Fallo: 2.525-06.

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:

Santiago, cinco de agosto de dos mil ocho.

VISTO:

En estos autos Rol Nº 3.880-1997 seguidos ante el 5º Juzgado Civil de Santiago, juicio en
procedimiento ordinario, caratulado "Probinco S.A. c/ Ilustre Municipalidad de Providencia",
doña Eliana Salazar Moraga en representación de Proyecto y Obras de Ingeniería y
Construcción S.A., Probinco, dedujo demanda de indemnización de perjuicios en contra de la
Ilustre Municipalidad de Providencia, representada por su alcalde don Cristián Labbe Galilea.

Funda su acción señalando que el 3 de octubre de 1997 el Director de Obras de la

Municipalidad de Providencia mediante oficio Nº 1.300/697, de 30 de septiembre de 1997,
devolvió a su representada la boleta de garantía bancaria Nº 10.968 del Banco Santiago,
tomada el 29 de septiembre de 1997 para garantizar el fiel, oportuno y total cumplimiento de
las obligaciones que Probinco S.A. mantenía con la demandada a raíz de la ejecución del
contrato denominado "Construcción Bandejón Central Avenida Providencia entre Miguel Claro
y Plaza Italia", señalando dentro de los antecedentes para dicho acto la existencia del Decreto
Alcaldicio TC Nº 74 de 26 de septiembre de 1997, que dispuso la liquidación anticipada del
contrato adjudicado por la causal de incumplimiento de las obligaciones emanadas del mismo.
El citado decreto instruía a la Dirección de Administración y Finanzas de la municipalidad, para
hacer efectiva la boleta de garantía Nº 0050373 del Banco O'Higgins por $16.323.313,
entregada por su representante para garantizar el fiel, oportuno y total cumplimiento del
contrato señalado.

Lo anterior, sostiene, dice relación con el contrato celebrado entre las partes el 13 de mayo de
1996, el que fue protocolizado el 29 de mayo de ese año, siendo resultado de lo establecido
en los decretos alcaldicios EX Nº 277 de 5 de febrero de 1996, por el cual se llamó a
propuesta pública para la obra y TC Nº 61 de 29 de abril de 1996, mediante el que se adjudicó
a su representada la ejecución de las obras que correspondían a la construcción de los
bandejones centrales en el curso de Avenida Providencia.

Expresa que el contrato contenía el encargo de la Municipalidad para ejecutar la obra en

cuestión y la aceptación de Probinco para realizar dichos trabajos, obligándose a
desarrollarlos de acuerdo a las bases administrativas generales, bases especiales,
especificaciones técnicas, aclaraciones, planos, oferta de la mandataria y términos del
contrato; y en subsidio de ello, conforme a las disposiciones del Reglamento para Contratos
de Ejecución de Obras, contenidas en el D.S. 331 de 1975 del Minvu, documentos todos que
se consideraron parte del contrato.

Agrega que la obra se realizaría a suma alzada por un valor total de los trabajos, ascendente a
$326.466.260 IVA incluido, a cancelarse mediante estados de pagos mensuales.

Manifiesta que el contrato establecía que los aumentos, disminuciones o supresiones de las
cantidades de obras o de una de las partidas de las misma o que modificaran las obras, se
habrían de regir por las bases administrativas, las que a su turno y sobre la materia
establecían que la municipalidad se reservaba el derecho de ordenar al contratista
modificaciones a las obras contratadas, limitando tal posibilidad hasta el 20% del monto total
del contrato original.

Señala que Probinco disponía de un plazo de noventa días corridos desde la fecha de la
entrega del terreno para desarrollar los trabajos, responsabilizándose además hasta un año
después de la fecha de recepción provisional de las labores. Terminados los trabajos, la
contratista debía solicitar la recepción provisoria y luego definitiva de las obras, seguido a lo
cual se efectuaría la liquidación del contrato, "una vez vencido el plazo de la garantía
establecida para dar cumplimiento al contrato".

Hace presente que para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por
Probinco, quedó establecida la entrega de una garantía a la Municipalidad, materializada en la
boleta bancaria Nº 50373 del Banco O'Higgins.

Expone, además, que el contrato reguló las circunstancias de su terminación, indicando que
además de las causales establecidas por la ley éste podía terminar: "...d). Por incumplimiento
del contratista a las obligaciones contraídas en el contrato y aquellas que establece la ley...",
caso en que la Municipalidad se reservaba la facultad de dejar sin efecto el contrato en forma
unilateral por simple vía administrativa, pudiendo hacer efectiva la garantía.

Refiere que el 15 de mayo de 1996 la municipalidad hizo entrega de los terrenos y Probinco
pudo comenzar la ejecución de las labores, aun cuando a esa fecha el proyecto Nº 7.570
todavía no había sido autorizado por el Serviu.

Argumenta que luego de haberse iniciado las labores, la Municipalidad, vía sucesivos decretos
alcaldicios, introdujo una serie de modificaciones al proyecto que excedían los montos
máximos autorizados, alterando la naturaleza del contrato original, lo que se tradujo en la
ejecución desmedida de obras extraordinarias anexas al proyecto adjudicado y en la
disminución sustancial de las obras inicialmente presupuestadas por la contratista,
principalmente referidas a pavimentación asfáltica, que eran parte esencial del cálculo de sus
costos.

Indica que las alteraciones al contrato se introdujeron de acuerdo a lo resuelto en ocho

decretos alcaldicios, cuyas fechas e individualización detalla.

Señala que Probinco, apremiada por la complicación económica que le generaba la actitud de
su contraparte, perseveró en el cumplimiento de sus obligaciones hasta completar todas las
labores encomendadas y sus modificaciones posteriores.

Hace presente que su representada recibió la recepción parcial de las obras por la Dirección
de Obras Municipales el 6 de febrero de 1997, aprobada por Decreto Alcaldicio de 18 de
febrero de 1997, en el que se formularon dos observaciones que impedían la recepción
definitiva y que decían relación con los siguientes trámites administrativos: 1).- La regulación
de los empalmes de agua potable por parte de EMOS del sistema de riego del bandejón
central de avenida Providencia; y 2).- La recepción de los pavimentos del mismo tramo por
parte del Serviu.

El primer punto, afirma, no presentó problemas ya que se obtuvo el certificado de dotación de

servicios de agua potable con fecha 16 de abril de 1997.

Sin embargo, expone, lo que resultaba imposible de cumplir era la observación referida a los
pavimentos, pues las obras relativas a ellos fueron disminuidas abusivamente del contrato y
peor aún, luego de ser materia de una propuesta pública y de haber sido retiradas de ellas,
fueron encargadas a una empresa distinta, Stitic y Herrera Limitada, que las ejecutó sin
autorización del Serviu.

Afirma que los actos de la Municipalidad durante la ejecución del contrato denotan una
sostenida voluntad de dañar a su parte y de incumplir las obligaciones contraídas, puesto que
además de alterar la naturaleza de lo pactado originalmente y de formular exigencias
consistentes en trámites imposibles de cumplir, es de suyo relevante que por ejemplo la
Directora de Administración y Finanzas por oficio de 24 de septiembre de 1997 es decir,
fechado dos días antes del decreto que dispuso la resolución del contrato, haya solicitado al
Banco hacer efectiva la boleta de garantía Nº 50373, lo que a su juicio evidencia el ánimo
previo de hacer efectiva dicha boleta, aún cuando no estuviera resuelto el contrato por
resolución municipal.
Manifiesta que asimismo es relevante que la exigencia contenida en el punto b) del oficio Nº
1300/503 de 10 de julio de 1997 y referida a la confección de un plano topográfico, no haya
sido respaldada por algún tipo de información para poder ejecutar dicha labor, ya que recién el
1 de octubre el mismo Director de Obras indicó que los juegos de planos de los que se podía
tomar algún tipo de referencia para esa labor, se encontraban en poder del Serviu.

Alega que los actos de autoridad de la Municipalidad afectaron gravemente el patrimonio y

otros bienes jurídicos susceptibles de agravio para la actora, como su honor, crédito y sus
posibilidades de negocio y confianza comercial.

