e a Justiça Federal no Rio Grande do Norte, convidou-se o filho do homenageado Seabra Fagundes, doutor Eduardo Seabra Fagundes, ex-presidente do Conselho Federal da OAB, que gentilmente aceitou essa me permita a expressão convocação do povo da sua terra para aqui comparecer e receber, dos que fazem o direito no Rio Grande do Norte, o preito de gratidão pela obra imorredoura de Seabra Fagundes e pedimos, doutor Eduardo, que

1 Transcrição de áudio da 45ª Quinta Jurídica,

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essa homenagem o senhor a receba e possa reparti-la com seus familiares como prova da gratidão do povo potiguar por tudo que Seabra Fagundes fez pelo direito brasileiro e universal. Nós todos temos muito orgulho de sermos coestaduanos, assim eu me sinto, coestaduanos de Miguel Seabra Fagundes pelo exemplo de dignidade que ele construiu na sua vida como homem público, como advogado, como magistrado, como governante do Rio Grande do Norte e como eu usei essa expressão é imorredoura essa obra, esse legado tanto de decência como de conhecimento jurídico. Leve desta noite a manifestação mais verdadeira do nosso agradecimento pela sua presença e da sua excelentíssima esposa Doutora Marta é como um momento de tantos que pelo Brasil afora são prestados, um momento de homenagem à obra e à pessoa do Dr. Miguel Seabra Fagundes. Então, em nome da Justiça Federal do Rio Grande do Norte e de todos que aqui se irmanam nessa homenagem, receba e partilhe, como já disse, com seus familiares, o nosso agradecimento e as nossas homenagens.

CERIMONIAL:

A Quinta Jurídica traz também um caráter social. As inscrições para esse evento foram feitas mediante a doação de 2 quilos de alimentos não-perecíveis. Para receber simbolicamente os alimentos doados nesta edição convido a representante do Grupo de Apoio a Criança com Câncer, Natividade Passos, coordenadora do grupo, para receber a doação das mãos do presidente do IPDP Igor Alexandre. Esse cerimonial registra a presença dos juízes federais Marco Bruno Miranda Clementino, Jonilson Siqueira, José Carlos Dantas Teixeira de Sousa, Gisele Leite, Fábio Bezerra e Vinícius Vitullo. Nesse momento, o presidente da Ordem dos Advogados do Brasil Seccional do Rio Grande do Norte, Paulo Eduardo Teixeira, fará entrega ao advogado Eduardo Seabra Fagundes de uma placa onde a OAB homenageia o centenário do jurista Seabra Fagundes.

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CERIMONIAL: FID Σ S 45ª Quinta Jurídica 1 Realizada em 9 set. 2010 Nesta noite

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45ª Quinta Jurídica 1

Realizada em 9 set. 2010

Nesta noite de homenagens, e antes de começarmos as palestras, eu passo a palavra agora para falar aos presentes ao advogado Eduardo Seabra Fagundes.

EDUARDO SEABRA FAGUNDES:

Senhores integrantes da mesa, caros amigos, senhores e senhoras. É com grande honra, satisfação e emoção que a família Seabra Fagundes recebe essa homenagem ao meu pai. Eu falo no meu nome, no nome da minha mulher, do meu irmão, que está em viagem profissional ao exterior, Sérgio Seabra Fagundes, somos apenas dois filhos de Miguel Seabra Fagundes, e que ele infelizmente, ele vinha, mas, foi chamado ao compromisso que não pode deixar de atender. E eu acho que não preciso dizer aos senhores o significado que pra nós todos tem essa reunião, essa homenagem porque meu pai era um natalense típico: ele amava sua cidade e amava seu estado, ele era extremamente ligado ao Rio Grande do Norte, e a Natal em particular. Periodicamente, ele já morando no Rio de Janeiro, vinha a Natal para rever a cidade, esse povo acolhedor e eu posso dizer aos senhores que Natal foi a última coisa boa que ele fez na vida, uma viagem a Natal, porque ele voltou de viagem a nossa cidade e logo adoeceu, era uma enfermidade superável, problema circulatório sem maior significado, mas foi internado para tratá-la e contraiu uma infecção hospitalar. Ele poderia ter vivido mais, mas o significado disso é que ele voltava de Natal, a última coisa que ele fez foi visitar Natal. Eu me sinto emocionado quando lembro isso, ele construiu a vida dele em Natal. Foi aqui que ele escreveu os três livros que o projetaram nacionalmente: “Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário”, que ele lançou com 30 anos de idade praticamente, “A desapropriação do Direito brasileiro”, que ele escreveu logo depois, e “Dos Recursos

1 Cf.: QUINTA JURÍDICA, 45, 9 set. 2010, Natal. Controle Judicial dos Atos Administrativos: Uma

Homenagem ao Centenário de Miguel Seabra Fagundes. Transcrição de áudio

1, jan./jun. 2011. [palestra de Eduardo Seabra Fagundes]. Disponível em: <http://www.revistafides.com/

ojs/index.php/br/issue/view/3>.

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Ordinário de matéria civil”. Foram três livros que marcaram a literatura jurídica nacional, e me perdoem a imodéstia quando falo assim do meu pai, mas eu testemunhei o esforço dele. Natal naquela época era uma cidade extremamente agradável, pequena, na década de 30, na década de 40, meu pai viveu aqui até 1949. Então os vinte anos entre 30 e 50 foram os anos que ele produziu a sua obra sempre nesse ambiente de amigos, colegas, pessoas que o admiravam, pessoas com quem ele tinha o prazer de conviver. E ele como muitos sabem, ele ingressou no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro pelo quinto dos advogados, logo que o quinto foi instituído. Ele ingressou com apenas 25 anos, era um rapaz, muito jovem. E o tribunal como o quinto era instituição recente, foi da Constituição de 34, os componentes do Tribunal de Justiça daquela época eram prodeptos, magistrados que haviam percorrido as comarcas do interior do Rio Grande do Norte e haviam chegado ao tribunal já em final de carreira, alguns eu me lembro perfeitamente e digo o nome deles com muito respeito, que eram: o Dr. Virgílio Dantas, o Desembargador Antônio Soares, o Desembargador Sinval Moreira Dias, o Desembargador Canindé, o Desembargador Regulo Tinoco. Eram homens respeitadíssimos. O Tribunal, era um Tribunal extremamente sério, competente, meu pai sentia prazer em integrá-lo e os tempos eram outros, não havia o volume extraordinário de serviços que hoje assoberba nossa Justiça, de modo que meu pai tinha condições de manter o serviço em dia, e estudar, escrever. Ele quando ingressou no Tribunal pleiteou e assumiu a direção da Biblioteca do Tribunal e aí ele estava familiarizado com o que havia de mais moderno na literatura mundial sobre Direito Administrativo e ele, naquela época era mais fácil isso, importou livros da França, da Itália, da Inglaterra, da Espanha, de Portugal, dos Estados Unidos e transformou a biblioteca do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte numa instituição primorosa. E ali ele foi colher os ensinamentos para a sua obra, que mais uma vez me perdoem a imodéstia, mas uma obra extraordinária no cenário do direito brasileiro, especialmente do Direito Administrativo. Pode-se se dizer e isso não foi dito só por mim que o Direito Administrativo brasileiro era um antes do meu pai, e tornou-se outro depois dele. A inovação que ele trouxe ao direito brasileiro foi realmente uma coisa extraordinária. E ele começou a se projetar no cenário nacional ao julgar um caso que lhe foi levado, como desembargador, no qual ele participou como desembargador, ele não era relator, mas ele pediu vista, proferiu voto, voto no qual ele traçou a teoria, o perfil da teoria, do controle jurisdicional por desvio de finalidade, mas aqui naquela época não se tratava no Brasil. Esse acórdão logo foi publicado em revistas nacionais, a então capital da República, o Rio de Janeiro, e aí meu pai realmente ele se tornou uma figura conhecida no direito brasileiro. Era citada, sua obra era citada no julgamento do Superior Tribunal e realmente ele

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adquiriu notoriedade a partir desse acórdão, que era uma questão de uma linha de ônibus, uma concessão de linha de ônibus de São José de Mipibu pra Natal ou coisa que o vale, era uma mais ou menos, o nosso especialista em Miguel Seabra Fagundes tá me apoiando. E realmente aquele acórdão é primoroso e ele passou a ser citado nos tribunais superiores como eu já disse até que foi designado pelo Tribunal daqui juntamente com o desembargador Sinval Moreira Dias para representar o Tribunal do Rio Grande do Norte no Primeiro Congresso Nacional de Desembargadores, foi promovido pelo ministro, depois ministro Edgar Costa que naquela época era presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. E quando ele chegou ao Rio, naquela época as comunicações eram precárias, não havia televisão, o próprio rádio estava apenas começando, as comunicações eram muito precárias, enfim. E quando ele chegou foi recebido com surpresa, pensavam que vinha um ancião, um homem que tinha formado a sua bagagem doutrinária ao longo de décadas, e ele era um menino, tinha 30 e poucos anos. E a partir daí começaram a insistir pra que ele fosse para o Rio de Janeiro, pra que ele se mudasse para o Rio de Janeiro, onde ele formou muitos amigos, meu pai formava amizades com facilidade, e ele terminou pedindo exoneração do cargo de desembargador, ele não se aposentou, pediu exoneração do cargo de desembargador, foi advogar no Rio de Janeiro. Ele voltou pra uma despedida muito emocionante no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, onde lhe foi outorgado o título de desembargador honorário, como ele não se aposentara ele não teria o título de desembargador se o Tribunal não tivesse lhe outorgado essa homenagem. E aí no Rio ele advogava intensamente, não pôde mais escrever obras como os três livros que já havia escrito. Ele escreveu conferências, artigos, enfim, palestras, uma séria de obras, mas não livros porque a obra doutrinária básica ele a produziu aqui em Natal. Pelas condições que Natal lhe proporcionava, pelo ambiente acolhedor do povo norte-rio- grandense, do povo de Natal. Ele desembargador com 25 anos, amigo de todos os advogados, amigo dos juízes, amigo dos desembargadores, ele logo se afirmou como um magistrado imparcial, sério e que contrariava os interesses, inclusive dos seus mais caros e chegados amigos. E foi assim que ele se projetou e se notabilizou como magistrado exemplar. Ele era não apenas um jurista muito respeitado, mas era também um magistrado notável pela seriedade com que exercia a sua função. Então vir a Natal receber essa homenagem é extremamente tocante pra nós filhos, parentes em geral. A família era uma família de classe média de Natal, meu avô era um professor de aritmética e funcionário da alfândega, vida modesta, muitos filhos, todos se sobressaíram no cenário nacional, alguns saíram muito cedo do Rio Grande do Norte, se tornaram menos conhecidos do que meu pai que foi o último a migrar para o sul, mas

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Peregrino Júnior, membro da Academia Brasileira de Letras, e membro da Academia Nacional de Medicina, foi um médico notável, professor; José Crisanto de Seabra Fagundes,

que chegou a exercer cargos importantes no serviço público federal, chegando até a ministro

da aviação e obras públicas nos tempos idos; Armando Peregrino, vice-reitor da Universidade

Federal do Rio de Janeiro; e Humberto Peregrino, general, professor do colégio militar. Enfim, é uma família que também carregava esse amor pelo Rio Grande do Norte, esse amor por Natal. Eu participava das reuniões de família no Rio de Janeiro, na casa ora na casa de um, ora na casa de outro, e pude testemunhar como as conversas deles, como as conversas dos irmãos volta e meia girava em torno de Natal e do Rio Grande do Norte. Aquilo foi de fato uma marca na família, como disse uma família modesta, meu avô fez extremo sacrifício ao formar todos os filhos, ele enviuvou muito cedo, meu pai ficou órfão de mãe com apenas 6 anos de idade, e foi um enorme sacrifício educar aquelas crianças e meu avô não voltou a casar e eles foram todos educados pela família, que era uma família com muitas raízes no Rio Grande do Norte, em Natal e no interior. Aquela região de Vila Flor, Vila Flor foi a origem dos Fagundes, foi uma cidade que marcou. Havia um tio de meu pai que tinha uma fazendola perto de Vila Flor, para onde eles iam no período de férias, de modo que o Rio Grande do Norte estava entranhado na família e no espírito do meu pai em particular porque é sobre ele que estamos falando aqui. E o que eu tenho a dizer, o que eu tenho a transmitir é a enorme gratidão por essa homenagem, por essa rememoração da vida e da obra do meu pai há tantos anos longe do Rio

Grande do Norte, e tantas pessoas se reúnem para ouvir falar dele e rememorar a vida dele e a sua obra que engrandeceu sim o Rio Grande do Norte. Meu pai, como ele tinha esse amor por sua terra, ele sempre se apresentava como norte-rio-grandense, onde quer que ele fosse ele falava não como advogado do Rio de Janeiro, mas como um jurista do Rio Grande do Norte.

O nome dele ficou indelevelmente ligado ao Rio Grande do Norte pela postura que ele

assumiu e ele nos transmitiu a mim e ao meu irmão esse amor pelo Rio Grande do Norte. Eu periodicamente venho aqui, embora tenha saído muito criança ainda, mas eu sinto

as minhas raízes aqui no Rio Grande do norte e isso me foi transmitido por ele, ele nos

transmitiu esse amor pela terra natal, pela nossa terra natal. De modo que onde quer que nós

estejamos, nós somos norte-rio-grandenses. Então, eu quero mais uma vez agradecer a iniciativa dos organizadores desta homenagem e aos senhores que aqui vieram para ouvir falar

de Miguel Seabra Fagundes, o meu pai. Muito Obrigado!

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Esse cerimonial registra a presença da diretora do IPDP, Margarida Seabra; do Procurador-Geral do Estado, Luiz Antonio Marinho; de Omar Nogueira, chefe da Procuradoria da União no Rio Grande do Norte; e dos Procuradores do Estado Miguel Josino e José Marcelo Costa.

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CERIMONIAL: FID Σ S 45ª Quinta Jurídica 1 Realizada em 9 set. 2010 A partir

CERIMONIAL:

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45ª Quinta Jurídica 1

Realizada em 9 set. 2010

A partir deste momento, este cerimonial passa a presidência dos trabalhos para o diretor do Foro da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, o juiz federal Ivan Lira de Carvalho.

IVAN LIRA DE CARVALHO:

Concedo a palavra ao professor e desembargador federal Marcelo Navarro Ribeiro Dantas para proferir a sua homenagem à Miguel Seabra Fagundes.

MARCELO NAVARRO RIBEIRO DANTAS:

Excelentíssimo senhor juiz federal Ivan Lira de Carvalho, diretor da seção judiciária do Rio Grande do Norte, Excelentíssimo Senhor Doutor Eduardo Seabra Fagundes, representante da família do homenageado, o jurista Miguel Seabra Fagundes, Excelentíssimo senhor desembargador federal Edilson Pereira Nobre Júnior, colega do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Excelentíssimo senhor juiz federal Manuel Maia Vasconcelos, Excelentíssima senhora Elke Mendes Cunha, procuradora da fazenda nacional, Excelentíssimo senhor Paulo Eduardo Teixeira, presidente da Seccional da OAB no Rio Grande do Norte, Excelentíssimo Senhor professor Vladimir de Rocha França e mais autoridades que já foram mencionadas pelo cerimonial, colegas juízes, membros do Ministério Público, advogados, procuradores do estado, estudantes, minhas senhoras e meus senhores.

1 Cf.: QUINTA JURÍDICA, 45, 9 set. 2010, Natal. Controle Judicial dos Atos Administrativos: Uma

Revista FIDES, Natal, v. 2, n.

Homenagem ao Centenário de Miguel Seabra Fagundes. Transcrição de áudio

1, jan./jun. 2011. [palestra de Marcelo Navarro Ribeiro Dantas]. Disponível em: <http://www.revistafides

.com/ojs/index.php/br/issue/view/3>.

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Em primeiro lugar eu gostaria de agradecer aos promotores da Quinta Jurídica, o Instituto Potiguar de Direito Público, a Escola da Magistratura Federal da 5ª Região e a Ordem dos Advogados do Brasil e a Direção do Foro da Seção Judiciária por terem me propiciado proferir esta palestra durante a minha interinidade na presidência no Tribunal, me dando a oportunidade de homenagear na minha terra o maior jurista potiguar de todos os tempos, embora esta palestra seja, em verdade, para o doutor Eduardo, para Dra. Marta que já ao ouviram quando a proferi pela primeira vez no dia do advogado na OAB de Pernambuco uma repetição, mas eu a farei com muito gosto por dois motivos: primeiro porque é sempre uma honra homenagear Seabra Fagundes, ainda mais poder fazê-lo aqui, poder com isso trazer a homenagem também do meu tribunal, que não deixa de ser um tribunal norte-rio- grandense porque abrange os cinco, seis estados entre os quais o Rio Grande do Norte. Ceará,

o Rio Grande do Norte, a Paraíba, Pernambuco, Alagoas e Sergipe e no momento é presidido

por um norte-rio-grandense o desembargador Luiz Alberto Gurgel de Faria, que está no exterior inclusive de férias, e interinamente por mim, que também sou potiguar, seu vice- presidente, e conta ainda com dois outros norte-rio-grandenses na sua composição que estão aqui presentes, o desembargador Edilson Pereira Nobre Júnior, e ainda o desembargador

Francisco Barros Dias. Então eu queria que a família do homenageado também recebesse essas palavras como uma homenagem do Tribunal Regional Federal da 5ª Região.

Da primeira vez que eu proferi essa palestra, o outro motivo, eu disse que eram dois motivos, o outro motivo é porque, quando eu proferi a palestra pela primeira vez, e a palestra não está escrita, eu tenho apenas alguns tópicos anotados, houve um problema na gravação, se perderam as palavras e eu fiquei de reescrever ou tentar em cima dos tópicos dar corpo a palestra, mas aí justamente por ter assumido interinamente a presidência não tive mais tempo

e hoje eu espero que a gravação funcione, e que a gente possa depois transcrever eu vou

revisar o texto e publicar, já tem convite pra publicar pela revista da OAB do estado de Pernambuco e eu quero crer que na revista lá do tribunal a gente vai dar a lume essa palestra, não por qualquer mérito que ela possa ter, mas porque é preciso que a gente se acostume a

cultuar , a respeitar e a divulgar os fatos da obra e da vida daqueles que foram grandes e que nos ensinaram e abriram um caminho pra nós. Preciso também que a mocidade do Rio Grande do Norte entenda porque esse homem é tão importante ao ponto de receber o nome do Fórum da Justiça Estadual, aqui vizinho; porque ele é o nome do plenário do Tribunal Regional Eleitoral; porque ele é patrono de cadeira na Academia de Letras Jurídicas no Rio Grande do Norte; porque ele é o nome do centro acadêmico da segunda universidade do

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estado, primeira universidade particular, o nome do centro acadêmico do Curso de Direito da Universidade Potiguar; tantas outras coisas. E eu começo dizendo que para mim, pessoalmente, é uma honra muito grande fazer isso porque eu conheci o professor Seabra quando eu ainda muito novo tinha acabado de publicar um livro e estava nas dependências da Justiça Federal, quando ainda era ali na Hermes da Fonseca e, salvo engano, foi o professor Delgado que me apresentou a ele, desembargador Mário Moacir Porto. E anos depois quando publiquei o fruto da minha tese de doutorado, a “Reclamação Constitucional no Direito Brasileiro”, eu a dediquei além do meu pai a quatro grandes juristas nordestinos: a Miguel Seabra Fagundes do Rio Grande do Norte, Mário Moacir Porto da Paraíba, e a Moura Rocha de Pernambuco. Então, eu abro essas palavras lendo um trecho de um discurso de Miguel Seabra Fagundes agradecendo a medalha Rui Barbosa que lhe foi dada pela OAB em Recife, em 1977, por ocasião do sesquicentenário dos cursos jurídicos no Brasil. Ele agradece a homenagem que recebeu falando, começa falando, de Olinda e de Recife, das praças, das ruas, das diversões, dos cinemas, dos bailes, né? Das retretas, das lutas estudantis, do convívio com os professores e colegas da faculdade de Direito, não só dentro mas principalmente fora da Academia, enfim, de toda a sua memória geográfica e humana daqueles lugares que ele tinha percorrido como estudante. E ele chega ao ponto em que ele diz assim:

Ainda me soa nos ouvidos o apito do trem da velha Great Western às 21 e pouco disparado, em termos, na altura de Tejipió, a buscar a estação central sempre pontualíssimo após 16 horas de chão a partir de Natal. E no coração a saudade do namorado que está errado. E se a saudade daquele que foi a maior presença na minha vida, se minha dor com seus tantos sacrifícios, a sua dedicação, as suas preocupações, o seu devotamento sem atos do quanto de positivo pude colher nos meus caminhos. Tenho um presente aqui na evocação mais cara dos meus sentimentos de gratidão, de afeto, de respeito.

Por que eu abro essa minha fala com essas palavras? Porque o que eu pretendo aqui não é simplesmente fazer um retrospecto biográfico de Seabra Fagundes, mas é tentar dizer algo diferente, é tentar entender o homem por trás da sua vida e da sua obra e o que é que o movia, o que é que o impulsionou pra que ele chegasse tão longe e tão alto. Vejam aqui o que é que ele retrata: o amor a terra, o amor às pessoas, o amor à história e, sobretudo, à família nessa referência emocionada a seu pai, o professor João Peregrino da Rocha Fagundes, que

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além de professor era, como disse o Dr. Eduardo, era funcionário da Alfândega. Ele também era muito ligado à mãe, Dona Cornélia, mas dela ficou órfão cedo e por isso ele faz essa memória das agruras que o pai sofreu, dos esforços que o pai teve naquele tempo onde tudo era tão pobre, tão difícil pra formar uma família desse naipe, uma família que deu ao Brasil, além de Seabra Fagundes, Peregrino Júnior, Armando Peregrino, Beto Peregrino, Zé Crisanto Seabra Fagundes, nomes que estão na história do nosso Direito, na história das nossas letras, da nossa educação, até da nossa vida militar. Seabra Fagundes nasceu em Natal em 30 de Julho de 1910, neste ano de 2010, portanto, é o ano em que se celebra o seu centenário. Ele se forma em Direito na Faculdade de Direito de Recife, em 1932, não havia cursos superiores aqui em Natal, à exceção de uma escola de Farmácia que durou o tempo de formar uma única turma de 2 alunos em 1925. Ele foi o orador da turma dele porque, e ele diz isso, em recordações e em discursos, ele sempre se envolveu na política, ele desde estudante ele era um entusiasta da Aliança Liberal de Getúlio contra a carcomida República Velha. Ele participou do Centro Acadêmico, ele foi líder estudantil e chegou mesmo a ser oficial de gabinete do interventor Irineu Jorge, aqui do Rio Grande do Norte em 1930. Quando ele se forma, ele volta pra Natal, abre um escritório de advocacia, continua sua militância política agora com os integralistas. Mas não se arreceiem disso, não se espantem disso, o integralismo de Seabra Fagundes era o integralismo de Câmara Cascudo, de Oto de Brito Guerra, aqui no Rio Grande do Norte, que era o integralismo de Dom Elder Câmara, que nessa época já tava no Rio de Janeiro, era o integralismo de Miguel Reale em São Paulo e de outras pessoas brilhantes e bem intencionadas que na época viam no integralismo uma alternativa à decadência dos costumes políticos que nós vivíamos e ao radicalismo dos partidos de esquerda que também despontava. Nesse começo de atuação profissional como advogado, o jovem Miguel Seabra Fagundes é nomeado juiz e procurador regional eleitoral, juiz do tribunal regional eleitoral. É uma circunstância interessante porque em diversos tribunais o procurador era integrante do tribunal como acontecia inclusive no Supremo Tribunal, no Supremo Tribunal Federal. Então Seabra tem um início de vida na advocacia, mas vivencia também o Ministério Público, nessa condição de procurador regional eleitoral. Ele funcionou na Justiça eleitoral nas eleições de 1933 que elegeriam os deputados da Constituinte que deu ao Brasil a Carta de 34. Carta essa que criou o quinto constitucional nos tribunais e justamente pelo quinto dos advogados ele foi nomeado desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte em junho de 1935, as vésperas de completar 25 anos, e foi assim o desembargador mais novo da história do

