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jusbrasil.com.br
12 de Janeiro de 2018

Holding Company

Planejamento Sucessório, Tributário e Patrimonial

1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho trata sobre a holding company, mais especificamente a
utilização desse arquétipo societário no planejamento tributário, com a
consequente diminuição da carga tributária em comparação com a pessoa física do
sócio, e o planejamento sucessório a partir da antecipação da partilha sem
necessidade de disputas desnecessárias, bem como a proteção do patrimônio do
sócio, através de mecanismos jurídicos lícitos de proteção patrimonial.

Assim, os problemas que se irá abordar estão relacionados com o conceito da


sociedade holding e como criá-la. Quais as vantagens da sua constituição sob o
ponto Precisa
de vista tributárioJurídica?
de Orientação e, também, sob o ponto de vista da sucessão causa
mortis.
Jusbot No que ela interessa, do ponto de vista prático, para a proteção patrimonial e quais
Olá, sou o Jusbot!
os mecanismos jurídicos disponíveis. Divórcio 
Jusbot Reclamação trabalhista 
Você está com
A partir do estudo desses problemas, far-se-áadvogados
algum problema jurídico e gostaria de falar com a análise cadastrados próximos
de viabilidade da a você?
substituição da pessoa física por
Direito do Consumidor
uma holding na administração do patrimônio,

Sim, preciso de um advogado
atuando no
O controle de te
Jusbrasil pode outras empresas
conectar com ou Outros
mesmo assuntos  de
na gerência e administração
advogados
bens próprios, cadastrados
o que na sua benefícios
pode gerar região na esfera sucessória e tributária.
Sou um advogado, preciso de um 
correspondente
Assim, os objetivos do presente trabalho estão delimitados em analisar os aspectos
teóricos e práticos que derivam da adoção de um
Sou um formato societário
advogado. Quero 
– holding
participar!

patrimonial – na proteção patrimonial contra os riscos da atividade empresarial,


sobretudo no que toca ao seu planejamento sucessório e tributário. Verificando a
importância do planejamento sucessório de acordo com o conceito da governança
corporativa, bem como a redução lícita da carga tributária, visando à conservação
do patrimônio, tratando sobre a forma de criação formal de uma holding e dos
tipos societários que podem ser adotados em sua criação, do planejamento
tributário
Precisa de Orientação Jurídica? e sucessório realizado por meio de uma holding, bem como das demais
vantagens e efeitos práticos da constituição de uma holding, em especial sobre a
criação de offshore company e proteção patrimonial.

A justificativa deste trabalho está na possibilidade de se examinar a fundo a


holding e suas vantagens, em especial a possibilidade de se realizar um
planejamento patrimonial, o que está em foco na atual realidade, em virtude do
crescente risco do insucesso nos empreendimentos, na esfera empresarial e
patrimonial, e da curta duração dos empreendimentos no Brasil, graças à carga
tributária excessiva, rupturas familiares, ou mesmo em virtude do risco de
empreender, deixando o patrimônio pessoal vulnerável e exposto aos riscos do
negócio.

Nesse trabalho será abordado o tema de forma dedutiva, compreendendo as


normas gerais (CF, LSA, CTN, CC e outras) para saber quando aplicá-las (subsumi-
las) no caso concreto, sob a ótica das leis especificas em matéria societária,
tributária e sucessória, aplicando diretamente nos temas abordados. Os métodos a
serem utilizados serão o comparativo e monográfico. A técnica de pesquisa
utilizada para a solução da problematização apresentada é a revisão bibliográfica,
ou seja, a partir de diversos doutrinadores do direito, bem como, através de
pesquisas jurisprudenciais.

O trabalho será dividido em três capítulos, sendo que no primeiro capitulo serão
expostos os conceitos, procedimento de criação, tipos societários e demais
institutos que servirão para o decurso do trabalho. No segundo capitulo será
tratado sobre o planejamento sucessório e tributário, por fim, no terceiro capitulo
será abordado o planejamento patrimonial com a finalidade de proteção
patrimonial por meio da holding.
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2 HOLDING, TIPOS SOCIETÁRIOS E DEMAIS


ASPECTOS RELEVANTES NA SUA
CONSTITUIÇÃO
A empresa Holding é uma modalidade de arranjo societário que vem caindo no
gosto dos empresários brasileiros, em virtude dos inúmeros benefícios fiscais,
societários, sucessórios e administrativos, se comparada com outras modalidades
de arquétipos societários. Diante disso, comporta traçar alguns conceitos
fundamentais e aspectos relevantes, a fim de compreender o que é essa formação
societária, bem como entender os mecanismos jurídicos que poderão ser utilizados
na formação e exercício dessa empresa, a fim de ter uma maior proteção
patrimonial, minimizando os riscos do investimento.

2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA


Holding
Precisa de Orientação Jurídica?é uma Sociedade, pluripessoal ou unipessoal, simples ou empresária, cujo
objeto social é a administração, controle e/ou participação em outras empresas, ou
ainda poderá ter como objeto social a administração do patrimônio particular dos
sócios, a fim de otimizar custos, realizar um planejamento tributário e sucessório e
ainda concentrar a administração.

Com relação ao conceito de holding, transcrevemos o ensinamento de Gladston


Mamede e Eduarda Cotta Mamede (2014, p. 109), o qual corrobora o conceito
acima:

A expressão Holding Company, ou simplesmente Holding, serve para designar


pessoas jurídicas (sociedades) que atuam como titulares de bens e direitos, o que
pode incluir bens imóveis, bens móveis, participações societárias, propriedade
industrial (patente, marcas etc.), investimentos e financiamentos etc.

Ainda, sobre a definição de holding, Tarcísio Teixeira (2014. P 234/235), assim


leciona:

Vale expressar que a holding pode ser tida como uma gestora de participações
sociais, podendo ser formada para administrar uma só empresa ou
verdadeiros conglomerados empresariais. Esse modelo pode ser utilizado para
redução do custo administrativo, centralizando funções, reestruturação
societária, uniformização de práticas entre as empresas, manutenção de
parceria com outras empresas, planejamento tributário ou sucessório etc.

E continua,

Muitas pessoas têm constituído pessoas jurídicas com o fim de administrar


patrimônio próprio decorrente da integralização de bens dos sócios,
especialmente imóveis. A finalidade é encontrar um melhor enquadramento
tributário, notadamente quanto ao imposto de renda sobre as locações. Isso,
por si só, não é ilegal, tratando-se de planejamento tributário não proibido
pelo ordenamento.

Em relação à nomenclatura “holding”, insta salientar que o termo “to hold” deriva
do inglês, onde é um verbo que significa controlar/segurar, o que por si só se
traduz nos conceitos anteriormente citados.

As holdings, no ordenamento jurídico pátrio, encontram respaldo legal no art. 2º,


§ 3º da Lei 6.404/76, o qual assim dispõe:

Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.[...]

§ 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras


sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é
facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-
se de incentivos fiscais.(g. N)
Ainda,
Precisa de Orientação no
Jurídica? mesmo diploma legal, o artigo 243, § 1º e § 2º, ao tratar das sociedades
coligadas, controladas e controladoras, faz alusão às empresas (holdings) que
participam do capital de outras empresas, da seguinte forma:

Art. 243. O relatório anual da administração deve relacionar os investimentos


da companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as
modificações ocorridas durante o exercício.

§ 1º São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência


significativa.

§ 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente


ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe
assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o
poder de eleger a maioria dos administradores.

Dessa forma, analisando essas considerações conceituais, legais e semânticas sobre


a sociedade holding, não temos qualquer definição de sua natureza jurídica,
podendo concluir que esse tipo societário pode assumir tanto a natureza jurídica
de uma Sociedade Simples ou de Sociedade Empresária, em qualquer tipo
societário, o que se mostra bem comum na prática empresarial, disponibilizando
uma maior flexibilidade ao empresário que deseja criá-la, podendo optar pelo
melhor tipo societário que se adeque a sua realidade e situação patrimonial.

2.2 ESPÉCIES DE HOLDING


Hoje a doutrina faz uma classificação das espécies de holding a fim de facilitar o
seu estudo e analisar a dinâmica dessa empresa, trazendo soluções práticas às
necessidades da evolução empresária, sendo que a classificação mais completa é a
de Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede (2014, p. 9), os quais classificam a
holding em 3 (três) espécies gerais, quais sejam: pura, mista, patrimonial, sendo
que dessas espécies, derivam ainda algumas subespécies, as quais merecem
destaque devido à sua importância prática.

Ademais, além dessas espécies, comporta fazer alusão ao tipo denominado de


holding familiar, a qual vem sendo muito utilizada na prática por empresas
familiares que pretendem perpetuar através do tempo a sua atividade econômica.

2.2.1 Holding Pura


A Holding Pura, ou também denominada de sociedade de participação, é uma
sociedade constituída com o fim exclusivo de participar de outras sociedades,
através da propriedade de quotas ou ações em outras sociedades, conforme o § 3º
do art. 2º da Lei 6.404/76, anteriormente citado.
Sobre
Precisa de Orientação tal conceito,
Jurídica? comporta trazer à baila o ensinamento de Roberta Nioac Prado,
Karime Costalunga e Deborah Kirschbaum (2011, p. 267).

Finalmente a sociedade holding pura é aquela que tem por objeto único
ser titular de participação no capital social, normalmente controladora
de outra (s) pessoa (s) jurídica (s).(g. N.)

Ocorre que essa espécie de holding pode vir a se manifestar de 3 (três) formas
distintas, podendo se manifestar como holding de controle, a qual será constituída
para exercer o controle acionário de outras sociedades; holding de participação, a
qual terá como objeto social a simples participação em outras sociedades, sem
possuir o controle acionário delas (mera participação), sendo que essa espécie de
holding não pode ser confundida com sociedade de participação, a qual é sinônima
de holding pura, sendo esta o gênero e aquela a espécie.

Por fim a Holding Pura poderá se manifestar como holding de administração, a


qual terá como objetivo a administração de outras sociedades.

2.2.2 Holding Mista


A holding mista, como o próprio nome já diz, é uma mistura de uma holding pura
com uma sociedade empresária comum, que exerce uma atividade empresarial
concomitante com participações societária em outras sociedades.

Nesse sentido Roberta Nioac Prado, Karime Costalunga e Deborah Kirschbaum


(2011, p. 266), assim definem:

A holding mista, por sua vez, é aquela que, além de ela mesma explorar empresa de
fim lucrativo, seja financeiro, industrial, comercial ou prestação de serviços,
participa de outra (s) sociedade (s).

Assim, conclui-se que essa espécie de holding tem como característica a mescla de
objetos sociais, tendo como objeto uma atividade empresarial e participações
societária em outras sociedades.

2.2.3 Holding Patrimonial


A holding patrimonial, também conhecida entre os contadores como
administradora de bens próprios, como o próprio nome já traduz, é uma sociedade
constituída com a finalidade de administrar determinado patrimônio (bens,
direitos e obrigações que os seus sócios integralizaram), derivada dessa espécie a
holding imobiliária, a qual é uma holding patrimonial com fim especifico de
administrar um patrimônio imobiliário, sendo que atualmente esse tipo de holding
tem grande aceitação prática por pessoas físicas que têm um patrimônio vultuoso,
por ser substituir a pessoa física na detenção e administração do patrimônio
imobiliário
Precisa de Orientação Jurídica? próprio, diminuindo a carga tributária e facilitando a sucessão causa
mortis, conforme o conceito de Roberta Nioac Prado, Karime Costalunga e
Deborah Kirschbaum (2011, p. 295):

A holding imobiliária é aquela que tem por objeto deter e/ou explorar patrimônio
imobiliário; para isso, as pessoas físicas conferem seus bens para a holding, que
passa a ser titular deles.

Assim sendo, a holding imobiliária tem por finalidade a administração dos bens
imóveis próprios em substituição à pessoa física.

2.2.4 Holding Familiar


Por fim, comporta trazer a lume o conceito de holding familiar, a qual não é
propriamente uma espécie de holding, haja vista que poderá assumir qualquer
uma das espécies anteriormente citadas, a depender do seu objeto social.

O que distingue essa modalidade (tipo) de holding é a sua formação societária.


Como o próprio nome já induz, esse tipo de holding é formado por pessoas físicas
de um mesmo grupo familiar, ou/e pessoas jurídicas controladas pelo mesmo
grupo familiar, com o intuito de fortalecer o patrimônio de uma família, unificando
e concentrando nas mãos de uma pessoa jurídica a respectiva administração e
controle do patrimônio familiar.

Sobre esse conceito, cabe apresentar a definição de Gladston Mamede e Eduarda


Cotta Mamede (2014, p. 109):

A chamada holding familiar não é um tipo específico, mas uma contextualização


específica. Pode ser uma holding pura ou mista, de administração, de organização
ou patrimonial, isso é indiferente. Sua marca característica é o fato de se encartar
no âmbito de determinada família e, assim, servir ao planejamento desenvolvido
por seus membros, considerando desafios como organização do patrimônio,
administração de bens, otimização fiscal, sucessão hereditária etc.(g. N.)

Diante disso, conclui-se que esse tipo de arranjo societário será composto por
entes familiares a fim de administrar o patrimônio familiar e perpetuá-lo através
do tempo dentro daquele grupo familiar.

2.3 CONSTITUIÇÃO DA HOLDING


A holding, por ser um tipo de sociedade (empresária ou não), começará a existir a
partir da inscrição do seu ato constitutivo no registro competente, a teor do art.
451 e 9672, ambos do CC. Sendo que o referido registro irá depender muito do tipo
societário escolhido, devido a essa sociedade poder ser tanto sociedade simples,
como qualquer das modalidade de sociedade empresária.
A holding
Precisa de Orientação Jurídica? constituída na forma de sociedade simples, deverá levar o seu ato
constitutivo, que via de regra será o contrato social, a registro no Cartório de
Registros Público de Pessoas Jurídicas, no qual os seus atos registrais estão
submetidos.

Já a holding constituída na forma de sociedade empresária deverá levar o seu ato


constitutivo (Estatuto ou Contrato Social) a registro nas Juntas Comerciais dos
Estados em que tenha sede, nas quais os seus atos serão registrados e arquivados,
passando assim a ter existência jurídica.

Em relação a tais pressupostos, comporta transcrever o Art. 1.150 do CC, que


disciplina a matéria das sociedades empresárias:

Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro


Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade
simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às
normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos
tipos de sociedade empresária.

Em relação às sociedades simples, comporta transcrever o Art. 998 do CC, que


disciplina a matéria:

Art. 998. Nos trinta dias subseqüentes à sua constituição, a sociedade deverá
requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas
do local de sua sede.

Nesse sentido, Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede (2014, p. 109), assim
expõem:

De qualquer sorte, será proveitoso deixar realçado, já nesse ponto, que não há
qualquer limitação ou determinação sobre a natureza jurídica de uma holding.
Consequentemente, tais sociedades em tese podem revelar natureza simples ou
empresária e, dependendo do tipo societário que venha a adotar, poderão ser
registradas quer na Junta Comercial, quer no Cartório de Registro de Pessoas
Jurídicas. Portanto, também a natureza jurídica que se dará à \\a constitui uma
alternativa estratégica à disposição do especialista que, considerando as
particularidades de cada caso elegerá a melhor escolha.

Assim sendo, resta clara a facilidade de criação desse tipo de arranjo societário,
não havendo qualquer limitação expressa no texto legal.

2.4 ESPÉCIES SOCIETÁRIAS MAIS COMUNS


NA HOLDING.
Conforme já falado anteriormente, as holding podem ser constituídas sob várias
formas e tipos societários, podendo ser tanto sociedades simples como sociedades
empresárias, dentre as quais, iremos tratar de forma sintética os tipos societários
mais
Precisa de Orientação comuns
Jurídica? utilizados pelos empresários atualmente, com alguns pontos
importantes para a compreensão dos capítulos posteriores.

2.4.1 Sociedade Simples


A Sociedade Simples é uma espécie de sociedade, a qual tem a natureza não
empresarial, que explora o seu objeto social sem caráter empresarial, ou seja, sem
organização dos fatores de produção de forma profissional, como no caso dos
profissionais intelectuais, de natureza científica, literária, artística e outros, a teor
do parágrafo único do art. 966 do CC3

O art. 9834 do CC dispõe que as Sociedades Simples podem se organizar sob


qualquer dos tipos societários empresariais, salvo o tipo da S/A, a qual em razão
do disposto no art. 982, parágrafo único5, do Código Civil, sempre será sociedade
empresária, independentemente de seu objeto social.

Nesse sentido comporta trazer a lição de Tarcísio Teixeira (2014. P 230).

A sociedade simples, por sua vez, não ganhou a previsão de tipos societários
específicos, mas pode, segundo a dicção do art. 983, organizar-se sob a forma de
um dos tipos de sociedade empresária, com exceção das sociedades por ações, em
razão da regra do art. 982, parágrafo único, do Código Civil.

Assim, uma sociedade simples pode organizar-se das seguintes formas: a)


sociedade simples pura ou simples simples (arts. 997 a 1.038); b) sociedade em
nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044); c) sociedade em comandita simples (arts. 1.045
a 1.051); d) sociedade limitada (arts. 1.052 a 1.087)

Assim sendo, a Sociedade Simples tem grande utilidade para a criação de um


holding que não tenha por objeto o exercício de uma atividade empresária.

2.4.2 Sociedade Limitada


A Sociedade Limitada é o tipo societário mais comum hoje existente no Brasil,
primeiramente pela facilidade na sua constituição (Sociedade Contratual) e
segundo pela limitação da responsabilidade dos sócios pelas obrigações da
sociedade.

Sobre o tema comporta trazer a lição de Tarcísio Teixeira (2014. P 261).


Precisa de Orientação A sociedade
Jurídica? limitada representa, com certeza, o tipo societário mais utilizado
na praxe comercial brasileira, correspondendo a aproximadamente mais de
90% dos registros de sociedade no Brasil. A grande presença de sociedades
limitadas no meio empresarial se deve basicamente ao fato de ela ostentar
duas características específicas que a tornam um tipo societário bastante
atrativo para os pequenos e médios empreendimentos: a contratualidade e a
limitação de responsabilidade dos sócios.

No âmbito da holding a utilização desse tipo societário é bastante frequente nas


sociedades de pessoas que exerça alguma atividade de risco, que queira limitar a
responsabilidade dos sócios pelo risco da atividade.

2.4.3 Sociedade em Nome Coletivo


A Sociedade em Nome Coletivo é um tipo societário em desuso no Brasil e pouco
estudada nas Universidades, entretanto para a formação de uma holding que não
possua riscos operacionais, é uma boa opção, pois ela traz algumas vantagens que
os demais tipos societários não trazem, como a impossibilidade de liquidação das
suas cotas, por dívida de um dos sócios, desde que a mesma seja constituída por
prazo determinado, a teor do art. 1.043 e ss6 do CC.

A Sociedade em nome coletivo é regida pelos art. 1.039 a 1.044, do código civil,
sendo uma sociedade exclusivamente de pessoas, na qual somente pessoas físicas
podem compor o seu quadro societário, conforme leciona Elisabete Teixeira Vido
dos Santos (2012, p.66):

É uma sociedade de pessoas na qual todos os sócios, que só podem ser pessoas
físicas, respondem ilimitadamente e solidariamente pelas dívidas da sociedade.
Entretanto, por ser uma sociedade registrada (personificada), o patrimônio dos
sócios somente pode ser atingido depois de esgotados os bens da empresa (art.
1.024 do CC).

A aplicação desse dispositivo será de grande relevância na proteção patrimonial, a


qual será analisada mais adiante, em capítulo próprio.

2.4.4 Sociedade por Ações


A Sociedade por Ações é um tipo empresarial puro, pois a mesma,
independentemente de seu objeto, sempre será empresária.