Desglosa así los perjuicios sufridos por su parte: 1.-Por causa de los mayores gastos
asumidos en la ejecución de obras extraordinarias originalmente no consideradas,
$14.160.300; 2.-Por causa del porcentaje neto de utilidades y gastos generales que no se
obtuvieron debido a la no ejecución de obras, $23.164.300; 3.- Por causa de gastos generales
netos producidos durante los sesenta y nueve días extras de faena, $23.909.146; 4.- Por
causa del costo directo de la contratación de la boleta de garantía, $300.000; 5.- Por causa de
la ejecución indebida de la boleta de garantía, $16.323.313; 6.- Por causa de la compra de
maquinaria para obras de pavimentación que no se ejecutaron, $20.296.000; 7.-Por causa de
utilidades brutas que no se percibirán debido a la imposibilidad de poder acceder a nuevos
trabajos durante los próximos cinco años, calculados sobre la base de las utilidades
promedios en los tres últimos ejercicios fiscales, $514.061.500; 8.- Por causa de los daños al
honor, crédito, posibilidades de negocios y confianza comercial de su representada,
$1.400.000.000; 9.- Los intereses y reajustes que procedan desde la época que el tribunal
determine; y 10.- Cualquiera otra suma que se determina que corresponde cancelar.

Refiere que la declaración sobre resolución del contrato contenida en el Decreto Alcaldicio TC
Nº 74, pone a su representada en una posición insostenible pues le hace imposible aspirar a
obtener otros contratos de ejecución de obras para el sector municipal, debido a que es
exigencia común en las bases de las propuestas de dicha área el que el contratista no tenga
contratos resueltos por períodos que alcanzan incluso los cinco años previos a la propuesta de
que se trata. Del mismo modo, asevera, implica la eliminación de su representada de los
registros de contratistas establecidos por el Reglamento para Contratos de Obras Públicas y
por el Reglamento del Registro Nacional de Contratistas del Minvu.

Sostiene que los efectos de la declaración de la municipalidad son devastadores para su

parte, tanto por daño patrimonial como por daño moral, más aún cuando se observa que
estando su representada debidamente inscrita en los registros mencionados y por su
capacidad económica certificada, podía aspirar a ejecutar obras por valores netos del rango
aproximado a los 3.500 millones de pesos, de cuya realización cabía esperar utilidades
mínimas de un 8% de los montos de las adjudicaciones correspondientes.

Solicita por tanto, que en definitiva se declare que la resolución dictada por la municipalidad
sobre el incumplimiento de las obligaciones de Probinco y la consiguiente ejecución de una
boleta de garantía en relación con un contrato a suma alzada celebrado entre las partes no
proceden, por cuanto resultan injustificadas y perjudiciales para su representada, que cumplió
con todos sus deberes para con la demandada, la que dispuso dichas sanciones vulnerando el
texto y el espíritu de las estipulaciones contractuales existentes entre las partes y las normas
legales y reglamentarias citadas, razón por la cual debe indemnizar todos los perjuicios
causados por los montos que se han detallado o las cantidades que el tribunal determine en
derecho, con costas.

Contestando la demanda, la Ilustre Municipalidad de Providencia solicitó su rechazo, con

costas.

Reconoció la existencia del contrato de ejecución de obra a suma alzada, la existencia del
decreto que dispuso la liquidación anticipada del contrato y el hecho de haberse hecho
efectiva la boleta de garantía.

Sin perjuicio de lo anterior se excepcionó de la responsabilidad que se le pretende hacer

efectiva, alegando en primer lugar que la Municipalidad tenía la facultad de poner término al
contrato en forma unilateral por la vía administrativa, haciendo efectiva la garantía en caso de
incumplimiento del contratista de las obligaciones contraídas en el contrato, sin que aquel
tuviera derecho a reclamación o acción alguna en contra de la Municipalidad. En mérito de
ello, alega como cuestión de fondo la improcedencia de la acción intentada.

En cuanto a los aumentos y disminuciones de las obras, señala que aquellos se ajustaron a
los términos de la propuesta pública sin exceder los márgenes permitidos, esto es, el 20% de
la obra originalmente contratada.

Señala que a la fecha de recepción parcial de las obras, el 23 de octubre de 1996 -documento
que sólo fue suscrito por la demandante el 6 de febrero de 1997-, la contraria mantenía
pendiente y por tanto había incumplido sus obligaciones referidas a la regularización de los
empalmes de agua potable por parte de EMOS al sistema de riego; la recepción de los
pavimentos por parte del Serviu; y la entrega de un plano topográfico de las instalaciones
definitivas, incluyendo el mobiliario urbano.
Sostiene que el hecho de que las faenas de asfaltados hayan sido encomendadas a otra
empresa, no es exactamente correcto, toda vez que el Municipio, con acuerdo del actor y por
razones técnicas, efectivamente rebajó parte importante de dichas faenas, sectorizando las
labores y que la demandante efectuó el recarpeteo asfáltico de la tercera pista de Avenida
Providencia y otras obras anexas, trabajo que debía ser recepcionado por el Serviu, lo que en
definitiva no aconteció.

Señala que el hecho de haber decidido materializar el resto del asfaltado mediante el contrato
permanente que tiene la Municipalidad con una empresa ajena al contrato de autos, en
condiciones más convenientes para la primera, no libera a la actora de su obligación de
obtener la recepción de los trabajos efectivamente realizados por ella.

Hace presente, además, que la actora no cumplió sus labores dentro del plazo de noventa
días pactado, por lo que debió incrementarse éste en sesenta días más.

De igual forma, señala, que desde enero de 1997 se solicitó a la demandante regularizar la
situación de los arranques de agua potable y reintegrar al municipio $4.324.790 por anticipos y
$3.463.790 por multas por atrasos en el término de las obras, todo lo cual no cumplió y motivó
que el municipio terminara anticipadamente el contrato.

Por sentencia de catorce de noviembre de dos mil, escrita a fojas 288, la juez titular del
referido tribunal acogió con costas la demanda de autos y ordenó a la demandada pagar a la
demandante: a).- $16.323.313 por daño emergente, más $300.000 por costo directo de la
contratación de la boleta de garantía; b).- $14.160.300 por materiales empleados y mano de
obra; c).- $23.909.146 por gastos generales netos; d).- $400.000.000 por lucro cesante; e).-
$500.000.000 por perjuicio por daño a la imagen comercial; y f).- dispuso que las sumas
ordenadas pagar por concepto de daño emergente, debían reajustarse a contar de la
notificación de la demanda y las ordenadas pagar por lucro cesante y por daño moral
devengarían sólo intereses para operaciones no reajustables, a contar de la fecha de
notificación de la demanda.

Recurrido de casación en la forma y apelado el fallo por el demandado y habiéndose adherido

a la apelación el demandante, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por
sentencia de trece de abril de dos mil seis, que se lee a fojas 394: 1.- rechazó la casación en
la forma; 2.- revocó la sentencia de primer grado en cuanto por ella se acogía la demanda de
indemnización de perjuicios por concepto de materiales empleados y mano de obra; por
gastos generales netos; y por lucro cesante; y declaró en su lugar que dichas pretensiones
son rechazadas; 3.- revocó también la expresada sentencia en su decisión relativa a las
costas, disponiendo en su lugar que se exime a la demandada de su pago por no haber sido
totalmente vencida; y 4.- confirmó, en lo demás, la citada sentencia, con declaración que el
monto que la demandada deberá pagar por concepto de indemnización de daño a la imagen
comercial de la empresa es la suma de $150.000.000, más intereses para operaciones no
reajustables a contar de la fecha de notificación de la demanda.

En contra de esta última decisión, el demandado dedujo recursos de casación en la forma y en

el fondo y el demandante interpuso recurso de casación en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA INTERPUESTO POR LA

PARTE DEMANDADA:

PRIMERO: Que el recurrente sostiene que la sentencia de segundo grado, al proceder en la

forma indicada en la parte expositiva, ha incurrido en la causal Nº 5 del artículo 768 del Código
de Procedimiento Civil en relación al Nº 6 del artículo 170 del mismo cuerpo legal, esto es, ha
sido dictada con omisión de decisión respecto de una defensa hecha valer en juicio.

Sostiene que su parte dedujo como cuestión de fondo la improcedencia de la acción intentada,
al tenor de lo establecido en el Nº 20 del contrato y Nº 50 de las Bases Administrativas que
consignan, entre otras causales de término, en la letra d), "el incumplimiento del contratista de
las obligaciones contraídas en el contrato y aquellas que establece la ley". Expone que para
ese efecto, se pactó textualmente que "En este caso la municipalidad dejará sin efecto en
forma unilateral por la simple vía administrativa y hará efectiva la garantía señalada sin
perjuicio de los derechos que le impone la ley: En este caso el contratista no tendrá derecho a
acción, reclamación o indemnización alguna contra la municipalidad".

