Profesor Velásquez

Hay que leer Beccaria rápido para las clases de Velásquez.

Nosotros decimos que con él comienza el Dº Penal. Los alemanes con Feuerbach
-El Dº Penal establece garantías para que el Estado no abuse de su poder para vulnerar sus
dºs
-Antes había una ética social graciosa que decía que la gente no era malvada.
-Hoy se dice que el Dº Penal es la barrera de contensión del pluralismo. Esto es discutible.
Ej: persona tira una piedra a la autopista y le cae a una señora. Se quieren ir cada vez
armando más delitos especiales. Se busca sancionar todo hoy en día.
¿Cuál es la legitimidad de sancionar el Estado penalmente a una persona?
Antes regía la ley de sangre. La sociedad se organizaba en clanes. Si tú me matas, yo mato
a tu familia. Era autotutela.
-La idea del contrato social es cuestionable hoy en día. Pero si partimos de que hubo un
contrato social.
-Con Javier Velásquez veremos la “Teoría de la Ley Penal”. Los límites.
-Uno no es garantista con el criminal, sino con los ciudadanos.
-En la época de Beccaria, la arbitrariedad era máxima.
Foucalt parte un libro con un caso en que un sujeto quiere matar a un noble. Lo torturaron,
le cortaron los intestinos vivo, etc. El tipo murió mientras lo estaban torturando.
No había ninguna sanción establecida. La pregunta es ¿Quién decide? ¿Puede el
juez elegir la forma más graciosa de castigar a alguien?
Al final la persona que no salía de la cárcel, era la que no tenía dinero.
-La primera edición del Beccaria se editó anónimamente. Tenía miedo a la represalia (un
cura lo leyó y decía que era contra el Dº natural).
-Si se le pega mucho a una persona, normalmente si son débiles terminan declarándose
culpables.
-Cuando leamos Beccaria, pensemos en la actualidad. Está vigente hasta hoy.
-Hoy existen maneras más sutiles de tortura.
Si a uno lo meten en prisión preventiva, con presunciones, mientras más te mantengo en
prisión preventiva más sufre (se van a la Penitenciaría. En un caso del profesor, a la persona
lo agredieron sexualmente en la Peni).
-Es importante que la gente pague, pero lo que le corresponda pagar.
-En materia penal no cabe la analogía. Si no está tipificado no es delito.

30 marzo

Teoría de la Ley Penal

((El profesor va a dar por pasado todo el Beccaria))

-En primer lugar, hay que entender que la privación de libertad que hace un Eº en una
democracia, es contrario a la democracia.
 No hay nada más ajeno a una democracia que la imposición de una pena restrictiva
de libertad.
Debemos saber qué legitimidad tiene el Eº para imponer esta pena.
-Nosotros hemos vivido en un ambiente en que se habla de puerta giratoria, etc.
El dº penal moderno nace para ser una garantía, un límite al poder sancionador del Eº, el ius
puniendi.
En este contexto, el Dº Penal se constituye siempre en una crisis: la tensión
constante de seguridad que tienen las personas en una democracia, y por otra parte la
libertad.
Cuando quiero mayor seguridad, cedo parte de mi libertad. Ej: permito que el Eº me
sancione por ciertas conductas.

-No hay nada más ajeno a una democracia que el toque de queda.
La idea de hayan militares en las calles y que uno no pueda salir de su hogar.
El hecho es que para controlar este estado excepcional, la gente dijo “traigan a los militares
por favor”.

-Siempre hay que tener esto en mente.

Las normas procesales penales dan facultades a Carabineros, Policía y Fiscales para
intervenir las libertades.
Alguien puede decir “Si es un narcotraficante eso es bueno”. Pero ¿y si es inocente?
¿Qué tantos antecedentes deben tener para presumir que es culpable?
-El Fiscal realiza funciones investigativas.

-Hay casos en que se condena inmediatamente por la opinión pública, y finalmente resulta
inocente.

-Este binomio libertad-seguridad va evolucionando.

Ej: un Fiscal en La Serena toma mal la prueba de ADN para
demostrar que un violador era culpable. El Abogado dijo “la prueba está mal tomada, por
ello crea excluida”.
Nuevamente está el binomio de la seguridad jurídica (excluir la
prueba) versus la libertad.

-Beccaria, a partir de una frase que dice, funda un principio fundamental del dº penal.
Feuerbach lo formuló en latín.
No habrá delito, no habrá pena, sin ley.
Es el principio de legalidad en materia penal.
-Luego vamos a diseccionar este principio.
-Además, algunos autores le añadieron cosas:
Sine lege scripta, stricta, praevia y certex (se dice “shertex”).

Hay que saber que el principio es Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege Scripta, Stricta,
Praevia y Certex
____________

-Legitimidad de la ley penal

¿Cómo fundamentarla según lo que dijimos de la democracia?
Todos estamos contestes en que hay ciertas conductas que deben ser prohibidas.
Las que atentan contra la paz social.

Surge entonces el primer principio:

Principio de la Ultima Ratio.
El Dº Penal es la última razón. Debe ser la última herramienta a que debe acudir el
ordenamiento jurídico para mantener la paz social.

Ligado a este principio, pero no es el mismo, viene el:

Principio de la Fragmentariedad:
Yo no sanciono todas las conductas antijurídicas, sino únicamente conductas muy
específicas.
-Si nos quieren sancionar por algo muy menor como delito, podemos esgrimir este
principio.

-Estamos hablando de la privación de una libertad consagrada en la CPR.

-No se trata de jueces garantistas, sino de todo un sistema que tiende a conciliar dos
posturas que parecen ser irreconciliables: libertad y seguridad.

-Decimos entonces: “Vamos a sancionar las conductas más gravosas”.

Aquí aparece el:

Principio de Lesividad: Para que una conducta merezca sanción penal debe
sancionar un bien jurídico importante.

-Hay una discusión sobre el aumento de sanciones a riesgos.

Ej: conducir en estado de ebriedad.
-El principio de lesividad busca que cuando alguien choca a otra persona, y la persona entra
en el living de alguien, ahí habría que sancionar.
-Pero este ppio. va de la mano con que yo pueda siempre identificar que detrás de la
sanción hay algo que se quiere proteger de una manera concreta: vida, integridad física,
patrimonio, etc.
-La idea entonces es que yo siempre daño algo concreto.
-Ej: una muchacha le da un beso a su pololo en la Alemania Nazi.
La muchacha cree que por el beso quedó embarazada y quiere abortar.
Para abortar se toma una aguita de manzanilla.
La amiga la denunció y la condenaron por 3 años.
¿Qué se estaba protegiendo detrás de ese tipo penal? Nada dice el profesor.

-Siempre que nos encontremos ante un tipo penal, hay que ver qué es sancionado.
Ej: en la sodomía ¿qué estoy protegiendo? en el incesto lo mismo dice, etc.

-Discusión acerca de los bienes jurídicos. Ya lo vimos.

Hay diversas teorías.
Siempre hay que ver si hay algo protegido.
-Hasta el 94 se sancionaba el delito de adulterio.
¿Qué protegía? ¿El matrimonio? El profesor dice que no es la única forma de proteger el
matrimonio con una pena penal.

-En un delito de peligro yo no lesiono ni el patrimonio, ni la vida, etc., sino que la pongo en
peligro, existiendo una posibilidad de que yo pudiese sancionar a alguien. Es la posibilidad.
El profesor dice que la posibilidad no merece ser sancionado, pues el Código
después va a decir “el que tiene la posibilidad de hacer algo será sancionado”.

-En otros países el manejar en estado de ebriedad se sanciona penalmente.

En Chile es una multa en los Juzgados de Policía Local.

-El profesor es muy crítico sobre cómo se resuelven en Chile los

Dos principios clásicos (ambos derivan de la CPR):

Principio de Humanidad
Considerar la dignidad de las personas, razones humanitarias que harían contrapeso a las
medidas que debiesen imponérsele.
(ej: atrapas a un delincuente a los 90 años).
Ej: le puedo aplicar al reo una ley posterior si lo beneficia, pero no si lo grava.

Principio de Igualdad
-Caso de una mujer aymara que decía que le robaron la hija, luego que se le perdió, etc.
Luego encontraron a la hija muerta y atacada por depredadores.
A la mujer la sancionaron por abandono del hijo.
Ahora la defensa alega que ella es aymara, y que tiene una cultura distinta. Luego que si
bien hay igualdad, en este caso se excepciona.
La defensa dice que los aymaras son tontos. Esa es la argumentación de fondo.
-Otro caso:
Entre los mapuches había una machi que le echaba el mal de ojo a todo el mundo.
La gente creía que tenía poderes mágicos.
Una mujer perdió una guagua y le culpaba a la machi.
La machi no le quería dar “la piedra del poder”. Luego la mujer agarra una piedra y
se la tira en la cabeza a la machi.
El juez de letras absolvió a la señora por legítima defensa (al echarle mal de ojo),
considerando la cultura.

-El profesor cree que en estos casos no puede alegarse principio de humanidad. Se estaría
tratando de tontos a los aymaras.

-Para cerrar este tema de los principios, veremos dos más:

Principio de Proporcionalidad
Tiene dos partes:
La reacción penal que venga restringir su libertad, debe ser proporcional a la
gravedad del hecho que estamos juzgando.
Dicen que es más barato matar que robar, por las penas.
La sanción que yo impongo debe ser proporcional a la gravedad de lo que estoy
protegiendo.

En términos específicos, en el caso concreto, la pena debe ser proporcional a lo que

efectivamente se llegó a hacer.
Por ello una tentativa de un delito (que es la frustración de un delito) no puede tener más
pena que el delito.

-Las teorías relativas no parten de la base del ppio. de proporcionalidad.

(puede que por robarse un chicle te toque una pena de 10 años).

Principio de Culpabilidad
Para que alguien reciba una sanción penal debe ser declarado culpable.

-La Teoría del Delito se compone de Acción u Omisión, Antijurídica, Típica y Culpable.
-Vamos a ver la culpabilidad, que es el muro del patio de este edificio.
Tiene como función impedir que cosas ingresen y que cosas salgan.

-La norma penal está compuesta de dos partes en razón del principio de culpabilidad:
1) Crimen.
2) Pena.

-Nullum Crimen:
Aquí crimen sirve para describir la conducta prohibida.
-Nullum Poenam:
Esta es la sanción.

Se puede dividir en dos el principio:

Nullum Crimen Sine Lege (crimen se refiere a la conducta)
Nullum Poenam Sine Lege (se refiere a la sanción)

-Caso (para que veamos que no son tan obvios estos principios):
Hurto hormiga (se roban un superocho).
Para considerar que el hurto está consumado, la persona tiene que salir del
supermercado.
A los sujetos los atrapaban cuando pasaban la caja.
El crimen y el simple delito pueden ser sancionados frustrados o tentados, pero la
falta no tiene sanción si fue frustrado o tentado. Se parte de la base de que la falta es algo
muy pequeño.
El legislador dijo que se sancionará el hurto hormiga frustrado y tentado.
PERO NO SE ESTABLECIÓ PENA.
Luego había delito pero no sanción.

-Otra cosa que pasa es que la conducta queda mal descrita. No es ni fu ni fa.

-Si leemos una norma penal.

 Ej: Art 391: el que mate a otro.
Todos dicen “el que....”
Esto no dice que está prohibido matar.
Aquí la norma va destinada al juez.
Las normas penales se dirigen al juez.
No nos dicen a nosotros que hay algo prohibido.
-Se dice que las normas penales son normas secundarias (porque se dirigen al juez o a la
fiscalía).
En cuanto a la norma primaria (la que se dirige al “hombre común”), existen 2
teorías. La más práctica:
1) Dice que el hombre común debe entender implícita la norma en la norma
secundaria.
2) Que la norma primaria está en una norma extrapenal. Ej: la norma
primaria está en el dº natural (estas teorías no las pasaremos).

((nos dediquemos o no a penal, siempre alguna vez hay que llevar un juicio penal)).

¿Cuál es el principal problema de esto?

El Código Penal debiese poder leerlo una persona de la calle y entenderlo.
((ej: no sabemos qué significa “escalamiento”, que es ingresar a una propiedad por una vía
no destinada al efecto)).
-Esto involucra que el legislador no hace bien la pega.
La pega la termina haciendo el juez.
Y aquí se vulnera el ppio. de separación de los poderes.

7 abril

-El ciudadano se ve enfrentado a la posibilidad de ser sancionado por un tipo penal que no
es capaz de comprender.
-Se entiende que, culturalmente,Occidente parte de la base de que matar es malo.
-Luego en la culpabilidad veremos el error de prohibición: sujeto realiza una conducta sin
saber que es delito.

-El ppio. de legalidad está en el 19 nº 3; 7 y 8.

Existe un correlato de la regulación del ppio. de legalidad en el Código Penal, en el
art. 18.

Art. 19 nº 3; 7: Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado.

-Aquí se incluye la idea de ley PREVIA al hecho.

-A continuación, se establece una salvedad.

Art. 19 nº 3; 8: Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona
esté expresamente descrita en ella;
-Aquí se establece que debe ser ley ESTRICTA.

((El ppio. in dubio pro reo es un ppio. procesal, no penal.

Cuando el tribunal tiene dudas sobre si un hecho está probado o no, hay que dar por
establecido lo que resulte más favorable para el procesado.
La norma que dice que debe aplicarse la ley nueva más favorable se conoce como
regla de favorabilidad.
Se suelen confundir ambas cosas)).

-Es importante que sea establecido el delito y la pena por ley propiamente tal.
¿Puede un DL ser fuente de una norma penal?
Tras la vuelta a la Democracia, surgió el problema sobre qué ocurría con los DFL.

Hay que distinguir.

En la CPR se estableció que la fuente de la legislación penal debe ser la ley,
pero en la práctica existieron antes de la CPR del 80’ sanciones penales establecidas en DL.

Para saber qué ocurre de ahora en adelante, para todos los efectos la única fuente de
la ley penal es la ley.
Ni el DL ni el DFL debiesen fundar una sanción penal.
Pero esto nos deja la existencia práctica de algunas sanciones penales que fueron
establecidas antes de la CPR del 80.

Etcheverry señala que estas son excepciones, que tienen plena validez.
El profesor Cury cree que no debe ser así. Sino que debe solucionarse el problema,
diciendo que si hay sanciones penales en DL y DFL esto debe corregirse.

-Las sanciones contempladas en esos cuerpos jurídicos no eran tampoco tan relevantes en
todo caso.

-Nos quedamos con que, en principio al menos, la única fuente directa es la ley.

¿Qué pasa con las fuentes mediatas?

-Muchos libros de dº penal chileno se refieren a dos aspectos: la costumbre (que no es
fuente ni directa ni mediata del dº penal, salvo que la ley se remita expresamente a ella).
-Si analizamos el dº penal económico, algunas conductas sancionadas se plantean de
manera ambigua y amplia para incorporarse al vaivén del dº comercial.
Uno podría decir que la costumbre comercial sí podría tener valor.
(ej: en el caso de los quesitos se verificaba la estafa piramidal).

((una cosa es el concepto de buenas costumbres entendido desde el punto de vista jurídico,
y otro el concepto de buenas costumbres que es mucho más amplio y que se refiere a la
dimensión ética-moral)).

-Otro tema que se habla en los manuales es el de la jurisprudencia.

Los fallos tienen efecto relativo. No sienta precedentes como en el sistema anglosajón.
-La dogmática penal (académicos que se dedican al estudio del dº penal) no puede ser
fuente mediata, pero sí permite sentar un acervo cultural que a largo plazo implique una
interpretación de la ley en cierto sentido, o generar una crítica suficiente como para que
haya consenso y que el legislador cambie la norma.

-Un tema que no aparece en los manuales es el de los tratados internacional, si es que
podemos considerarlos fuente mediata o no.
Cuando el profesor Velásquez era alumno no se consideraban fuente mediata.
Porque los países se comprometían a legislar para poner en aplicación el tratado. Ej: “Los
Eºs se comprometen a legislar sobre la corrupción”.

Pero el dº penal internacional ha evolucionado mucho.

Podemos encontrarnos con 3 situaciones:
1) Que el tratado establezca conceptos que permitan interpretar la ley
chilena (esto no tiene la relevancia como para considerarlo fuente mediata).
2) Corte Penal Internacional.
En su tratado establece una serie de conductas punibles. Es decir, el mismo tratado
establece tipos penales.
Pero para que Chile pudiese incorporarse la Corte Penal Internacional, tuvo que
modificarse la CPR, y sacarse una ley que trajera los tipos penales al Dº Penal chileno.

-Serían fuente mediata en cierto sentido.

-Al ratificar Chile el tratado, Chile hacía suyos esos tipos penales.
-En Chile se insistió en que, como la competencia de la Corte era subsidiaria (sólo tiene
lugar si los delitos no son enjuiciados en Chile), era conveniente tener normas en nuestro
país que castigaran esos delitos.
Así Chile se aseguraba que podían ser esos delitos castigados por tribunales
chilenos.

-El Estatuto de Roma estaba muy influido por las potencias anglosajonas, por lo que tenían
tipos muy abiertos. Así que se los tuvo que adaptar a la tradición continental.

-El tratado, dice el profesor, es una fuente directa para el dº chileno, pero supletoria.

3) Personas Jurídicas.
Antiguamente, sólo las personas naturales podían ser sancionadas por el Dº Penal.
-La OCDE exigía que Chile sancionara a las PJ como sujetos de dº penal.
En este caso la discusión también en giraba en torno a “¿hacemos esto en nuestro país o
no?” Luego los tratados se transforman en una fuente mediata sumamente importante.

-Otra manifestación de la importancia del dº internacional en materia penal se da en la

aplicación de tratados sobre dºs humanos.
Todo esto se usaba para “bypassear” la prescripción de los delitos.

-En Chile los más graves prescriben en 15 años.

-En estricto rigor estarían prescritos.
-Juan Bustos inventó la figura del secuestro permanente (mientras no se encontraba el
cuerpo la persona seguía secuestrada).

-Se puede asumir que estuvimos en estado de guerra y por ello no prescriben los delitos.
Esto transforma a los tratados internacionales en gran medida en fuente directa.

-Es bonita la idea de que se apliquen los tratados.

A alguien se le ocurrió decir, si hay estado de guerra, apliquemos las normas de dº
internacional para estos casos.

-El profesor quería plantearnos que el dº internacional es una fuente importante, y en

algunos casos puede llegar a ser una fuente directa.

-Lo que algunos critican de los fallos es que se vulnera el principio de legalidad, al no
considerar la prescripción.

-El profesor dice que los Convenios de Ginebra sí estaban vigentes en Chile, que eso no se
discute. El punto es si pueden aplicarse a un estado de guerra interna y si existía este
estado.
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14 abril

Ley Penal en Blanco

Principio de Legalidad: Nullum crimen nulla poena sine lege.

Praevia.
Stricta.
Scripta.
Certa.

Fuentes de la Ley Penal

-Se pueden entender en dos sentidos.

El órgano que crea o produce el dº siempre es el Estado..

En cuanto a la forma de concreción que asume la norma jurídica, ésta siempre es la

ley.

-La ley debe ser conforme a la Constitución. Todas las otras manifestaciones normativas
son mediatas.

Las leyes penales propiamente tales: están en un cuerpo penal.

Leyes penales extravagantes: consagran un hecho delictivo con una pena en un cuerpo
distinto al ámbito penal (ej: Ley de Alcoholes contempla el delito de conducir en estado de
ebriedad).
-Binding estudió las estructuras de las normas penales.
Señaló que se dividían en dos partes:
1) Precepto. Descripción de la conducta.
2) Sanción. Reacción punitiva.

-El problema de las leyes penales en blanco, es que se limitan a señalar la sanción, dejando
entregada a otra ley o a las autoridades administrativas la determinación precisa de la
conducta.
Afecta el principio de legalidad en su conjunto:
Puede que no sea promulgada con anterioridad, que no sea estrictamente una ley,
etc.

-¿Por qué el legislador dicta leyes penales en blanco?

1) Por una necesidad práctica.
Hay materias que tienen cambios rápidos (ej: delitos tributarios).

2) Para sancionar con una misma pena una variedad de conductas en un solo exto
extrapenal o dispersos (no es muy de peso).

3) Se piensa que es preferible que el legislador señale la pena y el ejecutivo, que es más
dinámico, determine la conducta.

CONCEPTO DE LEY PENAL EN BLANCO:

“Aquella que determina la sanción y la acción y omisión a la que bajo determinados
presupuestos se impondrán, pero abandona la precisión de estos últimos a una norma
distinta”.

Mezger habla de un TIPO penal en blanco.

Clasificación:

PROPIAS E IMPROPIAS
Propias: Aquellas en que el precepto se encuentra estsablecido por una instancia
legislativa de inferior jerarquía (ej: acto administrativo).

Impropias: Aquellas complementadas por una ley distinta, de igual o superior

jerarquía.
Con reenvío interno (otro artículo de la ley) o externo (otra ley).

-Doctrina mayoritaria entiende que con respecto a las impropias sólo habría un problema de
técnica jurídica.

Sin embargo, el ppio. de legalidad exige que el tipo penal sea completo.

Otros problemas:
 -Leyes extrapenales tienen una estructura diferente (tienden a ser
omnicomprensivas, tipos abiertos, aplican analogías, etc. “Todas las infracciones a la
presente ley...”).
-La figura del reenvío dificulta la claridad de los mandatos dirigidos a los
ciudadanos.

-Su utilización debe ser Restringida y Justificada.

-Parte de la doctrina considera que estos problemas son sólo aparentes:

-Al remitirse la ley penal en blanco al precepto complementario, se integraría.
Reparo: El ppio. de legalidad hace un mandato de taxativiad o determinación.

-La doctrina considera EN FORMA UNÁNIME que las leyes penales propias son
inconstitucionales cuando la conducta está descrita en una norma de rango inferior a la ley.

-Respecto de las leyes penales en blanco IMPROPIAS hay dos posturas:

A) Son constitucionales.
-La Ley Penal al remitirse no da amplias facultades, sino que facultades limitadas.
-La autoridad está impedida de crear sanciones (lo propio de la las disposiciones
penales).
-Modalidad sería secundaria: sólo un complemento y no la esencia (un problema de
técnica legislativa).

B) Son inconstitucionales:
-Conducta debe estar claramente descrita (19 nº 3; 8).
-La conducta no es algo secundario, pues muchas veces es lo que determina lo
prohibido y lo permitido.

((la profesora ayudante considera con que son inconstitucionales)).

((Sin embargo, se dice que la función de llamar la atención está cumplida. La ley le dice al
ciudadano “si ud. hace esto hay sanción. Y si quiere ver los presupuestos concretos están en
el decreto x”)).

Otra clasificación:
En sentido estricto: Establecen sanción sólo requiren de una disposición que complete su
precepto.
Al revés: aquellas en que el precepto está completo, pero confían a otro norma la
determinación de la sanción.
-Se dice, como dijimos, que si se remite a una norma de rango inferior es
inadmisible.
Pero si no, entonces es sólo un tema de técnica legislativa.

Requisitos de la Ley Penal en Blanco:

Debe:
1) Describir INMEDIATAMENTE la acción u omisión, dejando sólo la PRECISIÓN a los
presupuestos de otra norma.
2) Determinar por sí misma la SANCIÓN aplicable (ello jamás es reenviable).
3) Norma complementaria debe recibir una PUBLICIDAD SEMEJANTE a la ley penal.
4) Órgano que dicta la norma complementaria debe tener COMPETENCIA NACIONAL.
Debe tener potestad en todo el territorio.
5) Norma complementaria debe ser respetuosa de los alcances y del bien jurídico protegido
(rige la exigencia de determinación del hecho).

Resumiendo: (cosas que hay que saber).

-Siempre deben tener la sanción y confiar sólo la precisión de la acción u omisión a otra
norma.
-Problemas con el ppio. de legalidad.
-Concepto.
-Requisitos.
-Su aplicación debe ser restringida y justificada.

((en materia administrativa hay mayor flexibilidad, porque las penas no estigmatizan: no
queda en el historial, no priva de cargos públicos, etc.)).

-Antigua norma en la ley de cambios internacionales.

Serían sancionados los que realizaran operaciones de cambio sin someterse a las
instrucciones del Comité Ejecutivo del Banco Central (una instancia normativa de muy bajo
rango).
La C.S. dijo que era inaplicable mientras que las instrucciones no se publicaran en
el DO.
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Hermenéutica e Interpretación de la Ley Penal

Introducción al problema:

Hassemer:
El Dº en sí mismo, si lo reducimos a su esfera más simple, es comunicación.
En la audiencia de formalización de la investigación se parte definiendo como una
comunicación.
Al contestar la demanda, el demandado comunica al juez su contestación.
El Dº es comunicación.
¿Cómo se refleja esta comunicación? Por medio del lenguaje jurídico, que se parece al
cotidiano.
El lenguaje matemático no es parecido al cotidiano. El jurídico sí se parece.
Como se parece, los problemas que tiene la comunicación del lenguaje cotidiano también
son aplicables al lenguaje jurídico.
Ej: Las palabras no siempre significan lo mismo en todas partes.

Hay palabras que tienen múltiples significados.

Una parte específica del lenguaje nos va a generar un problema: el lenguaje escrito.

Hassemer plantea que hay 4 problemas:

1) Las normas tienen conceptos vagos.
Ej: un tipo determinado habla de “documentos”.
Yo por documento puedo entender una escritura pública, un documento de word,
etc.
Hassemer dice que al hablar de conceptos vagos hay que distinguir entre 3
tipos conceptos:
a) Candidato Positivo es aquel objeto que clara y evidentemente es aludido
por el concepto.
b) Candidato Negativo es aquel que claramente es excluido por el concepto.
(Ej: si digo persona, un perro queda claramente excluido).
-Si todas las normas tuviesen conceptos positivos y negativos no tendríamos ningún
problema.
c) Candidatos Neutros son aquellos objetos sobre los que no está claro si
pueden considerarse incluidos o excluidos del concepto. Ej: concebido; documento.

Si un concepto tiene a lo menos un candidato neutro, se considera un Concepto

Vago.

Un segundo concepto, además del concepto vago, es el concepto poroso.

Son aquellos que actualmente no tengan ningún problema, pero que el día de
mañana sí lo tengan.
Ej: en los años 80 tenemos claro lo que es un contrato.
Luego en los 90 con Internet aparecen otros tipos de contratos, electrónicos.
-El concepto era poroso: un concepto que eventualmente puede volverse vago.

Un tercer problema son los Conceptos que reflejan una disposición o tendencia anímica.
Ej: el hurto incluye “ánimo de lucro”. Hassemer dice que las tendencias anímicas de
las personas están ocultas tras una pared, que generalmente es el cerebro de alguien. No
puede saludarse al ánimo de lucro.

Un cuarto problema son los Conceptos Valorativos.

Por ejemplo, el concepto de buenas costumbres.
Tampoco se pueden saludar a las buenas costumbres.
También representa un problema, porque requiere que el juez valore, requiriendo
interpretación.

Problemas entonces: Conceptos Vagos, Porosos, que reflejan una tendencia anímica del
sujeto y Valorativos.

Conclusión: La ley no soluciona el problema por sí misma.

Hermenéutica, Hermenéutica jurídica e Interpretación

No son sinónimos.
-Hassemer dice que la labor jurídica no es tomar una norma y aplicarla.

Definición de Schleier Macher.

Hermenéutica: Es el arte de evitar la comprensión errónea.
Es una metodología de comprensión e interpretación de los textos.
-La hermenéutica como disciplina TRASCIENDE LA INTERPRETACIÓN.
Su objeto es la comprensión y la interpretación.

La Hermenéutica Jurídica es una sub-especie de la Hermenéutica en general.

-La Interpretación Jurídica se ocupa de un sub-ámbito de la Hermenéutica Jurídica.

Teorías de Hermenéutica Jurídica

Teoría Subjetiva o Psicológica:
Se vincula al positivismo jurídico.
Consiste en tratar a mantener a como dé lugar la voluntad del legislador.
Para esta teoría el juez no debiese interpretar.
Como eso no es posible, se busca una forma que conserve lo más puramente la
voluntad del legislador.

La gran crítica que se le hace es que fracasa, porque uno debería pensar cómo se
quería sancionar la conducta en el s. XIX. Pero la sociedad va cambiando.

Teoría Objetiva o Teleológica:

Va muy de la mano de la hermenéutica moderna.
(Heidegger, Gadamer, etc.).

Gadamer plantea que quien interpreta un texto siempre orienta la interpretación de acuerdo
a su propio conocimiento.
Se solía pensar que era la ley la que primaba. Sin embargo, Gadamer dice que quien
interpreta, el juez, tiene un conocimiento previo. Ese conocimiento le otorga una mejor o
peor comprensión del texto.
-Debemos considerar el texto de la ley objetivamente, con independencia de la
voluntad del legislador.
Se llama teleológica porque debemos orientar la ley a ciertos fines.
Roxin les diría que la interpretación debe orientarse siempre a fines político-
criminales.
Otros dicen que a las finalidades de nuestro conocimiento constitucional.
-Esta parte teleológica se explica de diversas maneras.

-Cuando el juez interpreta tiene todo un bagaje, por ejemplo, su cultura. Ello hace que se
aprecie una cierta objetividad, pues se falla como juez de la República.

-El límite de la Teoría teleológica es el tenor literal de la ley.

______

Hemos reconocido que el juez valora.

El tema es que hasta hoy en día se discuten sobre los límites.
______

Normas de Interpretación
-Elemento gramatical: Si el sentido de la ley es claro, no se desatiende el tenor literal a
pretexto de consultar su espíritu.

-Si el legislador definió, se toma esa definición.

-Palabras técnicas según como las definen los que profesar esas técnicas, salvo que se les
haya querido dar un sentido distinto.

-Palabras se deben entender en su sentido natural y obvio.

-Bello también adopta un criterio teleológico:

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o
espíritu, en ella misma o en la historia fidedigna.

-Elemento sistemático: entre todas las leyes debe haber la debida correspondencia y
armonía.

-Elemento lógico: debe haber armonía en la misma ley.

-Elemento ético-social: Si no se pueden aplicar las reglas anteriores, hay que interpretar del
modo más conforme al espíritu de la legislación y la equidad natural.

Fuentes de Interpretación
Interpretación auténtica: Aquella que realiza la ley.
(Art. 3).
-Es una de las más importantes, porque se impone a cualquier otra.
Un pequeño problema es que puedo tener un tipo penal, y que luego el legislador lo
interprete por ley, pero que en la práctica esa ley interpretativa extiende, modifica o deroga
el tipo penal.
No basta ver el nombre de la ley. Puede que la norma no sea interpretativa aunque
lo diga el título. Y en ese caso no será retroactiva.

-Etcheverry señala que la ley interpretativa tiene efecto retroactivo siempre y cuando
beneficie al reo.
El profesor Cury señala que si la ley “interpretativa” extiende el tipo penal se
vulnera el ppio. de legalidad. Pero que si son interpretativas de verdad, explicando un
sentido que ya se le atribuía a la ley, es decir, escogiendo una de las interpretaciones,
entonces sí tienen efecto retroactivo (porque no se está sorprendiendo al ciudadano, ya que
se fallaba así).
-La cuestión de si la ley es o no interpretativa no se resuelve de manera formal: diciendo
que va a interpretar.
Debe resolverse según su contenido.

Interpretación judicial.

Interpretación doctrinaria.
_________________

Analogía, Interpretación e Integración

Nociones preliminares:

Interpretación declarativa: Existe coincidencia entre el tenor literal de la ley y la

interpretación que de ella se da.
No presenta mayores problemas.
Interpretación restrictiva: La interpretación pretende regir menos casos que los que
entendemos a primera vista del tenor literal de la ley.
Interpretación extensiva: Interpretación pretende regir más casos que los que se entienden
del tenor literal.

-Se ha objetado que la interpretación extensiva resultaría contraria al ppio. pro reo o al de
favorabilidad.
Lo que en realidad pasa es que a medida que estamos ante una interpretación, como
la interpretación se limita a dotar de contenido un concepto, la crítica sólo sería aplicable si
consideramos un concepto positivista de ley.

Interpretación analógica: Es uno de los recursos destinados a fijar el sentido de las

normas en el ámbito sistemático.

-La clase anterior vimos que uno de los elementos interpretativos era el elemento
sistemático.

-Puede haber un caso en que tengamos que interpretar un concepto que en otra ley tiene un
sentido claro.

Hay ciertos hechos que no se encuentran regulados por una norma legal. Se llaman lagunas
legales.
(ej de clase: ñandú que provocó destrozos al ingresar a una sala).

El art. 10 del COT establece el ppio. de inexcusabilidad de los tribunales.

Esto aplica en Dº Civil.
La analogía aplica totalmente “Donde hay una misma razón debe haber una misma
disposición”.

Pero todo esto choca con el ppio. de legalidad.

Por un lado hay un hecho que ha provocado problemas, pero por otro lado tenemos
el ppio. de legalidad.

A priori, debemos decir que la analogía está vedada en materia penal.

Éste es nuestro primer acercamiento al tema de la analogía en materia penal.

-Para admitir la analogía en materia penal, se recurre al art. 24 del C. Civil (última de las
reglas interpretativas. Se acude al espíritu general de la legislación y la equidad natural).
 ¿Qué entendemos por equidad natural?
1) Como adecuación (en el sentido de modificación) del texto de la ley positiva a un caso
concreto cuando la ley en abstracto lo solucionaría de manera injusta.

2) Formulación de una norma para un caso respecto del cual, por ser muy especial o
novedoso, la ley ha guardado silencio.

-El hecho de crear delitos y penas por analogía está vedado entonces.
Pero, ¿está vedado crear por analogía atenuantes o criterios de justificación? (que no
perjudiquen al reo).
Se ha planteado la discusión.
Etcheverry señala que no podría usarse la analogía en estos casos porque se
vulneraría la ley (en el sentido de que si la ley no contempla esta interpretación analógica
no puede crearse).
En cambio, el profesor Cury señala que si bien se prohíbe crear por analogía delitos
y penas, sí pueden crearse atenuantes y causales de justificación.

-Es importante atender siempre a las finalidades del Dº Penal (con criterios político-
criminales) y a las del ordenamiento jurídico en general.
La postura de Etcheverry es demasiado estricta.

-La opinión del profesor Cury es dominante en el Dº comparado. La posición de Etcheverry

es demasiado positivista.

-Ej: modalidad de hurto con escalamiento.

La doctrina penal entiende que escalamiento es ingreso por vía no destinada al
efecto (pero uno podría considerar que es sólo entrar escalando).
A veces las interpretaciones que se le dan a los conceptos empiezan a ser verdaderas
analogías.
Muchos términos pueden estar en el límite entre la analogía y la interpretación
extensiva.
________________________

ESTUDIO DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO

¿En qué consiste?

Se ocupa del análisis de las normas de derecho interno que procuran conciliar la aspiración
de vigencia de la ley de cada nación.

Chile tiene una jurisdicción, y va a sancionar a los delitos sometidos en el territorio

nacional. Pero ¿qué pasa si un chileno es víctima en Argentina? ¿O si un chileno asalta a
alguien en España? etc. (casos en aviones, marinos que se bajan en un puerto extranjero y
causan problemas, etc.). ((otro caso que no es de laboratorio: ingreso de cocaína mediante
un paso no habilitado de Perú a Chile)).

Vamos a definir 4 principios:

Principio de Territorialidad:
Rige todo hecho punible ejecutado en el territorio de una nación.

Principio de Nacionalidad:
La ley del Estado va a pretender seguir a sus nacionales donde sea que se encuentren.
((esto tiene mucha relación con el ppio. medieval del estatuto)).
Este ppio. puede ser activo o pasivo.
Activo: se persigue a los nacionales que han cometido delitos.
Pasivo: se persigue a los nacionales que han sido víctimas de delitos en el
extranjero.

Principio de Defensa:
Ley de un Estado rige todo hecho punible cometido fuera de su territorio que vulneren
bienes jurídicos sociales al interior de ese Estado.

Principio de Universalidad:
Ley penal rige respecto de todo delincuente que se encuentre en poder de un Estado.

Los analizaremos uno a uno:

______________

PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

-Hay territorio continental e insular.

También se distingue entre Mar Territorial, Zona Contigua (aquí sólo son
perseguibles los delitos referidos a materias aduaneras, fiscales y sanitarias) y ZEE (aquí no
se extiende la ley penal).
También está el espacio aéreo y el sub-suelo.

Se pone interesante en el territorio ficto: las naves.

Hay que distinguir entre naves públicas y privadas.
Todas las naves, salvo las de guerra extranjeras, quedan sometidas a la ley penal si
se hayan en el mar territorial o en un puerto chileno.

¿Qué pasa en altamar si la nave es chilena? Se aplica la ley chilena.

Las naves de guerra chilenas se entenderán como territorio chileno se encuentren donde se
encuentren.

Respecto de las aeronaves (que sólo tienen una bandera chica al final) se aplica lo mismo
que para las naves.
Si son de guerra se entiende que se aplica la norma penal donde sea que se
encuentren.

En el espacio aeronáutico, a veces las naves sobrevuelan espacios que no son de nadie. En
este caso, si el delito afecta el interés nacional, son aplicables las normas chilenas.
Otro territorio ficto es el territorio extranjero bajo ocupación militar.

-Suele decirse que las embajadas son territorio ficto, pero no es así. Lo que ocurre es que
por cortesía un país no aplica su ley penal en la embajada.

-El asilo político es algo que se aplica en Latinoamérica.

El asilo no se basa en criterios de territorialidad, sino que en la costumbre.

-Hay que determinar en qué lugar se ha cometido el delito.

¿Dónde se realiza la acción? ¿Dónde se produce el resultado? ¿En ambas?

Teoría de la actividad: donde se produjo la acción (donde disparé, con prescindencia de

donde se produce el resultado).
Teoría del resultado: Donde se produjo el resultado (donde llegó el disparo. Persona cae
muerta en Bolivia).
Teoría de la Ubicuidad (Es la más útil: un criterio mixto): Consiste en aplicar ambas
teorías. El delito se considera cometido en ambos lugares.
Hay que tener ojo con el principio non bís in ídem.

5 mayo
((se vieron excepciones al ppio. de territorialidad)).
((revisar apuntes de Velásquez sobre esta clase))
-Manifestación activa del ppio. de nacionalidad: nacional es el autor del delito.
Manifestación pasiva: nacional es víctima.

6 nº 6 del COT.

-Ppio de universalidad: Estado pretende aplicar su ley al delincuente en su poder con

prescindencia de otros factores.
Normalmente se refiere a delitos graves contra la humanidad.
El COT tiene un ejemplo: contra la piratería ((piratas)).
Otro es el delito de trata de personas (está mal dicho “trata de blancas”.
Consiste en traer una persona de otro país para que se dedique a la prostitución).

Valor de la ley penal y de la sentencia penal extranjera.

-En ppio. no se aplica la ley penal extranjera, por la soberanía nacional.

Pero sí se le reconoce su existencia para varios efectos.
Por ej: Para determinar la doble incriminación en la extradición.

No se podrán ejecutar sentencias penales en Chile, pero también en algunos casos es

conveniente reconocer su existencia.
Por ejemplo, por el non bis in ídem.
O bien, para el agravante de la reincidencia en ciertos casos (y uno podría
tratar de eliminar la atenuante de irreprochable).
También para verificar la extradición pasiva.
Extradición

-Definición: Institución jurídica en virtud de la cual un Estado entrega a otro Estado una
persona que se encuentra en el territorio del primero y es reclamada por el segundo para su
juzgamiento en materia penal o para cumplimiento de una pena de este carácter ya dictada.
Puede ser activa o pasiva.
El que solicita es el activo. El que analiza si entrega o no es el pasivo.

Requisitos para que procesa la extradición:

1º Lo primero es ver las relaciones entre los Estados.
2º Luego hay que analizar la calidad del hecho.
3º Luego la calidad del delincuente.
4º Por último, la situación de punibilidad del hecho incriminado.

¿Por qué hay que ver la relación entre Estados?

Porque hay que ver si existe un tratado entre Eºs que regule la materia.
Va a establecer seguramente una serie de reqs. específicos.

Si no hay un tratado, puedo recurrir a las normas del Código de Bustamante si es que
ambos países firmaron el tratado de Montevideo.

-Si tampoco se tiene firmado el tratado, puede intentarse aplicar el Código como costumbre
internacional.

-Veamos las normas del Código de Bustamante.

Debemos analizar la calidad del hecho.
Se exige que exista doble incriminación del hecho: que el hecho por el cual
estoy pidiendo la extradición también sea considerado delito en el país en que estoy
pidiendo la extradición.
Los países del Common Law muchos tipos abiertos (que en Chile podría ser a lo
más una tentativa).

El segundo requisito que se realiza en esta parte es el sistema de mínima gravedad.

Se considera que el delito debe tener como pena, por lo menos, 1 año de
privación de libertad (en ambos países).
((Sin perjuicio de los beneficios eventuales que pueda tener un sujeto. Ej: reclusión
nocturna)).
La pena se considera en abstracto para estos efectos (no se consideran atenuantes,
etc.).
((en algunos tratados se hace un listado de los delitos por los que procede la extradición.
Así lo hicimos con EEUU)).

-Se exige que el delito sea un delito común.

Se distingue entre delito político puro, delito político relativo y delito político
conexo. Contrario a estos está el delito común.
Se busca evitar que proceda la extradición cuando una persecución política contra
una persona.
 El problema es que a veces es difícil distinguir entre uno y otro.

Los delitos políticos puros son los que solo atentan contra la organización institucional de
un Eº o dºs políticos de los ciudadanos.
Los delitos políticos relativo son los que lesionan bienes jurídicos de orden político pero
además bienes jurídicos comunes. Ej: magnicidio (viene del regicidio. Se atenta no sólo
contra la institucionalidad, sino también contra la vida del gobernante).
Los delitos políticos conexos son los delitos comunes que son un medio para cometer un
delito político puro.

La jurisprudencia exige que para calificar a un delito político como puro debe haber una
correspondencia tanto del orden objetivo como el subjetivo.
En los delitos políticos relativos no procedería extradición salvo en caso de homicio contra
gobernante o jefe de Eº. Esta cláusula viene del famoso atentado a Napoleón III.

En cuanto a los conexos, en algunos casos procede extradición y en otros no.

Si el delito común es grave, no se va a considerar como delito político.

-Los delitos terroristas son considerados en Chile (CPR) como políticos.

-En cuanto a la calidad de los delincuentes, ésta se refiere a si el sujeto es nacional o no.
Algunas naciones son muy reticentes para extraditar a sus nacionales.
Si se cumplen todos los requisitos, hay una especie de obligación (345 C. de
Bustamante) que no tiene cómo exigirse: juzgar al delincuente. Es decir, “Si no lo vas a
extraditar: júzgalo”.

-En cuanto a la situación de punibilidad del hecho incriminado:

Lo primero es ver que la acción penal no se encuentre prescrita en ninguna de los
dos países.
La amnistía no impide la extradición. El profesor estima que la amnistía es una
revalorización de la conducta, por la cual el hecho ya no se consideraría antijurídico.

La doctrina también señala que es improcedente pedir la extradición en caso de que

haya una causal de exención de responsabilidad.

El delincuente no debe haber sido absuelto ni haber cumplido su condena (se

vulneraría de lo contrario el non bis in ídem).
Asimismo el sujeto no debe estar siendo juzgado.

Efectos de la extradición
Son dos:
El Principio de Especialidad.
Si pido al delincuente por un delito determinado, debo juzgarlo por ese
delito.
(377. Profesor Cury señaló una excepción. Al parecer, que si después de la pena se queda
en ese país se le puede juzgar por los otros delitos).
 Cosa juzgada. No se puede volver a pedir la extradición por el mismo delito.