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Brasil. Esse povo do Rio Grande do Norte já gosta de ser desembargador novo, né? Nós temos aqui também do Rio Grande do Norte Luiz Alberto Gurgel de Faria que foi desembargador federal mais novo do Brasil com 30 anos. O Dr. Seabra Fagundes é reconhecidamente o maior juiz da história do Tribunal de Justiça, que o homenageou com o nome do Fórum da Justiça Estadual aqui na capital do estado, cidade onde o Dr. Seabra nasceu. Ele lá desenvolve a sua ideia, o seu amor pelos livros, ele busca ele obtém da direção do Tribunal ser o responsável pela biblioteca. Não pensem que foi sem dificuldades que se aceitou naquele tempo que um rapaz de 25 anos fosse desembargador. Houve também críticas, houve reações. Seabra Fagundes precisou mostrar com trabalho e competência que ele sim tinha condição de integrar o Tribunal tão novo. E, ao organizar a biblioteca do Tribunal, ele transformou a biblioteca do Tribunal numa das melhores bibliotecas de instituições públicas jurídicas do Brasil naquele tempo, e teve também condições de se valer dessa biblioteca pra pesquisar e escrever os seus principais livros. O primeiro dos quais, acho que o maior de todos, é “O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário”. Esse livro é um dos poucos livros, aí eu me dirijo especialmente aos estudantes porque os profissionais sabem disso sobejamente, é um dos poucos livros que vocês podem comprar, podem adquirir. Tanto faz a última edição dele, como a primeira. E é um livro perene, ele é imune ao tempo porque as bases que ele traça da atividade de controle dos atos administrativos pelo poder judiciário são independentes da lei que esteja em vigor ou da própria Constituição que esteja em vigor. Esse livro foi publicado em 1941 quando Seabra tinha pouco mais, tinha acabado de completar 30 anos e evidentemente que de lá pra cá nós já tivemos, ele foi publicado sob a égide da Constituição de 37, veio a Constituição de 46, veio a Constituição de 67, veio a Constituição de 69, veio a Constituição de 88 e o livro continua sendo a referência fundamental. Ele disse certa vez ao Dr. Ivo Dantas, que é um grande jurista norte-rio-grandense, professor titular da Faculdade de Direito do Recife, filho do grande advogado Francisco Ivo e neto do desembargador Hélio Virgílio Otávio Pacheco Dantas, pai do procurador Hélio Dantas com quem eu trabalhei na Assembleia Legislativa quando fui procurador geral daquela casa, por isso me veio o nome Hélio agora, que era sim uma verdadeira idolatria pelo pai. Me disse o senhor Ivo Dantas, Dr. Seabra lhe confidenciou que na primeira versão, quando ele termina o livro ele ia batizá-lo “A supremacia do Poder Judiciário”, mas ele depois recua temendo que aquele título fosse considerado um exagero, ou porque ele era desembargador,

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enfim ele era integrante do poder judiciário, que ele tivesse querendo puxar a brasa pra sardinha do Poder que ele integrava. Mas, na realidade, o que ele queria fazer com o livro, e fez, foi afirmar o Poder Judiciário no conserto dos Poderes do nosso país, porque até então o Poder Judiciário era um Poder menor, era um Poder que não tinha a mesma relevância, a mesma importância e a mesma consideração até dos outros Poderes. Eu vou fazer um paralelo que talvez seja ousado, mas eu tenho absoluta certeza de que não é falso. Eu acho que nesse sentido Seabra Fagundes está para o judiciário brasileiro como John Marshall para o judiciário dos Estados Unidos. Porque a Suprema Corte Americana antes de Marshall, antes da teoria da declaração de inconstitucionalidade, era um Poder tão desacreditado que nem sede tinha. Washington, como Brasília, foi uma cidade planejada. Eles construíram a Casa Branca pra ser a morada do Presidente e a sede do Poder Executivo, construíram o Capitólio para ser a sede do Legislativo, mas não existia a sede da Suprema Corte. A Suprema Corte funcionava numa sala do Capitólio. Ela era tão fraca que o sujeito deixava de ser ministro da Suprema Corte, até presidente da Suprema Corte pra ser candidato a senador estadual como várias vezes aconteceu antes de Marshall e depois de Marshall o Poder Judiciário nos Estados Unidos ganhou nova dimensão. Eu diria que o mesmo aconteceu no Brasil com Seabra Fagundes, porque na hora em

que ele afirmou que era competência, poder e dever do Judiciário controlar a legitimidade dos atos administrativos, ou seja, dos atos principalmente do Executivo ele dá, ele demonstra, ele constrói uma ideia que se tornou a principal mola-mestra do equilíbrio de poderes que depois

a nossa República vai experimentar. Talvez algo da estabilidade política que nós tenhamos conseguido depois, nos anos 80, e para qual ele colaborou de outra maneira a respeito da qual já já eu vou falar se deva a essa ideia porque antes disso nós tínhamos um executivo hipertrofiado, um Legislativo quase sempre rebocado pelo primeiro e um Judiciário que não valia nada. Há uma expressão do folclore político, não me lembro bem quem há pronunciou, mas consta até naquele famoso livro de Sebastião Nery, que dizia que o Brasil tinha três poderes: o poder armado, um poder desarmado e um poder alarmado. O judiciário era o alarmado. Então, a importância transcendental dessa obra que ela teve uma repercussão dentro da doutrina e depois na própria jurisprudência da compreensão da massa crítica que se formou

a respeito disso, mostra que ela foi importante, que ela foi poderosa, porque ela chegou pra

preencher uma necessidade, como dizia Victor Rigor: “Nada é tão forte quanto uma ideia cujo

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tempo chegou”. E foi Seabra Fagundes a trazer essa ideia para o Brasil, a ideia de um Judiciário altivo, a ideia de um Judiciário que se impunha no contexto dos Poderes. Quando Getúlio foi deposto em 45, poucos anos depois da publicação “Do Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário”, foi suspensa a incompatibilidade que havia, e que depois voltou a existir, entre o exercício da magistratura e o de qualquer outro cargo público. O que permitiu a Seabra, que já era presidente do TRE, ser nomeado em 3 de novembro de 45, aos 35 anos de idade, interventor do Rio Grande do Norte, governador, portanto, do Rio Grande do Norte. Se vocês visitarem Palácio Potengi vão ver o retrato do Dr. Seabra na galeria dos governadores. Ele exerceu esse cargo apenas 3 meses. Ele vai entregar a interventoria em fevereiro de 36. Mas ele deixou a sua marca. Primeira coisa, ele proíbe que a Imprensa Oficial do Estado publicasse, como era tradição, reportagens ou notícias elogiosas aos atos do Chefe do Governo. Ele viabiliza a sede da OAB e do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Norte, e ele também tem a marca da sua singeleza, da sua simplicidade, ele vai a Palácio à pé, de bonde, no carro de um amigo, ele não usa a pompa, ele sempre foi assim, ele sempre vinha tomar café na casa das pessoas, coisas até que ele fez isso a vida inteira. Vai chegar depois a Ministro, vai chegar a Consultor-Geral da República, Presidente da OAB, jurista consagrado internacionalmente, mas sempre, sempre é assim. Dr. Zé Paulo Cavalcanti Filho que é um grande advogado pernambucano, filho do grande jurista Zé Paulo Cavalcanti, muito amigo do Dr. Seabra me contava que até ele já mais velho, sempre que Zé Paulo ia pro Rio de Janeiro, ligava pra ele “Sr. Seabra, eu tô indo”, e ele dizia: “Eu quero saber qual o vôo que você vem porque eu vou lhe buscar”, ele ia buscar mesmo que fosse de madrugada, dirigindo o próprio carro. Quer dizer, quantas pessoas fazem isso? E nisso, a gente volta a sentir aquilo que no início das minhas palavras eu disse: o amor pelas pessoas, o amor pela terra, o amor pelas ideias, o amor pelos livros. Essa ideia afetuosa de tudo o que ele fazia sempre o movia. Ivo Dantas, que ele o chamava de “Chiquinho”, dizia: “Ele era extremamente afetuoso com os amigos”. Zé Paulo dizia: “Ele era um homem de bom-humor, ele era um homem de bem com a vida, ele gostava de dançar”. Ivo Dantas recorda isso e ele fala isso no discurso que ele lembra detalhadamente dos bailes lá de Recife que ele chamava “os assustados”, na época, “os folguedos”, a banda de música na retreta, tudo isso faz parte do imaginário deste homem, paralelamente à sua riquíssima vida profissional, jurídica, acadêmica ele sempre fez questão de ter esse lado. Esse lado, por exemplo, que o fez manter

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amigos, grandes amigos em Natal que ele os cultivou por toda a vida, independente de tempo

e de distância, através de cartas, através de telefonemas, através de vindas a Natal. Gente como Edgar Barbosa, que foi provavelmente o veículo da aproximação de meu pai com ele, que eram amicíssimos, Dr. Edgar era professor titular de Direito Constitucional e meu pai era professor titular de Teoria Geral do Estado, depois as cadeiras se fundiram, papai uma geração mais nova do que eles, mas foi através do Dr. Edgar Barbosa que meu pai se aproximou do professor Seabra Fagundes. Américo de Oliveira Costa, Oto de Brito Guerra, Câmara Cascudo, Hélio Galvão e eu vejo aqui o Dr. Zeardo, muito feliz com a sua presença, vou dizer o nome seguinte da lista João Maria Furtado, Sinval Moreira Dias, Virgílio Dantas, enfim, gente que quem é norte-rio-grandense, principalmente da minha geração pra cima, não sei se os jovens os conhecem, sabem da importância desses homens para as nossas letras, para

o nosso Direito, para a nossa Administração Pública, e foram amizades que ele jamais deixou

de cultivar e essas pessoas quando iam ao Rio de Janeiro, normalmente o visitavam, saiam com ele pra almoçar, porque ele nunca perdeu esse sentido telúrico da vida. Bom, ele entrega a interventoria porque voltam com a Constituição de 46 as incompatibilidades relativas ao exercício da magistratura e assume a presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte. Depois disso, ele se afastaria do Tribunal para assumir o cargo de Consultor-Geral da República no governo de Eurico Gaspar Dutra, vejam que ele ainda era muito novo, ele ainda era um homem da casa dos 30 e poucos anos, e aí ele tem digamos a primeira experiência num cargo fundamental. O cargo de Consultor Geral da República desapareceu no plano federal, mas era um cargo muito importante, sempre foi um cargo muito importante porque era aquele assessor direto, de maior confiança do Presidente da República para elaboração de projetos de leis, de vetos, de matérias de alta importância para a nação. Ele já tinha tido um grande destaque como desembargador, conforme disse o Dr. Eduardo, por causa daquele caso emblemático da linha de ônibus de São José de Mipibu, e eu até comentei lá em Recife, que quando eu fiz a prova pra Procurador da República, eu fui examinado em Direito Administrativo e em Direito Constitucional pelo ministro Sepúlveda Pertence, aí a gente chegava e eles abriam um caderninho que tinha o nome do candidato, onde era nascido, qual era a colocação que estava no concurso e ele viu que eu era Dantas e do Rio Grande do Norte, e me perguntou se eu era parente do Min. Zé Dantas. Só muito longinquamente, parentesco como eu tenho com Dr. Edilson que também é Dantas embora não tenha no nome, Ana Maria é Dantas e tal”. “Mas, e esse Dantas aí?”, aí eu disse: “Olha é Ribeiro Dantas, que é um sub ramo da família Dantas e começou no Seridó, depois foi pra um

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cidadezinha próxima a Natal chamada São José do Mipibú”. Quando eu disse São José de Mipibú o Min. Pertence: “Ah, então deu certinho que eu já vou lhe fazer uma pergunta aqui de Direito Administrativo sobre encampação de linha de ônibus porque o caso emblemático venho de uma decisão do então desembargador Seabra Fagundes do Tribunal do seu estado.” Ele, então, retorna com a promulgação da Constituição de 46, ele passa alguns meses como Consultor-Geral da República e retorna porque a Constituição, como eu disse, voltou as incompatibilidades da magistratura, ele volta pro Tribunal, e ainda participa de um momento singular da história jurídica do nosso estado: da criação da faculdade de Direito do Natal, que depois se tornaria o curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Ele e diversos outros juristas vão organizar as cadeiras, os programas, da primeira faculdade de Direito. Por que é que o Dr. Seabra não se torna professor-fundador? Porque ele já começa a se despedir da vida norte-rio-grandense e em 1950 se exonera, como disse o Dr. Eduardo, ele não se aposentou, ele se exonerou do Tribunal, e foi pro Rio de Janeiro pra retomar a advocacia. Na despedida dele do Tribunal de Justiça, ele faz um discurso que é uma peça belíssima em que ele resume o papel e a missão do juiz. Me lembra até aquele trecho do Dom Quixote de Cervantes em que Sacho Pança vai assumir o governo da ilha Baratária e Dom Quixote dá a ele as linhas de como ele deveria proceder. No caso, Seabra faz um balanço da vida dele como desembargador e, ao dizer o que fez, ele diz o que um magistrado precisa fazer. Aqui eu me dirijo aos colegas juízes e aos estudantes que pretendem um dia ingressar na magistratura. Vamos ouvir um pouco das palavras do mestre nesse discurso:

O dizer dos direitos do próximo constitui algo, decerto, incompatível tanto com as

leviandades da pressurosidade e do superficial, como com o incolor da indiferença e

as delongas da irresponsabilidade. O juiz é um instrumento do Estado, do povo, em

suma, e não de suas paixões pessoais. Sendo políticas muitas questões legais, e sendo legais muitas questões políticas, o juiz deve se colocar acima da influência de grupos. Entre os primeiros deveres do juiz está oferecer à análise dos litigantes as razões da sua convicção. Quando não seja pra convencê-los, pelo menos pra deixar evidente a honestidade do julgamento. Não cortejando a opinião pública, o que tenho no juiz como fraqueza, procurei respeitá-la, que tal se me afigura elementar em quem exerce parcela do poder público com a explicação das minhas atitudes e dos meus pontos de vista. Propugnei, como tive por acertado, pelo prestígio e pelas

prerrogativas do Poder Judiciário. Sem menosprezar a letra da lei, suponho não ter me escravizado a ela tentando vivificar seu texto pela conciliação com os princípios

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da justiça, equidade e interesse social. Me escudei no afã de acertar, tanto quanto possível dentro da precária contingência humana, tão enganadora que, por vezes, o que nos dá a impressão de isenção não passa do rebentar de paixões do subconsciente que de frequente, sob o influxo de preconceitos insensivelmente acumulados por um fenômeno de estrabismo mental, conduz a soluções subjetivamente certas, mas objetivamente errôneas. Mais do que os princípios éticos-jurídicos, me inspirou a tradição de honestidade, amor ao trabalho e independência nesta casa. Me estimulou o exemplo do nosso convívio, me animou a generosidade de vossa compreensão.

[parte 2 do áudio]

E, ainda, a modernidade numa época de extremo legalismo, em que ele diz que

não se escraviza à letra da lei. Numa época em que os juízes adoravam dizer: “Eu sou um escravo da lei”, frase essa que eu sempre achei uma tremenda bobagem, mas se dizia, se repetia, ainda nos anos oitenta, quando eu fiz o curso de Direito; se dizia com a maior solenidade como, aliás, as grandes bobagens são ditas. E, finalmente, e, finalmente, essa ideia. Eu não sei se há esse tempo ele já havia lido Ortega e Garcez, mas é profundamente

orteguiana essa ideia de que o subconsciente, as razões metajurídicas ou parajurídicas são importantíssimas na fundamentação do que o juiz faz, na forma como ele age. O reconhecimento das nossas limitações. Essa coisa que se diz que o juiz pensa que é Deus, o desembargador tem certeza, o ministro tem consciência de que está acima de Deus. E a lição de Seabra é o contrário: é a compreensão da nossa pequenez, a compreensão da nossa fragilidade, a compreensão da nossa falibilidade. E, o final, ele volta àquilo que, desde o início, eu venho ressaltando: o amor, mais até do que os princípios ético-jurídicos. Ele se sentia bem no Tribunal. O, o Dr. Eduardo disse isso, que ele adorava, ele gostava dos colegas, mesmo sendo, em sua maioria, muito mais velhos do que ele. Mas aqui ele diz isso: “Me inspirou o nosso convívio, me estimulou a compreensão dos colegas”. Isso é fundamental, principalmente num colegiado, nós sabemos disso. Às vezes vem, para um colegiado, um grande juiz, mas ele pode ser um grande juiz monocrático. Num colegiado, é preciso ter esse estímulo, é preciso ter essa capacidade de trabalhar em equipe. Bom, mas aí ele chega num momento que eu acho crucial da sua carreira. Em 54, no meio de uma das maiores crises políticas da história do país, no final do governo de Getúlio, do governo constitucional de Getúlio, que Getúlio termina com um tiro no peito, Seabra

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Fagundes é eleito Presidente Nacional da OAB, em 11 de agosto, poucos dias antes do suicídio de Getúlio. Eu acho aqui, a gente precisa parar e pensar: um advogado nordestino, de um dos menos ricos, de um dos menos importantes Estados do Nordeste, com apenas quatro anos que estava no Rio de Janeiro, que era a capital da República, além de ser a capital cultural, a capital tradicional, era a capital federal, e se elege presidente da OAB. Vejam a que alturas já tinha chegado o prestígio, o reconhecimento dele pela sua atividade de desembargador, pelos livros que ele já começara a publicar e pela atuação dele. Ele, em 24 de agosto, exatamente após o suicídio de Vargas, ele é chamado pelo presidente Café Filho, vice-presidente que assume a presidência, ele é convidado para ser Ministro da Justiça. E aqui cabe um segundo comentário para que não se imagine: ah, então é por isso, ele foi Ministro da Justiça porque ele era norte-rio-grandense e o presidente era norte-rio-grandense. Aí é um engano terrível! Até porque, politicamente, eles eram diferentes. Doutor Seabra foi integralista. Café Filho era o homem do Socialismo, era o homem do sindicato. O grande livro de Café, “Do sindicato ao Catete”. Não havia nenhuma aproximação. Ao contrário, há o registro histórico de uma frase de Café Filho, que disse:

“Convidei-o porque ele sempre soube ser um juiz acima dos interesses político-partidários, coisa que ele havia ressaltado no discurso. E ele exerce a função de Ministro da Justiça com altivez e com independência tremendas e chega a ser convidado por Café há autores que dizem que ele também foi convidado por Juscelino, tempos depois pra ser Ministro do supremo. E aí não aceita, porque aí diz: “Agora eu me tornei amigo do senhor, eu fui seu Ministro da Justiça e não fica bem eu ir para um tribunal onde eu talvez tenha que julgar coisas do seu governo”. Quem hoje procede assim? Ele se demite da pasta da justiça, em fevereiro de 55, justamente por discordar das posições desse presidente e reassume a presidência da OAB, que exerce até agosto de 55. Aí vem o início da sua luta democrática. Ele sempre defendeu a legalidade democrática, mesmo contra pessoas de sua estima ou a favor daqueles que o combatiam. Carlos Lacerda fez uma grande campanha contra o governo, contra o governo de Café. E Carlos Lacerda era brilhante, era genial, talvez o maior orador político do século XX, até da história do Brasil. Mas ele fazia política batendo duro, inclusive, inclusive do ponto de vista pessoal. Ele agredia, ele magoava as pessoas. Há discursos gravados de Carlos Lacerda que são sensacionais, são extremamente agressivos, mas Seabra defende Lacerda quando acha que Lacerda foi atacado, ao ponto de se recusar a fazer uma conferência no Congresso

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Nacional porque entendia que a liberdade de imprensa estava sendo desrespeitada pelo Governo de Juscelino. E, depois então, quando vem o movimento de 64, ele passa a lutar veementemente em defesa da legitimidade do exercício do poder. Ele foi convidado pelo presidente Castelo Branco, juntamente com Levi Carneiro, Orosimbo Nonato e Temístocles Brandão Cavalcante para fazer o anteprojeto da nova Constituição. Isso honraria qualquer jurista, mas Seabra se afasta da comissão porque os, apesar de nomes de altíssimo nível, estavam mantendo as eleições indiretas, que tinham sido introduzidas pelos atos institucionais, e se afasta da comissão. E, evidentemente, a partir do AI5, a postura de oposição dele aos governos da época se torna mais veemente e mais dura. Em abril de 70, ele é eleito presidente do Instituto dos Advogados Brasileiros e

pronuncia um discurso de posse que marcou época. Esse discurso foi tão

foi tão importante

na luta contra a ditadura que, àquele tempo, muita gente dizia: “Como é que esse homem tem condições de dizer isso e ainda não estar preso?”. Porque ele dizia isso do alto de sua imensa autoridade moral. Esse discurso foi distribuído, mimeografado em lugares seletos e só foi publicado pela OAB de Pernambuco depois, num gesto que foi considerado uma audácia. É importante transcrever um trecho desse discurso porque isso é uma lição para nós todos, principalmente para os jovens, para que a gente tenha noção do que foi dito naquele tempo, em pleno, em plena era do chumbo, em pleno governo do general Médici, quando se torturava, se prendia, quando se exilava, quando se perseguia e quando se dizia que essa história de ordem jurídica era conversa de bacharel; que o que interessava era o Brasil grande, era “pra frente Brasil” etc.

A ordem jurídica não é um formalismo artificioso de bacharéis. Dizem-na assim

aqueles a quem ela incomoda, porque é o poder pessoal, arbitrário e primitivo, comandado pela vontade e pelos interesses pessoais, ou de castas, opõe-lhe o poder

determinado por normas impessoais elaboradas no interesse do todos e para a todos garantir contra a injustiça, o abuso e a opressão. Assim parece ela para aqueles cujos passos de arbítrio embaraçam, mas não para os que, à sua sombra, se protegem contra as demasias de quem detém o poder, seja o poder político, seja o econômico, seja o da demagogia, que é o poder dos que não detém mando, nem riqueza.

A ordem jurídica não é um formalismo artificioso de bacharéis. É, antes de tudo, o

império da Constituição, na sua inteireza estrutural e na plenitude de sua dinâmica.

A

ordem jurídica não é um formalismo artificioso de bacharéis. É o império de todas

as

leis que completam o arcabouço normativo do Estado. É o império da lei como

norma impessoal, limitativa do poder dos governantes e da liberdade dos

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governados, como norma que disciplina o convívio de todos. Instrumento primário de paz no dia-a-dia da vida coletiva, indispensável para que todos se sintam em segurança e para que se possa construir pelo trabalho tranquilo a prosperidade geral. A ordem jurídica não é um formalismo artificioso de bacharéis. Ela significa paz, segurança e bem estar para todos.

Vejam que tradução perfeita de uma expressão jurídica abstrata em coisas do dia-a- dia: a convivência entre os homens, a paz, a tranquilidade, a possibilidade de ter uma vida feliz. A partir daí, não param mais as repercussões a esse discurso e começa a haver, até da parte de alguns intelectuais considerados pelo regime como Gustavo Corção, Austregésilo de Athayde etc, a compreensão de que aquelas palavras eram verdadeiras. Ele recebe, então, em 1971, o título de Doutor Honoris Causa da Faculdade de Direito da USP, a faculdade do Largo de São Francisco. Ele denuncia as arbitrariedades do Regime em todos os grandes congressos jurídicos, em todas as conferências nacionais da OAB. Luta pela recuperação da integridade das garantias fundamentais, como o habeas corpus; denuncia o caos legislativo dos Decretos-lei; luta pelo fim da Lei de Segurança Nacional; luta pela anistia; luta pela redemocratização; luta por uma nova constituinte. Nesse conjunto de lutas, insere-se uma conferência que ele pronunciou e, nessa época, como disse o doutor Eduardo, ele não tem mais condições de escrever livros de grande volume, mas ele escreve artigos. Ele pronuncia conferências e, em todas, ele vai a essa luta. Essa conferência “A legitimidade do poder político na experiência brasileira” foi recentemente republicada pela Ordem dos Advogados do Brasil de Pernambuco. Ela foi publicada pela primeira vez em 82 e foi republicada este ano. E alguém pergunta: “Por que republicar um texto que, de certa maneira, ele está datado, porque tudo o que ele pregava ali foi conquistado depois com a Constituição e tal?”. Na realidade, é preciso primeiro o registro histórico, depois relembrar a luta pela legitimidade política, e depois porque é preciso conhecer as lições da história para que os erros não se repitam. Finalmente, o próprio Seabra, exatamente nesse texto, diz o porquê: “O essencial na luta por ideias é menos o êxito do que a segurança da nobreza dos propósitos pelos quais o espírito se mobiliza”. Então, mais importante do que a vitória, que foi conquistada depois, era o amor pela ideia, o amor pela causa, o amor pela liberdade, o amor pelas pessoas.