Señala que el análisis efectuado por el tribunal de la instancia que hace suyo el tribunal de
alzada y que se refiere a los incumplimientos imputados entre las partes, no satisface la
exigencia de resolver la excepción planteada por su parte, por cuanto la resolución o término
anticipado del contrato es una consecuencia de los incumplimientos de la actora;

SEGUNDO: Que el recurso de casación en la forma plantea, en síntesis, que los magistrados
de la instancia omitieron referirse a los siguientes aspectos: a) Incumplimientos en que
incurrieron las partes de las obligaciones que imponía el contrato; b) Facultad para poner
término al contrato en forma unilateral por vía administrativa por la Municipalidad y de hacer
efectiva la boleta de garantía ante el incumplimiento de la contratista, c) Improcedencia de
reclamación o de cualquier acción por parte del contratista y en contra de la Municipalidad por
el uso de la facultad de poner término al contrato y hacer efectiva la boleta de garantía;

TERCERO: Que en cuanto a los dos primeras cuestiones controvertidas por las partes y que
la demandada expresa que no existe pronunciamiento por parte de los magistrados de la
instancia, resulta suficiente para rechazar este pretensión la lectura de los motivos 4º a 36º del
fallo de primer grado en que la señora juez se detiene precisamente a analizar los mutuos
incumplimientos atribuidos por las partes.

Sin perjuicio de lo anterior, puede destacarse sobre el particular el fundamento 18º en que se
expresa "Que el contratista demandante a pesar de todas las modificaciones introducidas,
concluyó las obras y solicitó la aprobación parcial de las mismas, aprobación que obtuvo, pero
condicionada al cumplimiento de determinadas exigencias"; el considerando 23º que indica:
"Que acorde con lo razonado puede concluirse que tal actuación municipal constituye en sí, un
incumplimiento por parte de ese organismo, de las condiciones del contrato de obra pública a
suma alzada, que habría celebrado Probinco S. A.; el motivo 27º agrega: "Que la reseña
anterior se encuentra acorde con lo sostenido por la empresa demandante y demuestra de
inimputabilidad de aquella, respecto de la disminución de las obras de asfaltado, como así
ratifica su aseveración en el sentido que lo que efectivamente realizó de aquellas obras, fue
mucho menor que lo adjudicado, por lo que le era imposible obtener la recepción de trabajos
que ella no realizó y que además debían ser sectorizados por la Municipalidad demandada";
en el párrafo final del apartado 31º se afirma: "Sólo cabe concluir entonces, un desorden y
descoordinación administrativo en la Municipalidad de carácter grave, que terminó
perjudicando a la empresa demandante".

Se concluye, por último en los razonamientos 35º y 36º del mismo fallo de primer grado: "Que
los hechos reseñados en las motivaciones anteriores, demuestran fehacientemente que los
incumplimientos imputados a la empresa demandante no eran efectivos, que los fundamentos
del decreto alcaldicio que ordena la liquidación del contrato de obra pública, han sido
desvirtuados a través del análisis de las pruebas que constan en autos, por lo que sólo cabe
concluir que Probinco S.A. no incurrió en causal alguna que le fuera imputable, que justificara
la liquidación del contrato por las razones y en los términos que lo liquidó la I. Municipalidad de
Providencia", y "Que acorde con lo ya relacionado y habiéndose establecido que los
incumplimientos al contrato fueron de parte de la Municipalidad y no de la empresa contratista,
todo ello de acuerdo a lo establecido en los artículos 1545 y 1546 del Código Civil,
encontrándose amparada la demandante por lo preceptuado en el artículo 1552 del mismo
cuerpo legal antes citado, careciendo así de causa el decreto de liquidación y la consecuente
ejecución de la boleta de garantía, procede entrar a analizar la petición de indemnización de
perjuicios";
CUARTO: Que respecto de la excepción de improcedencia de la acción del contratista en
contra de la Municipalidad, efectivamente no existe un pronunciamiento expreso por parte de
los jueces de la instancia, pretendiendo la Corte de Apelaciones que se efectuaron alusiones
implícitas a ella y que, en todo caso se puede solucionar mediante otras vías que la nulidad
por razones formales, sin embargo, lo cierto es que no se analizó el tema, pudiendo colegirse
que al resolver el tema de fondo se optó por que la acción era procedente, pero no se
argumentó expresamente en cuanto a los motivos que sustentaban tal predicamento por parte
del tribunal, siendo su deber hacerlo.

En tales circunstancias concurre el presupuesto del vicio formalizado por la recurrente, el que
se encuentra previsto en el artículo 768 Nº 5, en relación con el artículo 170 Nº 6, ambos del
Código Civil, pero nuestro legislador ha requerido, además, que el vicio sea únicamente
reparable por la invalidación del fallo, en atención a la influencia substancial en lo dispositivo
del fallo que éste tiene, esto es, que de resolverse se llegaría a una decisión que afectaría la
sentencia, decidiéndose que efectivamente la Municipalidad demandada tenía la atribución de
poner término al contrato y ejecutar la boleta de garantía, sin posibilidad que el contratista
reclamara con posterioridad, todo lo cual lleva a analizar tal excepción;

QUINTO: Que el contrato celebrado por la I. Municipalidad de Providencia y Probinco S. A., de

fecha 13 de mayo de 1996, en el punto vigésimo se estipuló: "Sin perjuicio de las demás
causales establecidas por la ley, el contrato puede terminar en los siguientes casos: a) Por
vencimiento del plazo; b) Por quiebra o insolvencia del contratista; c) Por mutuo acuerdo y d)
Por incumplimiento del contratista a las obligaciones contraídas en este contrato y aquellas
que establece la ley. En este caso la I. Municipalidad dejará sin efecto el contrato en forma
unilateral por la simple vía administrativa y hará efectiva la garantía ya señalada sin perjuicio
de los demás derechos que le impone la ley. En este evento el contratista no tendrá derecho a
acción, reclamación o indemnización alguna en contra de la Municipalidad".

Así, en lo que interesa al recurso, el contrato termina por la causal que se sustenta, como
supuesto de hecho, en el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista,
terminación que dispone unilateralmente y administrativamente la Municipalidad. En la medida
que se acredite el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista, éste "no tendrá
derecho a acción, reclamación o indemnización alguna en contra de la Municipalidad", sin
embargo, según lo dejaron establecido los jueces de la instancia, el incumplimiento de
obligaciones por el contratista no se produjo, todo lo contrario, se estableció el incumplimiento
de las obligaciones por la Municipalidad, razón que torna inaplicable la cláusula y llevaría a
rechazar la excepción planteada;
SEXTO: Que, por otra parte, esta Corte de manera reiterada ha restado validez, aun de oficio,
a las estipulaciones que tienen por objeto condonar el dolo futuro, a la luz de lo dispuesto en el
artículo 1465 del Código Civil, esto que no obstante existir incumplimiento voluntario de las
obligaciones que imponía el contrato por parte de la Municipalidad de Providencia, ésta
pretenda atribuirlos a la contratista y aplicar la estipulación que está acordada para otro
supuesto. Esta conclusión se sustenta en amplios razonamientos que arrancan de la
Constitución Política de la República y del principio de responsabilidad, del que se desprende
que todo el que cause daño, debe en principio repararlos;

SÉPTIMO: Que de lo razonado se impone el rechazo de la excepción, por lo que la falta de

pronunciamiento respecto de la misma, carece de influencia en lo dispositivo del fallo, por
cuanto no alteraría lo decidido, imponiéndose, en consecuencia, el rechazo del recurso de
casación en la forma.

II.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO DE LA PARTE DEMANDADA:

OCTAVO: Que la casación en el fondo se sustenta en las siguientes infracciones de ley:

1.- Artículo 1545 del Código Civil, en relación con lo establecido en el Nº 50 de las Bases
Administrativas de la Propuesta Pública, que dio origen a la adjudicación al contratista, y a lo
estipulado en el Nº 20 del contrato denominado "Construcción Bandejón Central Avenida
Providencia entre Miguel Claro y Plaza Italia", puesto que carece de acción el contratista ante
el término unilateral por la Municipalidad.

2.- En forma subsidiaria a lo anterior, en el entendido que se resolviera que la cláusula

contractual no es aplicable en el caso de autos, igual se incurrió en infracción de ley al
condenar a la Municipalidad al pago de una indemnización por daño a la imagen comercial de
la actora por un monto de $150.000.000, atendida la improcedencia de la indemnización del
daño moral en materia contractual. Específicamente se infringe el artículo 1556 del Código
Civil, que regula la indemnización de perjuicios en el ámbito de la responsabilidad contractual,
puesto que la reparación por daño a la imagen comercial, que se sitúa dentro del daño moral,
queda excluida, pues la norma en comento no la contempla.