12 mayo

-Efecto de la ley penal en el tiempo

Es importante cuándo ocurrió el delito, por ejemplo, para la prescripción, para la ley
aplicable.
((Ej: ley antidrogas, se remite a un Reglamento que señala las sustancias que se
consideran drogas sancionadas.
Si la sustancia no está en el Reglamento no está sancionada.
El año pasado se vendió “spice” (o algo así) que se decía que tenía los mismos efectos que
la marihuana, y el “spice” no estaba sancionado.
-Se bombardeó con la noticia de que el spice hace mal. Así se evitó el error de
prohibición.
Si me pillaban con esa sustancia antes no me sancionaban))

-La ley penal adolescente, que estableció un estatuto jurídico, etc.

-Nullum crimen nulla poena sine lege previa.

Si aparece una ley posterior a la comisión del hecho y se pretende aplicarla
(aplicación retroactiva de la ley penal), ello no podría hacerse.
Esto se conoce como Irretroactividad de la ley penal.
Está tanto en la CPR (19 nº 3; 7), como en el CP (art. 18).

Hay que distinguir entre la ley favorable o desfavorable.

La desfavorable es la que perjudica sea porque establezca un nuevo delito o porque
agrava la pena a un delito ya existente, o bien, establece una forma más gravosa de cumplir
la pena.

En cuanto al fundamento del ppio. de irretroactividad de la ley desfavorable, Roxin habla

primero de la libertad política, luego del ppio. de culpabilidad, y por último el ppio. de
calculabilidad (delincuente calcula al cometer el delito cuál va a ser la sanción que puede
recibir).

-La RG es que la ley en general entra en vigencia a partir de su comunicación, salvo

disposición especial al respecto, y concluye su vigencia al ser derogada, expresa o
tácitamente.

-Ley más favorable: otorga un tratamiento más benigno al imputado.

Esto puede ser por:
1) Despenalización del delito.
2) Reducción de la pena del delito.
3) Que establezca una pena de multa o de suspensión.
4) Que establezca una forma de cumplimiento que sea más favorable.

-Pero ¿cuándo? ¿Antes de que se dicte condena o después de que se condene?

Si es antes de la condena, tendrá que estarse a ella el juez.
El profesor cree que si ya se condenó no puede aplicarle la nueva ley.
Ello es discutible dice el profesor.

-Si yo despenalizo un hecho, no habría fundamento jurídico para que la persona siga
cumpliendo su pena.
(Se puede pasar por encima de la cosa juzgada).

Art. 18. Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se
promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa,
deberá arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare
después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no
la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o
única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.
En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia
primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las
inhabilidades.

-Es el tribunal de garantía el que se preocupa del cumplimiento de las condenas.

-Vimos diversos casos complejos (si hay ley intermedia, ley temporal ((en este caso no se
aplica el 18, porque sino no serviría la ley temporal)), etc.). Verlos en los apuntes que
mande Javier.

18 mayo

-Parricidio es de resultado.
-Secuestro es un delito permanente (la conducta antijurídica se mantiene mientras sigo
privando de libertad). Se entiende que se está realizando el delito todo ese tiempo.
-Bigamia es delito de acción (decír “Sí” en el segundo matrimonio). Se dice que es un
delito de estado, porque se genera un estado antijurídico.
-A veces la conducta está lejos del resultado (ej: persona le pega con un bate a otra, y ésta
muere una semana después).

-Aquí se puede generar un problema espacio-temporal.

-Es importante saber distinguir entre delitos de mera actividad (calumnia, injutia, violación)
o de resultado (homicidio).

-Juan Bustos inventó la figura del secuestro permanente (mientras no aparecía el cuerpo, se
estimaba que había un secuestro).

-En el sistema penal antiguo, la confesión del sujeto era prueba.

_________
Habíamos quedado en la distinción entre ley intermedia y ley temporal.

-La definición de ley temporal no dice que va a sancionar en forma más grave las
conductas, pero su razón de ser es esa: subir las penas.
Sería el único caso de excepción a la retroactividad más favorable.
Es el principio de ultra-actividad de la ley penal.

((Típica pregunta de examen: ¿Diferéncieme la ley penal intermedia y la ley penal

temporal?))

-Profesor Cury señala que los delitos de resultado, el delito está consumado con el
último acto ejecutivo de la acción (aunque el resultado se produzca posteriormente).
En cambio, Novoa proponía que el delito de resultado se entendiese consumado al
momento de la producción del resultado.

(en el caso de Aaron Vásquez, el autor justo cumplió 18 años entre la conducta y el
resultado).

-En cuanto al nexo causal, si la muerte deriva directamente de la acción matadora, no

importa que se produzca después.
-El decir que se entiende consumado desde el último acto ejecutivo no quiere decir que el
delito esté consumado desde la conducta, como en los delitos de mera acción.

-El delito permanente se entiende consumado durante todo el tiempo en que transcurran los
hechos.
Para efectos de la prescripción, esta sólo se cuenta desde que ha cesado la conducta
antijurídica.
__

¿Puede ser considerada como irretroactiva la ley penitenciaria más perjudicial?

Hablamos de una ley penitenciaria (no ley penal. No cambiaba la pena, sino que la
institución donde debía cumplirse). ¿Se le pueden aplicar los criterios de retroactividad
según si es favorable o no?
El tema se empezó a solucionar caso a caso.

Aplicación de la ley penal en las personas

-En virtud del 19 nº 2 de la CPR y el art. 5º del CP, se entiende que hay igualdad ante la
ley.
No existen excepciones. Lo que sí existe es un trato deferente.
Por ejemplo, respecto de Jefes de Estado extranjero en visita oficial en el territorio
nacional.
Esto se extiende a ciertos funcionarios extranjeros. Es un tema de cortesía.

-El C. de Bustamante tiene carácter subsidiario, para cuando hay un vacío en la ley chilena.

Excepciones en dº interno:
 1) Inviolabilidad parlamentaria.
2) Exención de los ministros de la C.S.
Según algunos, a los miembros de la C.S. en virtud del 324 del COT no cabe
castigarlos por los delitos de denegación y torcida administración de las leyes, entre otras.
Esto generaría una suerte de presunción de infalibilidad.
El profesor Cury decía que esto era inconstitucional, porque genera una especie de
inviolabilidad.
-La CPR dice que los jueces son personalmente responsables de
prevaricación, etc., pero que respecto de ministros C.S. la ley regula cómo se aplica.
Muchas veces la C.S. es la que determina la interpretación de la norma. Se
buscó asegurar la labor de la C.S.
_________

Hemos terminado la materia de Javier Velásquez.

Apuntes Penal

Bibliografía:
-Edición 2005 “Derecho Penal Chileno” de Eduardo Novoa (Trata sólo la Parte General).
-Edición 200X “Derecho Penal” de Alfredo Etcheberry (Editorial Jurídica. Es
particularmente importante porque tiene Parte General y Especial).
-Bullemore y Machinnon. Apuntes pequeñitos de Dº Penal que siguen el programa de la U.
de Chile.
-Gustavo Labatut. Fue el que le dio el primer impulso al Dº Penal. Parte General y Parte
Especial. Han pasado demasiados años. Está un poco desfasado, pero es valioso como libro
de consulta.
-Sergio Politoff.. Un tomo de Parte General que no alcanzó a terminar (Ed. Conosur). Un
segundo libro que tiene Parte General y Parte Especial, en colaboración con Matus y
Ramírez.
-Libro del profesor. “Derecho Penal Parte General” (9na. edición, año 2009. Ed. UC).

El profesor sigue normalmente su propio libro, pero el profesor no repite en clase lo que
dice en el libro. A veces el profesor no está de acuerdo con el libro.
-Hay que venir a clases, vale la pena. Por la comprensión. No son muy exigentes con la
asistencia, porque los alumnos van a las clases de los profesores que les interesan.
-A propósito del desfasamiento que puede haber en el libro. A comienzos del año pasado, la
editorial pidió una nueva edición. El profesor quería unas semanas más para poner al día la
legislación. El profesor se dio cuenta de que no bastaba esa corrección hecha en dos o tres
semanas, sino que el libro requería cambios más profundos.
El profesor autorizó la edición de 1000 ejemplares.
Por lo mismo es bueno venir a clases también.
-El libro está un poco desfasado también con el pensamiento del profesor.
El esquema es el mismo en todo caso.

(En la parte especial, es muy buena la de Etcheberry).

-Las primeras clases las va a pasar el profesor (cosas muy fundamentales).

Luego el profesor va a pasar Teoría del Delito los días martes y jueves.
El día miércoles el profesor también va a venir a la clase, pero la van a hacer los otros
profesores (Particularidades de la Ley Penal. Son materias muy autónomas, por lo que
admiten ser tratadas por separado).
Toda la materia es igualmente importante.

-Evaluaciones:
Dos pruebas solemnes.
1) Primera solemne escrita (preguntas breves). Va a comprender, además de las
materias que hayamos pasado, un control de lectura fundamental (libro que pertenece a la
cultura general, fines del siglo XVIII. El Tratado de los Delitos y de las Penas, escrito por
el Marquéz de Beccaria. Prácticamente todo el Dº Penal liberal contemporáneo descansa en
sus ideas).
-Normalmente la mitad es la introducción que le pone un traductor. Hay que leer el libro,
tratando de entretenerse. Dice todo en un lenguaje sencillo porque escribía para el hombre
de la calle.
2) Segunda solemne propiamente tal. Explicarán el formato en su momento.
Una parte con preguntas cortas sobre temas muy fundamentales (definiciones, conceptos
básicos) y una segunda parte más extensa sobre casos.
Cada parte tiene 10 preguntas.
-Tiene que haber a lo menos un 60% de la prueba bien respondida para obtener una nota de
aprobación.
_________________

-El Dº Penal está constituido por un conjunto de normas que regulan la potestad punitiva
del Eº que asocian a ciertos hechos estrictamente descritos por la ley como presupuesto, una
pena o una medida de seguridad y corrección como consecuencia, con el propósito de
proteger los bienes jurídicos en los cuales encarnan los valores fundamentales sobre los
cuales descansa la convivencia pacífica.
-Este concepto de Dº Penal tiene dos partes:
Una parte puramente formal, distintiva (Conjunto de normas que regulan potestad
punitiva, asociando a ciertos hechos una pena o medida de seguridad y corrección como
consecuencia).
Una parte sustantiva o material, que nos da cuenta con qué objeto esas normas
hacen eso.
-De la parte formal de la definición, se puede deducir que el Dº Penal tiene 3 elementos
fundamentales:
1) Se trata de un conjunto de normas legales.
Una primera parte del Dº Penal implica el estudio de estas leyes.
Algunos autores suelen hablar aquí de una parte que se llamaría “Teoría de la Ley Penal”.
El profesor no piensa así, junto a otros autores. Cree que es un poco presuntuoso. En el
fondo, la ley penal se rige por las mismas reglas que se rige la ley en general. Hemos
estudiado ya la Teoría de la Ley (en Derecho Civil).
Lo que pasa, lo que sí es cierto, es que en algunas materias la Ley Penal presenta
excepciones. Ej: en cuanto a la fuentes del Dº Penal, en cuando a retroactividad (no se rige
por la Ley de Efecto Retroactivo, sino por la CPR), etc.

-En cambio, las dos otras partes de la definición formal, sí hablan de temas que son
auténticamente penales:
2) Asociando a ciertos hechos estrictamente por ley.
Estos hechos constituyen en la mayoría de los casos lo que llamamos “delito”,
concepto central del Dº Penal. Le pertenece casi en forma exclusiva. En otras ramas se
habla de delito por analogía (delito civil, infracción administrativa, etc.).
Existe una gran Teoría del Delito que es propia del Dº Penal.

3) Una pena o una medida de seguridad y corrección como consecuencia.

Son modos de reacción frente al delito.
 La pena penal (no es redundante porque también hay penas administrativas, hay
cláusulas penales en contratos civiles, etc.) es la reacción más característica del Dº Penal
(por algo se llama Dº Penal).
La medida de seguridad y corrección es también un tipo de reacción que puede tener
lugar como consecuencia de un hecho punible, delictivo, en determinados casos.
Sin embargo, la medida que sigue siendo la fundamental es la pena.

De la parte formal de la definición surge un programa, que veremos durante los 3

semestres.
A las particularidades de la Ley Penal (que no llegan a constituir propiamente una
teoría) le vamos a dedicar algún tiempo (un tercio del semestre).
A la Teoría del Delito, que constituye según la doctrina mayoritaria el núcleo central
del Dº Penal le vamos a dedicar 2/3 del semestre, mucho del segundo y prácticamente todo
el tercer semestre (es lo central).
La Teoría de la Pena va a ocupar alrededor de 1/3 del segundo semestre.

Enrique Gimber.... (gran figura del Dº Penal Español) suele decir que los penalistas
tenemos el hábito de cortar un “pirro” en 4. Todo se discute en materia penal. Los
penalistas son dados a las exquisiteces, a los pensamientos finos.
Si en un juicio civil, un magistrado romano se equivocó, arruinando un patricio, era
reparable.
Pero cuando el procónsul Pilatos se equivocó en un juicio criminal, vaya lo que
pasó.
Los penalistas tienen la resp. de decidir sobre la libertad de las personas, incluso
sobre la vida de las personas, etc.
Por ello es lógico que se tenga una cierta hiperresponsabilidad y se trate de ser lo
más finos en las soluciones.
Por otra parte, la realización de los hechos penales están menos formalizados que
los hechos civiles.
Si se hace un contrato, hay ciertos requisitos, hay efectos para las partes con ciertas
exigencias, etc. Pero el sujeto que entra a robar a una casa, que agarra a balazos al vecino,
etc. Son hechos muy espontáneos del ser humano. Por ello estamos cerca de la Filosofía del
Derecho.
Alemania es uno de los países que más han progresado en materia penal. Las
cátedras se llaman “Derecho Penal y Filosofía del Derecho”.
Es difícil pero entretenido.

-La segunda parte de la definición de Dº Penal es más complicada. Muchos autores

contemporáneos dicen que no hay siquiera que mencionarla. El profesor no lo cree así.

Dice que el propósito del Dº Penal es proteger los bienes jurídicos en los cuales
encarnan los valores fundamentales sobre los cuales descansa la convivencia pacífica.
-Se trata de los bienes jurídicos de mayor importancia. Son ciertos estados valiosos, que
existen como valiosos antes de que los protezca el Dº.
Ej: la vida de cada uno. Es valiosa no solo para cada uno, sino también para la
sociedad. Lo mismo la integridad corporal. Lo mismo la libertad de autodeterminación
sexual (es importante para la sociedad, para estar ordenada).
 El Dº le otorga posteriormente protección a estos bienes, que son valiosos de
antemano.
El Dº Penal hace algo más enérgico, pues asocia una pena al que perturba estos
bienes.
En el momento en que les otorga su protección se transforman en bienes jurídicos.
Bienes jurídicos: Estados sociales valiosos a los que el ordenamiento jurídico les ha
dado su protección.
-Estos estados adquieren vida.
Si los valores no estuvieran protegidos por el Dº Penal, probablemente la sociedad se
sumiría en una guerra de todos contra todos. Porque si alguien le quita la vida a mi hijo, a
lo mejor yo iría a quitar la vida a todos sus hijos, y luego el vendría y mataría a toda mi
familia, etc. Esta protección es condición para la convivencia pacífica, para no estar en
guerra perpetua.
-El edificio social descansa sobre estos bienes jurídicos.
-La finalidad del Dº Penal es la protección de estos bienes jurídicos. Sobre estoy hay un
acuerdo generalizado.
Sobre lo que ha existido una discusión muy intensa los últimos 150 años, es cómo
se protegen. Haciendo qué se protegen. Reaccionando frente a qué cosa.
-El criterio inicial ((de mediados del s. XIX), de un alemán, Liszt, hijo de uno de 24
hermanos (era el nº 23). Un primo venía a tocar el piano (figura capital de la historia
musical romántica)) era que el delito sancionaba o castigaba al que provocaba un resultado
desvalioso. El Dº Penal castigar la realización objetiva de conductas que causan la lesión de
un bien.
A Liszt se le criticaba “¿Qué pasa con una injuria?”, qué cambio exterior en el
mundo hay si alguien llama a otro “Imbécil”. Liszt decía que sí había un cambio perceptible
por los sentidos: la vibración del aire por las ondas sonoras, que hace funcionar el tímpano
del que escucha la ofensa.
Uno podría decir “qué extraño”, pero la verdad es que no tenía nada de absurdo.
En esta época florecen las ciencias naturales. Estalla el desarrollo de la Física, etc. Y en la
Filosofía se produce un desprestigio del pensamiento racionalista. Liszt es un hijo de su
tiempo, que quiere encontrar para el Dº Penal un objeto de conocimiento que sea lo más
semejante posible a las Ciencias Naturales. Por eso construye esta concepción que puede
ser extravagante, pero tiene ese fin.
Por otra parte, Liszt tiene una finalidad política importante: él quiere que el juez, lo
que tenga que verificar, sea algo perceptible por los sentidos. Una cosa que pueda
realmente ser probada en el proceso, lo más material y objetiva posible.
Quiere que se conciba al delito como un cambio del mundo exterior. Que no sea
algo etéreo.
-Más adelante dice Liszt el juez va a tener que ver si fue o no querido el cambio por el
autor, si pudo haber hecho otra cosa, etc.
Pero si el juez no podía ver un cambio en el mundo exterior, ahí se acababa todo.
El quiere construir un Dº Penal liberal, quiere evitar que se castigue a la gente por lo
que piensa o lo que cree. La gente puede pensar cosas muy malas y nunca hacerlas.
-Cuando en su libro dice “Es un cambio en el mundo exterior atribuible a la voluntad de un
hombre” no quiere meterse en si el sujeto quería o no.

10 marzo
((Material Complementario:
Cosas que pueden servirnos para profundizar alrededor del curso.
Si nos interesa, lo leemos. No es obligatorio leerlos))

((Ver en página web mail del profesor Velásquez))

-Se estimaba que el dº penal debía reaccionar frente a un resultado, cuando se lesione o se
ponga en peligro un bien jurídico.
-Caso famoso: Caso Albrech.
Se menciona en todos los manuales.
Había un matrimonio que se llevaba pésimo: peleas violentas, etc.
La mujer decidió no tolerar más la situación. Se propuso que la próxima vez que su
marido la agrediera, ella iba a darle muerte. Se hizo de un revolver, cargado, que dejó
guardado.
El hijo de este matrimonio, se enteró de que su madre tenía el propósito de hacer
esto. Él entendía la posición de su madre, pero quería también a su padre.
Sabía que su padre era violento, y que habría otro altercado. Él fue y le sacó las
balas al revolver.
Se produjo el altercado. La madre disparó un par de veces sobre el marido y no pasó
nada.
Desde el punto de vista que explicamos ayer (de Liszt), ¿tiene que reaccionar el dº
penal? No, pues el bien jurídico protegido era la vida, que no fue dañado. Pero ¿se puso en
peligro? Cuanto menos se duda. Pareciera ser que desde el punto de vista de Liszt, no cabe
sancionar, pues no hubo resultado.

-Esto pasó en España (lo conoció el Tribunal Supremo Español).

Pololos. Ella decidió que no quería pololear más. Lo despidió. Él quedó muy herido.
En este tiempo era generalizada la creencia de que si yo ponía un zapato en la urna de una
persona que iban a enterrar, el dueño del zapato se moría.
El hombre le robó un zapato a la niña, y metió el zapato en la urna. El problema fue
que la niña se enteró, y tenía una deficiencia cardíaca no diagnosticada. Fue tal miedo, que
se le produjo un paro cardíaco y falleció.
Esto diambuló por todos los tribunales, hasta llegar al supremo.
Aquí falleció la niña.

El profesor quería mostrarnos que el asunto es complicado y discutible.

Poner un zapato en la urna de un muerto no produce peligro.

Ser juez en un casi así no es fácil, ni ser abogado tampoco.

-Profesor quiere mostrarnos que lo dicho tiene repercusiones en casos reales, que han
pasado.

-Diferencia entre los dos casos:

 En el primer caso: hay un desvalor de acción, porque la actora realizó una acción
tendiente a dar muerte con un medio normalmente eficiente. Pero pareciera no haber habido
efectivamente, desde el punto de vista de Liszt, un desvalor de resultado.
A la inversa, en el caso del zapato, el desvalor de acción es insignificante (porque es
una tontería), pero sí se produjo el desvalor del resultado; se produjo un resultado lesivo.

Esto va a conducir a criticar el punto de vista imperante hasta los años 30’ del siglo
pasado.
La postura de los autores como Liszt, es una postura criticada, primero por autores
en cuanto a ciertas consecuencias puntuales, pero en general se observa que el pone todo el
acento en los resultados (y no en las acciones).
Desde luego, hay resultados muy deplorables que no tienen que ver con el Dº Penal.
(ej: víctimas del terremoto. ¿Qué tiene que ver el Dº Penal con esos resultados? Nada, si
fueron por la fuerza de la naturaleza).

-Estas observaciones llevan a la crítica de esta posición naturalista.

A principios del s. XX comienza a producirse un giro en la doctrina penal, impulsado
especialmente por algunas figuras importantes (muy influidas por el neokantismo) de la
llamada escuela sudoccidental alemana, entre ellos Rickert, Windeban y Lask.
Lo que pasa, es que estos autores separan el mundo del ser del deber ser. Las
cosas son como son, pero este punto es distinto al mundo de lo que debe ser (que es el
mundo del derecho, de la ética). El Derecho se preocupa de lo que las cosas deben ser.
Luego, no importan los hechos naturales, las cosas que han ocurrido.
Al Dº no le son aplicables las categorías de las ciencias explicativas naturalistas. Éste es un
mundo de valores, y aquí lo que importa es lo que ha pasado con las normas que establecen
las obligs, y por ello los valores.

Las grandes figuras adhieren a estos criterios. Así, espiritualizan más el Dº. Ya no dicen
que el Dº Penal deba intervenir sólo cuando hay lesión o se puso en peligro el bien jurídico,
sino que cuando se ha producido un quebrantamiento de las normas.
Este criterio no llegó a desarrollarse mucho.
No tuvieron tiempo para desarrollarse, porque vino una catástrofe: el advenimiento
de corrientes de poder absolutamente contrarias a un Dº Penal liberal (se entroniza un Dº
Penal de dictadura).
Se parece a la visión anterior en que también se preocupa del resultado.
Por ello, las grandes estructuras del dº penal no resultaron afectadas.

-Mientras tanto, apareció un tercer punto de vista (LO VEREMOS LA PRÓXIMA

CLASE).
_____________________________

16 marzo

-Estamos viendo de qué forma el Dº Penal cumple su función de proteger los bienes
jurídicos.
Ya vimos el criterio de Lizst (naturalista, también llamado “causalista”), como asimismo el
criterio de las figuras del neokantismo, que duró poco por las contingencias políticas, donde
cambiaron drásticamente los criterios, a unos ya abandonados que ni siquiera revisaremos,
porque no aportaron.
-Hacia mediados del siglo pasado aparece una concepción nueva, encabezada por quien es
considerado una de las figuras más luminosas del s. XX, Hans Welzel.
Sus puntos de partida son también completamente distintos a los autores
precedentes.
Él sostiene que existen ciertas estructuras básicas (que el llama “estructuras lógico-
objetivas”) que son prejurídicas (anteriores al Dº) y que se imponen al Dª, le imponen su
ser, lo que ellas son, de manera tal que el Dº no puede ignorarlas, y si las ignora entonces
no es buen Dº.
Este criterio se ha designado “ontologista”. Dice que hay ciertas estructuras del ser
que son insoslayables por las normas jurídicas.
Él cree que la primera de estas estructuras es un concepto de acción.
En esto se opone al concepto básico de Liszt. Dice “Mire, la función del Dº Penal se
cumple reaccionando contra ciertos hechos, que son portadores de un desvalor de acción”.
Esto es lo que prevalece.
En Von Liszt, en cambio, lo que prevalecía era el desvalor de resultado.
-En Welzel lo fundamental es el desvalor de la acción.
Hay una acción que es en sí desvaliosa, porque se orienta en un sentido que está
reñido con el Dº. Esto es una acción final. No es un mero cambio en el mundo exterior
(efectivamente hay un cambio, debe haber un cambio). El cambio debe ser dirigido por la
voluntad del sujeto a un fin que el sujeto se ha propuesto y que es el que el Dº reprueba.
-En la sanción de estas conductas desvaliosas, contrarias al valor, es que se realiza la
función del Dº Penal.
-Welzel publicó su punto de vista muy joven, con su tesis doctoral.
Su tratado de Dº Penal se llama “Tratado de Dº Penal Alemán” (traducido por Bustos y
Ramírez, chilenos, publicado por la Editorial Jurídica de Chile).
(Libro: “Nueva estructura del Dº Penal” (Introducción a la Teoría de la Acción Finalista).
Traducido por José Cerezo Mir).
-Welzel tuvo en su momento seguidores. Su teoría era la de “la acción finalista”.
En su teoría está el concepto de acción final, y por consiguiente en el desvalor de acción.
Lo típico del injusto penal es el desvalor de acción.
-El criterio de Welzel nunca llegó a ser un criterio dominante (a pesar de sus discípulos).
Una de las cosas que lo minaron, fue la excesiva importancia que otorgaba a su concepto de
acción, y una especie de desdén, de desconsideración por el desvalor de resultado. Esto
condujo a un cierto rechazo por sectores importantes de la doctrina, ya que conducía a
resultados no siempre muy satisfactorios.
-El caso Albrech desde el punto de vista de Welzel:
La conducta tiene desvalor de acción (es una manifestación de voluntad contraria al
Dº). Pero la vida del marido no resultó lesionada.
-Resulta excesiva la solución. Es demasiado acento en la acción.
Hoy hay autores que siguen defendiendo la postura de Welzel, extremando incluso su
postura. Se conduce a un Dº Penal del sentir: lo que el Dº Penal haría sería exigir a los
ciudadanos que se comporten de una cierta manera, que piensen de cierta manera. Esto es
contrario a la idea de que el Dº debe dirigir actos externos.
Welzen parecía poner demasiado acento en lo que el sujeto estaba queriendo.
Él no pensaba que había que castigar el mero pensamiento. Él exigía manifestación exterior
de voluntad.
El problema es que exaltara tanto el desvalor de la acción.
-El profesor Cury fue considerado el discípulo más cercano de Hans Welzel en Chile.
Recién ahora el profesor hará un viraje. El profesor ha abandonado un poco la postura
finalista (pero en todas partes se le conoce como un adherente a esta postura).
-Persona que va donde una bruja para que haga unos saumerios para que muere su enemigo.
Sí hay desvalor de acción. Naturalmente no habrá resultado.
¿Hay una tentativa punible de homicidio? ¿Debe ser castigado como autor de un
homicidio?
-Un alumno pregunta qué pasa si le cortan los frenos a alguien y luego no se ocupa el auto.
Sí hay desvalor de acción. No hubo un desvalor de acción. Sí hubo un riesgo, un
peligro. (Luego veremos algo que hace una diferencia entre éste caso y el caso de la bruja
que hace un saumerio).
-Un alumno pregunta qué pasa si alguien escribe “Quiero matar a X”. No basta ello para ser
un desvalor de acción. Debe haber un comportamiento tendiente a ello.
-Welzel se detiene antes de llegar a la subjetivización extrema del Dº Penal: el castigar a
alguien porque desee hacer algo, sienta hacer algo.
-El concepto complicado es el de peligro.

-La posición que hoy día tiende a prevalecer es una concepción que ha dado en llamarse
“funcionalista”, cuya rama moderada, que es la que al profesor le parece más satisfactoria,
es encabezada por Klauss Roxin. Tiene un Tratado de Derecho Penal en dos tomos (sólo el
primero traducido).
Esto implica una cierta vuelta a la posición neokantiana, esa que no se desarrolló
suficientemente.
Se entiende que el Dº Penal tiene que ver con cuestiones propias del deber ser, con
normas. Se dice funcionalista, pero es sobretodo “normativista”.
-“Es cierto – dice Roxin – que hay ciertos conceptos que vienen dados en la materia del Dº
Penal, como ocurre con el concepto de acción, pero estos conceptos tienen que ser
elaborados normativamente, teniendo en cuenta el sistema de normas que impera en un
momento determinado, de una cultura determinada. Por consiguiente, no hay conceptos que
se impongan.
El concepto de acción debe ir acomodándose al sistema normativo.
Ej: el chileno no sólo se preocupa de acciones finales (ej: la que se dirige a dar muerte a
alguien, a lesionar a alguien, etc.), sino que se preocupa también de omisiones.
¿Quién es el que dirige los acontecimientos cuando una madre deja morir a su criatura por
inanición al no darle leche? La madre no la mata. Ella deja que se muere.
Un concepto rígido del tipo ontológico de acción no nos calza. Sin embargo, el
ordenamiento jurídico sanciona las omisiones.
-Si voy por el campo y escucho los gritos de alguien que cayó en un pozo y que pide
socorro. Si yo miro y digo “se cayó no más” y sigo, ¿qué comportamiento final realizo yo?
Ninguno. Sin embargo, está sancionado como delito (494 Nº 14 CP).

Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada
o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.
 Esto de buscar una acción que orienta los acontecimientos causales no funciona
aquí. Hay una atribución de responsabilidad normativa, y no una cuestión causal física.
-Si alguien va manejando a 140 km/hr, contra el tránsito y atropeya dos personas. ¿Realizó
alguna acción finalmente dirigida a causar la muerte? No. Pero sí realizó una acción
imprudente. El propósito era ir rápido, no causar la muerte.
Luego aquí tampoco cabe bien la noción de acción. Welzel nunca pudo encontrar
una noción de acción que realmente abarcara esta situación (490 CP).

Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría
un crimen o un simple delito contra las personas, será penado:
1° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho importare
crimen.
2° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales, cuando importare simple delito.

-El Dº Penal cumple su función reaccionando frente a comportamientos que lesionan o

ponen en peligro bienes jurídicos.
(No hablamos de cambios en el mundo exterior, sino que de comportamientos).
Se requieren hechos que son portadores, por un lado, de desvalor de acción (porque son
comportamientos humanos) y que, por otro, lesionan o ponen en peligro un bien jurídico.

Desvalor de Acción: Es la realización de un hecho que tenía alternativa para el sujeto, o el

dejar de hacer un hecho que se podía realizar.

-El sujeto podría no haberlo realizado o haberlo realizado de otro modo.

Esto ya lo decía el viejo Kant. Sólo se puede imputar un hecho al que tenía alternativa de
hacer otra cosa. Y a la vez lo recogía de Aristóteles, dice el profesor.
-El desvalor de la acción tiene un aspecto subjetivo y un aspecto objetivo.

-El problema del desvalor de resultado, que también tiene que producirse: la lesión o puesta
en peligro de un bien jurídico.

17 marzo

-La misión del Dº Penal es proteger los bienes jurídicos de las conductas en que los sujetos
tuvieron una alternativa, evitando que se lesionen o se pongan en peligro.
-La pena es el recurso más violento de que dispone el ordenamiento jurídico para
reaccionar contra un hecho que lo contraría.

Desvalor de Resultado: Consiste en que el hecho provoca una lesión o una puesta en
peligro del bien jurídico tutelado.

¿En qué consisten los bienes jurídicos?

Hay mucha discusión.
Según Welzel “consisten en ciertos estados sociales valiosos, a los cuales, por ser
valiosos, el ordenamieto jurídico les ha ordenado su protección”.
 Estos estados sociales pre-existen al momento en que el ordenamiento les otorga su
protección. Ej: la vida, la integridad corporal, la libertad ambulatoria, la autodeterminación
sexual, para cualquiera de nosotros son bienes, con independencia de que el ordenamiento
los proteja o no.
Cualquiera siente que la dignidad personal de cada uno tiene valor.
El ordenamiento lo que hace es otorgarle protección a estos estados sociales. Así se
convierten en bienes jurídicos. Son bienes jurídicos porque los protege el ordenamiento.

-Se consideran tan valiosos porque si no se les protege, puede instaurarse un estado de
guerra.
Si alguien me mata, mi familia iría y mataría a toda su familia. Sus amigos matarían a mi
familia, etc.
Por ello se les otorga protección, para preservar la Paz Social.

Estos estados sociales valiosos pueden consistir en distintas cosas: en una situación
psicofísica, como la vida, la salud, etc. en una relación, como la propiedad, etc.
Es decir, no tienen una forma única.
La idea de que el ordenamiento jurídico tiene como fin la protección de bienes
jurídicos no es una idea pacífica (en el Dº Anglosajón esto es muy discutible. En el Dº
Continental también se discute. Algunos autores lo ponen francamente en duda, por
ejemplo, Jakobs, quien sostiene que la tarea del Dº Penal es en realidad reafirmar la
vigencia de las normas (criterio hegeliano). Además, a veces el Dº Penal sanciona
conductas que no atentan contra ningún bien jurídico (Stratenwerth. Ej: Delito de incesto.
¿Cuál es el bien jurídico? Estudios actuales dicen que no se afecta la especie. No habría
bien jurídico, sino sólo una costumbre)).
El profesor sigue pensando (como Roxin y la mayoría de los autores) que la misión
del Dº Penal debe ser la protección de los bienes jurídicos.

-La lesión del bien jurídico es algo que se aprecia objetivamente, porque consiste en el
deterioro, en la pérdida o en la destrucción del bien jurídico.
El ejemplo más fácil es la vida. La lesión se produce cuando la víctima está muerta.
O la integridad corporal, se ve una herida por ejemplo.
Otros bienes jurídicos son más incorpóreos.
Ej: una lesión de la libertad (ambulatoria) es algo que también se persigue. Si una persona
es secuestrada o encerrada en una habitación.
El honor es más incorporal. Pero si todos andan repitiendo lo que se dijo de él, se
nota cómo ha bajado su consideración.
Lo que es mucho más complejo es la puesta en peligro.

¿En qué consiste poner en peligro los bienes jurídicos?

El peligro es un juicio que se emite. “Esto puso en peligro al bien jurídico”, “Esto no lo
puso en peligro”.
El juicio se emite ex-post facto (después del hecho), por lo que lo más probable es
que digamos “¿De qué peligro me hablas? Si ahí está este hombre”. “Era un revolver con
balas, pero con tan mala puntería, que en realidad fue puro susto”.
Da la impresión de que el peligro casi no existe.
Von Buri decía que el peligro era una ilusión, una mentira.
 Decía que las cosas o pasan o no pasan.
-La cosa cambia si entendemos que el peligro se determina ex ante, criterio que
actualmente prevalece en la mejor doctrina comparada.
Aquí el peligro es entendido como la percepción que tiene un observador razonable
situado en el momento en que el hecho tuvo lugar, con el conocimiento que el autor tenía, o
los que se tiene generalmente, de acuerdo a la experiencia, de que el bien jurídico podía ser
lesionado.
Este observador razonable es el juez. Tiene que imaginarse asistiendo al hecho
(considerando los conocimientos del hombre común e incluso los conocimientos especiales
que podía tener el autor).
Si el tiene la impresión de que el bien jurídico podía ser lesionado, entonces hubo
peligro.
-Von Hippel: en el juicio ex ante, el juez que se imagina mirando el hecho cuando ocurrió,
y que dice “¡detente!” está afirmando que había peligro. Si por el contrario dice “¡imbécil!”
entonces no hay peligro.
Si nosotros miramos a la señora Albrech en el momento en que dispara sobre su
marido, con los conocimientos que tiene cualquiera, y con lo que sabía ella, por cierto que
creemos que había peligro (el juez habría dicho “¡detente!”).
Si vemos al sujeto despechado que le pide a la bruja que haga saumerio, sabiendo lo
que sabe un hombre razonable, claramente le diríamos “¡imbécil!”.

-Este es el concepto de peligro ex ante que debemos considerar.

El caso del zapato es igual.
Aunque la niña se haya muerte después por una causa distinta, al que puso el zapato en la
urna, el juez le diría imbécil.

-Es evidente que puede haber zonas grises. El criterio que dimos no funciona
matemáticamente.
Esto es propio de una disciplina valorativa como es la nuestra. Nosotros no funcionamos
como los matemáticos. No decimos cosas que tengan una certeza absoluta.
En Dº no hay afirmaciones tan categóricas como la de que la suma de los cuadrados
de los catetos es igual al cuadrado de la hipotenusa.
-Es probable que se presenten casos problemáticos, que finalmente deban resolverse según
el criterio del juez.

-El caso del zapato entonces fue una tentativa irreal.

Y no se castigan los meros pensamientos. (“El pensamiento nunca es punible”).

-El criterio que estamos proponiendo, le otorga igual importancia en la dterminación de un

hecho punible al desvalor de acción y al desvalor de resultado.
Cuando no hay ningún desvalor de acción (como cuando el hecho se produce en
forma totalmente azarosa, como el caso del zapato).
Si concurre un desvalor de acción pero más reducido (como son los delitos culposos
o imprudentes, que el Código mal llama cuasidelitos), se castiga en forma más leve, y no
siempre son castigados (ej: profesor nos pide el plumón prestado y se lo lleva sin querer).
No es lo mismo matar a alguien con 3 balazos, que matarlo porque conducía un auto
de manera imprudente.
 Si no hubo ningún desvalor de resultado (el bien jurídico no corrió ningún peligro),
tampoco se castiga.
Y si el desvalor de resultado es menor (el peligro es menos que la lesión), es
deseable que se castigue menos.

-Luego ambos criterios son tomados en consideración.

((en el caso Albrech los tribunales dijeron que hubo peligro, y por ello una tentativa que
debía ser castigada)).

((en el caso del saumerio no hay desvalor de resultado)).

-Esto fue la misión del dº penal y la forma en que se realiza.

Naturaleza y Fin de la Pena

(lo veremos este semestre porque la concepción que se tenga sobre la pena influye mucho).

-Probablemente el problema más antiguo del Dº Penal.

La primera noticia histórica está en Gorgias (Platón, s. V a.C.).
En este diálogo, Sócrates le pregunta a Gorgias qué piensa él: ¿por qué se castiga, porque se
pecó o para que no se peque?
-Esta misma pregunta la repite 5 siglos más tarde Cicerón (alude a Platón).
-En esta pregunta está sintetizada toda la discusiób hasta el día de hoy:
“¿Por qué se castiga, porque se pecó o para que no se peque?”
Los autores más antiguos no distinguen mucho entre delito y pecado. Especialmente
considerando que eran paganos.
-En nuestro lenguaje es: ¿porque se delinquió o para que no se delinca?
A veces es difícil tratar de conciliar las dos cosas.
A lo mejor un sujeto se robó manzanas en una verdulería. En sus antecedentes muestra que
es un sujeto peligroso (está robando desde bien joven).
Si es para que no se peque, se le debe aplicar una medida muy seria.
En cambio, si es porque se pecó, entonces es tan chico el delito, que debe castigarse poco.
-Aluma dice: el desincentivo puede ser para otro, para que otro no delinca.
También pueden haber problemas.
Si se están produciendo muchos hurtos, quizás para desincentivar hay que aplicar
una pena severa. Y se fue algo chico, debe ser un castigo severo.
-Si nosotros contestamos diciendo “Yo creo que hay que castigar porque se cometíó un
delito”, entonces seríamos partidarios de las llamadas Teorías Absolutas sobre la Pena, de
las cuales la más significativa es la Teoría de la Retribución.
Se llaman Teorías Absolutas porque sostienen que la pena se basta en sí misma (la
pena cumple su misión sin pretender nada posterior. Ella busca cancelar el hecho cometido,
y ahí termina su tarea).
-Si contestamos diciendo “Yo creo que se castiga para que no se peque”, entonces somos
partidarios de las llamadas Teorías Relativas de la Pena (o de la Prevención).
Son Relativas porque la pena no es un fin en sí mismo, sino que es sólo un medio para
obtener un resultado (preventivas porque buscan prevenir).
 Las teorías relativas tienen dos grandes vertientes: Se busca prevenir de dos modos
distintos: la Prevención General y la Prevención Especial.
Puedo evitar la comisión de futuros delitos intimidando a los posibles futuros
autores (y al propio autor). Es decir, imponiendo una pena muy severa.
Éste es el criterio de la llamada Prevención General Negativa (tiene un
sesgo intimidatorio, disuasivo).
Pero también, en esta misma línea, la pena puede tratar más bien de formar en los
ciudadanos una actitud de respeto por los mandatos y prohibiciones del derecho. La
finalidad ya no es asustar, sino que formar a los ciudadanos.
Ésta es la llamada Prevención General Positiva.
(La Prevención General Negativa es la más antigua. la Positiva es más reciente).
Otra forma de evitar la comisión de futuros delitos es educando al sujeto. Que la
pena mejore al sujeto si es
Ésta es la llamada Prevención Especial. Debería llamarse “Prevención Particular” o
“Personal”, porque se refiere a una persona, pero con este nombre se llama en los libros.

Teorías Absolutas
La más famosa es la Teoría de la Retribución:
En ella, la pena es la respuesta que da la sociedad al injusto que el autor ha cometido
culpablemente.
-El autor ha quebrantado las normas del Dº, y lo ha hecho de manera culpable, porque
disponía de la voluntad para decidirse entre actuar así o actuar de otro modo, y sin embargo
decidió infringir la norma. Por ello la sociedad lo castiga.
Es la madre el aforismo de que no hay pena si el delito no está tipificado.
Así como a lo imposible nadie está obligado, a lo que no se sabe nadie está obligado.
Sólo se castiga el injusto culpablemente cometido (y esto sólo puede cometerse si el
sujeto adoptó libremente la decisión de hacerlo así).

-La Teoría de la Retribución tiene un prestigio histórico enorme.

Su prestigio deriva de que se encuentran elementos de ella en el pensamiento de las grandes
figuras de la teología, tanto católica como protestante.
Pero además tiene grandes defensores entre las grandes figuras del pensamiento.
La figura más representativa del pensamiento retribucionista es Kant. Y junto con él, Hegel.
Kant puede ser presentado como el paradigma de la posición retribucionista.
Él afirma que la pena se impone a quien incurrió en un hecho contrario a la norma, y lo
hizo libremente.
-La retribución debe seguir al delito, y debe ser proporcionada a la culpabilidad del sujeto.
Y debe ser así de manera indefectible.
Él pone un ejemplo que es paradigmático (que a nosotros nos parece excesivo):
Caso de una sociedad en una isla que se sabe que va a desaparecer. Luego esta
sociedad va a dejar de existir. Aún así la sociedad debe ejecutar al asesino.
-Él es partidario del talón.
Los filósofos siempre piensan en el homicidio cuando piensan de esto.
Al homicidio siempre la pena de muerte. Pero por ejemplo con el robo es más difícil (se
robó la cartera de alguien, ¿le robamos la cartera?) (y qué pasa con otros delitos, como la
violación).
-Parece excesivo Kant, dice el profesor.

-Hegel hace el siguiente razonamiento:

El delito es la expresión de la voluntad particular del delincuente, que no puede prevalecer
frente a la manifestación de la voluntad de la sociedad.
La pena restablece la vigencia de las normas, la estabilización de las normas.
-Es el típico razonamiento de tesis, antítesis y síntesis.
-Ellos, que dominan el escenario filosófico del s. XIX y gran parte del XX, le dan un sello
de prestigio al retribucionismo.
-Pero hay problemas bien serios.
Desde luego, toda la construcción de Kant se basa en la idea de que el hombre es
libre.
Pero Kant dijo luego que no se puede probar que el hombre tenga libertad.
Pero además, en el caso concreto, cómo se yo que Pedro, que mató a Juan, lo hizo
de manera libre. Cómo lo pruebo en el caso particular, que él tenía la libertad de actuar de
otra manera. Para hacerlo, debería repetir la situación, lo cual no puede hacerse.
(todas estas son críticas que se hacen a Kant).