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Mesmo depois da redemocratização, Seabra continuou sua luta, participou de movimentações, inclusive no seio da Ordem, pelo impeachment do ex-Presidente Collor. Continuou produzindo, dando palestras e escrevendo. Tanto que, nos últimos anos de sua vida, ele era o Redator-chefe da Revista Forense. Ele publicou, além de “Do controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário”, as obras: “Da desapropriação no Direito brasileiro”, “Dos recursos ordinários em matéria civil”, “Pareceres do Consultor-Geral da República” e “As forças armadas e a Constituição”. Foi casado com dona Benvinda Gentile de Seabra Fagundes, pai de Eduardo Seabra Fagundes, como ele, presidente do Instituto dos Advogados Brasileiros e da OAB, e pai também do doutor Sérgio Seabra Fagundes. Morreu no Rio, em 29 de abril de 1992. Eu vou concluir, doutor Ivan, pedindo perdão por ter extrapolado bastante o tempo, mas eu não podia resumir essas minhas palavras porque eu queria reproduzir a conferência, como a fiz na OAB, para a gente poder ficar com o texto. A minha conclusão é perguntar o que é que Seabra Fagundes nos disse pro futuro. Evidentemente, há, em primeiro lugar, a sua obra. Ela fala por si. E é preciso registrar a

Eu já mencionei a importância e a absoluta

adequação para o dia de hoje “Do controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário”. Mas, por exemplo, “Dos recursos ordinários em matéria civil” é um trabalho que eu, pessoalmente, como processualista, considero fantástico. Consultei muito, citei muito em meus livros. É um livro onde ele trabalha a ideia do recurso e a ideia do processo de uma forma muito mais dinâmica do que era comum na sua época. Ele trabalha determinados princípios processuais que até hoje poucos autores ressaltam, como o princípio da dupla conformidade. Luiz Roberto Barroso, um dos nossos grandes constitucionalistas de hoje em dia, diz, num texto lindo chamado “Direito e paixão”, que Seabra, se tivesse escrito em inglês, espanhol ou francês, era um nome mundial, sem a menor dúvida! E também Seabra deixa pro futuro o legado do seu exemplo: o de jamais ter sido um jurista áulico, de jamais ter sido um leguleio a serviço do monarca, um cumpridor de performances tecnocráticas, como disse Nelson Saldanha, ao saudá-lo por ocasião da medalha Rui Barbosa, nos sesquicentenário dos cursos jurídicos. Eu referi o que Seabra disse da missão do juiz. Vou dizer um pouco do que ele dizia à respeito dos advogados, até em homenagem à Ordem dos Advogados que se associa a esse preito à memória de Seabra Fagundes.

atualidade das lições desta obra. Eu já

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Esse mundo de intolerância e, por isso mesmo, propenso às injustiças que a paixão dos intolerantes sonha em multiplicar, faz avultar a significação do advogado. Sim, porque é do seu ofício e da sua formação ética pugnar pelo direito de cada um contra as preterições de cada um ou de todos; pelo direito de cada um contra o adversário individual ou contra os detentores do poder político-econômico; pelo direito de cada um contra todas as modalidades de negação ou agravo. É certo que, para fazê-lo, afronta incompreensões de que não é a menor a de lhe atribuir, por ignorância ou má-fé, comunhão com as ideias políticas do cliente oprimido ou mesmo com razão alcançada pela máquina repressiva do Estado. A sua atividade profissional vai ser então, mais do que nunca, de dignidade pessoal, de bravura silenciosa e anônima. Porque, muito mais do que se possa perceber no contingente do cotidiano forense, contribui para a preservação do que há de melhor no conteúdo moral da sociedade, que é a límpida nobreza de sentimento de justiça, o sentimento básico na formação do homem moral.

Essas são as palavras dele. Seu maior exemplo é o de cidadania e da atitude dele para com o mundo, para com o nosso país. Será que não há mais nada por que lutar? Será que chegamos ao fim da história? Claro que não! Seabra, portanto, é mais atual do que nunca! Ortega y Gasset lembra nos Gilberto Kujawski e sustenta que, no fundo, no fundo, o homem não age por motivos de ordem econômica, política, religiosa, ética ou prática. Na verdade, tudo o que o homem faz é por razões líricas. Isto é, para dar vazão aos seus sentimentos, aos seus desejos, aos seus sonhos e aos seus entusiasmos. Quando se fala da importância, na nobreza dos sentimentos de justiça, que considera o sentimento de justiça o sentimento básico que forma o homem, quando ele fala na nobreza dos sentimentos pelos quais o espírito se mobiliza; quando ele fala, como falou na sua despedida, pelo amor ao trabalho, pelo amor à justiça; quando se vê o amor dele aos livros; o amor à terra; o amor às pessoas; o amor às vivências; o amor à música; o amor aos bailes, são razões líricas que ele está invocando. Diz Kujawski, e agora eu concluo:

As razões líricas são superiormente compulsivas e nos impelem em função delas, independentemente do proveito, do lucro e do êxito que podem ou não acompanhá- las. Estimulam-nos a fazer só o que vale a pena, por amor delas, por amor delas mesmas e não por outra coisa. E fazer só o que vale a pena é uma das definições possíveis de felicidade. É, no fazer o que vale a pena, sem mais considerações, que a

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felicidade se encontra com a liberdade. A pessoa feliz, a pessoa que tem coragem de só fazer o que vale a pena, é a única pessoa livre de verdade.

“Tudo vale a pena, se a alma não é pequena”, como dizia Fernando Pessoa. Isso tá em “O sentido da vida”, de Kujawski, Editora Gaia, São Paulo. Miguel Seabra Fagundes foi assim. Esse é o seu maior legado. Valeu e continua valendo a pena! Muito obrigado!

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IVAN LIRA DE CARVALHO: FID Σ S 45ª Quinta Jurídica 1 Realizada em 9 set.

IVAN LIRA DE CARVALHO:

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45ª Quinta Jurídica 1

Realizada em 9 set. 2010

Após o brilhante pronunciamento do Desembargador e professor Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, que trouxe luzes e encantamento sobre a obra e a pessoa de Miguel Seabra Fagundes, nós teremos agora a satisfação de ouvir o primeiro palestrante da noite, na parte científica, o professor Edilson Pereira Nobre Júnior que é Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco, é membro do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, é ex-juiz federal desta casa, professor da graduação e do mestrado da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, e que fará a sua exposição de forma brilhante, como sempre, no espaço de trinta minutos.

EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR:

Desembargador, excelentíssimo desembargador Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, presidente em exercício do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, e a quem parabenizo pela excelente palestra; caro doutor Ivan Lira de Carvalho, Excelentíssimo Senhor diretor do foro desta secção judiciária; caro doutor Eduardo Seabra Fagundes, que representa a família de Miguel Seabra Fagundes e que honra e abrilhanta bastante esta sessão; meu caro colega doutor Manoel Maia de Vasconcelos Neto, diretor da Escola de Magistratura, do núcleo local da Escola de Magistratura Federal e os meus caros amigos do Instituto Potiguar de Direito Público, em nome da doutora Elke Mendes Cunha, eu tenho a gratidão de saudar e também de agradecer a ambos, porque é uma honraria para qualquer pessoa do mundo jurídico falar de justiça, numa casa de justiça, de Seabra Fagundes. Então, meu caro doutor Paulo Eduardo, presidente da Ordem dos Advogados do Brasil e meu caro professor Vladimir da Rocha França, que destaco a sua importância para

1 Cf.: QUINTA JURÍDICA, 45, 9 set. 2010, Natal. Controle Judicial dos Atos Administrativos: Uma

Homenagem ao Centenário de Miguel Seabra Fagundes. Transcrição de áudio

1, jan./jun. 2011. [palestra de Edilson Pereira Nobre Júnior]. Disponível em: <http://www.revistafides.com/ojs/

index.php/br/issue/view/3>.

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este ato porque eu quero dizer que foi de Vossa Excelência o pioneirismo de lembrar do centenário de Miguel Seabra Fagundes. Meus caros senhoras e senhores, meus caros estudantes de Direito, primeiramente, gostaria de me referir ao jurista e ao homem. A atividade doutrinária de Miguel Seabra Fagundes foi uma atividade exemplar e brilhantíssima. Dela, destaca-se inicialmente a trilogia literária do seu do controle, do livro de desapropriação no Direito Brasileiro, do livro de recursos ordinários no processo civil e magníficos artigos. A atividade doutrinária de Miguel Seabra Fagundes não se resumiu nestes três livros. Há uma centena de maravilhosos trabalhos em forma de artigos. A obra de Miguel Seabra Fagundes, eu posso conceituá-la, e me deu inspiração um livro de literatura que, recentemente, eu comecei a ler, e procurava muito, que é o livro de Ítalo Calvino “Por que ler os clássicos?” Quando Ítalo Calvino fala do que é um clássico, três, pelo menos, das características estão presentes na obra de Miguel Seabra Fagundes. Primeiro, é que os escritos de Miguel Seabra Fagundes, quando lidos na idade madura, representam um prazer extraordinário. Segundo, é que os escritos de Miguel Seabra Fagundes exercem uma influência particular no seu leitor e são escritos com relação aos quais toda releitura é uma leitura de descoberta, como se fosse a primeira leitura. A importância de Miguel Seabra Fagundes no cenário jurídico nacional pode ser muito bem retratada. E nisto eu tive um certo momento de certa alegria.

hoje mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Largo de

, São Francisco, a revista da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco. E logo na apresentação da revista consta um pequeno elenco de juristas que receberam da Faculdade de

Direito do Largo de São Francisco o título de professor honorário. E a minha alegria de ver o nome do conterrâneo ao lado de apenas os seguintes juristas: Rui Barbosa, Clóvis Beviláqua, Carvalho de Mendonça, Pontes de Miranda e Mendes Pimentel. Mas, além do jurista, Miguel Seabra Fagundes foi um homem público extraordinário.

Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte

A Constituição de 1974 foi

a Constituição que criou nos tribunais o quinto constitucional e o primeiro integrante do quinto constitucional do nosso Tribunal foi Miguel Seabra Fagundes. E depois ocupou vários cargos jurídicos, como lembrou o doutor Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, desembargador Marcelo Navarro Ribeiro Dantas. Mas um traço de Miguel Seabra Fagundes me ficou na memória desde que eu entrei na Faculdade de Direito. Meu pai não era formado em Direito, mas ele gostava de comentar a surpresa que as pessoas de Natal tinham. Ele, meu pai, aos dezoito anos. O Desembargador

Eu recebi de um ex

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Seabra Fagundes, desembargador presidente do Tribunal Eleitoral e então interventor. Meu pai ia, aos finais de semana, aos cinemas da capital, e causava uma estranheza ver o desembargador Seabra Fagundes, interventor do Estado no Rio Grande do Norte, da mesma forma de que qualquer cidadão, na fila de ingressos, como os demais cidadãos que se encontravam presentes. Então, a simplicidade de Miguel Seabra Fagundes foi algo que me foi legado assim, não por um conhecimento familiar jurídico, mas por um conhecimento do meu pai, por um testemunho de meu pai, sempre lembrava desse fato de Miguel Seabra Fagundes. Mas aqui, na minha exposição, e doutor Ivan Lira disse que é científica, eu quis destacar uma qualidade da obra de Miguel Seabra Fagundes que foi muito bem ressaltada pelo doutor Eduardo Seabra Fagundes. Mas eu quero ressaltar o fato de Miguel Seabra Fagundes ter sido o divulgador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte para o cenário jurídico nacional.

O livro “Desapropriação no Direito Brasileiro” foi escrito em homenagem ao cinquentenário do então Tribunal de Apelação, que era a denominação existente antes da Constituição de 1946. E os inúmeros julgados que, de uma hora para outra, as poucas revistas jurídicas que existiam no Brasil, talvez as mais tradicionais, como a Revista Forense, a Revista de Direito Administrativo, passaram a ser ilustradas com julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte. O excelente julgado sobre a questão do uso privativo de bens públicos, um julgado que eu me recordo bem que tive a alegria de consultar. Um ofício que não pude exercer por contingências do tempo foi a advocacia. Mas, eu fiz uma petição como advogado, como estagiário da OAB, e era uma Ação Rescisória e a ação rescisória era de uma sentença proferida numa ação reivindicatória e passei a pesquisar o conceito de posse justa, de acórdão com o art. 524 do então Código Civil brasileiro. E, para minha surpresa, já prestes a me formar em Direito, o conceito modelar de posse justa no Direito Civil brasileiro era um acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, da lavra de Miguel Seabra Fagundes. Mas o que eu queria destacar aqui, já que o tema é de controle jurisdicional dos atos administrativos, foi o julgamento da Apelação Cível 1.422, que se tratava de uma discussão entre duas empresas de transportes, que faziam a linha Natal-São José de Mipibu e Natal- Macaíba, e uma dessas empresas ela tinha o direito de fazer trafegar os seus veículos no período de cinco e trinta da manhã até sete horas sete e meia da manhã, num intervalo de meia em meia hora de maneira que ela atingia a grande massa dos trabalhadores que se deslocavam das cidades circunvizinhas até a capital e, voltando seus ônibus, a partir das

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cinco horas da tarde. Enquanto que à outra empresa foi reservada uma linha às dez horas da manhã, que vinha pouquíssima gente, e às dez horas da noite. Então, a empresa não pedia não era nem uma concorrência tão forte, mas pedia que se fosse facultado trafegar mais um ônibus naquele horário, naqueles horários que foram reservados à primeira empresa. E a segurança contra ato do que deveria ser o atual secretário de transportes, era o inspetor de transportes, foi denegada e há uma apelação ao Tribunal de Justiça.

Nessa apelação, há um magnífico voto-vista do desembargador Miguel Seabra

Fagundes que, esgotando o assunto no tema do direito estrangeiro, não só da família romano- germânica, mas também da common law, sua excelência firmou aquilo que foi o controle da competência discricionária no Brasil. E a repercussão desse julgado foi tamanha. Por exemplo, Vitor Nunes Leal, que foi um dos maiores juristas também que esta terra brasileira teve, e que foi um grande ministro do Supremo, escreveu um artigo na revista de Direito Administrativo, uma das primeiras revistas de Direito Administrativo. Esse artigo é exclusivamente um comentário ao acórdão de um Tribunal de um Estado que não tinha nenhuma ressonância na vida política brasileira, que era o Rio Grande do Norte. O acórdão é muito citado por Temístocles Brandão Cavalcante no seu “Tratado de Direito Administrativo”, mas encontrei em Caio Tácito, no seu “Curso de Direito

Administrativo”, quantas referências? Umas cinco

destaco uma das cinco referências. Disse Caio Tácito:

“A mais expressiva manifestação jurisprudencial porque lastreada de substância doutrinária e adequação da hipótese é o acórdão de 28 de julho de 1948, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, na Apelação Cível 1.422, que se fundou em erudito voto do desembargador Seabra Fagundes. Trata-se de Mandado de Segurança versando sobre o exercício de poder de polícia no trânsito por parte de autoridade estadual competente, que fixou horário para tráfego de determinada companhia de ônibus visando a prejudicá-la em benefício de empresa concorrente. Decidiu unanimamente o Tribunal potiguar que o ato da inspetoria estadual de trânsito não atendia ao interesse público previsto em lei, ou seja, ao bom funcionamento do serviço de transporte, mas objetivava outro fim estranho ao conteúdo de sua competência. É interessante advertir, desde logo, sobre a analogia entre a espécie e o caso Lesbats, no qual se iniciou, como vinhos, a criação do détournement de pouvoir na jurisprudência do Conselho de Estado da França. A aproximação não escapou à argúcia do desembargador Seabra Fagundes, que alude, expressamente, a coincidência da matéria de fato. Singulariza-se

Cinco referências e eu

Acho que

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o voto do eminente jurista pela precisão de conceitos e a riqueza de referências, deduzindo, logicamente, a nulidade do ato impugnado, em função do desvio de poder de polícia. Depois de marcar o cunho vinculado da regra da finalidade, Seabra Fagundes demonstra a inexistência material dos motivos alegados no ato de autoridade e desvenda o sentido oculto e ilícito do procedimento administrativo” [fecho aspas].

Os estudantes podem encontrar substanciosas referências do julgamento

em Celso Antônio Bandeira de Melo, tanto no Curso, como no livro de “Discricionariedade e Controle Jurisdicional”, onde aponta o julgado como o leading case do desvio de poder no Direito Brasileiro; e Diogo de Figueiredo, no seu “Curso de Direito Administrativo”, para citar apenas alguns juristas de porte. É o primeiro ensinamento de Miguel Seabra Fagundes, porque este acórdão, que é um acórdão que eu tenho basilar, que como bem fez a comparação doutor Marcelo, ele talvez esteja para o direito brasileiro, como o Marbury versus Madison, no direito norte-americano, embora um em matéria de controle de constitucionalidade, e o outro em matéria de controle de ato administrativo. Duas as lições do Desembargador Seabra Fagundes: primeiro, desvendar o que é a competência vinculada e o que é competência discricionária. A competência discricionária seria hipóteses onde há uma maior mobilidade do administrador na tomada de decisões e, portanto, haveria uma imunidade ao direito, ao controle jurisdicional, em tese. Até se fazia referência à doutrina francesa, e àquela lição célebre de Hauriou, que depois também, no

comentário de Hauriou ao aresto graciette, de que não existe ato discricionário, o que existe é competência discricionária, que pode ser maior ou menor. O mestre Seabra Fagundes escreveu sobre a discricionariedade administrativa um trabalho magnífico, que está num artigo que ele publicou chamado “O conceito de mérito no

Direito Administrativo”. E que eu digo a vocês é a maneira

eu sempre tive dificuldade como

estudante de compreender bem o que era bem discricionariedade administrativa, mas o trabalho do professor Miguel Seabra Fagundes, ele explica com uma clareza, de uma maneira

perceptível, o que é a discricionariedade administrativa. E não só a clareza, mas substanciosa.

É tanto que esse trabalho, aqui quando estive na Seção judiciária do Rio Grande do Norte, na

nossa revista da seção, resolvi criar uma seção de memória, o nome da seção chama-se “Memória”. Publiquei, publicou-se na primeira revista que conteve essa seção um trabalho do professor Edgar Barbosa sobre grupos de pressão que foi recomendado pelo professor Nelson Saldanha. No desse volume que está por vir, há um trabalho do professor Múcio Vilar Ribeiro

Também

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Dantas, “O novo Direito Constitucional”. E nesse terceiro trabalho dessa revista, que ainda pude fazer quando aqui estava, achei por bem escanear “O conceito de mérito no Direito

Gostaria de transcrever um trecho que está publicado

na revista Forense e na revista de Direito Administrativo: “Constitui um aspecto do procedimento da administração, de tal modo relacionado com circunstâncias e apreciações só perceptíveis ao administrador, dados os processos de indagação de que dispõe e à índole da função por ele exercida, que ao juiz é vedado penetrar no seu conhecimento”. E algumas conclusões do mestre Seabra: “O método consistia no seguinte político do ato administrativo e traduziu-se nas normas de boa administração a representar a justiça, equidade, utilidade, razoabilidade, oportunidade e conveniência”. Não seria um elemento do ato administrativo que essa teorização dos elementos do ato administrativo foi de Seabra Fagundes, mas o aspecto dos atos administrativos praticados no exercício da competência discricionária e que assume uma especial importância na delimitação do controle jurisdicional das posturas administrativas. E, bem a discricionariedade, no voto, se consta referências acerca da justificativa da discricionariedade, mas também há naquele pronunciamento uma outra lição, além da possibilidade do controle do que é competência discricionária e da possibilidade do seu controle, que é justamente a lição de que toda a atuação administrativa há de ser voltada ao interesse público e o administrador não pode utilizar da competência de que dispõe para satisfazer interesses pessoais. O próprio Conselho de Estado da França, e que é citado, são citados dois acórdãos no voto, que foi a teorização do desvio de poder e até alguém podia perguntar: “Será que, em 1948, aquilo não constituía, já não constituía algo conhecido?” Porque o primeiro precedente do Conselho de Estado, talvez date de 1854, o aresto vers. Mas, no Brasil, a nossa prática jurisprudencial era demasiado incipiente quanto ao reconhecimento do desvio de finalidade. E precisava justamente de alguém que pudesse desbravar a questão do desvio de poder. Desvio de poder, como todos vocês sabem, é um ato que é praticado no exercício de uma competência formalmente legal, mas que é empregada para fins alheios à salvaguarda do interesse público e do interesse do serviço público. Os franceses, até o Maurice Hauriou, no seu tratado, fala de uma identificação do desvio de finalidade ou desvio de poder com a moralidade administrativa. Se mencionam, no Conselho de Estado, duas categorias acerca do desvio de poder, e que foram as categorias, que são as categorias básicas que é o desvio de poder genérico, que ocorre quando a

Administrativo”, onde eu tenho aqui

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autoridade administrativa pratica um ato, mas não visa interesse público nenhum; visa-se satisfazer o interesse pessoais, seja de perseguição, seja de favorecimento. Foi um caso muito interessante numa decisão do Conselho de Estado de um determinado prefeito no interior da França que proibiu todos os bailes nas estalagens existentes na cidade que ele governava. No entanto, excepcionou uma estalagem onde poderia haver bailes, que era justamente a estalagem de propriedade do prefeito. E o Conselho de Estado entendeu que havia um desvio de poder; como também o Aresto Zimmermann, que foi um prefeito que queria também agir por perseguição a determinada funcionária pública, que era, ao mesmo tempo, servidora da prefeitura e era professora, e que marcava as reuniões da prefeitura com essa servidora justamente no horário em que a servidora não poderia atender porque ela estaria atuando como professora. E, depois, o próprio Conselho de Estado estabeleceu a teoria do desvio de poder específico. Quer dizer: você tem um ato praticado com interesse geral, mas com o uso inadequado de uma competência. Foi o caso dos vestuários nas praias na França. Quer dizer: havia cabines para as pessoas se trocarem para tomar banho nas praias francesas e essas cabines eram alugadas pelos particulares. E o prefeito, a pretexto de

resguardar a moral pública, ele proibiu que as pessoas fossem àquelas cabines, mas que elas poderiam ir nas cabines da prefeitura, porque a prefeitura cobrava e a prefeitura arrecadava. O Conselho de Estado também considerou indevida essa prática. E essa prática ocorre ainda hoje, se você observar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, do Supremo Tribunal Federal, muitas das quais fazendo referência, na atualidade, a esse aresto do Tribunal de Justiça. Você tem uma situação que ocorreu num município de São Paulo há pouco: um prefeito foi entrar num baile de carnaval e quis entrar com sua família e alguns amigos e o proprietário do clube ou o diretor do clube entendeu

ele só deixou ele entrar com os seus familiares, mas o prefeito ficou magoado e, no

que

outro dia, cancelou a licença para que o clube pudesse funcionar no carnaval. E aí houve um pedido na Justiça. Mas a singularidade desse voto é justamente o fato

da caracterização do desvio de poder, hoje como improbidade administrativa, na Lei de Improbidade. Outro caso, um caso de uma remoção de uma funcionária do Ministério Público do Rio Grande do Sul e muitos e muitos casos ainda. Agora, eu aqui, no final, que, na realidade, essa exposição ela tem por base um texto.

tudo começou com um artigo que eu publiquei na Tribuna do Norte, de 11 de

julho deste ano, um artigo de cinquenta linhas, justamente com o título “A lição

Primeiro foi

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imortalizada” 2 . E esse artigo era no sentido de fazer referência ao julgamento da Apelação Cível. E depois eu resolvi ampliar esse artigo e terminei fazendo um comentário da Apelação Cível, que estou enviando à Revista Brasileira de Direito Administrativo e Regulatório, no seu terceiro volume. Mas aqui eu falo num capítulo Um olhar para o futuro sobre o controle da discricionariedade e o controle do desvio de poder. Primeiro, a questão que se vê hoje do respeito à moralidade administrativa. São novos aspectos que esse julgado inaugural, ele persiste no tempo e nos convoca a pensar sobre os novos aspectos diante desses dois pontos. A legalidade hoje não é só o respeito à lei. Que até, como diz o jurista, não é o escravo da lei, mas o respeito aos valores superiores do ordenamento jurídico. Os valores superiores que determinam a ação administrativa estarão no âmbito da moralidade administrativa. Moralidade administrativa essa que a jurisprudência brasileira vem desenvolvendo, seja nas decisões do Supremo Tribunal Federal, onde indica que a invalidação do ato administrativo por vício de moralidade administrativa dispensa prejuízo material do Estado; seja um caso maravilhoso onde se entendeu que a nomeação para determinados cargos, no caso era um julgamento, eu acho que era nomeação para Conselheiro do Tribunal de Contas, eu não sei, eu acho que era do Tocantins, e o Supremo invalidou porque não havia o mínimo requisito de condições para aquele exercente ser nomeado para aquela função e o Supremo entendeu, e ratificou, que aquilo era um caso de desrespeito à moralidade administrativa. As decisões sobre concursos públicos e alterações de regras dos concursos no

decorrer dos certames; a questão da desconsideração da personalidade jurídica por ato administrativo, magnífico julgado do Superior Tribunal de Justiça; um interessante julgado do Superior Tribunal de Justiça sobre o revide político a um sindicato praticado por governador.

E um outro ponto que, há um desafio sobre o desvio de poder, no controle do desvio de poder,

é justamente um recente julgado do Conselho de Estado na França. E que o Conselho de

Estado, para muitos, teria revisto um pouco a questão do desvio de poder quando os atos são praticados em benefício do interesse particular. Normalmente a competência indutiva do

Estado na Economia ela sempre vai gerar um benefício particular, mas com a finalidade de haver um benefício ao interesse público. Foi o caso de Ville de Sochaux, em 1971, onde houve a construção de um desvio de uma rodovia até a fábrica da Peugeot e o Conselho de Estado entendeu que havia também um interesse público, porque na hora em que ele

2 Nota da Revista FIDES: Cf.: NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. A lição imortalizada. Tribuna do Norte, Notícias, Natal, 11 jul. 2010. Disponível em: <http://www.tribunadonorte.com.br/noticia/a-licao- imortalizada/153937>. Acesso em: 22 abr. 2011.