3.- En subsidio de lo anterior, existe infracción a las leyes reguladoras de la prueba, en

especial de los artículos 1698 del Código Civil, 428 y 429 del Código de Procedimiento Civil,
en relación con el artículo 1545 del primer estatuto de leyes citado, por cuanto, aún en el caso
que se estimare que procede la indemnización de perjuicios por daño moral en el caso de
responsabilidad contractual, en la especie el tribunal estableció que la Municipalidad de
Providencia incumplió sus obligaciones, en circunstancias que ello no ocurrió, por lo que tenía
aplicación la cláusula 20 del contrato. Por otra parte, existe infracción a las normas
reguladoras de la prueba antes citada, al dar por establecido un daño a la imagen comercial
de la sociedad demandante, sin que se acreditara por medio probatorio alguno ese hecho,
como tampoco su monto o entidad del mismo.

4.- En subsidio de lo anterior y para el evento que se estimare procedente el pago de la

indemnización por daño a la imagen comercial de la actora, se infringe el artículo 647 del
Código Civil, al ordenar que dicha indemnización se pague "más intereses para operaciones
no reajustables a contar de la fecha de notificación de la demanda", suma que no era exigible
en los términos de la mencionada norma legal por lo que no procede el pago de intereses, "o
en el último caso, corresponde que ello se ordenara desde que quede ejecutoriada la
sentencia".

5.- De los artículos 1560 y 1562 del Código Civil, puesto que los sentenciadores resolvieron la
controversia sin atender a tales disposiciones, al omitir considerar la cláusula 20 del contrato,
que le confiere la facultad de dejar sin efecto el contrato a la Municipalidad, sin que tenga
derecho a reclamación, acción o indemnización el contratista.

6.- A los artículos 19 y 20 del Código Civil y 647 del Código de Procedimiento Civil, al ordenar
el pago de intereses respecto del daño moral, en circunstancias que éste no tiene el carácter
de capital exigible y ordenar el pago del daño moral, sin considerar que el artículo 1556 del
Código Civil no admite la reparación de este tipo de daño;

NOVENO: Que al proponer diversos capítulos del recurso de manera subsidiaria e incluso, al
formular dentro de los sucesivos capítulos argumentaciones de carácter principal y otras
accesorias o secundarias a las primeras, dicha circunstancia torna al libelo dubitativo e
incierto, carente de la precisión necesaria para conocer el reproche básico o fundamental que
sustenta la parte que lo interpone, en atención a que no resulta apropiado a la naturaleza del
recurso, que se denuncien errores de derecho para el evento que se rechace uno previo, por
cuanto ello importa transgredir lo dispuesto en el artículo 772 del Código de Procedimiento
Civil, al quedar condicionado el análisis de los errores de derecho a la forma en que se
resuelvan los anteriores. Tal argumentación tiene mérito bastante para rechazar, por
inadmisible el recurso interpuesto, determinación que constituye jurisprudencia invariable de
esta Corte Suprema por más de un siglo, sin que se formularan argumentaciones que tiendan
a innovar en tal sentido (Gaceta de los Tribunales 1910, Tomo 2, página 1190, sentencia
1325).
No obstante lo anterior y teniendo presente esta Corte su función orientadora de la
jurisprudencia, como la relevancia de los temas propuestos resolverá el recurso, atendiendo al
fondo de los errores de derecho propuestos;

DÉCIMO: Que los errores de derecho en que se sustenta la impugnación del demandado se
pueden resumir en que los magistrados de la instancia:

1.- Establecen el incumplimiento de sus obligaciones por la Municipalidad de Providencia en

relación con el contrato de obra a suma alzada de "Construcción Bandejón Central Avenida
Providencia entre Miguel Claro y Plaza Italia", en circunstancias que ese incumplimiento no ha
existido, infringiendo con ello las leyes reguladoras de la prueba de los artículos 1698 del
Código Civil, 428 y 429 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 1545 del
primer estatuto de leyes citado.

2.- Acreditan el daño a la propia imagen de la sociedad demandante, su monto y entidad, sin
que concurra medio alguno al efecto, infringiendo las normas reguladoras de la prueba
mencionadas.

3.- No aplican la cláusula 20 del contrato de obra a suma alzada de "Construcción Bandejón
Central Avenida Providencia entre Miguel Claro y Plaza Italia", conforme a la cual el contratista
carece de acción indemnizatoria en contra de la Municipalidad, cuando ésta ponga término al
contrato por incumplimiento de las obligaciones del mismo contratista, con lo cual transgreden
las normas de interpretación de los contratos previstas en los artículos 1560 y 1562 del Código
Civil y la ley del contrato establecida en el artículo 1545 del mismo código.

4.- Disponen que se indemnice el daño moral con motivo de la responsabilidad contractual, al
ordenar el pago de $150.000.000 por el daño a la propia imagen de la demandante, con
motivo de la terminación del contrato antes citado en forma unilateral por la Municipalidad,
decisión que contraría las normas de interpretación de la ley establecida en los artículos 19 y
20 del Código Civil, como la disposición del artículo 1556 del mencionado cuerpo de leyes que
no la contempla.

5.- Ordenan que la indemnización por daño a la imagen comercial de la actora sea "más
intereses para operaciones no reajustables a contar de la fecha de notificación de la
demanda", infringiendo los artículos 19 y 20 del Código Civil, así como el artículo 647 de ese
código;
UNDÉCIMO: Que respecto de la infracción de los artículos 1698 del Código Civil y 428 y 429
del Código de Procedimiento Civil, no se señala específicamente la forma en que cada una de
tales normas fue transgredida.

En todo caso, corresponde expresar que el primer artículo citado establece el "onus probandi"
o carga de la prueba, en el sentido que corresponde probar a quien sostiene la existencia de
las obligaciones o a quien afirma la extinción de la misma. Es así como, con la prueba
aportada por la demandante se dieron por establecidos los hechos en que descansa la
responsabilidad de la Municipalidad de Providencia, esto es:

1.- La existencia del contrato de obra a suma alzada de "Construcción Bandejón Central
Avenida Providencia entre Miguel Claro y Plaza Italia" celebrado entre la Municipalidad de
Providencia y Probinco S. A. el 13 de mayo de 1996, con detalle de todas sus estipulaciones,
entre ellas la normativa aplicable, su valor, modificaciones y terminación.

2.- El incumplimiento de la Municipalidad de distintas obligaciones que le imponía el contrato,

rindiendo la actora la prueba agregada a los autos, sobre la base de los cuales se acreditaron
las diferentes alteraciones al mismo, las que fueron calificadas como incumplimiento a las
disposiciones de la convención, de lo que se dejó detallada cuenta en la sentencia de los
jueces de la instancia. A modo de ejemplo y para convencer a la demandada, se dejó
establecido que el valor del contrato fue de $326.466.260, al que se podían efectuar
alteraciones por la Municipalidad del orden del 20%, sin embargo se establecieron por los
jueces de la instancia las siguientes modificaciones y porcentajes, con indicación de la fecha y
decreto respectivo, que importaron aumentos y disminuciones del siguiente orden:

Aumentos Disminuciones.

$4.288.052 (obra extra 1)

$34.410.109 (obra extra 2)

$22.661.304 (obra extra 3) $18.729.541 (obra extra 1)

$62.738.418 (obra extra 4) $123.456.096 (obra extra 2)

$16.579.368 (obra extra 5)

$5.109.498 (obra extra 6)

$104.608 (obra extra 7) $10.994.832 (obra extra 3)

Total: $145.891.357 Total: $153.180.469.

Porcentaje: 43% Porcentaje: 47%

Es así como el contrato fue modificado en un 90%.

3.- La Municipalidad recibió parcialmente las obras con fecha 23 de octubre de 1996,
otorgando un plazo para regularizar los empalmes de agua potable en el sistema de riego y la
recepción de pavimentos por Serviu (Considerando 19), para lo cual se otorgó mérito
probatorio al documento de fojas 182. Esta regularización de empalmes fue obtenida el 16 de
abril de 1997 (motivo 26).

4.- En las disminuciones del contrato de obra se encuentra el asfaltado de dos pistas de la
Avenida Providencia, el que ya no ejecutaría Probinco S.A., sino que la sociedad Stitic y
Herrera Limitada (fundamento 26), aspecto técnico que se llama ejecución sujeta a
sectorización.