El mismo ejemplo de la sociedad, muestra que la teoría está francamente

metiéndose en el campo de la moral. Estaría confundiendo la función del derecho con la
moral.
¿Para qué ejecutar al sujeto que está en la cárcel esperando si esa sociedad va a
desaparecer?
Pareciera haber una confusión entre Derecho y Moral.

Finalmente la retribución, dicen sus críticos, no nos dice nada acerca de cuáles hechos hay
que castigar y cuáles no.
¿Por qué algunos injustos culpablemente ejecutados son castigados y otros no?
-¿Por qué el que lesiona a otro en un brazo es castigado? ¿Y el que compra una casa y no
paga el precio no le pasa nada? (sin perjuicio de que pueda pedirse el cumplimiento
forzado). Ambos actúan libremente.
Se dice que esto no es respondido por la Teoría de la Retribución.
Vamos a las Teorías de la Prevención.
El objetivo de la pena es prevenir los futuros delitos.

Teoría de la Prevención Especial

En este caso, la forma de prevenir los futuros delitos, es resocializar, reformar al
delincuente.
Incluso los grandes partidarios de esta teoría dicen que la pena no debe ser castigo (que es
propio de la retribución). La pena debe mejorar al delincuente, y en el peor de los casos
asegurarlo.
Este criterio lo sostiene Platón.
Sin embargo, ese punto de vista se pierde un poco en la historia y reaparece a mediados del
s. XIX con mucha fuerza.
El paladin de este criterio es Von Liszt.
Y en Italia están:
Enrico Ferry, Cesare Lombroso, Rafael Garófalo (se habla de los 4 evangelistas de esta
teoría. No se sabe con claridad cuál es el 4to). Conforman la escuela positivista italiana.
-A uno le suena bonito. Parece generoso.
No vamos a castigar al delincuente, lo vamos a mejorar.
-Uno se engaña un poco.
Hay varios problemas:
1º El prevencionismo especial tiene la mácula contraria a la teoría retribucionista.
Parte de un punto de vista determinista (los delincuentes delinquen porque tienen una
inclinación a ello. Luego tenemos que mejorar los factores que los hacen delinquir, y
convertirlos en sujetos que respondan a impulsos que los hagan no delinquir). Tenemos que
darles una tendencia a que se comporten como ciudadanos responsables.
Pero si no se puede probar la libertad, tampoco se puede probar el
determinismo.

2º Se presentan dificultades prácticas.

¿Qué se hace con un sujeto que ha cometido un delito irrepetible?
Para qué lo vamos a mejorar si ya está mejorado.

Ej: los criminales de guerra nazi. Se convirtieron luego en caballeros buenos que
vivían con sus nietos. Ya no iban a mandar a nadie a los hornos crematorios.

Ej: persona que comete robos con escalamiento. Persona se cae y se quiebra entero.
Sobrevive. Nunca más a poder cometer un delito. Se mejoró solo con el costalazo.
Los prevencionistas especiales no han contestado esto.

Si lo que tenemos que hacer es asegurar a los sujetos, y a la sociedad, por qué
hacemos diferencias con los enfermos mentales. Ej: por qué no someter a medidas penales
a una persona que puede tener reacciones fuertes.
Quizás con mayor razón hay que mejorar a los enfermos mentales, a los menores
que no pueden controlarse por sí mismos, etc.
-Cuando Enrico Ferry fue llamado a redactar el Código Penal para Italia, se encontró con
este problema.
 No hizo la distinción. Se distingue entre enfermos mentales (no imputables) y
personas sanas. No fue coherente con sus puntos de partida.

Otra de las grandes críticas: si bien se ve generoso, no es tan generoso. Pues mete
mano en la vida de la persona. Es una imposición de medidas que se creen mejores.
Cuando yo voy al hospital y les digo “Tengo dolor en el costado”, me dicen “Tiene
peritonitis” y me operan. Eso es algo voluntario.
Pero si me dicen que me tengo que sanar a la fuerza, esto empieza a ser devastador
para mi personalidad.
(Ej: película La Naranja Mecánica).
-La ideología del tratamiento implicaba someter al sujeto a un mal que podía ser muy
profundo.
-Además, ellos dicen “lo vamos a mejorar si es que es susceptible de mejorarse”. Si el
pronóstico es malo, entonces se toma una medida de seguridad. Y si el pronóstico es muy
malo, la mejor medida sería eliminarlo. Von Liszt era partidario de esto (Decía que en los
casos de irreparabilidad había que eliminar). Esto se acerca mucho a la retribución de Kant
(los extremos se topan).
-Garófalo sostiene que los delincuentes son delincuentes por razones genéticas, luego
irreparables. Su punto de partida es que lo mejor es matar a los delincuentes.
Como se da cuenta de que a la sociedad le parecería mal eliminar el que se robó una caja de
fósforos, él sugiere que se los mande a una isla solitaria en que vivan entre ellos
(mencionaba incluso a las islas Galápagos).

-La aparente benevolencia no es muy convincente.

-Además hay una pregunta que uno puede hacerse. ¿Para qué vamos a esperar que alguien
delinca para aplicarle una medida de mejoramiento, si en verdad es posible diagnosticar de
antemano que es un sujeto peligroso?
Si en su niñez o primera juventud actuó con conductas perturbadoras (una tendencia a
quebrantar). (profesor tiene una nieta que le rompe los discos).
Podrían tomarse medidas preventuales. Una de las cosas que más se les critica es
que puedan abogar por estas medidas. No hay ninguna certeza de que el sujeto vaya a ser
delincuente porque fue un niño rebelde.
El profesor dice que no es cierto que el cometer un delito implique que se vayan a
cometer más (en la práctica muchas veces una persona comete un delito y luego no
delinque más).

23 marzo

-Teoría de la Prevención General Negativa:

La más antigua ciertamente.
Es una de las concepciones de la pena más comunes, con la que más se identifica el hombre
común.
Según esta concepción, la pena tiene por objeto evitar la comisión de nuevos delitos,
disuadiendo al grupo social mediante el ejemplo de la pena.
La pena es ejemplificadora y disuasiva.
-Es probable que la pena la concibiera así Moisés para hablar de los legisladores más
antiguos, y que así haya sido pensada también por los romanos, etc.
-Curiosamente, sus expresiones más importantes son relativamente recientes.
La Prevención General adquiere un sello de importancia académica y doctrinaria muy
importante con las figuras más significativas de la Ilustración (vale decir, fines del s. XVIII
y principios del s. XIX).
En Italia, Beccaria (es más bien un político. Cesare Bonesana, Marqués de
Beccaria).
En Alemania, Feuerbach (verdadero penalista).

Beccaria lo dice de manera clara: La pena no tiene por objeto expiaciones ni retribuciones,
etc., sino que tiene por objeto evitar la comisión de nuevos delitos.
El delincuente realiza el delito porque obtiene cierta satisfacción.
La pena sólo tiene que ser la necesaria para que él la experimente como un mal superior a la
satisfacción que obtiene del delito. Es en el fondo un problema de costo-beneficio.
Para el delincuente la pena debe ser un costo mayor que el beneficio que obtiene
con el delito.
Es un recurso de que se debe valer la sociedad para disuadir a los delincuentes
potenciales que se encuentren en el grupo social.
Ella no debe ser superflua, excesiva, etc. Tiene que ser la pena necesaria.

Feuerbach sostiene el mismo criterio.

La pena busca disuadir al delincuente.
Por eso él dice (al igual que Beccaria, pero Feuerbach ha pasado a la historia por esto) que
las penas deben estar claramente establecidas en la ley. El delincuente debe saber a qué se
arriesga.
De ahí que no debe haber delito, ni debe haber pena sin una ley que lo establezca
previamente.

“Nullum crimen, nulla poena sine lege”.

Es de él el aforismo. Lo dice en latín.
Es el encabezado del Dº Penal.

-Hay una traducción al español de Feuerbach.

Los alemanes escriben libros breves pero denso (los que escriben libros gigantes son los
italianos).

-Parece razonable este criterio.

Se presenta a una luz humanista.
Tiene por objeto más bien evitar los excesos de la pena.

El problema es que la experiencia parece mostrar que no funciona el sistema.

Parece que los delincuentes rara vez hacen el cálculo en que pensaban Beccaria y
Feuerbach (él quería hacer un silabario del Dº Penal, para que leyeran los niños desde
chicos).
Esto no funciona al parecer.
No funciona con el delincuente pasional, porque él no está pensando en nada.
Ej: cuando mata por celos a su mujer.
Para el delincuente profesional, la pena es un costo, pero es el costo del riesgo de
que lo sorprendan y se la impongan.
Es un costo que generalmente asume.
-Profesor contó la historia del delincuente en la cárcel que, tras comentarle el profesor que
en vez de robar algo de poco valor y pasar 120 días en la cárcel le hubiese convenido
trabajarlos al sueldo mínimo, le respondió que él había ganado muchísima plata
delinquiendo (esto era sólo un riesgo de su actividad).

Anécdota clásica:
Suplicio de la rueda a un delincuenta.
Mientras ocurría esto, un sujeto les robaba las bolsas a los espectadores. Es decir, no era
para nada disuasiva la pena.

Los delincuentes buscan evadir la pena cometiendo el delito de manera diferente.

Esto parece hacer fracasar a la Prevención General.

Lo más grave a la prevención general es la crítica de Kant.

Kant frente a esto dice: “Mire, esta proposición de Beccaria, es altamente inmoral, porque
significa usar a un hombre como medio para alcanzasr un fin”.
Se usa al delincuente como medio para intimidar al resto de la sociedad.
Y el hombre no es nunca un medio, sino que un fin en sí mismo.
La dignidad humana lo preserva de ser usado como una cosa que es objeto de dºs reales.

Es por eso que en ese momento él se muestra tan rígido.

La Teoría de la Prevención General Positiva es mucho más reciente.

Está en los autores contemporáneos, entre ellos, Roxin, Schunemann, Jakobs, etc.

Dicen que la función de la pena es preventiva, pero no con un propósito negativo: disuadir,
sino que con un propósito positivo: formar en los ciudadanos un respeto por los bienes
jurídicos y los mandatos y prohibiciones del Dº.
Se trata de formar en los ciudadanos el acatamiento al Dº.

-Esta función formativa, casi educativa, es la que cumple la pena.

Parece más elegante, pero hay que reconocer que no elude la terrible crítica de Kant.
Porque, si yo quiero formar a los ciudadanos amenazándolos con una pena, hasta ahí está
bien, pero la amenaza no sirve para nada si no se cumple, y cuando se cumple, parece que
aquel en quien se cumple está siendo usado como un medio.
Surge nuevamente la crítica de Kant.

Tampoco es más claro que vaya a tener más éxito el Dº Penal con este sentido positivo.
Es probable que en su presentación aparezca como más noble que una simple teoría
intimidatoria, pero también está sujeta a los mismos reparos.

Pareciera que ninguna concepción funciona.

La pena aparecería como un recurso arbitrario del ordenamiento jurídico, sin
justificación.

No hay que ser tan pesimista.

En el presente, no hay nadie que sostenga estas teorías en sus formulaciones clásicas.
Hoy imperan las llamadas Teorías de la Unidad.
Un alumno dijo “profesor, pero se podría hacer que la pena cumpla todos los fines a
la vez”. No es una mescolanza tan sencilla, porque a veces estos fines resultan
contradictorios.

-Ej: la teoría de la prevención general va a decir en el caso del delincuente que robó algo de
poco valor pero que cree que es un riesgo más, que se le debe aplicar una pena muy severa
(ej: 10 años).
En cambio, la teoría de la retribución va a decir que debe ser una pena chica.
Y encerrarlo a cumplir medidas de mejoramiento (por 10 años) también es un abuso (como
diría la prevención especial).

Lo que realmente hacen las Teorías de la Unidad es partir de una de las concepciones como
concepción básica, y luego ir corrigiendo los excesos de la concepción básica, mediante
criterios tomados de las otras, pero sin que se contradigan, sino que sólo en aquellos puntos
en que sea posible conciliarlas.

-Algunos autores, como Cerezo, dice que en realidad todas las teorías parten de la
retribución (luego hay que partir de esa, como decía Welzen). El profesor Cury está en
desacuerdo. Profesor cree que uno puede partir de cualquier de ellas, y no necesariamente
de la retribución.
-Aquí no hay dogma.
El profesor nos va a mostrar su pensamiento. No tenemos por qué pensar como él.

El profesor parte de la Teoría de la Prevención General positiva.

No es muy raro, porque es un hombre de su época.
Él cree que la función de la pena es ir protegiendo los bienes jurídicos formando en los
ciudadanos un respeto por los mismos, y un acatamiento de los mandatos y prohibiciones
del Dº que a su vez están dirigidos a proteger bienes jurídicos.
Alguien podría decirle que es ineficaz, pero ¿qué tan ineficaz es realmente?
Ante el cliente del profesor en su práctica si parece ser insuficiente.
Dicen que la pena no detienen más que a los ciudadanos honrados. Pero, si no hubiese
pena, ¿serían honrados los ciudadanos honrados?
Lo que llamamos ciudadanos honrados hacen cosas bastante raras cuando no están
obligados a una pena (ej: los que no pasan por la aduana, los que se pasan un semáforo en
la noche).
-En la práctica la pena cumple una función mucho más intensa de lo que imaginamos.
A veces se producen acontecimientos catastróficos en el ámbito bancario.
El mantener un nivel de delincuencia compatible con la convivencia ya es un éxito.

Es cierto que la pena no logra a formar a todos en el respeto, pero sí a un grupo

mayoritario.

Hay otras instancias que contribuyen a formar en el respeto a estos bienes (educación,
moral, etc.), pero la pena es la última línea.

Y la crítica moral de Kant.

Es verdad que la pena es un recurso inmoral, y es bueno que la veamos así.
Los jueces no deben creer que están haciendo lo más hermoso del mundo al castigar.
La pena es una amarga necesidad. No es un instrumento de justicia que deba hacer sentir a
los jueces como semidioses.
Es cierto que es la última línea, pero es una expresión de las limitaciones del ser
humano, y no de su grandeza.
Es bueno que la sociedad tenga un sentimiento de culpabilidad al castigar.

-Es bueno que sepamos que la pena es inmoral, no el ideal. Tiene razón Kant, pero no
tenemos otro.

Para evitar los excesos de la prevención general, ¿qué podemos hacer?

El profesor Cury sigue a Roxin con matices.
El profesor cree que es importante afirmar que la pena cumple una función preventiva
general, pero no mayor que la pena adecuada a la culpabilidad del sujeto.
Hay que servirse de la idea de la retribución de que la pena debe ser adecuada a la
culpabilidad.

Pero ¿no que la culpabilidad no se puede medir? y que se basa en que el sujeto tiene la
posibilidad de comportarse de otro modo, lo cual es improbable según se dice.

¿Cómo se hace entonces? ¿Cómo saber si el sujeto obró libremente?

Roxin dice “Es cierto, pero podemos tratar al sujeto como si fuera libre. Con el objeto de
preservar su dignidad, vamos a tratarlo como si fuera libre”.
Su punto de vista merece las críticas de autores como Gimbernat (se lee
“Yimbernát”).
Se pueden hacer afirmaciones generales, como que “Los niños no son enteramente
libres”, “los enfermos mentales no son enteramente libres”, “las personas en algunos casos
no son enteramente libre”, etc.

Y Roxin dice que vamos a usar el criterio de la culpabilidad para establecer como límite la
pena.
(AQUÍ EL LIBRO ESTÁ PIFIADO: El profesor adhería a esto. Pero ahora cambió).

Esta idea de que el hombre es libre, encuentra una confirmación en el mundo cultural en
que vivimos. Un hombre que no es libre apenas puede concebirse.
 Nosotros pensamos al hombre como libre. Lo hemos pensado así desde antes de los
griegos.
En los lenguajes indoeuropeos (que son prácticamente todos los lenguajes más
conocidos), como las lenguas romances, el ruso, el polaco, el inglés, etc., y también en los
asiáticos, los lenguajes se construyen sobre la base del hombre libre.
Las frases se construyen sobre la base de un sujeto y un predicado que se refiere a la
cosa sobre la cual el sujeto actúa.
Nuestro lenguaje se constituye sobre la base de la libertad.
El determinismo es una especie de espejismo intelectual. Un ejercicio entretenido.
En el ámbito de las ciencias exactas funciona.
Pero en el ámbito cultural en que vivimos, un hombre que no es capaz de partir una
nueva serie de acontecimientos causales causados por su voluntad es un espejismo.

Tienen la razón los filósofos del lenguaje cuando plantean esto.

En a lo menos dos pequeñas tribus del África subsahariana existe un lenguaje en que no se
menciona al sujeto, sino sólo al objeto.
Quizás en esas pequeñas tribus podría pensarse un determinismo, pues su mundo
cultural consiste en puros objetos.

La verdad es que la negación de la libertad es un puro ejercicio que al profesor le parece

falso.

La cuestión de cuál es la medida de la libertad (la pena no debe exceder de la medida de la

culpabilidad), bueno, claramente no hay un culpómetro para medir la culpabilidad del
sujeto, pero sí es posible hacer una aproximación razonable ((esto es lo que debe hacer un
hombre de derecho, una aproximación razonable, aunque no sea exacta como un teorema
matemático)).

-La nieta del profesor le dijo “No existen los niñitos malos”. Los niños no pueden ser malos
al no tener conciencia de lo bueno y lo malo.

La retribución puede contribuir al establecer el límite máximo.

No el límite mínimo. Puede haber una pena que se sitúe por debajo del límite máximo si la
prevención general no exige más.

Pero no puede ser sobrepasado el máximo.

Ej: necesito una pena de 100 días. Quizás la retribución exige 300.
Pero si la prevención general exige 100, entonces le damos 100, y bajamos el límite.

Prevalece así la prevención general sobre la culpabilidad.

24 marzo

-Ayer terminamos de ver la visión del profesor sobre la pena.

Se partía de la Prevención General y para prevenir los excesos se usa a la retribución como
limitante, al establecer un límite máximo para la pena. Es decir, no puede ser mayor la
pena, pero sí puede ser menor si las necesidades de la prevención general quedan
satisfechas.

Prevención Especial
El profesor cree que también cumple una función limitativa de la Prevención General.
La pena preventivo-general debe ser, en lo posible, la que menos des-socialice al autor, es
decir, la que menos perturbe su personalidad.
El profesor cree poco en una pena socializadora.
Las penas, más que socializar, echan a perder.
En términos coloquiales, la pena debe echar a perder lo menos posible.

Ej: en general aceptamos que formas nuevas de penas, como la suspensión del permiso de
conducir es mejor que la privación de libertad. Pero hay que tener cuidado con la pena,
porque si se lo aplico a un camionero, lo privo de su medio de subsistencia. Si no tiene
posibilidad de trabajar, a lo mejor va a delinquir.
Las penas privativas de libertad son lo más des-socializadoras.
Los establecimientos penitenciarios son en cierto sentido escuelas del delito.
Desde V. Liszt es una pena des-socializadora.
Por esto aparecen los modos alternativos de cumplir las penas privativas de libertad
EN LIBERTAD.
En este sentido la prevención especial puede jugar un papel importante como
limitación.
Debe limitar la prevención general en la medida en que no la haga ineficiente.
El profesor cree que si la llega a ser ineficiente, debe prevalecer la prevención general.

-Hay sujetos con los que la pena preventivo-general no funciona, pues no son motivables
por la pena. No van a reaccionar frente a la amenaza de la pena, sea porque adolecen de un
problema psíquico, por falta de madurez mental, etc.

-¿Qué gano con mandar a la cárcel a un niño de 8 años?

El niño no va a ser motivado por ello.
¿Qué consigo amenazando con enviar a la cárcel a un sujeto que adolece de una
enfermedad mental, como la esquizofrenia?
No saco nada. Son personas que no pueden motivarse por la pena.

Ej: un paranoico (los paranoicos son muy susceptibles de cometer delitos).

Aquí ha surgido un tipo de medida, que son fundamentalmente preventivo-especiales, que
son las medidas de seguridad y corrección.
Respecto de los menores, hay una combinación, pues funcionan medidas de esta
clase, además de penas especiales.
(Hoy hay una ley muy reciente de responsabilidad penal adolescente, que somete a los
menores a un régimen punitivo especial para ellos, que al menos en el papel acentúa la
prevención especial).
Esto no solo funciona para los que son inmotivables por el Dº penal. Hay otros que son
inmotivables hasta cierto punto, pero sobre los cuales también operar una función
sociabilizadora.
El Dº Penal actual, en la gran mayoría de los Dºs Penales (el nuestro no es muy
ejemplificador), combinan un sistema de penas preventivo-generales con un sistema de
medidas preventivo-especiales.
Se llama Sistema del Duplo-Binario. Hay tanto penas como medidas.

Si la persona es no motivable, sólo la medida.

Pero a veces pena por un lado y por otro medida de seguridad.

La regla es que se cumple la medida primero, y el cumplimiento de la medida se imputa a

la pena (es el llamado Sistema Vicarial: lo que se cumple de la medida es imputable a la
pena. Ej: medida fue de 1 año. Pena es de 3 años. Luego le falta cumplir 2 años de pena).

-Estas medidas fueron mencionadas en la definición de Dº Penal de que hablamos al

principio del curso.

((Para efectos de la prueba:

El profesor nos va a dar por pasadas algunas materias que son sencillas y no requieren
explicación:
Párrafo sobre Características Fundamentales del Dº Penal (84).
Párrafo sobre Límites del Dº Penal con otras ramas del Dº (96-120).
(son descriptivas, salvo en un punto que nos explicarán especialmente).
Disciplinas que participan en la lucha contra el delito.
Evolución histórica sobre el Dº Penal (párrafo 6).
((todo esto llega hasta aprox. la 158, comprendidas las primeras 80 páginas que hemos
visto)).

((al profesor le interesa mucho más la comprensión que la memorización)).

Hay una relación muy importante del Dº Penal con otra rama del Dº, y que en la práctica se
presta para problemas, que es objeto de discusión:
Relación del Dº Penal con el Dº Administrativo
En el ámbito administrativo también se habla de penas, “penas
administrativas”, que revisten las características de penas, y que son impuestas no por el
juez penal, sino que por el ente administrativo directamente (ej: SII, Contraloría, Jueces de
Policía Local, etc.).
¿Qué relación hay entre esas sanciones administrativas y la pena penal de que hemos estado
hablando?
Es un punto discutible. Nos harán una explicación especial (Miguel):

El Dº Penal está inserto en un ordenamiento jurídico que busca unidad y coherencia.

En un sentido bastante amplio, la relación que tendría el Dº Penal con las demás
ramas es el ser parte de este ordenamiento.
 Acercándonos más al tema, vemos una relación específica con la función del Dº
Penal como protector de bienes jurídicos (son bienes establecidos además en otras ramas:
Dº Civil, Constitucional, etc.).

Vamos a ver las relaciones con el Dº Constitucional y con el Dº Administrativo.

En cuanto al Constitucional:
-El Dº Penal utiliza las reacciones más severas que tiene el ordenamiento jurídico
para la protección de los bienes jurídicos.
Por la importancia que tienen estos principios, se encuentran establecidos en primer
término por la Constitución, que es la ley fundamental.
Encontramos 2 tipos de relaciones con el Dº Penal:
La protección de estos bienes jurídicos en forma directa (art. 19) y el
establecimiento de garantías, que constituyen un límite al poder punitivo del Eº (el
principio de legalidad en materia penal: 19 Nº 3; 7 y 8).
Respecto a esta relación que tienen ambos Dºs, Roxin dice que la primera limitación
que tiene el legislador son estos principios que están plasmados en la CPR.
Además, el concepto que se tiene de bien jurídico se puede derivar de estos mismos
principios, que constituyen el límite del poder punitivo del Eº.
En este mismo sentido, Santiago Mir coincide en que el piso debe estar establecido
por la CPR. Dice que al Dº Penal le corresponde una función política de regulación activa
de la vida social. Mir dice que el Dº Penal es el Dº Constitucional en acción. El que realiza
en forma práctica el Dº Constitucional es el Dº Penal.
Por último, dice Mir, el Dº Penal debe tener un carácter preventivo, en oposición al
retributivo.

Además del art. 19, hay otro principio, el de legalidad (en virtud de éste, ningún
delito se castigará con otra pena que la establecida por ley anterior a su comisión, salvo que
la nueva ley favorezca al acusado).
-Art. 18 del CP lo repite.
-No hay delito ni sanción si no está expresamente establecido en la ley.
Salvo que la ley nueva sea más favorable al afectado (Retroactividad de la Ley Penal Más
Favorable: si en un momento el legislador ha decidido reducir la pena de un delito, parece
absurdo seguir aplicando la pena mayor que se aplicaba antes).

Art. 18 CP. Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración.

-El art. 5; 2 CPR establece como límites a la soberanía los dºs consagrados en tratados
internacionales ratificados por Chile.
Ej: Pacto de San José. Prohibición de la prisión por deudas (excepción: deuda de
alimentos en materia de familia).

En cuanto a la relación con el Dº Adminsitrativo:

Como dice García Pablos de Molina, hay una primera relación:
-El Dº Penal dispensa a los valores e intereses administrativos una protección penal
específica. Esta protección está establecida para resguardar el correcto funcionamiento de la
administración pública y la probidad de sus funcionarios, para que puedan avocarse a sus
funciones.
Existen dos formas de hacer la distinción (si es que la hay):
A) Desde el punto de vista formal (requisitos, etc.):
La pena penal tiene como requisito la comisión de un delito, mientras que la
pena administrativa recae sobre una infracción administrativa señalada en la ley; Lo mismo,
los tribunales que intervienen (en materia administrativa es el órgano competente el que
aplica la sanción con arreglo al Estatuto Administrativo y otras normas).

El principal problema es distinguir materialmente entre la pena penal y la pena

administrativa.
Hay dos posiciones:
a) La relación entre ambas ramas es de carácter cuantitativo. Es decir, no difieren de
naturaleza, sino que el criterio es de magnitud, de gravedad.
La penal es más grave.

b) La otra posición trata de distinguirlos en forma cualitativa: dice que son cosas
diferentes. Son peras y manzanas. Hay una diferencia de naturaleza.
El mayor defensor de esta distinción cualitativa es Goldschmidt.
Él sostiene que el injusto administrativo sólo protege bienes administrativos, y no bienes
jurídicos genuinods.
¿Cómo trata de fundamentar esta exposición?
El hombre tendría dos esferas.
La primera es una fase individual, en la que el sujeto delimita su conducta
conforme a la autonomía de su voluntad. Esto tiene un límite en las leyes que establecen la
constitución de ilícitos, que apuntan a la protección de bienes jurídicos.
La otra fase sería una de connotación social. El sujeto se encuentra integrado
en una comunidad, y su voluntad se subordina al bienestar y el progreso común de la
misma. Luego, las infracciones establecidas en este sentido serían de cumplimiento de los
gobernados para con la administración.
Por ello habría una diferencia cualitativa. Hay difernencia tanto en la infracción
como en la sanción.

Hay otro autor que refuerza esta posición: Schmidt.

Dice que la diferencia entre ambos ilícitos, penal y administrativo, es que en el
administrativo la significación social no va más allá de una mera lesión de intereses
administrativos.

Un tercer autor que reafirma esta postura es Wolf.

Él apela a los diferentes “valores supremos” que persigue cada uno.
Dice que la administración se orienta a la consecución del bienestar, y que el dº penal a la
consecución de justicia.

¿Qué tan convincentes son estos argumentos?

En cuanto a esa doble posición o fases del sujeto de Goldschmidt, no existe, ni
siquiera teóricamente, una posibilidad de diferenciar esas dos posiciones.
Luego, conviene desechar esa distinción.
 En cuanto a la distinción de los bienes jurídicos.
Schmidt decía que no se vulneraba un bien jurídico, sino meramente administrativo.
Probablemente tenga razón en que el fin inmediato sea la realización de tal o cual función
administrativa.
Pero como fin mediato, siempre está la protección de bienes jurídicos.
Luego, aunque la lesión sea directa a un interés administrativo, siempre va a encontrar una
significación en la lesión de un bien jurídico.

Pueden haber delitos de peligro también en materia penal, y no sólo en el ámbito

administrativo.

-Ej típico que se pone según los autores que hemos visto:
El tráfico por el lado derecho es una cuestión de orden. Sin embargo, el fin último (en
forma mediata) es de orden social: que no hayan choques, lesiones a la integridad física,
etc.

Jakobs: Desde el núcleo duro del Dº Penal hasta en la última de las sanciones
administrativas, corre una línea continua de injusto material, que se atenúa progresivamente
sin desaparecer.

(Miguel va a terminar de explicar este tema).

31 marzo

-Hay autores que dicen que el art. 20 establece una clara distinción entre las penas penales
y las administrativas.
¿Qué pensamos nosotros de esto?
En cuanto al término “no se reputan”, el legislador no quiso decir que no son, pues
en tal caso lo hubiese dicho con todas sus letras: “No son penas”.
Un argumento de texto está en el art. 15, que comienza diciendo “Se consideran
autores...”.
Hay conductas en ese mismo artículo de los que no son autores.
Es decir, cuando el legislador dice “No se reputan” o “Se consideran” no quiere decir que
no sean unos u otros.

-Art 26 del Código.

El 26 dice que la duración de las penas...empieza a contarse desde el día de
aprehensión del imputado.
Si lo aprehenden el día 15 de marzo, y en junio se le establece una pena de 5 años,
esos meses que transcurrieron se abonan a la pena.
Si el transcurso del plazo de la prisión preventiva se pueden abonar, entonces no
tienen una naturaleza diferente. (Como se pueden abonar, no son de una entidad distinta).
-Reiteramos entonces: son diferencias cuantitativas y no cualitativas.

-Otros argumentos:
Por ejemplo, el 456 bis a, que tipifica la receptación.
 Se establece una pena de privación de libertad y una multa.
La diferenciación la va a ver el tribunal de conformidad a la gravedad.

¿Qué conclusiones podemos reafirmar entonces?

1) Que el criterio que adoptamos es el correcto.
Diferencia es cuantitativa. Una es más grave, la otra más leve.
2) Siempre es deseable tener un procedimiento lo más normado que se pueda, con la mayor
cantidad de garantías y orden posible.
En el caso de las penas administrativas, el legislador le ha dado flexibilidad a la
autoridad para la imposición de estas sanciones, que igualmente está normado (Estatuto
Administrativo y Ley de Bases de la Administración de Justicia).
Si cada sanción administrativa se conociera ante la jurisdicción ordinaria, habrían
atochamientos.

-Si bien aceptamos por necesidad estas penas administrativas, les ponemos requisitos sin
embargo:
1) Deben circunscribirse a infracciones leves.
Si hay, por ejemplo, un homicidio, no se le va a otorgar una sanción
administrativa, ni se va a conocer en ese mismo procedimiento.

2) Como el ilícito va a ser leve, la sanción también debe ser leve,

3) Otro límite es el principio non bis in ídem.
En pocas palabras, consiste en que no se puede sancionar 2 veces una misma
conducta. No se pueden aplicar conjuntamente una pena penal y una administrativa.
4) La posibilidad de que la pena administrativa siga el esquema del injusto
culpable.
5) La posibilidad de que la sanción interpuesta por el órgano administrativo
pueda ser revisada ante los tribunales de justicia.
6) También que se presuma la inocencia del imputado.

Ejemplos de sanciones administrativas: multas, cierres de establecimientos, prohibición de

habitar ciertos lugares por carecer de condiciones sanitarias, comisiones de instrumentos o
efectos.

25 marzo

-Luego veremos las particularidades de la ley penal (esto lo veremos con Javier Velásquez).

Hoy partiremos Teoría del Delito.

Tendremos que acortarla, por la pérdida de tiempo con el terremoto.

-Es el núcleo central del dº penal.

¿Cómo se define el delito?

Sobre este tema hay una coincidencia aparente.
Todos definen en la forma al delito de forma parecida.
Pero en lo que ello significa presenta grandes diferencias en doctrina.
Se define como “una acción u omisión típica, antijurídica y culpable”.
O mejor, y así lo define el profesor, “una acció u omisión típicamente antijurídica y
culpable”. (casi no se nota la diferencia. Pero se pasa de un adjetivo a un adverbio).

Mostrado de manera muy esquemática, que no revela tampoco las diferencias de opiniones,
esto significa más o menos lo siguiente:
Para que haya un delito:
1º Alguien tiene que haber ejecutado una acción o incurrido en una omisión, que
tiene que tener una cierta proyección exterior (como el Dº General, el Dº Penal se ocupa de
casos externos).
-Pero siempre estamos ejecutando acciones y omisiones.

-Cogitationes poenam nemo patitur (los pensamientos no merecen pena).

2º Debe encontrarse descrita como tal en un tipo penal, formulado por una ley, y no
por cualquier ley según veremos (debe ser una ley en sentido estricto).
-Las conductas típicas normalmente son constitutivas de delito. Pero hay situaciones en que
la ley autoriza para hacer eso. A veces la ley incluso obliga a hacer conductas típicas.
En estos casos, la conducta, aunque es típica, no es constitutiva de delito, porque no
es contraria a la voluntad de la ley, sino que es conforme a ella.
Ej: si vamos llegando a la casa y alguien nos intenta apuñalar, si vamos armados
podríamos actuar en legítima defensa y dispararle.
Luego si bien hay una conducta típica, no es antijurídica.
Ej: funcionario de investigaciones que recibe la orden del juez de garantía para ir a
privar de libertad a alguien porque se decidió una medida cautelar de privación de libertad,
está ejecutando una conducta típica: secuestro o detención ilegal. Pero la conducta no es
antijurídica. Por ello no es constitutiva de delito.

3º Que sea antijurídica.

-Pareciera que con ello ya no falta nada, pero no es así.

Puede haber una conducta típica y antijurídica, y que sin embargo no sea constitutiva de
delito. Sencillamente porque al autor no se le podía pedir que actuara de otra forma.
A algunos no se les puede pedir que actúen de otra forma, porque son incapaces de
hacerlo (Ej: algunos enfermos mentales profundos, niños, etc.) o porque no saben, y es
imposible que salieran de su error, que lo que están haciendo está prohibido, o porque están
puestas en una situación tan especial que en realidad no se les puede exigir que actúen
conforme a Dº, porque a la mayor parte de los seres humanos no se les podría exigir eso
(ej: el que obra en una situación de la llamada fuerza irresistible; o el que obra impulsado
por un miedo insuperable).

4º Que sean culpables (que se les pueda exigir una conducta alternativa).
__________________

¿Qué entendemos por acción u omisión?

El concepto de acción ha sido objeto de un debate desde Liszt.
Liszt decía que era un cambio en el mundo exterior por voluntad de un hombre
(ya vimos que habían problemas con este concepto). Es el “concepto causal de acción”, del
cual ya no se sirve el mejor dº comparado.
-Welzen decía que a partir de la acción debía construirse toda la teoría del delito. Pero su
noción de acción no llegó a imponerse porque sólo era útil para la construcción de los
delitos dolosos.

-Nosotros usaremos un concepto de acción mucho más amplio, que dice que “la acción es
efectivamente un cambio en el mundo exterior, pero que era dominable por un sujeto, y por
lo tanto es obra del mismo, pues, o bien lo quería y lo provocó, o bien no lo evitó pudiendo
hacerlo (omisión), o bien no lo quiso, pero no puso el cuidado que de él podía esperarse,
realizando su acción de modo negligente”.
Luego, lo que caracteriza a la acción es la dominabilidad por el sujeto.
(el que se tenga una alternativa).

-Del mismo que se espera que yo no mate a alguien a balazos, se espera de la madre de una
criatura que la alimente para que no muera de inanición.
En ambos casos se trata de una acción que era dominable.
-Ahora bien, la omisión presenta una serie de particularidades. Por eso, primero trataremos
de los delitos de acción, y luego los de omisión, para no enredarnos.

-Con esta noción de acción, uno podría construir conjuntamente la teoría de los delitos de
acción y de los delitos de omisión. Esto no es lógico, sino que debe mirarse desde el punto
de vista normativo.
-El profesor adhería al criterio de que acción y omisión eran como positivo y negativo, y
que no eran reducibles a un concepto superior común. Pero aquí hablamos de conceptos
normativos, y normativamente la acción u omisión sí pueden ser descritas como un
concepto normativo común, el quebrantamiento común de un deber. La evitabilidad las
hace comunes.

-Kant decía que el hecho es el acontecimiento dominable por el ser humano.

El usaba la expresión latina: factum, que quiere decir hecho.
((Sin la idea de libertad no es posible construir esta noción)).

-El concepto de acción de Welzen era el de “acción final”.

-La acción según el profesor tiene dos caras (es bueno decirles caras porque no son
separables): un aspecto objetivo y uno subjetivo.
La dominabilidad implica un aspecto subjetivo.
Objetivamente, (estamos hablando de los delitos de acción), la acción es un hacer
exterior, hay un movimiento exterior que se traduce en un cambio.
(para que haya acción debe haber una exteriorización de la voluntad. Si el sujeto se queda
en puras malas intenciones no pasa nada: eso sería un problema ético, religioso, etc. No
incumbe al Dº Penal. Al Dº Penal le interesan los hechos, los actos, y no de personas).
-El Dº Penal no sanciona a los que son malos, sino que a los que realizan conductas
reprobables.
-Su conducta conduce a un resultado desfavorable: una lesión o un peligro.

-Por el lado interior, la acción se caracteriza por la dominabilidad.

En los delitos dolosos, la dominabilidad se transforma en una finalidad (el sujeto realiza la
acción para que ocurra el resultado desfavorable: el quiere matar, violar, malversar, estafar,
etc. En estos casos la dominabilidad está patente).
En un delito doloso, el sujeto sitúa el resultado reprobado por el Dº como el fin que él
persigue.
Él toma como algo suyo, no sólo lo que realmente sale a buscar, sino lo que Welzen
llamaba “los resultados de llapa” (así se ha traducido). Ej: si un sujeto quiere matar al
enemigo que viaja en un avión y pone una bomba en el mismo, el sujeto no sólo quiere la
muerte del enemigo, sino que también los del resto de la aeronave.
-Si alguien quiere robar a otro, y para evitar su resistencia a que se despoje, le pone una
soga al cuello, sin la intención de darle muerte, pero representándose la posibilidad, en la
medida en que el sujeto lo acepta en su voluntad, se conforma con la posibilidad, también
se trata de algo que era dominable. Un resultado de llapa.
-Puede también ocurrir que el resultado sea dominable para mí, pero que yo no haya salido
a buscarlo, sino que se produjo por un descuido. No puse toda la atención que de mí cabía
esperar.
En este caso ya no nos encontramos frente a un delito de acción doloso, sino que
imprudente.

-En todos los casos: dolo directo, dolo eventual, culpa, etc. siempre hay una posición
subjetiva.

((tenemos que quedarnos con esto. Es un punto de vista nueva. No quedarnos con la larga
discusión del libro)).
-Hay algunos casos en los cuales uno podría decir que hay acción (porque hay movimiento
del sujeto, algo exterior), y que sin embargo no son dominables por el sujeto. Que falte la
dominabilidad.
Se les trata como “casos de ausencia de acción”: Aquellos en que hay una apariencia
de acción que no es tal.
Son pocos casos, y un poco de laboratorio.
-Ej: movimientos ejecutados durante el sueño normal.
Estos movimientos no son dominables.
(ej: mujer que ahogó a la guagua).

-Una noción muy importante que ha sido desarrollada por Hruschka.

Puede que la conducta no sea dominable en el momento de la realización de hecho, y
entonces no haber una acción libre. PERO, puede ocurrir que la autora se haya puesto en
situación de que ocurra el hecho anteriormente, lo que se llama “actio liberae in causa”
((acción libre en su causa)).
Ej: Puede ocurrir que la madre sepa que tiene un sueño agitado.
Entonces, la acción dominable que ella realizó, y que no debería haber dominado, es la de
echarse a dormir al lado de la guagua.
-Pero si el acontecimiento se ha producido porque el sujeto ejecutó un movimiento durante
el sueño normal, sin que fuera prevesible para él, estamos ante un caso de falta de acción.
Y faltando la acción, no hay delito (movimientos durante el sueño normal, durante
el sueño sonambúlico).

-Tampoco hay dominabilidad (y por ello no hay acción), los casos en que se ejerce sobre él
una fuerza física irresistible.
Y que por lo tanto, lo hace moverse de una manera que no es controlable.
Impera el principio de que “a lo imposible nadie está obligado”.
Ej: Señor que está parado frente a una vitrina. Pasa uno que le tiene mala al dueño
del negocio, lo empuja contra la vitrina y se rompe.
El señor fue usado como quien usa una piedra.
-Los casos de fuerza moral (fuerza relativa) suprimen otros requisitos del delito, no la
acción.

-Vimos entonces el segundo caso en que no hay acción: fuerza FÍSICA irresistible.

-Un tercer grupo de hipótesis son los actos reflejo:

Ej: sujeto que estornuda, se le produce una hemorragia nasal, y mancha un tapiz
valioso.
Ej: paciente en la camilla. Doctor le da con el martillo en la rodilla y le llega una
patada a la enfermera.

(éstos son todos los casos en que no hay acción).

30 marzo

-¿Por qué es tan importante hablar de la acción? ¿Por qué insistir? (si vimos que muchos
casos eran “de laboratorio”).
Es que para el dº penal es un concepto límite.

-No puede haber un delito si no hay una acción u omisión.

-El concepto de delito se monta sobre un hecho, y el hecho es un acontecimiento en cuyo
centro hay una acción u omisión.
-Si no hay acción no debería haber nunca delito.

-Un acontecimiento de la naturaleza, como el terremoto, da muerte a personas, derriba

casas, pero no tiene nada que ver con el dº penal.
-No se puede imputar a nadie.
-Pero tampoco puede construirse un delito sobre un estado, sobre lo que un sujeto es.
Sólo puede haber delito sobre lo que un delito hace.
-Welzel lo decía en forma exagerada pero muy gráfica: “La ley que castiga a los niños de
ojos azules no es ley”.
En ese momento imperan las leyes antisemita en Alemania.
Ej: Castigar la vagancia (hoy felizmente derogado).
Esto es mal dº: castigar a alguien porque no tiene trabajo, ni domicilio conocido.
El persona quizás no tiene interés en no tener trabajo.
Eso es un estado, no una actividad.
-El sujeto no hace algo que lo convierta en vago. Sino que es vago.
(un autor decía que alguien del jet set tampoco tenía trabajo, ni domicilio conocido).

-Por otra parte, la exigencia de una acción u omisión como base del delito, traía como
consecuencia que sólo las personas naturales podían ser sujetos de delito.
En muchos países regía el principio romano de que las sociedades no pueden delinquir.
-Esto se discutía. Si es que no eran capaces de acción, o de culpabilidad, etc.
Se discutió mucho en el s. XIX, sobre todo en cuanto al debate de los civilistas en cuanto a
si la sociedad era una realidad o una pura ficción.
-El C. Civil define a la persona jurídica como una ficción. La mayor parte pensaba que no
eran capaces de acción.
Contra esto, autores que eran partidarios de la realidad (ej: Liszt) decían “si son capaces de
contratar, por qué no van a ser capaces de delinquir”.
Lo que pasa es que cuando contratan, hay alguien que actúa por ellas. Obra la
representación.
Pero en dº penal no hay representación. Luego es una situación distinta.
-Pareció unificarse la idea de que las sociedades no pueden delinquir.
-En los últimos decenios, la cosa ha vuelto a discutirse arduamente, especialmente por la
proliferación de la delincuencia económica, y organizada.
Esto ha vuelto a poner el tema en el tapete.