A Sociedade por Ações vem sendo utilizada para a criação de holding tanto na sua
modalidade de capital fechado ou capital aberto, devido à grande limitação da
responsabilidade dos sócios.
NoJurídica?
Precisa de Orientação caso de holdings familiares, há grande utilização da sociedade anônima de
capital fechado, a fim de manter o controle do patrimônio da família nas mãos do
grupo seleto pelo sócio patriarca/matriarca.

Em relação à utilização da sociedade anônima de capital aberto, a mesma vem


sendo utilizado para a formação de holding, preservando o controle nas mãos de
alguns poucos sócios.

2.4.5 Empresa Individual de


Responsabilidade Limitada – EIRELI
A EIRELI é o mais novo tipo societário brasileiro, criado com o advento da Lei nº
12.441, de 2011, a qual acrescentou o art. 980-a7 ao Código Civil, sendo que esse
novo tipo societário trouxe a figura da Empresa individual de responsabilidade
limitada.

Esse tipo societário não traz qualquer vedação à sua utilização para a instituição de
holding, sendo que a mesma já vem sendo utilizada para a criação desse arranjo
societário, com vasto material acadêmico sobre o tema.

Entretanto, comporta ressaltar, que devido ao pouco tempo de sua disposição no


ordenamento jurídico brasileiro, ainda os tribunais pátrios não firmaram o
entendimento sobre a interpretação dos dispositivos que lhe disciplinam, o que
traz uma certa insegurança jurídica ao empresário que queira utilizar esse tipo
societário para concentrar o seu patrimônio mediante uma holding.

Assim sendo, por mais que seja plenamente viável a sua utilização na constituição
da holding, mister fazer certas ponderações e um estudo aprofundado antes de
escolher esse tipo societário, principalmente sobre as questões que pairam os
nosso tribunais.

2.5 ELABORAÇÃO DO ATO CONSTITUTIVO


E ACORDOS SOCIETÁRIOS: ASPECTOS
ESPECÍFICOS DA HOLDING
Conforme anteriormente citado, a holding pode ser tanto sociedade simples como
empresária, a qual pode ser tanto contratual como estatutária.

Assim, caso a holding venha a adotar o tipo societário de uma sociedade simples,
essa deverá elaborar o seu ato constitutivo, via de regra contrato social, e levá-lo a
registro no Cartório de Registros Público de Pessoas Jurídicas, salvo no caso de
Cooperativa8.

Sendo a holding uma sociedade empresária, dependerá o seu ato constitutivo do


tipo societário escolhido, estatutário ou contratual, sendo que em ambos os casos é
competente a Junta Comercial para o seu registro.
Se Jurídica?
Precisa de Orientação escolhida a forma de Sociedade Limitada, sociedades em Nome Coletivo, em
Comandita Simples, o ato constitutivo será o Contrato Social, e se escolhida a
Sociedade Anônima e Sociedade em Comandita por Ações o Ato constitutivo será o
Estatuto Social.

Mesmo respeitando as peculiaridades de cada ato constitutivo e tipo societário,


tanto na sociedade simples como na empresária a holding terá alguns pontos em
comum a serem levados em consideração, como o objeto social, cláusulas a fim de
coibir dissidências entre os sócios e rupturas na sociedade, bem como o tipo de
sociedade escolhida.

Na holding, como qualquer tipo de sociedade, há algumas disciplinas obrigatórias


que são as seguintes: qualificação dos sócios; denominação (nome empresarial);
objeto social; sede e prazo da sociedade; capital social, as quotas de cada sócio no
capital societário; a forma de integralização pelos sócios do capital subscrito; as
prestações a que se obrigam os sócios; as pessoas incumbidas da administração da
sociedade, seus poderes e atribuições; a participação de cada sócio nos lucros e nas
perdas; a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais.

Além dessas cláusulas obrigatórias, há algumas especificidades, como o objeto


social, bem como certos cuidados que terá que ter na sua elaboração, em especial
para evitar litígios entre os sócios, ocasionando rompimentos desnecessários nessa
sociedade, o que poderá ser feito por acordo societário.

2.5.1 Objeto social


O objeto social vai depender do tipo e da finalidade da holding que o empresário
pretende constituir, a qual poderá ter como objeto social a participação pura em
outras sociedades de forma a controlar, participar sem o controle, ou administrar,
ou também exercer uma atividade empresária concomitante, ou ainda administrar
um determinado patrimônio, a fim de colher os frutos do mesmo e ter lucro, como
no caso de administração de imóveis para aluguel.

Assim, dentro dessas possibilidades, poderão ser constituídas holdings para as


mais diversas finalidades com objetos sociais mais distintos

Dentre os objetos sociais, a holding poderá ter como objeto: controle de outras
sociedades; participação em outras sociedades; administração de outras
sociedades; qualquer outra atividade empresária, concomitante com um dos
objetos acima citados ou administração de bens próprios.

2.5.2 Dos acordos de sócios e acionistas


Por mais que a legislação pátria discipline inúmeras regras gerais e abstratas em
relação às possíveis situações que podem ocorrer na empresa (CC e LSA), dando
soluções a casos gerais; nada melhor, no âmbito de uma holding, do que fazer
constar
Precisa de Orientação no
Jurídica? ato constitutivo da sociedade ou em instrumento separado a solução
para eventuais divergências entre os sócios, a fim dar uma solução célere e tratar a
questão de modo preventivo, para evitar eventuais litígios.

Com efeito, há alguns pontos de recorrente divergência entre os sócios, os quais no


caso de uma holding poderão ocasionar um caos nessa sociedade, bem como nas
suas controladas, como quanto à administração da sociedade, exclusão e retirada
de um dos sócios, política de distribuição de lucros, alienação das quotas/ações a
terceiros, entre outros não menos importantes.

Comporta salientar que devido à holding possuir uma natureza de controle e


administração numa cadeia societária, formada por pessoas e capital, não é
conveniente deixá-la sem disciplina específica, principalmente em relação a certos
pontos, que frequentemente causam dissidências, fazendo com que os sócios
cheguem a um consenso antes mesmo da sua ocorrência.

Sobre a os acordos societários, comporta trazer a definição de Sillas Battastini


Neves (2013. P 01). O qual assim leciona:

O acordo de acionistas é um negócio jurídico de direito privado, com natureza


contratual, que não se confunde com o estatuto social, abrigando apenas os
acionistas que dele são parte. Os acordos de acionistas são muito utilizados em
companhias, sejam elas companhias abertas ou companhias fechadas, de modo a
compor os interesses de diferentes acionistas no que resguarda, basicamente, a
compra e venda de ações, a preferência para adquiri-las, o exercício do direito a
voto ou o poder de controle, ainda que outros temas possam ser também dele
objeto.

Assim, sobre tal definição, pode-se tirar a conclusão de que por mais que o acordo
societário (de acionistas) seja realizado no bojo do ato constitutivo, com esse não
se confunde, podendo também ser realizado em ato em apartado, e terá disciplina
especifica.

2.5.2.1 Administração da sociedade e a sua sucessão

A disciplina da administração da holding, por mais que seja obrigatória nos atos
constitutivos, requer uma atenção especial, haja vista que os sócios/acionistas
outorgaram os poderes inerentes à administração e execução do objeto social da
sua empresa a uma ou mais pessoas, as quais poderão integrar o quadro societário
ou não, devendo ser nomeada no próprio ato constitutivo ou em ato apartado.

Cumpre ressaltar que o administrador escolhido deverá exercer o poder que lhe foi
outorgado com lealdade, seguindo o disposto no art. 155 e ss9, da Lei 6.404/76. No
caso da holding o cuidado com a administração ainda deverá ser maior, haja vista
que a nomeação de um administrador poderá levar à condução do patrimônio
próprio dos sócios por um terceiro estranho.
Assim
Precisa de Orientação os poderes
Jurídica? e atribuições do administrador devem necessariamente ser
especificados e esmiuçados no ato constitutivo, a fim de coibir dissidências futuras
entre os sócios e administradores, em especial a forma de remuneração, a
responsabilidade e o tempo de exercício, bem como a extensão do poder de
administração.

2.5.2.2 Exclusão e retirada de sócios

A exclusão e retirada de sócios é um tema sempre complexo, haja vista que


dependendo do tipo societário a disciplina será diversa. Mas convém que tal
matéria seja abordada no ato constitutivo de forma preventiva, a fim de evitar
futuras dissidências dentro da holding, bem como já disciplinar as suas causas, a
fim de manter um bom relacionamento e busca do objetivo em comum que levou à
constituição da sociedade.

Dentre as causas de exclusão poderemos citar as seguintes: a exclusão do sócio que


não integraliza a suas quotas na forma pactuada no ato constitutivo; a exclusão do
sócio que venha a cometer uma falta grave no cumprimento das suas obrigações,
bem como a disciplina do que vem a ser falta grave; a exclusão do sócio que venha
a ter uma incapacidade superveniente; a exclusão do sócio que é declarado
insolvente ou falido; e a exclusão do sócio que tem as suas quotas penhoradas em
processo judicial movido por um credor, contra a sua pessoa.

Cabe salientar que nesses casos de exclusão do sócio, serão liquidadas as suas
quotas e lhe será pago o valor correspondente apurado.

Por fim, quanto à exclusão dos sócios comporta fazer remissão ao art. 1.085 do CC:

Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios,
representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais
sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de
inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato
social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa.

Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou


assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo
hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa. (g. N)

Assim sendo, resta claro que essa medida em certos casos será de extra relevância
para a continuidade da empresa.

2.5.2.3 Política de distribuição de lucros

Nas sociedades holdings, é de bom grado estipular as formas de distribuição dos


lucros da sociedade entre os sócios, haja vista que poderá haver uma distribuição
desproporcional entre os sócios, desde que todos os sócios participem nessa
distribuição de lucro, conforme dispõem o art. 1007 do Código Civil.
Precisa de Orientação Art. 1.007.
Jurídica? Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos
lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele,
cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na
proporção da média do valor das quotas.(g. N)

Sobre tal possibilidade Fábio Ulhoa Coelho (2013, p.175) leciona o seguinte:

A nulidade existe na exclusão de sócio dos lucros da sociedade, mas não na


participação desproporcionada. Assim, em qualquer limitada, pode-se licitamente
contratar a incorrespondência entre os percentuais referentes à participação no
capital social e nos lucros. Os sócios podem convencionar, por exemplo, que os
lucros serão distribuídos de acordo com a receita proporcionada pelos negócios
viabilizados por cada um, independentemente da contribuição para o capital
social. Essa desproporção é incomum no comércio, em geral, mas freqüente no
setor de prestação de serviços profissionais.

Tal disciplina no ato constitutivo tem por finalidade remunerar de forma diferente
os sócios que tem participação mais relevante no exercício dessa sociedade, ou no
caso de holding familiar remunerar de forma distinta os entes familiares na
sociedade, conforme critérios pré-estabelecidos pelos sócios.

2.5.2.4 Affectio Societatis

A declaração da affectio societatis nada mais é do que a declaração dos sócios de


que o vínculo que os uniu naquela sociedade é decorrente de um liame subjetivo,
que leva em conta as características pessoais de cada sócio, para formação daquela
sociedade, assim, diz respeito não só a comunhão de interesses, propósitos e
junção de capital, mas a afinidade pessoal e negocial que uniu os sócios.

A sociedade em que os sócios declaram a affectio societatis, são conhecidas como


sociedades de pessoas, pois nessas sociedades a figura do sócio é o fator mais
importante, existindo inúmeras restrições à entrada de estranhos ao quadro social,
sem o consentimento dos demais.

Sobre o conceito de affectio societatis, insta trazer a lição de André Luiz Santa
Cruz Ramos (2014, p.229), que assim disciplina:

Em algumas sociedades, a figura pessoal do sócio tem uma importância muito


grande – a affectio societatis, ou seja, o “vínculo psicológico” que une os sócios é
muito intenso – exercendo papel de relevo no próprio sucesso do
empreendimento. Nessas sociedades, portanto, a entrada de uma pessoa estranha
ao quadro social pode afetar seriamente o destino da empresa. Já em outras
sociedades, em contrapartida, a figura pessoal dos sócios não tem importância
quase nenhuma, importando, na verdade, apenas a contribuição que o sócio dá ao
capital social.

No mesmo sentido Tarcisio Teixeira (2014, p.190), assim leciona:


Precisa de Orientação Na sociedade
Jurídica? de pessoas, os atributos/qualidades de cada sócio têm relevância
à sociedade, sendo nela vedado o ingresso de estranhos, caso um sócio queira
vender suas cotas sociais, pois a sua formação inicial se deu com base na
confiança/afinidade entre os sócios (affectio societatis – ânimo de contrair
sociedade[12]) ou em razão de seus atributos pessoais/profissionais, como a
sociedade em nome coletivo e a sociedade limitada[13]

Assim, tal disciplina é importante, haja vista que a partir dessa declaração,
podemos visualizar o animus contrahendi societatis10, que nada mais é do que o
objetivo daquele sócio em contrair a sociedade com os demais sócios (liame
subjetivo), e a partir desse animus, podemos interpretar as demais cláusulas do ato
constitutivo, principalmente em relação aos direitos e obrigações de cada sócio
para com a sociedade e com os demais sócios.

Dessa forma, no âmbito da holding, que é uma sociedade complexa, é conveniente


que sejam disciplinadas de forma expressa as funções a serem realizadas pelos
sócios, a contribuição de cada sócio com a sociedade ou com os demais sócios, em
forma de prestação de serviços ou em forma de integralização de capital, com o
auxílio mútuo ao atingimento do objetivo em comum, sendo que essas disciplinas
têm como pilar o vínculo subjetivo da affectio societatis.

Além disso, como já dito, a sociedade de pessoas leva em conta a característica


personalíssima dos sócios, sendo que cada sócio terá uma função vital ao exercício
dessa sociedade, diante dessas características, podemos visualizar alguns
benefícios para esse tipo de sociedade, que a sociedade de capital11 não possui, em
especial a vedação de ingresso de terceiros alheio à sociedade sem o consentimento
dos sócios, o que, consequentemente, ocasionará a impenhorabilidade das cotas
sociais, por dividas dos sócios, conforme bem explica Fabio Ulhoa Coelho ( 2014,
p.103)

Em função disto, justamente, é que as cotas sociais relativas a uma sociedade “de
pessoas” são impenhoráveis por dívidas particulares do seu titular. Claro está que o
direito de veto ao ingresso de terceiros não sócios é incompatível com a
penhorabilidade das cotas sociais. O arrematante da cota na execução judicial
contra o seu titular ingressaria no quadro associativo independentemente da
vontade dos demais sócios.

Diante disso, resta claro que a inserção de tal cláusula será de extrema importância
a fim de evitar futuros litígios entre os sócios, definindo previamente a obrigação
de cada um com os demais sócios e com a sociedade e evitando o ingresso de
terceiros sem o consentimento dos demais sócios.

2.5.2.5 Acordos de Alienação ou Transferência de Quotas/Ações

O acordo de alienação ou transferência de quotas/ações, também chamado de


acordo de bloqueio, é realizado entre os sócios a fim de limitar a alienação e
transferência de quotas/ações da sociedade a terceiros alheios ao quadro
societário, tanto por ato inter vivos quanto por ato causa mortis, fixando direito de
preferência
Precisa de Orientação Jurídica? e restrições, sendo que em determinadas holdings, por existir um
liame pessoal entre os sócios, é de extrema relevância que tal acordo esteja
presente no seu ato constitutivo, a fim de evitar o ingresso de terceiros estranhos
na sociedade que não coadune com o objetivo comum dos sócios, sendo que tal
acordo possui algumas restrições em sociedades tidas como de capital, como no
caso da Sociedade Anônima e nas demais sociedades que são regidas pelo princípio
da livre circulabilidade das participações societárias, conforme artigo publicado no
sítio de Zunar Neves Advocacia (2013, p. 01).

Sobre acordo de acionistas, uma espécie do gênero acordo societário, Roberta


Nioac Prado, Karime Costalunga e Deborah Kirschbaum (2011, p. 45), citando
Pimenta da Cunha, assim o define:

O acordo de acionistas é caracterizado como um “pacto parassocial em que os


acionistas envolvidos convencionam, sobre a compra e venda de ações, o direito de
preferência para adquiri-las ou o poder de controle”. A doutrina considera
parassocial genericamente, tendo em vista ser um acordo intuitu personae, no
sentindo de ter foco voltado aos contratantes, e não voltado à sociedade como um
todo.

Dentre as mais diversas possibilidades de acordos para a limitação da alienação de


quotas/ações, as mais utilizadas no mercado são: o lock up (impedimento de venda
de ações), o standstill period (período de salva guarda), a cláusula de venda em
bloco, o direito de preferência, o tag along (direito de o acionista não alienante
vender sua participação junto com acionista alienante), o drag along (direito de o
acionista alienante obrigar os acionistas não alienantes a vender sua participação
junto com ele), o shotgun (direito de preferência de aquisição com inversão de
oferta), a call option (opção de compra), a put option (opção de venda) e a full
ratchet clause (direito de não diluição), dentre outras.

A cláusula de drag-along visa proteger o acionista/quotista majoritário, haja vista


que no caso do acionista/quotista majoritário decidir vender sua participação, os
acionistas/quotistas minoritários serão forçados a vender suas ações/quotas com o
mesmo preço e demais condições.

Enquanto a cláusula tag-along, ao contrário da anterior, visa proteger os


acionistas/quotistas minoritários de uma sociedade, sendo que se o
acionista/quotista majoritário decidir vender as suas participações, dá o direito de
venda de ações/quotas a estes minoritários, comumente pelo mesmo preço e
condições. O art. 254-A12 da Lei das Sociedades por Acoes é um exemplo de tag-
along, no qual, no caso de alienação de controle de companhia aberta, o
adquirente é obrigado a fazer oferta pública de aquisição de ações aos demais
acionistas com direito a voto, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a
80% do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.

O tag-along, claro, não se restringe apenas a esta hipótese legal, podendo os


contratantes, sejam de companhias fechadas sejam de sociedades limitadas,
outorgar esse direito das mais diversas formas possíveis.
Conclui-se,
Precisa de Orientação Jurídica? assim, que o direito de “grudar” (tag) é um direito dos minoritários,
enquanto que o direito de “arrastar” (drag) é um direito dos controladores.

Outra cláusula bem comum em acordos societários é a cláusula de lock up, essa
cláusula tem por finalidade vedar o ingresso de terceiros ou a alienação de
quotas/ações entres os sócios por um determinado período de tempo, sendo que
no caso de ocorrer tal alienação, essa operação será nula de pleno direito no
período determinado. Além disso, é comum o estabelecimento de outras
penalidades pela infração dessa cláusula seja a aquisição das quotas/ações do sócio
infrator pelos demais sócios pelo valor patrimonial contábil ou então a aquisição
pelo acionista infrator das ações dos demais acionistas pelo valor de mercado
acrescido de um prêmio

No mesmo sentido temos a cláusula de standstill period, a qual dispõe que o sócio
controlador não poderá, por um determinado período de tempo, reduzir a sua
participação societária abaixo de um limite previamente estabelecido.

Temos ainda a cláusula de “venda em bloco”, a qual dispõe que no caso de haver
uma alienação no âmbito da sociedade, tal alienação deverá abranger a totalidade
das ações/quotas, nada menos, ou ainda poderá dispor que nessa mesma hipótese,
a alienação deverá incorporar todas as ações/quotas do bloco signatário do acordo
societário.

A cláusula de “direito de preferência” é muito comum nesses acordos societários,


em especial pela disciplina do art. 17113 da Lei das S/As, que outorga o direito de
preferência ao sócio em caso de aumento de capital (preemptive right). No
entanto, existem outros dois tipos de direito de preferência, quais sejam, o right of
first refusal, que nada mais é do que o direito do sócio, aceitando as condições de
oferta de compra oferecida por outro sócio, comprar as ações deste acionista em
detrimento do ofertante original, e o right of first offer, que é o direito de um sócio
receber a oferta de venda de ações de outro sócio, antes da oferta de venda, nas
mesmas condições, para outros acionistas ou para terceiros.