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incentivava a fábrica da Peugeot, ela tinha uma importância também para a economia daquela região.

Depois o Conselho de Estado evoluiu numa terceira categoria que não é referida pela doutrina brasileira do desvio de poder, que é o desvio do procedimento. São hipóteses onde a autoridade ela escolhe um procedimento, que é inadequado à prática de um determinado ato administrativo, justamente para privar o administrado de determinadas garantias. Um outro ponto que também assume destaque é a questão do controle da discricionariedade técnica, tendo em vista que hoje há uma tecnificação da atividade jurídica. A sociedade é cada vez mais complexa e isso gera isso. Há uma discussão no Direito, no Tribunal Constitucional Espanhol, avançada sobre o

controle da discricionariedade técnica, enquanto que, no Brasil, há uma decisão do Superior Tribunal de justiça, que eu creio que deva ser embrionária, mas que ela visa a dar, pelo menos da forma como ela está redigida, uma certa imunidade às agências reguladoras na emissão de normas porque, sob o prisma da discricionariedade técnica, eu acho que é uma decisão

preocupante. Outro ponto

questão de hoje dos conceitos jurídicos indeterminados. E, por fim, a questão do desvio de poder legislativo. Mas esses são sete novos aspectos que envolvem, na atualidade, a doutrina do Direito Público acerca daqueles dois temas que foram versados no voto da Apelação Cível 1.422 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte. Mas eu gostaria de encerrar, primeiro dizendo as duas primeiras frases desse artigo que publiquei na Tribuna do Norte: “Os homens passam, suas ideias ficam” e o final do que eu afirmei: “Que o mestre Miguel Seabra Fagundes pode dormir o sonho dos justos, pois, com o seu ensinamento, contribuiu para o lançamento de uma das pedras fundamentais para a construção do Estado democrático de Direito no Brasil”. Muito obrigado!

É a

Eu tou assim alinhavando porque já recebi uma notificação

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IVAN LIRA DE CARVALHO: FID Σ S 45ª Quinta Jurídica 1 Realizada em 9 set.

IVAN LIRA DE CARVALHO:

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45ª Quinta Jurídica 1

Realizada em 9 set. 2010

Extraordinário poder de síntese, o desembargador federal e professor Edilson Nobre pôde transmitir a este seleto auditório um extrato do pensamento e da obra de Miguel Seabra Fagundes, e de como ela permanece atual, posto que o inspirou em parte da sua produção acadêmica, hoje retratada aqui nesta palestra. Então, com os agradecimentos ao professor e desembargador Edilson Nobre, eu já transfiro a palavra ao professor Vladimir da Rocha França também para fazer a sua abordagem a propósito do tema.

VLADIMIR DA ROCHA FRANÇA:

Bem, boa noite a todos! Em primeiro lugar eu gostaria de agradecer à organização do evento pelo convite, e especialmente em razão do que motivou esse evento, que é o centenário do nascimento de um dos maiores administrativistas do Brasil, Miguel Seabra Fagundes. Aliás, o Rio Grande do Norte teve muita sorte nesse aspecto porque a primeira obra no Brasil que trata de um tema fundamental no Direito Administrativo, que é a responsabilidade civil do Estado, é de um norte-rio-grandense, Amaro Cavalcanti, coincide com o início do século passado. Essas duas obras são fundamentais. E o precedente que foi citado pelo meu colega Edilson, ele é importantíssimo porque ele foi o primeiro caso no qual o Poder Judiciário se dispôs a examinar a validade de um ato decorrente do exercício de competência discricionária. Primeiro caso. Porque antes a discricionariedade funcionava como se fosse um colete à prova de balas com relação ao controle jurisdicional. A discricionariedade era uma palavra mágica para tornar imune a decisão da Administração

1 Cf.: QUINTA JURÍDICA, 45, 9 set. 2010, Natal. Controle Judicial dos Atos Administrativos: Uma

Revista FIDES, Natal, v. 2, n.

Homenagem ao Centenário de Miguel Seabra Fagundes. Transcrição de áudio

1, jan./jun. 2011. [palestra de Vladimir da Rocha França]. Disponível em: <http://www.revistafides.com

/ojs/index.php/br/issue/view/3>.

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Pública. Essa, dentre outras razões, é que motivou o Instituto Potiguar de Direito Público, do qual eu me orgulho de fazer parte, e que hoje tem mais uma vitória. Essa, dentre outras razões, justifica a homenagem. Eu sou de uma geração que não conheceu Miguel Seabra Fagundes. Eu sou de, pelo menos, uma geração de profissionais do direito que quando ingressou na faculdade encontrou o Direito brasileiro sem a presença física de Seabra Fagundes, mas com a sua presença espiritual, acadêmica e científica. O primeiro contato que eu tive com a obra de Seabra Fagundes se deu em função da cadeira de Direito Administrativo que, por força e influência da professora Elke, aliás, da

professora Tatiana Mendes Cunha. E quando é

fazer essa monografia da disciplina envolvia a questão da discricionariedade. E eu me deparei com um artigo de Vitor Nunes Leal, que a Revista de Direito Administrativo 14, que ele falava dessa Apelação 1422. Como também, eu até me recordo, eu acho que foi a 6ª edição de “O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário”, foi publicada pela Saraiva. Bem, como o professor Marcelo Navarro aqui disse, a obra de Seabra Fagundes, especialmente “O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário”, ela não se desatualizou. Ela foi pioneira em vário aspectos, com relação a preocupação da efetividade do controle jurisdicional, da proteção do cidadão contra os excessos e arbítrios do Estado. E a obra de Seabra Fagundes não é somente uma obra de Direito Administrativo com relação ao próprio controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Quem teve a oportunidade de examiná-la verifica que há uma preocupação do autor, de Miguel Seabra Fagundes, em analisar a tutela jurisdicional adequada para o controle do ato administrativo. Espantando várias dúvidas que existiam em matéria de processo civil em torno da legitimidade de o Poder Judiciário de invalidar o ato administrativo. Que, aliás, é uma coisa perdida dos administrativistas. Eu acho que nós no Direito Administrativo a gente está se esquecendo do processo civil. Nós falamos dos limites do controle do ato administrativo, mas a gente está se perdendo, a gente tá perdendo uma questão. Eu costumo brincar sempre que é uma questão da teoria geral da vida. Sim, e daí, como é que eu faço para proteger meu direito contra o ato administrativo inválido? Pelo menos, a exposição, ela tenta conjugar essas duas visões. É claro que eu estou aqui confortável por que as considerações que eu fizer em relação ao direito processual eu terei a correção eficiente do professor Marcelo Navarro, como também do professor Edilson Nobre, que eu nunca perco a oportunidade aqui de registrar que é o segundo melhor administrativista do Rio Grande do Norte. Claro que só perde para Raimundo Nonato

e o tema que pelo menos eu escolhi para

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Fernandes, pelo menos dentre os vivos. Depois vem o resto. Mas Edilson é o segundo, o primeiro o professor Raimundo Nonato que também tem uma obra fantástica. Bem, o que vem a ser o ato administrativo? A gente primeiro precisa delimitar qual o conceito de ato administrativo para fins visando a matéria. Adotando-se um conceito estrito, eu trabalho o ato administrativo como aquele ato jurídico unilateral da Administração Pública que insere norma individual complementar à lei, e à Constituição também. Até porque a Constituição, não raras vezes, dá uma densidade tão grande a direitos subjetivos do administrado, que o ato administrativo não é apenas a mera aplicação da lei, é a aplicação da própria Constituição. Nesse ponto, quando Miguel Seabra Fagundes fala em administrar e aplicar a lei de ofício, e neste ponto, de certo modo a obra, fazendo uma interpretação sistemática da mesma, ela já dá base para o que eu vou dizer agora, “administrar é aplicar a Constituição de ofício!”. Embora o Poder Judiciário não seja mais o escravo da lei, ele passa a ser agora o escravo da Constituição. E isso nós não devemos perder de vista. A partir do momento que o juiz deseja romper o grilhão que ele tem com a Constituição, ele passa a comprometer a estabilidade da própria ordem constitucional e convém que ele saia da magistratura e busque outras vias. Bem, e o controle jurisdicional do ato administrativo é o mais importante em sistemas jurídicos como o nosso, como o próprio Miguel Seabra Fagundes já defendia quando ele falava que nos sistemas presidencialistas, onde você tem uma nitidez maior da separação dos Poderes, o controle jurisdicional ele tem de ser mais efetivo. Até porque o Poder Legislativo ele tende a ficar à reboque, do ponto de vista sociológico, do Poder Executivo. Para que um chefe do Poder Executivo não tenha a maioria no Poder Legislativo, ele precisa ter uma inabilidade grotesca. Vide o caso, por exemplo, do processo de impedimento do ex- presidente, atual Senador da República e candidato a governador do Estado de Alagoas, Fernando Collor. Foi falta de habilidade política. E dizia, Miguel Seabra Fagundes, o controle mais importante nos sistemas, em Estados que adotaram o sistema presidencialista, é o controle jurisdicional. É aquele que dá maior efetividade. Embora a nossa Constituição, do ponto de vista técnico-jurídico, tenha fortalecido consideravelmente o Poder Legislativo. Mas ainda é um controle muito fraco. Uma vez perdida o Poder Legislativo acorda como, por exemplo, ainda que não se trate de controle de ato administrativo, quando o presidente do Senado Federal mandou devolver uma medida provisória recentemente. Coisa raríssima. Bem, a inafastabilidade do controle jurisdicional do ato administrativo é um princípio fundamental do regime jurídico-administrativo brasileiro. Mas o que vai abranger a função jurisdicional? A

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função jurisdicional tem o objetivo, dentro de um Estado Democrático de Direito, de resolver, de forma definitiva, os conflitos, que são levados à apreciação do Poder Judiciário. E aí há um

da função jurisdicional no Brasil, que é o princípio

da inércia. E aí vem a questão do direito de ação. Nas palavras de Dinamarco, uma promessa

do caso que é feita pelo sistema. Bem, a função jurisdicional hoje no Brasil ela tem de ser, digamos assim, revista, pelo menos no meu ponto de vista. Como assim? A gente trabalha tradicionalmente a função jurisdicional como a expedição de normas individuais. Claro que eu tou aqui adotando a postura normativista. Mas, se você pegar o nosso sistema constitucional, hoje a função jurisdicional também abrange a expedição de normas gerais ou gerais e abstratas se você assim o preferir. Basta você examinar os efeitos dos provimentos jurisdicionais em sede de controle concentrado de constitucionalidade e também a figura da súmula vinculante. Que vai ter repercussão no controle do ato administrativo. Houve até uma alteração recente na Lei de Processo Administrativo que foi motivada pela legislação, da lei que dispõe sobre este instituto.

Bem, quando se fala do controle jurisdicional, o controle jurisdicional ele somente pode analisar a juridicidade do ato administrativo, sua compatibilidade com o ordenamento jurídico. Afinal de contas, é papel do Poder Judiciário, enquanto intérprete último do direito, preservar a integridade do ordenamento jurídico como também restaurá-la caso ela seja violada. Essa é a função básica da função jurisdicional num Estado Democrático de Direito. Essa é a função básica da função jurisdicional no sistema constitucional brasileiro. Lembrando Ataliba: “é a função jurisdicional que protege as minorias contra os excessos das maiorias”. É a Constituição que garante a cada pessoa natural uma esfera de direitos e garantias intangível pelo Estado. E sem o Poder Judiciário, o indivíduo ele fica extremamente vulnerável ao sabor e à força das maiorias. Bem, se eu trato da validade do ato administrativo, o controle jurisdicional, obrigatoriamente, vai ter de examinar a validade do ato administrativo. Vou insistir mais um pouco nesse ponto. Se o Poder Judiciário somente pode fazer uma análise de juridicidade do ato administrativo e pregar um juízo de juridicidade, e aqui eu falo juízo de juridicidade não apenas com relação à subordinação à lei, mas com relação à subordinação a todo o ordenamento jurídico, especialmente a Constituição, e também aos próprios atos normativos que a própria Administração Pública expede, porque se a Administração Pública expede tais atos é porque eles precisam ser levados a sério.

princípio que é crucial dentro do nosso

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Quando o Poder Judiciário trabalha no controle da Administração Pública, obrigatoriamente usa um juízo de juridicidade. Então obrigatoriamente ele vai ter que analisar se o ato administrativo é válido ou não. E a passagem do ato administrativo da categoria de válido para inválido exige um pronunciamento estatal, seja da própria Administração, no caso da invalidação administrativa, seja pelo Poder Judiciário em se tratando da invalidação judicial. E aqui eu tenho aquelas duas categorias básicas de vícios do ato administrativo que seriam a nulidade invalidade absoluta e a anulabilidade que seria a invalidade relativa ou, simplesmente, sanável. Bem, eu não teria tempo aqui para fazer um panorama, para expor

para

um panorama com relação a esses vícios. Eu vou tocar em alguns deles, a partir é

ilustrar alguns aspectos que eu considero pertinentes no que se diz respeito à tutela jurisdicional adequada para o controle do ato administrativo. Primeiro lugar, isso aqui claro que pode causar resistências por quem tem uma concepção um pouco mais tradicional das invalidades do ato administrativo, é imprescindível que haja uma tutela constitutiva no caso do controle do ato administrativo, é imprescindível e mais uma vez eu me socorro de Miguel Seabra Fagundes. Quando Miguel Seabra Fagundes vai tratar da tutela jurisdicional na segunda parte do seu trabalho, ele enfrenta um debate

antes até do Código de Processo Civil de 39, salvo engano, me corrija se eu estiver errado onde se discutia se o Poder Judiciário tinha ou não legitimidade para invalidar o ato administrativo. E uma das correntes dizia que, na verdade, o Poder Judiciário só teria condições de, em algumas situações, só estabelecer condenações de obrigação de fazer ou

condenações de obrigação de fazer, garantir

indenizações. Mas aí Miguel Seabra Fagundes advertia: ora, se eu vou questionar os efeitos

do ato administrativo, obrigatoriamente eu vou ter de analisar a sua validade. Obrigatoriamente. Em todos os casos. Se a tutela jurisdicional trabalha com a ideia de que ela é cabível havendo lesão ou ameaça a direito; se o administrado tem a pretensão de obter,

uma obrigação de não-fazer

por parte da Administração Pública, e a Administração Pública, mediante um ato administrativo, determina um dever positivo por parte do administrado, não há como você, o Poder Judiciário, garantir uma tutela, digamos assim, condenatória em matéria de obrigação de fazer, seja tutela específica, salvo engano que o termo tenha sido usado sem você analisar a validade do ato. Não há como. Em se tratando da tutela jurisdicional, hoje em dia nós temos dois aspectos, temos duas dimensões: a tutela jurisdicional individual e a tutela jurisdicional coletiva que acaba dando um pouco mais de dor de cabeça.

condenações de natureza ressarcitó

de

digamos assim, uma obrigação de fazer por parte da Adminis

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Na tutela jurisdicional individual, eu trabalho com a lesão a direito individual como ameaça a direito individual. No caso da lesão a direito individual, várias coisas podem acontecer. É perfeitamente possível que o administrado tenha interesse em se afastar dos efeitos jurídicos do ato administrativo para realizar ou deixar de realizar alguma coisa do seu interesse. E obrigatoriamente, nesses casos, o Poder Judiciário ele vai ter de ser instado a se manifestar a respeito da validade do ato administrativo. Isso não pode ser entendido como uma questão incidental. Tem que compor um dos capítulos da sentença de provimento jurisdicional de mérito. Não há como você recusar efeito do ato administrativo, como se fosse, digamos assim, um sistema similar ao de controle difuso de constitucionalidade onde você

onde você reconhece a validade, mas recusa a aplicação no caso concreto. Pra

ato normativo até vai, mas com ato administrativo no sentido estrito não tem como. Pelo menos no meu ponto de vista. Quando se trabalha com a ideia de ameaça a direito individual e aí há várias possibilidades , a Administração Pública está na iminência de expedir um ato administrativo. E se o administrado quer a tutela jurisdicional para evitar que esse ato seja expedido, caberá a ele demonstrar junto ao Poder Judiciário que a Administração Pública não tem legitimidade para expedir aquele ato administrativo. Aí não seria tão somente o controle do ato administrativo, mas sim a discussão em torno da validade de um possível ato administrativo. Mas, aí existe aquele binômio que os processualistas trabalham bem, utilidade-necessidade, onde isso vai ser analisado. E aqui é imprescindível o reconhecimento da possibilidade da tutela jurisdicional inibitória quando se trata do controle da Administração Pública.

Outra possibilidade diz respeito ao silêncio administrativo. E, nesse caso, a tutela jurisdicional específica do art. 461 do Código de Processo Civil eu acho que seria prestante porque no caso não há necessidade de obrigar a Administração Pública a expedir um ato administrativo. O próprio provimento jurisdicional vai supor e compor a esfera de direitos que foi violada pelo silêncio administrativo pela omissão. Isso com relação à tutela jurisdicional individual. E com relação à tutela jurisdicional coletiva? Bem, tem dois pontos que vão diferenciá-la: um diz respeito à legitimidade processual, outro diz respeito aos efeitos da coisa julgada. Com relação à legitimidade processual, tem dois pontos que eu gostaria aqui de examinar com os senhores. O primeiro diz respeito à iniciativa do Ministério Público. Existe um dispositivo perdido e esquecido, que é o art. 25 da Lei Federal 8.625/93, que dispõe sobre as competências do Ministério Público, que prevê uma ação declaratória de nulidade ou de anulação de ato administrativo, com relação ao Ministério Público. Inclusive, eu até encontrei uma posição curiosa de dois grandes juristas,

recusa a vali

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um é Cândido Rangel Dinamarco, outro de Adilson Dallari, negando a constitucionalidade desse dispositivo porque seria uma ação popular disfarçada, em favor do Ministério Público.

Mas, se você for fazer uma interpretação sistemática, à luz do art. 127 da Constituição Federal quando diz que o Ministério Público tem legitimidade para defesa da ordem jurídica, fica difícil recusar a legitimidade do Ministério Público para fazer tal coisa. Isso uma ação, um processo previsto apenas para discutir a validade do ato administrativo. Nas ações civis públicas que envolvam obrigações de fazer ou não-fazer, e se

reformulando

melhor, a discussão entorno da validade de um licenciamento ambiental ou de um licenciamento urbanístico, obrigatoriamente o cerne da discussão de mérito não é uma questão incidental tem de envolver a validade do licenciamento ambiental e a validade do licenciamento urbanístico. Isso tem de ser um dos capítulos da sentença do provimento jurisdicional de mérito. Não tem como se afastar disso. Não é uma coisa, digamos, meramente incidental. E há outro mecanismo que vem a ser a ação popular. Na tutela jurisdicional individual, eu tenho a impressão de que faz-se necessário que haja a demonstração de uma lesão ou ameaça a direito individual do administrado para que haja discussão em torno da

pode ser provocada pelo

cidadão através da Ação Popular. E com relação ao Ministério Público, será que ele vai poder

arguir toda e qualquer invalidade? Com relação às nulidades, sim. Mas, o Ministério Público, pelo menos eu tenho uma tendência a acreditar nisso, ele somente vai ter legitimidade de provocar o Poder Judiciário para a invalidação do ato administrativo se isso envolver matéria de interesse difuso ou coletivo. E, com isso, tratando de direitos individuais que envolvam tão somente os direitos individuais de pessoas que, obrigatoriamente, ficam sob a tutela do Ministério Público como, por exemplo, a criança e o adolescente. E aí, na ação de invalidação judicial de iniciativa do Ministério Público, aí você tem como discutir a anulabilidade do ato administrativo. Mas a questão da anulabilidade somente vai poder ser discutida de forma mais desembaraçada na tutela jurisdicional individual onde o administrado demonstrar que é de

seriam os efeitos da coisa julgada, porque na tutela

jurisdicional individual você tem uma eficácia inter partes. Em boa parte da tutela

tendo com

jurisdicional coletiva você tem o efeito erga omnes ou ultra partes, seguindo

base o disposto no Código de Defesa do Consumidor e a sistemática em si adotada pelo sistema de ações civis públicas. Bem, caminhando pro final, quais são os limites desse controle jurisdicional do ato administrativo? Certamente, a base de todos os limites do controle jurisdicional do ato

isso concorrer, por exemplo, à discussão, como por exemplo, perdão da redun

validade do ato administrativo. A discussão em abstrato vai ter que

interesse dele. Outro ponto, e aqui

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administrativo, sem exceção, e aqui eu me arrisco a cometer um equívoco, mas pelo menos a gente tem de arriscar, é o princípio da Separação dos Poderes, que é uma garantia contra o arbítrio do Estado. E o princípio da Separação dos Poderes garante, nesse sentido, à Administração Pública, a desenvoltura necessária indispensável à concretização do interesse

público que está sob sua responsabilidade. Mas o princípio da Separação dos Poderes ele não pode ser usado como desculpa para se afastar da tutela jurisdicional lesão ou ameaça a direito.

E aqui eu me socorro do

Francisco Cavalcante, quando ele fala do art. 5º, XXXV, diz: lesão e ameaça a „direito‟. Não

dum grande administrativista nordestino, brasileiro, que é

diz direito individual, diz: „direito‟. Então envolve os direitos difusos e coletivos. Mas, aí tem a tutela jurisdicional coletiva que vai se adequada para a proteção da tutela desses direitos.

e são pontos sensíveis no que diz respeito ao controle

jurisdicional do ato administrativo foram já enfrentados pelo professor Edilson e pelo professor Marcelo também. Que pontos seriam esses? E acrescentando alguns pontos adicionais? O, digamos assim, um aspecto que não há como se afastar da matéria diz respeito

à discricionariedade administrativa e aplicação de conceitos jurídicos indeterminados. Por influência do pensamento Luhmaniano via Marcelo Neves e João Maurício Adeodato eu tenho a tendência a ver a discricionariedade administrativa como um dos canais de comunicação que o ordenamento jurídico tem com a sociedade. É através da

discricionariedade administrativa que o direito positivo recebe as demandas sociais, políticas, econômicas e culturais, e viabiliza a oferta de respostas jurídicas a essas demandas. É por isso que se dá a discricionariedade: para garantir a agilidade decisória e capacidade de adequação

Vários pontos com relação

do

Estado à complexidade social e às demandas decorrentes de tal complexidade. Não deixa

de

ser um canal de comunicação entre o direito e os subsistemas cultural, político, econômico.

E

a Separação de Poderes é que dá estabilidade e preserva essa esfera de competências.

Agora, enfatizando-se sempre, o princípio da Separação dos Poderes não pode servir de desculpa para deixar descoberto a lesão ou ameaça a direito do administrado. Direito. Pra resumir o máximo possível a história: primeiro lugar, conceito jurídico indeterminado é base para a competência discricionária? Depende. Não sempre. Quando a lei usa conceitos jurídicos indeterminados para a determinação de competências administrativas, inicialmente, o que você vai aplicar é um juízo de juridicidade. Agora, se o Poder Judiciário não conseguir fazer cessar a incerteza, aí tem de se respeitar a decisão da Administração Pública. Pelo menos eu tenho entendido assim. Eu não tenho a posição de que isso, na verdade, seria uma forma de abstratamento prevista em lei e outorga de competências discricionárias, mas também não sigo a ideia de

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que o Poder Judiciário pode esgotar, exaurir completamente a matéria. São quatro pontos hoje que eu acho que precisam ser discutidos.

Primeiro aspecto diz respeito à decisão técnica. Se houver incerteza do ponto de vista técnico no estado da arte, vai ter de se respeitar a Administração. E infelizmente, se existem duas ou mais técnicas adequadas, certamente a autoridade administrativa escolheu aquela mais conveniente e oportuna para sua política governamental. Não deixa de ser, digamos

indiferentes técnicos. Agora é possível que no

estado da arte se chegue à conclusão de que somente aquela medida técnica vai ser a mais

adequada, levando-se em consideração o contexto do caso concreto. Outro aspecto que eu acredito que mereça reflexão envolve as sanções administrativas. E quando há sanção administrativa eu me recuso a reconhecer espaço para a discricionariedade. Me recuso completamente a isso! Não é caso de discricionariedade. Se trata de uma infração que pressupõe-se previamente tipificada em lei. Não há espaço para o juízo de conveniência e oportunidade com relação à aplicação da sanção administrativa. Se houve a sanção administrativa, se houve a infração administrativa, que se apure e aplique a correspondente sanção. E se a sanção administrativa for discutida em juízo, é que se analise a sua validade a partir da moderna teoria do ato administrativo. Aí alguns podem dizer: mas aí entra a questão da insignificância. Não é análise de discricionariedade questão de insignificância, é análise de juridicidade. Então, com relação às sanções administrativas a gente precisa ter cuidado com conceitos indeterminados. Pelo menos aqui, não devem ser entendidos como fonte de discricionariedade. Aliás, eu me recuso a entender o exercício do poder sancionatório com discricionariedade.

aliás, que

precisa ser vista com muita cautela pelo Poder Judiciário. Porque, do contrário, o juiz pode acabar se tornando o próprio gestor, e ele vira o prefeito da cidade. Inclusive não é um caso

hipotético. É um caso concreto que um juiz estadual me revelou que ele, como deferiu todas as medidas liminares que lhe foram destinadas pelo Ministério Público, chegou a um ponto

que o prefeito não podia comprar um caixa de clips ou de grampo: ele tinha de pedir autorização ao juiz. Ele olhou prum lado, outou pro outro, e disse: “atualmente agora eu sou o prefeito”. Então é preciso que haja cautela com relação a isso.

e não há como se estudar o ato

administrativo, o Direito Administrativo, o Direito Público, sem o exame da obra de Seabra Fagundes. Ela é fundamental, atemporal e que orgulha muito, tanto o Estado do Rio Grande do Norte como todo o Brasil. Infelizmente, eu sou daquela geração que não conheceu Seabra

são três

assim, uma escolha discricionária. Sem o

Por fim, a questão da razoabilidade e proporcionalidade precisa ter certa

Bem, aqui eu encerro essas considerações. É

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Fagundes em vida. Mas, um homem que teve tanta influência assim, influencia até hoje, está vivo nas mentes e trabalhos, está presente no Direito, e vai continuar presente durante muito tempo. Quiçá pela eternidade se a eternidade nos for legada, pelo menos enquanto nação, enquanto país, enquanto povo. Obrigado!