-En Chile existió una ley (13.305) de los años 50’. Era la ley antimonopolio.
Consagró una resp. de las personas jurídicas en casos que realizaran actuaciones contrarias
a la LC.
Se las podía sancionar con multas bantante elevadas, y/o con la cancelación de la
personalidad jurídica (que se asemeja a la pena de muerte de la persona jurídica).
Esta ley fue derogada por el DL 211 de 1973, que reprodujo las normas sobre resp.
penal de la persona jurídica.
-El año 2003 la ley fue modificada ((Sigue llamándose DL 211, aunque esté llena de
modificaciones)) por iniciativa del penalista Juan Bustos y con el patrocinio del Gobierno.
Se desincriminaron los delitos antimonopolios y se les transformó en sanciones
administrativas (pueden haber multas muy severas). ((la multa puede ser una pena penal o
una pena administrativa)).
-Chile tenía mucho interés en incorporarse a la OCDE.
Una de las exigencias fue que se estableciera la resp. de las personas jurídicas.
Se discutió mucho el asunto.
Alemania había aceptado establecer resp. administrativa respecto de delitos graves (ej:
financiamiento del terrorismo, del tráfico de estupefacientes, etc.).
Italia estableció resp. penal de la persona jurídica no por la acción misma, sino por cierta
negligencia en la organización de la persona, que permitía usarla como un medio.

-Se dictó una ley que establece la resp. penal de personas jurídicas para los casos de
criminalidad organizada (20.393. Aplicable sólo a los delitos de lavado de activos,
financiamiento del terrorismo y cohecho a funcionario público nacional e internacional).
-Es difícil en estos casos encontrar una acción propiamente tal (las acciones las realizan las
personas naturales).
-Otro fue un punto en que el concepto de acción aparece en forma importante.

-La exigencia de la acción para configurar un delito está expresamente reconocido en la

legislación penal.
El CP, en el art. 1º, inciso 1º, hace algo que no suelen hacer los códigos penales: Define el
delito.

Artículo 1; 1: Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.

-Esto fue la acción.

-Para que se dé por delito la acción, es menester que el hecho sea típico, que se adecúe a un
tipo.
-La tipicidad es precisamente la adecuación de la acción a un tipo penal.

-Beling decía que la definición de delito como la que da el CP no dice nada, es tautológica.
¿Qué es la acción penada por la ley? El delito.
Lo que hace que sea penado por la ley, es que está expresamente tipificado por la
ley como delito. A eso llamó “tatbestand” (“tatbeshstand”): la descripción de aquello en
que consiste el hecho punible (consistir es algo más esencial que el mero ser). (verbo
“bestehen”: consistir).
-El hecho es adecuado a una de esas descripciones.
-Se tradujo como “tipo”. No tiene esa connotación tan especial que tiene tatbestand.
Pero ya nos acostumbramos.

-El concepto de tipo desde Beling, que escribe en 1906 (y por última vez en 1934), tiene
poco que ver con lo que hoy se entiende por tipo.
-El concepto actual dice que el Tipo es: “la descripción legal del conjunto de los
elementos objetivos y subjetivos que constituyen la substancia de lo prohibido o de lo
mandado en su caso”. (prohibido en el caso de los delitos de acción; mandado en los de
omisión).
-Esta noción es objeto de discusiones. Pero no nos detendremos en esta discusión.

-El elemento del delito no es el tipo, sino que la tipicidad: el hecho de que lo que hizo el
sujeto es justamente lo que dice el tipo.
Para saber si un hecho es o no típico, hay que saber qué es el tipo.

-Los tipos tienen unas exigencias particulares.

Hay exigencias propias de cada tipo en particular.
No es lo mismo el tipo del homicidio que el del hurto, o de la violación, estafa, etc.
-Pero lo que es propio de cada tipo en particular, lo vamos a discutir el tercer semestre, en
la parte especial (que es el estudio de tipos particulares).

-Vamos a ver ciertos elementos que son genéricos en los tipos. Se encuentran en todos los
tipos, son indispensables (muchas veces los tipos particulares no los dicen, porque sería
inútil).
 El profesor habla de una faz objetiva del tipo y una faz subjetiva del tipo.
(muchos manuales suelen hablar de un tipo objetivo y un tipo subjetivo. No es un error
gigante, pero esto nos puede dar la idea de que el tipo se puede cortar en rebanadas. No hay
una conducta que sea objetivamente típica y subjetivaente no, ni a la inversa. O una
conducta es típica o no lo es).
-Nuevamente, las dos caras de la misma moneda.

¿Qué hay en la cara objetiva?

1º Una conducta (acción u omisión).
2º (que en algunos casos se pide y en otros no se pide) El resultado.
(algunos tipos se contentan con que haya sólo una conducta).
-Tipos construidos sobre la base de verbos transitivos requieren resultado (los que recaen
sobre un objeto, son casi la mayoría. Ej: quebrar, subir, bajar, comer, matar, sustraer, etc.).
Uno de los verbos que más se repite en el Código es el verbo matar.
Es el verbo que requiere el tipo del homicidio. Se requiere que haya alguien que falleció.
Sólo en ese momento se consuma el delito.
No basta que haya una acción.

Ej:
Art. 416. Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o
menosprecio de otra persona.
-El delito consiste en ejecutar una acción en deshonra, descrédito o menosprecio.
No es necesario que la persona quede deshonrada o menospreciada por ejemplo. La injuria
se habría cometido de todas maneras.
(a diferencia del delito, que requiere un muerto).

-Cuando se exige un resultado, además de la acción, se va a exigir un tercer elemento, que

ha sido objeto de mucha discusión y que ha cambiado de nombre en el último tiempo.
3º Vínculo de imputación entre la acción y el resultado.
El resultado debe ser objetivamente imputable a la acción.
-Se habla de una imputación objetiva propia de los delitos de resultado.
-Esto es lo que nos va a dar un poco más de dolores de cabeza.

Un par de observaciones:
-En el tipo nunca se prohíbe una acción como tal, pura y simplemente.
Ej: nunca se prohíbe el “matar”. (Si fuese así, matar un cerdo sería delito).
-Siempre la acción está rodeada de ciertas modalidades.
No es matar lo que constituye el delito de homicidio, sino que es matar a un hombre
(se usa como dice el C. Civil, aludiendo a ambos géneros).
Es la índole del sujeto pasivo del delito lo que determina que la acción de matar sea
constitutiva de delito.

-Además del sujeto pasivo, a veces el Código se refiere al sujeto activo (Ej: el 233
comienza diciendo “El empleado público...” (sólo él puede cometer el delito de
malversación de caudales públicos), o el delito de prevaricación, sólo para miembros de los
tribunales de justicia), otras veces la ley se refiere al objeto material (ej: el delito de hurto
se refiere a una cosa “mueble ajena”).
 -Ojo: No hay que confundir el objeto material del delito con el bien jurídico protegido.
Son cosas distintas.
En el hurto o el robo, el bien jurídico protegido es la propiedad, y el objeto material es la
cosa mueble.
En la violación de morada, el bien jurídico es la intimidad, mientras que el objeto material
es la morada.

-Hay ciertos delitos en que tienden a confundirse.

Ej: en el homicidio, parece que el objeto material es la persona a la cual se le da muerte, y
que el bien jurídico es su vida.
Pero no es cierto. El bien jurídico es la vida, y el objeto material es el hombre al cual se
mata. Aquí sólo se les puede diferenciar intelectualmente (porque un hombre y su vida
están muy imbricados).

CLASE A LA QUE FALTÉ:

((Se copia tanto materia de Andrea Álvarez como de Pancho Sepúlveda))

La acción se sirve de dos elementos:

Los elementos pueden ser:

i. Descriptivos: Aquellos cuya concurrencia en el hecho concreto se puede identificar inmediatamente
por medio de una percepción sensorial. Son muy frecuentes, porque su verificación es más fácil de
determinar: basta con percibirlo sensorialmente.
ii. Normativos: Son más complejos de verificar en el caso concreto porque requieren una valoración,
se refieren a normas. Por ende, el juez debe ver si corresponde a la norma de que se trata, haciendo
una valoración del caso conforme a la norma. (Ejemplo: Robo y hurto (Art. 432): La cosa mueble
no se determina sensorialmente, es un concepto normativo que determina el derecho civil, no es
entendible como tal por los sentidos). OJO: Robo de un árbol en un bosque ¿mueble o inmueble por
adherencia?
El asunto no es tan fácil determinarlo por los sentidos, aunque lo parezca, por lo cual es menester
referirse a elementos y conceptos normativos.
¿Cómo se determina si algo es contrario a la moral y a las buenas costumbres? Es un concepto de
carácter extra-jurídico, aquí el juez tiene que salir del sistema jurídico (Ejemplo: Obras de gran
valor artístico: ¿Cómo sabe el L qué es una obra de gran valor artístico? No es fácil. Es
recomendable que el juez use estos criterios normativos con prudencia, usarlos cuando son
estrictamente necesarios.
OJO: Cury cree que es muy difícil encontrar elementos puramente descriptivos en la ley. Cada vez que
el L toma un concepto y lo pone en la ley, lo relativiza y normativiza (Ejemplo: Aborto v. Homicidio).
El lenguaje es un instrumento muy complicado, la mayoría de las palabras son ambiguas. Luego, el
elemento descriptivo, no es tan así – hasta tiene algo de normativo.
Diferencias:
 i. En los elementos descriptivos el juez puede referirse a una realidad valorizada de cierto modo por el
ordenamiento jurídico (Ejemplo: No se puede decir que una avestruz es un hombre).
ii. En los elementos normativos, solo se entrega una evaluación. No hay un límite de carácter fáctico.
(Ejemplo: Obra de gran valor: No se puede decir que la arquitectura o escultura no es arte, etc.)
El L debe ser prudente con la expresión de conceptos valorativos, dado que es difícil que se adecuen
los hechos al molde designado.
a. Subjetiva: El L puede incluir elementos subjetivos que tienden a modificar la acción. (Ejemplo:
Abusos deshonestos ¿Cómo se determina cuando son deshonestos y cuando no? Mefistófeles analizando a
Dr. Fausto: La acción puede ser honesta (examen médico) o deshonesto (libidinoso)). Ayuda a
circunscribir la acción y a precisar.
Resultado: Es la consecuencia de la acción. (Ejemplo: 1. Homicidio: Solamente está completo cuando la
acción realizada por el sujeto ocasionó la muerte de la víctima. 2. Lesión (Art. 345 y ss): Requiere una lesión
corporal en la víctima – varía según es grave, leve o levísima. Estos delitos requieren un resultado externo).
Este es un resultado material externo. Es distinto de la lesión del bien jurídico (el bien jurídico puede estar
lesionado por delitos que no producen efectos físicos (Ejemplo: Injuria)).
Tiene importancia el concepto de resultado porque decide cuando los delitos están consumados o en proceso
de consumarse.
El resultado material puede consistir en:
1. La destrucción, daño o deterioro del objeto hacia el cual se dirigía la acción: En estos casos el
daño es un daño, deterioro o destrucción. (Ejemplo: Queda clarísimo en el homicidio, lesión, estafa (Art.
468), etc.)

2. Una modificación de la situación del bien jurídico que lo expone a un daño: (Ejemplo:
Abandonar a un bebé: Inicialmente no le causa ningún daño a la guagua y puede ser que no le pase nada
porque lo encuentran; sin embargo, es delito porque se ha generado un delito para la vida de esa guagua).
Tiene que verificarse que efectivamente ha habido un peligro.

Delito de mera acción o delito de peligro abstracto: El L asume que se ha producido un peligro aunque
realmente no se ha producido ninguno. No hay que probar la verificación de un peligro (Ejemplo:
Manejar ebrio: Quizás no pasa nada, pero es un delito porque está infringiendo una norma, y merece un
sanción).

Vínculo de imputación objetiva: Aquel vínculo que se requiere como necesario entre la acción y el resultado
de la mismas. Ese resultado tiene que poder atribuirse a la acción ejecutada por el actor como obra suya.
¿Cuándo puede decirse que el resultado es obra del actor?

Martes 6 de abril
Los elementos que deben integrar el tipo: siempre debe haber una referencia a
una acción, el cual es descrito en nuestro lenguaje por los verbos rectores.
El legislador debe hacerse la pregunta qué acción es la que quiere castigar y
la va rodeando de circunstancias que la modifican. No se castiga matar, sino
que matar a un hombre.

Hay dos clases de elementos, primero elementos descriptivos, es decir, hace

referencia a elementos cuya concurrencia en el hecho concreto se puede
verificar inmediatamente por una percepción sensorial. Al juez le basta con
verificar que el hombre está muerto. En cambio, otras veces el legislador se
sirve de elementos normativos. Estos elementos normativos son más complicados
de verificar en el caso concreto, porque requieren una valoración, están
referidos a normas y, por consiguiente, el juez tiene que ver si corresponde a
la norma de que se tratan ellos. El legislador en la definición del robo y el
hurto “ el que sin la voluntad de su dueño y sin animo de lucro se apropia de
una cosa mueble ajena…” el que la cosa que el ladrón se llevó es mueble no es
una cosa que se pueda apreciar sensorialmente, sino que el que sea una cosa
mueble nos lo dice el derecho (civil). El juez debe hacer una valoración: la
cosa de que se está tratando aquí es realmente mueble? El sujeto se metió al
bosque en la propiedad, cortó varios árboles y se los llevó. Qué es lo que son
esos árboles, muebles? Inmuebles por adherencia? O el ladrón se llevó el
tractor. Se llevó una cosa mueble o un inmueble por destinación? No es cosa
que el juez mire lo que se llevó y diga “esto es mueble o inmueble”. Existe un
aspecto normativo de carácter jurídico en que el juez se puede sentir más
cómodo, pero a veces el legislador usa conceptos normativos de otros sistemas,
por ejemplo, “algo contrario a la moral y las buenas costumbres”. Al juez no
le bastará con dirigirse al Código. Igualmente ocurre cuando el legislador
habla de “obras de gran valor artístico” en el delito de daño ¿cuál es esa
obra? Resulta cuestionable. Van Gogh vendió en su vida un cuadro por 100
francos y sin embargo obras suyas se han vendido por más de 57 millones de
dólares. Es difícil hacer una valoración artística para el juez.

Parece que lo ideal, entonces es que los tipos se valieran solo de elementos
normativos. Es muy difícil encontrar conceptos puramente descriptivos en la ley, ya que el
legislador cuando lo incorpora a la ley, de alguna manera lo normativiza. Si el juez se
encuentra un feto botado, eso es un hombre muerto?
Para el juez será algo complicado, porque habrá que determinar si había
alcanzado a nacer o no, porque dependiendo de eso será homicidio o aborto. El
legislador le da un significado distinto a algunas cosas del que se les
atribuye naturalmente. Entonces vemos que e concepto de hombre no es tan
descriptivo, sino que tiene elementos normativos muy fuertes.

La única diferencia es que en los elementos descriptivos el juez al menos

puede referirse a una realidad que ha sido valorizada de cierto modo por el
ordenamiento jurídico. Lo que es un hombre debe serlo de cierta manera, aún
cuando el ordenamiento jurídico lo modifique diciendo que empieza más tarde o
más temprano, pero debe referirse al menos a un concepto básico que está dado.
No puede decir el legislador de pronto que una avestruz es un hombre. En
cambio, cuando usa conceptos normativos, cuando usa un concepto como “obra de
gran valor artístico” realmente solo entrega la valoración, porque no está
limitado por ningún parámetro fáctico (ni siquiera en cuanto a su forma,
porque el arte puede tomar las formas más diferentes). El legislador debe ser
prudente con el uso de conceptos meramente valorativos, porque dificulta mucho
la materia al juez la utilización de conceptos descriptivos o normativos
demasiado abiertos.

Dentro de estas modificaciones que introduce el legislador a la noción de

acción de que se trate, él puede servirse y normalmente se sirve de conceptos
objetivos, de conceptos que son objetivos en el sentido de que se refieren a
una realidad física, pero a veces el legislador introduce en el tipo
referencias a elementos subjetivos que tienden a modificar la acción. Por
ejemplo, cuando el legislador hablaba (ya no lo dice tan expresamente) de
abusos deshonestos, cuándo son deshonestos los abusos? (ejemplo de Fausto
tocando la cadera de Margarita, ¿examen médico? ¿Abuso deshonesto?)

En el caso del delito de homicidio, el delito solo está completo cuando la

acción ocasionó la muerte de la víctima. La acción es una acción que tiende a
matar, un acción matadora, pero esto no es suficiente, sino que se requiere
que haya una persona muerta para que el delito se haya consumado. Lo mismo con
el delito de lesiones, el cual requiere un resultado en la integridad corporal
de la víctima. Los tipos de lesiones hablan de resultados muy concretos, como
aquel que habla de las lesiones gravísimas como aquellas que producen en la
victima impotencia, incapacidad para el trabajo, demencia, notable deformidad,
etc. Va determinando resultados que hacen que esa lesión sea gravísima y que
merezca una pena particularmente severa. Estos son delitos característicamente
de resultados, porque requieren un resultado externo, que suceda algo en el
mundo circundante. La acción se terminó cuando disparé por segunda vez sobre
la víctima, pero el delito se configura cuando la persona muere, lo que puede
haber sucedido, incluso, dos horas después. Este es un resultado material
externo. Es distinto de la lesión del bien jurídico, el cual puede resultar de
un delito de mera injuria (ejemplo que dio de la injuria a una persona
destacada que no resulta afectado). Decide sobre el momento consumativo de los
delitos, decide cuando el delito está en etapa de tentativa o de frustración.
Cuando veamos el camino hacia el delito esto toma especial relevancia, saber
cuales delitos son de resultado y cuales de mera acción. Este resultado
material puede traducirse en dos cosas diferentes: en la destrucción, daño o
deterioro del objeto hacia el cual se dirigía la acción (en el caso del
homicidio es muy claro, resulta suprimida la vida de la victima); o en
conductas que generan peligro al bien jurídico, o sea provocan una
modificación del bien jurídico que lo expone a la destrucción, daño o
deterioro de objeto. Si se abandona una criatura en un poblado, todavía no
necesariamente daña a la vida, integridad corporal o salud de la guagua, pero
el delito ya se ha perfeccionado porque se ha puesto en peligro.

Hay otros delitos, que son los de peligro abstracto, que son aquellos en que
el legislador presume el peligro, aún cuando no se haya producido. Por
ejemplo, el conducir un vehículo motorizado en estado de embriaguez.
Cuando se requiere un resultado, entre la acción y el resultado debe existir
un vinculo de imputación objetiva. Es decir, ese resultado tiene que poder
atribuirse a la acción ejecutada al autor como obra suya. Tiene que poder
decirse “esta muerte que estoy verificando aquí fue la obra de Pedro”.

(((Imputación objetiva tiene por objeto corregir los excesos de la causalidad))).

13 abril

-El profesor cerró la clase con el problema de la imputación del resultado de la acción en
los delitos de resultado.
Uno podría decir que no es difícil imputarle a un sujeto que dejó a alguien con una
grave lesión por clavarle un cuchillo.
Si alguien metió la mano en el bolsillo de otro y sacó su billetera, qué problema hay
para decir que eso fue obra suya.
Pero no siempre son tan claras las cosas.
Casos para conversar:
1) Sujeto tiene una riña con otro y le causa heridas no muy graves, con
propósito homicida.
Se llama una ambulancia y lo llevan al hospital.
El hospital se incendia y la víctima muere en el incendio.
¿Hay homicidio?
Haciendo el ejemplo más complicado: Lo interviene un médico inexperto que
comete errores que provocan un agravamiento de su salud y finalmente muerte.

¿es obra del que lo hirió? ¿se le puede imputar como suya?

2) Caso de jurisprudencia extranjera.

En la noche van 2 ciclistas. Ambos sin ninguna luz ni nada que permita verlos.
Un camionero que va conduciendo de manera prudente atropella al primero de los
ciclistas.
La parte querellante se dirige no contra el camionero, que obró correctamente, sino
que contra el segundo ciclista, porque alega que si él hubiese llevado la luz encendida,
habría iluminado al otro y el camionero no los habría atropellado.
¿Es obra del ciclista que iba detrás la muerte del ciclista que iba adelante?

-A fines del s. XIX, imperando las ciencias naturales, no es demasiado raro que se haya
planteado este problema como un problema causal.
Había que ver si la conducta del autor causó o no el resultado.
En los dos ejemplos se trata de decidir si el autor causó la muerte que luego se debió
a negligencia del médico. Y si el ciclista causó la muerte del ciclista de adelante por no
llevar las luces encendidas.

-Se planteó originalmente como un problema causal, y se respondió originalmente

como un problema causal (lo trataron los alemanes).
-El que da una respuesta a esto, basándose en criterios causales, es v. Buri.
Él se sirve de un criterio propuesto por Stuart Mill.
-Mill plantea la Teoría de la Conditio Sine Qua Non (condición sin la cual no).
Buri dice “Mire, causa de un resultado es toda conducta que si la suprimimos
hipotéticamente determina que el resultado no se produzca”.
¿Es la conducta una conditio sine qua non del resultado o no?
-Si suprimimos mentalmente la herida que se causó a la víctima, no se habría muerto.

-v. Buri se aparta de Stuart Mill luego, diciendo que “todas las condiciones son
equivalentes”. v. Buri dice que toda condición es causa. Pueden haber muchas causas de un
resultado. Causa son las heridas; causa la inexperiencia del médico.

-La crítica es obvia:

-Binding, autor de la Teoría de las Normas, decía que con esta teoría todo resulta ser
causa de todo.
Hasta el carpintero que hizo la cama viene a ser causa del adulterio.

-Pero v. Buri dice “no se equivoque. Yo lo que digo es que todo eso es causa. El tema de si
es culpable tendrá que verse según si obró con dolo, culpa, etc.” Yo sólo digo que todos son
causa. La culpabilidad se resuelve después.

-Pero a veces el elemento subjetivo no nos ayuda.

En el primer caso, el autor tenía dolo homicida. Tenía el propósito de dar muerte.
Luego, fue causa de la muerte, y además también se cumple el elemento subjetivo.

-La culpabilidad no nos resuelve el problema.

-Hay otras dificultades.

La Teoría de la Conditio funciona sobre una petición de principio: funciona cuando
yo sé de antemano lo que pasaría al eliminar hipotéticamente la conducta que se discute si
es o no causa.
Si yo suprimo la conducta del que hirió al otro, sé de antemano que el otro no se
moriría. Yo parto sabiéndolo.
Las cosas pueden pasar de manera enredada, y no funcionarme el procedimiento de
supresión mental hipotética.

-Los camiones deben pasar a una distancia de por lo menos 1m de los otros vehículos que
están en la vía, máxime si se trata de una bicicleta.

Caso: Camionero pasa a 50 cm de un ciclista ebrio.

Al pasarlo, el ebrio zig zagea, se estrella contra el camión, y muere.

Cuando se plantea la cuestión de qué hubiese pasado si el camionero hubiese pasado a 1m,
los peritos dicen que no se puede saber. Luego, ¿fue causa o no la conducta del camionero?
No nos funciona el criterio.

Caso de la Talidomida: Medicamente tranquilizante que producía Bayer y se le daba

a personas que padecían ciertas depresiones.
Ej: señoras embarazadas.
 Y resulta que las señoras empezaron a tener bebés con deformidades.
Hubo querellas contra Bayer.
Se llamó a científicos expertos. Bayer pagó una indemnización cuantiosísima, por lo
que nunca hubo sentencia.
Sin embargo, ninguno de los científicos pudo decir si hubiesen nacido bebés con
deformidades de no haber tomado el medicamento (Talidomida).

-Esto se ha solucionado diciendo que hay que prescindir de situaciones hipotéticas.

Dicen que hay que desentenderse de situaciones hipotéticas.
Lo que sí hay que decir, es que debe considerarse causas el resultado toda condición
que de acuerdo con las reglas de la experiencia actualmente imperantes hubiesen conducido
al resultado.

De todas maneras, tiene problemas la Teoría de la Equivalencia de las Condiciones.

Siempre es demasiado ancha.
Porque uno puede considerar que el lugar donde los médicos tienen una formación
insuficiente, de acuerdo a la experiencia lo más probable es que cometan errores.

Es muy amplia.
Por ello, algunos autores intentaron, siempre en el ámbito de la causalidad,
establecer limitaciones.
Aquí, la más importante es la Teoría de la Causa Adecuada.
“Mire, de todas las condiciones que concurren al resultado (Que se fijan según la
experiencia científica válida), sólo es causa del resultado las que son generalmente idóneas
para causar ese resultado”.

Una puñalada mal dada, que sólo causa una herida superficial, generalmente no es idónea
para causar el resultado.
Luego, en el caso que veíamos, en que se hirió levemente, no habría una causa
adecuada, porque la herida superficial no es idónea para causar la muerte.
-Pero y si Pedro hiere a Juan y Juan es hemofílico y Pedro sabe que Juan es hemofílico.
Ahora la herida es adecuada, y Pedro lo sabía.
Entonces, dice Gimbernat, la causa viene a depender de lo que el sujeto sabe o no sabe.
La causalidad es una categoría de la física, y no depende de las cosas que sabe o no
sabe el que realiza el comportamiento.
No puede ser que la misma conducta sea causa en un caso y no en el otro según lo
que sabe. Eso pugna con la idea misma de la causalidad como concepción física.
La causalidad es una de las pocas leyes válidas absolutamente en el ámbito físico,
junto con el magnetismo.
Los cuerpos caen con aceleración sin importar lo que el sujeto sabe.

-Hubo otro intento de corrección, por autores que formularon una concepción llamada de la
Causa Relevante.
Aquí nos estamos saliendo del ámbito de la causalidad y nos estamos acercando a
otra área.
El autor que se suele mencionar es Mezger.
-Él dice que el asunto está mal planteado.
-Se está planteando como un problema de causalidad. Y la causalidad efectivamente tiene
que ver, pero no es suficiente que una conducta haya sido causa de un resultado. Falta un
término.
Mezger dice que no es trata de saber si Pedro fue causa de la muerte de Juan y nada
más.
Tenemos que tener los siguientes términos: una acción, un resultado, un vínculo de
causalidad entre la acción y un resultado, y esa relación de causalidad tiene que ser
típicamente relevante (relavante para el tipo de que se trata, importante para dicho tipo).
Por eso es la teoría de la relevancia.

Mezger ya no está negando que la causalidad se fija de acuerdo al criterio de Stuart Mill
(Conditio). Eso está bien.

-Otra cosa es que se funde una relación de imputación, pues para eso debe ser relevante
para el tipo (homicidio, robo, etc.).

-Esta idea da un poco en el clavo. Pero ¿Cómo determinamos qué es o no es relevante?

¿Cuáles son los criterios?
Mezger se quedó un poco ahí. Pone algunos ejemplos y transfiere el problema
diciendo que hay que verlo tipo por tipo en la parte especial.
El asunto queda un poco en el vacío.

-Aquí se engrana la Teoría de la Imputación Objetiva, que es la teoría actualmente

dominante.
El profesor la planteará en forma simplificada.
Tiene sus orígenes en los años 20’.
Hubo dos filósofos del Dº, que son n poco los padres de esta concepción.
Honing y Larenz.
Dicen que incluir la causalidad es una extrapolación al Dº de un criterio físico.
En Dº se trabaja con criterios normativos. Hay que buscar estos criterios normativos.
La cuestión básica no es si la conducta es o no causa. La cuestión es si puede
imputársele al autor como obra suya lo que ha ocurrido. Éste es un típico problema
normativo (son neokantianos). A nosotros nos interesa un problema del deber ser (la
causalidad dice relación con el ser).
Esta teoría no florece por las corrientes totalitarias, las guerras, etc.
-La teoría vuelve a aparecer en los últimos 30 años del s. XX. y hasta la actualidad.

Si el sujeto dio 12 puñaladas y la víctima se murió no es difícil resolver si es o no

imputable.
Los problemas se dan en estos casos que hemos estado discutiendo.
Sujeto que le regala a su tío rico un pasaje para ir a Europa con la esperanza de que
el avión se caiga, y efectivamente se cae el avión. ¿Le es imputable?
Son casos complejos.

-Esto debe resolverse en el plano normativo.

-La doctrina reciente tiende a ofrecer criterios de solución.
La mayor parte de la doctrina arranca del punto de vista causal.
Lo primero es examinar si con las reglas de la experiencia se puede afirmar
que el resultado fue causado por la acción.
(Un autor cree que no es necesario. Pero muchos autores, entre ellos
el profesor, creen que debe establecerse que la conducta fue causado por el autor).
Para poder imputar el resultado al sujeto, es necesario (y esto lo dice Roxin)
que con su conducta el autor haya creado un peligro reprobado por el Dº, que se realiza en
el resultado.
¿Dónde aparece lo normativo? En el peligro reprobado por el Dº.
Qué es reprobado por el Dº y qué no es algo absolutamente normativo .

-¿Por qué dice esto Roxin?

En el mundo hay una cantidad de peligros que son tolerados por el dº.
Si uno se sube a un auto, está creando un riesgo. Todos sabemos que el tráfico
motorizado genera riesgos, pero uno tiene una autorización para manejar, que le da la
municipalidad.
Si me subo a un avión claro que tomo un riesgo. A veces se caen.
La explotación de minas también, los laboratorios, el ejercicio de la medicina, etc.
Pero estos riesgos son tolerados.
Lo que tiene que haber para comenzar a hablar de imputación objetiva es un riesgo
INTOLERABLE.
El problema del tío rico está en este primer ámbito.
El que yo le regale a un pariente un pasaje para viajar en avión es creación de un
riesgo sumamente tolerado. Con este solo criterio se descarta ese caso.
-Ese riesgo no sirve para imputar el resultado, aunque se caiga el avión.

-Un país no puede eliminar todos sus riesgos, pues experimentaría un atraso.

14 abril

-La primera exigencia era que se creara un peligro reprobado por el dº.
(ej: sabemos que tenemos que cruzar la calle con cuidado).
-Puede ocurrir que se haya creado un peligro que excede a los permitidos por el dº, o que
pareciera exceder, y que sin embargo NO es reprobado.
Roxin cita las situaciones de disminución del riesgo.
Ej: Veo que alguien ha lanzado una piedra contra el señor Donoso, y lo
empujo para que la piedra le pegue en el hombro. Él resulta lesionado pero no muerto.
Esa conducta que es creadora de un riesgo generalmente reprobado, pero que tendió
a disminuir un riesgo, no puede imputarse al autor como hecho.

Piénsese en la actividad médica.

A veces hay intervenciones quirúrgicas devastadoras, porque es lo que cree que hay
que hacer para asegurar más años de vida. Ej: quimioterapias. Pero ello tiende a la
disminución del riesgo.

-También hay casos en que se hace la imputación por la llamada Prohibición de Regreso.
 Ej: realizo un comportamiento imprudente, dejando mi chaquetón (que tenía un
reolver en el bolsillo), colgado a la entrada de un bar.
Un sujeto me saca el revolver del bolsillo disparándole a otro.

Hay una prohibición de regreso: mi conducta fue imprudente. Yo no debí dejar mi

chaquetón con el revolver en el bolsillo.
Hay una prohibición de regresar a mi conducta cuando se interfirió una conducta
dolosa de un tercero.
-Yo fui causa del resultado, y mi conducta fue imprudente. Pero no se me puede
imputar el resultado a mí, pues interfirió el dolo de un tercero.
(La prohibición de regreso la planteó Frank a principios del siglo XX).

-Frank lo planteó como un principio para corregir los excesos de la Teoría de la Conditio,
para corregir los excesos de la causalidad.
Esto es lo que sucita rechazo (el que se vincule a la causalidad), pero luego su
principio se revaloriza.

Otro criterio de imputación objetiva es el llamado Principio de Confianza.

De acuerdo a este criterio, quien participa en una actividad plural (como lo es el
tráfico vial), puede confiar en que los otros participantes se van a comportar correctamente.
Si no ocurre así, y como consecuencia de ello, el participante que confió, CAUSA
un resultado típico, ese resultado no les es imputable a él.
Ej: conductor que va manejando su auto prudentemente y tiene que virar a su
derecha puede confiar que en ese momento ningún motociclista va a estar pasando por su
derecha. Al automovilista ese resultado no le es imputable.

Este principio que nace en el tráfico se expande a todas las otras actividades plurales (ej:
uno puede confiar que si viaja en avión van a cerrar las puertas).
El cirujano que emprende una intervención, puede confiar que el anestesiólogo va a
anestesiar.

-Obviamente la confianza tiene límites.

Puede ser perceptible que es muy probable que el otro participante en el tráfico vial
se comporte de manera incorrecta.
Uno sabe que un peatón no debe cruzar en la mitad de la cuadra. Pero si uno ve una
pelota, no puedo confiar en que no viene un niño, que no está en condiciones de saber por
dónde cruzar y por dónde no. Hay que considerar ese riesgo.

-Lo mismo ocurre cuando se constata que el otro participante en el tráfico ya inició una
acción incorrecta.
El comandante aéreo debe ver que se mantenga capacitada a la tripulación.

-Es un principio sobre el que se ha escrito mucho.

Otro principio de mucha importancia para determinar la Imputación Objetiva es el

llamado Principio del Fin de Protección de la Norma.
 En los delitos de resultado, el resultado es imputable si el resultado que se produjo
está dentro de la esfera de los fines de protección de la norma correspondiente.
Es la solución al problema de los dos ciclistas.
No se puede imputar el resultado al segundo ciclista, porque la norma que
ordena llevar las luces encendidas, no tiene por objeto iluminar a otros ciclistas, sino que a
ellos los vean.

-En el caso de la persona que hiere a otra levemente, con ánimo homicida, y que luego es
llevada al hospital y se incendia, la norma que prohíbe herir no tiene por objeto impedir los
resultados causados por fenómenos como un incendio. Sin embargo, sí se le puede imputar
una tentativa de homicidio.

-A un automovilista que infringe las reglas del tráfico, provocando un accidente en que
muere una persona, no se le puede imputar la muerte de una persona que muere de un
infarto cardíaco al enterarse de la muerte.
La norma que establece reglas de tráfico no tiene por objeto evitar que los parientes
de las víctimas mueran de paros cardíacos.

-Es un criterio muy difundido.

Muchos dicen que es probablemente el más rendidor en la práctica.
Es muy útil.

Otro ppio, elaborado por Roxin, que el profesor no comparte:

Cuando el autor ha incrementado indebidamente un riesgo por sobre lo que es
permitido, y se produce un resultado lesivo típico, ese resultado le es imputable a quien
ejecutó la conducta infractora, aún cuando no esté acreditada la causalidad.
Cuento del ciclista borracho.
El camión pasó a llevar al ciclista a una distancia de 50 cm. El ciclista muere
porque le pasan por encima las ruedas.
No se llegó a establecer qué hubiese pasado si el camionero hubiese pasado a 3
metros de distancia.
A Roxin le basta el incremento del riesgo por sobre lo permitido para
imputarle el resultado al camionero, aún cuando no se encuentra acreditada la causalidad.

Este punto es muy discutido.

Muchos no están de acuerdo con él.
-El profesor cree para comenzar a pensar en la imputación objetiva hay que ver si hay
causalidad con la teoría de la equivalencia.

((Criterio propuesto por Welzel, que está muy vinculado a la teoría de la imputación
objetiva.
Se llamó Adecuación Social de la Conducta.
Es una especie de preludio a toda la discusión que hay hoy sobre la imputación
objetiva.
Welzel dijo que hay ciertas conductas que tienen características típicas y que incluso
causan un resultado propio del tipo, y que sin embargo no son reprobadas por el dº. No
obstante parecer ser típicas, no son reprobadas, pues la sociedad las acepta como normales.
 Él puso ejemplo no muy felices, que contribuyeron a confundir más las cosas:
Pasajero se sube al tren expreso y luego le pide al conductor que pare y el conductor no
pare, el conductor lo priva de su libertad. Se dan todos los presupuestos de un secuestro.
Pero obviamente esto no es un secuestro, porque en la vida social normal la conducta del
conductor merece aprobación, no es reprobada.
-Es malo el ejemplo, porque no sólo hay disposiciones que aseguran la libertad
ambulatoria, sino que también hay normas que protegen la seguridad del tráfico ferroviario,
impidiendo que los trenes paren donde quiera el conductor.

Sin embargo, tenía razón Welzel.

Hay un área en que la teoría de la adecuación social sigue presente, lo cual ha sido
reconocido incluso por Roxin: lesiones deportivas.
A veces en los partidos de fútbol se ven lesiones en que la conducta del autor reviste
todas las características del tipo, incluso el tipo doloso.
La víctima puede quedar inhabilitad para jugar por 6 meses.
-Es probable que en el estadio haya varios jueces, fiscales, etc.
Sin embargo, nadie se preocupa.
Se va a un tribunal de penalidad de la Asociación de Fútbol.
En estos casos, el único recurso de que se puede echar mano es la teoría de la
adecuación social.
Al menos respecto de este grupo de casos, el hecho no se imputa objetivamente
sencillamente porque la sociedad ha aceptado que eso no sea como punible.
¿Por qué? Aquí Welzel vaciló mucho.
Primero decía que faltaba la tipicidad. Luego dijo que faltaba la antijuridicidad. Por
último volvió a la tipicidad.

-La idea de la imputación objetiva apareció cuando Welzel ya había fallecido.

La teoría de la imputación objetiva tiene una deuda:

Hay que aclarar qué problemas son del comportamiento (cuando se trata de criterios
que permiten afirmar que el comportamiento ha sido el exigido por el tipo) y cuándo el
problema es decir “ese comportamiento ha creado un peligro que se realizó”. La teoría de la
imputación objetiva sólo debiese quedar para este segundo caso.
La cuestión de qué conductas son reprobadas no se ha estudiado especialmente,
Fritsch se ha dedicado a estudiar esto.

((el profesor quiere hacer un OPR sobre imputación objetiva)).

________

Aspecto subjetivo
Cuando llegamos aquí, vamos a tener que hacer una nueva separación, en este nivel
(del hecho típico), entre los hechos dolosos y los hechos simplemente imprudentes (a los
cuales se les llama también en los manuales como hechos culposos; y que nuestra ley
menciona como cuasidelito).
 Son muy distintos los hechos dolosos de los hechos culposos. Tienen consecuencias
distintas.
-Los dolosos son más frecuentes. Hablaremos de éstos primeros.
-En materia civil, se deben indem. lo mismo si el hecho del que emana la resp.
extracontractual fue realizado dolosa o culpablemente.
En el ámbito civil no hay mucho interés en hacer la distinción.
-En el ámbito penal hay consecuencias muy distintas.

Anécdota:
Profesor se subió a un auto igual al suyo.
Si el profesor se hubiese ido con el auto habría sido un hurto culposo. En
este caso no habría pasado nada (sólo habría debido la bencina).

-Si hay una violación imprudente. Ej: hay un tipo de violación que se da cuando se es
menor de 14 años. Si por descuido no se sabe que una persona tiene 13 años y medio, no
sería punible.

-Incluso cuando son punibles, tienen penas muy distintas.

Ej: comparación entre arts. 233 y 234 CP.

Malversación de caudales públicos.
Si es negligente, la pena es suspensión del cargo (sin importar el monto del dinero).
Si es doloso, hay presidio menor o mayor según el caso.

-También hay que separar ambos hechos porque estructuralmente son distintos.
El que actúa dolosamente tiende a la producción del resultado.
El que obra imprudentemente no quiere el resultado, no tiene el propósito.
Son dos posiciones psíquicas estructuralmente distintas.

-La definición de dolo que da el Código Civil es casi una metáfora.

No es muy útil en el ámbito penal.
Bello hacía un Código Civil. No alcanzó a hacer el Código Penal.
-No nos sirve esa definición.
En el libro hay explicaciones (no son tan relevantes).

Entenderemos el dolo de la siguiente forma:

Obra con dolo “aquel que sabe que su conducta puede conducir a un resultado típico
y, no obstante ello, actúa para obtener ese resultado típico, o porque le es indiferente que se
produzca ese resultado”.
((en este segundo caso hay una indiferencia; ninguna intención positiva)).

20 abril

-Ahora daremos un CONCEPTO DE DOLO más preciso:

Es el conocimiento del sujeto de que en el caso concreto concurren los hechos
prescritos por el tipo legal correspondiente y la voluntad de realizarlos, o por lo menos, en
aceptar que el resultado propio de esos hechos, se produzca como una consecuencia de la
acción voluntaria del sujeto.

-Por un lado está el conocimiento: yo sé que lo que voy a hacer es matar un hombre (el
hecho descrito por el tipo homicida).
Por otro tengo la voluntad de matar al sujeto. O al menos me conformo, si se trata de un
delito de resultado, con que se produzca el resultado como consecuencia de lo que voy a
hacer.

-La definición tiene claramente dos elementos:

• un elemento cognoscitivo o intelectual: conocimiento de que se van a dar los hechos
que describe el tipo.
((No es saber si es bueno o malo. No es necesario saber que eso está prohibido por el
Derecho.
Ej: yo, Alcalde, necesito saber que estoy comprando escobas para el municipio en
un negocio que es de mi mamá.
No necesito saber que eso que estoy haciendo es un delito (240: negociación
incompatible).
Lo que necesito saber es que estoy comprando escobas en el negocio de mi mamá, y
que soy Alcalde)).
-Esto determina que el dolo sea un concepto neutro de valor.
No nos dice nada sobre lo bueno y lo malo. Sólo nos dice que el sujeto
conoció y quiso algo, independientemente de que lo quiso como prohibido.
-Los elementos con que el tipo describe los hechos pueden ser descriptivos o
normativos.
Debo conocer todos estos elementos.
Ej: debo saber el elemento normativo de que la cosa que me estoy llevando
es ajena (el Dº Civil dice de quién es la cosa).
Si lo que destruí es una obra de gran valor artístico es algo muy normativo.

((El art. 8º C.Civil: presunción de conocimiento de la ley, no aplica en materia penal por el
19 Nº 3: no se puede presumir de dº la responsabilidad penal)).

¿Cómo tiene que saber esto el autor? ¿Qué clase de conocimiento se le exige?
Algunos decían que es el conocimiento que tiene un jurista.
Binding decía que entonces no pueden delinquir sino los juristas, e incluso entre
ellos sólo los de la posición dominante (su idea es la que prima normativamente).
Quien da una fórmula que ha tenido fortuna hasta el día de hoy, fue Mezger.
El autor debe hacer una “valoración paralela en la esfera del profano”.
De manera extremadamente coloquial: la valoración que haría un chascón cualquiera.
Ej “esta cuestión no es mía”. Basta que sepa eso.
Si para un ladrón “el dinero de los bancos pertenece al pueblo”, ese sujeto sabe que
la cosa es ajena. El cuento de que pertenece al pueblo es un invento suyo que funciona en
forma contraria al derecho. El Dº no funciona así. Es decir, no es paralela a la valoración en
la esfera del dº.
((obviamente no necesita conocer los elementos subjetivos del tipo. Ej: ánimo de lucro, que
se dan en él)).

-Esto no es tan preciso, pero no es una disciplina matemática.

¿Cuándo no tendrá ese conocimiento el sujeto?

Cuando hay un ERROR.
El error hace desaparecer el conocimiento de los hechos necesario al dolo.
Cuando esto ocurre en el ámbito del Dº Penal se habla de un ERROR DE TIPO.

¿Qué es el ERROR DE TIPO?

Es el error que recae sobre la concurrencia en el caso concreto de los hechos
descritos en el tipo penal.

Se equivoca sobre eso.