A cláusula shotgun tem grande aceitação pelos empresários, sendo utilizada com
frequência em acordos societários, possuindo diversos ritos de aplicação pré-
estipulados no acordo societário. Essa cláusula pode ser definida como o direito de
um sócio, notificar e exigir que o outro sócio, lhe venda compulsoriamente a sua
totalidade de quotas/ações por um valor previamente ofertado. Após um
determinado período de tempo o sócio que fora notificado poderá comprar as
quotas/ações do sócio notificante pelo mesmo preço que fora ofertado, e o outro
terá que vender compulsoriamente por esse valor que ele ofertou, ou terá que
vender por aquele preço que fora ofertado de forma compulsória, conforme bem
mencionou Roberta Nioac Prado, Karime Costalunga e Deborah Kirschbaum (2011,
p. 51).

Finalmente, em determinadas situações de impasse, o acordo pode prever um tipo


de cláusula cuja a estipulação se dará no sentindo de que um acionista ofecerá suas
ações ao outro, por determinado preço, e o outro terá a opção de compra-las, ou
vendê-las
Precisa de Orientação Jurídica? ao ofertante, por esse mesmo preço. Tal cláusula é denominada shot
gun.

A cláusula full ratchet clause, é uma cláusula que preserva o direito do sócio
minoritário, no caso de haver aumento de capital, assim o sócio controlador terá
que compensar o sócio minoritário quando houver a diminuição injustificada de
sua participação societária, decorrente de um aumento de capital da empresa ou
venda das participações do sócio controlador por preço inferior aquele pago pelo
sócio minoritário.

Temos ainda as opções de compra e a opção de venda. A opção de compra (call


option) é o direito de um sócio ou terceiro, em um determinado tempo, ou a
qualquer tempo, exigir a venda compulsória de quotas/ações de propriedade de
outro sócio. Enquanto a opção de venda (put option) é o direito de um sócio de
vender as suas ações em determinado tempo ou a qualquer tempo para outro sócio
ou terceiro, conforme condições previamente estabelecidas.

Em relação às cláusulas acima, tais acordos não são taxativos, mas


exemplificativos, haja vista que a dinâmica empresarial cria todo dia novos
acordos, adequando a realidade sua com os seus interesses devido a não haver
quaisquer vedações para tanto.

Assim, diante das inúmeras formas que a holding pode vir a adquirir, comporta
elaborar no seu ato constitutivo um acordo societário, a fim de preservar o objeto
comum dos sócios e manter essa sociedade sólida, evitando litígios desnecessários,
sendo o acordo societário mais uma ferramenta para compor eventuais litígios,
trazendo segurança necessária para a relação jurídica entre os sócios e a sociedade,
afastando eventuais desnecessários conflitos societários que possam prejudicar a
operação.

2.6 DOAÇÃO DE QUOTAS/AÇÕES COM


CLÁUSULAS RESTRITIVAS
Com a utilização das holdings pelos empresários, cada vez mais está sendo
utilizado esse arranjo societário como forma de planejamento societário e
sucessório, assim grandes empresários criam essa figura societária e distribuem
antecipadamente a sua herança aos filhos e sucessores mediante a doação de
quotas e ações, se utilizando das cláusulas restritivas, a fim de evitar a dilapidação
do seu patrimônio após o seu falecimento e garantir a administração dos seus bens
enquanto viver.

Em relação à doação de ações e quotas com cláusula restritivas, comporta tecer


algumas definições e conceitos, o que será utilizado no planejamento societário e
sucessório no âmbito da holding em capitulo posterior.
NaJurídica?
Precisa de Orientação holding, como nos demais arranjos societários, poderá ocorrer a realização de
doação de quotas ou ações dessa sociedade, em que o doador poderá gravá-las com
cláusulas restritivas ao uso pleno de sua propriedade, como é o caso das cláusulas
de Inalienabilidade, impenhorabilidade, incomunicabilidade, reversão e usufruto,
sendo que tais estipulações são essenciais ao planejamento da substituição
administrativa e societária a longo prazo nessa empresa, bem como da secessão
causa mortis planejada.

A cláusula de inalienabilidade, restringe o uso pleno de sua propriedade do


donatário/testamentário, impedindo que o mesmo venha a alienar, doar, dar em
pagamento as quotas/ações recebidas mediante doação ou herança, conforme
Sílvio de Salvo Venosa (2006, p.468) preleciona:

[...] a inalienabilidade cria um ônus real sobre a coisa. Esse ônus paralisa
temporariamente a possibilidade de transferência do bem e pesa sobre o titular
do domínio. Não há, no entanto, direito real. O que ocorre é uma mutilação ao
direito de propriedade, que perde o poder de dispor.

Já a cláusula de impenhorabilidade por sua vez, impede que o objeto de doação


venha a ser penhorado por dívidas do donatário, conforme ensina Juliana Falci
Sousa Rocha Cunha (2012, p. 20)

A impenhorabilidade é uma cláusula imposta pelo doador ou testador,


assegurando que o bem ou direito com ela gravado não possa ser objeto de
penhora por dívidas do seu proprietário. A sua imposição deve ser justificada pelo
testador quando se tratar da legítima, o que não é necessário quando for imposta
pelo testador com relação à parte disponível e também pelo doador.

Enquanto que a cláusula de incomunicabilidade impede que o a quota/ação


recebida venha a se comunicar pelo casamento com o cônjuge do recebedor
conforme leciona Juliana Falci Sousa Rocha Cunha (2012, p.21)

Com a imposição da citada cláusula, o proprietário do bem terá a sua propriedade


exclusiva, não podendo comunicar, ou seja, entrar em comunhão com o seu
cônjuge, qualquer que seja o regime de bens, conforme disposto no inciso I, do
artigo 1.668, do Código Civil.

Já a cláusula de reversão determina que após a doação, vindo o donatário a falecer


antes do doador, haverá o retorno do objeto doado para o doador, conforme
dispões o art. 547 do CC14.

O usufruto é uma cláusula que determina que aquela pessoa que recebe um bem
(ações/quotas) não poderá exercer a propriedade plena (nú-proprietário), sendo
que o Doador (Usufrutuário) permanecerá com o direito à posse, uso,
administração e percepção dos frutos, até que ocorra uma das causas extintivas do
usufruto (art. 1.41015 do CC), quando o nu-proprietário passará a exercer a sua
plena propriedade.
Essa
Precisa de Orientação cláusula
Jurídica? é bem usual no caso de planejamento sucessório, com a antecipação
da herança, permanecendo o Sócio Patriarca (Usufrutuário), na posse, uso,
administração e percepção dos frutos decorrentes das Ações/quotas que foram
doadas aos seus sucessores, os quais permaneceram como nu-proprietários.

2.7 DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA NA HOLDING
Tendo em vista que o foco desse trabalho gira em torno da holding, necessário se
faz tecer alguns comentários e conceitos sobre as teorias da desconsideração da
pessoa jurídica, o que será de grande valia nos capítulos posteriores, os quais
tratarão sobre as formas de planejamentos e proteção patrimonial mediante o uso
da holding.

Assim, comporta salientar que a desconsideração da personalidade jurídica é


forma pela qual o ordenamento jurídico determina a desconsideração da separação
patrimonial do patrimônio da empresa e o patrimônio dos sócios, para efeito de
determinadas obrigações, nas quais esteja sendo utilizada a pessoa jurídica para a
realização de abusos e fraudes ou outras situações específicas.

Diante dessa desconsideração será relativizado o princípio da entidade, o qual


dispõe que o patrimônio da empresa não se confunde com o patrimônio dos sócios,
a fim de evitar abusos realizados pelos sócios através da pessoa jurídica.

Sobre o tema comporta trazer a lição de Alessandro Sanches (2012, p. 100).

Inicialmente, devemos tratar a respeito de que o direito reconhece a pessoa


jurídica com titularidade negocial, processual e, inclusive, patrimonial. O
patrimônio das pessoas jurídicas não se confunde com o patrimônio dos sócios.

Por tal razão, quando a personalidade jurídica é utilizada para fazer valer fraude
em detrimento de terceiros, quebra-se a regra da autonomia patrimonial da pessoa
jurídica e considera-se ineficaz tal personificação com relação aos atos praticados
de forma abusiva, fraudulenta ou com confusão patrimonial.

Assim, nesses casos será desconsiderada a personalidade jurídica, para evitar que
as empresas sejam utilizadas com o fito de fraudar terceiros.

2.7.1 Aplicabilidade da desconsideração


da personalidade jurídica
Hoje no ordenamento jurídico pátrio, são adotadas duas teorias para a
desconsideração da pessoa jurídica, quais sejam: Teoria Maior, ou Motivada, e
Teoria Menor ou Imotivada.
NaJurídica?
Precisa de Orientação primeira Teoria Maior ou Motivada, como o próprio nome já diz, precisa-se de
motivos para a desconsideração da personalidade, sendo esses motivos estão
ligados à comprovação do uso da empresa para realização de fraude, abuso ou
confusão patrimonial, impondo-se, em tais condições, a responsabilidade pessoal
dos sócios por prejuízos causados a terceiros.

Sobre tal tema podemos encontrar de forma taxativa, os requisitos dessa teoria
esculpidos no art. 50 do CC, assim transcrito:

Art. 50 - Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo


desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no
processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam
estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da
pessoa jurídica. (g. N)

Enquanto na segunda Teoria, (Teoria Menor) não há necessidade da demonstração


de motivos, sendo que a mera realização de um fato, ocasionará obrigação também
aos sócios, conforme vemos no art. 2816 do Código de Defesa do Consumidor; no
art. 3417 da Lei n. 12.529/2011 (Lei de Infrações Contra a Ordem Econômica); e no
art. 4º da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, que trazem regramentos
específicos para aplicação em suas áreas de atuação, inclusive de forma mais
gravosa para as sociedades empresárias, sem jamais esquecemos de que tal
aplicação encontra grande utilização de forma análoga pelos juízes na Justiça do
Trabalho.

Sobre o tema, comporta trazer o julgado abaixo colacionado, o qual exemplifica


claramente a aplicabilidade das duas teorias acima citadas.

Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center


de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério
Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e
teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa
do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos
causados aos consumidores. Art. 28, § 5º. - Considerada a proteção do
consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério
Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais
e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em
defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de
origem comum. - A teoria maior da desconsideração, regra geral no
sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera
demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o
cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de
insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria
subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão
patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). - A teoria menor da
desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico
excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental,
incide
Precisa de Orientação com
Jurídica? a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o
pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de
desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. - Para a teoria menor,
o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser
suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos
sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem
conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer
prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos
sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. - A aplicação da teoria
menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na
exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência
desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos
previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a
mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de
prejuízos causados aos consumidores. - Recursos especiais não conhecidos.
(STJ, Relator: Ministro ARI PARGENDLER, Data de Julgamento: 04/12/2003, T3
- TERCEIRA TURMA) (g. N)

Ademais, para finalizar o assunto, comporta trazer à baila o Enunciado 51 do


Conselho da Justiça Federal, que assim dispõe:

Enunciado 51 do CJF: Art. 50: A teoria da desconsideração da personalidade


jurídica – disregard doctrine – fica positivada no novo Código Civil, mantidos os
parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o
tema.

Diante disso, resta claro que além da teoria motivada, está em plena aceitação a
desconsideração imotivada nos casos acimas, conforme enunciado acima expresso.

2.7.2 Da desconsideração por Grupo


Econômico
Ainda, podemos falar no caso de desconsideração de pessoa jurídica por Grupo
Econômico, tal desconsideração ocorre frequentemente devido à grande utilização
de arranjos societários que formam grupos econômicos.

Ocorre que a simples formação de grupo econômico, por si só não autoriza a


desconsideração, mas o que autoriza nesse caso é a confusão patrimonial, com base
no art. 50 do CC.

Sobre tal tema, a jurisprudência pátria é rica, conforme vemos nos julgados abaixo:
Precisa de Orientação RECURSO
Jurídica? ESPECIAL. EMPRESARIAL. PROCESSO CIVIL.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RECONHECIMENTO DE GRUPO
ECONÔMICO. REVISÃO DOS FATOS AUTORIZADORES. SÚMULA Nº
7/STJ. NULIDADE POR FALTA DE CITAÇÃO AFASTADA. EFETIVO
PREJUÍZO PARA A DEFESA NÃO VERIFICADO. OFENSA À COISA JULGADA
INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
SÚMULA Nº 98/STJ. 1. Reconhecido o grupo econômico e verificada
confusão patrimonial, é possível desconsiderar a personalidade
jurídica de uma empresa para responder por dívidas de outra,
inclusive em cumprimento de sentença, sem ofensa à coisa julgada. Rever a
conclusão no caso dos autos é inviável por incidir a Súmula nº 7/STJ.” (grifo
nosso) (STJ, REsp nº 1.253.383 - MT, Terceira Turma, Relator Ministro
Ricardo Villas Boas Cueva, V. U., julg. 12/06/2012).(g. N)

Em relação à holding há que se ter certos cuidados sobre a confusão patrimonial


com o patrimônio dos sócios e com as demais sociedades colidas, para não cair na
desconsideração acima citada.

2.7.3 Inversão da desconsideração


A inversão da desconsideração da pessoa jurídica ocorre quando o sócio transfere
seus bens particulares para a pessoa jurídica, sobre a qual detém controle,
exaurindo o seu patrimônio particular, mas continua usufruindo-o, a fim de
fraudar credores particulares ou mesmo para não comunicar patrimônio com o seu
cônjuge.

Sobre o tema comporta salientar a lição de Fábio Ulhoa Coelho:

A fraude que a desconsideração invertida coíbe é, basicamente, o desvio de


bens. O devedor transfere seus bens para a pessoa jurídica sobre a qual detém
absoluto controle. Desse modo, continua a usufruí-los, apesar de não serem de
sua propriedade, mas da pessoa jurídica controlada. Os seus credores, em
principio, não podem responsabilizá-lo executando tais bens.

Ademais, temos grandes julgados que já superaram o tema:


Precisa de Orientação [...] III
Jurídica? – A desconsideração inversa da personalidade jurídica
caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da
sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração
da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu
patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por
obrigações do sócio controlador. IV – Considerando-se que a finalidade
da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por
seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador
esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se,
de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/2002, ser possível a
desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da
sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto
preenchidos os requisitos previstos na norma. VI – À luz das provas
produzidas, a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição, entendeu,
mediante minuciosa fundamentação, pela ocorrência de confusão patrimonial
e abuso de direito por parte do recorrente, ao se utilizar indevidamente de sua
empresa para adquirir bens de uso particular. [...] (REsp 948.117/MS, Rel.
Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 22.06.2010, DJe 03.08.2010).

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA -


Cumprimento de sentença - Executado é sócio de diversas empresas que atuam
no ramo de venda/locação de automóveis, sendo que suas contas permanecem
zeradas, Ainda, detém 99,99% da empresa DTRÊS HOLDINGS LTDA cujo
endereço, constante na Junta Comercial, não corresponde à real localização de
seu estabelecimento. Fato que demonstra que o executado utiliza-se de referida
sociedade unicamente para ocultar bens, pois, ao que tudo indica, referida
empresa sequer está em atividade. Confusão patrimonial caracterizada -
RECURSO PROVIDO.(TJ-SP - AI: 00786111620138260000 SP 0078611-
16.2013.8.26.0000, Relator: Renato Rangel Desinano, Data de Julgamento:
15/08/2013, 36ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/08/2013)

Destaque-se ainda o Enunciado 283 personalidade do Conselho da Justiça Federal.

Enunciado 283 do CJF: é cabível a desconsideração da jurídica denominada


‘inversa’ para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar
ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros.

Assim sendo, conforme será exaurido no discurso deste trabalho, a aplicação da


teoria da desconsideração jurídica, tem extrema relevância no estudo da holding,
haja vista que há hipótese do seu uso para fraude, na qual é legitima a sua
aplicação, como também há hipóteses de desconsiderações arbitrárias, as quais
vem por relativizar os princípios do direito societário.

3 VANTAGENS SUCESSÓRIAS E
TRIBUTÁRIAS NA UTILIZAÇÃO DA HOLDING
Cada
Precisa de Orientação vez mais
Jurídica? no meio empresarial a sociedade holding vem sendo utilizada com a
finalidade de antecipar a sucessão, com o menor risco possível para a continuidade
das atividades empresarias, com a perduração da empresa através das gerações,
bem como para realizar elisões fiscais, economias tributárias legais, pela sua
substituição em relação à pessoa física e também proteger o patrimônio dos sócios
do risco da atividade.

PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO
Neste tópico estudaremos a possibilidade de utilização da holding com a finalidade
de planejar e antecipar a sucessão dos sócios aos seus herdeiros e sucessores, a fim
de dar continuidade as atividades econômicas empresariais, buscando minorar os
conflitos e perdas decorrentes dessa passagem e perpetuar a empresa através das
gerações.

3.1.1 Conceito e finalidade


O planejamento sucessório pode ser definido como uma ferramenta jurídica
utilizada para antecipar a sucessão certa e futura que ocorrerá em decorrência da
morte do sócio, de forma planejada.

O ato de planejar a sucessão significa mais do que apenas organizar a transmissão


da herança, mas sim organizar o processo de transmissão do patrimônio de forma
sustentável, como leciona Daniel Monteiro Peixoto (2011, p.193);

Planejar a sucessão significa organizar o processo de transição do patrimônio


levando em conta aspectos como (i) ajuste de interesses entre os herdeiros na
administração dos bens, principalmente quando compõem capital social de
empresa, aproveitando-se da presença do fundador como agente catalisador de
expectativas conflitante, (ii) organização do patrimônio, de modo a facilitar a sua
administração, demarcando com clareza o ativo familiar do empresarial, (iii)
redução de custos com eventual processo judicial de inventário e partilha que,
além de gravoso, adia por demasiado a definição de fatores importantes na
definição da gestão patrimonial e, por último, (iv) conscientização acerca do
impacto tributário dentre as várias opções licitas de organização do patrimônio,
previamente à transferência, de modo a reduzir custos.

A sucessão, segundo muitos autores, é um momento delicado na estrutura familiar


e empresarial, que se não for planejada de forma antecipada, desencadeará
conflitos de interesses dos sucessores, o que no âmbito da administração
patrimonial ocasionará uma ruptura com a harmonia familiar e empresarial,
conforme Eduardo Jacob Murakami (2015, p.8) citando LODI e BARBIERI, assim
dispõem:

De acordo com LODI, a sucessão é considerada “o pior dos conflitos que infestam
as empresas familiares”, sendo “quase sempre o resultado de problemas
estruturais da Família cujas raízes estão 20 ou 30 anos atrás”. Ela envolve a luta
dosJurídica?
Precisa de Orientação herdeiros pelo controle da empresa e pelo poder, e pode agravar e/ou trazer
novos problemas administrativos para empresa, disserta BARBIERI, “uma vez que
toda energia estará canalizada para a disputa entre os herdeiros, ao invés de estar
direcionada para o desenvolvimento organizacional da própria empresa.

No caso de utilização de uma empresa holding nesse planejamento, há como


transmitir todos os bens da pessoa física para uma empresa holding, com objeto
social deadministração de bens próprios, havendo uma sucessão exclusiva das
quotas/ações desse individuo, que ao falecer substituirá na sua sucessão grande
parte dos institutos civis, especialmente do Direito Sucessório e de Família, pelos
institutos da sucessão societária do Direito Empresarial, os quais são bem mais
céleres e flexíveis se comparados com o primeiro, que na sua grande maioria são
engessados.