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Tivemos assim mais um contributo de altíssimo nível, oferecido pelo professor Vladimir da Rocha França, em torno das ideias de Miguel Seabra Fagundes sobre o controle jurisdicional dos atos administrativos. A formatação deste evento, que faz parte do calendário da Quinta Jurídica, que é uma integração do Instituto Potiguar de Direito Público com a Escola da Magistratura Federal da 5ª Região, e à qual adere com muito orgulho a Justiça Federal do Rio Grande do Norte, que hoje temos também como co-partícipe a Ordem dos Advogados do Brasil, normalmente comtempla a exposição de dois renomados profissionais, pode até ser da área jurídica ou não, contanto que o assunto tenha vertente social e jurídica, e há um espaço para as perguntas da plateia.

Creio eu, que em razão da riqueza das exposições a partir da fala do Dr. Eduardo Seabra Fagundes, do candente discurso do desembargador e professor Marcelo Navarro, e das

não menos importantes intervenções dos professores Edilson Nobre e Vladimir da Rocha França, acredito que pouco tenha ainda a se perguntar aos expositores. Se alguém tem alguma

intervenção a fazer

Entretanto, eu vou, num gesto de arbítrio, eu vou me aproveitar do poder que o microfone me confere, para fazer uma provocação ao professor Edilson Nobre que tem muito mais de telúrico do que, acredito, do que de conteúdo jurídico, mas que enaltece a obra de Miguel Seabra Fagundes. Eu perguntava ao professor Edilson há pouco porque ele não tinha inserido na sua palestra uma passagem de história de vida envolvendo o professor Brito Aldo Cavalcante, da Faculdade de Direito do Recife, e o seu neto Bruno Cavalcante, renomado advogado e especialista na área do Direito Securitário. O primeiro é pai do desembargador e professor Francisco Alves Cavalcante, aqui citado, e o segundo é filho do desembargador

É, já ficaram calados! [risos]

1 Cf.: QUINTA JURÍDICA, 45, 9 set. 2010, Natal. Controle Judicial dos Atos Administrativos: Uma

Revista FIDES, Natal, v. 2, n.

1, jan./jun. 2011. Disponível em: <http://www.revistafides.com/ojs/index.php/br/issue/view/3>.

Homenagem ao Centenário de Miguel Seabra Fagundes. Transcrição de áudio

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Francisco Cavalcante. E o professor Edilson poderia nos brindar com essa historinha de vida que muito nos engrandece.

EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR:

O fato é muito curto, mas aproveitando que a maior parte da assistência sejam

estudantes de Direito, me marcou muito um

do aeroporto de Brasília e comprei um livro sobre a Revolução Francesa que era um título interessante, “A Revolução Francesa explicada à minha neta”. E me lembrei quando vim pra cá, e até demorei que eu tive de fazer uma ligação para o Dr. Bruno Cavalcante. Certa vez o Dr. Bruno Cavalcante me contava que o seu avô, o professor de gerações de Processo Civil na Faculdade de Direito do Recife, quando Bruno ingressou em Direito e hoje Bruno é sucessor do avô no escritório de advocacia, e ele disse ao neto o seguinte conselho: “Há três livros que uma boa formação de um jurista não pode prescindir: „Teoria Geral do Direito Civil‟, de Clóvis Beviláqua; „Hermenêutica e Aplicação do Direito‟, de Carlos Maximiliano; e „Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário‟, de Seabra Fagundes. Eu cheguei atrasado hoje que eu ligava pra Bruno porque não me recordava de Hermenêutica e Aplicação do Direto. Essa história ela já foi uma conversa que eu já tive há tempo, e era isso que eu queria prestar esse depoimento.

uma vez entrei na livraria da Unb

neste ano

IVAN LIRA DE CARVALHO:

O nosso colaborador aí na mão não tem nenhuma

pergunta? Tem não. Considerando o já adiantado da hora, cabe-me agradecer aos que integraram a mesa, aos que fizeram exposições e aos que vieram dos seus lares, dos seus escritórios, das suas escolas para conosco comungar desse momento tão importante. Todos estes que vieram aqui, que acorreram ao nosso convite, eu a todos eles eu agradeço na pessoa do professor Lúcio Teixeira, conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil, Conselheiro Federal, dirigente da Universidade Potiguar, formador de gerações, e que bem emblematiza esse clima que estamos vivendo hoje de celebração pelo centenário de nascimento de Seabra Fagundes, e pela perpetuação da sua obra e do seu exemplo. Muito obrigado! Está encerrado.

Pelo já adiantado da hora

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FID Σ S Recebido 06 fev. 2011 Aceito 22 abr. 2011 APONTAMENTOS SOBRE LÓGICA E

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Recebido 06 fev. 2011

Aceito 22 abr. 2011

APONTAMENTOS SOBRE LÓGICA E DIREITO

Anderson Souza da Silva Lanzillo

Escrever sobre Lógica e Direito não é uma tarefa fácil. A dificuldade da tarefa não está em uma falta de relação. Pelo contrário: imediatamente quando se fala de Direito, é quase inevitável não se falar de Lógica ou, o que é mais corrente, em raciocínio lógico ou a falta do raciocínio lógico nas conclusões tomadas dentro dos problemas cotidianos enfrentados na área do Direito. Assim, falar de Lógica associada ao Direito não é uma coisa difícil, sendo até hoje o Direito descrito como uma forma de pensamento lógico, não podendo a vida do Direito existir fora dos horizontes da Lógica. A dificuldade está em dois aspectos, tomando em consideração o ambiente acadêmico do Direito no Brasil. A primeira é a ligação da Lógica com as correntes positivistas do Direito. Como atualmente o estudo do Direito em bases positivistas não é tão difundido no Brasil (vive-se a época da hermenêutica, dos princípios e da argumentação jurídica), o estudo da Lógica no Direito foi arrastado neste movimento, embora seja tangenciada em certas categorias de trabalho. A Lógica foi colocada numa posição de representante do conservadorismo, uma vez que não observaria as relações vitais que permeiam o Direito, não permitindo captar os seus conflitos numa esfera de valor e dinâmica da própria sociedade. O Direito não é Lógica. Como para esta linha de pensamento o Positivismo defende uma “lógica pura e fria” do Direito, os estudos da relação entre Lógica e Direito não são o tema frequente das pesquisas acadêmicas no Brasil, ou mesmo foram expurgados como coisa que não deve preocupar o jurista. A outra dificuldade relaciona-se com o próprio estado de conhecimento da lógica pelos juristas no Brasil. Aqui ainda se pensa que lógica é algo vinculado estritamente a

Mestre em Direito Constitucional e Professor Assistente do Departamento de Direito Privado da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN).

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silogística aristotélica. Os estudos da Lógica já avançaram para muito além da silogística aristotélica, alcançando desenvolvimentos que servem como base teórica para desenvolver equipamentos modernos como o computador utilizado para escrever este texto. Mesmo a Lógica estudada em relação ao Direito já avançou bastante, sendo importante conhecer um pouco da Lógica num mundo cada vez modernizado pelas suas aplicações. Diante destas considerações, é importante ressaltar que a Lógica moderna desdobra- se numa diversidade de estudos e sistemas. É verdade que ela permaneceu por muito tempo estagnada, sendo considerado o trabalho de Aristóteles como o princípio e o fim deste ramo do conhecimento, mas ganhou avanços cada vez maiores com as sucessivas contribuições de Boole, Frege e Russel. Os trabalhos destes autores fizeram surgir o que é hoje é conhecido como “lógica clássica”, que não é o trabalho de Aristóteles, mas a lógica matemática codificada por aqueles autores, mais especificamente o cálculo proposicional e a lógica de primeira ordem. Chama-se lógica clássica, pois hoje há várias outras lógicas que se desviam dos princípios básicos formulados por esses pensadores, como as lógicas polivalentes, intuicionistas e as modais. Dentro desta última categoria (lógica modal), encontra-se a lógica dêontica, fundada modernamente por Von Wright, e cujos estudos estimularam aplicações como sistematização da lógica subjacente ao Direito. Entretanto, o objetivo desse texto não é pontuar e especificar o que seja a lógica deôntica, mas mostrar qual foi a mudança fundamental no estatuto epistemológico da Lógica. Ao contrário do que também possa pensar a tradição, a Lógica hoje não é mais concebida como conhecimento voltado à pesquisa da verdade, mas o estudo dos processos de inferência, especialmente os processos válidos. O que isto significa? Significa que a Lógica diz respeito a princípio se as conclusões tomadas estão justificadas dentro da forma de raciocínio adotado. Diga-se de novo, forma. Na clássica divisão da teoria da linguagem (sintaxe, semântica, pragmática), a Lógica está voltada mais para a sintaxe, a ordem das coisas. Embora a Lógica trate de questões semânticas, os estudos lógicos deixaram claro que uma linguagem lógica só pode dizer em primeiro lugar de suas condições de validade (se uma inferência é ou não correta), mas não da verdade desta inferência, pois depende do significado atribuído a ela. Tomem-se dois exemplos: 1) a sentença “Partir de amaram há” não é, dentro das regras gramaticais da língua portuguesa, uma sentença válida (não há uma discussão se é verdadeira ou não); b) a sentença “Aqui há neve” é uma sentença válida dentro do português, mas não se pode saber da sua verdade (quais são as condições, a que ela se refere?). Outra implicação importante decorrente do fato de que a Lógica não trata da verdade, é de que a Lógica não é um fato inerente às coisas. Muito pelo contrário: um sistema lógico

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pode ser criado sem nenhum significado pretendido, ou mesmo servir para questões diferentes das imaginadas. Desta maneira, falar que as coisas seguem uma “lógica”, é uma questão da linguagem popular, mas que podem fazer sentido dentro de uma pesquisa lógica. De fato, um sistema lógico pode ser criado para representar, codificar estas “regras” subjacentes à realidade, mas isso não quer dizer a Lógica esteja dentro dela. Para se ficar com um exemplo significativo, pense na Matemática. Pode pensar: “Ah, mas Matemática é Lógica!”. Assim gostariam de pensar alguns e no começo do século XX um dos empreendimentos era de reduzir a Matemática à Lógica. Mas Gödel provou que isso não era possível (é o famoso teorema da incompletude) e boa parte da Matemática não está codificada em sistemas lógicos. Que conclusões que se podem tirar disso para o Direito? Primeiro: a Lógica não pode resolver problemas de conteúdo do Direito (traduzindo, a Lógica não resolve problemas de hermenêutica). O irônico é que Kelsen já dizia isto e no Brasil Lourival Vilanova já dizia isto, mas parece que ouvidos faltaram. Segundo: o Direito não é uma linguagem lógica, não é Lógica. Mas nesta segunda conclusão entra o aspecto interessante da relação entre Lógica e Direito: Direito não é Lógica, mas seria possível representar o Direito, codificá-lo dentro de uma linguagem lógica? É uma questão difícil de ser respondida, mas se pode dizer que há „regras” no Direito, na linguagem jurídica, cuja codificação interessam à Lógica. Classicamente, o Direito é uma linguagem normativa que fala de proibições, permissões e obrigações, que são operadores estudados pela lógica deôntica. Se houver uma reflexão profunda, haverá uma surpresa que, mesmo em questões altamente complexas como dizer se uma lei é ou não constitucional, quando contextualizadas, têm sua complexidade reduzida para uma questão lógica simples. Se alguém questiona a constitucionalidade sobre o pagamento de um tributo, apesar das profusões de argumentos que possam ser levantados, a resposta do sistema vai ser simples e de caráter binário: x é obrigado a pagar tributo ou x não é obrigado a pagar tributo. Talvez a grande questão é se há uma ligação efetiva entre esses argumento e uma das respostas binárias (tais argumentos levam a primeira resposta e outros levam à segunda resposta), mas o mais importante a perceber é que a resposta binária continua ali intacta. Já que há “regras” cuja codificação interessa à Lógica, num mundo moderno em que

a computação é algo cotidiano, não há falta de estudos que investigam a relação entre Lógica

e Direito para que se produzam aplicações voltadas a propósitos bem práticos. Duas sugestões para verificação da existência destes estudos são a existência do periódico “Artificial

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Intelligence and Law” 1 e da reunião bianual sobre estudos de Lógica Deôntica (DEON) 2 , que em 2010 teve o Direito como tema. Conhecer e pesquisar a relação entre a Lógica e o Direito não é entrar numa seara de um tema árido, mas propor-se um grande desafio de um tema ainda aberto, estando aberto para demolir idéias preconcebidas, ainda mais na realidade tecnológica atualmente vivenciada, mas cuja recompensa é compreender como cada vez mais funcionará o mundo do Direito e as questões teóricas, éticas e profissionais que este entrelaçamento trará.

1 Disponível em: <http://www.springer.com/computer/ai/journal/10506>.

2 Disponível em: <http://www.defeasible.org/deon2010/>.

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FID Σ S Recebido 12 abr. 2011 Aceito 22 abr. 2011 O PARALELO ENTRE FELICIDADE

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Recebido 12 abr. 2011

Aceito 22 abr. 2011

O PARALELO ENTRE FELICIDADE E LIBERDADE SUBSTANTIVA: UMA ABORDAGEM HISTORIOGRÁFICA DE ARISTÓTELES A AMATYA SEN

Andréa Virgínia Sousa Dantas

Luiz Roberto Alves dos Santos

Aristóteles assevera, em alguns de seus textos, que o homem é um animal que possui o logos, ou seja, a capacidade de falar de uma forma sensata e de refletir sobre os seus atos (PISIER, 2004). A capacidade intelectiva do ser humano implica, por conseguinte e sobre este ponto o autor deixa muito claro em sua obra Ética a Nicômacos (ARISTÓTELES, 1999) no pensar e refletir racionalmente, sendo-lhe muito própria e estando inscrita em sua essência, a tal ponto de constituir um diferencial do homem em meio às demais criaturas da natureza.

Capacidade, aqui, parece ser uma palavra chave para a questão que estamos a discutir neste ensaio, uma vez que nos remete imediatamente a outro bem, para muitos filósofos o Bem supremo, isto é, o Bem autossuficiente e autárquico, acima de todos os demais bens estimados pelas pessoas: a liberdade. Pois é por meio da liberdade que os indivíduos têm a possibilidade de desenvolver suas capacidades segundo valores e crenças que estimam, ideia esta defendida pelo filósofo e economista detentor de um prêmio Nobel, Amartya Kumar Sem (2000), e que representa na atualidade o conceito mais aceito e difundido de desenvolvimento humano. Quando não se tem liberdade social, econômica, política não se pode desenvolver as capacidades que cada um julga importantes para si e que fazem parte de seu projeto autônomo e autêntico de vida; logo, não se tem desenvolvimento e, por conseguinte,

Bacharel em Comunicação Social com habilitação em Publicidade e Propaganda, pela Universidade Potiguar (UNP). Bacharel em Turismo, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Bacharel em Filosofia, pela UFRN. Mestre em Turismo, pela Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, Espanha. Professora do Departamento de Ciências Administrativas da UFRN. Licenciado em Filosofia, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Mestre em Filosofia, pela UFRN. Doutorando em Filosofia, pela UFRN. Professor de Filosofia e Epistemologia do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio Grande do Norte (IFRN).

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não se alcança a felicidade. A felicidade, já pregava o mesmo Aristóteles (1999), não depende de riqueza, nem de honrarias, nem de bens externos de uma maneira em geral; a grosso modo, a felicidade se atinge por meio do emprego constante da habilidade inata do ser humano de pensar e de refletir sobre suas ações, coisa que só é possível devido à autonomia, causada pela mesma capacidade intelectiva. No final das contas, tudo remete à liberdade, pelo que se tem a convicção de ser esta, e não a felicidade, o sumo Bem do homem, haja vista que a própria felicidade depende desta mesma liberdade ao menos da liberdade de, dentro de certos limites, que nunca cessam de existir, de dirigir seus próprios pensamentos e, através deles, sua própria vida. Assim, liberdade, autonomia ou autodeterminação e capacidades são ideias estreitamente relacionadas e mutuamente reforçadoras, e a reflexão sobre esta tríade pode conduzir a um pensamento mais aprofundado acerca da possibilidade da filosofia e do ato de pensar como suportes da dignidade humana em um meio hostil. Seguindo esta mesma linha de pensamento, seria então o cerceamento de liberdade, em todos os seus âmbitos o que Sen chamaria de liberdades substantivas, isto é, toda e qualquer liberdade que os seres humanos têm razão em valorizar e fazem com que a vida valha a pena, como o direito ao respeito, à privacidade, à possibilidade de evitar a fome e a morte, entre inúmeras outras, que não necessariamente se encontram previstas em lei que torna a vida indigna e hostil, quer física ou psicologicamente. Dá-se forma, assim, à noção de meio hostil, que não essencialmente remete a um ambiente de guerra ou imbuído de outras formas de forte repressão e violência física, ideológica ou moral, fome e pobreza extremas, circunstâncias estas não raras no mundo contemporâneo. De acordo com a proposta apresentada aqui, podemos entender a hostilidade não só como uma situação extrema de guerra, violência, pobreza mas da própria vida como esta se apresenta a cada um de nós. Por muitas vezes a vida nos parece hostil: quando perdemos um emprego, quando possuímos escassos meios de sustento, quando sofremos ou somos ameaçados de assalto, quando perdemos horas no trânsito congestionado ou esperando o transporte coletivo, quando sofremos assédio moral do chefe, quando sofremos com a infidelidade do cônjuge, quando

todas essas e muitas outras mais circunstâncias

mundanas e cotidianas que causam temor e estresse, quando mínimo, e angústia e desespero,

temos desavenças com nossos pais e filhos

em seu grau máximo. Em algum momento de nossa existência a vida nos parece hostil, e essa hostilidade muitas vezes altera o curso de nossa trajetória, prejudicando ou impedindo o desenvolvimento pleno de nossas capacidades. O princípio de liberdade baseado na autonomia, elaborado por Mill e citado em Appiah (2005), toma nota de que prejudicar uma pessoa implica privá-la de alguma forma de

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sua liberdade de escolha, de destituí-la do poder de desenvolver suas capacidades. Uma pessoa angustiada, em uma interpretação livre de Heidegger (2001), confrontada com o nada, a saber, com a possibilidade do não ser situação esta que pode ser levada tanto pela monotonia do cotidiano como pela culminação de uma sucessão de temores em suas mais diversas formas está fechada às possibilidades existentes no mundo para o pleno desenvolvimento de suas capacidades. Sem embargo, a angústia pode apresentar, por outro lado, uma possibilidade de abertura para a autonomia e autenticidade, “para a liberdade de assumir e escolher a si próprio” (HEIDEGGER, 2001, p. 252), entendendo-se aqui a liberdade como o exercício de transcendência do homem, “seu poder de transcendência sobre o mundo e sobre si” (CHAUÍ in HEIDEGGER, 1996, p. 9). Nesse sentido, a liberdade, enquanto eleuthería tem sua significância no âmbito da efetividade do pensamento na ação, estar livre das determinações impostas pelo senso comum, sendo esta a mesma concepção do termo constante na tradição filosófica clássica. Portanto, é perfeitamente cabível entender este tipo de liberdade como algo que se realiza no domínio de uma práxis individual (DINUCCI in ARRIANO, 2007), de modo que existe uma nítida semelhança entre este tipo de conotação e a compreensão abordada por Sen de liberdades substantivas, que não é outra senão a de uma autonomia ou autodeterminação o sujeito livre, como agente do próprio desenvolvimento. Para os antigos estoicos, aquilo que é repensado aqui na forma de liberdade ou eleuthería é um elemento fundamentado pela noção de desenvolvimento da sabedoria prática, algo similar ao que foi trabalho por Aristóteles em sua Ética a Nicômacos. Os pensadores estoicos acreditavam que certas coisas estão sob o nosso controle, ao passo que a grande maioria das outras escapa furtivamente do desígnio humano. Esta corrente filosófica não deixava de estar imbuída deste jogo de forças contrárias entre a autodeterminação, por um lado, e a fortuna, por outro, tão típico do pensamento grego arcaico. Ainda em Maquiavel, em pleno século XV, é possível perceber, em seus escritos, essa mesma dualidade do pensamento filosófico na prática política. E ele asseverava: o sujeito de virtude é aquele que constrói sua própria trajetória, a despeito da fortuna; que esta lhe apresente condições adversas e incontroláveis que influam decisivamente em sua trajetória calculada de vida não o deve impedir de controlar aquilo que pode, ou seja, de ter prudência no agir e uma visão de futuro, de longo prazo (MAQUIAVEL, 2000). Mas exatamente que elementos de nossa vida podemos controlar, levando em consideração a infinidade de variáveis externas e independentes do nosso círculo de poder, enfatizadas pela situação de globalização onde nos encontramos inseridos na

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contemporaneidade? O que pode o indivíduo fazer para controlar e determinar sua trajetória de vida em situações, que longe de ser raras, são recorrentes na maior parte (subdesenvolvida) do globo, onde lhe são negadas sistematicamente as oportunidades de expandir livremente suas capacidades, logo, de desenvolver-se e buscar a felicidade? Mais uma vez recorremos aos estóicos, mestres na arte da ataraxia 1 e do autodomínio, para responder a essa questão. Para estes pensadores, as coisas às quais os indivíduos podem ter controle é o conhecimento de si mesmo, que representa a verdadeira sabedoria, que por seu turno leva igualmente ao mais elevado dos bens, que é a liberdade. Outrossim, a sabedoria apontada aqui é a mesma que corroborou para que Sócrates, no Fédon, se mostrasse como o mais livre dos homens, que mesmo condenado de forma injusta, preso e acorrentado, prestes a cumprir pena capital, bebendo a cicuta, não deixou de louvar a vida que tinha tido, nem ao menos de lutar por seus ideais de vida, ou seja, a continuar filosofando até o derradeiro momento (PLATÃO, 2000). Platão, em sua famosa Alegoria da Caverna, presente no Livro VII de A República, mostra-nos o valor do autoconhecimento, ao discorrer sobre a possibilidade de vivermos enganados, como se estivéssemos presos no fundo de uma caverna, totalmente determinados pelas sensações (PLATÃO, 1996). Poderíamos considerar que para ele aquele que “saiu da caverna” é menos coagido por determinações externas e torna-se mais senhor de si, responsável por usar o crivo do intelecto, que é uma característica inata, na deliberação acerca de sua compreensão de vida e, de certa forma, vindo a perceber que a reflexão é a causa principal da liberdade. Logo, para aquele que visa à verdadeira liberdade, a afecção que o atinge não consegue ser maior do que o autoconhecimento que o permite ser livre. Ou seja, não significa que não experimente afecções desagradáveis, apenas que estas causam-lhe menos impacto, pois as reconhece como sendo independentes de sua vontade. Na mesma linha de pensamento, “A Consolação da Filosofia”, de Boécio, trata, de um modo em geral, de uma conversa entre o autor e a “Senhora Filosofia”, durante a qual a última consola o filósofo preso durante o período de aproximadamente um ano, ao final do qual foi condenado e executado pelo crime de traição ao rei ostrogodo Teodoro o Grande ao discutir a natureza transitória da fama e da riqueza e a superioridade maior das coisas da mente, as quais ela considera o único bem verdadeiro. Ela sustenta que a felicidade vem do interior, e que a virtude de um indivíduo é tudo aquilo que ele realmente tem, posto que não é

1 Do grego ataraktos (a, não, e tarassein, tarak, perturbar), implica a serenidade, ou mais literalmente, a imperturbabilidade da alma.