5.- El Director de Obras de la Municipalidad de Providencia señala que el 10 de julio de 1997

se obtuvo la sectorización por parte del Serviu Metropolitano.

6.- Mediante oficio de 29 de julio de 1997, la Subdirección de Pavimentación del Serviu

Metropolitano informa que no tiene conocimiento de ninguna sectorización del Proyecto de
Pavimentación Nº 7570, sin haber recibido solicitud de inspección de otra empresa para la
ejecución de las obras, la cual no ha sido recepcionado por ese Servicio,

7.- La liquidación anticipada del contrato se efectuó el 26 de septiembre de 1997.

8.- No se probó el incumplimiento de la sociedad contratista, siendo insuficiente a este efecto

el decreto municipal que dispone la liquidación anticipada, en el que se esgrime el artículo 50
de las Bases Administrativas (20 del contrato).

9.- El desorden y descoordinación administrativo, de carácter grave, de la Municipalidad

perjudicó a la empresa contratista, cuya naturaleza y monto precisa el fallo.

Tales antecedentes, ponderación de la prueba aportada y razonamientos expresados por los

magistrados del fondo, desvirtúan la afirmación del recurrente en cuanto a la infracción del
artículo 1698 del Código Civil, puesto que los jueces acreditaron los requisitos de la
responsabilidad y expresaron, en cada caso, la prueba que sustenta sus conclusiones
respecto de todos los aspectos que resolvieron;
DUODÉCIMO: Que los artículos 428 y 429 del Código de Procedimiento Civil no contemplan
leyes reguladoras de la prueba, por cuanto integran la apreciación comparativa de los medios
de prueba, cuya ponderación queda entregada de manera exclusiva a los jueces de la
instancia y, por lo tanto, no sujeta a revisión por parte de esta Corte de Casación;

DÉCIMO TERCERO: Que en atención a los hechos dados por establecido, como el análisis
realizado al resolver el recurso de casación en la forma, son suficientes para desvirtuar la
vulneración de la ley del contrato, especialmente la cláusula 20 y las normas de los artículos
1545, 1560 y 1562 del Código Civil, por cuanto se acreditó el incumplimiento del contrato por
la Municipalidad de Providencia y no de Probinco S.A., por lo que el presupuesto de hecho de
la mencionada cláusula no concurre en la especie;

DÉCIMO CUARTO: Que los contratos administrativos de obra pública tienen una doble
característica que los particulariza, primero se enmarcan dentro de los contratos
administrativos, en los cuales la Administración tiene diferentes potestades, facultades o
prerrogativas de las cuales las partes carecen, por lo general, en el derecho privado, por lo
que se les denomina exorbitantes, entre las que se mencionan los poderes de dirección,
fiscalización, control, interpretación unilateral, revocación, anulación, variación, resolución,
terminación, sancionatorio y ejecutividad de las decisiones adoptadas, sin perjuicio de la
revisión judicial, en su caso. Estos poderes se encuentran regidos por el Derecho Público. En
efecto, en el caso de la Administración central ello se cumple por el Decreto Supremo Nº 75,
del Ministerio de Obras Públicas de 1 de diciembre de 2004 y en el caso de la Municipalidad
demandada, los ha dejado establecido tanto en las bases de licitación, como en el contrato
mismo. Si bien a la Administración se le reconocen tales poderes exorbitantes, su ejercicio
debe ser motivado en razones de interés público y manteniendo el equilibrio financiero del
contrato, sin perjudicar al contratista, de lo contrario, su actuación resulta al mismo tiempo
injustificada e ilegal.

En segundo lugar y en lo relativo al contrato de obra pública, éste se ha entendido que tiene
por objeto lograr la cooperación de los particulares, con el objeto que se cumpla con una
finalidad de carácter público, que específicamente se refiere a la construcción de una obra de
naturaleza inmueble.

Bajo tales presupuestos y acreditado que el ius variandi se ejerció por la Municipalidad de
Providencia en una proporción mayor a la acordada en el contrato, no obstante lo cual el
contratista se allanó a cumplirlas en cuanto estuviera en condiciones de hacerlo, de manera
que la imputación de responsabilidad se le ha formulado a la entidad pública.
Estas consideraciones son suficientes para desvirtuar las infracciones atribuidas al fallo en el
capítulo que se analiza;

DÉCIMO QUINTO: Que para descartar la infracción a los artículos 19, 20 y 1556 del Código
Civil, por ordenar los magistrados de la instancia la indemnización de $150.000.000 por el
daño a la propia imagen de la demandante o daño moral en sede contractual, con motivo de la
terminación del contrato por la Municipalidad, corresponde señalar que ha sido la propia
autoridad la que ha establecido una calificación de los contratistas para los efectos de las
obras en las que pueden participar en su licitación y que al concluir sus obras debe efectuarse
una ponderación de su trabajo que puede llevarle a distintas consecuencias, es así como en el
Decreto Supremo antes aludido del Ministerio de Obras Públicas se ha dispuesto en su
artículo 43º, que el contratista que no diere cumplimiento a su contrato, podrá ser suspendido
del Registro General de Contratistas, por diferentes períodos, de lo que se sigue un perjuicio
directo, puesto que incluso puede implicar la eliminación del Registro de Contratistas. Estas
consecuencias constituyen más propiamente rubros de lucro cesante, al verse privado de las
ganancias que razonablemente habría obtenido la actora por utilidades brutas en cinco años,
debido a su eliminación del Registro de Contratistas, por la terminación anticipada del contrato
por la Municipalidad demandada. En este caso el perjuicio se encuadra en la calificación dada
y no propiamente en un daño moral, circunstancia que podría llevar a resolver en
consecuencia con la infracción de ley propuesta, pero, no es sobre la base de tal equivocación
en la que se sustenta la denuncia del recurrente, sino en la improcedencia del daño moral a
una persona jurídica, tema respecto del cual ha tenido la ocasión de pronunciarse esta Corte
Suprema aceptándolo, agregando que su negación "constituye un error. Como lo sostiene la
gran mayoría de los tratadistas de derecho privado", a los cuales se hace referencia, pues son
citados por el fallo impugnado, de modo que "las personas jurídicas sí pueden experimentar
daño moral, entendiendo por tal, en este caso, el de carácter extrapatrimonial que afecta a su
reputación o prestigio" (Corte Suprema, sentencia de veintiocho de octubre de dos mil tres,
dictada en la causa rol Nº 749-99, del Cuarto Juzgado del Crimen de Talca, Rol Corte
Suprema Nº 1654-02. Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sr. Alberto
Chaigneau del C., Sr. Enrique Cury U., Sr. José Luis Pérez Z., Sr. Milton Juica A. y Sr. Nibaldo
Segura P.), de manera que en tal sentido el recurso no puede prosperar;

DÉCIMO SEXTO: Que en lo que respecta al error de derecho derivado de la decisión

adoptada por los magistrados de la instancia, en cuanto ordenan que la indemnización por
daño a la imagen comercial de la actora sea "más intereses para operaciones no reajustables
a contar de la fecha de notificación de la demanda", se ha producido la infracción a los
artículos 19 y 20 del Código Civil, así como el artículo 647 de ese código, puesto que los
intereses son efectivamente los frutos civiles, que están constituidos por las utilidades que las
cosas producen o en el lenguaje de la Ley 18.019 es "toda suma que recibe o tiene derecho a
recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital" (Art. 2º, inciso primero), para lo cual
se debe estar en presencia de una obligación que esté reconocida en cuanto al capital, la cual
en el caso de autos se producirá a partir desde la fecha en que se disponga el "cúmplase" de
la sentencia que determine la suma que corresponde pagar al demandado. Al no entenderlo
así los magistrados de la instancia han infringido el artículo 647 del Código Civil, pues a un
capital que no estaba determinado a la fecha de notificación de la demanda, han dispuesto se
incremente con los intereses para operaciones no reajustables, circunstancia que lleva a
acoger el recurso de casación en el fondo por este capítulo.

III.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO DE LA PARTE

DEMANDANTE:

DÉCIMO SÉPTIMO: Que el recurrente sostiene que la sentencia de segundo grado ha sido
dictada con infracción a los artículos 1698 en relación a los artículos 1556 y 1558 del Código
Civil, según pasa a explicar:

Afirma que se ha alterado de una parte la carga de la prueba que debía considerarse en la
resolución del asunto y se han desconocido de otro lado, los efectos del incumplimiento
contractual declarado de la demandada.