Assim, por ser mais flexível o planejamento sucessório por meio da holding, a
criação dessa empresa, possibilita uma adequada definição das regras e
procedimentos que serão realizados após a transmissão do patrimônio, com base
no interesse do sócio sucedido, haja vista que terá a possibilidade de
preestabelecer as normas de administração do seu patrimônio no âmbito dessa
empresa, que deverão ser respeitados pelos sucessores.

Sobre planejamento sucessório por meio da holding, é interessante transcrever a


lição de Djalma de Pinho Rebouças de Oliveira (1999, pg 32):

A empresa Holding familiar é quase sempre a solução para esse problema [cisões
em virtude da sucessão e dissolução conjugal], permitindo ao fundador determinar
a priori quem vai sucedê-lo na direção dos negócios, resguardando a continuidade
do empreendimento e, até mesmo, a sobrevivência dos demais membros
componentes da família, sem prejudicar econômica ou financeiramente quaisquer
outros herdeiros.

Diante disso, a finalidade desse planejamento sucessório está focada em minimizar


os problemas pessoais e familiares, como rupturas e dissensos dos herdeiros e
sucessores, que poderão ser tanto familiares ou terceiros. Sendo que esses
dissensos, como é sabido, afetam diretamente o patrimônio, a administração e
operacionalização das atividades da pessoa que veio a falecer, causando assim, na
sua grande maioria, um enfraquecimento dessas atividades que eram
desenvolvidas.

Nesse sentido, a utilização da holding se mostra vantajosa em relação à sucessão


não planejada, conforme a lição de Roberta Nioac Prado, Karime Costalunga e
Deborah Kirschbaum (2011, p.269):

Ademais, ainda que haja litígios envolvendo os sucessores na sociedade, a holding,


em certos casos, mostra-se eficiente para resguardar os interesses das sociedades
operacionais segregando-os de problemas pessoais ou familiares. Ou seja, por
vezes, uma sociedade holding não permite que litígios entre familiares ou no
espólio atinjam as operacionais.
Ocorre
Precisa de Orientação que
Jurídica? esse planejamento sucessório tem de ser feito de forma antecipada e
planejada pelo sócio titular do patrimônio, a fim de dar efetividade aos objetivos
dessa sucessão, sendo que essa pessoa deverá integralizar o patrimônio particular
numa pessoa jurídica específica, por objetivo ou atividade, e definir as regras de
transição e continuidade das sociedades operacionais, evitando assim o futuro
inventário turbulento, bem como definindo as regras que irão reger essas
sociedades, que poderão estar sendo administradas por uma holding controladora,
criada com esse fim especifico, conforme preleciona Fred John Santana Prado
(2011, p.3):

Assim, é possível distribuir os bens da pessoa física, que estarão incorporados à


pessoa jurídica, antes mesmo que esta venha a falecer. Evita-se, desta maneira, as
ansiedades por parte da linha sucessória, posto que o quinhão de cada participante
fica definido antes mesmo do falecimento do sócio.

Outrossim, por mais que haja inúmeras vantagens aparentes da realização do


planejamento sucessório por meio da holding, comporta fazer uma análise jurídica
e contábil especializada, analisando a situação concreta do patrimônio, a fim de
verificar a viabilidade desse procedimento no caso em concreto, verificando assim
a viabilidade de tal planejamento, o qual deverá levar em conta a finalidade a
curto, médio e longo prazo, conforme leciona Michele Cristina Souza Colla de
Oliveira (2013. P.13):

As benesses da constituição de uma sociedade empresária limitada sob a


modalidade de holding deve ser minuciosamente analisada, colocando-se como
ponto nevrálgico os impactos relativos aos custos de sua criação, manutenção,
despesas com capital humano e a geração de tributos em contrapontos com os
impostos incidentes na sucessão causa mortis.(g. N).

Assim sendo, em linhas gerais, resta introduzida uma visão sobre as benesses da
utilização da holding para o planejamento sucessório em contraponto da sucessão
da Pessoa Física, sendo que iremos verificar a seguir os institutos de planejamento
sucessório.

3.1.2 As ferramentas aplicáveis ao Planejamento Sucessório

Aqui nesse trabalho não esperamos esgotar os meios e ferramentas aplicáveis ao


planejamento sucessório, mas sim demonstrar os meios mais usuais e compará-los
ao final com a utilização da holding no planejamento, trazendo a lume os seus
benefícios em relação aos demais métodos utilizados com frequência.

Inventário
O processo de inventário, pode ser realizado de 2 (duas) formas, a extrajudicial e a
judicial, a primeira forma mais célere e econômica, por ser realizada em cartório
extrajudicial, fora do âmbito judicial, enquanto a segunda forma mais demorada e
onerosa, por ser realizada no âmbito do Poder Judiciário.
EmJurídica?
Precisa de Orientação relação à primeira forma de inventário, o extrajudicial, são necessários certos
pressupostos para a sua realização, conforme bem ensina Renata Freire de
Almeida (2011. P.02)

O Inventário Extrajudicial foi criado pela Lei 11.441, de 2007. De acordo com a
nova regra, passou a ser facultado aos herdeiros o processamento do inventário
por via extrajudicial, por meio de escritura pública lavrada em Cartório de Notas,
desde que (i) todos os herdeiros sejam capazes; (ii) o autor da herança
não tenha deixado testamento; (iii) haja acordo entre os herdeiros
quanto à partilha dos bens; e (iv) todas as partes interessadas estejam
assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas ou,
ainda, por defensor público. (g. N)

Ocorre que, na maioria dos casos, esses requisitos não estarão presentes na
sucessão in concreto, havendo herdeiros incapazes ou relativamente capazes,
dissenso entre os herdeiros sobre a partilha de bens, presença de testamento,
situações essas que impedirão a realização do procedimento extrajudicial, tendo
como única forma de realização a judicial, a qual é, conforme já falado, mais
onerosa e menos célere.

Sobre o inventário judicial, comporta salientar que tal procedimento é realizado no


âmbito do Poder Judiciário, de forma demorada, devido ao grande acúmulo de
processos no âmbito judicial, e onerosa, devido ao grande custo com custas
processuais e honorários advocatícios, sem contar a carga tributária incidente.

Nos dois casos incidirá o Imposto sobre a Transmissão de bens Causa Mortis E
Doações (ITCMD), o qual no Estado do Paraná terá como base de cálculo o valor
venal dos bens ou direitos ou o valor do título ou crédito, transmitidos, conforme
será analisado mais profundamente no Planejamento Tributário.

Sobre esse tipo de sucessão por meio de inventário, no primeiro momento, sem
testamento (Sucessão Intestada), comporta trazer o gráfico, a fim de elucidar
qualquer dúvida do procedimento realizado no âmbito empresarial:

Tabela 1 – Sucessão Intentada

Diante disso, conclui-se que a sucessão por meio de Inventário, sem testamento, a
qual é a forma mais usual, decorrente de nenhum planejamento prévio, na grande
maioria dos casos será demorado e oneroso, dependendo muitas vezes a sua
conclusão, dos interesses contrapostos dos herdeiros, gerando assim uma incerteza
jurídica do futuro do patrimônio e das operações que eram realizadas pela pessoa
que faleceu.

Testamento
O testamento
Precisa de Orientação Jurídica? é um instituto civil sucessório, que pode ser definido como uma
manifestação solene da última vontade do autor da herança que dispõe, da
totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para que depois de sua morte, sejam
transferidos os seus bens e direitos aos seus herdeiros ou a terceiros, conforme art.
1.857 do CC18.

A vantagem da utilização do testamento no planejamento sucessório é que o autor


da herança pode planejar, de forma restrita, como serão distribuídos os seus bens
após o seu falecimento, podendo dividir a parte legitima aos seus herdeiros e
dispor de 50% do seu patrimônio a terceiros que não sejam herdeiros necessários,
conforme Renata Freire de Almeida (2011. P.02) leciona:

Por meio do testamento, o autor da herança pode dela dispor de forma a


estabelecer em vida todas as diretrizes a serem seguidas pelos respectivos
herdeiros quando da sucessão de seu patrimônio. Assim, da mesma forma como
ocorre com as outras opções de planejamento sucessório, o testamento fará valer a
vontade do autor da herança, postergando para a ocasião da sucessão, no entanto,
a transferência do patrimônio aos herdeiros, bem como o momento em que
tornarse-ão de conhecimento dos herdeiros as diretrizes deixadas pelo testador.

Ainda sobre esse instituto jurídico civil, convém ressaltar que no instrumento de
testamento poderão constar cláusulas restritivas do direito de propriedade dos
sucessores, a fim de disciplinar certas situações futuras que poderão ocorrer com
os herdeiros, podendo conter as cláusulas deinalienabilidade, impenhorabilidade e
incomunicabilidade, conforme já tratado nesse trabalho no item 2.6, que aborda a
doação de quotas/ações com cláusulas restritivas.

A grande desvantagem desse planejamento sucessório é que a abertura da sucessão


testamentária, terá que ser realizada impreterivelmente por meio do procedimento
do inventário judicial, conforme disciplinado no item anterior.

Tabela 2 – Sucessão Testamentada

Sobre esse tipo de sucessão por meio de testamento, no âmbito empresarial,


comporta, trazer o gráfico abaixo colacionado:

Assim sendo, por mais que essa forma de planejamento possua algumas benesses
nítidas, elas se contrapõem às desvantagens da realização do procedimento de
inventário judicial, o qual já ficou demonstrado que é demorado e oneroso.

Doação de bens em vida com usufruto-


Impossibilidade de alienação futura dos
bens.
Outra possibilidade de planejamento sucessório é a doação de bens em vida aos
sucessores.
Entretanto
Precisa de Orientação Jurídica? tal possibilidade tem que se ater às limitações legais, as quais se
resumem à parte legitima garantida aos herdeiros necessários, anuência do
herdeiros e etc., conforme Diego Richard Ronconi (2014, p. 2) dispõem:

Conforme as disposições do Código Civil, o contrato de doação apresenta


algumas limitações no que diz respeito ao quantum permitido ao
doador transferir. Assim, o art. 544 determina que: “A doação de
ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa
adiantamento do que lhes cabe por herança”; o art. 548 determina que
“É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda
suficiente para a subsistência do doador”; o art. 549 ordena que “Nula
é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no
momento da liberalidade, poderia dispor em testamento” e o art. 550
estabelece que “A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser
anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois
anos depois de dissolvida a sociedade conjugal”. (g. N)

No planejamento sucessório através da doação de bens em vida, o autor da doação,


na sua grande maioria, grava os bens doados com cláusulas restritivas do direito de
propriedade, tais como é o as cláusulas de usufruto vitalício, inalienabilidade,
impenhorabilidade, incomunicabilidade e reversão, sendo que tais estipulações são
essenciais ao planejamento sucessório, conforme játratado nesse trabalho no item
2.6, que aborda a doação de quotas/ações com cláusulas restritivas.

Ocorre que tal planejamento, no caso de ser mantido o usufruto pelo doador,
engessa a disposição dos bens que foram doados, os quais não poderão ser mais
alienados ou permutados pelo Usufrutuário enquanto perdurar a cláusula de
usufruto, sendo que o usufrutuário somente terá os poderes de usar, gozar e
reivindicar os bens, ficando impedido de dispô-los, o que vem a ser o maior ponto
negativo de tal planejamento.

Ocorre que tal impossibilidade vem a impedir a administração efetiva do


patrimônio, o qual ficará engessado e muitas vezes desfalecendo até a extinção do
usufruto, haja vista que o patrimônio fica imobilizado.

Outro ponto que merece ser mencionado é a incidência do ITCMD, que nesse caso,
como no Inventário, terá com base de cálculo o valor venal dos bens ou direitos ou
o valor do título ou crédito, doados, conforme será analisado mais profundamente
no Planejamento Tributário

Assim sendo, por mais que essa forma de planejamento possua algumas benesses
nítidas em relação às anteriores, elas se contrapõem às desvantagens do doador
não poder mais exercer os poderes plenos de propriedade desses bens que foram
doados, somente poder usá-los, gozá-los e reivindicar a sua posse.

Da utilização da holding e doação das


quotas/ações em vida.
q ç
Nesse
Precisa de Orientação tópico
Jurídica? iremos abordar a utilização da holding no planejamento sucessório e
veremos as vantagens e desvantagens em relação aos demais meios de planejar a
sucessão.

Primeiramente, para iniciarmos o planejamento sucessórios através de uma


holding, há necessidade de abertura de uma empresa com esse fim específico,
podendo realizar arranjos societários a depender dos objetos e operações do
patrimônio da pessoa que sucederá.

O ideal é que sejam criadas empresas para controlar atividades de riscos e outra
para administrar bens particulares, os quais deverão ser integralizados nessa
sociedade administradora de bens próprios, podendo ambas as sociedades criadas
serem administradas por uma terceira empresa holding com o fim específico de
administração, controladoria, ou mesmo pela pessoa física do sócio.

Após serem feitos esses arranjos societários, o sócio deverá criar disciplina e
regimento dessas empresas e os acordos societários, conforme o item 2.5 desse
trabalho, já pensando na administração futura e nos poderes que ele terá e que os
sucessores terão no futuro na sua administração.

A sucessão, propriamente dita, será realizada através da doação das quotas/ações


das holdings em vida com reserva de usufruto vitalício em favor do doador sócio,
conforme leciona Tiago Pereira Barros (2013, p.2):

A holding familiar constitui uma forma preventiva e econômica de se realizar a


antecipação de herança, pois o controlador poderá doar aos seus herdeiros as
quotas-partes da companhia gravando-as com cláusula de usufruto vitalício em
favor do doador, assim como de impenhorabilidade, incomunicabilidade,
inalienabilidade e reversão.

Nessa doação de quotas/ações em vida, o autor da doação, terá que as gravar com
cláusulas restritivas do direito de propriedade, tais como como é o caso da cláusula
de usufruto vitalício, inalienabilidade, impenhorabilidade, incomunicabilidade e
reversão, sendo que tais estipulações essenciais ao planejamento sucessório, e
manutenção do seu controle e administração em quanto viver.

Sobre tal possibilidade comporta trazer a lição de Fred John Santana Prado (2011,
p.4), que assim leciona:

Nessa seara, uma opção bastante interessante é a doação das quotas da


holding patrimonial aos herdeiros de cada sócio, com cláusulas restritivas.
Para garantir a proteção do seu patrimônio (para que fique na família e não
seja alienado) o sócio, pessoa física, doa suas quotas da sociedade para seus
herdeiros. [...]

E continua:
Precisa de Orientação Conforme
Jurídica? se enunciou, no momento da doação é possível utilizar cláusulas
restritivas, dentre as quais:

Cláusula de Reserva de Usufruto, em que se transfere para o donatário,


exclusivamente, a nua-propriedade, permanecendo o doador a gozar os frutos
oriundos dos bens doados, nesse caso, os lucros e dividendos, fruto das quotas.

Cláusula de Reversão dos Bens ao seu Patrimônio, em que na hipótese de


sobreviver o donatário, essa cláusula opera como resolutória do negócio, com
efeito retroativo, anulando eventuais alienações feitas pelo outorgado, recebendo-
os o doador livre e desembaraçados de quaisquer ônus. Tal disposição deve constar
de cláusula expressa no contrato.

Cabe ainda ressaltar a possibilidade de se estabelecer como cláusula resolutória da


doação a permanência de determinadas pessoas na administração da
sociedade. Isto porque o art. 553, CC/02, dispõe que o donatário (beneficiário da
doação) é obrigado a cumprir os encargos estipulados pelo doador como condição
para a doação.(g. N.)

Conforme acima citado, há a possibilidade de no instrumento da doação


estabelecer cláusula resolutória da doação vinculada à permanência de
determinada pessoa na administração da sociedade, com fundamento no art. 55319
CC/02, o que por si só garantirá a administração futura da sociedade por uma
pessoa capaz de exercer esse ônus.

Ademais, pode o doador na qualidade de usufrutuário se eleger administrador da


própria holding, podendo dessa forma gerir o patrimônio da empresa de maneira
livre e desimpedida, ao contrário do que acontece na doação pura de bens em vida,
podendo vender bens, comprar outros, podendo realizar todos os atos com poderes
pré-definidos no ato constitutivo dessa holding, conforme Diego Viscardi (2015, p.
06) leciona:

A administração da sociedade mais comumente é o patriarca figurar como


administrador de maneira isolada, inclusive podendo onerar ou alienar bens
imóveis da sociedade, sem autorização dos sócios donatários. Essa situação
proporciona uma tranquilidade ao patriarca, visto que além de ser o usufrutuário
será o administrador isolado, tendo total gestão sobre o patrimônio empresa.
Ademais, a sociedade poderá ser administrada pelo patriarca e pelos herdeiros de
maneira isolada ou conjuntamente. Nesta situação o patriarca detém grande
poder de decisão perante o patrimônio da sociedade, uma vez que para
gravar ou alienar algum bem imóvel pertencente à sociedade será
inerente sua anuência.(g. N)

Sobre o tema, comporta transcrever a lição de Roberta Nioac Prado, Karime


Costalunga e Deborah Kirschbaum (2011, p 273).
Assim,
Precisa de Orientação no
Jurídica? caso de empresas familiares é possível ao patriarca ou matriarca doar a
seus herdeiros, como antecipação de legítima ou não, a nua-propriedade de bens
móveis, consubstanciados quer seja em ações ou em cotas de sociedades
operacionais, ou de holdings, puras, mistas, imobiliárias ou patrimoniais,
reservando-se o usufruto total e vitalício.

Nesse caso, o doador na qualidade de usufrutuário tem a prerrogativa de se


autoeleger administrador da (s) sociedade (s) e, nessa qualidade, gerir de maneira
mais livre todo o patrimônio empresarial, inclusive podendo comprar e vender
bens do ativo empresarial.

Sobre tal possibilidade, o STJ tem se manifestado no sentindo de que o


usufrutuário administrador da sociedade holding, pode alienar além dos bens
imóveis e outros, as ações/quotas das sociedades controladas pela holding, sem
necessidade de anuência dos nus-proprietários, conforme julgamento proferido no
AgRg no Ag: 39452 SP 1993/0017065-1 do STJ, o qual abordou tal questão:

DIREITO CIVIL. ANULAÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA


DE AÇOES. NUS-PROPRIETARIOS. SOCIEDADE CONTROLADA POR
'HOLDING' ADMINISTRADA POR USUFRUTUARIOS DE QUOTAS
POR ELES DOADAS COM RESERVA DE AMPLOS PODERES DE
ADMINISTRAÇÃO. CONTRATO FIRMADO PELOS
REPRESENTANTES LEGAIS DA EMPRESA. PROCESSO CIVIL.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRENCIA. PROVA DOCUMENTAL
EXCLUDENTE DA NECESSIDADE DE PERICIA. I - NÃO VIOLA OS ARTS. 145,
II, 147, II, 713, 718 E 1316, IV, TODOS DO CÓDIGO CIVIL, ACORDÃO QUE
DEIXA DE ANULAR CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇOES
DE SOCIEDADE CONTROLADA, FORMALIZADO PELOS
REPRESENTANTES LEGAIS DA 'HOLDING' CONTROLADORA, NA
QUALIDADE DE SEU ADMINISTRADORES, HABILITADOS COM
PODERES TOTAIS NO INSTRUMENTO DA DOAÇÃO QUE FIZERAM
DAS QUOTAS DESTA, COM RESERVA DE USUFRUTO PARA SI II –
(...).(STJ - AgRg no Ag: 39452 SP 1993/0017065-1, Relator: Ministro
SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Data de Julgamento:
08/02/1994, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ
28.03.1994 p. 6329)[g. N]

Assim, se tal planejamento for realizado de forma correta, conforme ensina o


Fagundes Pagliaro Advogados (2012, p.8), tal procedimento evitará o processo de
inventário, adiantando a herança aos herdeiros necessários (art. 54420 CC);
permanecendo o sócio doador com o direito aos “frutos” e com o recebimento de
dividendos; juros sobre capital; etc (art. 139021 CC); permanecendo o sócio doador
com direito a voto ou transferência aos donatários – (art. 11422 LSA) e a gravar o
instrumento de doação com cláusula de incomunicabilidade dos bens doados, em
relação ao cônjuge dos donatários e cláusula impenhorabilidade em relação a
terceiros, exceto o fisco; no instrumento de doação poderá existir ainda a cláusula
de reversibilidade (art. 54723 CC), no caso de falecimento do donatário, retornará
a nua-propriedade das quotas/ações ao patrimônio do doador; e por fim a cláusula
de Jurídica?
Precisa de Orientação usufruto sucessivo (art. 141124 CC), no caso de falecimento de um dos
donatários ocorrerá a transferência do quinhão do falecido aos donatários
sobreviventes;

Em relação à incidência do ITCMD, ao contrário dos demais, terá a base de cálculo


o valor escritural da nua-propriedade da quota/ação doada, o que é diferente do
valor venal do bem, conforme será demonstrado no Planejamento Tributário, os
seus efeitos práticos, a fim de ilidir o fisco.