Esto no es lo mismo que un error de derecho (aquí se está equivocado sobre
lo que pasa, sobre los hechos, y no sobre la valoración: la licitud o ilicitud), ni que un error
de hecho.
El error sobre la ajenidad de la cosa, o sobre el carácter mueble no son errores de
hechos, sino que son errores sobre cuestiones de dº.
El error de tipo es el error en que incurre el sujeto sobre que en el caso concreto se
dan los presupuestos del tipo legal.
Ej: el autor, cazador, va por el campo y ve moverse unos matorrales. Piensa
que es un jabalí, dispara y mata a un vagabundo que dormía ahí.
Aquí hay un error de tipo: cree estar matando un jabalí y está matando a un hombre.
Ej2: el caso en que el profesor se subió a otro auto. Estaba en un error de
tipo.

-Son errores sobre los elementos integrantes del tipo.

((El error sobre la persona víctima del delito no tiene ninguna relevancia.
No importa si me equivoque y maté a Juan y no a Diego. Eso no es un elemento del tipo,
Si yo creo que estoy robando de día y en realidad es de noche, da lo mismo, porque el
tiempo en que se realiza no es un elemento del tipo.
El tiempo sí es importante en el delito de infanticidio: 48 hrs después del parto)).

-El profesor cree que el tipo nunca menciona al sujeto pasivo.

¿Qué efecto produce el error de tipo?

Aquí hay que distinguir dos formas distintas del error de tipo.
1) Error de tipo propiamente tal, excluyente del dolo (efecto principal), se da
en dos situaciones:
a) Sujeto cree que su hecho es atípico, y como consecuencia le resulta
una cosa típica (caso del cazador).
b) Sujeto cree que va a realizar un determinado hecho típico, y por su
error le resulta un hecho típico más grave (ej: cree que la casa en que entrará a robar está
abandonada hace tiempo, y que ya no es habitada (el robo en un lugar no habitado es menos
que en un lugar habitado). Resulta que vivían personas ahí).

2) Error al revés, que obra en perjuicio del autor, porque no excluye al dolo.
a) Sujeto cree que su hecho es típico, y como consecuencia de su
error resulta una cosa atípica (ej: dispara sobre la víctima y por mala puntería no le achunta.
El sujeto ha confiado erradamente en sus destrezas). Obra en perjuicio del autor porque va a
subsistir el dolo, quedando como tentativa.
b) Sujeto creía realizar uno más grave, y causa uno menos grave (ej:
le dispara sólo en el brazo).
También aquí opera en contra del autor. El dolo subsiste.
____

¿Cuáles son los efectos del Error propiamente tal, excluyente del dolo?
Si el error es invencible (inevitable, excusable), porque cualquiera en las mismas
circunstancias habría caído en ese error, entonces QUEDA EXCLUIDO EL DOLO, porque
le falta el elemento cognitivo, y ADEMÁS DESAPARECE LA CULPA.
Si por el contrario, el error es vencible, evitable o inexcusable (es decir, que si
poniendo el cuidado que del autor cabía esperar según las circunstancias, el autor hubiese
salido del error), entonces DESAPARECE EL DOLO PERO SUBSISTE LA CULPA (pues
fue imprudente).

22 abril

-Distintos tipos de error:

Errores sobre el curso causal:

No es frecuente que los tipos se refieran de modo expreso al curso causal (el delito
de homicidio dice “el que mata a otro”, y no “el que causa la muerte de otro”).
Pero siempre que el delito exige un resultado, se entiende que debe haber un curso causal y
además imputación objetiva.

El error sobre el curso causal puede tener efectos más o menos relevantes.
No tenemos los seres humanos casi ninguna forma de dominar enteramente los
cursos causales.
Pocas actividades reúnen un grupo de científicos tan grande como las de la NASA.
Se supone que pueden controlar el curso causal de lo que hacen completamente. Y a veces
les pasa que un transbordador estalla.
Ni ellos pueden controlar completamente los cursos causales.

-Es muy probable que al sujeto que comete un delito las cosas no le ocurran como esperaba.
Puede haber desviación del curso causal.
Ej típico: Autor que arroja por la baranda del puente a la víctima para que
muera ahogada en el río. Víctima se golpea con un pilar del puente y muere por el golpe.
¿Tiene alguna importancia la desviación del curso causal?
 Escenario 1: Pedro está esperando a Juan, con quien tiene largas historias de
riñas, para darle muerte. En la oscuridad ve venir a Diego, dispara sobre él y lo mata.
Aquí es cuestionable si hubo desviación.
Escenario 2: De nuevo Pedro espera a Juan, y Juan viene caminando con
Diego. Pedro dispara y la bala se le desvía y le pega a Diego. Aquí el desvío del curso
causal sí que es notorio.

-Estos desvíos complican un poco las cosas. Cuándo son relevantes y cuándo no.

Casos de jurisprudencia:
-Hace muchos años, en La Ligua, había un programa de asistencia técnica. Entre las
personas que vinieron había una profesora alemana, que pertenecía al programa patrocinado
por el gobierno alemán.
Profesora era una mujer joven y hermosa.
Estaba feliz en Chile, porque era muy soleado.
Iba a las playas a tomar sol, quitándose toda la ropa.
El problema es que había un pescador con problemas mentales.
En una oportunidad la agredió con el propósito de violarla.
Ella era fuerte, se defendió enérgicamente y el sujeto la golpeó.
Ella perdió la conciencia. El individuo se asustó mucho, porque pensó que había
fallecido.
Entonces cabó en la arena y la enterró, muriendo por asfixia.
Aquí la desviación del curso causal es monumental.

¿Cuándo el error sobre el curso causal, el camino que va a seguir la causalidad, es

relevante?
-El profesor propone una fórmula:
Cuando el autor se ha representado el resultado como la consecuencia de su
acción, y efectivamente en la realidad su acción aparece como la causa del resultado, sin
que para que eso sucediera se necesitara la intervención de otra acción del mismo autor o de
un tercero pero dirigida a una finalidad distinta de la original, entonces la desviación del
curso causal es irrelevante.

En el ejemplo del puente, el autor sí se representó el resultado muerte como

consecuencia de su acción. Y no fue necesario que él ni un tercero realizaran otra acción
dirigida a otra finalidad.
Por ello en este caso la desviación causal (que haya fallecido por
traumatismo encéfalo-craniano) no importa.

En el caso de la profesora alemana la situación es distinta:

El sujeto se equivocó primero porque debido a la resistencia de la profesora no pudo
accederla carnalmente: esto es un error de tipo al revés. No llegó a la consumación del
hecho. Será una violación frustrada o tentada.
Respecto a la muerte, para que la niña muriera fue necesario que él interpusiera una
conducta suya dirigida a otra finalidad que matarla (su finalidad es ocultar el carácter de la
joven creyendo que estaba muerta). Luego sí hay un error de tipo sobre el curso causal.
¿Cuál es la consecuencia del error en el curso causal?
En este caso hay un error imprudente. Incurre culposamente en la muerte.
Es autor de lo que nuestra ley llama un cuasidelito de homicidio (falta el dolo pero subsiste
la culpa).
Hay dos hechos en concurso: una tentativa dolosa de violación y un cuasidelito de
homicidio.
____

En cuanto a los escenarios que vimos de Pedro esperando a Juan.

En el primer escenario, no hay una desviación.
(hay un error en la persona. Nuestro CP tiene una sola norma sobre el error:
el error in personae. Lo que dice el Código es que la persona de la víctima no forma parte
del tipo.

Art. 1; 3 CP: El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale,
aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán
en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero
sí aquellas que la atenúen.)

En cuanto al escenario 2, durante mucho tiempo los autores pensaron que era igual
que el primero, que había sólo un error en la persona por lo que, según el Código, no
pasaba nada.
Ésta es la aberratio ictus.
Novoa puso de relieve que esto era una equivocación de la doctrina.
Aquí el autor no está equivocado sobre el sujeto pasivo. El sujeto pasivo sigue
siendo Juan, y sobre Juan dispara. Sobre lo que se equivoca es sobre el curso causal.
El caso no cae en el art. 1; 3. Si se hace caer en él, se producen cosas aberrantes.
Ej: pareja que se llevaba muy mal. Él era muy agresivo y la amenazaba con matarla
si se iba. Un día ella efectivamente se fue a casa de sus padres. Él salió detrás de ella. En el
momento en que los suegros y su señora tomaban el té llegó el marido. Saca el revolver
para disparar sobre ella. El suegro se interpuso y resultó herido.
El asunto fue a los tribunales. La Corte Suprema, equivocadamente, aplicó el
art. 1; 3. Dijeron que aquí él disparó y quedó herido el padre. Luego, es responsable del
delito de lesión grave. Esto es un disparate mayúsculo.
Si el marido hubiese disparado y la bala se hubiese ido por la ventana, habríamos
estado ante un parricidio frustrado (En ese entonces, el parricidio era sancionado con pena
de muerte. Por el frustrado le correspondía presidio perpetuo).
En cambio por la lesión era de 541 días a 3 años.
Es decir, tuvo la “suerte” de herir al suegro. Esto no puede ser.

La aberratio ictus es un error sobre el curso causal, y no sobre la persona.

((Aberratio ictus: el acto. contra un determinado objeto de la acción no produce su eficacia
sobre él, sino sobre otro equivalente)).

¿Qué es lo que hay en realidad entonces?

Respecto de la cónyuge, había un parricidio frustrado.
Además había lesiones imprudentes al suegro.
 Se debería haber aplicado presidio perpetuo.

En el escenario 2 había un homicidio frustrado respecto de Juan y un homicidio culposo

respecto de Diego.

En el escenario 1 hay una sola persona que entra en la zona de peligro.

En el escenario 2 hay dos personas en la zona de peligro.

• un elemento volitivo: voluntad de realizarlo o conformarse con el resultado típico de

los hechos.

27 de Abril de 2010

Elemento volitivo del dolo es que es importante que exista una voluntad de realizar el
hecho. El sujeto tiene que querer la realización del hecho típico.
El dolo es querer, no simplemente desear.
Desear no es lo mismo que querer. Ej: Hamlet se inventa motivos para no querer lo que
desea. Porque lo que desea es matar a su padrastro que le dio muerte a su padre.

Por la definición de dolo del profesor Cury, parece que hay dos clases de dolo.
En la 1era parte se define el dolo directo, y en la 2nda parte se define el dolo eventual.

El dolo directo → Es la forma más común del dolo, es la que menos problemas plantea. El
dolo directo concurre cuando el autor quiere la realización del hecho. Ej: el sujeto quiere
violar a la víctima, quiere envenenar al a víctima, etc.

Había otro dolo intermedio entre el dolo directo y el eventual, que se llamaba el dolo de las
consecuencias necesarias, o mejor, el dolo de las consecuencias seguras → el sujeto que
quiere dar muerte a su víctima, pone una bomba en el avión en que viaja su víctima. A él no
le interesa la muerte de los otros pasajeros, incluso le puede deplorar que mueran las otras
personas, pero ve que la única forma de matar a su víctima es poniendo esta bomba.
Pero en verdad este no es más que dolo directo. Por no existe en realidad esta 3era categoría
del dolo, sino que es simplemente dolo directo, pq el sujeto quiere la realización del hecho.
Porque si lo que va a ocurrir es más o menos seguro, o sea muy probable, entonces no
queda otra cosa que pensar que el sujeto lo quería. O sea si el sujeto sabe que van a morir sí
o sí las otras personas del avión, entonces no queda otra que pensar que el sujeto quería eso.

El dolo eventual → El autor se representa el resultado sólo como posible pero, en el caso
que ocurra, lo acepta en su voluntad.
¿Y cuándo lo acepta en su voluntad? El dolo eventual ha causado mucha discusión. ¿Por
qué cómo se traza la diferencia entre el dolo eventual y la culpa con representación?
Ej: Juan va a 120km y ve a una vieja en la calle, y se presenta el resultado de matarla como
posible pero sigue andando igual, y la mata. Habría dolo eventual. Pero si él en verdad cree
que maneja demasiado bien y que la puede esquivar, habría culpa con representación (pq
igual se representa la posibilidad de que sus cálculos fallen).

Ojo: La distinción del dolo implica que ya ha habido una imputación objetiva del hecho. O
sea esta distinción es una imputación subjetiva del hecho.

¿Cómo se hace la distinción entonces?

Han surgido varias teorías para explicar esto. (Frank inventó estas dos expresiones)

1) Teoría de la Representación
Algunos autores ponen el acento, para efectos de decidir cuándo hay dolo eventual y
cuando hay culpa, en la naturaleza de la representación. Es la intensidad con la que el
sujeto se representa la posibilidad de que ocurra el hecho típico.
Si se la representó como muy probable, hay dolo eventual.
Cuando sólo se la representa como simplemente posible, pero no muy probable, habría
únicamente culpa. Esto será un tema de prueba.
O sea sería la medida de la representación la que decidirá si hay dolo eventual o culpa.

Poner el acento exclusivamente en cómo se representó el autor la posibilidad de ocurrencia

del hecho, parece absurdo. Ej: si Juan quiere matar a su enemigo Pedro, y lo ve a unos 100
metros. Juan tiene su revólver listo para matarlo pero él tiene duda de que su revólver tenga
el calibre, la potencia, de llegar tan lejos y actualmente matarlo. Pero dispara igual, y lo
mata. Aquí parece que hay culpa directa, aún cuando el sujeto se haya representado la
ocurrencia del hecho como poco probable.

2) Teoría de la Voluntad o del Asentimiento

La decisión de si hay dolo eventual o culpa solamente, depende de la posición de la
voluntad del autor. Aquí se suelen presentar como el paradigma de esta teoría, las llamadas
“dos fórmulas de Frank”, que son la expresión más clásica de las teorías del asentimiento y
voluntad (siendo que Frank mismo decía que él era de la teoría de la representación, pero
parece que el resto no lo vio así).
1era fórmula: Teoría Hipotética del Consentimiento → el autor ha obrado con dolo
eventual si se representó el resultado sólo como posible pero de habérselo representado
como cierto (por eso se llama teoría hipotética), esto no habría constituido un motivo de contraste
en su actuar. Es decir, habría actuado de todas maneras. O sea que habría pasado si se la
hubiera representado como posible.
Aquí nacen las críticas más duras a Frank. 2 críticas
1. En 1er lugar porque conducen al resultado muy defectuoso en algunos casos que son
emblemáticos.
Ej: gitanos que se robaban niños para mutilarlos y venderlos como monstruos al circo, y
estos se murieron. Al 3er niñito los pillaron. Pero este ejemplo no sirve para la teoría de
Frank, pq si los gitanos se hubiesen representado el resultado, o sea si hubiesen sabido que
los niños iban a morir sí o sí, no los habrían mutilado pq ellos no querían eso, a ellos no les
servía el cadáver, necesitaban que el niño estuviera vivo. Entonces en este caso, según
Frank, habría solo culpa.
2. Y en segundo lugar su teoría es una teoría clasista → Como no se tenían muchas pruebas
de esto, conducía a que el juez pensara así: si el autor era un caballero perfumado y bien
vestido, entonces claramente si él se hubiese representado el resultado como cierto no lo
habría hecho. En cambio si es un roto chascón mal oliente, claramente habría cometido el
hecho igual. Y por eso se dice que es clasista (esto le dolió mucho a Frank).

2nda fórmula: Teoría Positiva del Consentimiento → hay dolo eventual cuando el sujeto
se ha representado el resultado sólo como posible y lo ha dejado todo al azar. El sujeto se
ha dicho a él mismo: “suceda esto o aquello, lo mismo actúo”. (El profesor Cury adhiere a
esta teoría). Frank quiso decir que el sujeto se conformó con el resultado.

(Roxín lo interpreta como que el sujeto se decidió por el injusto “ya, hechémosle para
adelante igual nomás”. Pero no es tan así, sino que es conformarse).

29 abril

-Profesor estaba terminando de ver el dolo eventual.

Concluyó que hay dolo eventual si el sujeto se representa el resultado posible y lo deja todo
al azar, es decir, se conforma; si se produce el injusto, lo toma. Conformarse en el sentido
de resignarse.

No todos los delitos se castigan cuando han sido cometidos con dolo eventual.
Según la doctrina, dolo eventual y dolo directo son semejantes, ambos son dolos. No se
castiga uno más que el otro.
Sin embargo, todos están de acuerdo en que hay delitos que no se castigan si hay
dolo eventual (debe haber dolo directo. Lo veremos en parte especial).

Por último, el profesor advierte que hay autores que sostienen que el dolo eventual se
castiga como culpa (Ej: José Arturo Rodríguez Muñoz; traductor de Mezger).
Él sostiene, en esa traducción, que el ordenamiento jurídico español (que en esto es
igual al chileno) trataría el dolo eventual como culpa. Es una posición muy excepcional.
Él argumentaba diciendo que cuando el art (diremos el chileno) 490 del CP (que es
el primero que trata de los delitos culposos), dice “El que por imprudencia temeraria
ejecutare un hecho...”, asimila el dolo eventual a la culpa. Dice que es dolo pero que LA
LEY LO TRATA COMO CULPA.
A esto se oponía fuertemente Jiménez de Asúa, diciendo que son dos cosas
totalmente diferentes.

Juan Bustos sotuvo la tesis de Rodríguez Muñoz desde otro ámbito.

Él creía que todas las teorías del dolo eventual fracasan porque en realidad el dolo eventual
es una forma de culpa muy grave.
Es un criterio distinto al de Rodríguez Muñoz, porque Bustos decía que
efectivamente era culpa. Luego, nuestra ley estaba en lo correcto al tratar el dolo eventual
como culpa. Se llama imprudencia temeraria porque es una culpa muy grave (é proponía
que se castigara con una pena más elevada).

-Son opiniones minoritarias. La opinión dominante es que el dolo eventual es dolo, y que la
imprudencia temeraria no es dolo eventual.
-Con esto hemos terminado el dolo.
(Terminamos de ver el tipo de los delitos dolosos de acción).

Veremos ahora el tipo de los delitos culposos o imprudentes.

-Los delitos culposos son mucho menos graves que los delitos dolosos. Hay penas mucho
más reducidas. Incluso, lo más frecuente es que no se les castiga.

-El profesor normlamente no pide cosas de memoria, pero dice que el art. 10 del CP es la
viga maestra del CP.

Art. 10 nº 13. Están exentos de responsabilidad criminal:

13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley.

-La RG es que no hay responsabilidad penal.

-Desde el punto de vista social, uno podría pensar que en ciertos aspectos el delito
imprudente es incluso de mayor significación que el doloso.
-Nosotros no conocemos casos de gente a la que le hayan disparado en la calle.
En cambio, sí sabemos de casos en que se ha atropellado a alguien por manejar
imprudentemente.

La tasa de delitos culposos es mucho más considerable en todas partes.

-Son de muy ordinaria ocurrencia. Ej: homicidios imprudentes, para qué hablar de las
lesiones imprudentes.

-Los delitos culposos fueron hasta el s. XIX relativamente poco estudiados.

Incluso en la primera parte del XX.
Tanto que Binding solía decía que los delitos imprudentes eran los hijos ilegítimos del Dº
Penal.

-Se han desarrollado posteriormente, pero nunca se ha llegado a tanto desarrollo como el de
los delitos dolosos.
Esto se debe a que los delitos imprudentes están estructurados fundamentalmente
por conceptos normativos.
¿Cómo podríamos hacer tipos de delitos culposos en que describiéramos todas las
conductas que podrían conducir a un resultado desaprobado, por ejemplo, en el ámbito de
los delitos contra la vida?
No se pueden describir todas las conductas imprudentes del conductos de un
automóvil, de un médico en un quirófano, etc. Es número de conductas inimaginable.
Por ello, el legislador ha tenido que echar mano de un elemento fundamentalmente
normativo, como es el concepto de “imprudencia” (490), “negligencia” (492), y a veces la
expresión “ignorancia” (224; en el caso de personas que debieran tener conocimiento
especial para desarrollar su actividad).
Estas expresiones no son descriptivas, sino valorativas.
Implican obrar sin el cuidado que se espera.
De modo que los tipos de los delitos culposos están construidos como tipos abiertos. Tipos
que el juez tiene que ir llenando de sentido. Es un campo en el que la doctrina tiene una
tarea inmensa por hacer. Cuándo podemos decir que una conducta implica falta de cuidado.

-Por ser un ámbito muy normativo, la teoria de la imputación objetiva tiene un rol
fundamental.

Delitos imprudentes: Son hechos realizados sin el cuidado que puede exigirse
personalmente del autor, a consecuencia de lo cual se produce un resultado desaprobado
por el derecho.

-El juez tiene que construir las conductas que calzan dentro de esta noción.
Lo único que describe el tipo es el resultado (muerte de alguien o lesiones corporales de
alguien).

Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituiría un crimen o un simple delito contra las personas ((se refiere fundamentalmente
al homicidio y las lesiones)), será penado: etc.

(((las injurias y las calumnias no pueden cometerse por descuido))).

¿Cuál es el cuidado que cabe esperar?

El profesor sólo va a dar ciertas ideas generales.

Lo primero es que el resultado sea previsible. Es una exigencia intelectual.

En otras palabras, que haya podido preverse.
Basta que haya sido previsible. En cambio, en el dolo eventual se exige que haya
sido prevista.
Éste es el borde inferior de la resp. penal, por lo que basta con la previsibilidad del
resultado.
-Tratándose de los delitos imprudentes, la doctrina suele hacer una distinción que es
puramente estructural:
Se distingue entre la llamada culpa con representación y culpa sin representación
(también se habla de “culpa consciente” y “culpa inconsciente”).
La culpa es con representación si el sujeto se representó la posibilidad del
resultado, pero confió que no iba a suceder. Se creía capaz de evitarlo.
La culpa es sin representación cuando el resultado era previsible pero el sujeto no
lo previó.

¿Por qué tiene importancia la distinción?

Porque la culpa con representación genera el problema del deslinde con el dolo
eventual.
El sujeto se representa como posible el resultado. La diferencia es que en este caso
no se conformó con el resultado, sino que creyó poder evitarlo. Tomó alguna medida para
evitarlo, pero no bastó.

Ésta es la culpa que tiende a confundirse con el dolo eventual.

Ahora bien, no hay diferencias en cuanto a la gravedad.
Ej: sujeto que va a 150 km/hr en la carretera.
A lo mejor se representa la posibilidad de atropellar a unas personas que van
pasando, pero cree que podrá esquivarlos, y justo la persona se mueve para el mismo lado y
lo mata.
Otro caso: es si alguien se mete en moto rapidísimo por una avenida sin
representarse ningún resultado.

Así vemos que no siempre la culpa con representación es más grave. Puede ser incluso
mayor la sin representación.

((en la culpa con representación se asume que no pasará el resultado, mientras que en el
dolo eventual el sujeto se conforma con el resultado)).

-Normalmente en estos casos, en razón del ppio. in dubio pro reo, la balanza se va a cargar
hacia la culpa (y no hacia el dolo eventual).

¿Cómo regula nuestra ley los delitos imprudentes?

Antes los profesores decían que la culpa penal castigaba los delitos que eran contra las
personas.
Pero esto no es así.
En la ley penal, el legislador decide castigar al hecho imprudente inmediatamente después
del doloso (pone un tipo imprudente especial detrás del tipo doloso).

Ej: el 233 sanciona al empleado público que sustrae o permite que otro sustraiga caudales o
efectos públicos que tiene a su cuidado.
El 234 luego habla de negligencia o abandono inexcusable para el mismo caso.

El el 223 se castiga la prevaricación dolosa. En el 224 se castiga la prevaricación

imprudente.

-Esto no se hace tipo por tipo. Son unos cuantos tipos.

Aquí no se trata sólo de delitos contra las personas (lo que ocurre es que para ellos
(los contra las personas) se dieron normas generales, y el legislador puso ahí el título “De
los cuasidelitos”, siendo que en otras partes del Código hay cuasidelitos).

4 mayo

-Al profesor tampoco le gusta la expresión delitos culposos.

El último elemento de la culpa es la culpabilidad.
La culpa es un elemento normativo del tipo. La culpabilidad es el último requisito del
delito.
Por eso prefiere hablar de delitos imprudentes, para no confundirse.

(Dijimos la clase pasada los elementos básicos de la culpa).

-Al profesor le parece que la ley se complica con los grados de culpa del código civil.
La ley habla de dos formas de imprudencia: imprudencia temeraria y mera
imprudencia (o negligencia).
El profesor cree que la imprudencia temeraria, que no se define muy claramente,
tiene algo que ver con la culpa grave.
La culpa grave es la falta de cuidado en los asuntos ajenos o propios ni siquiera
aquel cuidado que las personas negligentes suelen poner en sus propios asuntos.

El profesor cree que es la imprudencia temeraria es muy equivalente.

El C. Civil dice que esta culpa lata equivale al dolo (le da un poco de apoyo a la postura
minoritaria que mencionamos la clase pasada, a la que no adherimos en todo caso).

-No hay, en cambio, una correspondencia entre lo que se denomina imprudencia temeraria
y la culpa (o imprudencia) con representación.

La culpa con representación puede ser o no imprudencia temeraria.

Puede haber imprudencia temeraria con y sin representación.
-Aquí se está hablando de niveles de intensidad de la imprudencia.

-También hay que tener presente el nivel de previsibilidad del hecho.

Era algo totalmente previsible para el hombre medio incluso un poco displicente.

La previsibilidad es un elemento objetivo en este sentido, en cuanto se refiere al hombre

medio, al hombre ordinario (profesor señala que se suele decir que esta figura del hombre
medio metafórico se dice que corresponde al juez).

Ej: si médica incurre en una imprudencia en la ntervención quirúrgica, ¿diremos que fue
imprudente si no previó lo que debería prever un médico medio? ¿Y si es un cirujano
eminente no habría que exigirle más por ello?
Algunos pretenden hacer una individualización a ese nivel. Algunos dicen que
debería prever más que el cirujano joven.
Esta subjetivización de la culpa, por RG, es rechazada por la mejor doctrina.

Pero si no se observó ni siquiera la media de un médico común y corriente, y es un médico

eminente, luego, en el ámbito de la culpabilidad se tomará en cuenta esta circunstancia
(aquí se toman en cuenta las personalizaciones).

-Se trata entonces de una imprudencia muy severa.

La ley dice que se va a castigar al que con imprudencia temeraria que de mediar
malicia constituiría un crimen o simple delito contra las personas.
¿A qué se refiere la ley?
Ha habido discusión pero hoy hay más bien acuerdo en la doctrina.
¿Se refiere la ley a todo ataque que afecte a una persona en sus bienes más
personales? Si es así, podría quedar comprendido un robo con violencia imprudente (que
afecta la intimidad personal), o la violación (que también afecta la intimidad personal).
La opinión dominante dice que no. Que estos delitos no están comprendidos.
 Lo que la ley en el 490 designa como delitos en contra de las personas, son
solamente los delitos que se encuentran en el Título VIII del Libro II bajo el rótulo de
Crímenes y Simples delitos contra las personas.
Y ni siquiera a todos estos delitos. Porque el legislador incorporó
aquí la injuria y la calumnia (por considerar el honor un bien importante) pero no se puede
imaginar una injuria o una calumnia imprudente.

-La pregunta es: si hubiese sido doloso, qué delito habría sido.
Los únicos delitos que quedan comprendidos aquí son el HOMICIDIO y las LESIONES.
(Ni siquiera se refiere al parricidio, porque estructuralmente no admite la imprudencia).

-¿Cómo regula la pena el 490?

Establece una pena que es más grave si el delito que resultó es calificado, de haber
sido doloso, como crimen (es decir, tiene una pena de crimen). En cambio, la pena es
menos grave si el delito que resultó, de haber sido doloso, habría sido simple delito.

-Algunos dicen que en el art. 1; 2 del CP hay una presunción de dolo.

El profesor cree que es una presunción de la culpabilidad.

Art. 1; 2: Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no
ser que conste lo contrario.
(Además el Código Procesal Penal zanja diciendo que el Ministerio debe probar el dolo).

-En el art. 492 el legislador se refiere al que con mera imprudencia o negligencia, y
mediando además infracción de reglamentos, incurriere en un hecho que de mediar malicia
constituiría un crimen o simple delito contra las personas.

Hay una imprudencia menos intensa. Es una cuestión cuantitativa.

Y el resultado que se produjo es el equivalente al del crimen o simple delito de haber
habido dolo. Es la misma regla que para la imprudencia temeraria.

Ej: estaba manejando y por un simple descuido + infracción del reglamento, produje un
accidente y alguien falleció, o alguien recibió lesiones.

-El sujeto debe haber incurrido en una infracción de reglameno Y ADEMÁS en

imprudencia (pero simple, no temeraria).

-Los dos elementos son necesarios.

Si sólo hay infracción de reglamento no cabe aplicar el 492.
Si sólo hay imprudencia simple tampoco cabe aplicarlo.

-Los Reglamentos son normalmente ordenamientos que se encuentran en disposiciones de

un nivel jerárquico inferior al de la ley. Se dictan por Decretos.

-Son reglamentos porque contienen una regulación que abarca una determinada actividad.
Ej: reglamento del tránsito.
Claro que si hay infracción de una ley más negligencia, obviamente también se aplica el
492 (lo mismo si se infringe la Constitución).
Porque donde se prohíbe lo menos también se prohíbe lo más (argumento a fortiori).

-La mera infracción del reglamento no basta para sancionar.

Esto era muy usual en las legislaciones antiguas. Un principio que venía del dº
canónico: Versari in re illicita: quien está en cosa ilícita responde todas las consecuencias a
título de dolo.
Rodríguez Muñoz, apoyándose en lo que dicen los arts. sobre la culpa, decía que en
nuestra legislación no opera el ppio. porque no se puede castigar a título de dolo, pero sí a
título de culpa.
Es una regla muy defectuosa, pues atenta contra la previsibilidad.
Un sujeto que viola un Reglamento debería según ella responder de todo lo
que pase. Ej: un médico ha sido suspendido de la profesión por incurrir en malas prácticas.
Se fue a vivir a un lugar apartado. Viene alguien y le dice “Yo sé que ud. es médico y en
nuestra casa hay alguien muy enfermo”. El médico dice que hay que operar de urgencia, no
hay tiempo para llegar al hospital, y el médico lo opera ahí mismo lo mejor que puede. Si se
muere, como está infringiendo un reglamento, sería autor de un homicidio según el
principio canónico, y según la teoría de Rodríguez Muñoz sería un homicidio culposo.

-Chiquillo entró a robar naranjas en la casa de una vieja. El chiquillo se sube a una rama, se
cae encima de la señora y la mata. No podría considerarse un homicidio.

En el art. 492, queda claro (contra lo que dice Rodríguez Muñoz), que nuestra ley no
admite el Versari, pues sólo se castiga, en caso de infracción de reglamento, si hay
imprudencia. No basta que se infrinja el reglamento para que se castigue a título de culpa.

-Ej: es perfectamente aceptable infringir un reglamento manejando a más de la velocidad

permitida para llevar a alguien al hospital más próximo.
Ej: si a alguien le da un infarto y yo tomé whisky, puedo manejar,
infringiendo el reglamento, para llevarla al hospital.
No toda infracción del reglamento es imprudente.
Las reglas están hechas para los casos normales.

-La regla de punibilidad es la misma que la del 490.

La sanción es más grave cuando el hecho, de haber sido doloso, habría constituido un
crimen.

-La imprudencia temeraria no requiere infracción de reglamento.

__

-El 491 se refiere a situaciones en que el Código exige menos. No requiere ni una
imprudencia temeraria, ni una infracción de reglamento. Le basta la imprudencia.
Se repite la misma regla sobre las penas (las penas son las mismas).
Esto ocurre en dos casos.
1) Incurren en imprudencia quienes tienen a su cargo precisamente el
cuidado de la vida, la integridad corporal y la salud de las personas.
 Personas que pertenecen al ámbito de las profesiones sanitarios.
Ellos están precisamente formados para cuidar la vida, la integridad corporal
y la salud de las personas. Basta la infracción de la lex artis no escrita de los médicos.
((Médico, Cirujano, Farmacéutico, Flebotomiano ((Odonto-estomatólogo)) y
Matrona. La enumeración es taxativa)).
2) Personas que crearon un peligro innecesario por tener de mascota a
animales feroces. Ej: un cocodrilo.
En las alcantarillas de Nueva York hay cocodrilos porque unas personas tiraron
cocodrilos bebés por el W.C.
((podría incorporarse un perro feroz)).

Art. 491. El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las
personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá respectivamente en las
penas del artículo anterior.
Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descuido culpable de su parte,
causaren daño a las personas.

CLASE 6 MAYO
Nosotros estábamos terminando de ocuparnos de la culpa y como se refiere a esto la ley
positiva.
En la práctica, solo falta referirse para terminar con el problema de la culpa

Hay una disposición que se obtiene del inciso segundo del artículo 492, y que se refiere a
una forma de pena particular que recibe una aplicación bastante importante tratándose
especialmente de delitos imprudentes en contra de alguien en su integridad corporal y su
salud.

Art. 492 Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con
infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o
incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito
contra las personas.
En los accidentes ocasionados por vehículos de tracción mecánica o animal de que
resultaren lesiones o muerte de un peatón, se presumirá, salvo prueba en contrario, la
culpabilidad del conductor del vehículo, dentro del radio urbano de una ciudad, cuando el
accidente hubiere ocurrido en el cruce de las calzadas o en la extensión de diez metros
anterior a cada esquina; y, en todo caso, cuando el conductor del vehículo contravenga las
ordenanzas municipales con respecto a la velocidad, o al lado de la calzada que debe
tomar.
Se entiende por cruce el área comprendida por la intersección de dos calzadas.
Se presumirá la culpabilidad del peatón si el accidente se produjere en otro sitio de las
calzadas.
A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones ejecutados por medio de
vehículos a tracción mecánica o animal, se los sancionará, además de las penas indicadas
en el artículo 490, con la suspensión del carnet, permiso o autorización que los habilite
para conducir vehículos por un período de uno a dos años, si el hecho de mediar malicia
constituyera un crimen y de seis meses a un año, si constituyera simple delito. En caso de
reincidencia, podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir
vehículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el carnet, permiso o autorización.
La circunstancia de huir del lugar donde se hubiere cometido alguno de los cuasidelitos a
que se refiere el inciso quinto de este artículo, constituirá presunción de culpabilidad.

Esta sanción es importante en la práctica. Al comienzo se le critico, pues se dijo que era
una cosa reglamentaria; sin embargo, ha demostrado (no solo aquí sino que en el derecho
comparado también) ser una sanción apropiada en el ámbito preventivo general. Se puede,
entocnes, imponer esta pena aparte de la pena privativa de libertad; incluso, en caso de
reincidencia se puede cancelar la autorización para conducir vehículos a tracción mecánica
o animal.
Vehículos a tracción mecánica: Son todos aquellos en que un elemento mecánico permite
aumentar la fuerza impresa al vehículo para implementar su movimiento.
Sin embargo, para conducir bicicleta no se necesita ninguna autorización, y es posible que
por conducir esta se produzca un accidente y quede alguien lesionado; sin embargo, esto no
se contempla en el 492.2.

En articulo 493 viene a confirmar que no es verdad que los únicos hechos imprudentes y
culposos que se contemplen por la ley penal sean estos delitos contra las personas y contra
la salud, pues este articulo que fue modificado, “Las disposiciones del presente párrafo no
se aplicarán a los cuasidelitos especialmente penados en este Código”; es decir, dice que
hay otros delitos.

Ojo: Este terreno del delito imprudente es de una importancia práctica muy considerable.
En el libro, lo referente al delito culposo está muy mal tratado (Cury no está satisfecho, por
ello recomienda desentenderse un poco del libro y aprender las cosas fundamentales que
explicó en clases)

Tres Figuras complicadas.

Hay algunos tipos en la ley que son raros, tienen una construcción anómala y no encajan
bien en la estructura normal de un tipo doloso o culposo, y además, hay casos en que el tipo
legal está construido de manera anómala, pero hay otros casos en que el encuadramiento de
los hechos en el tipo se acomplejan.
Se trata de figuras que tienen importancia práctica. Son 3:
1. Delitos Calificados por Resultados

2. Delitos Preterintencionales

3. Condiciones objetivas de punibilidad

Existe una clasificación de los tipos que se basa en el equilibrio que se basa en la fase
objetiva y la fase subjetiva (elementos de carácter sicológico en la actuación del sujeto).
Por regla general, ambas fases de los tipos penales se encuentran presentes de forma
armónica, en este caso hablamos de tipos congruentes (esta es la gran mayoría de los
casos).
En aquellos casos en que el legislador ha reforzado alguna de las 2 fases hablamos de tipos
incongruentes (ya sea objetivo o subjetivo, dependiendo del caso).
Un típico caso de tipo incongruente de tipo subjetivo es el hurto, que se exige el lucro.
Dentro de los tipos incongruentes de tipo objetivo encontramos los delitos calificados por el
resultado.

1. Delitos Calificados por el Resultado.

Delitos Calificados por el resultado: Son aquellos en que la pena conminada por la
comisión dolosa de una conducta se exaspera si a causa de ella se producen resultados más
graves aunque no hayan sido previstos ni queridos por el agente y cuando ni siquiera fueron
previsibles.
Exaspera  La pena se aumenta porque se producen determinados resultados. Da lo
mismo que la previsibilidad no se de, aun asi se aumenta la pena.

Un ejemplo se encuentra en el 474:

Art. 474 El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera,
causando la muerte de una o más personas cuya presencia allí pudo prever, será castigado
con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.1
La misma pena se impondrá cuando del incendio no resultare muerte sino mutilación de
miembro importante o lesión grave de las comprendidas en el número 1.º del artículo
397.2
Las penas de este artículo se aplicarán respectivamente en el grado inferior de ellas si a
consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones
graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro.1

Los delitos son muy criticados, porque se estaría sancionando la mera causación de un
resultado sin referirlo a la finalidad del sujeto, es decir, se estaría sancionando la mera
producción de un resultado desprendiéndolo de la vinculación que tiene que existir con la
acción; por lo tanto, siendo imposible realizar un juicio de reproche al sujeto respecto a este
resultado, estaríamos frente a un caso de autentica responsabilidad objetiva (no se le puede
hacer un reproche porque el resultado no se le puede imputar ni a titulo de dolo ni de
culpa).
Seria aquí una aplicación del Versari re illicita, principio que es atentatorio contra el
principio de culpabilidad.
Un jurista alemán solía referirse a estos delitos diciendo que eran unan
reminiscencia de la época bárbara; pues el derecho de los barbaros estaba hecho de
esta manera. En el Derecho Mapuche también la responsabilidad así.

Existen algunos autores que no creen en la existencia de estos delitos, y aducen como
principal argumento el que la potencialidad de causación del resultado más grave esta de tal
forma inmersa en la acción que no sería necesario crear esta categoría especial de delito.
De hecho, Novoa creía que en nuestra legislación no existían los Delitos Calificados por el
Resultado (ej: el incendio siempre tendría la potencialidad de causación de muerte).
Echeverry, señala que esa potencialidad de causación del resultado no puede jamás
identificarse con la previsibilidad propia de los delitos culposos (la profesora está de
acuerdo con esto).

Nota: Si uds ven la definición, que es que la pena se aumente por la producción de
un resultado, versus el ejemplo del 474 se puede creer que hay una contradicción.
Hay que pensar que esta el delito de incendio como el delito base (incendio
agravado en caso de que se produzca la muerte). El 474 como artículo completo
trata todos los casos de incendio agravado, los incisos 1 y 2 tienen penas más altas
porque se exige previsión, se requiere que se haya provocado el incendio, pero el
inciso final aunque no se exija previsión se le pena (aunque sea menor, porque de no
existir este inciso solo se le castigaría por la producción del incendio).

Hay autores que dicen que no sería una categoría especial, pues se trata de un delito que
señala que el incendio en sí es peligroso.

En el examen siempre hay una confusión entre los DCPR de y los Delitos
Preterintencionales

2. Delitos Preterintencionales.
Caso 1: Un padre quería reprender a su hijo rebelde (que había insultado a su
madre) y toma un hacha y le intenta pegar en la espalda, pero producto de esto le
llega en la cabeza y se muere (es decir, el padre tenía dolo de ocasionarle lesiones,
pero como el hijo se movió lo mató)
Caso 2: (Caso del Mote con Huesillo): Había una señora que tenía un puesto de
Mote con Huesillo y que tenía un marido que cada cierto tiempo iba a pedirle plata;
una de esas veces el marido va y ella se niega a darle dinero, y por lo tanto, el
marido agarra un vaso y se lo tira en la cabeza queriendo lesionarla y le produce la
muerte.

Delitos Preterintencionales: Obra preterintencionalmente quien con ocasión de ejecutar

dolosamente una acción típica causa culposamente un resultado típico más grave.
Viene de “praeter intentionem”: Más allá de lo intentado.
Los casos de más ordinaria ocurrencia son:
 i. Lesiones resultado muerte

ii. Violación con resultado muerte

iii. Aborto con resultado de muerte de la madre

iv. Incendio previsible con causa de muerte.

En Chile, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, no se señala el camino a

seguir para la determinación de la pena en estos casos. De hecho, tampoco se han intentado
solucionar aquellos casos de ordinaria ocurrencia (podría no haber una regla general pero el
Código podría haber solucionado aquellos casos en que efectivamente ocurre); el único
caso sería el del 474 en el caso de lo previsible.

Hasta hace poco, la doctrina creía ver otro caso específicamente sancionado en el art.343:
Art. 343 Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con
violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal
que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.
Esto, porque suponiendo que el sujeto queriendo lesionarla, le ocasionaba el aborto. Sin
embargo, la doctrina termino calificándolo como tipo culposo de aborto (es decir, el
embarazo le era notorio y le constaba a los hechos, por lo que era previsible que si le
causaba lesión podía causarle el aborto).

No habiendo una solución especifica (salvo del incendio seguido de muerte), la Corte
Suprema ha solucionado esto de manera no uniforme (ha fallado de manera distinta).
En el caso del padre que tomaba el hacha y le causa lesiones al hijo, la Corte se
desentendió de las lesiones dolosas y condenó solo por homicidio culposo. Mas que
una razón doctrinaria prevalecieron razones anímicas (implicaba imponerle una
menor pena imponerle el delito culposo; el dolo del padre era de lesiones, pero se
produce por su culpa un hecho culposo más grave; hay un error de tipo vencible, el
hijo era un sujeto adulto, y el error de tipo vencible produce culpa, pero no es que el
padre se haya representado matar al hijo).
En el Caso del Mote con Huesillo, la CS determino que había un hecho que daba
origen a 2 delitos (el lanzar el vaso ocasionaba dos delitos): el de lesiones dolosas
consumadas con el de homicidio culposo. En este caso, esto es lo que se denomina
concurso ideal (cuando un hecho da origen a dos delitos), que tiene una solución
expresa en el Código en el artículo 75; por ello solo se le asigna la pena mayor
asignada al delito más grave.

La regla general es que la Corte resuelva estos delitos preterintencionales con el concurso
ideal (a partir del Mote con Huesillo se uniformó).
Opinión de la profe: No necesariamente debe haber un concurso de lesiones y
homicidio, porque las lesiones suponen que no se supone que haya un resultado
muerte; podría si haber lesiones dolosas tentadas y de homicidio culposo.
Hay 3 principales diferencias entre Delitos Culposos por Resultado y Delitos
Preterintencionales:
1. Los DCPR siempre requieren una construcción típica.
 Los Delitos Preterintencionales son una construcción doctrinaria para solucionar un
caso práctico.
2. En los DCPR la mayor pena que se atribuye al delito es por la producción de un
resultado que puede haber sido imprevisible para el sujeto.

En los Delitos Preterintencionales se está tratando de solucionar qué pasa cuando

culposamente se causa un resultado más grave y la culpa siempre supone que el
sujeto haya previsto, o al menos que le haya sido posible prever.
3. Los DCPR, el resultado que se produce no da vida a una figura autónoma del delito,
sino que solamente a una forma agravada del mismo.