Sostiene que en lo que se refiere al lucro cesante, la sentencia recurrida consideró que "no
obraban en la causa medios de prueba que justifiquen esas pretensiones y la medida de ellas"
y que al requerir la justificación de dichas pretensiones, el fallo impugnado violentó el onus
probandi que define el artículo 1698 del Código Civil, pues se exige indebidamente que la
actora demuestre que tenía derecho a indemnización por esos rubros, cuando es evidente por
el juego de los artículos 1556 y 1558 del mismo cuerpo legal, cuya infracción también acusa,
que la municipalidad demandada incurrió en incumplimiento contractual y debiendo
presumirse culpable dicha inobservancia, debía responder de los perjuicios que se previeron o
pudieron preverse al celebrar el contrato, dentro de los que se encuentran los rubros que los
sentenciadores de segundo grado desestimaron.

Asevera que la norma fundamental que regula los perjuicios que adeuda la demandada por su
incumplimiento es el referido artículo 1556 que indica que se deben el daño emergente y el
lucro cesante, perjuicios que según el aludido artículo 1557 se adeudan desde que la
demandada se constituyó en mora al desahuciar injustificadamente el contrato y son, de
conformidad al artículo 1558 del Código Civil, aquellos que se previeron o pudieron preverse al
tiempo del contrato, y que se deben, además, los intereses para operaciones reajustables en
la forma que indica el considerando segundo del fallo.
Por lo mismo, señala, resultaba correcta la resolución de la sentencia de primer grado, que
estimó prudente ordenar el pago por el porcentaje neto de utilidades y gastos generales, así
como por utilidades que no se percibirían por la imposibilidad de no acceder a nuevos
trabajos, pues la indemnización de esos perjuicios procedía ante el incumplimiento contractual
de la demandada, elemento no discutido, siendo totalmente errado que la sentencia de alzada
exigiera que su parte acreditara además la justificación de dichas pretensiones.

Dentro de ese escenario, afirma que solo cabía tener por acreditada "la medida de tales
pretensiones", por la abundante y certera prueba rendida por la actora, la que, a su juicio,
demostró que le resultaba imposible obtener otros contratos de ejecución de obras para el
sector municipal, pues es exigencia común en las bases de las propuestas de dicha área que
el contratista no tenga contratos resueltos por períodos que alcanzan los cinco años previos a
la licitación. Por esto, afirma, resulta improcedente lo establecido en el fallo impugnado acerca
de no haberse acreditado la eventual eliminación de los registros, pues esa circunstancia se
encuentra establecida en una norma reglamentaria que estaba más que probada en la causa,
correspondiendo a la municipalidad demandada demostrar de contrario que la actora podía
seguir trabajando y formular dicha exigencia a la demandante, importaba imponerle la carga
de una prueba negativa.

Lo mismo cabe razonar, acerca de que no proceden las indemnizaciones en esos rubros
"porque no conduce a concluir que por el incumplimiento de la demandada y no por otra causa
se haya visto la actora privada de una legítima ganancia", toda vez que tales consideraciones
parten de la alteración indebida de la carga de probar, que es así extendida a rangos
imposibles de satisfacer.

Señala que agrava aún más la alteración del onus probandi, el hecho de que el fallo
impugnado omita considerar la totalidad de la prueba rendida por la actora indicando contra el
mérito del proceso "que no hay elementos objetivos en el proceso que establezcan las bases
de cálculo", lo cual no es efectivo, si se atiende al elemento normativo antes citado, que junto
a la confesión del representante de la demandada y al informe pericial reconocido por sus
autores, acompañado a fs. 149 no objetado, testimonial, y pericial de fs. 149, constituyen
elementos probatorios concordantes acerca de que existieron perjuicios de esta naturaleza y a
lo menos de la cuantía que consideró el tribunal de primera instancia.

Manifiesta que de haberse aplicado en forma correcta las normas que se dan por infringidas
debió haberse mantenido la redacción original del fallo a quo;

DÉCIMO OCTAVO: Que la infracción denunciada, en síntesis se hace consistir en la

alteración del onus probandi en atención al hecho de que la Corte de Apelaciones dejó de
ponderar la totalidad de la prueba acompañada por el actor, estableciendo un antecedente
distinto de aquel que se desprende de la prueba rendida, en el sentido que no existen
elementos para establecer la base de calculo de la indemnización.

En efecto, expresa que en autos se rindió la prueba confesional, rolante a fs. 356 articulación
28; informe pericial acompañado a fs. 159, no objetado, y testimonial de don Mario Antonio
Pizarro Molina, de don Hernán Alfonso Rojas Jiménez, de don Ricardo Alberto Araya Meza y
de doña Elba Margarita Bello Arias, corriente a fs. 136, 147, 155 y 157, los cuales permiten
asentar la naturaleza y cuantía de los perjuicios considerados por el tribunal de primera
instancia;

DÉCIMO NOVENO: Que de lo expuesto queda en claro que el reproche de la recurrente mira
a objetar la ponderación conjunta y comparativa de los distintos medios de prueba rendidos en
autos, en especial la confesional, pericial y testimonial, lo cual esta acorde el demandante "es
tarea intelectual de los jueces de fondo, quienes extraen las conclusiones que estiman
pertinentes, correspondiendo siempre a dichos magistrados efectuar su apreciación
comparativa según el artículo 428 del C. de Procedimiento Civil". Sin embargo, en ningún caso
se ha impugnado la valoración individual de los medios probatorios individualmente
considerados, aspecto que esta Corte esta impedida de analizar.

En lo relativo a la infracción al artículo 1698 del Código Civil resulta evidente que se busca
obtener una ponderación tanto individual como comparativa de los elementos de juicio
aportados como prueba y, sobre la base de hechos diversos a los fijados por los jueces de la
instancia, asentar la infracción a los artículos 1546 y 1558, todo lo cual resulta improcedente a
la luz de los argumentos ya vertidos.

Que por lo demás, la actividad de ponderación omitida por los jueces de la instancia resulta
posible de analizar con motivo de la interposición de un recurso formal y no del que es materia
de la impugnación;

VIGÉSIMO: Que por lo expresado se rechazará el recurso de casación en el fondo de la parte

demandante.

De conformidad a lo expuesto y lo normado en los artículos 767, 772, 785, y 806 del Código
de Procedimiento Civil, se resuelve:

I.- Que se rechaza el recurso de casación en la forma, interpuesto en lo principal de fojas 404,
por el abogado de la parte demandada, don Eduardo Vásquez Silva, en contra de la sentencia
de segunda instancia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha trece de
abril de dos mil seis, escrita de fojas 394 a 398.

II.- Que se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en la petición principal de la

presentación de fojas 427, por el abogado de la parte demandante, don Rodrigo Sánchez
Carvajal, en contra del aludido fallo, y

III.- Que se acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto por la parte demandada, en
contra de la expresada sentencia, la que es nula y se la reemplaza por la que se dicta
separadamente a continuación, sin nueva vista y separadamente.

Regístrese.

Redacción del Ministro Sr. Sergio Muñoz Gajardo.

Rol Nº 2.525-06.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G.,
Sra. Margarita Herreros M., Sr. Juan Araya E. y Sra. Fiscal Judicial Sra. Mónica Maldonado C.
y Abogado Integrante Sr. Oscar Carrasco A.

SENTENCIA DE REEMPLAZO:

Santiago, cinco de agosto de dos mil ocho.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se

procede a dictar el presente fallo de reemplazo, "sobre la cuestión materia del juicio" que "ha
sido objeto del recurso" de casación de la parte demandada, de acuerdo "a la ley y el mérito
de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo los
argumentos de derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan
sido materia del recurso y la parte del fallo no afectada por este".