Sobre esse tipo de sucessão por meio de abertura de uma holding com a doação das
quotas/ações em vida, no âmbito empresarial, comporta trazer o gráfico abaixo
colacionado para elucidar qualquer dúvida procedimental:

Tabela 3 – Sucessão Por Meio da Holding

Assim sendo, restam claros os benefícios da utilização de uma holding no


planejamento sucessório em relação às demais ferramentas de planejamento aqui
expostas sucintamente.

1. Síntese das Vantagens com a holding em relação à PF.

Abordaremos aqui uma síntese das vantagens entre a utilização da holding em


relação às demais ferramentas de planejamento sucessório, as quais já foram
demonstradas em cada tipo de planejamento.

Primeiramente cumpre destacar o tempo de sucessão do patrimônio, no caso da


abertura da holding com a doação das quotas/ações, demorará em torno de 1 mês
para a sua criação, e até 3 meses para a efetivação e doação das quotas/ações, com
o planejamento necessário, com as disciplinas que o sócio patriarca queira
instituir, isso tudo feito em vida.

Após o falecimento do sócio, a sucessão ocorrerá em um tempo inferior a 1 (um)


mês, com a averbação do óbito e extinção do usufruto, transmitindo a propriedade
da holding aos seus sucessores de forma rápida e direta. Já em relação ao tempo da
sucessão mediante o inventário, conforme já falado anteriormente, esse
procedimento quase sempre será demorado, principalmente se houver divergência
entre os herdeiros e sucessores ou com testamento, o que provavelmente demorará
mais de 1 (um) ano, numa perspectiva otimista do trâmite processual no
Judiciário.

Os custos da sucessão por inventário são em síntese os seguintes: o ITCMD, no


Paraná 4% sobre o valor venal dos bens ou direitos ou o valor do título ou crédito,
transmitidos, Honorários Advocatícios com o inventário de 5% a 20% sobre o
montante patrimonial a ser inventariado, conforme tabela da OAB/PR-2015,
Honorários Advocatícios com o Testamento, valor mínimo cobrado de R$
1.500,00, conforme tabela da OAB/PR-2015, mais emolumentos, custas e despesas
processuais
Precisa de Orientação Jurídica? que variam entre R$ 1.100,00 a R$ 2.000,00, a depender dos atos
necessários, conforme tabela de custas do TJPR/2015, mais taxa judiciária, e
finalmente as custas e despesas com a transferência dos bens.

Em relação à abertura de uma Holding, o custo será o com a abertura da empresa,


o qual gira em torno de R$ 1.266,00 a R$ 2.621,00 a depender do tipo societário
escolhido, conforme tabela de honorários do Sindicato dos Contabilistas de
Curitiba e Região, a integralização de bens imóveis no caso de ser uma sociedade
como objeto a atividade imobiliária, incidirá o ITBI na média de 2% sobre o valor
venal do bem (CF, art. 156, § 2º, II), o ITCMD na doação incidirá no importe de 4%
sobre o valor escritural da quota/ação doada, escritura de doação e despesas com a
transferência dos bens e averbações.

Em relação à Administração dos bens, na utilização da holding poderá ser definida


em vida a administração dos bens familiares em vida, podendo o doador no
instrumento da doação estabelecer cláusula resolutória da doação vinculada à
permanência de determinada pessoa na administração da sociedade, a qual será
delegada sempre a pessoa mais capacitada. Já no caso de sucessão por inventário,
o patrimônio será fracionado, sendo que a administração da empresa familiar será
definida a partir do controle acionário pelos próprios sucessores, o que na maioria
dos casos ocasionará uma ruptura familiar e brigas pelo controle da empresa.

Em relação às normas e disciplinas que regerão o patrimônio, na holding o sócio


poderá discipliná-las em vida, deixando pré-fixadas as regras de administração,
operacionalização e demais acordos societário que queira realizar, a fim de evitar
futuras disputas internas pelos sucessores, o que não ocorrerá no caso de sucessão
por inventário, a qual não tem pré-estabelecidas as regras de administração e
controle do patrimônio transferido, o que ficará a cargo dos sucessores realizarem
a seu bel prazer.

Assim sendo restam evidentes as benesses da constituição de uma holding com a


finalidade de planejamento sucessório, se comparada aos demais meios de
sucessão, conforme explica Juliano Ryzewski (2014, p.01):

Concluindo, o planejamento sucessório elaborado mediante constituição de uma


Holding, traz vários benefícios na seara familiar, evitando a dilapidação do
patrimônio, reduzindo os custos, os litígios e a demora de um processo de
inventário que, dependendo do patrimônio, poderá se arrastar por anos perante o
Poder Judiciário. Torna-se, então, uma ferramenta extremamente viável e
necessária no mundo atual por proporcionar redução na carga tributária,
possibilitando, ainda, a sucessão hereditária inter vivossem gastos exorbitantes
advindos do processo de inventário.

Para finalizar esse item, comporta trazer um modelo de planejamento sucessório


num grupo familiar por meio de 1 (uma) holding controladora (holding mãe), onde
fica concentrada a administração, e outras duas Holding controladas, distribuídas
por atividades e objetos sociais, sendo que nesse modelo de planejamento serão
doadas as cotas/ações aos filhos com reserva de usufruto vitalício, podendo o
doador
Precisa de Orientação continuar
Jurídica? a administrar com amplos poderes os seu patrimônio que fora
doado aos nus-proprietários, no controle das duas holding controladoras,
conforme podemos visualizar nessa estrutura abaixo:

Fonte: Autor

Por fim, comporta ressaltar que o exemplo acima é meramente didático a fim de
compreensão do que foi exposto até agora, sendo o mesmo elaborado pelo autor,
sendo que no caso concreto, poderão ser realizado inúmeros tipos de arranjos
societários a fim de adequar aos objetivos do sócio controlador.

1. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

Outro ponto que merece destaque, ao falarmos da utilização da holding, é o


planejamento tributário através desse arquétipo societário.

Mas o que é planejamento tributário?

Planejamento tributário pode ser definido como mecanismos jurídicos lícitos


aplicáveis para a diminuição da incidência tributária sobre determinadas
operações.

O Professor Heleno Tôrres (2001, p.36), define planejamento tributário como:


“(...) a técnica de organização preventiva de negócios, visando a uma legítima
economia de tributos.”

Antes de adentrarmos propriamente no tema do planejamento tributário, temos


que tecer uma breve distinção entre os mecanismos lícitos e ilícitos de diminuição
da carga tributária, quais sejam: a Elisão Fiscal e a Evasão Tributária, sendo que
esse último não é considerado como meio de planejamento tributário, mas sim
como fraude contra o fisco.

A Elisão Fiscal é a forma de diminuição da carga tributária, através de atos lícitos,


praticados em conformidade com a legislação, por meio de um planejamento
prévio. Enquanto a Evasão Tributária é a forma de redução da carga tributária,
realizada por atos ilícitos, simulações ou fraudes, sendo uma conduta praticada
pelo sujeito passivo para se evadir do cumprimento da obrigação tributária.

Sobre tais definições o International Bureau of Fiscal Documentation – IBFD


(1988, p22 e 101), define esses dois institutos como:

Elisão fiscal. Este termo é utilizado para denotar a redução dos encargos
tributários por meios legais. Freqüentemente é usado em sentido pejorativo, como
quando é utilizado para descrever a economia de impostos atingida através de
arranjos artificiais dos negócios pessoais ou empresariais, aproveitando- se da
existência de lacunas, anomalias ou outras deficiências no direito tributário. […].
Em contraste com a elisão, a evasão fiscal é a redução de impostos obtida por
meios ilícitos.
[...]Jurídica?
Precisa de Orientação

Evasão Fiscal. Este termo é aplicado para a economia de impostos atingida por
meios ilegais, incluindo-se nestes a omissão da renda tributável ou de transações
realizadas das declarações de tributos, ou a redução da quantia devida por meios
fraudulentos.

Assim, através da Elisão Fiscal, pela utilização da holding, poderemos realizar um


planejamento tributário eficaz, reduzindo o impacto de determinados tributos nas
atividades empresariais ou da pessoa física, em especial em relação a locação de
bens, ganho de capital na venda de bens imóveis e redução dos impactos
tributários no caso de inventário e da sucessão patrimonial, conforme foram
tecidos breves comentários no tópico referente ao planejamento sucessório.

Agora passaremos a analisar a melhor forma de operacionalizar a holding,


verificando quais tributos que podem incidir, e quais poderemos ilidir de forma
lícita, através do planejamento tributário na holding.

1. Na integralização dos bens imóveis na holding haveráincidência do ITBI?

Em primeiro momento, vamos analisar a criação da holding, em especial a


incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), sobre a
integralização de bens da pessoa física ou jurídica na criação dessa sociedade.

O ITBI tem como fato gerador a transmissão, ‘‘inter vivos’’, por ato oneroso, de
propriedade ou domínio útil de bens imóveis. A alíquota será fixada em Lei
Municipal, e a base de cálculo será o valor venal dos bens ou direitos transmitidos
à época da operação, conforme dispõem o art. 156, I da CF e art. 35 e ss. Do CTN.

Assim, analisando o exposto acima, no caso de integralização de bens na sociedade


holding, resta claro que somente ocorrerá a incidência do ITBI no caso de
integralização de bens imóveis, sendo que os demais bens e direito estariam
desonerados desse imposto.

Ocorre que há uma benesse legal na integralização de bens imóveis nas pessoas
jurídicas, para fins de subscrição de capital, como regra geral, não haverá a
incidência desse tributo, haja vista que o art. 156, § 2º, inciso I, da CF/88, traz uma
imunidade tributária específica, a qual determina que:

Art. 156 (...)

§ 2º - O imposto previsto no inciso II

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio


de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou
direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo
Precisa de Orientação se, nesses
Jurídica? casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e
venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento
mercantil;(g. N)

Tal imunidade constitucional veio a ser disciplinada nos artigos 36 e 37 do CTN, os


quais dispõem que:

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a
transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em


pagamento de capital nela subscrito;

II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por


outra ou com outra;

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes,
dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da
sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica
adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de
propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição;

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo


quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa
jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à
aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo;

§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou


menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no
parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da
aquisição.

§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o


imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou
direito nessa data;

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos,


quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa
jurídica alienante [...](g. N)

Assim, com fulcro nesses dispositivos, não haverá incidência do ITBI na


integralização de bens imóveis, caso a receita preponderante da holding não seja
oriunda de locação, compra/venda e/ou arrendamento de imóveis, conforme
acima exposto;
A holding
Precisa de Orientação Jurídica? imobiliária nesse caso será criada, na maioria das vezes, para
operacionalizar a locação, compra/venda e/ou arrendamento de imóveis de
propriedade da pessoa física, a fim de reduzir a carga tributária.

Nesse caso, se faz necessário um estudo de impacto desse tributo, em relação à


diminuição da carga tributária em relação ao imposto de renda, e aos demais
tributos que serão desonerados, conforme Diego da Silva Viscardi (2013, p.06),
ensina que:

Ao verificar a incidência do ITBI na constituição de uma Holding Patrimonial, a


primeiro plano pode aparentar que o grupo familiar estará onerando a sua carga
tributária, visto que surgirá mais um tributo a ser recolhido. Entretanto mesmo
com a incidência do ITBI a constituição da Holding Patrimonial é viável
e vantajosa, uma vez que ao cotejar a tributação dos rendimentos
auferidas pela empresa, com a tributação auferida pela pessoa física, o
valor pago de ITBI será compensado em poucos meses, com a redução
do pagamento de Imposto de Renda. (g. N)

Diante disso, a fim de efetivar o Planejamento Tributário na sociedade holding,


como primeiro ponto a ser analisado, será se a atividade preponderante dessa
sociedade é locação, compra/venda e/ou arrendamento de bens imóveis, a fim de
sabermos se incidirá o ITBI ou não, e se houver a incidência, verificar a viabilidade
da incidência desse imposto em relação às demais cargas tributárias que serão
minoradas pela utilização desse arranjo societário.

1. Doação das quotas e sucessão: ITCMD

Em relação à Elisão Fiscal do ITCMD, tal planejamento já foi citado no tópico do


planejamento sucessório. No entanto, nesse tópico iremos mais a fundo nesse
imposto, tentando não ser redundante àquilo que já foi explanado anteriormente.

O ITCMD tem como fato gerador a transmissão, ‘‘causa mortis” ou doação, de


propriedade ou domínio útil de quaisquer bens ou direitos. A alíquota será fixada
em Lei Estadual, tendo suas alíquotas máximas reguladas pelo Senado Federal e a
base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, conforme
art. 155, I da CF.

A redução de impactos tributários no caso de inventário e doação de bens com a


utilização da holding ocorrerá tanto no Inventário como na doação pura de bens.
Sendo que no caso de não utilização da holding nessa transição, a base de cálculo
desse imposto será sempre o valor venal dos bens ou direitos ou o valor do título
ou crédito, transmitidos.

Já na utilização da holding, no processo de doação ou o inventário das


Ações/quotas (não negociadas em bolsa), terá a Base de Cálculo o valor
patrimonial dessas Ações/quotas e não o valor venal dos bens ou direitos ou o
valor do título ou crédito integralizados nessa empresa.
Pois,
Precisa de Orientação segundo
Jurídica? o art. 132 do RIR (Decreto 3000/99), “As pessoas físicas poderão
transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e
direitos, pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de
mercado (Lei nº 9.249, de 1995, art. 23).”(g. N), o qual será menos que valor venal
do bem.

Sobre tal possibilidade de planejamento tributário Diego da Silva Viscardi (2013,


p.06) leciona que.

A grande vantagem tributária referente à tributação do ITCMD na doação de


quotas com reserva de usufruto consiste no fato da segregação do recolhimento do
imposto, onde o primeiro recolhimento será tributado sem nenhuma reavaliação
por parte do Estado, sendo o referido imposto recolhido pelo valor das
quotas doadas, quotas essas representadas pelos imóveis
integralizados no capital social também sem nenhuma atualização para
o valor atual de mercado.

Em comparação com o processo de inventário, caso o patrimônio esteja em nome


da pessoa física, na ocorrência da Causa Mortis o espólio será reavaliado
pelo Estado e tributado sobre o valor de mercado, sendo o
recolhimento do ITCMD pago integralmente nesse momento, gerando
desta maneira uma alta carga tributária, tendo a incidência da Taxa
Judiciária e dos honorários advocatícios.(g. N)

Assim para exemplificar a Elisão Fiscal do ITCMD com a utilização da holding,


num caso hipotético, suponhamos que uma pessoa física possui um imóvel que é
avaliado em 190 mil reais no ano de 2011.

Esse bem foi integralizado numa sociedade holding, a qual tem o capital subscrito
de 190 mil reais.

No ano 2015, foi avaliado o referido bem, sendo que o imóvel valorizou, tendo
atualmente o seu valor venal de 250 mil reais.

No caso de transmissão pela pessoa física desse bem diretamente, sem a utilização
da holding, a sua base de cálculo será o valor venal de 250 mil reais.

Entretanto, na utilização da holding, a empresa continua com o capital subscrito e


integralizado de 190 mil reais, sendo vedada a sua atualização pelo RIR, sendo a
sua base de cálculo desse imposto os mesmos 190 mil reais, ou seja 60 mil reais
menor do que o caso de transmissão direta.

Comporta salientar que esse caso é meramente exemplificativo, a fim de elucidar


tal técnica de planejamento.

Sobre o tema Diego da Silva Viscardi (2013, p. 07), assim expõe:


Com
Precisa de Orientação a constituição
Jurídica? da Holding Patrimonial, o recolhimento do ITCMD será feito
de maneira segregada. No momento da doação das quotas com a reserva de
usufruto a base de cálculo do imposto será o valor das quotas previsto no contrato
social, não necessitando de nenhuma reavaliação do Estado.

Diante disso, restam evidentes as vantagens da utilização da holding, como uma


opção para a diminuição do ITCMD na doação e no inventário de bens dos sócios
dessa sociedade.

1. Da Distribuição de Dividendos aos Sócios da holding controladora ou


controladas

Primeiramente, antes de explicarmos a incidência tributária sobre os dividendos


distribuído aos sócios, comporta explicarmos o que são os dividendos e como serão
distribuído aos sócios, para posteriormente podermos entender como será a sua
forma de tributação.

Uma Sociedade que tem a contabilidade regular, operando num determinado


período de tempo, que muitas vezes coincide com o ano civil, chamado exercício
financeiro, realizada ao final desse período uma Demonstração do Resultado de
Exercício (DRE), mediante o confronto de receitas, custos e despesas ocorridas
nesse período de tempo de operação, sendo que do faturamento terá a incidência
de impostos de operações e serviços (ICMS ou ISS), Pis e Confins; e do lucro
auferido pela empresa nesse determinado período, terá a incidência do IRPJ e da
CSLL, sendo que após essa incidência, será auferido o Lucro Líquido do Exercício
da Empresa, do qual será distribuída uma porcentagem aos sócios (previsão
estatutária ou contratual), o que corresponderá aos dividendos recebidos pelos
sócios, tal demonstração encontra respaldo legal no art. 18725 e ss da Lei
6.404/76.

A fim de demostrar como é feita a DRE conforme o artigo de lei acima citado,
comporta trazer o modelo abaixo colacionado, o qual tornará mais fácil a
compreensão desse demonstrativo contábil, a fim de verificar a incidência dos
tributos na empresa:

Fonte:http://www.essenciasobreaforma.com.br/colunistas_base.php?id=4,
Acessado em 08/10/2015

Assim, após a apuração do Lucro Líquido do Exercício, ocorrerá a distribuição dos


lucros, sendo que desses lucros, uma porcentagem será repassada aos sócios como
dividendos, os quais, como regra geral, não serão novamente tributados pelo
imposto de renda e demais tributos já mencionado, sob pena de ocorrer bis in
idem, haja vista que já foram recolhidos esses tributos sobre as operações
antecedentes, demonstradas na DRE.

Assim, por esse raciocínio, no caso da Empresa Controladora, os valores dos


dividendos recebidos, decorrentes de participação societária em outras sociedades,
não se sujeitará novamente à tributação do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS
pela
Precisa de Orientação empresa
Jurídica? sócia beneficiária. Em suma, os lucros e dividendos recebidos,
decorrentes de participações societárias em outras pessoas jurídicas, não estão
sujeitos à tributação na empresa beneficiária (art. 10 da Lei nº 9.249/1995,
referente ao IR; art. 3º, § 2º II da Lei nº 9.718/1998, referente ao Pis/Pasep e
Cofins; art. 1º, § 3º, V, b da Lei nº 10.637/2002, referente à não-cumulatividade do
Pis e do Pasep; e art. 1º, § 3º, V, b da Lei nº 10.833/2003, referente à Cofins não
cumulativa), haja vista que conforme demonstrado anteriormente, esses
dividendos já foram tributados anteriormente por todos esses tributos na apuração
do lucro.