En los Delitos Preterintencionales si se da vida a una figura autónoma (como el

ejemplo de homicidio culposo).

3. Condiciones Objetivas de Punibilidad.

Condiciones Objetivas de Punibilidad: Hay 3 definiciones:
i. Cury: Son casos en que el legislador condiciona la imposición de la pena a la
concurrencia de ciertas circunstancias cuya realización es independiente de
la voluntad del agente.

ii. Garrido Montt: Aquella que no queda sujeta a la voluntad del actor sino a las
fuerzas de la naturaleza o a la voluntad de terceros, pero que necesariamente
debe concurrir para que pueda imponerse pena al hecho típico, antijurídico y
culpable.

iii. Jaime Naquira: Son aquellos hechos o requisitos de carácter objetivo, cuya
existencia no depende la voluntad del agente sino de la del tercero o de la
naturaleza, razón por la cual no son parte integrante del tipo penal aunque el
legislador las ha incorporado a la figura del delito como condición necesaria
para la imposición de la sanción penal.

El ejemplo que siempre se da es el 493:

Art. 393 El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide,
sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte.
No basta con que el sujeto haya prestado todos los medios para que el tipo se suicide,
porque si el otro no termina suicidándose no le es imputable al delito. Este tipo se llama
Auxilio al Suicidio. Es importante, porque el Auxilio al Suicidio castiga el prestarle ayuda
al suicida, aunque el suicidio no dependa del auxiliador (puesto que si este lo matara no
sería suicidio); aquí, el sujeto activo no puede comprender en su dolo algo que para él le es
absolutamente ajeno.
El dolo del sujeto no puede abarcar aquellas cosas que no dependan de él.
Aquí entra la distinción entre el querer y el desear.
Hay que distinguir las Condiciones Objetivas de Punibilidad de otras 2 figuras parecidas:
Las Excusas Legales absolutorias y las Condiciones de Procesabilidad.

Excusas Legales Absolutorias: Se excluye la punibilidad de una conducta típica,

antijurídica y culpable por un tema de política criminal.
Un caso de este está en el artículo 489
Art. 489 Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los
hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1.º Los parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta.
2.º Los parientes consanguíneos legítimos hasta el segundo grado inclusive de la línea
colateral.
3.º Los parientes afines legítimos en toda la línea recta.
4.º Los padres y los hijos naturales.
5.º Los cónyuges.
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito

No hay responsabilidad criminal, sin que hay responsabilidad civil. Se decide si es que
concurre la Excusa Legal Absolutoria no se aplica la pena, mientras que si se da la
condición objetiva de punibilidad si hay sanción.
Nota: Cury señala que este articulo esta reformada por la ley 4.927 del 10 de Marzo
de 2010, y se borraron las palabras de hijos legítimos y los padres e hijos naturales.
Se cambió también en el ultimo inciso “y cuando la víctima es mayor de 60 años”;
entonces, cuando un hijo le hurta dinero a su padre no es punible, pero si el papá es
mayor de 60 años si lo es. Dice ahora entonces dicho inciso: La excepción de este
artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito y cuando la
víctima es mayor de 60 años

Condiciones de Procesabilidad (Obstáculos Procesales): Su gran diferencia es que de

ellos no depende la punibilidad de la conducta, sino que solamente el que se pueda ejercer
la acción penal (la pretensión punitiva).
Ej: En los casos de Quiebra Fraudulenta, se requiere una declaratoria de quiebra (no
basta con la insolvencia). Otro caso sería el Desafuero a los Parlamentarios (para
poder perseguirlos penalmente es necesario el desafuero primero)

11 mayo

-Vimos las formas anómalas de los tipos.

-En los delitos dolosos, en la parte subjetiva siempre está el DOLO.

Pero además, en algunos tipos, no en todos, hay “elementos subjetivos del tipo” (el
profesor prefiere llamarlos “elementos subjetivos distintos del dolo”).
El profesor ya ha puesto ejemplos.
Ej: ánimo de lucro en el delito de hurto (432).
Se define al hurto como la apropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad del dueño
y con ánimo de lucro.
 Este ánimo de obtener una ventaja económica es uno de estos elementos subjetivos.

-Es distinto del dolo, pues el dolo casi por definición se realiza en el hecho.
El dolo de matar se realiza en la muerte de la víctima (así se expresa exteriormente).
El dolo de engañar se realiza exteriormente cuando la víctima ha entregado algo que no
tenía por qué entregar por ej.

En cambio, estos otros elementos, como el ánimo de lucro, no se realizan en el

hecho. Siguen perteneciendo exclusivamente a la psiquis del autor.

Si alguien se lleva el plumón o la mochila de otro, no se ve que lo esté haciendo con

una ventaja económica (eso queda dentro de la psiquis).

Ej: en los abusos sexuales, el ánimo lascivo no se ve; no se realiza en nada.

La diferencia que puede haber entre un examen médico y unos abusos sexuales no
se ve por fuera.
Alguien podría decir que el que realiza un examen médico tiene un delantal blanco,
un estetoscopio, etc. Pero en realidad aquí estamos deduciendo con esos indicios externos
lo que pasa adentro. La verdad es que el ánimo lascivo (de obtener una satisfacción sexual)
no puede verse.

-Los elementos subjetivos, la ley los usa por 2 razones distintas:

1) A veces le son indispensables para distinguir el hecho lícito del ilícito.
(Así pasa precisamente en los abusos sexuales.
Cómo distinguir entre el examen médico y el abuso sexual).

-Por así decirlo, el dolo del médico y el del abusador son iguales. Ambos saben que van a
palpar a una persona y quieren hacerlo.
Pero el abusador quiere obtener placer.

-Se habla de delitos de ánimo o de tendencia.

(se habla de tendencia interna trascendente, en el sentido de que va más allá del dolo).

2) A veces quiere anticipar la punibilidad de un comportamiento.

Quiere castigar una conducta en razón de lo que el sujeto se propone, pero sin
esperar que esa finalidad se realice.
Ej: delito de hurto, pero no en cuanto al al ánimo de lucro, sino que en cuanto a la
apropiación. Apropiarse no es lo mismo que sustraer. Apropiarse es tomar la cosa con el
ánimo de hacerla propia, conducirse con respecto a ella como si fuera el dueño.

-La opinión dominante sostiene que el sujeto ha logrado comportarse con la cosa como si
fuera propia cuando está en condiciones de disponer de ella.
De facto ya se puede comportar como dueño.
Pero la ley no espera a que ocurra esto.
Cuando el sujeto mete la mano en el bolsillo ajeno y saca la billetera, si es
sorprendido en ese momento o inmediatamente después, el hurto está consumado, y el
sujeto nunca ha podido comportarse como si fuera dueño (porque la ley lo quiere castigar
cuando tenga ese propósito).

-Ej: art. 374 (sobre venta, distribución o exhibición de material escritos, folletos, etc.
contrarios a las buenas costumbres).
El sujeto que confecciona el material.
Si las dibuja por ej, no comete ningún delito si las guarda.
Pero si las confecciona con el propósito de que se difundan (se entiende que
se remite al inciso primero), entonces la ley no espera que esto ocurra. Ya por
confeccionarlo lo sanciona.

Estos delitos, como el de confección de material pornográfico, o el hurto o el robo, se

denominan delitos de resultado cortado. Pues el legislador no espera que el delito se
produzca. Lo corta.

-Con esto cerramos totalmente la descripción de la faz subjetiva del tipo.

((HASTA AQUÍ LA SEGUNDA SOLEMNE))

__________________________

Igual quedan un par de temas sobre los tipos.

-Clasificación que hace los tipos penales:

Es una clasificación de carácter enteramente formal.

Lo hace en el art. 3º:

Los delitos, atendida su gravedad, se clasifican en crímenes, simples delitos y faltas.

-Es una cosa meramente formal.

-Durante un tiempo existió la tesis de que los crímenes se referían a lo que era naturalmente
delito, y que los simples delitos eran delitos porque sólo la ley los declaraba tales. Esto no
se dice hoy. Es puramente formal. No hay nada sustantivo.

-Es crimen “el delito que tiene pena de crimen”.

-Simples delitos “son los delitos que tienen pena de simple delito”.
-Falta “son los delitos que tienen pena de falta”.

El art. 21 establece una escala general.

Establece las penas de crímenes, de simples delitos y de faltas.
(Las multas pueden ser penas de cualquiera).

-Esto se ha criticado mucho. Se dice que no tendría un trasfondo material.

Si bien es cierto, en ordenamientos jurídicos más modernos que el nuestro se han
suprimido las faltas, que se pasan a considerar contravenciones y se tratan en el ámbito del
dº administrativo.
Pero no se ha podido suprimir la diferencia entre crímen y simple delito, porque es útil
para una serie de consecuencias que dependen de la gravedad de los hechos punibles.
Ej: la prescripción, que es un modo de extinguir la responsabilidad penal, tiene una
duración distinta si el hecho es un crimen, un simple delito o una falta.

-Otra diferencia importante: Los crímenes y los simples delitos se castigan siempre cuanto
están en estado de tentativa. Las faltas no se castigan sino cuando están consumadas.
-También se regula en forma distinta la participación criminal.

-El legislador no tenía otra manera de dividir los delitos que ésta manera formal, según la
pena que les atribuyó.

-Puede haber un problema: un delito tiene pena que va desde presidio menor en su grado
medio (541 días a 3 años) hasta presidio mayor en su grado mínimo (5 años y un día a 10
años).
El presidio menor en grado medio es pena de simple delito.
El presidio mayor en grado mínimo es pena de crimen.
¿Luego qué es el delito? La opinión absolutamente unánime es que es un crimen, porque lo
que decide es el máximo.
Esto se decide en abstracto, y no en el caso concreto según agravantes, atenuantes,
etc.

-En todas las legislaciones que han intentado suprimir la distinción no ha resultado.
Pero es una distinción formal, no sustancial, y de carácter práctico.
____

Cuando se habla del tipo, la verdad es que la literatura emplea la palabra de manera
bastante ambigua.
Roxin observa que la palabra tipo tiene por lo menos 4 significados distintos:
1) En sentido amplio, como sinónimo de delito (aquí es una pura confusión).
Es un concepto antiguo del tipo.
2) Se habla de un tipo de garantía. Como cuando se dice “No hay delito sin
tipo”.
Es el tipo al que alude el 19 nº 3; 8 de la CPR.
Es el tipo que nos dice lo que es punible y lo que no es punible.
Este tipo de garantía es más extenso que el tipo sistemático, porque incluye, por
ejemplo, las condiciones objetivas de punibilidad (que no tienen que ser abarcadas por el
dolo del autor, pero que sí deben estar en la práctica. Ej: que suicida se mate).

3) El tipo sistemático.
Es el que hemos estado estudiando aquí en clases.
Es el tipo como elemeneto estructural del delito. Sirve de base a la
configuración del hecho injusto.
Normalmente nos referimos a éste en clases.
De este tipo no forman parte las condiciones objetivas de punibilidad ni las
condiciones de procesabilidad.

4) Roxin habla por último de un tipo del error.

 Que es más amplio que el tipo sistemático, porque aparte de los elementos que
hemos visto que forman parte del tipo sistemático, del tipo del error forman parte los
presupuestos de hecho de una causal de justificación.

-La primera acepción no sirve para nada.

Las 3 siguientes sí importan.

-Terminamos el tipo
______________________________

Teoría de la Antijuridicidad

¿Qué es?
Es la relación de contradicción que existe entre un hecho típico y la voluntad del
ordenamiento jurídico deducida de su contexto.

-Relación entre la Tipicidad y la Antijuridicidad.

Hoy existe acuerdo en que sí hay una relación.

Pero ¿qué clase de relación?

¿Nos dice el tipo que el hecho es antijurídico? ¿El hecho típico es siempre antijurídico?
Si dijéramos eso, entonces la tipicidad sería la razón de ser de la antijuridicidad. El que un
hecho fuese típico implicaría de por sí que fuese antijurídico (esto se ha apoyado en ciertos
casos. Ej: Mezger).
La opinión dominante (comienza con Mayer) dice que la tipicidad no es la razón de
ser de la tipicidad.
La tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicad. La tipicidad es un inicio de
antijuridicidad.
Cuando decimos que un hecho es típico, podemos decir que lo más probable es que
también sea antijurídico. Pero a lo mejor no es antijurídico, porque en el caso concreto
concurre una especial autorización del dº para realizar una conducta típica.
Mayer dice que la tipicidad es a la antijuridicidad como el humo al fuego.
(Cuando yo veo humo, lo normal es que diga que debe haber fuego. Pero a veces veo humo
y no hay fuego, por ejemplo, con un humo de utilería, o porque ya no hay fuego y quedó el
humo).

-En la práctica al juez igual le sirve mucho la tipicidad, aunque no sea definitivo que sea
delito. Le sirve que la tipicidad sea un indicio de antijuridicidad.
Pues así no necesita estar afirmando cada vez la antijuridicidad del hecho.
En un expediente del homicidio el juez nunca dice “matar a un hombre es un hecho
contrario a derecho”. Si no le han alegado la causal de justificación o el juez no la ha
descubierto, no tiene para qué decir nada sobre la antijuridicidad del hecho, porque se parte
del supuesto de que si hay tipicidad hay antijuridicidad.

13 mayo
-El concepto que dimos de antijuridicidad es formal.
Pero a partir de Liszt, él comienza a señalar que conjuntamente con la
antijuridicidad formal hay una antijuridicidad material, en cuanto el hecho es efectivamente
lesivo para un bien jurídico.
La antijuridicidad material consiste en que el hecho es socialmente dañoso.

-Normalmente, lo formalmente antijurídico suele ser materialmente jurídico (ej: matar un

hombre).

-Puede que un hecho sea formalmente antijurídico, y no materialmente antijurídico.

Ej: caso de jurisprudencia holandesa tomado por Politoff.
En Holanda las vacas son muy cuidadas.
La ley penal holandesa tiene una norma que sanciona al que ponga en
contacto a ganado vacuno sano con ganado vacuno enfermo.
Se sanciona porque perjudica bienes de especial significación para ese país, que
destaca por su industria lechera, etc.
Llegó una especie de epidemia.
A un veterinario se le ocurrió que si ponía en contacto animales sanos con
algunos que estuvieren levemente enfermos, los animales sanos se iban a enfermar
levemente, y quizás quedarían inmunizados respecto de la enfermedad (no enfermarían
gravemente).
Hizo la experiencia. Se enfermaron los animales y fue denunciado.
Llegó el asunto al Tribunal Supremo, que declaró que, puesto que de este hecho no
se había seguido ningún daño social efectivo, en realidad no cabía considerarlo contrario a
dº, sino que más bien debía considerarse como beneficioso para la sociedad.
El veterinario fue absuelto.
Se ve claramente que el hecho no fue materialmente antijurídico.

-El concepto de antijuridicidad material es muy discutido.

El temor de algunos autores es que alguien lo haga funcionar al revés.
Se le hizo funcionar al revés en la época nazi.
Ej: este hecho es socialmente dañino, y aunque formalmente no sea contrario a dº al
no estar contemplado en la ley, hay que castigarlo.
El temor es que se haga un uso malam parte.

Un uso así debe ser desestimado, porque atenta contra el ppio. de legalidad.

-Predomina la idea de que la antijuridicidad material es valioso, pues puede funcionar en

beneficio del procesado (nunca en perjuicio de él).

-Los autores contemporáneos le atribuyen valor en distintos sentidos a esta antijuridicidad

material.
Es un concepto útil para el legislador:
Le va diciendo al legislador qué hechos deben ser tipificados.
Pero además, para el legislador tiene la utilidad de que le va señalando qué hechos
son más o menos antijurídicos (pues la antijuridicidad formal es igual para todos los
delitos). ((es igual de antijurídico formalmente el matar a un padre que robar 1.000 pesos)).
Así el legislador puede ir graduando sus penas.

También presta un servicio al juez:

Le permite hacer una interpretación más acabada de las causales de justificación
(estas autorizaciones que concede el dº para realizar actos típicos). Le permite fijar sus
límites. La antijuridicidad material es un elemento interpretativo.
Le puede ofrecer al juez, por vía de interpretación o analogía, crear causales de
justificación supra legales (como lo que hizo el Tribunal Supremo holandés en el caso de
las vacas).

-El concepto es actualmente recibido con reserva en el sentido de que nunca puede usarse
como fundamento de una incriminación, pero que sí es útil para otras cosas.
________

De acuerdo a la opinión dominante, en Chile y el mundo, la antijuridicidad es una y es la

misma para todo el ordenamiento jurídico.
Lo que es antijurídico para el Dº Penal, también es antijurídico para el Dº Civil y el
Comercial.

Por su parte, lo justificable en materia penal también está justificado en materia civil.
Si se acredita que un autor obró en legítima defensa, no sólo vamos a negar la
antijuridicidad de ese homicidio, sino que además tampoco hay dº a indemnizaciones
civiles.

-Ahora bien, hay posturas disidentes.

El profesor Oyarzún pone en duda que la antijuridicidad sea tan general.
Dice que hay situaciones en que puede un hecho ser antijurídico en materia
administrativa y no en materia penal.

Causales de justificación
La teoría de la antijuridicidad es en gran parte el estudio de las causales de justificación.

¿En qué consisten?

Son algunas situaciones en las cuales el dº autoriza la realización de un hecho típico
y, en algunos casos, incluso, lo impone como un deber, y por consiguiente el hecho deja de
ser antijurídico.

(a veces incluso impone la oblig de realizar un hecho típico).

Ej: legítima defensa.

-A veces la realización del hecho típico puede estar ordenada por el ordenamiento jurídico.
Ej: hasta hace algunos años la ley chilena contenía la pena de muerte.
La ley chilena le imponía al fusilero la oblig. de matar a un hombre.
-Esto sigue siendo cierto cuando un funcionario de la policía debe cumplir la orden de
privar de libertad a un sujeto. Esa privación de libertad pasa a ser justificada.

-Las causales de justificación vienen de todas las ramas del ordenamiento jurídico.
No sólo del ordenamiento penal.
Algunas de las más importantes están en el Código Penal art. 10.

-Hay causales de justificación en el dº civil. Ej: la facultad de los padres de corregir

moderadamente a sus hijos (ej: no dejarlos salir el fin de semana, lo que importa privarlos
de libertad).
-En el antiguo Código de Procedimiento Penal y en el actual Código Procesal Penal, se
autoriza a los particulares a detener a las personas que son sorprendidas en delito in fraganti
para el sólo efecto de ponerlo a disposición de autoridad competente.
-En el C. de Comercio, el capitán de la nave está facultado para desprenderse del
cargamento si es indispensable para salvar la vida de la tripulación.

-Continuamente se crean causales de justificación a medida en que se hacen más complejas

las relaciones sociales.

Otro punto importante en materia de causales en general:

¿es posible la creación supra legal de causales de justificación?
Dijimos que en el caso de las vacas el tribunal holandés había creado una causal.
¿Es esto lícito?
Como la antijuridicidad se extrae del contexto del ordenamiento jurídico (es decir,
apreciado en su conjunto), la opinión dominante es que sí pueden haber causales que no
estén expresadas en la ley, pero que el juez pueda, mediante la tarea interpretativa,
formarlas, siempre que se deduzcan de la voluntad del ordenamiento jurídico.
Esto hizo el tribunal holandés. La voluntad del ordenamiento era preservar ciertos
bienes. Si la conducta tiende a preservarlos y no a dañarlos, se concede la causal.

¿es esto estrictamente supra legal? No tanto, porque si bien no están expresas, están
implícitas las causales.

-No hay acuerdo absoluto sobre esta materia.

-Aquí, en la antijuridicidad, sí que se acerca el Dº Penal con la Filosofía del Dº.

-En nuestra ley, hay una causal de justificación (10 nº 10) que tiene una enorme amplitud.
En el nº 10 hay dos causales. La segunda es muy amplia.

Art. 10 nº 10: Están exentos de responsabilidad criminal:

10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,
autoridad, oficio o cargo.
-El ejercicio legítimo de un dº es muy amplio.
Por ello Eduardo Novoa sostenía que en Chile no es necesario hablar de creación de
causales supra legales, porque la creación de causales está positivizada en el 10 nº 10.
-Si creemos que una persona está ejerciendo legítimamente un dº no es necesario crear
causales supra legales.
El profesor cree cada vez más que tiene razón.
-El profesor Etcheverry achica mucho esta norma, pues dice que sólo se refiere a los dºs
expresamente reconocidos en la ley.
Si es así, la observación de Novoa pierde eficiencia (pues que estén en la ley quiere
decir que debe haber una causal de justificación explícita).
_________________________

-No podemos ver todas las causales de justificación (porque están en todo el ordenamiento).

Aquí sólo veremos las que están en el C. Penal, que son algunas de las más importantes.
Vamos a mencionar sólo una que no está en el C. Penal.

¿Cuáles son las causales que contempla el Código Penal?

Ésta es una pregunta de examen.
-OJO: EL NÚMERO 1º DEL ARTÍCULO 10º NO ES CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN.

Las causales son:

1) Legítima Defensa (nº 4, 5 y 6 del art. 10º.
En el nº 4 la Legítima Defensa Propia, en el nº5 la Legítima Defensa del pariente
(inútil por el número siguiente) y en el nº 6 la Legítima Defensa de terceros extraños.

2) Estado de Necesidad Justificante (y no a secas).

10 nº 7.

3) Dos causales:
Cumplimiento de un deber.
Ejercicio legítimo de un dº.
10 nº 10.

4) 10 nº 12. Causales de justificación que operan sólo para delitos omisivos:

Es la Omisión por causa legítima (porque aquí hay mezcladas causales de
justificación y de exculpación) ((la Omisión por causa insuperable es causal de
exculpación)).

-A todas estas causales del nº 10, vamos a agregar una que no está en ninguna parte:

5) Consentimiento del titular del dº.

Respecto a si hay un elemento común que permita clasificarlos, uno de los autores que más
contribuyó a ello fue Alezander Graff zu Dohna (Graff significa Conde).
((el profesor tiene mucha admiración por él.
Cuando se dictaron las leyes antisemitas, muchos penalistas alemanes se fueron de
Alemania. Él fue a la universidad y dijo que quería enseñarle a juristas, no a delincuentes (y
nadie se atrevió a tocarle un pelo).
Dice que todas las causales de justificación son la realización de un fin justo por un medio
justo.
Es la realización de una conducta típica que se presenta como el medio justo para
alcanzar un fin justo.
-Es difícil no estar de acuerdo.

El problema es que el concepto es tan amplio que a fin de cuentas no nos sirve mucho.

19 mayo

-Estábamos viendo cómo se clasifican las causales.

-Posteriormente ha prevalecido un criterio que sostiene que las causales hay que agruparla
según el distinto fundamento que tendrían (así piensan Mezger, Etcheverry, el profesor).
Se miran distintas fundamentaciones.

Habría causales de justificación que atenderían a la ausencia de interés del titular del dº.
Aquí estarían el consentimiento del titular del dº, y el consentimiento presunto.

Luego habrían ciertas causales en que hay un interés preponderante, y en razón de

ello, el hecho estaría tendiendo a satisfacer ese interés preponderante.
Aquí están las causales más importantes: legítima defensa y estado de necesidad
justificado.

También hay casos que Etcheverry considera como casos en que hay interés
prevalente en la realización del dº, donde estarían: ejercicio legítimo de un dº y
cumplimiento de un deber.

En cuanto a la omisión por causa legítima la vamos a dejar aparte, porque la

omisión la veremos al final del semestre.

-La verdad es que la tendencia actual es afirmar que cada causal tiene fundamentos
diferenciados.

-Éste es sin duda el criterio más difundido. Probablemente es más correcto que los intentos
masivos de clasificación, sobre todo considerando que vienen de todos los campos del dº.
Aparecen nuevas causales a cada momento.

-Vamos a ver las causales en el orden que dimos, pero iremos viendo los fundamentos
propios de cada una.

Discusión que en nuestro medio aún está viva

Sobre si las causales de justificación sólo requieren que concurran los elementos objetivos
que la ley generalmente señala, o si además se requiere un elemento subjetivo.
En el caso de la legítima defensa (10 nº 4), ¿lo único que se requiere es que haya
una agresión ilegítima, que el medio sea necesario y que no haya provocación por el que se
defiende? ¿Basta eso, o se requiere un elemento subjetivo? (ej: es necesario que el sujeto
obre con la finalidad de defenderse, o sabiendo que lo están agrediendo).

En el dº comparado (Alemania, España) es absolutamente preponderante el criterio de que

las causales REQUIEREN UN ELEMENTO SUBJETIVO.

En lo que hay discusión es en qué consiste el elemento subjetivo.

En Alemania la discusión se centra en qué clase de elementos subjetivos se
requieren.

-En cambio, en Chile hay autores que aún rechazan los elementos subjetivos.
Ej: Etcheverry, Politoff, Novoa, Labatut.

Ejemplo de Roxin:
Señora que está cansada de que el marido llegue borracho a la casa.
La espera con un uslero.
-Sujeto entra por la puerta-ventana y la mujer le pega.
Resulta que era un ladrón y no el marido.

¿Hay lesiones punibles? ¿o es un caso de legítima defensa?

Había agresión ilegítima (ladrón quería robar), y la señora lo detuvo como podía
razonablemente detenerlo.
Desde el punto de vista objetivo se dan las características de la legítima defensa,
pero ella no estaba tratando de defenderse, sino que quería agredir al marido.

-La jurisprudencia norteamericana considera que bastan los elementos objetivos.

Por eso los vaqueros trataban de esperar una agresión ilegítima y actuar así en legítima
defensa. Se veía quién sacaba la pistola más rápido.
(ahí no hay un ánimo defensivo).

-Hoy, en la práctica, en el dº continental, no hay demasiados casos.

La verdad es que la frecuencia de los casos prácticos no importa. Es un problema
fundamental, sobre la naturaleza del injusto.

Opinión del profesor:

En realidad las causales necesitan los elementos subjetivos.
Ello, pues el injusto está constituido por un desvalor de acción y un desvalor de
resultado.
El sujeto que obra (ej: la señora con el uslero) con un manifiesto propósito
de agresión obra con todo el desvalor de la acción. Ella pretende atacar a una persona que
no la está agrediendo (a su marido). De manera que, por casualidad, el malherido fue un
agresor.
El profesor lo sostuvo desde el principio de su carrera.
En la misma línea, en Chile, está Cousiño MacIver, que sostuvo el criterio
pero va demasiado lejos.
También el profesor Garrido, etc.
-Zaffaroni niega la necesidad del elemento subjetivo.

¿Qué clase de elemento subjetivo se requiere?

El profesor siempre ha pensado que se requiere, sin entrar en discusiones, que el
sujeto sepa que se dan los elementos de la causal de justificación (que está siendo agredido,
que el medio es razonable, etc.), y tiene que querer obrar para evitar la situación
amenazante).
(es como el dolo al revés: el sujeto debe saber que concurren los elementos de la causal y
querer remover el injusto).

-No se requiere ningún ánimo especial.

Si además, por ej, le ha tenido odio al sujeto que lo está agrediendo y dice “qué
bueno que me viene agredir para actuar en legítima defensa”, eso da lo mismo. Que saque
un punto adicional no importa.

Ej: oficial de policía al que le llega la orden de detener a un vecino que odio. Lo va
a detener feliz. No importan nada los ánimos adicionales.

-El problema de los cowboys es complejo.

Porque en el momento en que echan mano al revolver, los dos saben que si no se
apuran el otro va a disparar.
Aquí están en el límite.
A pesar de que lo buscaron, lo cierto es que cada uno de ellos está agrediendo al
otro.
Pero es complicada la situación. Un ex-alumno del profesor escribió un trabajo
sobre esto.
Decía que de nuevo volveríamos a un Dº Penal de las casualidades, pues la causal
de justificación va a depender del que saca el revolver más rápido, que es una casualidad.
No deja de tener razón, pero no lo veremos ahora.

-Roxin dice que se contenta con el conocimiento. Que el sujeto sepa que concurren los
elementos.
Otro jurista alemán dice que es bien difícil que si yo sé que alguien me está agrediendo no
quiera obrar para evitar que me agredan.

-¿Qué pasa si no hay elemento subjetivo?

Nuevamente hay discusión.
Los primeros en poner el elemento subjetivo sobre el tapete fueron los
finalistas.
Sostenían que en estos casos había que castigar por el delito consumado.
(la señora del uslero autora de unas lesiones consumadas)
(el cowboy autor de un homicidio consumaado)
(el policía si detiene sólo para vengarse, entonces detenciones ilegales o un secuestro)

La posición absolutamente predominante en la actualidad es que en estos

casos concurre el desvalor de acción.
 Pero el desvalor de resultado no concurre. Pues lo que pasó el Dº estaba dispuesto a
aprobarlo.
El ladrón golpeado, el cowbow muerto, el Dº quería que estuviera golpeado o
muerto.
Luego no hay desvalor de resultado.
El resultado está de acuerdo con la voluntad del ordenamiento jurídico.

-Esto se parece extraordinariamente a una tentativa.

Welzel decía “¿qué tentativa? si está muerto o lesionado. El resultado se produjo”.
Pero los autores contemporáneos replican que si bien no es una tentativa, se parece
en todo a una tentativa.
Habría que tratar como una tentativa.
Es una clase de analogía, y la estamos usando para favorecerla. Es una analogía
bonam parte. Por ello es autorizada. Es un caso que se trata como tentativa.

-Se dice que es una tentativa inidónea, porque el resultado siempre iba a ser aprobado.
Esto lo veremos el próximo semestre.
(Pero el peligro hay que determinarlo ex ante. Luego sí existió peligro porque el observador
objetivo diría que el marido sí corría peligro).
____________

Cuando no hay causal de justificación, el hecho, se dice, es antijurídico.

La expresión antijuridicidad implica un adjetivo, que se aplica al hecho típico y que
no está cubierto por una causal de justificación.
En cambio, el sustantivo injusto, que a veces se usa como sinónimo de antijurídico,
se refiere al hecho concreto que es antijurídico.

-El injusto es un hecho concreto.

__________________
Vamos a ver las causales ahora:
Casos de ausencia de interés del titular del dº.

-Todos están de acuerdo en que el hecho no es antijurídico si el titular del dº afectado ha

consentido la realización del hº, y el bien jurídico es disponible.
1) Titular consintió en que se le dañe o deteriore ese bien jurídico.
2) El bien jurídico es disponible.

-Es indispensable el consentimiento del titular del dº.

-El titular del dº tiene que consentir en una lesión futura o que se está produciendo
en ese mismo momento.
Ej: sujeto que durante la noche siente ruido y hay un ladrón en su casa, el ladrón se
pone a llorar y al titular le da pena, diciéndole que se lleve todo.
Es una aceptación de la lesión del bien jurídico, que se produce antes de que el
delito se consuma.
Si el consentimiento se produce después de la consumación, nos encontramos frente
a algo distinto: no una causal de justificación, sino que en una causal de exclusión de la
responsabilidad penal (el perdón del ofendido).
 Las consecuencias jurídicas son muy distintas. Ya nació la resp. penal y
luego se excluye, pero de manera muy limitada.

-Tiene que ser un consentimiento libremente dado, sin coacción y sin engaño.

-Capacidad: Además es necesario que el sujeto tenga capacidad, pero no es la capacidad

civil.
-Puede ser un niño de 12 años que regaló un juguete.
(independientemente de que se persiga una resp. civil).
Lo importante es que tenga conciencia de la significación de lo que está haciendo.
El amigo de 12 años del profesor sabía que no iba a volver a ver su moto.

-Tratándose del acceso carnal, la ley pone el límite en los 14 años.

Hay lo que se llama “violación impropia” si se accede carnalmente a una persona
menor de 14 años.
Esto quiere decir que las personas mayores de 14 años tienen capacidad de
consentir, dejando de ser en una violación impropia, y se convierte en un acceso carnal
jurídicamente irrelevante.
Esto demuestra que no coincide con la capacidad civil.

-Es capaz de dar el consentimiento el que en el caso concreto sabe la naturaleza jurídica de
que está disponiendo.

-En cuanto a que el bien jurídico sea disponible, ¿qué bienes son disponibles?
Es muy difícil dar una norma general.
Hay quienes dicen que la propiedad es siempre un bien jurídico disponible.
Pero entre los delitos contra la propiedad está la usura. Y el que pide el
préstamo siempre está consintiendo en pagar los intereses usureros. Pero aún así es delito.
Luego, no siempre la propiedad es disponible.

-Hay que ir tipo por tipo.

A la inversa: la vida nunca es disponible. ¿Por qué el suicidio no se castiga? No sólo
no se castiga el suicidio consumado, sino tampoco el tentado.
El profesor no está diciendo que la vida es disponible, sino que no es tan fácil decir
en general que un bien jurídico siempre es o nunca es disponible.

-El profesor no cree que hay que verlo caso por caso, sino que tipo por tipo.
________________________

20 mayo

-Consentimiento del titular del dº.

A veces es una causal de justificación, pero otras veces es una causal de tipicidad
(ej: cuando el tipo señala como elemento negativo la falta de consentimiento).
Ej: hurto. Es sin la voluntad del dueño de la cosa mueble.
Lo mismo pasa en la violación de morada (el que entrare en morada ajena sin voluntad del
morador).
-También hay casos en que el tipo no dice nada, pero de su sentido se desprende que la
voluntad requiere una voluntad contraria de la víctima.
Ej: la violación propia. Acceso carnal usando violencia o intimidación.
Claramente la violación fue con violencia porque fue contra la voluntad.
-Por ello es que el consentimiento puede ser causal de tipicidad.

-Se suele llamar “consentimiento acuerdo”, por oposición al consentimiento propiamente

tal que sería la causal justificante.
La causal justificante opera cuando un comportamiento reprobado pero autorizado
excepcionalmente por el titular.

-Lo que nos ha dicho el profesor es la opinión dominante.

-Hay criterios discordantes.
Roxin sostiene fundadamente que el consentimiento es siempre una causal de
tipicidad. Juan Bustos sostuvo lo mismo. Al igual que Schünemann.
__________________________

-Consentimiento presunto
Aquí sí que hay acuerdo de que es causal de justificación (nadie piensa que es de tipicidad).

¿En qué consiste?

En que estaría justificado para obrar aquel que realiza el hecho típico, sin contar
efectivamente con el consentimiento del titular del dº, pero en circunstancias tales que de
haber podido expresarse el titular del dº, habría otorgado su consentimiento.

-Ej típico: Sujeto que es buen amigo del vecino.

Sabe que el vecino se ha ido de vacaciones. Le pide que le reciba la
correspondencia.
-Sujeto recoge la correspondencia.
Él sabía que el vecino esperaba una carta importante sobre un negocio significativo, porque
se lo había comunicado.
El sujeto abre la carta para comunicárselo y ver si debe volver de sus vacaciones.
Es una violación de correspondencia, pero el sujeto sabe que si el vecino hubiese estado,
habría otorgado su consentimiento.

-Sujeto debe ir rápido a un lugar y toma la bicicleta del vecino, porque sabe que el vecino
siempre se la presta.
En estos casos, a diferencia de lo que ocurre con la mayor parte de las causales de
justificación, se requiere una comprobación relativamente minuciosa de las circunstancias.
El autor debe verificar, por ej, si no es posible comunicarse de inmediato con el
vecino.
-En estos casos el error grava al actor.
Si el incurre en error, y el vecino no quería que le abrieran la carta, o no quería
prestarle la bicicleta, ello opera en su contra.
Ahora bien, probablemente va a caber una causal de exculpación.

-En estos casos es raro que se discuta el asunto.

Pero, por ej, si el médico opera a un paciente que le llega inconsciente y sólo puede
salvarse amputándole la pierna, y no hay a quién pedirle autorización, y el sujeto está sin
documentos.
El médico también opera con consentimiento presunto.
-En una legislación más moderna que la nuestra cabría estado de necesidad como causal de
justificación (pero en Chile está muy reducido).
-Si hubiese estado presente seguramente le habría dicho “Doctor, ampúteme la pierna y
sálveme la vida”.
___________

Ahora vamos a ver el grupo de causales más importante.

Aquellos en que hay intereses en colisión y uno de hechos es preponderante:
1) Legítima defensa.
2) Estado de necesidad.
-Son las dos causales más significativas.

Legítima Defensa (explicación de ayudante)

((Esto es como el dolo. Se pregunta en caso de situación complicada en una prueba)).

Obra en legítima defensa quien realiza una acción típica que es racionalmente necesaria
para repeler o impedir una agresión ilegítima, que no ha sido provocada por él y que se
dirige contra su propia persona o derechos o contra la persona o derechos de un tercero.

-2 grandes fundamentos:
1) Prevalencia del dº.
Consiste en que el Eº no es capaz de proteger al individuo en todo momento.
Por ello, el ordenamiento ha permitido a laas personas que puedan defenderse
incluso mediante la realización de una conducta típica.
2) Protección del individuo.
Es lógico que si hay una agresión que no ha sido provocada el ordenamiento
defienda al agredido.

-Máxima clásica: “Ante el injusto nadie está obligado a retroceder”.

Ésta máxima hoy se conjuga con un ppio. de solidaridad: debemos aceptar ciertas
“agresiones” que se toleran socialmente.
Ej: en el metro sufrimos empujones. No podemos ir y pegarle a la otra persona.

-Además, la máxima también se ve atenuada si consideramos que si bien la legítima

defensa no es subsidiaria, ante ataques de inculpables (como un enajenado mental o un
niño) aquí sí es subsidiaria la legítima defensa.

¿Cuál es la facultad que el Eº delega al individuo?

Es la facultad preventiva de policía.
Por ello es que igual al sujeto que agredió se le va a llevar al Juzgado para
que obtenga la pena que corresponda.
 De igual forma que si un policía hiere al agresor, aunque esté herido lo
llevan a la justicia, y debe ser juzgado por su conducta.

Tema que se discutió: qué bienes jurídicos pueden defenderse.

Antes se entendía que era sólo la vida, integridad corporal y salud.

Pero ACTUALMENTE SE ENTIENDE QUE SE REFIERE A CUALQUIER BIEN

JURÍDICO PERSONAL. Ej: violación.

-De hecho, nuestro Código en el art. 10 nº 4 habla de la persona o derechos, por lo que se
puede entender que incluye otros bienes jurídicos.

-La legítima defensa sólo puede ejercerse contra seres humanos.

Contra los animales cabe el estado de necesidad justificante (se entiende como un ataque a
la propiedad del dueño del animal).
-Excepcionalmente los ataques de animales sí pueden admitir legítima defensa, si es que se
ocupan como armas.
Hay un cuento de un autor francés, en que una señora quiere vengarse contra el que
mató a sujo.
Adiestra a su perro con un espantapájaros.

((las agresiones ilegítimas sólo pueden cometerlas seres humanos)).

-Puede ser una agresión contra todo bien personal.

Ej: si hay una sedición contra el Eº, la persona no puede ejercer legítima defensa,
pero sí podría hacerlo si los sediciosos tomaron como rehén a su cónyuge, o si atacaron su
negocio.

-La legítima defensa no cabe contra una tentativa inidónea (en que no se pone en peligro el
bien jurídico).

-No procede para personas jurídicas, porque se sigue la teoría de la ficción.

Con la ley 20.393 sobre resp. penal de personas jurídicas cabe preguntarse si aplica.
Pero son bienes jurídicos no personales.

-Ésta fue la parte general.

Clasificación de la Legítima Defensa:

Legítima Defensa Propia (10 nº 4)
Legítima Defensa de Parientes (10 nº 5)
Legítima Defensa de un Tercero Ajeno (10 nº 6)
Legítima Defensa Privilegiada (se refiere a las 3 anteriores)

Legítima Defensa Propia:

Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:

4° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
Primera. Agresión ilegítima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

-Iremos desmenuzando las circunstancias:

Agresión: Injerencia en los dºs de una persona.
Hablamos de injerencia y no de ataque, porque ataque da una idea más bien
violenta, que no es necesaria.
-En cuanto a que sea ilegítima, la mayoría entiende que quiere decir que sea antijurídico.
Ej: si la persona está actuando justificamente (con una causal de justificación, que
puede ser igualmente la legítima defensa), no es ilegítima su conducta.
Doctrina minoritaria (Jakobs): dice que la agresión debe ser culpable.
Ej: si me ataca un niño, no podría defenderme contra ellos, pues no hay
culpabilidad.
-Nosotros entendemos que sí procede la legítima defensa por la prevalencia del dº,
pero es subsidiaria.
“A veces una retirada prudente es aconsejable”.

-Otra discusión es si debe ser o no típico.

Nosotros entendemos que basta que sea antijurídico.

Ej: en la violación de morada.

¿Qué sucede si la persona entró con el consentimiento del dueño pero después se
queda en la morada y no quiere salir?
Aquí no hay ninguna conducta típica que esté regulándola.
Nosotros entendemos que está afectando la propiedad de la persona igual.

-La agresión además DEBE SER ACTUAL O INMINENTE.

-En la segunda circunstancia dice que debe ser necesaria para impedir o repeler. De
aquí se desprende que debe ser actual o inminente.

Actual: que esté sucediendo en el mismo momento.

Inminente: Aquí se discute mucho.
Cury: deben ser acciones inmediatamente anteriores al ppio. de ejecución.
Ej: sería inminente al sacar la pistola.

Otros dicen que ya debe haber ppio. de ejecución (con el ppio. de ejecución ya hay
tentativa). Ahora bien, aquí es mucho más probable que la persona resulte herida o
lesionada.
-Por ello nos parece más lógico que sea inmediatamente anterior.
También es más favorable para el mismo que está atacando, pues es probable que si
veo que alguien tiene una pistola y aún no la saca me voy a defender con un medio menos
poderoso (como un empujón) que si ya tengo la pistola en la cabeza.

-Basta que sea perceptible que el sujeto va a realizar el hecho típico.

-Si veo que el sujeto está comprando el arma, tengo tiempo de sobra para ir a denunciarlo.
Si lo mato ya sería autotutela.

-En un delito de resultado cortado, como el hurto, en que aún no se ha lucrado (y por ello
no hay consumación material, sino sólo formal al estar escapando con el lápiz), en esos
casos también cabe legítima defensa.

-Debe hacerse un juicio ex ante para ver si hubo peligro (con los conocimientos del autor,
etc.).

Reacción defensiva (aquí incluiremos los requisitos 2 y 3):

Vamos al segundo requisito:
Es la necesidad racional del medio empleado.
-Que haya necesidad ha sido algo problemático.
Como dice necesidad del medio, algunos han entendido que si me atacan con un
puño sólo puedo defenderme con un puño.
Nosotros entendemos que debe haber una proporcionalidad de acuerdo al contexto,
en la reacción defensiva en su globalidad.
Dentro de los medios disponibles, tiene que ser el menos dañino, pero siempre ser
idóneo para defenderse en ese contexto.

Si tengo una pistola, pero me puedo defender con los puños, no puedo sacar la pistola.
Ahora, sin con los puños no soy capaz de detener la agresión, ya estoy autorizado para usar
la pistola.
Ej: si disparo al aire y no logro repeler la agresión, ya estoy autorizado para usar la
pistola

-La legítima defensa no es subsidiaria, salvo contra los inculpables.

25 mayo

-No es necesario que exista una proporción entre el bien jurídico que se defiende y el que se
lesiona.
Ej: uno puede defender la propiedad atacando la integridad corporal.
-La necesidad del medio no debe verse desde un punto de vista matemático, sino racional
(que es el segundo requisito. Además de necesario debe ser racional).
Ej: un paralítico ve cómo en un huerto un niño le roba sus naranjas. Justo tiene una
pistola ahí.
Desde el punto de vista matemático, el único medio disponible es la pistola (podría
dispararle al niño).
Sin embargo no nos parece racional (se hace una aproximación razonable).
(en ese caso tendría que dejar que le roben).