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passível de ser atingida pelas vicissitudes da fortuna 2 . O mesmo pensamento defende Aristóteles acerca da necessidade da constância do emprego da virtude ou excelência (aretê) para se alcançar a felicidade, que não é algo transitório ou pontual, mas o resultado de toda uma vida pautada pela reflexão sistemática, em uma busca constante pelo meio termo ou pela justa mediania nos sentimentos e nas atitudes para com outrem (ARISTÓTELES, 1999). Aristóteles defende que o homem verdadeiramente virtuoso põe em prática sua virtude mesmo em tempos difíceis, suportando as adversidades e não deixando abater por elas sua disposição de espírito, levando-o a cometer atos infames. Ainda que o filósofo conceda uma relevância significativa ao papel do destino para o alcance da felicidade segundo o qual tem mais possibilidades de ser virtuoso o homem que: (a) é favorecido pelo destino em termos de nobreza de nascimento, de descendência e de beleza; e (b) que é favorecido pelo destino no sentido de que este não lhe traga grandes infortúnios, como a morte de filhos e outras desgraças que impeçam definitivamente o desfrute da vida o certo é que a felicidade depende muito mais do exercício de uma liberdade interior, nascida do autoconhecimento, em direção ao emprego habitual da virtude, que depende fundamentalmente da reflexão sistemática sobre sua própria natureza (ARISTÓTELES, 1999). Pois como afirmara Musônio Rufo, mestre de Epitecto (DINUCCI in ARRIANO, 2007), ainda que a manutenção da nobreza demande um grande sacrifício, esta permanece, uma vez que, como afirmara a “Senhora Filosofia” a Boécio, as coisas da mente são inexauríveis; ao passo que o prazer obtido por meio da torpeza tem como resultado duradouro apenas a própria torpeza 3 . Destarte, é forçoso compreendermos, diante da gama diferenciada de visões quanto ao entendimento do que vem a ser liberdade, que este é um conceito com um viés eminentemente histórico que, contudo, não deixa de ter uma conotação de certa imutabilidade, pois mesmo com as contingências históricas, o tratamento essencialmente não muda, ou seja, as conclusões são, em certo sentido, bastante análogas, uma vez que, guardando todas as diferenças históricas e culturais apresentadas ao longo do presente ensaio, os autores aqui trabalhados mostram que a liberdade é condição sine qua non para a felicidade. A liberdade, segundo os distintos pontos de vista trabalhados, leva à questão da autonomia do pensamento e das ações, bem como do autoconhecimento sobre as capacidades íntimas, que podem e devem ser desenvolvidas a despeito de adversidades externas, ou ainda, no combate a estas adversidades. Lembremos que, mesmo de maneira um tanto torpe, o Liberalismo, ou

2 BOÉCIO, Anício Manlio Severino. “Consolatio Philosophiae”. Trad. de H.R. James. Londres: Elliot Stock, 1897. Disponível em: <http://www.gutenberg.org/files/14328/14328-h/14328-h.htm>. Acesso em: 29 jul. 2009. 3 BOÉCIO, Anício Manlio Severino. “Consolatio Philosophiae”. Trad. de H.R. James. Londres: Elliot Stock, 1897. Disponível em: <http://www.gutenberg.org/files/14328/14328-h/14328-h.htm>. Acesso em: 29 jul. 2009.

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Neoliberalismo, segundo a vertente mais usual, não deixa de ter seus alicerces, é claro que de modo bastante leviano, em uma ideia de liberdade. Esta a liberdade tem sido palavra de ordem da segunda metade do século XX até o início deste novo milênio. Em linhas gerais, poderíamos asseverar que esta torpeza se deve ao caráter promíscuo de tal liberdade, que de

modo algum teve sua incidência sobre a autonomia levantada aqui, tendo seu raio de ação concentrado mais sobre elementos materialistas, a saber, no livre mercado e na livre iniciativa

que não deixam de ter certa premência do que sobre o caráter individual e reflexivo. É fato também que mesmo o caráter de vulgaridade adotado pelo discurso populista e capitalista, ao longo do período citado, não pode ser visto por um viés preconceituoso, que o desconsiderasse como inútil. Toda a loquacidade a propósito do liberalismo foi de suma importância para a compreensão da real natureza da liberdade, haja vista que ainda na qualidade de esforço enviesado, trouxe a lúmen a discussão sobre a qual nos debruçamos no momento. Enfim, é verossímil afirmar que pensadores que viveram nos mais diversos momentos e regiões geográficas durante a história da humanidade chegaram à conclusão de que a felicidade é dependente em grande medida de bens externos, ou circunstâncias externas,

que sem dúvida afetam a obtenção ou manutenção de uma vida digna. Entretanto, o fato é que a felicidade não tem sua fonte em circunstâncias externas, mas antes é de foro íntimo, nascida do pensamento crítico e reflexivo primeiro de si em busca do autoconhecimento e segundo da relação do eu com o mundo exterior. Posto que somente através do conhecimento de nós mesmos, identificando nossas capacidades e potencialidades, é que podemos traçar um plano

a trajetória calculada do homem de virtú, para Maquiavel (2000) para alcançar, na medida

do possível, nossos objetivos e metas traçados, calculando os obstáculos que sempre surgirão, em maior ou menor grau, e elaborando estratégias acerca das formas de superá-los. Que haverá obstáculos externos, isto pode ser contado como certo; e também que os fatos sociais moldam nossas escolhas internas, como recorda Appiah (2005). Entretanto, estas serão tão mais autênticas e livres das amarras impostas pela sociedade quanto mais aplicada for a crítica

reflexiva, pois não é nem por natureza nem contrariando a natureza desvirtuando um pouco aqui o final da famosa frase de Aristóteles (1999) que o homem é livre. Já que, conforme Sem (2000), a liberdade em seu papel constitutivo, isto é, enquanto sinônimo de desenvolvimento, é um processo contínuo que se constrói no dia-a-dia, sendo esta a mesma compreensão de Aristóteles concernente à felicidade (1999). A filosofia vem ajudar neste exercício da liberdade do pensamento, que é fundamental para a tolerância das vicissitudes, e é o que garante, em última instância, a manutenção da dignidade humana.

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REFERÊNCIAS

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APPIAH, Kwame Anthony. The ethics of identity. Princeton: Princeton University Press,

2005.

ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos. Trad. de Mário da Gama Kury. 3. ed. Brasília:

Universidade de Brasília, 1999.

CHAUÍ, Marilena. Heidegger, vida e obra (Prefácio). In: HEIDEGGER, Martin.

Conferências e escritos filosóficos. Trad. e notas de Ernildo Stein. São Paulo: Nova Cultural,

1996.

DINUCCI, Aldo. Tradução, introdução e notas. In: ARRIANO, Flávio. Epicteto: aforismos de sabedoria estóica. São Cristóvão: Universidade Federal de Sergipe, 2007.

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Trad. de Márcia de Sá Cavalcante. 10. ed. Petrópolis:

Vozes, 2001. Parte 1.

MAQUIAVEL, Nicolau. O príncipe: comentários de Napoleão Bonaparte. Trad. de Edson Bini. 12. ed. Curitiba: Hemus, 2000.

PISIER, Evelyne. História das idéias políticas. Trad. de Maria Alice F. C. Antônio. São Paulo: Manole, 2004.

PLATÃO. A República. Introdução, tradução e notas de Maria Helena da Rocha Pereira. 8. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996.

PLATÃO. Diálogos III: Fedón, Banquete y Fedr”. Introducciones, traducciones y notas E. Lledó Iñigo, C. Garcia Gual y M. Martínez Hernández. Madrid: Editorial Gredos, 2000.

SEN, Amartya Kumar. Desenvolvimento como liberdade. Trad. de Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. [4ª reimpressão]

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FID Σ S Recebido 15 abr. 2011 Aceito 22 abr. 2011 QUEBRANTAMENTO DE UMA TRADIÇÃO

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Recebido 15 abr. 2011

Aceito 22 abr. 2011

QUEBRANTAMENTO DE UMA TRADIÇÃO OU A VOLTA AO BONHAM’ CASE?

Edilson Pereira Nobre Júnior

É ponto incontroverso e decisivo para a criação do Estado constitucional a aceitação da Constituição como a norma suprema do ordenamento jurídico, resultante da manifestação do poder constituinte (pouvoir constituant), à qual se subordine toda autoridade estatal. Para tanto, afigura-se imprescindível garantir que toda expressão dos atos estatais que com aquela colida não possa adquirir validade. A experiência permite notar que, na tarefa voltada à afirmação do conceito de Constituição e, de conseguinte, da sua eficácia como lei fundamental, a realidade vivenciada pelos vários sistemas jurídicos não se mostrou uniforme. Pode-se, com escopo predominantemente didático, agrupar quatro sistemas. Um deles, denominado de controle político, foi o que, inicialmente, e por demasiado espaço de tempo, permaneceu na França, originário da mescla entre a convicção da racionalidade e perfeição técnica da lei, diante do temor liberal na postura conservadora dos parlamentos (parlements) que, a despeito da nomenclatura, eram órgãos jurisdicionais. Um segundo e que também eclodiu como resultado da efervescência de um movimento revolucionário liberal é o norte-americano, cujo agrupamento das treze colônias, ao contrário de firmar-se no espelho britânico, optou por ganhar coesão em um texto escrito e rígido, a moldar a estrutura política e social do país, permitindo, a partir do Artigo VI da Constituição de 1787, a Suprema Corte pudesse fincar, em bases sólidas, a competência dos juízes em revisar os atos da legislatura. Muito se deveu também ao movimento de reação às leis intoleráveis editadas pelo Parlamento britânico ao depois da Guerra dos Sete Anos.

Mestre e Doutor em Direito Público pela Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Desembargador do Tribunal Regional Federal da 5ª Região.

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Com traços embrionários no final do século XIX, e alcançando prosseguimento durante o primeiro pós-guerra, foi-se delineando o modelo europeu continental que, de irrupção tardia em face da forte crença na natureza meramente programática do texto constitucional, baseia-se na previsão do monopólio, em favor de determinado órgão (tribunal constitucional), para o exercício da competência de invalidar os atos dos órgãos envolvidos no processo legislativo. Ultimando a tipologia, tem-se o modelo britânico, singularizado pela ausência de controle de constitucionalidade. Alguns motivos podem ser enumerados como justificativa. O primeiro deles é peculiaridade do sistema de fontes, integrado pelo statute law (leis escritas), o common law (precedentes jurisprudenciais) e as conventions, consistentes em práticas que são consideradas com força de norma constitucional. Dentro desse contexto, releva notar, principalmente, que, nas relações entre a lei escrita e o precedente, este somente pode estabelecer princípios para a solução de um caso concreto quando aquela seja omissa, ou quando haja necessidade de interpretá-la na hipótese de ser obscuro o seu significado. Isso significa dizer que não se pode falar em superioridade, sob o aspecto hierárquico, da common law sobre o direito legal. Pelo contrário, o direito legislado ostenta primazia, estando acima dos precedentes judiciais. Esse aspecto foi objeto de realce por Leslie Scarman (1978, p. 16), ao apontar que, muito embora a magistratura visualize a lei como uma exceção ao customary law, tributa uma lealdade inabalável à palavra do Parlamento, interpretando-a de modo estrito, louvando-se na premissa, manifestada implicitamente, de que esta é elaborada em bases opostas ao direito consuetudinário. Um outro fator se centra na afirmação da supremacia do Parlamento, o qual, no dizer de García-Pelayo (1993, p. 309), é o titular do poder supremo na Grã-Bretanha. Daí se segue, de logo, que inexiste diferenciação de forma entre a Constituição e a lei ordinária, podendo o Parlamento, sem adotar procedimento específico, promover reforma constitucional, seguindo- se, ainda, como expressão dessa superioridade, a ausência de poder por parte dos tribunais para decidir sobre a validade das leis que elabora. Num prisma histórico, a soberania do Parlamento, assinala Maurizio Fioravanti (2007, p. 146), tem o seu lastro na circunstância daquele não dever sua existência a uma lei

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superior precedente, de natureza constituinte, ou seja, “porque não aparecia como uma autoridade derivada, legitimada pelo princípio democrático da soberania popular” 1 . Em sendo assim, uma lei parlamentar não poderia ser modificada ou revisada por outra autoridade, inclusive a judicial.

Ainda se poderia falar que a inexistência de controle judicial decorreria da característica do direito britânico, em desconformidade com os países do direito europeu continental, não possuir uma constituição escrita, simbolizada num texto único.

A dinâmica da vida social, à qual o direito nunca pode dissociar-se, vem, nos dias

atuais, mostrando que esse quadro vem sofrendo profunda alteração. Isso, porém, não obscurece o fato incontestável, aliás de que a contribuição histórica do constitucionalismo inglês, a despeito da opção pela preponderância parlamentar, forneceu o gérmen para a formulação da ideia de supremacia da Constituição e, de conseguinte, para o surgimento do controle jurisdicional da constitucionalidade. Primeiramente, não se pode menosprezar, como um dos mais eloquentes antecedentes do controle judicial dos atos normativos, a manifestação do Juiz Sir Edward Coke no julgamento, realizado no ano de 1610, do caso The College of Physicians v. Dr. Thomas Bonham 2 , no qual restou compreendido que o exercício da medicina sem licença do Colégio de Médicos, mas com habilidade suficiente para tanto, configurava apenas algo que hoje é reputado infração administrativa e, portanto, não poderia justificar a imposição de restrição da liberdade de locomoção, por afastar-se do razoável. Em seu pronunciamento, sustentou a possibilidade do common law controlar os atos do Parlamento, de sorte que estes, quando contrários ao direito ou à razão comum, seriam nulos.

A tentativa não permaneceu encerrada ao campo judicial. Espraiou-se também para o

campo da política, tanto que o Agreement of the people, elaborado pelo Conselho de Guerra

de Cromwell, submetido sem êxito à Câmara dos Comuns, bem como, já ultimada a guerra civil, o Instrument of government, promulgado em 16 de dezembro de 1653, dirigiam o pensamento ao estabelecimento duma lei suprema, situada fora do alcance do Parlamento, de

1 Tradução livre para “porque no aparecía como una autoridad derivada, legitimada por el principio democrático de la soberanía popular.

2 Minuciosa narrativa desse julgamento, bem como do que lhe antecedeu, consta de Fernando Rey Martínez, “Una relectura del Dr. Bonham’case y de la aportación de Sir Edward Coke a la creación de la judicial review”. Revista Española de Derecho Constitucional, n. 81, set./dez. de 2007, p. 163-181.

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maneira a limitar os poderes deste e a reconhecer, por via de proibições expressas, quais são os direitos reservados à nação e que nenhuma autoridade poderia desprezar 3 . Ainda quanto à lição de Coke, não se pode omitir que floresceu fora da Inglaterra, mais precisamente nas colônias da América do Norte. Conforme lembrado por Cristiano Paixão e Renato Bigliazzi (2008, p. 99), as lições do magistrado influenciaram o pensamento político de Roger Williams, um dos principais doutrinadores do período e que foi fundador da colônia de Rhode Island, a qual possuiu, a partir dos pactos puritanos, uma das primeiras cartas coloniais, promulgada em 1663. Esses ensinamentos, demais de enraizarem nos colonos, como resultado da Revolução Gloriosa, a aspiração e o orgulho dos direitos e liberdades dos ingleses, em cujo universo pensavam estar inclusos, propiciaram a fundamentação do controle judicial como peça de resistência daqueles perante a aplicação pelas autoridades inglesas das chamadas leis intoleráveis (Intolerable Acts). Prova disso está consignada em relato de Klaus Stern (2009, p. 151), ao salientar que uma ressurreição da doutrina de Coke em solo americano ocorreu aproximadamente cento e cinquenta anos depois, na pena de James Otis, advogado em Boston, mediante a defesa da existência de leis superiores às quais a legislação deveria ajustar-se, vindo o termo inconstitucional a ser empregado pouco depois por outros advogados, especialmente em resistência ao Stamp Act de 1765. Disso se permite concluir que os ingleses, mesmo diante do triunfo da soberania parlamentar, não deixaram de sofrer influência da compreensão acerca da presença de normas superiores que não poderiam sofrer desrespeito pela legislatura. Essa tendência, na Grã-Bretanha, veio a ressurgir, com intensidade, na segunda metade da centúria passada, quando, passadas as duas guerras mundiais, permeou a Europa a preocupação tendente ao respeito aos direitos humanos, tendo o Reino Unido sido o primeiro país a ratificar a Convenção Europeia de Direitos Humanos de 04 de novembro de 1950. Funcionou como mecanismo propulsor o recurso transnacional previsto no art. 25º da Convenção para a Comissão Europeia de Direitos do Homem, a cuja interposição é legitimada qualquer pessoa, organização não governamental, ou grupo de particulares, alegando ser vítima de violação dos direitos naquela reconhecidos por qualquer dos seus Estados signatários.

3 A menção às concepções basilares de tais documentos é referida por Carlos S. Fayt, “Derecho político”. 7. ed. Buenos Aires: Depalma, 1988. Tomo II, p. 12.

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Diante da adesão do Reino Unido a tal cláusula, manifestada em 1967, houve a interposição de muitos recursos impugnando atos legislativos ingleses, o que, a despeito de inicialmente provocar inquietações ao atingir queridas tradições, mereceram a resignação das autoridades inglesas, inclusive do Parlamento, pois, em nenhum momento, aquele se utilizou da faculdade de denunciar a Convenção (art. 65º). Isso, no entanto, não foi o bastante para resultar numa proteção adequada aos direitos humanos, a qual persistiu a depender da lei parlamentar, insuscetível de verificação pelos tribunais, conforme sucedeu com a impossibilidade de correção do efeito retroativo da lei de imigração de 1971 (Immigration Act). Constatando que a dificuldade do sistema jurídico britânico em melhor acomodar a tutela dos direitos humanos decorria do desamparo daquela frente à soberania parlamentar, Leslie Scarman (1978, p. 28) esboçava a necessidade de: a) ser incorporada ao direito inglês uma declaração de direitos humanos; b) serem tais direitos protegidos contra toda interferência, estatal ou não, mesmo quando seja exercida por uma instituição representativa como o Parlamento. Em decorrência de reclamos semelhantes, em 09 de novembro de 1998 foi promulgado o Human Rights Act, o qual, no seu art. 1º, declara como incorporados ao direito interno, na qualidade de direitos e liberdades fundamentais, os direitos consignados nos arts. 2º a 14, nos arts. 1º a 3º e art. 1º do Primeiro e Décimo Terceiro Protocolo, todos da Convenção Europeia de Direitos Humanos. Com o propósito de assegurar a observância de tais direitos pelo Parlamento, é previsto, no art. 3.1., que, em sendo possível, a legislação deverá ser aplicada de forma compatível com os direitos assegurados na Convenção, o que parece indicar uma superioridade destes frente aos atos do Parlamento, muito embora reconheça que, em assim o fazendo, não se tem como efeito a invalidade destes. Num segundo plano, adveio o instituto da declaração de incompatibilidade, que permite possam emitir os órgãos jurisdicionais mencionados no seu art. 4º, se concluírem pela contrariedade aos direitos da Convenção de um ato legislativo, uma declaração de incompatibilidade. Uma primeira conseqüência foi produzida, com a exclusão da competência jurisdicional da House of Lords, substituída, por força do Constitucional Reform Act de 2005, mediante a instituição da Suprema Corte do Reino Unido. O direito britânico, pois, retornou às suas origens.

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REFERÊNCIAS

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FIORAVANTI, Maurizio. Constitución: de la Antiguedad a nuestros dias. Trad. de Manuel Martínez Neira. Madrid: Editorial Trotta, 2007.

GARCÍA-PELAYO. Derecho constitucional comparado. Introdução de Manuel Aragon. Madrid: Alianza Editorial, 1993.

PAIXÃO, Cristiano; BIGLIAZZI, Renato. História constitucional inglesa e norte- americana: do surgimento à estabilização da forma constitucional. Brasília: UNB, 2008.

SCARMAN, Leslie. O direito inglês: a nova dimensão. Trad. de Inez Tóffoli Baptista com a colaboração de Anna Maria Villela. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1978.

STERN, Klaus. Génese y evolución del constitucionalismo americano-europeo: algunos

Jurisdicción constitucional y

legislador. Trad. e notas de Alberto Oehling de los Reyes. Madrid: Dykinson, 2009.

comentários sobre aspectos fundamentales. In:

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CRÍTICA AO FOCO SELETIVO DO DIREITO PENAL

Fábio Wellington Ataíde Alves

Sob o toque do medo difuso, a criminologia administrativa segue correndo em busca das causas da criminalidade e do conceito formal de crime, ignorando quase por completo o avanço da teoria dos bens jurídicos. Enquanto não são revisados os valores determinantes à seleção de condutas ilícitas, os pós-modernos chegaram à conclusão de que não há nenhuma causa a se combater, simplesmente porque o crime como fenômeno temporal e local transmuda permanentemente e, do mesmo modo, as suas causas. Seja como for, a criminologia pós-moderna decorre essencialmente do entendimento da criminalidade como um fenômeno derivado do desequilíbrio de poder nas estruturas sociais, em contraposição ao texto cego da lei. Por isso, GILLINSKY (2004, p. de internet) entende impossível encontrar causas de um fenômeno artificial como o crime, cujo controle depende exclusivamente de como entendemos a sua essência e formação. Desde esta perspectiva, pensado o desvio como uma questão particular aos excluídos das estruturas, a administração punitiva tradicional alia-se à ilusão de que (a) as causas da criminalidade estão na pobreza ou que (b) se combate o crime com prisões. Talvez isso não indique que cresce em todo o País a instituição da prisão domiciliar, não apenas para aqueles que cumprem regime aberto, mas aos acometidos de doenças, aos que aguardam realização de exame criminológico ou simplesmente aos que não possuem um estabelecimento penal adequado para cumprir a restrição de liberdade. Inventamos o encarceramento virtual! Na falta da prisão, a expansão regulatória punitiva transforma o espaço privado em prisão, sem

Professor de Direito Penal da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte.

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esquecer as recentes aberturas para o monitoramento eletrônico de presos. Novas ferramentas intervencionistas. Com a sociedade em cárcere privado, já deveríamos ter compreendido que o uso do sistema penal não tem sido a medida mais eficaz. Aliás, não mais existem grandes ideias salvadoras para o problema da sociedade sequestrada em seus próprios lares, ou seja, o modelo penitenciário estabelecido não é capaz de mudar o homem. No seio da sociedade pós-moderna, cabe firmar a ideia de que não é mais possível estabelecer grandes sistemas para modificar o homem, porém ainda assim parece ser esta a última tábua na qual nos equilibramos. Fora do compasso, simplesmente esquecemos que tutelas restaurativas são modelos político-criminais ideias para países periféricos, havendo, não obstante, poucas ações institucionais e nenhuma iniciativa legislativa incrementada neste sentido. Numa perspectiva ampla, percebemos que as causas da violência integram a base da estrutura do Estado. Pondo as estruturas e instituições em foco central, poderemos não apenas realçar o Judiciário, mas igualmente todas as organizações sociais, observando assim como ocorre o conceito da criminalidade na escola, na família, nos partidos políticos, na Igreja, na Ordem dos Advogados, no Ministério Público, nas polícias, nas agências de controle administrativo etc. Cada qual deve enfocar o assunto a partir de seus próprios interesses. De fato, isso não significa outra coisa senão que o conceito de criminalidade muda conforme o local onde nos encontramos no ponto da estrutura. Contudo, implicitamente, ainda assim seria possível dessa forma encontrar (des)valores comuns, que se intercomunicam. Tendo que JOHAN GALTUNG tipificou a violência em (a) pessoal; (b) estrutural e (c) cultural, sabemos que ela a violência pode mesmo ter suas raízes originadas nas estruturas de poder (citado por HO, 2007, p. 2). Fincadas nestas ideias, KATHLEEN HO aponta, v. g., a intolerância racial como um exemplo de violência estrutural, notadamente porque não apenas envolve assuntos pontuais entre o autor do desvio e suas vítimas, mas encontra as suas causas nas próprias agências estruturais da sociedade, responsáveis pela má distribuição de poder (HO, 2007, p. 4), partindo das bases sociais e se estendendo às estruturas internacionais mais transcendentes. A questão central está ainda em saber que a violência estrutural pode transmudar-se em uma violência estrutural de direitos humanos. Temos agora que enfrentar a relação da pobreza com a violência estrutural. Passando para um novo olhar, encontramos no sistema penal muitos que nele entram apenas por serem pobres e nele permanecem justamente por tal

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razão. Ainda como importante causa da criminalidade, a pobreza é descoberta na atualidade como causa da violência invisivelmente estruturada na sociedade (HO, 2007, p. 4). Sendo certo que para a realização dos direitos sociais e econômicos, espera-se uma ação positiva do Estado, de modo a diminuir as diferenças, mais difícil já é perceber que também se deve aguardar do Estado Social uma postura negativa, evitando assim que, por exemplo, recursos financeiros de uma área social sejam desviados para outra com menor interesse público (HO, 2007, p. 10). Diante de tal panorama, cabe saber qual criminologia se pratica nos gabinetes do Estado. Nas estruturas, ainda impera o consenso de que o criminoso pobre ou o pobre criminoso precisam ser socializados, dominados, nada obstante os elevados índices de reincidência indicando o fracasso do método imposto pela política criminal dominante. O insucesso dos fins da pena não esconde que o encarceramento realça a divisão de classes, deixando uns com mais poder do que outros. A sociedade soube muito bem estruturar as suas deficiências, habilmente mostrando desinteressada por mecanismos que garantam a todos a mesma estrutura básica de educação, saneamento ou repressão punitiva.