Ainda, no caso da holding, há a possibilidade de ser realizado balanço em período


menor do que o exercício financeiro, a fim de diminuir o tempo para a distribuição
dos dividendos, conforme Diego da Silva Viscardi (2013, p.06).

Outro aspecto acerca da distribuição de lucros aos sócios é a regra prevista no


artigo 48, § 3º da Instrução Normativa SRF nº 93 que prevê a
possibilidade da Holding Patrimonial tributada pelo lucro presumido a
distribuir os lucros ou dividendos de resultados mediante escrituração
contábil, mesmo que o período-base não esteja encerrado. Com isso o
grande benefício é a possibilidade da distribuição dos lucros mediante balanços
que podem ser mensais, trimestrais ou semestrais.(g. N)

Em relação à Pessoa Física beneficiária de dividendos se aplica a mesma regra de


não incidência, conforme art. 10 da Lei nº 9.249/1995.

Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a
partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas
jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado,
não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem
integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário,
pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior.(g. N)

Assim sendo, conclui-se que sobre os valores recebidos como dividendos por
pessoas físicas ou jurídicas, não incidirá o imposto de renda.

Ocorre que tal isenção terá reflexos no caso da utilização da holding, tanto por
pessoas físicas, quanto por pessoas jurídicas, haja vista que participarão dos lucros
(dividendos) da holding, isentos da tributação pelo imposto de renda.

1. Da Redução do Imposto de Renda

Uma das maiores vantagens da utilização da holding está no planejamento


tributário para a diminuição da incidência do imposto de renda, o qual no caso da
pessoa física têm alíquotas que chegam à 27,5% dos seus rendimentos. Em
substituição à pessoa física, a utilização da sociedade holding poderá ter reduções
ao patamar de 50% da tributação da pessoa física em certas atividades.
Conforme
Precisa de Orientação Jurídica? Eduardo Sabbag (2014, p. 1322) leciona, O Imposto de Renda tem como
fato gerador: “a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda
(decorrente do capital, do trabalho ou da conjugação de ambos) e de proventos
de qualquer natureza, assim entendidos todos os acréscimos não compreendidos
no conceito de renda”. Sua alíquota é fixada em Lei Federal, conforme dispõem o
art. 153, da CF, a qual varia de 0% até 27,5%.

Sobre a Tributação do Imposto de Renda Pessoa Física, comporta trazer a planilha


abaixo a fim de demonstrar as formas de tributações e suas alíquotas:

Roberta Nioac Prado, Karime Costalunga e Deborah Kirschbaum, Gv Law (2011,


pg. 307),

Em relação à redução da carga do Imposto de renda, Diego da Silva Viscardi (2013,


p. 07), assim resume a sua utilização:

No tocante a redução da carga tributária a Holding Patrimonial irá propiciar


amplos benefícios no pagamento do Imposto de Renda sobre as receitas auferidas
pela locação e venda de imóveis, pois suas alíquotas serão infinitivamente mais
vantajosas que a tributação das pessoas físicas. Na Holding Patrimonial a alíquota
é de 11,33%. Já para pessoas físicas a alíquota é de 27,5%.

Na alienação de imóveis a constituição da Holding Patrimonial propiciará outro


benefício, haja vista que a alíquota aplicável sobre o ganho de capital será de 6,54%
sobre o valor total da venda. Já para imóveis alienados por pessoas físicas a
alíquota de ganho de capital é de 15% sobre o valor real ganho, ou seja, o valor
anteriormente declarado na DIRPF subtraído o valor atual da alienação.

Assim sendo, observando a referida tabela de IRPF, bem como o exemplo dado por
Diego da Silva Viscardi, resta claro o impacto tributário desse imposto numa
pessoa física que tenha rendimentos altos, o qual poderá ser diminuído pela
utilização da empresa holding a seguir demonstrada.

1. Administração de bens imóveis próprios e alugueres

A atividade de administração de bens próprios é muito utilizada nas holdings


patrimoniais imobiliárias, sendo que através da utilização dessa sociedade, haverá
uma redução significativa na carga tributária.

Tal atividade tem como objeto social a atividade de Administração de bens imóveis
próprios e aluguéis, a qual está cadastrada no Cadastro Nacional de Atividades
Econômicas da RFB (C. N. A. E.), sob n.º 6810-2/02.

No caso de Pessoa Física, a qual possui grande número de imóveis, atingindo o teto
da incidência de IRPF, a sua tributação será de 27,5%, sobre a renda auferida
desses alugueres.
NoJurídica?
Precisa de Orientação caso da utilização da pessoa jurídica (holding imobiliária) a sua tributação será
de 11,33% a 14,53% no caso de adicional IR, sobre a renda auferida desses
alugueres.

Para demonstrar a tributação da Holding, sobre o rendimento de alugueres,


comporta trazer a tabela abaixo colacionada, a qual se refere ao Regime Tributário
do Lucro Presumido, que tem uma alíquota presumida de Lucro de 32%, sendo
considerado o IR sem o adicional, conforme planilha abaixo:

DIEGO VISCARDI, pg 07

Assim sendo, fica evidente a sua vantagem se comparada com a tributação da


Pessoa Física.

3.1.4.2 Ganho de Capital venda de imóveis

A atividade de Compra e Venda de imóveis próprios é muito utilizada nas holdings


patrimoniais imobiliárias, sendo que através da utilização dessa sociedade, haverá
uma redução significativa na carga tributária.

Tal atividade tem como objeto social a atividade de Compra e venda de bens
imóveis próprios, a qual está cadastrada no Cadastro Nacional de Atividades
Econômicas da RFB (C. N. A. E.), sob n.º 6810-2/01.

No caso de Pessoa Física, o ganho de capital será tributado com a alíquota de 15%,
sobre o ganho de capital auferido, o qual será a diferença do preço da aquisição do
imóvel com o preço de venda do imóvel.

No caso da utilização da pessoa jurídica (holding imobiliária) a sua tributação será


de 6,54%, sobre o ganho de capital da venda de estoque de imóveis.

Para demonstrar a tributação da Holding, sobre o rendimento de alugueres,


comporta trazer a tabela abaixo colacionada:

kkDIEGO VISCARDI, pg 05

Por fim, cumpre trazer um quadro comparativo entre a tributação do imposto de


renda pessoa física se comparado ao imposto de renda pessoa juridica, lucro real e
lucro presumido, sobre o qual não foi possível ir mais a fundo, devido ao foco desse
trabalho.

Roberta Nioac Prado, Karime Costalunga e Deborah Kirschbaum, Gv Law (2011,


pg. 310)

Assim sendo, concluímos essa demonstração superficial das vantagens do


planejamento tributário com a utilização da holding, sendo essa uma pequena
demonstração se comparada às inúmeras ferramentas e arranjos que poderemos
fazer com a utilização desse arquétipo societário.
1. DEMAIS
Precisa de Orientação Jurídica? VANTAGENS E EFEITOS PRÁTICOS NA CONSTITUIÇÃO
DE UMA HOLDING, ESPECIALMENTE NA ADMINISTRAÇÃO
EMPRESARIAL, USO DE UMA OFFSHORE COMPANY E
PROTEÇÃO PATRIMONIAL

Neste Capítulo final estudaremos as demais vantagens da constituição de uma


sociedade holding, em especial os mecanismos de planejamento e proteção
patrimonial, com a utilização desse arquétipo societário.

1. PLANEJAMENTO PATRIMONIAL DENTRO DA HOLDING

O planejamento patrimonial através da utilização da holding está intimamente


ligado com o planejamento sucessório e tributário, anteriormente explanado,
sendo esses 3 (três) mecanismos jurídicos parte integrante da utilização da
holding, os quais atuarão em conjunto para atingir a sua finalidade maior,
conforme os objetivos da sociedade e dos sócios.

Esse planejamento patrimonial com a utilização da holding, também é chamado


pela Doutrina de reengenharia patrimonial, devido ao processo de restruturação de
um patrimônio social ou particular.

Segundo José Henrique Longo (2011, p.294) a sociedade holding:

[...] possui vital importância no processo de reorganização societária, acomodando


os interesses de grupos (famílias ou investidores), regulamentada especialmente
por meio dos acordos de sócios que constituem a melhor e mais adequada forma de
compor interesses entre os sócios.

Diante disso, passaremos a abordar aqui algumas vantagens específicas, no


planejamento patrimonial e societário.

1. Das Vantagens da Administração Patrimonial (Particular ou Societário),


concentrada na utilização de uma sociedade Holding

Uma das principais vantagens na utilização da sociedade holding no cenário do


planejamento patrimonial e societário é a sua utilização como forma de UNIFICAR
a Administração, centralizando a gerência do patrimônio e das sociedades numa
unidade administrativa, ou seja, numa pessoa jurídica com a finalidade especifica
de administração, deixando para as outras sociedades controladas as atividades
operacionais.

Tal administração ainda poderá ser dividida de forma ramificada em mais de uma
holding a fim de profissionalizar a administração do grupo, a depender do
tamanho e das fontes de renda do patrimônio, bem como os riscos de cada negócio.

O mecanismo de concentração de gerência, nesta (s) pessoa (s) jurídica (s), tem
por finalidade, entre outras coisas, otimizar os processos operacionais e gerenciais,
diminuir conflitos, utilizar uma unidade administrativa mais enxuta e diminuir os
custos
Precisa de Orientação administrativos.
Jurídica?

Sobre a possibilidade de centralizar a administração dos negócios particulares e


sociais na figura da sociedade holding, Gladston Mamede e Eduarda Cotta
Mamede (2014, p.62) assim lecionam:

A holding pode centralizar a administração das diversas sociedades e unidades


produtivas, dando-lhes unidade, estabelecendo metas e cobrando resultados.
Dessa maneira, trona-se núcleo de irradiação de uma cultura empresarial
(benchmarking) que pode, até influenciar sociedades nas quais tem simples
participação societária e não o controle.

Com essa centralização da administração na figura da sociedade holding, faz com


que os processos de controle de todo o patrimônio (Pessoais ou Sociais) se tornem
mais simplificados e enxutos, otimizando processos e diminuindo os custos
administrativos, ao contrário do que ocorre numa descentralização administrativa,
na qual cada sociedade controlada terá uma estrutura administrativa, as quais
acumulam as atividades operacionais e administrativas na mesma pessoa.

Sobre tal percepção João Bosco Lodi (2004, p11) assim leciona:

A holding também simplifica o topo administrativo da Empresa- mãe, não ficando


esta sobrecarregada de diretores e funcionários que prestam serviços a outras
empresas do grupo, evitando, com isso, que não se possa avaliar a real
rentabilidade ou custo da empresa operadora.

Ainda com a utilização da holding poderemos resguardar a administração do


patrimônio para administradores profissionais ou com a nomeação da pessoa mais
capaz para essa função dentro do grupo familiar ou dentre terceiros profissionais,
no caso de empresas e patrimônio familiar, sem deixar os demais herdeiros ou
proprietários desamparados, como bem esclarece Gladston Mamede e Eduarda
Cotta Mamede (2014, p.59)

No âmbito de uma holding pura, os sócios nivelam-se. Mesmo uma filha que tenha
optado por se dedicar às prendas domésticas terá a mesma retirada de um filho
executivo: a receita obtida a partir do patrimônio familiar (quotas, ações, títulos,
imóveis, móveis, etc.), partilhada na proporção da participação societária. Em
oposição, aqueles que mostrem pendor para atuar nas sociedades operacionais,
nelas tomarão lugar, sendo remunerados por esse trabalho, segundo as regras do
Direito Empresarial (administradores societários, que são remunerados por meio
de pro labore) ou do Direito de se desempenharem funções ao longo dos níveis
operacionais da organização empresarial: jornalistas, engenheiros, relações
públicas etc.).

Dessa forma, com a utilização da holding como figura administrativa do


patrimônio, o sócio administrador, afasta a gestão familiar da direção direta do
patrimônio, deixando como diretores somente aqueles mais capacitados, sem
deixar
Precisa de Orientação os
Jurídica? demais entes da família desamparados, mantendo o controle societário,
mas agora sob a direção de administradores profissionais.

Sobre o tema Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede (2014, p. 65), afirmam
que: “A holding familiar também pode servir para afastar a família da direção e
execução dos atos negociais, embora mantendo o controle das sociedades
operacionais.”.

Um dos aspectos mais relevantes do planejamento patrimonial é a contenção de


conflitos no âmbito da administração patrimonial, quando houver mais de um
sócio ou titular do patrimônio, valendo isso tanto na administração do patrimônio
de pessoas físicas, como no grupo familiar e patrimônio societário no grupo de
empresas.

Essas contenções de conflitos, ocorrem no âmbito da holding, porquehá


possibilidade de regular previamente as relações entre esses sócios, através de
acordos societários, prevendo e disciplinando futuros e eventuais litígios, com as
soluções previamente estipuladas para os possíveis conflitos, que provavelmente
ocorrerão, envolvendo o patrimônio societário.

Outra vantagem verificada na utilização da holding, a fim de realizar a contenção


de conflitos, reside na possibilidade das relações existentes passarem a ser
submetidas ao regime jurídico do Direito Societário, e não mais do Direito Civil, e
de Família, tendo em vista que o Direito Societário possui instrumentos mais
eficazes para solucionar conflitos, os quais trazem meios extrajudiciais, céleres e
flexíveis, conforme Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede (2014, p. 58).

Mais do que isso, o contrato social (sociedade por quotas) ou o estatuto social
(sociedade por ações) viabiliza a instituição de regras específicas para reger essa
convivência, dando ao instituidor, nos limites licenciados pela lei e pelos princípios
jurídicos, uma faculdade de definir as balizas que orientarão a convivência dos
parentes em sua qualidade de sócios quotistas ou acionistas da convivência dos
parentes em sua qualidade de sócios quotistas ou acionistas da holding.

Por fim, em relação à utilização da holding como meio de concentrar a


administração e controlar um patrimônio, composto por bens e sociedades,
podemos considerar a otimização de negociação com terceiros, sendo que pode ser
essa pessoa jurídica o centro administrativo de outras sociedades e de um
patrimônio específico, haverá a possibilidade de maior negociação com
fornecedores e com instituições bancária, aumentando o poder negocial com
terceiros, conforme bem salienta o Uwe Waldemar Rasmussen (1991, p.76) que: “A
holding tem maior barganha na negociação e obtenção de recursos financeiros e
melhor controle de aplicação líquidos a curto, médio e longo prazos.”.

Assim sendo, pudemos observar que a concentração da administração na unidade


de uma pessoa jurídica com fins específicos, como no caso da holding, através de
arranjos societários há possibilidade de centralização de gerência do patrimônio e
das sociedades numa unidade administrativa, sendo essa unidade uma pessoa
jurídica
Precisa de Orientação Jurídica?relativamente pequena, formada por profissionais, para fins específicos,
dinamizando os processos, contendo custos e conflitos societários e melhorando a
negociação com terceiros investidores.

1. Estruturação empresarial

Em relação à estrutura empresarial, aqui vai depender muito da criatividade dos


gestores e a finalidade do grupo societário.

Conforme explanado em capítulos anteriores, poderemos utilizar qualquer tipo


societário para a criação da sociedade holding, bem como os mais infinitos
arranjos, dentre eles todos os tipos societários empresarias e simples, a depender a
finalidade do sócio.

Um arranjo societário elaborado com base na leitura da bibliografia desta


monografia, como paradigma de arranjo específico, se iniciaria com uma Holding
mãe, a qual teria o único objeto de administrar o patrimônio do grupo, sendo que
desta holding participaria o Grupo familiar como únicos sócios, de forma a
distribuir a participação, a fim de já projetar predecessores.

Essa Holding mãe por ter uma natureza mais fechada, ou seja, uma sociedade de
pessoas, em especial se se tratar de Holding familiar, poderá adotar como tipo
societário a Sociedade Limitada, Sociedade Anônima de Capital Fechado (em
virtude da sua característica) ou ainda de Sociedade em Nome Coletivo, se nesta
sociedade somente participarem pessoas físicas, o que terá reflexos na proteção
patrimonial, sem descartar as outras opções.

Essa Holding mãe se dividiria em outras duas Holding filhas, sociedades


controladas, as quais teriam por finalidade administrar de forma profissional dois
sob grupos de patrimonial, divido em atividades de médio e alto risco e outra
sociedade de baixo risco.

No exemplo utilizado, dividiremos essas duas holding em Holding patrimonial, a


qual irá administra o patrimônio imobiliário (Baixo Risco), e em Holding Pura, a
qual controlará empresas operacionais (Médio e Alto risco).

Comporta salientar que essa bifurcação ajudará na proteção patrimonial contra


terceiros, haja vista que a Holding Patrimonial não terá um liame direto com a
Holding Pura, salvo um sócio em comum que é a holding-mãe, o que diminuirá o
risco da atividade de uma com a da outra.

Após isso, poderemos ainda dividir a Holding Patrimonial em duas ou mais


empresas, a fim de operacionalizar os bens que essa sociedade possuirá, com esta
única finalidade de criar empresas específicas.

O mesmo poderá ocorrer com a holding pura, dividindo-a em sociedades


controladas com ramos específicos operacionais, conforme organograma abaixo,
elaborado pelo autor, com base nas pesquisas realizadas.
Fonte:
Precisa de Orientação Autor
Jurídica?

Esse gráfico ajudará a exemplificar o planejamento patrimonial, e exemplificar


tudo o que já foi explanado neste trabalho, sendo que o mesmo tem finalidade
meramente didática, não sendo um arranjo perfeito, sendo que cada finalidade terá
um arranjo distinto, a fim de cumprir com os objetivos dos sócios e o tamanho do
patrimônio envolvido.

1. PROTEÇÃO PATRIMONIAL

Por fim fecharemos o estudo da holding com o tema de proteção do patrimônio


através utilização dessa sociedade, mecanismo derivado do planejamento
patrimonial, sendo que para a compreensão deste tema, faz-se necessária a
visualização de todos os temas e institutos anteriormente expostos neste trabalho,
de forma sistemática, a fim de chegar a uma proteção patrimonial de forma lícita e
sustentável, conforme será exposto.

Certos autores definem “proteção patrimonial” como sendo sinônimo de


“blindagem patrimonial”. No entanto, tal definição se vê imprópria para definir um
meio jurídico licito de proteção patrimonial, sendo mais sensato tratar o tema
como proteção e não como blindagem, haja vista que não existem mecanismos
jurídicos capazes de blindar completamente o patrimônio de todos os riscos que o
empresário têm na sua atividade, especialmente como os atos são ilícitos, mas
somente conseguimos uma proteção relativa, desde que planejada com
antecedência, sem o intuito de fraude, mas com a finalidade de precaução contra
eventuais problemas que possam ocorrer, como muito bem coloca Gladston
Mamede e Eduarda Cotta Mamede na sua obra Blindagem Patrimonial e
Planejamento Jurídico (2013, p.43/44), a qual serviu de norte para esse capítulo,
dentre outros autores que compartilham a mesma ideia.

Antônio Carlos Silva Ribeiro (2013, p. 13), define o Planejamento Patrimonial


como a aplicação de mecanismos jurídicos para “garantir a preservação do
patrimônio pessoal ou empresarial, por meio da análise de situações de risco
inerentes a qualquer negócio.”.

Essa proteção está relacionada diretamente com a contenção de riscos


empresariais, em especial a proteção do patrimônio do sócio que fora adquirido
antes da abertura de uma sociedade ou a execução de alguma atividade de risco.