VISTO:

Se reproduce la sentencia apelada, con las siguientes modificaciones:

1.- En el razonamiento quinto se agrega a continuación del párrafo que finaliza con la
expresión "ingentes perjuicios;" previa sustitución del punto y coma (;) por un punto aparte (.),
el siguiente acápite:
"Respecto de las observaciones efectuadas a su representada con ocasión de la recepción
parcial de las obras por la Dirección de Obras Municipales, -las que decían relación con la
regulación de los empalmes de agua potable por parte de Emos del sistema de riego del
bandejón central de avenida Providencia y con la recepción de los pavimentos en el mismo
tramo por el Serviu-, sostuvo que lo primero no presentó problemas, ya que el 16 de abril de
1997 se obtuvo el certificado de dotación de servicios de agua potable, pero resultaba
imposible de cumplir la observación referida a los pavimentos, pues las obras relativas a ellos
fueron disminuidas abusivamente del contrato y peor aún, luego de ser materia de una
propuesta pública y de haber sido retiradas de ellas, fueron encargadas a una empresa
distinta, Stitic y Herrera Limitada, que las ejecutó sin autorización del Serviu, resultando en
definitiva imposible a su representada la obtención de tal recepción por parte de dicho
organismo, situación que en la práctica y habiéndose fundado el decreto alcaldicio de
liquidación anticipada del contrato en supuestos incumplimientos, que la Municipalidad hizo
consistir precisamente en no haber acatado y solucionado la actora los referidos reparos, ha
significado que la demandada haya puesto termino en forma unilateral al contrato de manera
abusiva y arbitraria, al no encontrarse facultada al efecto, toda vez que la exigencia a su parte
de la recepción de las obras de pavimentación por parte de Serviu -única observación
pendiente de cumplimiento a la fecha de dictación del citado decreto- no pudo considerarse un
incumplimiento de responsabilidad de parte de Probinco, incurriendo, en consecuencia, la
Municipalidad, con la dictación del decreto que ordenó la resolución anticipada del contrato, en
un incumplimiento contractual de su parte.".

2.- Se eliminan los razonamientos vigésimo tercero y del trigésimo sexto al cuatrigésimo
segundo.

Y TENIENDO EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE:

PRIMERO: Que en relación a los reparos que se efectuaron a la demandante por la Dirección
de Obras Municipales con ocasión de la recepción parcial de las obras el día 23 de octubre de
1996 y en que se hace consistir fundamentalmente su incumplimiento cabe señalar que, como
se desprende indubitablemente del acta de fojas 17, ellas consistieron en: a).- la
regularización de los empalmes de agua potable por parte de EMOS del sistema de riego del
bandejón; y b).- la recepción de los pavimentos por parte del Serviu Metropolitano.

a).- Que en relación a los empalmes de agua potable, tal como se señala en el motivo
vigésimo sexto del fallo de primer grado, consta del certificado Nº 0094668 de dotación de
servicio de agua potable, extendido por el Jefe de Sección Inspección Proyectos Domiciliarios,
don Vjekoslav Tepes Papic, que el área verde ubicada en avenida Providencia FTE. 349-431-
727 887-1045 cuenta con conexión a la red de agua potable de EMOS a lo menos desde 16
de abril de 1997, es decir con una antelación de más de cinco meses a la fecha de dictación
del decreto alcaldicio que dispuso la tramitación y liquidación anticipada del contrato.

b) Que en relación a la exigencia de recepción de los pavimentos por parte de Serviu, es

necesario considerar la siguiente prueba documental acompañada a los autos:

1.- Las Bases Especiales de la propuesta pública de construcción y reparación de pavimentos

de la comuna de Providencia, a fojas 234, señalan en su artículo 44 inciso segundo "El
contratista debe obtener el Certificado de Recepción Final del Serviu cuando corresponda. En
aquellas obras en que sea necesario definirlas mediante un proyecto y obtener aprobación y
recepción del Serviu, la municipalidad cancelará por este concepto hasta un 5% sobre el valor
de las obras".

2.- Las Aclaraciones en relación a la construcción del bandejón central de Avenida Providencia
entre Miguel Claro y Plaza Italia, en custodia, informan lo siguiente: "8.- PREGUNTA:
Respecto de los ensanches hacia ambos costados ¿se cuentan con proyectos aprobados por
Serviu - Si no es así ¿es necesario aprobarlos y pedir inspección Serviu - ¿Quién realiza los
trámites y paga los derechos - RESPUESTA: El proyecto se encuentra en proceso de revisión
y aprobación por Serviu. El trámite y el pago de los derechos los realiza el contratista.

9.- PREGUNTA: ¿Las obras se entregan al Serviu Metropolitano, o solamente existirá

inspección municipal - RESPUESTA: Será en conjunto".

3.- El oficio Nº 006223 de 29 de julio de 1997 dirigido por el Jefe del Equipo de Inspección y
Mantención de Vías Urbanas del Serviu a la empresa Probinco S.A., a fojas 43, informa en
respuesta a carta de la citada empresa de 22 de julio de ese mismo año que "las obras del
proyecto de pavimentación Nº 7570 de la comuna de Providencia, no han sido recepcionadas
por este servicio, ya que a la fecha no se ha solicitado la recepción pertinente, ni se tiene
conocimiento de alguna sectorización o modificación del proyecto".

4.-El ordinario Nº 1300/90 de 18 de febrero de 1997 dirigido por el Director de Obras de la

municipalidad al Director del Serviu Metropolitano, a fojas 175, le informaba a grandes rasgos
las modificaciones sufridas por el proyecto de asfaltado y las empresas que lo efectuarían,
solicitándole "considerar la intervención de la municipalidad en la tramitación de la recepción
de la obra por el Serviu" garantizando el municipio lo ejecutado por la empresa Stitic y Herrera
Limitada y recepcionando lo ejecutado por Probinco, quien garantizaría su trabajo en la forma
que el Serviu estime conveniente".
5.- A fojas 182 rola Memo Nº 1500 de 25 de agosto de 1997 dirigido por el Director de Obras
al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Providencia, en el que se le solicita ante el
incumplimiento de Probinco y las dificultades de la empresa en solucionar los problemas, se
disponga hacer efectiva la respectiva boleta de garantía y en el que se le informa que, el 23 de
octubre de 1996 se recibió parcialmente la obra, otorgando un plazo a Probinco para
satisfacer las observaciones que se le efectuaron, reconociendo respecto de los pavimentos
que el municipio "debía solicitar al Serviu la sectorización de la obra", afirmándose que el 26
de junio de 1997 dicho organismo le habría remitido el documento en que se sectorizaba la
obra, información que a su vez, se asevera, se habría enviado a Probinco mediante oficio y fax
Libro de Obras.

6.- A fojas 184 se encuentra acompañado el decreto alcaldicio Nº 74 de 26 de septiembre de

1997 que dispuso la liquidación anticipada del contrato de construcción del bandejón central
de avenida Providencia entre Miguel Claro y Plaza Italia.

SEGUNDO: Que del mérito de la documental enunciada precedentemente ponderada en

forma legal y no objetada, estando de acuerdo las partes tanto en su existencia como en su
contenido, litigado únicamente respecto de lo sostenido materialmente en ellas, es posible
tener por establecido que la exigencia de recepción de los pavimentos por parte del Serviu no
era en este caso una diligencia que pudiese ser de responsabilidad única y exclusivamente de
Probinco S.A., ya que del tenor de los instrumentos antes referidos es posible colegir que
dicho trámite debía efectuarse por la Municipalidad "en conjunto" con el Serviu,
correspondiendo en todo caso a la demandada la realización de todos las gestiones previas y
coetáneas a la ejecución de las obras, las que junto con posibilitar su práctica hacían exigible,
en definitiva, la consecuente recepción final del trabajo que ella dispuso lo realizara una
persona distinta de la actora, circunstancias que no resultaron acreditadas en autos por la
demandada, apreciándose de contrario, que al 29 de julio de 1997 las obras del proyecto de
pavimentación Nº 7570 de la comuna de Providencia, no habían sido recepcionadas por el
Serviu, quien a esa fecha no tenía conocimiento siquiera de alguna sectorización o
modificación del proyecto original que fue objeto de licitación, todo lo cual queda dentro de las
obligaciones de la Municipalidad conforme se desprende de la prueba anteriormente referida y
que emana del Serviu, órgano competente en otorgar la recepción requerida, el que alude
como sujeto pasivo de la obligación precisamente al Municipio.

Que a mayor abundamiento, no consta en el contrato de construcción del bandejón central de

Avenida Providencia entre Miguel Claro y Plaza Italia ni en los instrumentos que se
entendieron parte integrante del mismo, que se impusiera la obligación de obtener tales
permisos a la parte que ejecutaba las obras, de lo que se sigue que correspondía a la
Municipalidad obtener un pronunciamiento favorable al efecto, en atención al hecho que la
demandante encuentra limitada su responsabilidad a los términos convenidos en el contrato.
Se impone esta conclusión desde el momento en que al formular la oferta económica la
concesionaria tiene presente los gastos y obligaciones que le impone el acuerdo, como las
ganancias que podrá obtener, equilibrio financiero que debe mantenerse durante el
cumplimiento de lo convenido y cualquier modificación que altere lo anterior debe ser objeto
de compromiso y aceptación por los interesados; acuerdo de voluntades que tampoco se
encuentra acreditado en este caso, es más, se estableció que la obra fue encomendada por la
Municipalidad a un tercero de forma que mal podría imponerse a la actora la carga de obtener
del Serviu la recepción, en atención al hecho que para ello se debe contar con abundante
información de las especificaciones técnicas de los materiales y procesos realizados en la
construcción, de las cuales Probinco carecía.