Já concluindo, resta evidente que o desafio estar não em transferir recursos aos

necessitados, mas romper o ciclo de dependência por meio da tecnologia do saber. Dentro deste quadro, a função precípua do Estado não tem a ver com a reprodução dos valores de uma classe sobre outra. Na perspectiva de que a criminologia deve deixar de ser um mero acessório para criticar o próprio direito penal (ANIYAR DE CASTRO, 2005, p. 82), o novo discurso penal precisa conferir o direito à inclusão, reconhecendo o desequilíbrio das minorias proporcionado pelas estruturas sociais. A inclusão aqui significa a exclusão do

direito penal de certos assuntos ou contra certas pessoas. Neste século, o sério questionamento ao direito de punir não apenas apressa uma profunda mudança nas soluções dos conflitos individuais, mas redefine os papéis das agências punitivas, desde juízes, promotores até delegados e defensores.

O direito penal pode sim agir dividindo as fronteiras sociais, classificando quem

comete certos delitos.

REFERÊNCIAS

ANIYAR DE CASTRO, Lola. Criminologia da Libertação. Trad. de Sylvia Moretzsohn. Rio de Janeiro: Revan, 2005.

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GILLINSKY, Yakov. Concept of Criminality in Contemporary Criminology. ERCES Onlne Quarterly Review, v. 1, n. 2, abr./jun. 2004. Disponível em: <http://www.erces.com/ journal/articles/archives/v02/v_02_06.htm>. Acesso em: 04 dez. 2010.

HO, Kathleen. Structural Violence as a Human Rights Violation. Essex Human Rights Review, v. 4, n. 2, september 2007. Disponível em: <http://projects.essex.ac.uk/EHRR/V4N2 ho.pdf>. Acesso em: 04 dez. 2010.

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O QUE REPREENTA OS EFEITOS DA SENTENÇA NO CAMPO PRÁTICO E A IMPORTÂNCIA QUE ADQUIRE NO PROCESSO NOS DIAS DE HOJE

Francisco Barros Dias

Um tema caro ao processo nos dias de hoje é o relativo aos efeitos da sentença e sua importância prática, por isso procuramos trazer um mínimo de compreensão do tema para facilitar o manuseio do instituto nas atividades dos intérpretes e aplicadores do direito. O compreender vai desde o significado e riqueza da expressão em suas variadas formas, até chegarmos a um sentido que facilite o trabalho de entendimento de um julgado, de um cumprimento de uma sentença, a fim de que possamos saber a natureza de uma ação e como sabemos o que temos a executar em um julgado. Ainda, mesmo estando diante de efeitos acessórios da sentença, é possível saber que uma sentença em processo puramente declaratório é suscetível de ser executado, tendo em vista que seus efeitos acessórios comportam obrigações dentro de suas variadas espécies, até mesmo por quantia certa, como ocorre com honorários ou custas do processo. São esses ingredientes que nos levam a vislumbrar a importância que o instituto adquire, a praticidade que comporta e o prestígio que vem adquirindo na ordem jurídica, sendo exemplo palpável o art. 475-N, ao descrever a hipótese de execução em processo de qualquer natureza, quando antes afirmava que o título executivo só poderia se formar quando se tratasse de sentença condenatória. O título executivo pode se formar de uma sentença puramente declaratória, tendo em vista que ela comporta, além do seu efeito principal que a identifica como tal, efeitos acessórios como pagamento de despesas expendidas com o processo, custas processuais e honorários advocatícios.

Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Desembargador Federal da 5ª Região.

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Também é no campo prático que devemos entender os efeitos da sentença, a fim de que possamos saber quais os elementos ou capítulos que restaram resolvidos, definidos e

versados no julgado, para melhor se delimitar o objeto do recurso, sabendo-se primeiro do que se deve recorrer e do que não se deve. Portanto, a definição do conteúdo do recurso vai depender da compreensão que se tem dos efeitos que resultaram favoráveis ou desfavoráveis da sentença.

A compreensão e utilização da expressão em termos práticos, leva a facilitação da

fase do cumprimento da sentença, quer quanto aos efeitos principais, quer quanto aos

acessórios, extraindo-se a ideia precisa do que deve ser executado, quais os efeitos que já resultaram líquidos, os ilíquidos que comportam atitudes distintas, executar no todo em parte, liquidar no todo ou em parte. As espécies de obrigações que podem resultar de um julgado são perfeitamente definíveis através dos efeitos da sentença. Com isso vamos saber se o cumprimento da sentença vai ocorrer através de um dar, um fazer ou não fazer e/ou um pagar.

O tema torna-se de suma importância na definição, compreensão e praticidade do

instituto da antecipação dos efeitos da sentença, pois, o seu delineamento, quanto a sua real identificação reside inteiramente no estudo dos efeitos do julgado, seja ele definitivo, seja ele provisório. Ainda, ajuda a se compreender o julgamento fracionado do processo, hoje transformado em tema tão polêmico, além de ser de suma importância quando estamos diante de efeitos retroativos, diferidos, retrooperantes ou modulados do julgado. Torna-se necessário se reafirmar que muitas são as vantagens, muitos são os frutos obtidos com o sentido prático que deve ter os efeitos da sentença, fugindo-se um pouco do sempre aprofundado exame teórico do instituto, para podermos usufruir de seus resultados na planície prática do processo, especialmente pelo fato de se tentar, no momento, traduzir o processo e seu procedimento em coisa relativamente simples, palpável e compreensível, senão a todos mas pelo menos aqueles que de uma forma ou de outra lidam com esse enigma que é o processo.

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BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE OS ROYALTIES DO PETRÓLEO E A SUA DISTRIBUIÇÃO NO CONTEXTO DA CAMADA PRÉ-SAL

Mariana de Siqueira

Nos últimos meses do ano de 2010, diante das descobertas na camada pré-sal, as discussões em torno do petróleo, de sua disciplina normativa e dos royalties incidentes sobre a sua produção mensal ocuparam posição de destaque no Brasil, de modo a ressaltar a relevância deste recurso energético em termos de soberania e de desenvolvimento socioeconômico. Recebeu evidência, neste contexto, a mudança no sistema de arrecadação e distribuição dos royalties, consistente especialmente na possibilidade de beneficiamento de todos os entes da federação com estes recursos e não apenas dos municípios e estados produtores e afetados com as operações. Os estados do norte e nordeste, regiões ainda não comprovadamente contempladas com a área promissora, se beneficiariam bastante com a partilha de royalties cogitada, de forma a possibilitar a efetivação da ideia constitucional de redução das desigualdades regionais. Apesar das aparentes vantagens e adequação constitucional, inúmeras foram as críticas negativas direcionadas à mudança em questão, muitas, inclusive, fomentadas pelos veículos de comunicação de massa. Matérias de jornal expuseram estimativas de perda anual de aproximadamente R$ 7 bilhões de reais pelos Estados produtores no contexto da mudança. As notícias de perda de recursos, especialmente no caso do Rio de Janeiro, geraram comoção popular capaz de mobilizar cem mil pessoas em passeata contra as modificações cogitadas 1 .

Doutoranda em Direito, pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Mestre em Direito Constitucional, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Professora Assistente do Departamento de Direito Público da UFRN. Membro do Conselho Científico da Revista FIDES.

1 Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u708270.shtml>. Acesso em: 20 ago. 2010.

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A inovação em questão foi aprovada pelo Congresso Nacional e rejeitada pelo Ex- Presidente Lula em dezembro de 2010, sob a justificativa de ser contrária ao interesse público. Em janeiro do ano de 2011, após participação no XII Fórum dos Governadores do Nordeste, a Presidente Dilma Roussef prometeu novamente debater o assunto e rever a possibilidade de partilha mais equânime de royalties do pré-sal entre os entes da federação. Este parece ser o momento ideal para iniciar debates jurídico-científicos sérios em torno do assunto, com foco especial no conteúdo constitucional. Visualizar se a mudança cogitada possui compatibilidade com a Constituição de 1988, especialmente com as ideais de isonomia, proporcionalidade, segurança jurídica e redução das desigualdades regionais é conduta científica dotada de relevância. As comoções populares em torno do tema não devem ser vistas como suficientes para, sozinhas, impedirem as mudanças no marco regulatório do setor, especialmente no que diz respeito à repartição de royalties. É preciso mais que isso para que estas sejam de fato mitigadas, aperfeiçoadas ou proibidas. Uma análise jurídica detalhada do tema se faz indispensável. Em uma análise inicial do tema, sinto que distribuir royalties do pré-sal entre entes variados da federação é forma de tentar promover a redução das desigualdades regionais, elemento constitucionalmente consagrado. Esta distribuição, caso venha a ser efetuada, não deve deixar de conferir tratamento isonômico entre produtores e afetados com a produção e entes da federação que não produzem ou que não são afetados. As peculiaridades da camada pré-sal e as altas expectativas de produção que a envolvem parecem justificar esta disciplina jurídica distinta. Os elevados valores de royalties na camada pré-sal não apenas ressaltam a relevância do debate em torno da distribuição destes recursos, mas também expõem a importância da temática do controle do uso dessas quantias. Estabelecer vinculações para o uso dos royalties em áreas socialmente relevantes é elemento chave neste contexto. O histórico de mau uso e gestão destes recursos não deve se repetir no caso dos royalties provenientes da camada pré- sal.

Os royalties do petróleo há anos demandam estudos que visem melhor esclarecer o seu trato jurídico, o contexto da camada pré-sal torna urgente a realização destes. Este singelo artigo, mais que colaborar para a resolução das polêmicas em torno do assunto, visa gerar reflexões e estimular estudos que sobre este se foquem.

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A ÉTICA PROTESTANTE E O ESPÍRITO DO CAPITALISMO: CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA RELAÇÃO LIBERDADE E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO

Otacílio dos Santos Silveira Neto

Desde meados do século passado a busca pelo desenvolvimento econômico tem sido uma preocupação constante de países que ainda não alcançaram tal status como é o caso do Brasil. Comparando-se com os demais países desenvolvidos como Estados Unidos, Grã- Bretanha, Alemanha ou ainda os países nórdicos, fica sempre um questionamento que vem desde o século passado atormentando a vida daqueles em especial os economistas que procuram explicar porque determinados países principalmente os nórdicos alcançaram tão alto grau de desenvolvimento ao passo que outros como o próprio Brasil, riquíssimo em recursos naturais, vivem em condições de miséria. Esse questionamento ganha contornos ainda mais intrigantes se compararmos a partir da colonização da América, iniciada no século XVI. Como podem povos de cultura tão semelhantes, colonizados na mesma época (toda a América, seja ela latina ou anglo-saxã foi colonizada a partir do século XVI por povos europeus) pelos mesmos povos, com os mesmos costumes serem tão díspares em qualidade de vida e desenvolvimento econômico? Desde a Terra do Fogo no extremo sul da América do Sul até a fronteira do México com os Estados Unidos, a América Latina vive na pobreza, assolada pelas más condições inerentes ao subdesenvolvimento, ao passo que passada a fronteira com os Estados Unidos entra-se no país mais rico do mundo e caminhando-se ainda para o norte, no Canadá, adentra- se no país de melhor qualidade de vida do mundo, segundo dados fornecidos pelo próprio Banco Mundial. Por óbvio deve haver algo que possa explicar tal fenômeno. E há: o grau que cada um desses povos ao longo dos anos concebeu à liberdade de seus cidadãos.

Professor do Departamento de Direito Público da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Doutor em Direito Público pela Universidade de Zaragoza.

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De fato, se olharmos os países desenvolvidos no mundo vê-se com facilidade que só existem dois deles: os países de religião protestante e o Japão. Apenas esses dois países conseguiram alcançar o grau de desenvolvimento econômico que serve de parâmetro para os demais países, inclusive para o Brasil. No nosso caso específico, a América Latina, podemos observar que toda ela é católica ao passo que os dois países de cultura anglo-saxã da América, Estados Unidos e Canadá, são protestantes. Mas como o fato de uma religião por si só pode ser responsável por um fato dessa magnitude? As razões disso são encontradas na formação cristã da Europa medieval - da qual inclusive decorre a nossa de país católico. No século IV depois de Cristo como se sabe, o Império Romano atravessou uma fase muito difícil em razão da constante fragmentação de suas fronteiras e do poder do imperador que já não conseguir tanta penetração junto aos seus súditos. E a razão para isso era essencialmente o rápido crescimento do cristianismo por toda a Europa e Oriente Médio o que passou a fragilizar a imagem do imperador junto aos seus súditos como um ser divino. Em razão dessa situação, o imperador romano Constantino (Flávius Valérios Constantinus) em 330 DC converteu todo o império ao Cristianismo, de forma que a partir dessa data a religião oficial do império passou a ser a religião cristã. Essa situação perdurou até o século XVI quando surge o Cisma do Ocidente, ocasionado pelas pregações do monge alemão Martin Lutero. Lutero, embora fosse um apaixonado pelo catolicismo, em razão de seus estudos passou a questionar determinados posicionamentos da Igreja Católica que à sua ótica não refletiam a verdadeira palavra de Cristo. De fato, com se sabe, à época a Igreja Católica não via com bons olhos aqueles que adquiriam patrimônio além do suficiente à sua subsistência. Condenava a usura, o lucro além do necessário à manutenção da vida, a atitude dos comerciantes que viviam da especulação de mercadorias em especial os judeus. A Reforma Protestante veio a romper com esses paradigmas e a incutir em seus seguidores que dentre as formas de salvação da alma, uma delas e das mais importantes dava- se pelo trabalho honesto, pela expansão dos negócios e pela geração de riqueza como fruto do trabalho do homem junto aos seus semelhantes. Aquele que tem o dom do comércio deve ser incentivado a desenvolvê-lo por ser uma dádiva de Deus. A aquisição do lucro feito honestamente nada mais é do que o fruto do trabalho do cristão, que a expansão da economia faz parte de um processo natural de desenvolvimento do homem junto à sociedade e como tal deve ser incentivada pela sociedade e pelo Estado. Os protestantes fizeram ainda mais, romperam com a Igreja Católica e criaram sua própria Igreja, com seus próprios dogmas, muito mais liberais do que aqueles trazidos pelo catolicismo. Basta lembrar que Lutero, antes proibido do matrimônio pela Igreja Católica, casou-se e teve filhos. Que também foi Lutero

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que explicou para seus seguidores que a leitura e interpretação da bíblia podiam ser feitas por qualquer um e não apenas pelos padres aliás, foi ele mesmo a primeira pessoa na Europa a traduzir a Bíblia do latim para o alemão justamente para que as pessoas pudessem ter acesso livre aos ensinamentos de Cristo. Em razão da falta de penetração da Igreja Católica nos rincões mais distantes de

Roma como a própria Germânia, a Inglaterra, a Holanda e os países nórdicos, associada ainda

à dificuldade com a língua, o protestantismo nesses países floresceu rapidamente e o século

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veio permeado de todos os instrumentos necessários ao desenvolvimento econômico

desses

países: liberalismo econômico, incentivo à expansão econômica por meio do trabalho

do cidadão e o recente surgimento do capitalismo. Esses três fatores fizeram com que os países protestantes (Inglaterra, Holanda, Suécia, Alemanha, Dinamarca e demais países protestantes) se desenvolvessem rapidamente ao passo que aqueles (como Portugal, Espanha, Polônia, Rússia e Grécia) permanecessem estagnados economicamente. Essa forma de concepção do desenvolvimento econômico dos países protestantes também foi vista por Marx Weber que escreveu no início do século passado seu clássico A Ética Protestante e o Espírito do Capitalismo”, onde procura identificar porque os países protestantes - como a própria Alemanha onde ele nasceu - desenvolveram-se ao contrário dos católicos como a Polônia, país vizinho que permaneceu estagnado economicamente durante séculos (aliás, a Polônia, assim como os demais países bálticos Letônia, Estônia e Lituânia, ainda são alguns dos países mais pobres da Europa). De fato se observamos a Europa é fácil perceber que existe uma diferença gritante de grau de desenvolvimento econômico e social entre os povos protestantes e aqueles católicos, veja-se alguns exemplos: i) os povos bálticos, são católicos e são pobres ao passo que os povos escandinavos, que são protestantes e estão a apenas 120 quilômetros de distância deles formam os povos mais desenvolvidos do mundo; ii) a Finlândia tem uma das melhores qualidades de vida do mundo e é protestante ao passo que a Rússia sua vizinha de fronteira que é católica ortodoxa é pobre; iii) a América Latina inteira que é católica é pobre ao passo que os Estados Unidos e o Canadá são protestantes e são ricos.; iv) até o final do século XVI a Espanha era o país mais rico da Europa, quando a partir do século XVII começa a ser superada economicamente pela Inglaterra. Não por coincidência é justamente nessa época que a Inglaterra se torna protestante com o rompimento de Henrique VIII, então Rei da Inglaterra, com a Igreja Católica. Após sua morte sobe ao trono sua filha a Rainha Elizabeth, a virgem, a primeira rainha protestante da Inglaterra. Seu reinado, de extrema prosperidade foi durante seu reinado que começou a colonização dos EUA, pelo Estado Americano da Virgínia, em homenagem a Rainha Virgem é conhecido ainda nos dias de hoje como “A era de ouro”,

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fase de grande prosperidade na Inglaterra que durou trezentos anos e culminou com a Revolução Industrial no século XIX. Dentro desse contexto, três questões chamam a atenção: i) a Itália é rica e é católica; ii) A Irlanda é rica e é católica e; iii) a França é rica e é católica. A princípio poder-se-ia parecer que existem exceções a esse entendimento, mas não é o caso, essas três questões apresentadas não são exceções, muito pelo contrário, corroboram a regra. No caso da Itália é importante que se diga que ela só é desenvolvida na sua parte Norte (onde se situa o centro financeiro e industrial do país, aliás, a Bolsa de Valores da Itália tem sua sede na cidade mais rica da Itália, Milão, que fica no Norte do país) o sul é tão pobre como qualquer país latino e na medida em que se adentra mais ao sul vê-se a disparidade entre o Norte, industrializado e protestante e o Sul, católico e agrário.

A Irlanda, de todos os países da Europa é aquele que de longe demonstra o

desenvolvimento dos países protestantes e o atraso dos católicos. Como se sabe a Irlanda é um país católico ao contrário da Grã-Bretanha, sua vizinha, que é protestante. Embora a Irlanda hoje seja um país desenvolvido, até a década de 60 era um dos países senão o mais mais pobres da Europa, até essa década, quase metade dos Irlandeses haviam deixado seu país simplesmente fugindo da fome e da miséria. É conhecida da história mundial A Grande Fome Irlandesa que assolou a Irlanda no século XIX e foi responsável por dizimar quase vinte por cento de sua população. Esse país só começa de fato a se desenvolver quando no final da década de sessenta entra na União Europeia (basicamente formada por países protestantes) e aí lhe é imposto um rigoroso programa de abertura econômica e incentivo a atividade empresarial privada. Nesse contexto até o final do ano de 2008 a Irlanda desponta como o “Tigre Celta” e consegue alcançar o desenvolvimento econômico. A França, embora seja de fato um país católico, sofre profunda influência dos países protestantes que estão ao seu redor, principalmente a Alemanha, sua maior vizinha de

fronteira o que lhe impõe o seguimento de um padrão razoável de liberdade econômica, mas deve-se sempre lembrar que a França é bem menos desenvolvida do que a Alemanha (país

mais rico da Europa e não por coincidência, berço do protestantismo). Por fim, ainda quanto a França deve-se considerar também que a parte mais desenvolvida da França é o Norte, de forte formação protestante, ao passo que o Sul na fronteira com a Espanha é a região menos desenvolvida e com porcentagem maior de católicos.

Na verdade a conclusão que se pode retirar desse contexto é que a condição de ser ou

não protestante não é o fator determinando ao desenvolvimento ou subdesenvolvimento de um país. O fator determinante é a liberdade atribuída à sociedade, seja essa liberdade de mercado, de pensamento, de imprensa ou de crença. Os protestantes no século XVI romperam

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com a Igreja Católica pela forma sufocante como eram tratados por povos que sequer falavam sua língua e impunham-lhes condições que impediam seu desenvolvimento econômico. A inserção da liberdade, o respeito ao Direito de Propriedade e o incentivo a acumulação de capital por meio da valorização do trabalho como nós sabemos, pedra de toque do capitalismo foram os fatores determinantes para o desenvolvimento desses povos em contraste com aqueles - como nós - que permaneceram ligados ao catolicismo. E não poderia ser de outra forma, entre dois povos, um cujo povo é educado à valorização do trabalho e incentivado a expansão econômica e outro cujo povo é educado para o trabalho necessário à sua subsistência, é absolutamente natural que os primeiros povos despontem em termos de desenvolvimento em detrimento do outro. Corrobora esse entendimento o Estado de Israel, único país desenvolvido do oriente médio. Observe-se que quando o imperador Constantino converteu o império romano ao cristianismo os judeus ficaram de fora, não se tornaram cristãos. Para poderem sobreviver tiveram que se dedicar com todas as forças a atividade empresarial, pois como não eram considerados cidadãos romanos, não podiam usufruir dos benefícios do Estado, como ter emprego público por exemplo. Tiveram que acumular capital e expandir seus negócios, cultura que foi incorporado ao Estado de Israel que como se sabe é um país desenvolvido. É sabido que os judeus são conhecidos pela sua capacidade empreendedora e é daí também que vem a bifurcação existente até hoje entre o Direito Civil, feito para os cidadãos romanos e o Direito Comercial feito para os não romanos como os judeus. Observe-se o que Direito Comercial é muito calcado nos usos e costumes justamente porque os judeus não tinham o direito de produzir leis de efeito geral. Esses aspectos, à nossa ótica, demonstram a todas as luzes a importância da inserção na gestão econômica brasileira rumo ao seu desenvolvimento dos fatores liberdade econômica, respeito ao Direito de Propriedade e incentivo a atividade empresarial, fatores que, embora possam parecer simples, estão profundamente separados de nossa gestão econômica, não por uma opção deste ou aquele governo, mas por fatores culturais encravados há séculos na nossa sociedade. Não é por outra razão que Amartya Sen, venceu o Prêmio Nobel de economia em 1998 com sua tese intitulada Desenvolvimento como Liberdade. Para ele “O desenvolvimento consiste na eliminação de privações de liberdade que limitam as escolhas e as oportunidades das pessoas de exercer ponderadamente sua condição de cidadão".

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FID Σ S Recebido 09 abr. 2011 Aceito 22 abr. 2011 INTERDISCIPLINARIEDADE E INTEGRAÇÃO DE

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Aceito 22 abr. 2011

INTERDISCIPLINARIEDADE E INTEGRAÇÃO DE SABERES: PRESSUPOSTOS DE ANÁLISE PARA O DIREITO AMBIENTAL

Patrícia Borba Vilar Guimarães

Cada edição da FIDES traz, tradicionalmente, um artigo convidado, que se orienta por uma lógica de contribuição para o pensar metodológico das abordagens científico- jurídicas ou para a prática do profissional do direito. Seguindo essa orientação, esse trabalho parte da premissa segundo a qual existe a necessidade de se estabelecerem pressupostos epistemológicos para o delineamento metodológico das questões ambientais, em razão da diversidade de enfoques que demandam a integração de diversos saberes na busca da solução de problemas sociais cada vez mais complexos. Essa perspectiva de análise é fundamental para o estabelecimento de parâmetros aplicáveis na gestão do bem jurídico ambiental. Autores como Leff (2006a), Morin (1990) e Jacobi (2003) tem procurado estabelecer novos argumentos para uma epistemologia que propicie possibilidades de enfrentamento das questões ambientais. Defendem a necessidade de estabelecer possibilidades de interação entre as diferentes áreas do saber científico, com a finalidade de buscar uma convergência de métodos e formas de apreensão do conhecimento que possibilitem a fundamentação de uma metodologia interdisciplinar que permita esta análise, sem incorrer nos métodos tradicionais da ciência, que acusam de insuficientes. Para Morin (1990, p. 83) a ciência do século XIX busca “eliminar o que é individual e singular, para só reter leis gerais e identidades simples e fechadas”, e reflete o que o autor chama de paradigma da simplicidade, que “põe ordem no universo e expulsa dele a desordem” (MORIN, obra citada, p. 86). O pensamento complexo, por sua vez, refuta o

Professora adjunta do Departamento de Direito Público da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Doutora em Recursos Naturais, pela Universidade Federal de Campina Grande (UFCG). Advogada.