Dentro de la reacción defensiva, también hay que hablar de las Defensas Predispuestas:
obstáculos pasivos que las personas ocupan para defenderse.
 Ej: cercas con puntas, cercas de púas, vidrio molido encima de las paredes, etc.
Se entiende que ello sí está autorizado por la legítima defensa, pues son “aparentes” o
“notorias” (están a la vista) y por lo demás no están actuando, sino que se usan en caso de
que se cometa un delito.
-Las defensas predispuestas están autorizadas.

-Hay que diferenciar las Defensas Predispuestas de las Ofendículas.

Son dispositivos mecánicos capaces de provocar un curso causal lesivo.
-No están justificados porque sí pueden producir daños a teceros inocentes.
Son activos.
-Parte de la jurisprudencia ha aceptado los cercos eléctricos siempre que causen lesiones de
poca entidad.
En una central nuclear, si se pone un cerco eléctrico no sólo se protege la propiedad,
sino además la seguridad pública. También si se protege a la sociedad se acepta.
Lo importante es que estén notablemente anunciados (PELIGRO: Cerco eléctrico).

-¿Qué ocurre si en la defensa que uno realiza lesiona dºs de terceros?

Ello no cabe en la legítima defensa, pero van a poder ser legitimados por el estado
de necesidad justificante.
Ej: una persona, para defenderse, le tira a otro en la cabeza u objeto que pertenece a un
tercero.
-Además puede haber una causal de exculpación si hay miedo insuperable o una fuerza
irresistible.

Vamos al tercer requisito: Falta de provocación suficiente por quien se defiende.

-La provocación no es estrictamente una agresión.
-Si Juan hace una agresión y Pedro se defiende, entonces hay legítima defensa (y no hay
legítima defensa contra una causal de exculpación (revisar)).
Ahora estamos hablando no de una agresión, sino que de una provocación: gestos,
burlas, etc. que pueden explicar la magnitud del ataque.
(ej: si alguien me pega es razonable un combo, pero no una bazuca).

-El provocador no puede actuar en legítima defensa.

Un tema que incluyó el ayudante:

Legítima Defensa incompleta:
¿Qué pasa si, por ej, hay una agresión ilegítima pero hay un exceso en la defensa?

Art. 11. Son circunstancias atenuantes:

1a. Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para
eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

-Se aplica a las causales cuyos requisitos puedan ser divisibles, aunque sea
intelectualmente.

Art. 73. Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados
por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se
exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artículo 10,
siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal estime
correspondiente, atendido el número y entidad de los requisitos que falten o concurran.
Esta disposición se entiende sin perjuicio de la contenida en el artículo 71.

-Se ha entendido que el 73 se refiere sólo a los casos que tienen requisitos enumerados.
Y debe concurrir el mayor número de requisitos. Luego, si no concurren la mayoría de
requisitos, aplicamos el art. 11, mientras que sí concurre el mayor número, nos
encontramos en la hipótesis del art. 73, que es una atenuante privilegiada, muy poderosa (se
puede bajar hasta 3 grados la pena).

-Ahora bien, siempre tiene que concurrir la agresión ilegítima.

_________

Legítima Defensa de Parientes:

En Dº Comparado ya no se distingue (en el sentido de que uno también puede defender a

cualquier persona como defiende a los parientes).

-Los primeros dos requisitos son necesarios también.

-Ya no es requisito la falta de provocación suficiente en la persona que está siendo
agredida.
Ej: veo a mi esposa siendo agredida, pero ella provocó antes, yo puedo tomar parte
siempre que yo no haya estado con ella provocando la agresión.

Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:

5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes consanguíneos
legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines
legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o
hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias
prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del
acometido, no tuviere participación en ella el defensor.

Legítima Defensa de Tercero Ajeno:

Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:

6° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las
circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por
venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.

-Son los mismos requisitos del número anterior.

-Aquí se añade que la persona no debe actuar en venganza, resentimiento u otro motivo
ilegítimo.
Esto es muy criticado en doctrina.
Si yo veo que mi enemigo mortal está atacando a una persona, como por eso
no voy a poder defender a la persona.
 La verdad es que si yo tengo el ánimo de defender al tercero ajeno
entonces sí puedo obrar en legítima defensa (esto lo falló así la C.S. Así se le restó mucha
importancia a este requisito, que es muy malo).

Legítima Defensa Privilegiada:

Art. 10 nº 6; 2:
Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los
números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor,
respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número
1° del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus
dependencias ((aquí no se distingue la hora en que ocurra)), o, si es de noche, en un local
comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos
señalados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código.

-Consiste en que se presumen los requisitos de que hemos hablado.

Pero existe una discusión, pues dice “cualquiera que sea el daño”.
Nosotros entendemos que tiene que haber una agresión ilegítima.
Luego, no puede presumirse esa agresión ilegítima, sino sería injusto.
Lo que se presume entonces es la racionalidad del medio empleado para
impedirla o repelerla.
-Además, lo que se trata en estos artículos son delitos, por lo que ya hay una agresión
ilegítima.
-Siempre hay que probar la falta de provocación suficiente.

-Tiene muy poca importancia práctica (lo puso en evidencia el profesor Náquira).
En todos estos casos hay manifiestamente una agresión.
Si un sujeto quiere secuestrar a otro, etc. es manifiesto que hay agresión
ilegítima, por lo que no se entiende cuál es el privilegio.

Casos son:
Robo con escalamiento
Secuestro
Sustracción de menores
Violación propia e impropia
Abusos sexuales hiperagravados
Parricidio
Homicidio simple y calificado
Robo con violencia

26 mayo

-Estado de necesidad justificante

El Estado de necesidad está en nuestra ley en el art. 10 nº 7.
-Pero antes de ello hay que hablar en general del estado de necesidad.
-El profesor explicará por qué se le pone apellido: justificante.
-El estado de necesidad es muy antiguo en el Dº.
Se le atribuye a uno de los sofistas, Carnéades.
No dio una regla general abstracta, sino que refiriéndose a un problema concreto
(que adquirió el nombre de la situación, de la cosa o del filósofo. Se habla de la Tabla de
Carnéades).
El problema que preocupaba a Carnéades es el siguiente: naufragio. Uno de los
náufragos logra sobrevivir cogiéndose de una tabla. De pronto ve venir a otro náufrago, que
pretende cogerse también de la tabla, pero se da cuenta de que no es capaz de mantenerla a
los dos. Entonces le impide acercarse a la tabla y muere ahogado.
El problema es qué hacer con el que sobrevivió (y que rechazó al que se acercaba).
Cicerón vuelve a hablar del problema como la Tabla Unius Capax (tabla sólo para
uno).
Hay dos bienes jurídicos en colisión: sólo uno de ellos puede salvarse.
Y debe salvarse a expensas del otro, sacrificando al otro.
Este asunto se arrastra a lo largo de la historia porque es un asunto antipático.

-En la legítima defensa, el que se defiende reacciona contra un agresor ilegítimo, por lo que
uno simpatiza con el defensor.
En cambio, en el estado de necesidad no hay ningún agresor. El tercero, cuyo bien jurídico
se sacrifica, es inocente.
El que resulta afectado es tan desgraciado como el otro protagonista.
Los dos son personas infelices.

-La historia fue reproducida por un gran dramaturgo nórdico (Ibsen).

¿Qué se hace en estos casos?

Kant se planteó el problema.
Él, que era tan bueno para hacer abstracciones, se centró en el caso de la tabla unius
capax.
Se desconcierta ante este problema, porque no puede ser lícito, no puede ser justo (y
nosotros lo vemos como una causal de justificación).
Pero, dice, la verdad es que tampoco sacamos nada con condenar a una pena al
náufrago que rechazó al otro, pues qué función podría cumplir esa pena.
Si me estoy a punto de ahogar y me tomo de una tabla, qué me puede importar el
evento futuro e incierto de una pena. Eso no me va a detener.
Y él, que era el gran retribucionista, en este momento como que se le cae su teoría, y
se acerca al prevencionismo, pues resuelve el problema con una consideración práctica.
-Incluso dice que se trata de un espacio fuera del Dº.

-Ha sido una discusión enorme pero muy estéril.

Se discute si es una causal de justificación o si es sólo una causal de exculpación.
Esta discusión oscureció más el problema, pues querían ver toda la institución como causal
de exculpación, o toda la institución como causal de justificación.
El criterio que se ha impuesto (explicación del apellido), y que hoy es
absolutamente dominante es que HAY 2 ESTADOS DE NECESIDAD DIFERENTES.
Hay un estado de necesidad justificante, excluyente de la antijuridicidad (y por ello
del injusto), y un estado de necesidad exculpante.
 Para colmo de enredos, en el C. Penal alemán antiguo había un eº de necesidad
exculpante, y no justificante. El justificante lo construyó la doctrina y la jurisprudencia en
Alemania.
En gran parte la discusión sobre causales de justificación supralegales se debió a
esto.

En nuestra ley, el art. 10 nº 7 es claramente un eº de necesidad justificante, y

nosotros no tenemos un eº de necesidad exculpante tratado directamente así. Chilenos y
españoles buscan otra norma en qué apoyarlo.

-El eº de necesidad justificante, definido de manera general, se da cuando se produce una

situación en que, para salvar a un bien jurídico de mayor valor hay que sacrificar a otro de
valor inferior.
El bien jurídico que se sacrifica es menos valioso.
-El caso de la Tabla no cabe aquí, pues es un caso de eº de necesidad exculpante (no
exigibilidad de otra conducta).

-En el eº de necesidad exculpante también hay dos bienes jurídicos en extremo riesgo, y
para salvar a uno se sacrifica a otro de igual o mayor valor.

-El Dº no está dispuesto a permitir que se haga un sacrificio de igual o mayor valor, pero lo
puedo comprender, y por ello exculpar.
En cambio, en el eº de necesidad el Dº acepta que se salve el de mayor valor.

-Igual es enredado.
Ej: piloto del avión cuyo motor está fallando, aterriza en el campo del campesino
para no morir. Claro, es entendible, pero pobre campesino.
-Luis Cousiño (lo mejor en Chile sobre antijuridicidad), dice que le cuesta mucho hablar de
una causal de justificación, pero el Dº lo acepta porque no tiene más remedio.

-En el caso concreto es difícil de resolver.

-Ahora bien, hay opiniones disidentes.

Ej: Gimbernat dice que son todos justificantes.

-Ahora veremos el justificante.

-Manuales extranjeros dicen que la necesidad no reconoce Dº.
Alguna vez hemos dicho “a la necesidad la pintan calva”.
Eso no es cierto.
En Chile la necesidad sí reconoce derechos.
Hay dos disposiciones que claramente tratan sobre el eº de necesidad.
El 10 nº 7 y el 145; 1.

Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:

7° El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:
1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

Una forma específica del eº de necesidad está en el 145; 1:

Art. 145; 1. La disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra en la morada ajena para
evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algun
auxilio a la humanidad o a la justicia.

((Parece exagerado el legislador al decir que uno puede prestar un auxilio a la humanidad
por entrar en una morada ajena)).

-El profesor cree que el 10 nº 7 es muy restrictivo, y desde el punto de vista práctico
reprobable.

-El 145 amplía un poco el estado de necesidad.

¿Qué nos dice el 10 nº 7?

Está justificado aquel que sacrifica la propiedad de otro para salvar un bien jurídico suyo o
de un tercero que es más valioso que esa propiedad.

-El primer problema que se plantea es: ¿qué bienes jurídicos pueden ser salvados?
Puede ser salvado cualquier bien jurídico: la vida, la integridad corporal, la salud, la
misma propiedad, el honor, etc.
La ley no establece limitaciones respecto del bien jurídico que se salva.
La limitación es el bien jurídico que se sacrifica: la propiedad.

-La gran mayoría entiende que cuando se habla de la propiedad no se refiere a la propiedad
de que habla el Código Civil, sino que es más amplio: no son los dºs reales.
Luis Cousiño dice que incluso debe entenderse comprendida aquí la propiedad que se tiene
sobre los dºs personales. Esta opinión es solitaria.
Pero sí entran los dºs reales, como el usufructo.

-El 145 agrega otro bien jurídico: la intimidad de la morada.

Dice que yo puedo entrar contra la voluntad del morador para evitarme un mal grave a mí
mismo, o prestar un servicio a la humanidad, etc.
Luis Cousiño cree que es innecesario el 145 porque como es tan amplio según él el
concepto de propiedad del 10 nº 7 está incluido. Pero la gran mayoría no piensa así.

Ej: destruir la pandereta de una casa para evitar la propagación del fuego.
Ej: sujeto que entra en la casa del vecino porque sabe que hay un extintor.

-La ley habla de causar un daño en la propiedad ajena.

La expresión daño está tomada en el sentido ordinario (un sentido amplio).
No en el sentido del delito de daños.
-Ej: cuando me sustraigo el extintor, eso también es un daño en la propiedad ajena, aunque
no quepa en el delito de daños.

-A pesar de esta extensión, no cabe duda de que el estado de necesidad justificante en

nuestra ley está exageradamente restringido.
Ej: Estoy con amigos en un balneario.
Nos hemos tomado un par de whiskys.
A mi amigo le da un infarto y no hay quién lo lleve al hospital
cercano.
Todo indica que yo conduzca el automóvil, aunque constituya un delito contra le
seguridad pública.
(pero eso no es un delito contra la propiedad).
-Luego no cabe en el 10 nº 7.
-Tendríamos que constuir como alemanes un estado de necesidad supralegal.
-Si yo le sustraigo el auto al vecino porque no tengo auto para llevar a la persona al
hospital, eso está justificado, porque el daño es en su propiedad.
En cambio, en el caso de la conducción bajo la influencia del alcohol no hay
justificación.

-Este daño en la propiedad está justificado porque hay un mal que amenaza a otro bien
jurídico.
Aquí el ppio que rige al eº de necesidad no es el ppio de prevalencia del dº (como la
legítima defensa), sino que el ppio de solidaridad. Éste ppio admite la lesión de un bien
jurídico para salvar a otro.
Sólo el de solidaridad, porque la persona que sufre el daño es inocente.
-Hay alguien que para evitar un mal causa un daño en la propiedad.

-Ahora bien, al mal que se causa, la ley exige ciertos requisitos:

1) Real o inminente.
-A veces la ley cambia las palabras.
La palabra real puede tener dos significados:
a) que exista realmente, concretamente el mal.
b) que sea actual.
Aquí está usado en el doble sentido. El peligro debe existir, pero debe existir ex ante.
Es un mal que debe estar acaeciendo, o bien ser inminente (eso significa que esté a
punto de ocurrir).
((aquí no podemos usar conceptos de la tentativa porque no hay nadie en una tentativa. Lo
importante es que sea muy próximo)).

2) El mal que se evita debe ser mayor que el que se causa para evitarlo.
-En el dº comparado, durante mucho tiempo, se habló de que se tenía que hacer un
balanceamiento de los bienes jurídicos.

Ej: Qué pasa si un petinet elegante va sin paraguas y está esperando el automóvil.
A su lado hay un mendigo harapiento al que le quita el paraguas, porque no le importa que
se mojen los harapos del mendigo.
-Esta decisión de que el mal que se evita es mayor no es algo matemático.

27/05

… Siguiendo con el estado de necesidad

 Criterios para hacer la ponderación entre el bien jurídico en peligro y

el lesionado

Un criterio muy grueso es la índole o magnitud de la pena amenazada

por la infracción que significa el ataque a alguno de los bienes jurídicos.
Esto nos ayuda a determinar la importancia que le otorga el legislador al
bien jurídico.

También hay que considerar el daño social que implique la agresión,

porque puede que matemáticamente valga menos, pero social o
emocionalmente valga más para su dueño. Ejemplo: si para salvar mi
auto, debo pasar por encima de un sembrado, pero éste sembrado es lo
único que tiene su dueño.

Debe tomarse también en cuenta la intensidad del riesgo. En el ejemplo

del borracho que maneja para llegar al hospital, se está poniendo el
peligro la seguridad pública, pero es un peligro abstracto, mientras el
peligro del infartado que lleva es un peligro concreto e inmediato. Aquí
la intensidad nos dice que debiera preferirse salvar al infartado, aunque
se genere un difuso peligro social.

Otro factor, es si el estado de necesidad es uno agresivo o defensivo.

a) En el defensivo, la persona en estado de necesidad (sea
para proteger un bien jurídico propio o de un tercero), no ha hecho
nada para estar en esta situación, sino que el riesgo o peligro
surge del ámbito de ingerencia del titular del derecho sacrificado.
Ejemplo: si voy caminando por el campo, y me ataca el toro de
Pedro, el peligro surge del ámbito de los derechos de Pedro, pero
no es que Pedro sea un actor ilegítimo. Aquí, mi posibilidad de
actuar para detener el peligro se ve intensificada, y se puede
reaccionar con mayor energía.
b) En el ofensivo, la persona en estado de necesidad está
agrediendo el bien jurídico de un tercero ajeno al peligro que se
generó.

 ¿Puede obrar en estado de necesidad alguien que ha generado su

propio riesgo?
Por ejemplo, si un montañista sube a una montaña, pese a que le dicen
que no es seguro porque viene una tormenta. Ya en la montaña, si se ve
en riesgo de que viene un aluvión, ¿puede entrar forzando la puerta de
un refugio ajeno, invocando el estado de necesidad? La ley no dice nada,
pero la doctrina mayoritaria ha entendido que sí, y que la exposición
imprudente al riesgo sólo es importante por los efectos civiles de
indemnización.

Ahora, no se puede invocar el estado de necesidad, cuando la exposición

al peligro está preordenada a lesionar el bien jurídico de un tercero que
no ha generado ningún peligro. Es decir, no puede ampararse bajo esta
causal de justificación si se expuso al peligro con la intención de lesionar
el bien ajeno (dolo). Por ejemplo: si incendio mi casa, pero después me
arrepiento,

 Casos en que se ve limitada la causal:

En algunos OJ, se dice que es menor la posibilidad de invocar el estado

de necesidad, por las personas obligadas a soportar el estado de peligro
en función del oficio que tienen. Por ejemplo: los marinos tienen mayor
obligación de soportar riesgos en la nave que una persona normal. Está
restringida, pero no anulada.

Un ejemplo clásico en los otros ordenamientos es el de los bomberos,

pero esto es dudoso en el caso de Chile. Debido a que no están
remunerados, como en el caso de los otros países, ¿tienen esa especial
carga de soportar el riesgo en la lucha del incendio? Cury piensa que sí,
porque al someterse voluntariamente a la obligación de apagar
incendios, generan en la sociedad una sensación de seguridad.

Ahora, obviamente están obligados a enfrentar el peligro, pero no, por

ejemplo, a suicidarse. Cousiño dice al respecto, que pese a que deben
soportar un peligro mayor a una persona normal, igual hay un límite
antes de enfrentar un riesgo demasiado alto.

3) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo

Es el tercer requisito que impone el Art.10 n°7 para que concurra esta
causal.

El estado de necesidad es subsidiario, no como ocurre en el caso de la

legítima defensa, porque en ésta estoy reaccionando contra un agresor
injusto, y en aquella contra un tercero inocente. En el estado de
necesidad, nadie me está atacando, sino que por una situación, debo
atacar el bien jurídico de otro, por lo que si tengo la posibilidad de
retirarme, debo hacerlo.

Problema respecto de esta causal de justificación

El problema que se ha planteado respecto de esta causal, es respecto de

quién se hace cargo del perjuicio patrimonial que sufrió la víctima. Aquí
por regla general no hay culpa (salvo la exposición imprudente), por lo
que ¿hay responsabilidad civil?

Dada la supuesta unión de la antijuridicidad en todo el OJ, como no es

antijurídico en el ámbito penal, debería ser igual en el ámbito civil. Este
es uno de los grandes problemas de la unidad de la antijuridicidad.

Etcheberry y Cury, niegan la existencia de una obligación de indemnizar,

por duro que parezca, con la salvedad de que haya alguna ventaja para
aquel que protegió su bien jurídico (que además de salvarlo, haya salido
beneficiado), invocando el enriquecimiento sin causa.

1 junio

-El profesor había terminado de referirse al estado de necesidad.

-Uno de los problemas más complejos es la indem. civil.
Si se reforma el Código, hay que pensar en la conveniencia de incorporar una norma
como la del C. Alemán, para que la persona inocente reciba una indem.

Cumplimiento de un Deber o Ejercicio legítimo de un dº, autoridad, oficio o cargo.

Art 10º:
10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,
autoridad, oficio o cargo.

Aquí hay dos causales.

En cuanto al Cumplimiento de un Deber, aquí la ley ordena la realización de una acción

típica.
-Este deber de realizar una acción típica DEBE ESTAR EN LA LEY.
La ley obliga a los funcionarios de la PDI y de Carabineros cumplir las órdenes de
detención emanadas de juez competente.
Por consiguiente los obliga a privar de libertad ambulatoria.
-Cuando detienen a esas personas obran justificados.

-No opera cuando la orden proviene de un superior jerárquico y no de la propia ley.

Si el superior jerárquico le dice que vaya a privar de libertad a Pedro, eso ya no es
justificado.
 En ese caso puede haber una causal de exculpación (“cumplimiento de órdenes
antijurídicas”. De acuerdo a la opinión absolutamente dominante en nuestro medio es
causal de exculpación).

-Los comisionados del C. Penal creían que el cumplimiento de órdenes antijurídicas

(cumplimiento de un deber) cabía dentro de la causal de justificación del cumplimiento del
deber.

En cuanto al ejercicio legítimo de un dº (las otras menciones: autoridad, oficio,

cargo, etc. son superfluas, pues se entienden dentro del ejercicio legítimo de un dº).
Es tan amplia, que quizás no es necesario crear causales supralegales.

-Aquí hay dos opiniones diferentes:

1) Opinión de Eduardo Novoa (Profesor la comparte): el dº de que habla la ley
puede ser un dº que está en la ley (ej: dº de los padres de corregir a los hijos), pero también
puede extraerse del contexto del ordenamiento jurídico (si es así, casi es innecesario acudir
a causales de justificación supralegales).
2) Opinión de Etcheverry: piensa que el dº debe estar expresamente establecido en
la ley (igual que lo que ocurre con el deber).
(se hace muy estrecha la causal, y surge la imperiosa necesidad de acudir a causales
supralegales).

-Hay algunos casos que al profesor le merecen dudas sobre si pueden caber aquí:
Ej: lo que vimos en el estado de necesidad:
Amigo ebrio que llega al otro al hospital, ¿se puede meter, aún acudiendo al
contexto del ordenamiento jurídico, al ejercicio legítimo de un dº?
El profesor cree que no, y que hay que hacer un estado de necesidad supralegal, y
resolver por analogía bonam partem.

-La otra causal de justificación:

“12. El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o
insuperable”, se refiere a los delitos de omisión.

2 junio

-El concepto de injusto, que fue precisado como el hecho concretamente antijurídico, que
ha sido presentado, es lo que se suele denominar un concepto personal del injusto, lo cual,
contra lo que dice el libro, que un mismo hecho puede ser un injusto para una persona y no
serlo para otros intervinientes.

Ej: le digo a alguien “enciende la luz”, y el señor acciona el interruptor y hace explotar una
bomba de cuya existencia no sabía, yo realizo el injusto y el no.

-En Chile, se opone terminantemente al concepto personal del injusto Politoff (dice que no
comparte esto).
-Por lo tanto, no es verdad que el hecho que es injusto para uno sea injusto para todos.
Está mal dicho en el libro (es un error importante dice el profesor).
______________________

Cuando veíamos las distintas acepciones del tipo, hablamos del tipo general, del tipo de
garantía, del tipo sistemático (que es el que estábamos estudiando), y Roxin hablaba de un
tipo del error.
Aparte de todos los factores que integran el tipo sistemático, Roxin incorpora al tipo
del error también los elementos fácticos que integran una causal de justificación.
_______________________

Teoría de la Culpabilidad
También se le señala como Responsabilidad.

-La noción de culpabilidad es un concepto capital del Dº Penal.

Sin embargo, también es muy discutido.

-En la segunda mitad del s. XX se decía que el ppio “no hay pena sin culpabilidad” era tan
importante como el ppio no hay pena sin ley, tanto que debía incorporarse a la CPR.
(en Alemania es así).
Además, se decía que la medida de la pena es dada por la medida de la culpabilidad.

-Jiménez de Asúa, decía que el provenir del ppio. de culpabilidad era el porvenir del Dº
Penal. Le daba una enorme significación.

-Este ppio, sin embargo, no ha imperado siempre de manera absolutamente uniforme en

todo el ordenamiento jurídico. Las leyes suelen vulnerarlo (ej: delitos calificados por el
resultado. Hay una vulneración manifiesta).

-Incluso se ha puesto en duda por mucho autores si la culpabilidad es un elemento de la

estructura del delito.
(Gimbernat, Cousiño (hacia el final de su vida)).

-Ahora bien, hoy día ha recuperado su importancia.

De hecho, cuando hablamos de la naturaleza y fin de la pena, dijimos que la
culpabilidad era un límite a la Prevención General.
(esto lo sostiene Roxin, de manera atenuada Etcheverry, Politoff, etc.).

¿En qué consiste la culpabilidad?

El concepto ha experimentado una evolución desde mediados del s. XIX
hasta nuestros días.
Originalmente, la culpabilidad se describía por autores como Liszt o Beling,
diciendo que no era más que la relación sujetiva que existía entre el autor y el hecho típico.
Una relación psíquica.
Decían que la culpabilidad tiene dos formas: una es el dolo y otra es
la culpa.
 Dolo es toda la culpabilidad dolosa. Culpa es toda la culpabilidad
imprudente. No hay nada más aparte del dolo en la culpabilidad solosa, y nada más en la
culpabilidad imprudente que la culpa.
Existe, sin embargo, un presupuesto de la culpabilidad, que es la
imputabilidad (usada en un sentido distinto de cómo lo hemos usado), como capacidad de
ser culpable (imputabilidad: capacidad general de dolo o culpa).
Los incapaces no son capaces de culpabilidad, porque no son capaces ni de
dolo ni de culpa.

-Este concepto tenía problemas, que se trataron de parchar.

Los distintos autores trataban de superar diversas dificultades, pero el
concepto se mantenía igual. Sólo se hacían enmiendas.

-Finalmente, a principios del s. XX,

En Alemania (y en la mayor parte de Europa), cuando una universidad
cumple un centenario, los profesores hacen un libro de homenaje.
Cuando se hizo el homenaje en el cuarto centenario de una universidad,
Frank publicó un artículo llamado “Sobre la estructura del concepto de culpabilidad”.
-Algunos han dicho que no tiene nada de original, que sólo tomó cosas de
otros, pero Frank ha pasado a la historia del Dº Penal por esta presentación, en que cambia
la estructura del concepto de culpabilidad.
La culpabilidad deja de ser lo que era antes.

Algunas de sus observaciones:

-La culpabilidad no es una simple relación psicológica entre el autor
y el hecho.
En el dolo, es fácil concebir la cosa así, pues el autor se representa la
producción del hecho y la quiere.
En la culpa con representación, todavía, porque el sujeto al menos se
representó la posibilidad del hecho y la rechaza.
Pero en la culpa sin rep, ¿en qué consiste el vínculo psicológico?
El sujeto no se representó la posibilidad, aunque era previsible.

-Tiene que haber alguna otra cosa, que nos explique esto. No puede ser puro vínculo
psicológico, porque no funciona.

-Frank dice ¿Cómo va a ser que los incapaces no sean capaces de dolo o culpa? ¿Por qué un
enfermo mental no va a ser capaz de incurrir en una imprudencia severa? (de hecho es un
candidato muy calificado para ello).
¿Cómo me van a decir que un niño no es capaz de dolo?
-¿Qué es lo que falta en los inimputables? No es la capacidad de dolo o de culpa, sino que
hay alguna otra cosa en la culpabilidad que no está dicha, y que falta en los inimputables.

-Había causales que todos entendían que eran causales de exclusión de la culpabilidad.
Ej: en nuestra ley, el que obra en un estado de miedo insuperable.
Hoy, el que obra violentado por una fuerza irresistible obra sin culpabilidad.
Pero ¿por qué?
-No se saca nada con parchar el concepto tradicional, sino que había que presentar una
nueva estructura del mismo.
Dicho de manera sencilla, la culpabilidad es un concepto normativo
(primero que todo).
((En este momento comienza con Frank el proceso de normativización del
Dº propio de los neokantianos)).
Consiste en el reproche personal que se dirige al autor de un hecho típico y
antijurídico, porque se ha comportado como lo ha hecho, pudiendo comportarse de otra
manera.

“Éste es el momento de la imputación de segundo nivel” (Hruschka).

¿Qué es lo que hace que podamos hacer este reproche?

¿Por qué le podemos hacer este reproche?
En primer lugar, porque él era capaz de culpabilidad.
Y era capaz de culpabilidad, porque era capaz de tener conciencia de
que lo que iba a hacer era un hecho injusto, y tenía capacidad de autodeterminarse
conforme a ese conocimiento.

-Los niños no son capaces de distinguir lo justo de lo injusto y de autodeterminarse

conforme a ello.
Por eso son inimputables.
Lo mismo ocurre con los enfermos mentales.
Eso es lo que les falta, y no la capacidad de dolo o culpa.

En segundo lugar, la culpabilidad contiene los elementos que configuran

propiamente lo que es ella: el dolo o la culpa.
Es decir, el segundo elemento estructural de la culpabilidad es el dolo
o la culpa.
El dolo tiene 3 elementos:
1) Conocimiento de los hechos.
2) Conocimiento de la significación de los hechos.
3) Voluntad.

-El tratado de Mezger, tiene capítulos sobre cada uno de estos elementos.

En tercer lugar, en la estructura de la culpabilidad (elemento más crucial de

la nueva concepción), está la exigibilidad de una conducta distinta.
Es preciso que se le pueda haber exigido al sujeto que se comportara de otro
modo.
Si no se le podía exigir, entonces no es culpable (eso es lo que falta
en el miedo insuperable, en la fuerza irresistible, etc.).

Estructura de la culpabilidad:
 Lu
ego Welzel dijo que el concepto de Frank no era tan normativo como él creía.
Pues hay algunos elementos fácticos, que en un auténtico concepto
normativo de la culpabilidad no debieran tener cabida.
En suma, el dolo y la culpa no tienen nada que hacer aquí, están de más.
Son conceptos de hecho.

Casi al mismo tiempo que Welzel, lo estaba diciendo zu Dohna.

“Se está confundiendo el objeto de la valoración (dolo y culpa) con la
valoración del objeto (culpabilidad)”.

-Claro que Dohna no dice adónde va a poner al dolo y la culpa.

-Entonces, la culpabilidad queda despojada del dolo y de la culpa, que para Frank todavía
era la culpabilidad en sentido estricto.

Welzel se lleva el dolo y la culpa a la tipicidad (son elementos del tipo).

Ahora bien, se los lleva, pero le saca al dolo la conciencia de la ilicitudud
(que incluían Frank, Mezger, etc.).
El dolo pasa a ser un concepto neutro, que no es dolo malo.

-Pero la conciencia de ilicitud debe quedar en alguna parte.

Luego, la culpabilidad queda así (esta estructura seguiremos):

Algo así le paso al dolo y a la culpa:
“El dolo y la culpa primero heredaron todo el palacio familiar, pero como no le trabajaban a
nadie, tuvieron que empezar a arrendar las piezas del palacio (con Frank) y luego no
pagaron sus deudas por lo que los echaron”.

-Incluso, Politoff, que no es partidario del finalismo, parcialmente se inclina a una

concepción como ésta.

Imputabilidad
Es la capacidad de culpabilidad.

-Aquí el concepto de culpabilida está usado en forma general.

-Es un estado del sujeto que lo habilita para obrar de manera culpable.
(nosotros, por nuestra edad y estado de salud, somos imputables).
Porque podemos distinguir lo justo de lo injusto y adecuar nuestro
comportamiento a esa conciencia.
Somos capaces de obrar, en general, conforme a sentido.

-La RG es que todos somos imputables.

Ésta es la regla de nuestro sistema jurídico.
Salvo aquellos que la ley declara inimputables.
Y esta declaración de la ley es una presunción de dº (iure et de iure)
de incapacidad para distinguir lo justo de lo injusto o de comportarse conforme a esta
conciencia.

-Pero aquí se trata de una declaración sobre el sujeto en general.

-Falta sino el presupuesto básico para que una persona sea culpable.

-La ley dice quiénes son los inimputables:

A veces, porque la persona tiene una Anomalía psíquica (falta de salud
psíquica).
 Esta anomalía puede ser patológica (una enfermedad) o bien un
trauma ocasional pasajero.

El 10 nº 1 establece la única causal de inimputabilidad que está en el art. 10 del CP.

Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:

1° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por
cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.

La otra causal es la Falta de madurez mental, y está en la ley 20.084, que establece el
sistema de responsabilidad adolescente por infracción a la ley penal.
El art. 3º dice que la ley se aplica a quienes al momento en que se dio
ejecución del delito sean mayores de 14.
Luego, los menores de 14 años son inimputables.

-Antes su inimputabilidad estaba en el 10 nº 2.

Hoy el numeral dice:

2° El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y

mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.

-Es decir, hoy la ley se remite a la 20.084.

Éstos son los únicos inimputables que contempla nuestra ley.

-Vamos a ver estas causales:

El 10 nº 1 dice:
El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier
causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.

Aquí hay dos situaciones:

1) El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido.
(estas palabras hoy no dicen nada en Psicología, pero hay que buscarle un significado).
2) Trastorno mental transitorio: el que, por cualquier causa independiente de
su voluntad, se halla privado totalmente de razón.

3 junio

-Las leyes suelen usar en esta materia fórmulas de distinta naturaleza.

Se suele hablar de criterios psiquiátricos para señalar la inimputabilidad, o
fórmulas psicológicas.
Las fórmulas psiquiátricas hacen mención de enfermedades.

El sistema psicológico describe una situación psíquica (Ej: una

fórmula pura psicológica diría “el que no está capacitado para distinguir lo justo de lo
injusto y que no pueden autodeterminarse conforme a su conocimiento”).
 En rigor, fórmulas psicológicas puras casi no se emplean en la práctica.
Lo más cercano es la del C. Penal Italiano (es casi una forma
psicológica pura).

Pero lo que prevalece en la actualidad es el llamado sistema mixto.

Es un sistema que exige, para declarar la inimputabilidad, que la persona
padezca una dolencia psíquica, es decir, menciona esa enfermedad, y agrega que será
inimputable si padece de una psicoquis que lo priva de conocer lo justo o injusto de su
actuar y autodeterminarse por ese conocimiento.

-Hoy en psiquiatría loco o demente no dicen nada. Son palabras de carácter vulgar.

¿Qué puede entenderse por esto de loco o demente?

El profesor nos va a mostrar una fórmula, de los psiquiatras fenomenólogos:
“Uno tiene la tendencia a pensar que la normalidad y la enfermedad son
cosas perfectamente diferenciables.
Por un lado están los normales y por otro los enfermos. Esto no es así”.

La normalidad en como una avenida ancha. Hay normales en todas partes. A

veces hay algunos que se pasan como a la berma del camino, y pasan a ser anormales, pero
no enfermos. Pero hay otras personas que presentan anormalidades tan severas que ya
afectaron su personalidad, afectándolos, los hicieron otro, es decir, los enajenaron. Ellos
con los propiamente enfermos, que están a campo travieso digamos.

-Uno dice “Fulanito es simpático pero tan callado. Nunca comparte, etc.”
Es una persona introvertida. Tiene una personalidad un poco demasiado introvertida.
Se aproxima a lo anormal.
-Hay otro muy extrovertido, que va a todas, pero a veces le bajan penas tremendas, etc.
Tiene cambios bruscos de humor.
Son personas a los dos extremos de la avenida.
A veces hay alguien que ya no sólo es introvertido, sino que francamente vive como fuera
del mundo, como que no tiene necesidad de contacto con el mundo. Es una personalidad
esquizoide (es una cuestión de grado con la simplemente introvertida).
La personalidad maníaco-depresiva (exceso del que va a todas) al final
también es un tema de grados.
Es decir, las personalidades anormales son como excesos de personalidades
normales.
-Absolutamente normal no hay nadie. Es casi una anormalidad.
-Los anormales, que se salen de la norma (son conceptos manifiestamente normativos), son
de 3 tipos:
1) Oligofrenia: afecta el desarrollo intelectual de la persona (esto no ocurre
en las otras anormalidades). Se diagnostican como oligofrénicos.
2) Personalidades psicopáticas: son individuos que tienen una alteración de
su personalidad de cierta naturaleza que los hace sufrir a sí mismos o bien hace sufrir a los
demás.
Ej clásico: el desalmado (“moral insanity” en la nomenclatura de los
tribunales anglosajones), hace sufrir a los demás sin sentirse conmovido.
 En cambio, los que se hacen sufrir a sí mismos son los necesitados de afecto
(personajes fríos que necesitan mucho cariño. No dan nada a cambio).
3) Neurosis.
Situaciones de angustia, es decir, ansiedades inexplicables (no
obedecen a una razón lógica).
Si cruzamos la Alameda y casi nos atropeyan, nos va a latir
fuerte el corazón y nos van a sudar las manos. Nos angustiaríamos por una situación
objetiva.
Pero si a las personas les pasa esto sin motivo estamos ante un caso
de angustia (que es inmotivada).

-Más allá de estas anormalidades están las enfermedades mentales, que son trastornos
severos de la personalidad. A veces, con una base de tipo físico (dependen de un factor
somático).
Tienen la característica de que la persona se va haciendo ajena en forma
paulatina. Hay un momento en que se produce un abierto estado de enajenación (aquí ya se
habla de psicosis. Las psicosis se diferencias en que son progresivas, a diferencia de las
psicopatías, que son estables (el psicópata nació y se queda así)).

-Tratándose de la Oligofrenia (“poca mente”), son personas con retardos intelectuales

severos.
Estas personas (que se llaman francamente anormales) se sub-dividen en 3
grupos:
Los idiotas, los imbéciles y los débiles mentales.
La forma más severa de la oligofrenia es la llamada idiotez.
El idiota tiene un CI, a la edad que sea (generalmente no cambia a partir de los 16 años),
que no sobrepasa de los 2 a 4 años de edad.
Los imbéciles son aquellos cuyo CI fluctúa entre los 4 y los 8 años.
No es tan matemático en realidad, pero es una estimación.
Los débiles mentales tienen un CI de hasta 12 años.

Entre los 12 y los 16, están los retardados, que no son oligofrénicos (francamente
anormales), sino que son personas poco inteligentes.

-La jurisprudencia en nuestro país considera que son dementes (aunque loco y demente son
sinónimos) a las dos primeras categorías de oligofrénicos (idiotas e imbéciles), y por ello
alcanzados por el Art. 10 nº 1.
Respecto de los débiles mentales en cambio, la jurisprudencia es cautelosa.
Tiende a negar la existencia de una locura o demencia.

-A estas personas la jurisprudencia tendería a darles el 11 nº 1 (la eximente incompleta).

-Un idiota, probablemente es incapaz de conocer lo justo y lo injusto.

Pero ya un imbécil puede saber que algo esta mal o bien. Lo que pasa con él es que se deja
llevar. A veces se le ocurre hacer algo que aunque sabe que está mal no puede controlarse.
Por eso se distingue entre “no ser capaz de conocer lo justo de lo injusto o de
autodeterminarse conforme a ese conocimiento”.
-En los otros casos, como el de los Psicópatas, nuestra jurisprudencia tiende en la mayoría
de los casos a considerar que el sujeto es imputable, y que no cae en la categoría del loco o
demente.
Esto mereció la crítica muy severa de Cousiño.

Sólo una minoría, cuando la psicopatía es muy severa, niega la

imputabilidad.
En la mayoría de los casos se van al 11 nº 1.

-En cuanto a la neurosis, la jurisprudencia en forma uniforme niega la inimputabilidad.

-Los auténticos psicóticos (ej: los maníaco-depresivos, bipolares, etc) van a ser
inimputables por RG, según dice la jurisprudencia, en la medida en que la enfermedad no
haya alcanzado un desarrollo tal que los prive de distinguir lo justo de lo injusto y
autodeterminarse.

-Con respecto a los psicóticos, una persona normal no puede distinguir que tiene esa
enfermedad. La enfermedad va evolucionando (ej: una esquizofrenia).

-Casi hay que alegrarse de que el legislador haya ocupado expresiones que han quedado
obsoletas, porque permiten que la jurisprudencia las haya acomodado.
Así se ha transformado el sistema psiquiátrico rígido que tenía antes nuestro
Código (“loco o demente”), en un sistema mixto.

-El psiquiatra le dice a la jurisprudencia qué tiene el imputado, y ahí se aplica un sistema
mixto.
__

-Pero el legislador agregó que el loco o demente estaba exento de resp. criminal A NO SER
QUE HAYA OBRADO EN UN INTERVALO LÚCIDO.
Esto se presta para discusiones muy grandes, que pertenecen también al
ámbito de la medicina legal.
La opinión predominante es que los intervalos lúcidos no existen (también lo
cree así el profesor). Sería un error hablar de los intervalos lúcidos, pues las auténticas
enfermedades son un continuo, en que el paciente puede pasar por momentos en que el
síntoma no aparece hacia fuera, pero no por eso deja de estar enfermo.
Cuando uno está resfriado, no está resfriado sólo cuando está estornudando.

-Hay profesores españoles, de medicina legal, psiquiatras, que creen que pueden
considerarse realizadas en un intervalo lúcido aquellas conductas que no pueden explicarse
desde su enfermedad.
(ej: si Don Quijote, que tiene una esquizofrenia, habla de una manera muy
cuerda y luego empieza a derivar a otras cosas increíbles, todo esto se entiende por la
enfermedad de Don Quijote.
Pero si a Don Quijote le diera por robarle a una viuda, eso no se explica por
su enfermedad. Su delirio sólo lo conduce a hacer cosas idealistas.
-Estos son el primer caso de inimputabilidad por salud mental.

El segundo grupo de caso, son los Trastornos mentales transitorios.

Nuestra los llama los que, por cualquier causa, independiente de su voluntad,
se hallan privado totalmente de razón.
Se trata de una anomalía normalmente derivada de circunstancias traumáticas o de haber
ingerido sustancias exógenas.
Por ello se hayan en una situación equiparable a los enfermos mentales.

Las causas pueden ser las más variadas.

Ej: una persona se da un golpe al caer.
Por unas horas quedó en un estado de enajenación.
Ej: persona que tomó un medicamento que le produjo un estado no deseado.
Ej: persona que pasó por una experiencia extremadamente traumática, como
ser pasajera en un avión.

-La ley usa un lenguaje que induce a error, al decir que se encuentra privada de razón.
Esto hace pensar en alguien que se encuentra con sus facultades intelectuales perturbadas,
pero no se trata de esto. La ley habla de cualquier trastorno psíquico, y no sólo intelectual.
Al legislador decimonónico se le confunden las facultades intelectuales y las
psíquicas.

-Cobra importancia el problema de la embriaguez, o de los estados provocados por ingesta

de drogas o sustancias alucinógenas.

8 junio

((Hay una parte de la doctrina que dice que los trastornos mentales transitorios se producen
siempre sobre una base patológica (tiene una base de enfermedad). Pero la mayor parte de
los psiquiatras dicen que lo puede tener también una persona sana.
Pero es claro que individuos con bases de este tipo (ej: neurosis) están más expuestas a
tener trastornos mentales transitorios)).

Delitos cometidos en estado de embriaguez (tienen una enorma importancia práctica).