TERCERO: Que del mérito de lo reflexionado, es necesario concluir que no resultó acreditado
en autos el incumplimiento de Probinco S.A. de aquellas obligaciones en que la Municipalidad
sustentó su decisión de poner termino anticipado al contrato, no siendo necesario a juicio de
estos jueces extenderse al tema de las multas y anticipos, por existir normativa sobre la
materia que claramente reconoce la posibilidad que en el contexto de ejecución de este tipo
de obras se presenten dichas situaciones y que propende al restablecimiento del equilibrio
financiero entre los contratantes, no pudiendo estimarse por ende que ellas, atendido,
además, su entidad y monto, hallan sido determinantes para la adopción de la medida
adoptada por la Municipalidad.

CUARTO: Que así las cosas, debe razonarse consecuentemente que quien incumplió las
obligaciones que le imponía el contrato de construcción del bandejón central de Avenida
Providencia entre Miguel Claro y Plaza Italia fue precisamente la Municipalidad de
Providencia, quien con ocasión de la dictación de la resolución que dispuso unilateralmente el
término anticipado del contrato, actuando fuera de los casos que hacían posible el ejercicio de
dicha facultad, desatendió las obligaciones que le eran propias.

QUINTO: Que debe indemnizar quien incumple una obligación, la cumple imperfectamente, o
aquél que retarda dicho cumplimiento.

Todo daño causado a otro obliga a ser reparado por su autor ya sea en especie o por
equivalencia. El resarcimiento o indemnización del daño en especie o en forma específica
consiste en la reintegración del derecho lesionado en su específico contenido, es decir, en
restablecer el estado de las cosas al mismo que tenían antes de la producción del daño.

Por su parte el resarcimiento del daño por equivalencia, método de indemnización que
reconoce nuestra legislación civil, consiste en efectuar una prestación, no idéntica a la no
cumplida íntegramente o no cumplida en su oportunidad, sino otra de igual valor o estimación.
En este caso se otorgará a quien sufrió y soportó el daño una suma de dinero equivalente al
valor de aquél y tratándose de responsabilidad contractual la indemnización de perjuicios se
traducirá en el pago de una suma de dinero por el deudor al acreedor, suma representativa del
valor económico que habría logrado éste último de haberse cumplido por el primero la
obligación en forma íntegra y oportuna;

SEXTO: Que en relación a la petición de pago de daño emergente, entendiendo por tal la
perdida pecuniaria causada al acreedor por el incumplimiento de la obligación del deudor, se
acreditó en autos el valor de la boleta de garantía que se hizo efectiva indebidamente por un
monto de $16.323.313 e igualmente el costo directo de la contratación de ella ascendente a
$300.000, por lo cual se dará lugar a dicha pretensión por tales conceptos y montos.

SÉPTIMO: Que los ítems de este mismo tipo de perjuicios que la demandante hace consistir
en los mayores gastos asumidos en la ejecución de las obras extraordinarias no consideradas
en el calculo de costos del contrato original, tales como materiales empleados y mano de obra;
gastos generales netos producidos durante sesenta y nueve días de faenas al margen de los
noventa originalmente convenidos; y compra de maquinaria específicamente destinada a la
ejecución de obras de pavimentación que no se ejecutaron, deberán ser desestimados por no
haber sido acreditados con la prueba rendida en autos en forma fehaciente e indubitadamente
sus montos.

OCTAVO: Que respecto de lo solicitado a título de lucro cesante, entendiendo por tal aquella
privación de la ganancia que fundada o razonablemente habría obtenido el acreedor si el
deudor hubiera cumplido con las obligaciones que le eran propias, cabe destacar que lo
demandado por la actora por este concepto dice relación con las utilidades brutas que dejará
de percibir durante los cinco años siguientes a la liquidación anticipada del contrato, debido a
la imposibilidad de poder acceder a nuevos trabajos durante ese período en razón de haberse
configurado con el actuar de la demandada una causal de eliminación de los registros de
contratistas establecidos por el Reglamento para Contratos de Obras Públicas y por el
Reglamento del Registro Nacional de Contratistas del Minvu.

Que al efecto la demandante acompañó con citación y sin que haya sido objetado por la
contraria un informe pericial elaborado por los contadores don Eduardo Otero Sandoval y don
Julio Rossel Fernández el que da cuenta de las ventas mensuales de la empresa entre los
meses de mayo de 1997 y abril de 1998, y que concluye que "Probinco S.A. durante los dos
primeros trimestres analizados presenta un comportamiento de ventas estable promediado en
la suma de $11.597.612 que cae abruptamente a la suma de $1.409.636, en los últimos
trimestres en referencia. Luego, existe evidencia que durante el segundo trimestre en análisis,
que incluye el mes de septiembre de 1997, ocurrió un hecho o circunstancia generadora de
una ruptura en la curva de ventas que hace caer a aquellas durante los dos últimos trimestres
del año analizado en un 87, 85% respecto de los períodos previos".

Que por otra parte el artículo 45 del D.S Nº 127, Reglamento del Registro Nacional de
Contratistas del Minvu, publicado en el Diario Oficial el 11 de marzo de 1977, previene que
"además de las sanciones señaladas en el artículo precedente, se aplicarán a los contratistas
inscritos en el Registro, las que a continuación se señalan, en cada uno de los casos que se
indican: a).- El contratista a quien se liquide anticipadamente un contrato con cargo, será
eliminado del Registro por un período de 5 años, a contar desde la fecha de la resolución que
disponga la liquidación. En tal caso no podrá solicitar su reinscripción sino transcurridos dos
años desde la fecha de su eliminación y en una categoría inferior...", agregando con
posterioridad que "el incumplimiento de cualquier obligación inherente a contratos de obras
celebrados con instituciones o empresas del sector público, autorizará para aplicar al infractor
las sanciones establecidas en este reglamento".

Que en un sentido análogo, el demandante solicitó se le resarciera también de los daños

sufridos al honor, crédito, posibilidades de negocios y confianza comercial de su representada,
conceptos que este Tribunal estima insertos en este caso en el perjuicio que indudablemente
debió representar a la empresa Probinco S.A. el hecho de haber sido incursa ilegítimamente
en una sanción objetiva de eliminación de los registros de empresas contratistas que ejecutan
trabajos en el área de la construcción para instituciones del sector público, la cual a lo menos
durante el término de dos años le significó la privación de la posibilidad de postular a la
ejecución de nuevas obras de la misma índole, daño que, atendido el mérito de los
antecedentes precedentemente enunciados se fijará en la suma de $150.000.000 (ciento
cincuenta millones de pesos);

NOVENO: Que en relación a la solicitud de daño moral y habiéndose considerado los rubros
requeridos por este concepto -honor, crédito, posibilidades de negocios y confianza comercial
de la demandante- dentro del resarcimiento del lucro cesante, se desestimará la demanda
sobre el particular, al resultar improcedente un nuevo pronunciamiento al efecto.

Por tanto y visto, además, lo dispuesto en el artículo 1545, 1556 y 1560 al 1566 del Código
Civil; y en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se resuelve:

1.- Que se revoca la sentencia apelada de fecha catorce de noviembre de dos mil, escrita de
fojas 288 a fojas 335, en cuanto por ella se acoge la demanda de indemnización de perjuicios
por concepto de materiales empleados y mano de obra, por gastos generales netos y por daño
moral; disponiendo en su lugar que se rechazan las pretensiones de indemnización de
perjuicios por tales ítems;

2.- Que se revoca, además, la aludida sentencia en su decisión relativa a las costas;
declarándose en su lugar que cada parte pagará las suyas.

3.- Que se confirma en lo demás apelado el referido fallo, con declaración que el monto que la
demandada deberá pagar a la actora por concepto de lucro cesante es la suma de
$150.000.000 (ciento cincuenta millones de pesos), más intereses para operaciones no
reajustables a contar de la fecha en que el presente fallo quede ejecutoriado.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción del Ministro Sr. Sergio Muñoz Gajardo.

Rol Nº 2.525-06.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G.,
Sra. Margarita Herreros M., Sr. Juan Araya E. y Sra. Fiscal Judicial Sra. Mónica Maldonado C.
y Abogado Integrante Sr. Oscar Carrasco A.

Sentencia de la corte de apelaciones: 9170-2000