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isolamento dos objetos de análise, pois a complexidade pressupõe integração e a atribuição de um caráter multidimensional de qualquer realidade 1 (MORIN, 1990; JACOBI, 2005). A interação entre as fragmentações das áreas do saber ambiental precisaria dar origem a um novo método, calcado no diálogo de saberes e não na reprodução e adaptação de antigos modelos, e ir além da mera convergência entre estes saberes simbólicos, físico- matemáticos ou biológicos, que segundo o mesmo, não dão respostas satisfatórias aos problemas relacionados ao meio ambiente, o que justificaria a construção de um método autônomo que possa responder às necessidades do mundo contemporâneo poluidor e antiecológico. A ciência, tal como é conhecida, estaria fundamentada em pressupostos da formação econômica centrada na produção capitalista, e a tecnologia disponível, tanto material como imaterial, serviria à perpetuação de modos de produção que degradam os recursos naturais e que são incapazes de proporcionar mudanças de enfoques na pesquisa e desenvolvimento de novas tecnologias ambientalmente sustentáveis 2 . Acredita-se que a necessidade de integração entre os campos do saber é irrefutável, a ação dos sujeitos e a produção de um discurso que sirva à difusão da racionalidade ambiental também são passíveis de reconhecimento, e mais, as considerações simbólicas sobre o papel dos sujeitos sociais, com suas especificidades, são básicas na formação de uma lógica que considere os aspectos locais, muito relevantes na análise ambiental. Essa interpenetração de saberes, com vistas à elaboração de uma epistemologia própria para a análise de objetos de cunho ambiental deve permitir a consideração de processos enquanto categorias de estudo. Todos os processos que tenham envolvimentos ecológicos ou biológicos devem ser acrescidos de instâncias sociais e econômicas. Ir além da interdisciplinaridade, é propor um tratamento epistemológico que reflita a complexidade das questões ambientais mediante o diálogo dos saberes (LEFF, 2004a) (Figura 1).

Estamos condenados ao pensamento inseguro, a um

pensamento crivado de buracos, um pensamento que não tem nenhum fundamento absoluto de certeza.” Morin (1990, p. 100-101).

2 Para Leff (2004b, p. 27), o discurso da sustentabilidade busca reconciliar os contrários da dialética do desenvolvimento: o meio ambiente e o crescimento econômico. Este mecanismo ideológico não significa apenas uma volta de parafuso a mais da racionalidade econômica, mas opera uma volta e um torcimento da razão; seu intuito não é internalizar as condições ecológicas da produção, mas proclamar o crescimento econômico como um processo sustentável, firmado nos mecanismos de livre mercado como meio eficaz de assegurar o equilíbrio ecológico e a igualdade social.

1 [

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não podemos nunca escapar à incerteza [

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FID Σ S Figura 1 - Esquema epistemológico ambiental em Leff Fonte: Adaptado de Leff, 2004a.

Figura 1 - Esquema epistemológico ambiental em Leff Fonte: Adaptado de Leff, 2004a.

A importância dessa reflexão influencia a visão que se pode ofertar no enfoque de pesquisas desenvolvidas em áreas essencialmente interdisciplinares, como aquelas dedicadas à gestão do bem jurídico ambiental. Logo, a base conceitual sobre a qual se assentam trabalhos dessa natureza, necessita ser compreendida sob a ótica de inter-relacionamento de saberes, em razão da presença de abordagens e conceitos econômicos, políticos, filosóficos, sociológicos, úteis para a compreensão dos fenômenos jurídicos. A análise dos instrumentos legais de gestão revela-se parcial se não for considerada a integração das diversas dimensões, segundo um esquema que se assemelha ao paradigma da complexidade (MORIN, 1990; LEFF, 2006b; JACOBI, 2005). Considerando ainda teorias contemporâneas, de caracterização dos fenômenos ambientais é possível identificar diversas abordagens, partindo de três enfoques diferentes: o Paradigma Social Dominante, o Ambientalismo radical e o Ambientalismo renovado, nas esferas públicas e privadas de atuação (EGRI; PINFIELD, 1999). O objetivo do desenvolvimento sustentável do ambientalismo renovado representa “uma reconciliação entre o crescimento econômico e a produção ambiental” nos níveis local, nacional e global (CLEGG, 1999, p. 373), de acordo com o que preceituam os princípios explicitados na Constituição Federal Brasileira que orientam o direito ambiental. Sob esse aspecto, o processo de elaboração, implantação e fiscalização de políticas de gestão ambiental, seja ele jurisdicionalizado ou não, funda-se em instituições (normas e entes) que necessitam ser pautados pelo princípio do desenvolvimento sustentável, e que por sua vez demanda a

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integração e a prática do envolvimento das dimensões econômicas, sociais e ambientais de justiça e equidade. Uma abordagem interdisciplinar, portanto, além de necessária, reflete melhor as necessidades do direito ambiental, com suas características e necessidades peculiares de interpretação do fenômeno jurídico.

REFERÊNCIAS

CLEGG, Stewart. R. [Org.] Handbook de estudos organizacionais. São Paulo: Atlas, 1999, v. 1. 472p.

EGRI, Carolyn; PINFIELD, Laerence. As organizações e a biosfera: ecologia e meio ambiente. In: CLEGG, Stewart. HARDY, Cyntia. Handbook de estudos organizacionais. São Paulo: Atlas, 1999, v. 1. pp. 363-399.

LEFF, Enrique. Aventuras da epistemologia ambiental: da articulação das ciências ao diálogo de saberes. Trad. de Glória Maria Vargas. Rio de Janeiro: Garamond, 2004a. 125p.

Saber Ambiental. Rio de Janeiro: Vozes, 2004b. 187p.

Sobre a articulação das ciências na relação natureza-sociedade. In: Epistemologia ambiental. 4. ed. São Paulo: Cortez, 2006a. pp. 21- 53.

Racionalidade ambiental. A reapropriação social da natureza. Rio de Janeiro:

Civilização Brasileira, 2006b. 123p.

MORIN, Edgar. Introdução ao pensamento complexo. 2. ed. Lisboa: Instituto Piaget, 1990. 177 p.

JACOBI, Pedro Roberto. Educação ambiental, cidadania e sustentabilidade. In: Cadernos de

pesquisa. São Paulo, n. 118, mar., 2003.

Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?

script=sci_arttext&pid=S0100-15742003000100008&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 02 jun.

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MORIN, Edgar. Introdução ao pensamento complexo. 2. ed. Lisboa: Instituto Piaget, 1990. 177 p.

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Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?

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pesquisa. São Paulo, n. 118, mar. 2003.

Educação ambiental: o desafio da construção de um pensamento crítico, complexo e reflexivo. In: Educação Pesquisa, São Paulo, v. 31, n. 2, agosto, 2005. Disponível em:

<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1517-97022005000200007&lng=

en&nrm=iso>. Acesso em: 02 jun. 2010.

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FID Σ S Recebido 20 abr. 2011 Aceito 22 abr. 2011 DIREITO É SEGURANÇA JURÍDICA:

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Aceito 22 abr. 2011

DIREITO É SEGURANÇA JURÍDICA: BREVÍSSIMOS COMENTÁRIOS SOBRE O JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 633.703/MG

Paulo Renato Guedes Bezerra

A Lei Complementar n.º 135, de 04.06.2010, chamada popularmente de “Lei da Ficha Limpa”, de iniciativa popular, teve por objeto alterar a Lei Complementar n.º 64/90, que estabeleceu, de acordo com o § 9.º do artigo 14 da Constituição Federal/88, casos de inelegibilidade, prazos de cessação e determinou outras providências, para incluir hipóteses de inelegibilidade que visam a proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato. Dentre as hipóteses trazidas pela nova lei, têm-se os daqueles que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado e aqui, sem qualquer menção à imutabilidade de decisão, teoricamente ainda atacável, a depender do caso, por recurso especial e extraordinário , desde a condenação, até o transcurso do prazo de oito anos após o cumprimento da pena, pela prática de crimes contra a economia popular, a fé pública, a administração e o patrimônio público, contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência, contra o meio ambiente e a saúde pública, crimes eleitorais, de abuso de autoridade, de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, formação de quadrilha, dentre tantos outros abomináveis. Desde que a “Lei da Ficha Limpa” foi editada, inúmeras foram as discussões acerca de sua aplicação às eleições gerais de 2010, bem como, inclusive, quanto à constitucionalidade de seu próprio texto. Na prática, muitos cidadãos tiveram suas candidaturas barradas pelo Judiciário, aplicando-se, a priori, o que se dizia na nova lei.

Professor do Departamento de Direito Público da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Mestre em Direito Constitucional, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN).

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É verdade que o Supremo Tribunal Federal chegou a se debruçar sobre ela, mas

diante da aposentadoria do Ministro Eros Grau e da lacuna que se formou naquela Corte, pela

demora da indicação do substituto pelo então Presidente da República Luis Inácio Lula da Silva, as discussões redundaram em empate (cinco a cinco), adiando a definição sobre aspectos pontuais da lei moralizadora. Entretanto, na Sessão Plenária de 24.03.2011, o Supremo Tribunal Federal retomou o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 633.703/MG (recurso de Leonídio Correa Bouças, candidato a deputado estadual em Minas Gerais que teve seu registro negado com base nessa

LC n.º 135/2010). Na oportunidade, os ministros decidiram, pelo placar mais apertado possível (seis a cinco, o que atesta a controvérsia do tema), pela não aplicação da norma nas eleições gerais de 2010.

O voto de desempate coube ao Ministro Luiz Fux, novo membro do Supremo,

indicado somente em 2011, quando a Presidente da República já era Dilma Rousseff. A Lei da Ficha Limpa foi, como disse o Ministro Fux, um fantástico espetáculo democrático, onde os mandantes (todos nós) exigiram que os mandatários (políticos) demonstrassem capacidade moral para o exercício dos seus encargos.

Mas não vale para as eleições de 2010. Isso porque a nova lei interfere de modo direto no processo eleitoral, na medida em que viabiliza a inclusão ou exclusão de candidatos na disputa de mandatos eletivos, fazendo incidir sobre a norma o disposto no artigo 16 da Constituição.

E o que dispõe o achocalhado artigo 16 da Constituição? "A lei que alterar o

processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência". Ainda em seu voto, Luiz Fux asseverou que a carência de um ano para a aplicação de lei que altera o processo eleitoral é uma garantia constitucional das minorias, que não podem ser surpreendidas com mudanças feitas pela maioria. "Tem como escopo evitar surpresas no ano da eleição", disse.

Quanto ao fato de a lei ser de iniciativa popular, concluiu ser sempre salutar, mas tem de ter consonância com a Constituição. "Surpresa e segurança jurídica não combinam", afirmou. E, nessas hipóteses, deve prevalecer sempre a segurança jurídica para que as pessoas possam "fixar suas metas e objetivos e de formular um plano individual de vida". Depois dessa decisão, muitos, inclusive setores da imprensa, criticaram o Supremo Tribunal Federal por sobrepor uma norma constitucional à “justiça”. Mas, em breves linhas, é

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importante que a sociedade saiba que a Constituição é elemento supremo do ordenamento jurídico brasileiro e não poderá ser descumprida em hipótese alguma.

Muitos já discorreram sobre o que seria justiça, mas o fato é que não temos como definir justiça isoladamente. Só se tem como fazê-lo, comparando com um ato dito injusto.

O Direito demorou muito para afastar o subjetivismo exagerado e arbitrário para dar

lugar à segurança jurídica. Imaginem se cada magistrado pudesse julgar ao seu bel prazer, sem seguir o que dispõe a Constituição, tudo com base na “justiça”. O Direito precisa ter uma certa estabilidade para cumprir seus objetivos.

A segurança jurídica é um dos fundamentos do Estado e do Direito. Consagrada no

art. 2º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, como um direito natural e imprescritível, a segurança encontra-se positivada como um direito individual na Constituição brasileira de 1988, na dicção expressa do caput do art. 5º, ao lado dos direitos à vida, à liberdade e à propriedade. Segundo Barroso, a expressão segurança jurídica passou a designar, ao longo do tempo, um conjunto abrangente de ideias e conteúdos, que incluem:

1. a existência de instituições estatais dotadas de poder e garantias, assim como

sujeitas ao princípio da legalidade;

2. a confiança nos atos do Poder Público, que deverão reger-se pela boa-fé e pela

razoabilidade;

3. a estabilidade das relações jurídicas, manifestada na durabilidade das normas, na

anterioridade das leis em relação aos fatos sobre os quais incidem e na conservação

de direitos em face da lei nova;

4. a previsibilidade dos comportamentos, tanto os que devem ser seguidos como os

que devem ser suportados;

5. a igualdade na lei e perante a lei, inclusive com soluções isonômicas para

situações idênticas e próximas 1 .

Como se vê, um conjunto de conceitos, princípios e regras decorrentes do Estado

Democrático de Direito procura promover a segurança jurídica, a qual tem vocação de permanência e é dotada de rigidez.

E é disso que o Brasil precisa hoje.

Como disse o Ministro Luiz Fux, em seu voto, "moralidade é louvável, mas a questão é técnica e jurídica". Ainda, "a lei da Ficha Limpa é a lei do futuro".

1 BARROSO, Luis Roberto. Temas de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. Tomo I. p.

50-51.

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FID Σ S Recebido 07 abr. 2011 Aceito 22 abr. 2011 PANORAMA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

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Recebido 07 abr. 2011

Aceito 22 abr. 2011

PANORAMA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA TRIBUTAÇÃO

Catarina Cardoso Sousa França

Vladimir da Rocha França

RESUMO O presente trabalho tem por objetivo expor um panorama sobre as limitações constitucionais ao poder tributar, como especial destaque para os princípios jurídicos da tributação que se encontram encartados na Constituição Federal de 1988. Observa-se que a Lei Maior brasileira estabelece como garantias constitucionais do contribuinte os princípios da legalidade tributária, da isonomia tributária, da capacidade tributária, da anterioridade e da irretroatividade da lei tributária, da vedação ao confisco e da liberdade de tráfego. Palavras-chave: Princípios constitucionais. Tributação. Limites ao poder de tributar.

1 INTRODUÇÃO

No estado de bem estar social implantado pela Constituição Federal de 5.10.1988 demanda a tributação 1 . Sem os tributos 2 , não há como o estado honrar os seus compromissos

Especialista em Direito Constitucional, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Professora auxiliar do Curso de Direito da Faculdade Câmara Cascudo. Advogada. Mestre em Direito Público, pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Doutor em Direito Administrativo, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor adjunto III do Departamento de Direito Público da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Professor titular III do Curso de Direito da Faculdade Câmara Cascudo. 1 Como leciona Ricardo Lobo Torres (2000, p. 8): “O Estado Social Fiscal corresponde ao aspecto financeiro do Estado Social de Direito, que floresce no Ocidente na segunda metade do séc. XX. Deixa o Estado de ser o mero

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constitucionais. Notadamente, quando o poder público intervém na economia e na ordem social para implantar políticas públicas 3 .

Por outro lado, a tributação não pode ser desenvolvida sem respeitar os direitos fundamentais. Para prevenir a violação a estas prerrogativas constitucionais do ser humano, a Constituição Federal estabelece limitações ao estado ao instituir e arrecadar tributos.

O objetivo do presente trabalho é oferecer um panorama das limitações

constitucionais ao poder de tributar do estado que estão consubstanciadas em princípios jurídicos, no contexto do direito brasileiro.

2 SOBRE OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Os princípios constitucionais são as normas constitucionais que estabelecem os

valores e diretrizes fundamentais do ordenamento jurídico 4 . São decisivos na interpretação e

aplicação do direito positivo, conferindo-lhe harmonia, congruência e unidade 5 . Em face do prestígio doutrinário e jurisprudencial que obtiveram, são fortes o suficiente para impor ou vedar condutas estatais sem a necessidade de intervenção do legislador, de acordo com os elementos do caso concreto 6 .

garantidor das liberdades individuais e passa à intervenção moderada na ordem econômica e social. A atividades financeira continua a se fundamentar na receita de tributos, proveniente da economia privada, mas os impostos passam a se impregnar da finalidade social ou extrafiscal, ao fito de desenvolver certos setores da economia ou de inibir consumos e condutas nocivas à sociedade. Pela vertente da despesa, a atividade financeira se desloca para a redistribuição de rendas, através do financiamento da entrega de prestações de serviços públicos ou de bens públicos, e para a promoção do desenvolvimento econômico, pelas subvenções e subsídios. O orçamento público se expande, mas procura conservar o equilíbrio, depois de ultrapassado o excesso de intervencionismo das décadas de 50 e 60. O Estado Social Fiscal é sobretudo planejador, redistribuidor e promotor”. Sobre o tema, consultar: BONAVIDES, 2002, p. 327-355; e GRAU, 2002.

2 Para fins desse trabalho, usa-se o conceito legal de tributo, constante do art. 3° da Lei Federal n. 5.172, de 25.10.1966 (Código Tributário Nacional): “Art. 3° Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída por lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

3 Sobre o tema, consultar: BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 791-817; GRAU, 2002; e MENDONÇA, FRANÇA e XAVIER, 2008.

4 Sobre o tema, consultar: BONAVIDES, 2002, p. 228-266; e FRANÇA, 1999.

5 Segue-se aqui a lição clássica de Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 958-959): “Princípio [] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo”.

6 Nesse sentido, consultar: STF, ADC n. 12/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Aires Britto, publicado DJe de 18.12.2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=nepotismo %20cnj&base=baseAcordaos>. Acesso em: 12 out. 2010.

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Quando tutelam os direitos fundamentais, os princípios constitucionais podem ser vistos como garantias fundamentais, ao demarcar limites a serem observados pelo estado perante o indivíduo 7 .

3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA TRIBUTAÇÃO

3.1 Princípios jurídicos da tributação como garantias fundamentais do contribuinte

Na Constituição Federal, cada ente federativo recebeu um conjunto de competências que lhes confere a prerrogativa de instituir e arrecadar tributos para o custeio de suas ações e cumprimento de seus deveres constitucionais 8 . Todavia, o exercício da competência tributária somente será legítima quando compatível com as garantias fundamentais que a Constituição Federal para a defesa dos direitos fundamentais do indivíduo enquanto contribuinte. Essas garantias fundamentais são os princípios constitucionais da tributação. Nesse diapasão, não se pode perder de vista que, enquanto garantias fundamentais, os princípios constitucionais da tributação são normas dotadas de aplicabilidade imediata, conforme o art. 5°, § 1°, da Constituição Federal 9 . E como garantias fundamentais individuais, não podem ser objeto de emenda tendente a aboli-las do sistema constitucional brasileiro 10 . Nesse trabalho, serão examinados os seguintes princípios: (i) o princípio da legalidade tributária; (ii) o princípio da isonomia tributária; (iii) o princípio da capacidade contributiva; (iv) os princípios da anterioridade e da irretroatividade da lei tributária; (v) o princípio da vedação ao confisco; (vi) o princípio da liberdade de tráfego.

7 Sobre o tema, consultar: BONAVIDES, 2002, p. 481-513; e SILVA, 2002, p. 411-417.

8 Vide o art. 1°, o art. 18 e o art. 145, o art. 148, o art. 149, o art. 149-A, o art. 195, todos da Constituição Federal.

9 Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: “Art. 5° [] § 1° As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. 10 Nesse sentido, consultar: STF, ADI n. 939/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, publicado no DJ de 18.3.1994. Vide o art. 60, § 4°, IV, da Constituição Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/

jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=anterioridade%20cl%E1usula%20p%E9trea&base=baseAcordaos>.

Acesso em: 12 out. 2010.

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3.2 Princípio da legalidade tributária

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De acordo com o art. 150, I, da Constituição Federal, é vedado ao estado instituir ou majorar tributo sem lei que o estabeleça 11 . Nesse sentido, foi aparentemente recepcionado na ordem constitucional o disposto no art. 97 do Código Tributário Nacional 12 . Exigir o tributo significa estabelecer os aspectos fundamentais de seu fato gerador 13 e da obrigação tributária 14 . Majorá-lo, por sua vez, representa qualquer modificação legislativa que o torne mais oneroso para o contribuinte. Em primeiro lugar, não se deve perder de vista que lei nos enunciados constitucionais abrange em princípio uma das espécies normativas do art. 59 da Constituição Federal 15 . Somente se pode chegar à conclusão de que a lei ordinária é a via preferencial para a disciplina de determinada matéria a partir de uma interpretação sistemática do texto constitucional. Em regra, cabe a lei ordinária instituir ou majorar tributo (cf. MACHADO, 1994, p. 35-37; e GOMES e CASTRO, 2005, p. 45). A criação ou aumento de alguns tributos se encontram sob reserva de lei complementar na Constituição Federal 16 . Em situações excepcionais, admite-se o uso de medida provisória para dispor sobre a matéria, desde que naturalmente respeitados os seus pressupostos constitucionais 17 .

11 Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.

12 Esse enunciado legal tem a seguinte redação: “Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I – a instituição de tributos, ou a sua extinção; II a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65; III a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3° do art. 52, e do seu sujeito passivo; IV a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65; V a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou dispensa ou redução de penalidades. § 1° Equipara-se à majoração do tributo da modificação de sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2° Não constitui majoração de tributo, para fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo”.

13 Vide os arts. 114 a 118 do Código Tributário Nacional.

14 Obrigação tributária é aqui entendida como a obrigação tributária principal, nos termos do art. 113, § 1°, do Código Tributário Nacional. Sobre o tema, consultar: ATALIBA, 1996; e GOMES e CASTRO, 2005, p. 61-72.

15 Nesse sentido, consultar: FRANÇA, 2005. O art. 59 da Constituição Federal tem a seguinte redação: “Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I emendas à Constituição; II leis complementares; III leis ordinárias; IV leis delegadas; V medidas provisórias; VI decretos legislativos; VII resoluções. Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis”.

16 Vide o art. 69, o art. 148, o art. 195, § 4°, todos da Constituição Federal.

17 Vide o art. 62 da Constituição Federal.

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3.3 Princípio da isonomia tributária

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Em seu art. 150, II, a Constituição Federal 18 determina que a tributação deve atingir a todos os contribuintes que se encontrarem em situação equivalente, sendo vedada a instituição de qualquer tratamento tributário diferenciado em razão da ocupação profissional ou atividade exercida pela pessoa. Entretanto, a Constituição Federal parece admitir a instituição de regimes tributários diferenciados que tenham por base fatores de discriminação que ela não veda e que lhes sejam compatíveis (cf. MACHADO, 1994, p. 55-60; GOMES e CASTRO, 2005, p. 205) 19 . Por outro lado, é evidente que os critérios vedados expressamente no art. 150, II, da Constituição Federal, não podem servir de parâmetro para a concessão de benefícios fiscais. O mesmo pode ser dito quanto a instituição de regimes tributários diferenciados em função da origem do contribuinte 20 .

3.4 Princípio da capacidade contributiva

O princípio da capacidade contributiva impõe ao estado o dever de observar a capacidade econômica do contribuinte ao instituir impostos de caráter pessoal 21 , nos termos do art. 145, § 1°, da Constituição Federal 22 . Esse princípio garante justiça fiscal na exação dos impostos pessoais, legitimando o estado a estabelecer faixas de contribuintes coerentes com as respectivas capacidades econômicas.

18 Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”.

19 Vide o art. 3°, IV, e o art. 151, I, ambos da Constituição Federal.

20 Vide o art. 19, III, da Constituição Federal.

21 Imposto pessoal é aquele que considera a pessoa do contribuinte (cf. GOMES; CASTRO, 2005, p. 166).

22 Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: “Art. 145. (…) § 1° Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”.

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3.5 Princípios da anterioridade e da irretroatividade da lei tributária

Pelo princípio da anterioridade da lei tributária, previsto no art. 150, III, b, da Constituição Federal, o tributo não poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que foi publicada a lei que o instituiu ou o aumentou 23 . Esse princípio não é aplicável a alguns tributos, conforme o art. 150, § 1°, da Constituição Federal 24 . Também há a vedação constitucional à cobrança do tributo antes de decorridos 90 (noventa) dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, prevista no art. 150, III, c, da Constituição Federal 25 . Esta limitação é afastada expressamente de alguns tributos, nos termos do art. 150, § 1°, da Constituição Federal 26 . Por fim, registre-se a irretroatividade da lei tributária, imposta no art. 150, III, a, da Constituição Federal, que impede a cobrança de tributo a fato gerador ocorrido antes do início da vigência da lei que o houver instituído ou aumentado 27 . Esses princípios jurídicos garantem segurança jurídica ao contribuinte, coibindo a surpresa e o arbítrio do estado na tributação.

3.6 Princípio da vedação ao confisco

De acordo com o art. 150, IV, da Constituição Federal, o tributo não pode ser empregado com efeito de confisco 28 . Assim, protege-se o contribuinte contra a tributação excessivamente onerosa que tem por objetivo puni-lo (cf. GOMES; CASTRO, 2005, p. 206).

23 Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas

ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) III – cobrar tributos:

(…) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou”.

24 Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: “Art. 150. (…) § 1° A vedação do inciso III, b, não se

aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V, e 154, II (

25 Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) III – cobrar tributos:

(…) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b”.

26 Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: “Art. 150. (…) § 1° (…) a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V, e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I”.

27 Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) I – cobrar tributos:

(…) a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado”.

28 Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) IV – utilizar tributo com efeito de confisco”.

)”.

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