Las actas de la Comisión Redactora tiene una indicación: uno de los miembros sugirió que
debía darse una atenuación de la pena al sujeto.
La indicación fue rechazada, porque el problema de la embriaguez era muy serio a nivel
nacional (una gran parte de la población se embriagaba).
-Se le transfirió al Código Penal, como decía Soler, la responsabilidad del Ministerio de
Educación y de Salud.

-Debemos partir de la base de que no hay ninguna exclusión de la pena, ni atenuación de la

pena, para el que se encuentre en un trastorno mental transitorio atribuible al alcohol o la
droga.
Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han distinguido en forma más
fina:
 En primer lugar, los casos de embriaguez patológica.
-Se presentan en personas que por razones patológicas (un problema psíquico o mental) les
basta beber una cantidad insignificante de alcohol para quedar en estado de embriaguez.
-En estos casos, en que la persona no se embriagó porque ha bebido, sino que sin saber que
tenía esta patología, ha cometido un hecho típico. (Ahora bien, esto puede suceder más
adelante en su vida. Y en un momento determinado se embriaga con una copa, siendo que
antes había bebido un par).

-La jurisprudencia trata estos casos como trastornos mentales transitorios de privación de
razón por causa independiente de la voluntad del autor.
El autor no ha querido llegar a este estado.

En segundo lugar, está la psicosis alcohólica.

Hay un sector de la psiquiatría muy influyente que sostiene que algunos alcohólicos
sencillamente son enfermos mentales, que no están en condiciones de dejar de beber.
La cuestión de cómo pasó, cómo llegó a beber de ese modo, es un
asunto que hasta el presente no está claro. Pero se trata de personas que carecen ya de la
capacidad de autodeterminación conforme a sentido.
-La jurisprudencia ha dicho que no hay un trastorno mental transitorio, sino que ha
despachado esta situación a los locos o dementes, como enfermo mental.

En tercer lugar está la embriaguez pura y simple.

El sujeto bebe y se embriaga.
Vamos a distinguir varias situaciones.
Vamos a ir desde aquellas en que se excluye la culpabilidad.
Primer caso: embriaguez inadvertida. Persona incurre en una
embriaguez no querida, porque ignoraba, por ejemplo, el carácter alcohólico de la bebida
que consumía.
-En estos casos falta la imputabilidad. La jurisprudencia los trata como casos de exclusión
total de la razón por causa independiente de la voluntad de la persona (10 nº 1 segunda
parte: trastornos mentales transitorios).

Segundo caso: el que bebe moderadamente y se embriaga de manera

culposa.
No conviene mucho la expresión culpa, pero se embriagó de manera
imprudente. Bebe de manera imprudente porque sabe que si bebe mucho perfectamente
puede pensar que estará ebrio, y que puede cometer un hecho delictuoso.
-La doctrina estima que en este caso debiese castigarse por un delito imprudente (como un
cuasidelito).
Pero la jurisprudencia aquí, en atención a la redacción del art. 10 nº 1 segunda parte, dice
que el sujeto no ha quedado embriagado por causa independiente de su voluntad, y del texto
de la ley no se deduce que su resp. sea imprudente, por lo que castigan por un delito doloso.
Si el sujeto se cayó y quebró un jarrón valioso, obviamente no hubo
dolo eso sí.
En cambio, si tomó mató a alguien o lo golpeó con el jarrón, ahí sí hay
dolo.
-Uno de los críticos más duros de esto es Cousiño.
 Tercer caso: embriaguez dolosa.
Es la voluntaria (“Tengo ganas de emborracharme”).
El sujeto decide embriagarse.
-Aquí también no calsa muy bien la expresión doloso. Es voluntaria.
El sujeto no bebe para delinquir, sino que para embriagarse.

-En estos casos, si el sujeto comete un delito se afirma que el delito es doloso.
También puede ocurrir que el sujeto se haya embriagado voluntariamente y haya cometido
un delito solo imprudente.

Cuarto caso: embriaguez pre-ordenada (se da mucho).

Es aquel que bebe para darse ánimo y cometer el delito.
-Es frecuente entre los delincuentes profesionales. Así están más desinhibidos.
Aquí claramente el delito es doloso.

-Las mismas categorías se aplican en el caso de la ingesta de sustancias alucinógenas

(drogas).
Hay una intoxicación patológica, una psicosis, etc.

Aquí la posibilidad de una intoxicación inocente es mucho más imaginable.

__________

-La otra hipótesis de inimputabilidad es la Falta de Madurez Mental, a la que se refiere el

10 nº 2 y la Ley 20.084 sobre resp. penal adolescente.
-Originalmente aquí se hacía una distinción, hasta la dictación de la ley.
Se consideraba totalmente inimputable a los menores de 16.
A los mayores de 16 y menores de 18 se les consideraba inimputables
salvo que hubiesen actuado con discernimiento.
-Luego, había que pronunciarse sobre el discernimiento.
Si había discernimiento, iba a imponerse una pena, pero con atenuante
(era el único beneficio de este menor de 18 y mayor de 16).
-Los peritajes sobre el discernimiento eran muy poco confiables. El sistema hizo crisis.
-Desde mediados del siglo pasado se venía reclamando un Dº Penal de los jóvenes.
-Esa demanda vino a ser satisfecha por la 20.084, que rebaja la edad de la inimputabilidad,
situándola para los menores de 14 años, pero para los mayores de 14 y menores de 18,
establece un régimen de sanciones diferenciado, distinto a las sanciones que se imponen a
los adultos.
Este régimen está contemplado en el art. 6º de la Ley, que contempla
una serie de sanciones, que van desde la la amonestación hasta la internación en régimen
cerrado, con programa de reinserción social.
No hay ninguna privación de libertad pura y simple (es con un
programa de reinserción social).
El problema es que la infraestructura de esto es deficitaria.
Por las cosas que se necesitan, el personal de vigilancia y de cuidado.
-Se han introducido además reformas poco felices. Se introducen por razones pánicas (ej: se
cometió un asalto por niños de 13 años).
Artículo 6°.- Sanciones. En sustitución de las penas contempladas en el Código Penal y en las leyes
complementarias, a las personas condenadas según esta ley sólo se les aplicará la siguiente Escala General de
Sanciones Penales para Adolescentes:
a) Internación en régimen cerrado con programa de reinserción social;
b) Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social;
c) Libertad asistida especial;
d) Libertad asistida;
e) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad;
f) Reparación del daño causado;
g) Multa, y
h) Amonestación.

-La práctica demuestra que a los adolescentes se los puede recuperar si se emplean medios
adecuados y se tienen los medios suficientes.
____________________________

Vamos a un segundo gran elemento de la Culpabilidad.

El Poder-en-lugar-de:
La posibilidad de actuar de otra manera, evitando la comisión del delito.

-Hay dos grandes sub-elementos:

1) La conciencia de la ilicitud del actuar.
2) La exigibilidad de una conducta distinta en el caso concreto.

Conciencia de la ilicitud
Quien no tiene conciencia de que lo que hace es un hecho injusto, no tiene ningún motivo
para abstenerse de realizarlo, y por lo tanto, no tiene ningún motivo para obrar de otra
forma.
Ej: Vamos al cine. No se nos ocurre pensar que podríamos actuar de
otra manera, porque no consideramos que es algo injusto.
-Las cosas que no se tienen por injustas no tienen porqué evitarse.

-En este punto, nos tropesamos con los arts. 7º y 8º del C. Civil que se supone son válidos
para todo el ordenamiento jurídico.

-La célebre presunción de conocimiento de la ley (7º), y la afirmación de la mala fe de

quien alega desconocimiento (8º).
Si alguien alega que su actuar no es injusto, estaría en una de estas
situaciones.
El art. 7º veda que se pueda hacer esta alegación, porque se presume de
dº el conocimiento de lo que dice la ley una vez publicada.
-Esta presunción viene desde los romanos.
En el ámbito civil, esta presunción tiene un fundamento lógico: la vida
de los negocios, de las actividades civiles en general, sería muy incierta si las personas
pudiesen invocar un desconocimiento de las normas.
 En el Dº Penal, las consecuencias de esta presunción son
extraordinariamente funestas y criticables.
Que a alguien se le prive su libertad porque realizó un comportamiento
que él creía que no era injusto es algo muy serio.
No es que deba ceder el dominio del inmueble, o que vaya aceptar que
vendió, etc. Esas cosas pueden soportarse, pero una privación de libertad (y en otros
ordenamientos jurídicos de la vida) resulta injusta.
Por ello, desde fines del s. XIX la doctrina viene afirmando cada vez
más que una presunción de esta naturaleza en materia penal es insoportable.
Además, está el problema de que la presunción de conocimiento del Dº
es una ficción.

-No se habla de un error de dº o de error de hº, sino que se habla de un error de prohibición
y de un error de tipo.

¿Cuándo hay un error de prohibición?

Cuando el sujeto ignora la significación antijurídica de su
comportamiento.

¿Cuándo ocurre esto?

Aquí hay 3 casos que no son discutidos, y un 4to que es un muy
discutido.
1) Error de prohibición directa: el sujeto simplemente ignora que su
hecho está prohibido.
-En estos casos no es necesario que el sujeto sepa que está tipificado.
Basta con que sepa que es un hecho injusto (Ej: sabe que es injusto según el dº civil).
Si yo sé que celebrar un cierto contrato es una cosa prohibida, basta con eso (aunque no
sepa que ese contrato además es típico).

-Se acepta que hay que ignorar el injusto material de este hecho.
No basta con que el sujeto ignore el injusto formal, que no sepa que está tratado como
injusto.
Debe tenerlo como un hecho que atenta contra la sociedad, un hecho materialmente
antijurídico.

2) Error de subsunción: se interpreta mal un tipo penal.

-Se cree que el hecho no alcanza a caer en el tipo.
-Se piensa que puede estar permitido ejercer violencia sobre el deudor para que nos pague
el dinero que nos debe.
Es un error de subsunción.
Se sabe que uno no puede apropiarse de las cosas. Pero uno cree que
sí puede en este caso.
Hay un error sobre los márgenes de lo prohibido.
-Se asemeja mucho al caso anterior, porque si yo creo que no está en los márgenes de la
ley, prácticamente estoy en un error de prohibición directa (pero la doctrina hace la
distinción).
 3) El autor sabe que la conducta en general es injusta.
Pero cree que en el caso particular existe una autorización para obrar de esa manera.
Es decir, cree que está cubierto por una causal de justificación que la ley no contempla.

-Ej: el hijo del vecino tira piedras a las casas vecinas. Creo que estoy autorizado para
encerrarlo en una habitación.
Esa autorización no se tiene.
La facultad de corregir a los hijos la tienen sólo el padre y la madre.

4) Caso en que el autor se equivoca porque cree que concurren los

presupuestos de hecho de una causal de justificación real, pero que en realidad no
concurren.
Ej: en la noche veo venir una persona que creo que va a agredir. Saco un arma y le disparo.
Resulta que era sólo un merodiador que no tenía ningún propósito de agredirmme (luego no
había legítima defensa).
Ej: creo que la casa de mi vecino se está incendiando, y como sé que en la casa de mi otro
vecino hay un muy buen extintor, rompo la puerta de entrada, me apodero del extintor y me
doy cuenta de que era un asado (luego no había estado de necesidad).

((Éste 4to caso es el más discutido. Lo vamos a resolver la próxima clase.

(¿Por qué esta discusión no forma parte del tipo? Porque el dolo no incluye la conciencia de
la ilicitud) )).

-Un segundo problema es cómo debe conocerse.

¿Es necesario tener un conocimiento actual, como el que tiene el ladrón sabe que le
va a robar la billetera, y que eso es injusto?
O basta un conocimiento potencial, como si digo “Quizás celebrar este contrato está
prohibido, pero igual lo voy a hacer”.

¿Qué conocimiento se requiere?

En opinión del profesor, y según su sistema, que es dominante en la actualidad,
basta con un conocimiento potencial.
Basta que se haya tenido la posibilidad de conocer lo injusto de mi actuar, y que sin
embargo haya realizado el acto desdeñando la posibilidad, sin detenerse a examinar más de
cerca si se daba o no el injusto.

-Problema jurídico-positivo:
¿Qué vamos a hacer con el artículo 7º del C. Civil, que está ahí?
La doctrina y la jurisprudencia lo han dicho así: prevalece la norma del artículo 19 nº 3; 6
de la CPR: se prohíbe presumir de Dº la resp. penal.
De tal suerte que en Dº penal son inadmisibles todas las presunciones de Dº, porque
si no se puede presumir de Dº la resp. penal, que es un elemento fundamental, se prohíben
todas las presunciones de Dº en materia penal.
-En el ámbito penal sería sólo una presunción legal, y que por ello puede ser discutida.

¿Tiene algún efecto el error de prohibición? (tradicionalmente se entendió que no).

9 junio

-¿Cuál es el efecto del error de prohibición?

Aquí se enfrentaron la llamada Teoría del Dolo con la Teoría de la Culpabilidad.
Para la Teoría del Dolo (punto de vista tradicional, que Welzel
denominaba como causalista), el dolo es un elemento integrante de la culpabilidad. Y así es
incluso entre algunos neokantianos como Mezger. Y además piensan que es dolo malo
(contiene la significación antijurídica del hecho).
El dolo, en la culpabilidad, tenía 3 elementos: el conocimiento de los
hechos, el conocimiento de la significación antijurídica (conciencia de la ilicitud) y la
voluntad de realización.
Si el conocimiento forma parte del dolo, entonces tiene que ser un
conocimiento actual, y no puede ser potencial.
Si falta la conciencia de la ilicitud, ¿qué desaparece? el dolo.
Pero si hubo una conciencia potencial de la ilicitud, ¿quiere decir que
desaparece el dolo y queda otra la cosa? La culpa.

-Luego si el sujeto actuó con conciencia potencial pues con un poco más de cuidado se
habría dado cuenta de que había ilícito, hay culpa.
((aquí hay algo menor que no alcancé a anotar, sobre en qué caso no hay delito, pues no hay
ni dolo ni culpa)).
-Es la llamada teoría extrema de la ilicitud, pues toda la discusión sobre la conciencia
de la ilicitud se discute en función del dolo.

Las consecuencias prácticas de esto son funestas:

-En caso de homicidio da lo mismo, porque se sanciono por homicidio
imprudente.
En cambio, en caso de violación, como no hay violación culposa, si
el sujeto no tuvo un conocimiento actual de la ilicitud (y prueba que no él creía que no
estaba castigado), entonces no se le va a sancionar.

-Por ello hubo mucha resistencia de la jurisprudencia de darle naturaleza justificante al

error de prohibición mientras se seguía esta teoría.

-En la Teoría de la Culpabilidad, está la Conciencia de la Ilicitud (el poder-en-lugar-de)

como elemento autónomo de la Culpabilidad.
El Dolo y la Culpabilidad se fueron a la faz subjetiva del Tipo.

Según esta segunda concepción, si al sujeto le faltó la conciencia de la ilicitud, el dolo

no tiene nada que ver, porque la conciencia de la ilicitud no formas parte del dolo. Eso se
resolvió a nivel de la tipicidad.
Como la conciencia de la ilicitud es sólo un elemento de la Culpabilidad, de la
reprochabilidad personal de la conducta, para ello basta que sea una conciencia de la
ilicitud potencial.
Aquí sí puede ser potencial, porque el dolo requiere conocimiento actual, pero la
reprochabilidad no.
-En el caso de la violación, el autor pudo saber que su conducta era ilícita.
Y su conducta es dolosa (pues él sabía que iba a acceder carnalmente a una jovencita
de 12 años). El hecho además injusto, y él tenía la posibilidad de saberlo (luego su conducta
también es culpable). Será una violación dolosa.

-Para la Teoría del dolo, el error de prohibición invencible, suprimía tanto el dolo como la
culpa. Pero el error vencible, sólo suprimía el dolo, subsistiendo la culpa (y el hecho podía
calcularse como delito imprudente siempre que existiera. En la práctica, se resuelve igual
que el error de tipo.
En cambio, en la Teoría de la Culpabilidad, si el error de prohibición es invencible
(falta incluso el conocimiento de la ilicitud), desaparece la culpabilidad, y el hecho es
doloso, pero inculpable (porque no se le reprocha al sujeto, pues no tuvo posibilidad de
saber que era un hecho injusto). Por el contrario, si el error era vencible, el sujeto tenía
conciencia potencial de la ilicitud, y entonces su hecho es dolo, y es culpable, por lo que se
le puede condenar por un delito doloso.
(se le podrá conceder una atenuación al sujeto bajo ciertas circunstancias, pero no una
transformación del hecho en hecho culposo).

-La discusión encontró una afirmación del Tribunal Supremo alemán en 1952.
Era un caso de prevaricación de un Abogado que había incurrido en un error de
prohibición.
El tribunal juzgó que era invencible.
Sin hacer un pronunciamiento doctrinario, el tribunal dijo que el sujeto
había incurrido en un hecho doloso pero no culpable.
Ahí Welzel dijo “Mi concepción es dominante”.

¿Qué pasa con la cuarta forma de error de prohibición?

(sujeto ha incurrido en un error sobre los presupuestos de hecho de una causal de
justificación).
-Es un caso que se produce con mucha frecuencia.
Ej: Sujeto cree que está haciendo agredido, etc.
La Teoría de la Culpabilidad tendría que decir que, si el sujeto incurrió en un error
vencible, entonces tenía conciencia potencial de la ilicitud, por lo que su conducta es dolosa
y culpable (y a lo sumo se le da una atenuación de la pena).
Esta solución suena un poco chocante.
Eh: hombre va de noche y se acerca un sujeto extraño (que
venía a pedir una limosna), pero el hombre se asustó y le pegó.
¿Se le va a sancionar por lesiones dolosas?
Suena chocante porque en estos casos (de error sobre los presupuestos de hecho de una
causal de justificación), el autor tiene una voluntad que es coincidente con la del Dº, porque
si las cosas hubiesen sido como él las imaginaba, el Dº lo habría autorizado para actuar
como lo hizo.
-Si de verdad lo hubiesen estado agrediendo, el Dº habría estado de acuerdo con que
él hiriera al agresor.

En los otros 3 casos de error de prohibición no. En ellos la voluntad del autor es
contrastante, divergente con la del Dº (por ello nos choca que se resuelva igual).
 El Dº no quiere autorizar a un vecino para que castigue a los niños del otro vecino.
El Dº no quiere autorizar a un sujeto para que realice contratos con familiares siendo
empleado público.

-La doctrina dice que si bien hay un error de prohibición, para ser justos hay que tratarlo
como si fuera un error de tipo, porque de esa manera, al que incurrió de una manera
imprudente, se le puede tratar como si incurriese en un delito culposo.
Y sólo si su conciencia de la ilicitud es actual, se le puede castigar como delito
doloso. Es la “Teoría Moderada de la Culpabilidad”.

-Aquí en Chile hay una sentencia notable, del año 1971, de la C.AA. de Stgo, redactada por
Rubén Galicio.
Fue de los primeros que acogió la idea de que el error de prohibición excluía la
culpabilidad. De los primeros que le otorgó eficacia exculpante.
En ese entonces no tenía el art. 19 nº 3; 6 de la CPR (él hizo un razonamiento
formidable, que no podemos explicar por tiempo).
Era curiosamente un caso como el que vemos en este último momento. Era un caso de
error sobre los presupuestos de la causal de justificación:
Sujeto tenía problemas de amor con la mujer del otro.
Vio venir al otro y le pegó.
De pronto se hizo silencio. El otro se estaba yendo por la puerta, pero
el sujeto pensó que estaba tomando vuelo.
Disparó por la puerta al que se iba yendo y lo mató por la espalda.

-Galecio dijo que esto era un error de prohibición.

El sujeto no obró dolosamente, pero sí obró de manera culposa, porque
si hubiese puesto un poco más de atención (si hubiese mirado por la venta), habría visto que
el otro se estaba yendo, y no que estaba tomando vuelo.

-El profesor dice que estaba siguiéndose la Teoría del Dolo.

-El asunto no llegó a la C.S.

En Abril de 1999, llegó una causa a la C.S. que afirma la existencia de un error de
prohibición en un caso de error sobre presupuestos de hecho de una causal de justificación.
Sujeto vivía en el campo.
Tenía con el vecino grandes problemas de agua.
El vecino era aficionado a las armas de fuego.
Cuando volvían el sujeto y su hijo a su casa, pasaron por la parcela del
vecino.
El vecino los venía persiguiendo con un arma.
El vecino apuntó con el revolver hacia el niño.
El padre disparó con la escopeta y lo dejó
malherido.

Ahí la C.S. dijo que era error de prohibición.

 Se descubrió que al revolver no le habían sacado el seguro. Era muy raro que ese
sujeto que sabía tanto de arma quisiera disparar con el seguro puesto. Era claro que lo que
quería era asustarlos.
Pero la C.S dijo que en circunstancias como esas, no puede pedirse al
padre que piense dos veces si el seguro está o no pasado si cree que le van a matar al hijo.
La C.S. dijo que había ejecutado un hecho doloso pero no culpable.

Entonces era la Teoría de la Culpabilidad, pero no sabemos cuál, porque el error se

declaró invencible.

-Al año siguiente, la C.S. conoció un caso de error de prohibición directo.

Señor que había sido Alcalde en el norte, en una localidad apartada y pobre.
No tenía conocimiento jurídico.
Su madre tenía un mercadito, donde vendía útiles de aseo. Se
necesitaban esas cosas para la Municipalidad.
Él le pidió a su mamá que le hiciera un precio especial.
Le mandaba comprar estas cosas a la mamá, las escobas,
traperos, etc.

-Resulta que dejó de ser Alcalde y se encontró con una querella por el 240 del CP: por
haberle dado interés a uno de sus ascendientes en un negocio en que tenía que intervenir
por razón de su cargo.
El Alcalde no tenía idea de esto. Él dijo que lo hizo porque le ofrecían un precio más
barato.
-Luego se estableció que el nuevo Alcalde (que lo había denunciado), había comprado la
única camioneta de la municipalidad en la bomba de vencina de su yerno.
Nadie tenía idea de la existencia del artículo.
-Es un rincón del Código que muy pocos lo conocen.
-La C.S. dijo que el hombre, sin asistencia jurídica, en esa localidad, estaba en un
error de prohibición invencible.
Por lo tanto, nuevamente, obró de manera dolosa pero no culpable.
Hasta aquí seguimos igual (Teoría de la culpabilidad, pero no sabemos
cuál de las dos, pues las dos veces fue declarado invencible).

-Otro caso se presentó a la C.S:

Fulano tenía un auto viejo.
Decidió venderlo con un compravendero de autos. Era la sucursal de una firma seria.
Dejó el auto y los dependientes vendieron el auto en poco tiempo. Pero cuando el
dueño llegó a preguntar qué pasaba, le dijeron que lo estaban probando, etc. Le empezaron
a contar puros cuentos.
Un día se molestó mucho y dijo que quería que le devolvieran el auto.
Le dijeron “Señor, está vendido”. La plata estaría mañana, pero no estaba.
Luego le dieron un cheque, que no tenía fondos (el cheque era de uno de los
dependientes).
El hombre estaba furioso porque pensaba que el cheque era del comprador.
Vio el auto en la calle. Él tenía otras llaves.
Se subió al auto con las llaves y se lo llevó y lo escondió.
(estaba procesado por uno hurto del auto).

Fue condenado en primera instancia.

La C.S. casó de oficio la sentencia de segunda instancia, y dijo que el sujeto estaba en
un error de prohibición (creía estar actuando en el ejercicio legítimo de un dº, pero ya había
dejado de tener el dominio).
Era un error de prohibición vencible.
Pero como el que está en este error de prohibición es un ciudadano fiel al Dº, éste
caso de error de prohibición hay que tratarlo como si fuera un error de tipo.
Por ello hay que tratarlo como un delito imprudente de hurto, pero tal no existe, así
que lo absolvieron.

-Aquí se acoge la Teoría de la Culpabilidad Moderada.

-Hay otra sentencia que confirmó esto.

-Es decir, la jurisprudencia en Chile, desde el 71 en la C.AA y desde el 99 en la C.S. la

Teoría de la Culpabilidad.
Y en sus últimas resoluciones, la teoría moderada.

10 junio

-Datos de las sentencias.

CAA Santiago 18 de enero de 1972. Revista de Ciencias Penales. Tomo XXXI nº 1 de
1972, págs. 42 y ss.
C.S. 4 de agosto de 1998. Gaceta Jurídica 218 de 1998, págs. 96 y ss.
C.S. 8 de marzo de 1999. Fallos del mes 484, marzo de 1999, págs. 187 y ss.
C.S. 27de octubre de 2005. Gaceta Jurídica 305.

-Finalmente, hay una sentencia muy buena de 2 de abril de 2007 (joven repartidor en
Ripley. Entró en una casa y creyeron que era un asalto. El marido bajó armado y no se dio
cuenta que llevaba una caja (la había dejado en el suelo). Lo vio entrar a la sala y el marido
le disparo. Un claro error en los presupuestos de una causal de justificación), del juez de
primera instancia Jaime Balmaceda. Fue revocada por la C.AA. en un fallo malísimo. La
C.S. casó de oficio el fallo. Aprobó la sentencia de primera instancia.

-El fallo relativo al auto hurtado, ¿no tiene algo raro?

Sí, que podría tratarse como error de tipo, pues hay error sobre que la cosa sea ajena.
En realidad había un error sobre la ajenidad de la cosa.
El caso podría haberse tratado como un error de tipo.
La sentencia fue unánime. Estaban todos de acuerdo en que fuera error de
prohibición. Y no querían irse de la C.S. sin que se sentara la jurisprudencia unánimemente.
__________________________________

-En la literatura chilena, Etcheverry es partidario de la antigua Teoría del Dolo.

Politoff, que ubica el dolo en la culpabilidad, saca del dolo la conciencia de la ilicitud,
pero la deja suelta en la culpabilidad, y es partidario de la Teoría de la Culpabilidad
Moderada. Sin embargo, sostiene que es un error de tipo el error en los presupuestos de las
causales de justificación.
Náquira y Yáñez son partidarios de la Teoría extrema de la culpabilidad.
El profesor es partidario de la Teoría moderada de la culpabilidad.
__________________________________

-El último elemento de la culpabilidad es la exigibilidad.

Al sujeto se le puede reprochar personalmente su comportamiento si es que él podía
actuar de otra manera.
El juicio de culpabilidad es normativo porque el sujeto podía
comportarse según los mandatos y prohibiciones de la norma, y en vez de ello, infringió la
norma.

-A diferencia de lo que pasaba en los casos de ausencia de acción, en que ni siquiera podía
realizar una acción, aquí es diferente. El sujeto está en una situación en que la
imposibilidad de comportarse de otro modo siempre es más o menos relativa.
Son las situaciones de llamado “Estado de Necesidad exculpante”. El sujeto está
presionado por las circunstancias concomitantes.
Pero no puede decirse que está imposibilitado de actuar de otro modo. Ej: tiene
miedo. Incluso frente a un hecho muy serio, una persona que es un héroe o un santo no
tendrá miedo, pero el Dº no está hecho para ellos, sino que para el hombre común.
El Dº considera que es comprensible, y que puede excusar, a aquel que no es
totalmente libre. El Dº dice “Yo te entiendo, porque cualquiera en tu situación habría hecho
lo mismo”.

-La cuestión de cuándo el sujeto está en una situación como esa, en general se resuelve de
acuerdo a un patrón objetivo.
El hombre medio, en estas circunstancias, no habría sido capaz de comportarse de
otro modo. Es un patrón normativo objetivo: el hombre medio.

-Saber con certeza apodíctica si el sujeto podía o no comportarse de otro modo no se

puede.
Hay una discusión infinita al respecto.
-Vuelve a repetirse la gran discusión sobre la libertad del hombre.

-El profesor sostenía que existía la posibilidad de crear causales de justificación

supralegales.
En cambio, el profesor no cree que hay más causales de exculpación que las
expresamente contenidas en el Dº Positivo.

-En las causales de justificación supralegales, estás podían obtenerse de la voluntad del
ordenamiento jurídico que se extraía de su contexto.
En cambio, en cuanto a las causales de exculpación, sólo la ley puede expresamente
señalar causales por las que entiende a las persona.

-En nuestra ley, como causales de exculpación genérica, no hay un estado de necesidad
exculpante.
 Pero tenemos algunos casos que se asemejan mucho a ello.

Art 10:
Están exentos de responsabilidad criminal:
9° El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo
insuperable.

-Aparte de estos, parte de la doctrina cree que también hay una causal de exculpación, no
ya genérica, sino que sólo respecto de un tipo de intervinientes en el delito, que se refiere a
los encubridores del pariente o del cónyuge.

Art 17; final: Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su
cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y
en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos
reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1° de
este artículo (el que se aprovecha económicamente por sí mismo o le facilita a los
delincuentes los medios para que se aprovechen de los efectos del crimen).

-Por último, la última causal de exculpación, de tipo genérico, está en el Código de Justicia
Militar.
Cumplimiento de órdenes antijurídicas.
Aquí la orden la dio el superior jerárquico.

-La ley sólo dice que deben obedecerse las órdenes lícitas.

FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE

Se discute.
-Parte importante de la doctrina española dice que esta fuerza irresistible es fuerza física
irresistible. Así lo sostenía en Chile el profesor Novoa.
Pero si es así, entonces es una causal de exclusión de la acción.

-El profesor siempre sostuvo una posición antagónica al profesor Novoa, porque la verdad
es que es inútil una disposición que se refiera a la fuerza física irresistible, pues si el art. 1º
dice que es necesario que se haya hecho una acción u omisión, ya ahí queda en claro que
cuando hay fuerza física irresistible no hay acción y por ello no hay delito.
Luego sería una norma inútil.
El profesor sostiene que esta norma se refería a la fuerza moral (vis compulsiva, y no
vis absoluta).
-El sujeto es coaccionado a realizar la conducta típica. (Ej: “Si no haces esto mato a tu
hijo”).
-El profesor Etcheverry dice que en el 10 nº 9 se habla de la fuerza irresistible sin
distinguir, por lo que no podemos distinguir nosotros. Luego están las dos incluidas.
“Pero tiene razón Cury en que, en la práctica, los casos que importan son los de fuerza
moral, porque los otros no llegan a los tribunales”.

-Politoff, Garrido, etc., están enteramente de acuerdo con el profesor.

 Hoy entonces la doctrina es unánime en Chile. Y la jurisprudencia también.

-La fuerza tiene que ser IRRESISTIBLE.

-Hay una fuerza resistible, por lo que podría usarse la norma sobre eximente
incompleta.

-El profesor cree que esta fuerza implica siempre coacción.

Es decir, la amenaza de empleo de fuerza física.
No hay fuerza física. No se ha empujado al sujeto contra la vitrina, ni se le ha
amarrado.
Pero hay una fuerza que se dirige a coaccionar al sujeto. “Te incendio la casa si no
haces esto”.

-Si hay fuerza moral pura (no hay amenaza de violencia sobre nadie), entonces nos
pasamos al segundo caso de falta de exigibilidad de otra conducta, la otra parte del estado
de necesidad exculpante, al miedo insuperable.
(ej: “un hombre le dice a su amante que la dejará si no hace tal cosa”).

-El miedo implica una perturbación psicológica de la persona.

En la determinación de si el temor es o no insuperable, hay que tomar en
consideración las características particulares del afectado.

-A nadie se le pide que se porte como Arturo Prat, pero una misma cosa le puede causar
temores diferentes a personas distintas.
-Hay personas que por características personales sufren mucho temor
por cosas inofensivas. Ej: los insectos, a las plumas, etc. Esto hay que considerarlo.
-En cuanto al miedo, se toman en consideración las características particulares del
sujeto (es decir, la causa del miedo). Pero para ver si es insuperable (es decir, la
intensidad que puede exigirse), entonces hay que ver el hombre medio (esto ya se ve a
nivel pericial, con un perito psiquiatra).
___

El tercer caso de exclusión de la culpabilidad es el encubrimiento de parientes.

Es bastante discutida.
El profesor va a partir de su punto de vista:
¿Por qué no se los castiga? Parece ocurrir que la ley presume a alguien no se le puede exigir
que no oculte a su pariente si éste ha cometido el delito.
Pero lo presume de manera muy objetiva. Dice que no lo va a sancionar si es
encubridor de éste, éste y éste, o de su cónyuge.
Y capaz que con el cónyuge ya no vive hace años, y no tiene relación de afecto.
Pero le va a funcionar igual.
En cambio, si tiene una conviviente y tiene 4 hijos, en ese caso no le funciona la
causal. Es muy objetivo.

-Otros autores, como Náquira, piensan que es simplemente una excusa legal absolutoria.
No sería una causa de exclusión de la culpabilidad, porque no sería bien visto que
los cónyuges vayan denunciando a sus parientes. Sería desmoralidador para la sociedad.
-La posición dominante en nuestro medio es que se trata de una causal de exculpación.

-Vimos la excepción: la causal no se aplica a los que se aprovechan económicamente por sí

mismo o le facilitan a los delincuentes los medios para que se aprovechen de los efectos del
crimen.
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La última hipótesis es la Obediencia de órdenes antijurídicas.

-Es tremendamente discutida.
Ej: José María Rodríguez, español, dice que el que comete un delito por orden de un
superior, está justificado. Dice que es una causal de justificación.
Pero éste es un criterio aislado, especialmente porque se afirma que el superior que
dio la orden sí puede ser castigado. Entonces resulta raro que el mismo hecho sea
justificado para el ejecutor y no esté justificado para el que dio la orden.
-El punto de vista que ha prevalecido en el último tiempo, es que se trata de una exclusión
de la culpabilidad por no exigibilidad de la conducta.
Los inferiores han sido formados en el cumplimiento de las órdenes de sus
superiores. Ej: en el ámbito castrense.
Algunos consideran que es parte del éxito de los cuerpos armados (el profesor no
lo cree así. Claramente no es condición del éxito que se cumplan las órdenes ilícitas. El
ejército alemán tiene tradición de ser bastante bueno, y ni siquiera existe la excusa del
cumplimiento de órdenes antijurídicas).

-La opinión prevalente no es que los inferiores tengan que cumplir todas las órdenes, sino
que están formados en la obediencia. Por consiguiente, su capacidad de oponerse a ellas
está reducida.
Pero en nuestra ley, esta capacidad de oponerse a la orden está resguardada en el
Código de Justicia Militar (hay un sistema de obediencia relativa, que parte del supuesto de
que el ejecutor puede expresar una opinión contraria si el superior le dio una orden
antijurídica).

15 junio

-En el mundo hay distintos sistemas de obediencia.

A veces se exige obediencia ciega. Las órdenes deben cumplirse de todas maneras.
Estos casi no existen hoy.

Lo más corriente es la obediencia relativa. Se está obligado a cumplir las órdenes

lícitas. Y usualmente las órdenes que recibe un inferior, también en el ámbito castrense, son
lícitas.
Respecto de las ilícitas, el inferior que recibe una orden notoriamente
conducente a la perpetración de un delito, si lo advierte (porque puede estar en error de
prohibición), él debe representárselo al superior.
Si el superior le insiste en la orden, entonces tiene que cumplirla, y se
excluye su culpabilidad. Sin embargo es punible el superior que dio la orden.
-Éste es el sistema de nuestra ley.
-El profesor cree que hay que hacer ciertas precisiones sobre los reqs. que debe cumplir la
orden:
-La orden debe formalmente al menos estar dentro del ámbito de
atribuciones del superior jerárquico. Debe parecer estar destinada al cumplimiento de una
función de servicio.
Si el superior da la orden de que para vencer la resistencia del enemigo se de muerte
a personas civiles, la orden está un poco dentro de ese ámbito, o si dice que se ataque a un
soldado destinado a funciones hospitalarias.
En cambio la orden de ir a violarse a una niña no tiene ningún cariz de orden de
servicio. Esta no debe cumplirse de ninguna manera.

-Además, por lo que se refiere a la representación, esto no significa simplemente hacer

notar que la orden conduce al delito (porque podría agregar “Me parece fantástico”). Tiene
que haber además una expresión de disenso. Tiene que manifestarse esto de alguna manera.

-Recientemente se ha aprobado una ley sobre crímenes internacionales, y se ha ratificado el

Tratado de Roma.
Se modificó el sistema de obediencia de órdenes antijurídicas.
Este tratado contiene algunas normas de parte general, y una de ellas se
refiere a la obediencia.
Se dice que la obediencia de órdenes superiores no excusa, pero esa norma
que establece la no excusabilidad, se establece que se refiere sólo a los delitos
contemplados en la ley de delitos internacionales (genocidio, crímenes contra la
humanidad, etc.). Aquí sólo se acepta el error de prohibición, pero se estrecha el marco de
la excusa, porque se entiende que es conocida la ilicitud de la orden cuando se trata de un
crimen contra la humanidad o un genocidio (se supone que todos conocen la ilicitud de ese
hecho).
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-Hay causales de exclusión de la culpabilidad por no exigibilidad en determinados tipos.

Son de la Parte Especial
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DELITO DE OMISIÓN

-Hay cosas del delito de acción que se repiten.

-Es mucho menos frecuente que el delito de acción.
-Es cosa de echar una mirada al Libro II del CP, para darse cuenta de que la gran mayoría
de los delitos son de acción.

-La obra más importante sobre el tema es el libro “Dogmática de los delitos de omisión” de
Armin Kauffmann.

-Hay una tendencia a decir que la omisión es no hacer algo, pero en realidad es no hacer
algo que se debía hacer (es un concepto normativo).
-Uno no dice “omití portarme mal con mis papás”. Eso no se omite, porque nadie espera
que se porten mal.
-Tiene que haber una omisión de una acción jurídicamente mandada.
Importa una infracción de una norma imperativa (en cambio los de acción son infracciones
de normas prohibitivas).

-En el delito de omisión hay una tendencia a confundirse entre la omisión misma y la
antijuridicidad de ese delito. Como es no hacer algo que está mandado, parece que hubiera
una cierta confusión entre ambas cosas. Pero a la larga no es así, porque el mandato que
requiere hacer algo puede perder su eficacia en razón de una autorización del propio Dº.
Es decir, también se puede distinguir la omisión misma de la antijuridicidad (se
pueden invocar causales de justificación).

-El delito de omisión consiste en una omisión típica, antijurídica y culpable.

La ley, en el art. 1º dice que son delitos las acciones u omisiones voluntarias
penadas por la ley.
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El profesor, siguiendo a Jescheck, distingue entre Delitos de Omisión Propia e Impropia.

El profesor dice que hay una Omisión Propia cuando ella está descrita expresamente
por la ley.
El art. 233 describe la malversación de causales públicos: empleado público que
sustrae o permite que otro sustraiga caudales o efectos públicos que tuviere a su cargo.
Con el primer verbo, la ley describe un delito de acción, y luego describe una
omisión (permitir que otro sustraiga: NO HACER algo para impedirlo).

Se construye de manera afirmativa, pero implica una negación.

-El que no auxilia o socorre a otro que encuentra en despoblado herido, enfermo o en
peligro de perecer, siempre que pueda hacerlo sin detrimento propio.
Aquí sí que hay una negación.

-En cambio, hablamos de Omisión Impropia cuando se trata de delitos que no están
expresamente descritos por la ley, sino que se construye sobre un tipo de acción.
-Estos delitos, por ejemplo, el homicidio por omisión (madre que no da de
comer a su hijo). Aquí el delito de omisión está construido sobre un delito de acción.

-¿Estos hechos no tienen un sesgo inconstitucional? Se lo preguntan los profesores Cury y

Etcheverry.
-Hay otros que dicen que puede perfectamente decirse que hay un matar activo y un matar
omisivo, si se lo mira normativamente.
En las concepciones más normativas, la omisión impropia aparece como adecuada a
la Constitución, y no violatoria al Nulla Poena.

-Además, se pueden clasificar como delitos de Omisión y delitos de Comisión por Omisión.
-Algunos autores las identifican, y dicen que los delitos de omisión impropia son los
de omisión, y los de omisión propia son de comisión.
 El profesor no cree que sea así.
Los de omisión propia (simple omisión) equivalen a los delitos de simple
acción (ej: el que no socorriere al que encuentra en despoblado, etc. No importa que no le
pase nada).

En cambio, el delito de comisión por omisión se parece al delito de resultado

(se perfeccionan por la producción de un resultado distinto de la mera acción).
(ej: el delito de malversación de caudales públicos cuando se permite que otro sustraiga.
Tiene que sustraerse).

¿Qué se requiere para que podamos hablar de una omisión?

1) Debe haber una situación que requiere la intervención del autor para evitarla.
2) La acción evitadora tiene que ser posible para el autor.
-Parafraseando a Kauffmann, nadie en Santiago puede omitir salvar al que se está
ahorrando en el Bío Bío. Es decir, opera el ppio de que a lo imposible nadie está obligado.
3) El autor debe conocer y disponer de los medios para realizar la acción evitadora.
-Ej: alquien se está ahogando a 200 m. de la costa, yo necesito un bote con remo, y aún así
llegaré con alguna dificultad.
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-La omisión tiene que ser típica.

-La tipicidad de las omisiones propias no presenta problemas, pues el tipo está en la ley.
Ej: omisión de socorro, malversación por omisión.

El problema es cuando se trata de omisiones impropias, que no están descritas en la ley.

¿Cómo puede decir que alguien es autor de una comisión por omisión impropia, por ej, de
un homicidio por omisión?
Si estuviese todo eso tipificado, seríamos siempre autores de delitos:
-Ej: Si estoy en Portugal con Alameda y veo una señora que atraviesa de allá para
acá y no corro a salvarla y la atropellan, seríamos todos autores de un homicidio por
omisión.
-Ej: alguien toma café en el centro.
A veces entran niños chicos que vienen a pedir limosna. Quizás si no le doy
y en la noche muere de frío, sería autor de un homicidio con omisión.
-Ej: no salgo persiguiendo a un ladrón.

-Se rompería totalmente el principio nullum poena.

-La doctrina ha introducido unos límites característicos del delito de omisión:

Para que el sujeto tenga realmente la oblig de actuar (y que si no lo hace incurre en
una omisión), es necesario que se encuentre en una posición de garante respecto del bien
jurídico que va a resultar lesionado por el delito de comisión por omisión.
Hay que saber si en los hechos se está en posición de garante.
Se discuten muchísimo cuáles son las fuentes de la posición de garante.
-Pero hay ciertas fuentes que no son discutidas:
1) La ley.
-A veces la ley nos sitúa en posición de garantes.
Ej: los padres.
-La madre que deja morir de hambre a su hijo es un ejemplo clásico porque la ley es
la fuente de la posición de garante (la oblig. de alimentos).
-Los hijos también están en posición de garante de los padres cuando no se pueden valer
por sí solos.

2) El acuerdo de voluntades.
-Ej: estoy en Alameda con Portugal, le digo a la seora que yo la voy a ayudar a cruzar. Ahí
me constituyo en garante, porque yo genero el riesgo de que ella atraviese. Quizás habría
cruzado por el metro la señora.
Si en la mitad de la Alameda la dejo y me devuelvo, incurro en una omisión.
-Basta que el omitente haya realizado una conducta que ha incrementado el riesgo para la
víctima, y en ese momento se constituye en garante.
-Ej: el médico que aceptó hacerse cargo de mi caso.
-También el médico que de facto se hizo cargo de la situación en circunstancias especiales,
si dice “Permiso soy médico”.

Las posiciones de garante siempre operan dentro de los límites del acuerdo.
Ej: con la señora me comprometí a dejarla en la vereda de al frente. Si se le ocurre hacer
otra cosa ya no tengo que ver con eso.

Ej: el salvavidas está en posición de garante respecto de los que se bañan en la playa a su
cargo. Pero el de Concón no tiene por qué ir a salvar a los de Reñaca.