Por mais que o ordenamento jurídico brasileiro traga algum institutos de proteção
e tipos societários, como a sociedade de responsabilidade limitada, a EIRELI e a
sociedade anônima, que tentam preservar o empreendedor dos riscos do negócio,
tal proteção atualmente está sedo comumente mitigada, muitas vezes de forma
arbitrária pelo Poder Judiciário Brasileiro, conforme muito bem coloca Daniel
Moreira (2014, p.01) ao tratar sobre o entendimento jurisprudencial do Art. 50 do
CC:
O entendimento
Precisa de Orientação Jurídica? jurisprudencial, ao contrário, tem feito da desconsideração da
personalidade jurídica a regra, ensejando a responsabilidade ilimitada dos sócios
que respondem diretamente, com seus bens pessoais, independentemente da
ocorrência de abuso ou fraude na gestão e uso da pessoa jurídica.

E continua:

Alguns planejamentos se tornam necessários em razão de decisões judiciais que


começam a atacar, não respeitar requisitos legais e generalizar, tornando muito
comum a difícil luta de ser empresário, que é contrair dívidas tributárias e
bancárias, na tentativa de sobreviver em um mercado extremamente competitivo
com incentivos mínimos e obrigações multiplicadas a cada ano.

Assim sendo, tal mitigação, aumenta consideravelmente os riscos dos


empreendimentos, afastando muitos investidores nacionais e internacionais de
investirem no País, causando um “efeito dominó” na economia nacional, devido à
falta de segurança jurídica que os empresários têm, em investir nesse mercado
instável, que mitiga facilmente o direito de propriedade, preferindo muitas vezes
guardar as suas finanças em instituições financeiras, do que empreender, isso vale
tanto para empresários de pequeno porte, quanto para empresários
multinacionais, os quais estão procurando mercados mais seguros ou
simplesmente deixando as suas economias guardadas.

Cumpre ressaltar, que as consequências econômicas são imensuráveis, haja vista


que cada empreendedor que deixa de investir no mercado, deixa de gerar
empregos e fazer girar dinheiro na economia como um todo, causando uma crise
sistêmica, sendo o planejamento patrimonial uma forma de minorar tais efeitos
negativos, conforme bem coloca Daniel Moreira (2014, p.02).

A ideia é essa blindagem não fraudar credores ou burlar o fisco, mas sim permitir
que a responsabilidade dos sócios seja efetivamente limitada ao montante
atribuído por ele ao capital social da sociedade, não estando seu patrimônio
pessoal sujeito aos riscos do negócio. Além disso, que uma empresa, vítima de
mercado competitivo e de governo com sede de arrecadação, não tenha seu sócio
punido severamente por ter tido a coragem de ser empreendedor e gerador de
empregos.

Diante disso, se faz necessário o estudo de mecanismos de proteção patrimonial, a


fim de reduzir esses riscos de empreendimento, viabilizando que o empresário
invista no mercado nacional, sem ter a preocupação, de que nesse mercado
instável, poderá, além perder o seu investimento, colocar todo o seu patrimônio
particular em risco, sendo a sociedade holding uma possibilidade real de
diminuição desses riscos empresariais, com a elaboração de um arranjo societário
bem estruturado, distinguido completamente o patrimônio particular do sócio do
investimento que irá realizar, que se tornará patrimônio empresarial.

1. Meio para Proteção Patrimonial


OsJurídica?
Precisa de Orientação meios para proteção patrimonial estão intimamente ligados diretamente com a
reestruturação societária, sendo que boa parte desses meios já foram pincelados
neste trabalho, os quais deverão ser estudados pelo profissional que reestruturará
a sociedade empresária, seja ele advogado ou contador.

Primeiramente, no planejamento patrimonial, a escolha do tipo societário, seja


empresarial ou simples, será de extrema importância, sendo que sociedade simples
limitada, sociedade empresarial limitada, EIRELI, Sociedade Anônima de Capital
Aberto ou fechado, são tipos societário que trazem uma maior segurança quanto à
responsabilidade dos sócios em relação às obrigações com terceiros, decorrentes
desta sociedade. Esses tipos societários são recomendáveis para sociedades
operacionais, as quais possuam riscos médio e alto.

Outro tipo societário, que atualmente está em desuso no Brasil, é Sociedade em


Nome Coletivo, tal tipo societário é muito importante no âmbito da proteção
patrimonial, a qual têm características próprias, que impedem o ingresso de
credores nesta sociedade.

Conforme foi tratado no item 2.4.3, deste trabalho, a Sociedade em Nome Coletivo
é uma boa opção para a formação de uma holding que não possua riscos
operacionais, como o caso de holding Patrimoniais e Imobiliárias, pois ela traz
algumas vantagens que os demais tipos societários não trazem, como a
impossibilidade de liquidação das suas cotas por dívida de um dos sócios, desde
que a mesma seja constituída por prazo determinado, a teor do art. 1.043 e ss26 do
CC, o que dificultará o ingresso de credores nesta sociedade, após uma penhora de
quotas sociais, sendo que as suas desvantagens estão na responsabilidade ilimitada
dos sócios e da necessidade de que todos os sócios sejam pessoas físicas, por se
tratar de sociedade exclusivamente de pessoas, o que também impede o ingresso
de terceiros sem o consentimento dos demais sócios, devido a ser uma sociedade
personalíssima.

Nesse sentido, André Luiz Santa Cruz Ramos (2014, p. 374), assim ensina:

Por fim, vale ressaltar apenas que, em se tratando de sociedade em nome coletivo,
a penhora de quotas do sócio não é, em princípio, permitida. Com efeito, como
nessas sociedades a affectio societatis é muito forte, o quadro societário delas é
bastante estável, e o Código Civil prevê, em seu art. 1.043, que “o credor particular
de sócio não pode, antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liquidação da
quota do devedor”, salvo se “a sociedade houver sido prorrogada tacitamente”
(parágrafo único, inciso I) ou “tendo ocorrido prorrogação contratual, for acolhida
judicialmente oposição do credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da
publicação do ato dilatório” (parágrafo único, inciso II).

Posteriormente, a escolha do liame jurídico entre os sócios será de extrema


importância, se sociedade será de “pessoas” ou de “capital”, sendo que alguns tipos
societários, como a Sociedade em Nome Coletivo, serão exclusivamente de pessoas,
e aJurídica?
Precisa de Orientação Sociedade Anônima de Capital Aberto, será exclusivamente de capital, sendo
que a sociedade Limitada e a Sociedade Anônima de Capital Fechado, poderão ser
tanto, sociedades de pessoas, como de capital.

A escolha desse liame jurídico se faz necessária na proteção patrimonial, em


virtude de que na sociedade de pessoas o ingresso de terceiros somente é possível
mediante a aprovação dos sócios, devido ao affectio societatis, que foi tratado no
item 2.5.2.3 deste trabalho, dificultando dessa forma o ingresso de credores nesta
sociedade. Enquanto na sociedade de capital, a responsabilidade do sócio é
exclusivamente pela integralização do capital subscrito.

Assim sendo, no caso de penhora da quota de um dos sócios, na sociedade de


pessoas, a mesma não poderá ser adjudicada pelo credor, tendo restrição quanto à
sua penhora e o ingresso dos terceiros credores, conforme leciona Fabio Ulhoa
Coelho (2014, p.103):

Em função disto, justamente, é que as cotas sociais relativas a uma


sociedade “de pessoas” são impenhoráveis por dívidas particulares do
seu titular. Claro está que o direito de veto ao ingresso de terceiros não sócios é
incompatível com a penhorabilidade das cotas sociais. O arrematante da cota na
execução judicial contra o seu titular ingressaria no quadro associativo
independentemente da vontade dos demais sócios.

Esta solução da impenhorabilidade das cotas sociais das sociedades de pessoas,


uma criação jurisprudencial, embora resguarde os direitos dos sócios do devedor,
não é satisfatória em relação aos do credor do sócio. Penso que seria possível o
ingresso do arrematante no quadro associativo em situação de sócio com meros
direitos patrimoniais, sem condições de influenciar nos negócios sociais,
conciliando-se, destarte, os interesses dos sócios do devedor e do exequente.

Ainda sobre o tema André Luiz Santa Cruz Ramos (2014, p. 372), assim ensina:

Segundo o posicionamento de parte da doutrina, que já encontrou respaldo na


jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se verá adiante, as
quotas de uma sociedade “de pessoas” seriam impenhoráveis, em obediência à
vontade societária manifestada no contrato social e ao princípio da affectio
societatis.

Com efeito, em se tratando de uma sociedade de pessoas, na qual a entrada de


estranhos ao quadro social depende da anuência dos demais sócios, a possibilidade
de penhora de quotas pode acarretar um forte abalo no vínculo societário, podendo
até mesmo fazer desaparecer a affectio societatis, o que culminaria na dissolução
da sociedade.

Comporta salientar que esses mecanismos não são absolutos, mas trazem uma
maior segurança jurídica, se comparado com a não utilização do mesmo.
Outro
Precisa de Orientação ponto
Jurídica? que merece destaque é o arranjo societário, a fim de proteger o
patrimônio dos sócios, sendo que o cuidado que se deve ter nesse arranjo é em
separar as atividades de risco das atividades de administração patrimonial,
deixando cada qual numa empresa distinta, e de preferência sem qualquer liame
direto, cuidando ainda para não haver confusão patrimonial, a fim de evitar uma
possível desconsideração dessa separação, por caracterizar Grupo Empresarial,
conforme foi tratado no item 2.7.2 desse trabalho.

Um meio bastante usual de proteção patrimonial, também utilizado no


planejamento sucessório é a formação societária mediante doações de cotas com
reserva de usufruto vitalício, com cláusula de impenhorabilidade, inalienabilidade
e incomunicabilidade, para filhos, netos, entre outros.

Tal possibilidade reserva administração vitalícia dessa empresa ao doador,


resguardados os donatários de possíveis penhoras, casamentos e vontade de
alienação, contrárias à vontade do doador, mantendo a empresa sólida e protegida
contra terceiros.

A constituição de offshore company, é a forma pela qual os sócios constituem uma


Holding no exterior, com fim lícito, para administrar outras empresas no Brasil.

Cumpre ressaltar que tais sociedades, quase sempre são instituídas em paraísos
fiscais, a fim de realizar um planejamento tributário conjunto com a proteção
patrimonial.

Convém ressaltar que para que seja realizado tal planejamento de forma lícita, se
faz necessária a declaração de tal atividade perante a Receita Federal e todo e
qualquer ingresso ou saída de dinheiro para o exterior se faz necessário passar pelo
controle do Banco Central do Brasil.

Tomando esses cuidados, tal prática será totalmente lícita, sendo que existem
países que estão se especializando para atender brasileiros, em virtude da grande
procura de empresário nacionais por essa modalidade de investimento em virtude
da instabilidade do mercado nacional.

Nesse sentido Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede (2013, p.46) assim
leciona:

É licito constituir pessoas jurídicas no exterior, como sociedades empresárias e até


fundações provadas. Mas é preciso que o fim de tais atos seja licito, que seja
respeitada a legislação brasileira e que a atuação dessa pessoa jurídica estrangeira
no Brasil seja licita. Nunca e demais recordar que existe um Banco do Brasil
Cayaman’s, pessoa jurídica ligada ao Banco do Brasil S. A., assim como existe uma
Petrobras International Finance Company (PIFCO), ligada à Petrobras S. A.
Ambos tem sede nas Ilhas Cayman.
PorJurídica?
Precisa de Orientação fim comporta salientar que a simples integralização dos bens dos sócios na
holding por si só, já é um mecanismo eficiente de proteção patrimonial, pois
quando há a pessoalidade jurídica da holding o patrimônio do sócio não fica
diretamente responsável e sujeito a responsabilidade civil, penhoras, alienações
judiciais, arresto e outros, que possam recair sobre a figura do sócio, sendo que se
torna passível de penhora são os frutos e rendimentos que as quotas ou ações irão
produzir, ou as próprias quotas ou ações, conforme preceituam os art. 1.026 do
Código Civil.

Ainda nesse caso, se a holding adotar a forma de sociedade simples, não estará
sujeita à falência. Portanto, a figura da holding representa um escudo legal contra
o ataque aos próprios bens que foram conferidos.

Diante disso, não esperando esgotar os meios de planejamento patrimonial com a


finalidade de proteção, restam claros os inúmeros instrumentos lícitos de que os
empresários podem se valer com a utilização da holding com a finalidade de terem
mais segurança jurídica neste país de economia instável.

1. Diferença entre Praticas Ilícitas e Licitas de Proteção Patrimonial

Em relação à proteção patrimonial, a linha é tênue entre a legalidade e a


ilegalidade desse planejamento patrimonial, sendo que o cuidado maior estará na
finalidade desse planejamento.

Para podermos distinguir a ilicitude dos atos que visem a proteção patrimonial,
temos de vislumbrar o momento em que foi realizado o planejamento patrimonial,
sendo que para caracterizar que os atos foram lícitos se faz necessário que os sócios
façam o planejamento de forma preventiva, antes de contrair quaisquer débitos e
contrair casamento, pois a finalidade do planejamento patrimonial é assegurar o
empreendedor dos riscos do negócio e não fraudar os credores.

Em relação a tal distinção o Dr. Thiago Massicano (2013, p.02), assim leciona
sabiamente:

A estrutura jurídica para a blindagem patrimonial é feita de forma preventiva ao


empresário que não possui nenhum tipo de débito e visa, basicamente, assegurar
seus direitos futuros dos riscos incertos do seu negócio. O objetivo da blindagem
patrimonial não pode ser o de não pagar débitos, de burlar a lei trabalhista ou o
fisco, como vimos recentemente na operação Alquimia, que o objetivo dos
acusados era o de não pagar o fisco, mas a estrutura que eles utilizaram, de forma
indevida, foi de blindagem, esclarece Thiago Massicano ao comentar que a
blindagem patrimonial é uma forma jurídica legal que visa estruturar a empresa
para questões legais, ou seja, o empresário continua pagando os impostos, dívidas,
mas se surgir uma crise ou qualquer problema na empresa dele, a casa e os bens
que ele conquistou até aquele momento, não serão perdidos em regra.
Assim
Precisa de Orientação sendo,
Jurídica? conforme muito bem exposto, se o empresário realizar o
planejamento, com a finalidade de não pagar os seus débitos contraídos,
anteriormente com terceiros, burlar a lei trabalhista e o fisco, de nada adiantará tal
planejamento, o qual será desconsiderado pelos Tribunais Pátrios, a fim de atingir
o seu patrimônio supostamente “blindado”, respondendo civilmente,
administrativamente e criminalmente pelos seus atos praticados com essa
finalidade, como ocorre e se vê com bastante frequência nos noticiários brasileiro.

Outro ponto que merece destaque para o atingimento dos objetos do planejamento
patrimonial lícito é a separação de patrimônio entre as sociedades integrantes do
arranjo societário e o patrimônio do sócio, para que não seja considerada confusão
patrimonial e caia na regra do art. 50 do CC, facilitando a desconsideração da
pessoa jurídica, conforme tratado no 1º Capítulo deste trabalho.

Diante disso, resta traçada a linha tênue que separa o planejamento patrimonial
lícito do ilícito, o qual ficará caracterizado pelo intuíto de fraude, sendo que nesse
caso de nada adiantará o planejamento patrimonial, haja vista que será
desconsiderado facilmente por sua ilicitude, o que será mais difícil no caso do
planejamento lícito pelos mecanismos jurídicos de separação de personalidade.

1. Offshore Company

Conforme anteriormente citado, a constituição de offshore company, é a forma


pela qual os sócios constituem uma holding no exterior, com fim lícito, para
administrar outras empresas e patrimônio no Brasil ou ainda para realizar
operações internacionais sem a necessidade de enviar valores ou bens para o
território nacional, sendo essa modalidade de empresa um meio eficaz de proteção
patrimonial e de planejamento tributário.

Tais benesses decorrem da legislação dos países em que essas empresas serão
constituídas, que quase sempre serão paraísos fiscais, a fim de realizar um
planejamento tributário em conjunto com a proteção patrimonial.

Em relação às Offshore, Aline Pardi Ribeiro, assim a define:

A offshore, também conhecida como Private Investment Company (“PIC”), é


definida como sociedade empresarial constituída no exterior sujeita a um regime
jurídico de tributação diferenciado em relação ao país de origem e domicílio de seu
(s) sócio (s), sendo dotada de personalidade jurídica própria. A offshore é
normalmente constituída em uma jurisdição em que há menor incidência ou até
mesmo isenção de tributos, tais como Ilhas Virgens Britânicas e Ilhas Cayman.

Sobre a matéria Tarcísio Teixeira (2014. P. 235) citando Gladston Mamede e


Eduarda Cotta Mamede, assim leciona:

A offshore (ou offshore company) é uma sociedade constituída no exterior com o


fim de controlar uma ou mais empresas no território nacional. Em tese, não há
ilicitude nisso se o ordenamento jurídico não proibir, como, por exemplo, é o caso
de Jurídica?
Precisa de Orientação empresas que fazem isso como forma de planejamento. No entanto, muitas
vezes tais empresas são constituídas buscando “reduções tributárias” ilegais nos
países considerados “paraísos fiscais”, visando a ocultação da identidade dos
controladores, haja vista a possibilidade de emissão de ações ao portador e o
direito à manutenção do sigilo quanto aos acionistas (ou seja, acionistas não
identificáveis); ou simplesmente para a remessa ilícita de dinheiro para o exterior.

As principais vantagens na abertura das Offshores estão na facilidade de sua


constituição, em virtude de que os países em que elas são permitidas, são
considerados pelo Brasil como paraísos fiscais, em virtude de não tributarem a
renda ou se tributam, usam uma alíquota inferior a 20%, conforme art. 1º da IN
RFB Nº 1037/201027, sendo que esses Países oferecem benefícios fiscais, pouca
burocracia (agilidade) para a constituição e operação, além de garantir o sigilo de
informações das operações realizadas, dando segurança jurídica para os seus
titulares, bem como proteção do patrimônio do sócio investidor.

Em virtude dessa ausência de burocracia para a constituição, as holdings na forma


de Offshore poderão ser criadas numa média de 2 a 7 dias, dependendo do país em
que venha a ser realizada a sua constituição, o que difere muito do sistema
brasileiro, o qual é engessado e em que para a constituição de uma empresa
“simples”, poderá levar mais de um mês, conforme leciona Willian Arthur Moneda
(2014, p.02), na sua obra.

Outra grande atratividade é a ausência de burocracia para a constituição das


offshore, que podem ser criadas em curto prazo. [O prazo para constituição de uma
offshore varia de acordo com o país, mas é possível a sua constituição entre 2 e 7
dias.]se comparado com empresas sujeitas aos regimes "tradicionais" nos países
que não preveem as offshore em seus ordenamentos, como o Brasil, por exemplo,
cujo prazo médio para a constituição formal de uma empresa varia entre 45 a 60
dias, sem contar o prazo para obtenção de alvarás e licenças, necessários para
iniciar a operação de uma empresa.

Outro ponto que merece destaque é o sigilo de informações empresariais,


financeiras, bancárias, pessoais dos sócios dessas empresas. Pois nesses países, as
informações relativamente à constituição de empresas, serão privadas, somente os
sócios terão acesso, mantendo sigilo perante terceiros, em virtude da
desnecessidade de registro dos atos constitutivos publicamente como ocorre no
Brasil com as Juntas Comerciais, e ainda há a possibilidade de serem emitidas
Ações ao Portador, o que garante uma confidencialidade de informações, por não
serem registrais, tendo facilidade na sua circulação, conforme Willian Arthur
Moneda (2014, p.02), complementa:

Além disso, o sigilo das informações empresariais, financeiras, bancárias e


pessoais dos sócios e diretores das offshore são suas principais e mais importantes
características, pois nos países que sediam as offshore o acesso às informações das
empresas e seus sócios/diretores é restrito às partes, só podendo ser divulgadas a
terceiros mediante ordem judicial.
Isso
Precisa de Orientação porque,
Jurídica? as regras e cláusulas das offshore que regulam os direitos e obrigações
da empresa e sócios são formalizadas no Contrato/Estatuto Social, que é um
instrumento particular e não é levado a registro em órgãos públicos,
diferentemente do Brasil, por exemplo, em que os registros de atos societários das
empresas (para terem efeitos perante terceiros) devem ser arquivados nas Juntas
Comercias ou em Cartórios de Registros de Pessoas Jurídicas, com acesso público e
indiscriminado.

Ainda sobre o tema, Denise Lucena Cavalcante e Rui Barros Leal Farias (2006, p.
02) assim lecionam:

Entretanto, aliada à reduzida carga tributária, os paraísos fiscais conferem outras


condições aos que aplicam recursos nestas localidades, tais como: sigilo bancário e
fiscal, criação de sociedades com titularidade garantida por meio de ações ao
portador, liberdade cambial, etc. Estas numerosas “vantagens”, em conjunto com a
carga tributária nula ou perto de zero, vêm fazendo com que os demais Estados,
contrários às condutas dos paraísos fiscais, criem mecanismos para evitar a fuga de
recursos, bem como um maior controle aos que façam uso desse mecanismo de
elisão fiscal.

Além dessas vantagens iniciais, pela definição dos próprios doutrinadores citados
acima, podemos concluir que a utilização da holding na forma de offshore
company tem como foco principal o meio de proteção patrimonial e redução da
carga tributária de forma lícita, conforme assevera Fábio C. Azevedo (2012, p.01):

Trata-se de instrumento legítimo para a realização de determinadas operações


mercantis, legais sob o ponto de vista do direito brasileiro, com o objetivo de
planejamento tributário ou fluxo de pagamentos e recebimentos em moeda
estrangeira. Enquanto o processo de integração econômica não alcançar patamares
universais, sempre haverá a possibilidade de o empresário, por meio de atos
absolutamente regulares para o direito em vigor no seu país, valer-se de diferenças
entre regimes tributários para ampliar a lucratividade de seus negócios. Nada há
de ilícito ou condenável nessa busca da melhor alternativa de ganho, enquanto
preservada a legalidade dos atos.

Em relação à utilização da Offshore Company como meio de planejamento


tributário, tal operação se dá em virtude de que a carga tributária nos países em
que serão formadas essas empresas, têm regimes tributários privilegiados, em
virtude de serem instituídas em paraísos fiscais, Willian Arthur Moneda (2014,
p.02).

Isso porque a tributação sobre a renda e patrimônio nos paraísos fiscais e países
com regime fiscal privilegiado é bem reduzida e muitas vezes até mesmo
inexistente, sem falar nos demais "atrativos" relacionados a fiscalização reduzida,
baixo controle alfandegário e fiscal, poucas burocracias internas, dentre outros.
TalJurídica?
Precisa de Orientação benesse pode ser desfrutada plenamente, desde que as operações fiquem
restritas ao âmbito internacional, pois a Receita Federal do Brasil, criou inúmeros
mecanismos a fim de coibir o uso dessa modalidade de holding, como meio de
envio de capital para o exterior, conforme Willian Arthur Moneda (2014, p.02)

Exemplo recente dessa atuação é a Medida Provisória nº 627, publicada em 11 de


novembro de 2013, que criou, dentre outros, regra instituindo elevada tributação
sobre os lucros apurados no exterior envolvendo participações e sociedades
constituídas em paraísos fiscais.

Ainda, sobre esses mecanismos de controle pelo governo Brasileiro, a fim de coibir
a utilização da Offshore Company, Denise Lucena Cavalcante e Rui Barros Leal
Farias (2006, p. 09), assim complementam.

No ordenamento jurídico pátrio o legislador não estabelece vedações ao uso dos


países com tributação favorecida para reduzir o pagamento de tributos.
Indiretamente existem alguns obstáculos para a remessa de capitais ao exterior,
como a tributação na fonte destes, aliados à burocracia para o envio dos valores
através do Banco Central do Brasil. Reitere-se, porém, que a liberdade concedida
pelo legislador subsiste pelo seu silêncio na restrição desta forma de planejamento
tributário.

Sendo que para a operação ser lícita se faz necessária a observação de tais
mecanismos, com a prestação de informações à Receita Federal e ao Banco Central
na remessa de valores e entrada de recurso dessas empresas conforme leciona
Eduardo Luis Pereira ( 2011, p.16)

Isto é, toda e qualquer operação que envolver a entrada de recursos no Brasil ou a


saída destes recursos para o exterior deve ser efetuada de acordo com os
dispositivos regulamentares do BACEN que autoriza as pessoas físicas ou jurídicas
residentes, domiciliadas ou com sede no país de efetuar transferências para o
exterior em moeda nacional e estrangeira, pela utilização de bancos autorizados a
operar no mercado de câmbio, para aplicação dos investimentos em diferentes
frentes, devendo, em alguns casos, atender regulamentações especificas sendo
facultada a reaplicação dos rendimentos auferidos.

Diante disso, resta claro que a utilização da holding como offshore Company tem
inúmeros benefícios tributários, por serem operadas em paraísos fiscais, mas
encontram entraves nas remessas de valores do exterior para o Brasil e do Brasil
para esses países, sendo que se for esse o objetivo do empresário, se comparar os
custos e vantagens com as holding instituídas em território nacional, as mesmas se
equivalem, salvo quanto às operações exclusivamente internacionais e as
facilidades de constituição dessas empresas e proteção patrimonial que lhe
conferem, as quais são muito mais vantajosas na Offshore que na holding interna.

Em relação à utilização da Offshore Company como meio de proteção patrimonial,


tal operação se dá da mesma forma da criação da holding nacional, sendo que além
daquelas observações constantes no 4.2.2, se faz necessário o cuidado com a
legislação
Precisa de Orientação Jurídica? brasileira e internacional, para que seja uma operação licita.

A proteção patrimonial tem sido nos últimos anos fator de extrema atenção dos
empresários brasileiros, isso porque, a política pública adotada pelo governo deixa
os empresários totalmente desprotegidos e à mercê de atos administrativos e
decisões judiciais arbitrárias e ilegais, gerando grave insegurança jurídica e
empresarial, conforme explica Willian Moneda (2014, p.01) na introdução da sua
obra.

O que diferencia essas holding internacionais das empresas nacionais, está no fato
do sigilo em relação aos seus titulares, conforme anteriormente já falado, bem
como a possibilidade de emissão de ações ao portador, sem necessidade de
declarar ao governo local os legítimos titulares.

Entretanto, tal operação, como qualquer ferramenta jurídica, muitas vezes é


utilizada por empresário utilizam fins escusos, conforme leciona Fabio Ulhoa
Coelho (2013, p.60):

A existência de uma offshore company, portanto, não é sempre instrumento de


fraude. Mas pode vir a sê-lo quando, por exemplo, pratica atos ou titulariza bens
estranhos a qualquer atividade empresarial. Acentue-se, não há na offshore
company nenhum traço que a diferencie de qualquer outra pessoa jurídica sediada
no Brasil quando ela é fraudulentamente manipulada para desvio de bens. Tanto a
pessoa jurídica com sede no exterior como a sediada aqui prestam-se a esse gênero
de fraude, na mesma medida, isto é, por meio da manipulação da autonomia
patrimonial. O fato de a offshore company estar sediada fora do Brasil é apenas um
elemento que torna mais custoso o levantamento das informações indispensáveis à
produção da prova do us fraudulento da pessoa jurídica em juízo. Uma vez
demonstrada a irregularidade, a coibição dar-se-á por meio da desconsideração da
personalidade jurídica, sendo no todo irrelevante se a sociedade desconsiderada é
uma offshore company ou uma companhia brasileira.

Ademais, no caso de utilização de forma ilícita dessas Offshore Company a mesma


estará sujeita a todas as regras atinentes a fraudes de empresas brasileiras, como o
caso da desconsideração da pessoa jurídica, o que colocará em risco todo o
planejamento patrimonial, conforme leciona Fabio Ulhoa Coelho (2013, p.60):

A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, portanto, é o


modo de se coibirem fraudes de desvio de bens, ou outras, perpetradas com o uso
da autonomia patrimonial da offshore company. Repita-se, contudo, que do
simples fato de o ato ter sido praticado por uma sociedade sediada no exterior não
se segue forçosamente nenhum indício de fraude; e, também, que nenhuma
especificidade existe, quanto à referida aplicação, derivada da circunstância de ter
a pessoa jurídica desconsiderada sua sede fora do Brasil. Em suma, os mesmos
pressupostos para a desconsideração de uma sociedade empresarial brasileira
devem ser observados na hipótese de fraude por meio de uma offshore company.
O meio
Precisa de Orientação por
Jurídica? qual se dá a proteção patrimonial é muito parecido com a constituição
de uma holding em território nacional, sendo que nesses países os diferenciais
estão ligados as vantagens com o sigilo dos titulares dessas companhias, conforme
Rodrigo Cabrera Gonzáles (2015, p.03), explica sobre os requisitos da escolha do
país que vai sediar a Offshore, sendo esses os principais diferencias:

A escolha do país onde será constituído dependerá de seus objetivos a das


disposições legais vigentes que lhe são mais favoráveis, devendo se averiguar entre
outros os seguintes: (i) proteção ao sigilo bancário a privacidade dos negócios; (ii)
legislação tributária, prevendo incidência nula ou reduzida de impostos sobre
rendimentos a sobre operações de compra a venda de mercadorias; iii) liberdade
cambial sem restrições à compra a transferência de divisas para qualquer outro
território; (iv) legislação bancária prevendo depósitos em moedas fortes; (v)
legislação sobre sociedades, abrangendo: a) o valor do capital mínimo a ser
integralizado 6) número de administradores exigidos e a possibilidade de haver
diretores residentes fora do país; c) viabilidade de emissões de ações ao portador;
d) limites da responsabilidade dos sócios ou acionistas

A facilidade de constituição é tão grande, que nesses países já existem pessoas


especializadas para realizar a sua constituição, facilitando ainda mais a sua
operação, integralização do patrimônio e emissão de ações, conforme Fabio Ulhoa
Coelho (2013, p.60) leciona:

[...] Advogados, nesses países, costumam possuir, em seus escritórios, um


“estoque” de sociedades, regularmente constituídas segundo a lei local, com o
objetivo de alienar o respectivo controle aos estrangeiros interessados. Uma vez
adquiridas as ações ao portador representativas do capital social da offshore
company, o devedor transfere para o domínio da pessoa jurídica os seus principais
bens, como imóveis, veículos e quotas ou ações de sociedades brasileiras. Os que
vier a adquirir já serão também registrados em nome da pessoa jurídica
estrangeira. Em seu próprio nome não se encontra nenhum bem de expressão
econômica.

Outro ponto que merece destaque na instituição das Offshore, está no fato da
facilidade de internacionalização das operações das empresas nacionais, sendo que
como no Brasil, muitos países possuem elevadas cargas tributárias e burocracia na
constituição de empresas, sendo que a internacionalização por meio da Offshore
Company facilita na expansão do negócio, o que faz com que os empresários
brasileiros que estão buscando o mercado externo, busquem a constituição desse
tipo de empresa, para tornar as suas empresas multinacionais, conforme leciona
Willian Moneda (2014, p.04)

Assim como no Brasil, muitos países também exigem excessivas burocracias para a
constituição de empresas, que acabam resultando em elevados custos e extrema
morosidade para sua constituição, o que acaba sendo um ponto relevante na hora
de se decidir sobre a expansão internacional de uma empresa.
Atentos
Precisa de Orientação Jurídica?a essas questões, diversos empresários brasileiros (dentre eles fundadores
de grandes empresas nacionais) têm se aproveitado de estruturas offshore para
tornar suas empresas multinacionais.

Essa facilitação de internacionalização de operações empresárias, facilita ainda a


obtenção de empréstimos e investimentos externos, o que é uma grande vantagem
para empresas brasileiras, que consegue taxas de juros mais atrativas, impostos
sobre a operação mais baixos e investidores com maior segurança jurídica no
retorno do investimento, em virtude da empresa estar sediada no exterior, haja
vista a instabilidade econômica interna do país e a redução do grau de
investimento no mercado interno.

Dessa forma Willian Moneda (2014, p.05) explica porque está ocorrendo a grande
procura de brasileiros por esse tipo de empreendimento:

Como visto, as offshore podem ser utilizadas para objetivos diversos, tendo um
conjunto de facilidades e incentivos que as tornam cada vez mais atrativas,
principalmente para os empresários brasileiros que são obrigados a conviver com
dificuldades e óbices diários para conseguirem manter suas empresas operando e
com lucro.

(...)

Além disso, o fato dos empresários brasileiros serem cada vez mais
responsabilizados e penalizados pessoalmente, inclusive com seus patrimônios,
por atos praticados na função empresarial, faz com que aumente a demanda e
procura pelas offshore, em razão da proteção e facilidades que elas oferecem.

Diante disso, restam claros os benefícios da constituição de uma holding no


exterior, como Offshore, sendo uma modalidade de empresa legal, reconhecida
pela legislação brasileira, desde que tenha finalidade lícita, não objetivando a
fraude, conforme conclui Willian Moneda (2014, p.05)

Desta forma, uma vez que as offshore são empresas legal e legitimamente
constituídas nos termos das leis dos países onde são sediadas e são devidamente
reconhecidas no Brasil, pode-se afirmar com toda certeza que o uso das offshore
não constitui qualquer ilícito ou ilegalidade, exceto se forem utilizadas para tal
finalidade, lembrando que nesses casos não é a estrutura da empresa offshore que
é ilegal ou ilícita, mas sim sua atividade e destinação, que são determinadas pelos
sócios/diretores.

Assim sendo, conclui-se que a Offshore Company além das vantagens tradicionais
da holding interna, traz inúmeros outros benefícios, desde que a escolha do países
que será sediada tenha levado em conta todos os requisitos econômicos e
segurança jurídica do mesmo, que muitas vezes será mais instável, do que a
manutenção de uma holding nomercado Interno, o qual atualmente encontra-se
totalmente instável e incerto do futuro.
1. CONCLUSÃO
Precisa de Orientação Jurídica?

Neste trabalho aborda-se o assunto holding company e seus institutos, mais


especificamente a utilização desse arquétipo societário no planejamento sucessório
a partir do estudo da antecipação da partilha sem necessidade de disputas
desnecessárias. O planejamento tributário, com a consequente diminuição da
carga tributária em comparação com a pessoa física do sócio, e o planejamento
patrimonial voltado à proteção do patrimônio do sócio, através de mecanismos
jurídicos lícitos de proteção patrimonial. Sendo que chega-se à conclusão que a
utilização da holding é um mecanismo jurídico licito deextrema relevância, e de
abrangente casuística, em virtude da sua aplicabilidade prática através de
planejamento e otimização de investimentos, realização de elisão fiscal, proteção
patrimonial contra terceiros e perpetuação do empreendimento através de
gerações, sem disputas sucessórias, com maior proteção do patrimônio, fazendo
com que o empreendedor tenha um mínimo de segurança jurídica nesse ambiente
instável, como é economia brasileira.

Cumpriram-se todos os objetivos que haviam sido propostos, uma vez que
demonstramos aspectos teóricos e práticos da criação dessa sociedade e de sua
utilização, verificando a importância do planejamento sucessório com a redução
lícita da carga tributária, visando à conservação do patrimônio, tratando sobre a
forma de criação formal de uma holding e dos tipos societários que podem ser
adotados em sua criação. Estudaram-se as formas de planejamento tributário, com
foco na utilização da Holding Company, e, por fim, o planejamento patrimonial
voltado à proteção do patrimônio particular do sócio.

A presente pesquisa é muito importante para o conhecimento, compreensão e


aprofundamento sobre o tema holding company, pois, permite melhor
compreender alguns institutos jurídicos, do ponto de vista jurídico e contábil,
focando nos efeitos práticos da sua utilização.

Foi examinada a fundo a holding e suas vantagens, em especial a possibilidade de


se realizar um planejamento patrimonial, o que está em foco na atualidade em
virtude do crescente risco de insucesso nos empreendimentos, na esfera
empresarial e patrimonial, e da curta duração dos empreendimentos no Brasil,
graças à carga tributária excessiva, rupturas familiares, ou mesmo em virtude do
risco de empreender, deixando o patrimônio pessoal vulnerável e exposto aos
riscos do negócio.

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http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=12303 em 01/07/2014;

1 Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com
a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando
necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no
registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

2 Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de


Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade

3 Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade


econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual,
de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

4 Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos


regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de
conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que
lhe são próprias.
5 Jurídica?
Precisa de Orientação Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade
que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro
(art. 967); e, simples, as demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a


sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

6 Art. 1.043. O credor particular de sócio não pode, antes de dissolver-se a


sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor.

Parágrafo único. Poderá fazê-lo quando:

I - a sociedade houver sido prorrogada tacitamente;

II - tendo ocorrido prorrogação contratual, for acolhida judicialmente oposição do


credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da publicação do ato dilatório.

7 Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será


constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social,
devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-
mínimo vigente no País. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011)§ 1º O nome
empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma
ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada.
(Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (...)

8 O ato constitutivo da Sociedade Cooperativa deverá ser registrado na Junta


comercial dos Estados a teor do art. 18 da Lei 5.764/71, assim transcrito: “Art. 18.
Verificada, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, a contar da data de entrada
em seu protocolo, pelo respectivo órgão executivo federal de controle ou órgão
local para isso credenciado, a existência de condições de funcionamento da
cooperativa em constituição, bem como a regularidade da documentação
apresentada, o órgão controlador devolverá, devidamente autenticadas, 2 (duas)
vias à cooperativa, acompanhadas de documento dirigido à Junta Comercial do
Estado, onde a entidade estiver sediada, comunicando a aprovação do ato
constitutivo da requerente.”; bem como corroborado pelo Enunciado 69 do CJF
assim transcrito: “Art. 1.093: as sociedades cooperativas são sociedades simples
sujeitas à inscrição nas juntas comerciais.”

9 Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter


reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado:I - usar, em benefício próprio ou
de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais
de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo;

II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à


obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades
de negócio de interesse da companhia;
IIIJurídica?
Precisa de Orientação - adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à
companhia, ou que esta tencione adquirir.

10 animus contrahendi societatis é a vontade de contrair sociedade, como


disposição dos sócios em manterem vinculados uns aos outros, liame subjetivo que
une os sócios, sinônimo de affectio societatis.

11 Sociedades de capital, é aquela sociedade que o mais importante para o


ingresso do sócio é tão somente o capital investido pelo mesmo, sendo facilitado o
ingresso de pessoas estranhas ao quadro social independe do consentimento dos
demais sócios, conforme é visto nas Sociedades Anônimas de Capital Aberto.

12 Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta


somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o
adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a
voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes
assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por
ação com direito a voto, integrante do bloco de controle. (Incluído pela Lei nº
10.303, de 2001)

13 Art. 171. Na proporção do número de ações que possuírem, os acionistas


terão preferência para a subscrição do aumento de capital.

14 Art. 547. O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu
patrimônio, se sobreviver ao donatário.

15 Art. 1.410. O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de


Registro de Imóveis:I - pela renúncia ou morte do usufrutuário;

II - pelo termo de sua duração;

III - pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído,
ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a
exercer;

IV - pela cessação do motivo de que se origina;

V - pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts. 1.407, 1.408, 2ª


parte, e 1.409;

VI - pela consolidação;

VII - por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os


bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de
títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no
parágrafo único do art. 1.395;

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