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Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 9233202 / 9291073

OPINIÓN Nº 209-2016/DTN

Entidad: Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional -


Provías Nacional

Asunto: Funciones del Órgano Encargado de las Contrataciones

Referencia: Oficio N° 1217-2016-MTC/20


Oficio N° 1335-2016-MTC/20

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Director Ejecutivo del Proyecto Especial


de Infraestructura de Transporte Nacional - Provías Nacional consulta sobre las
funciones del órgano encargado de las contrataciones en el marco de lo dispuesto por la
normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas


necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

2.1 “Teniendo en cuenta que el articulo 4° del Reglamento de la Ley de


Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-
EF, establece que dentro de las gestión administrativa del contrato le
corresponde al Organo Encargado de la Contratación – OEC la aplicación de
penalidades. ¿Qué actividades comprende dicha función? ¿le compete al OEC
establecer si corresponde o no la aplicación de una penalidad? ¿le compete al
OEC determinar en qué momento aplica la penalidad, si es en las
valorizaciones o en la liquidación del contrato? ¿en qué momento particpa el
OEC en esta función?”(sic).
2

2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí,
sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este
Organismo Supervisor no puede precisar qué actividades en particular debe
desarrollar una unidad orgánica al interior de la Entidad de la cual forma parte o
en qué momento debe realizarlas, pues ello excede la habilitación establecida en el
literal o) del artículo 52 de la Ley, y en todo caso corresponde a la organización
interna de cada Entidad.

2.1.2 Sin perjuicio de lo antes expuesto, debe señalarse que el primer párrafo del literal
c) del artículo 8 de la Ley señala que, el órgano encargado de las
contrataciones“(…) es aquel órgano o unidad orgánica que realiza las
actividades relativas a la gestión del abastecimiento al interior de una Entidad,
incluida la gestión administrativa de los contratos.” (El subrayado es agregado).

Por su parte, el segundo párrafo del artículo 4 del Reglamento indica que “El
órgano encargado de las contrataciones tiene como función la gestión
administrativa del contrato, que involucra el trámite de perfeccionamiento,
aplicación de penalidades, procedimiento de pago en lo que corresponda, entre
otras actividades de índole administrativo; siendo que la supervisión de la
ejecución del contrato le compete al área usuaria o al órgano al que se le haya
asignado tal función.” (El subrayado es agregado).

Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado establece que las


gestiones propias del abastecimiento de bienes, servicios u obras al interior de la
Entidad, tales como la administración de los contratos respectivos, el
procedimiento de pago y -de ser el caso- la aplicación de penalidades,
corresponden al órgano encargado de las contrataciones; precisando que la
ejecución de las obligaciones contraídas por el contratista debe ser supervisada
por el área usuaria o por el órgano al que se le haya asignado dicha labor.

2.1.3 Dicho lo anterior, debe señalarse que en el ámbito de la normativa de


contrataciones del Estado, el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento de
las obligaciones a cargo del contratista puede determinar que la Entidad decida
aplicarle penalidades1 y/o resolver el contrato.

Al respecto, las penalidades que la Entidad puede aplicar al contratista son la


“penalidad por mora en la ejecución de la prestación” y las “otras penalidades”,
reguladas en los artículos 133 y 134 del Reglamento, respectivamente.

Así, la penalidad por mora se aplica automáticamente por cada día de retraso
injustificado en el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista;
mientras que las otras penalidades2 se aplican cuando la Entidad verifica los
1
Las penalidades que puede aplicar la Entidad al contratista cumplen una doble función: desincentivar el
incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; así como resarcir a la Entidad por el perjuicio
que el retraso u otros incumplimientos en la ejecución de las prestaciones le hubiera causado.
2
Cabe señalar que, en el caso de obras, dentro de las “otras penalidades” que se establezcan en los
3

supuestos contemplados en los documentos del procedimiento de selección


-distintos al retraso o mora-, y siempre que dichas penalidades previstas sean
objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la
contratación.

2.1.4 En la línea de lo expuesto, debe precisarse que el primer párrafo del artículo 160
del Reglamento señala que “La Entidad controla los trabajos efectuados por el
contratista a través del inspector o supervisor, según corresponda, quien es el
responsable de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución
técnica, económica y administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato
(…)” (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, cuando se trata de obras, el inspector o supervisor 3, según sea el


caso4, es el profesional que tiene a su cargo el control de las actividades que se
lleven a cabo en la ejecución de la obra, verificando de forma inmediata el
cumplimiento de los términos contractuales.

En esa medida, en la ejecución de una obra el inspector o supervisor, según


corresponda, es la persona encargada de verificar directamente que se ha
configurado el retraso para la aplicación de la penalidad por mora o el supuesto de
hecho que sirve de base para la imposición de las otras penalidades.

2.1.5 Ahora bien, aun cuando el inspector o supervisor, según corresponda, es la


persona encargada de advertir, de forma directa e inmediata, el cumplimiento
delos supuestos de hecho para la aplicación de las penalidades en el marco de un
contrato de obra, ello no enerva la obligación del área usuaria-o de la unidad
orgánica correspondiente- de supervisar la ejecución contractual, ni la
responsabilidad del órgano encargado de las contrataciones de administrar el
contrato.

En este sentido, corresponde precisar que las normas de organización interna de


cada Entidad son las que deben definir qué unidades orgánicas participan en las
distintas etapas del proceso de contratación de bienes, servicios u obras,
precisando en que forma y oportunidad se realiza dicha intervención, teniendo en
cuenta, además, la naturaleza del contrato.

documentos del procedimiento, deben incluirse las previstas en el capítulo VII del título VI del
Reglamento, tales como: la penalidad que se aplica cuando culminada la relación contractual entre el
contratista y el personal ofertado, la Entidad no haya aprobado la sustitución del personal por no cumplir
con las experiencias y calificaciones del profesional a ser remplazo (artículo 162 del Reglamento); o, la
penalidad que se aplica cuando el contratista o su personal, no permite el acceso al cuaderno de obra al
inspector o supervisor, impidiéndole anotar las ocurrencias (artículo 163 del Reglamento).
3
El inspector es un profesional, funcionario o servidor de la Entidad, expresamente designado por esta,
mientras que el supervisor es una persona natural o jurídica especialmente contratada para dicho fin. En el
caso de ser una persona jurídica, esta designa a una persona natural como supervisor permanente en la
obra.
4
Es obligatorio contratar un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutarse sea igual o mayor al monto
establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Publico para el año fiscal respectivo.
4

2.2 “En cuanto a la función del OEC de participar en el procedimiento de pago ¿en
qué supuestos le corresponde particpar al OEC en el procedimiento de pago?
¿qué actividades comprenden dicha función?”(sic).

Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, las normas de organización


interna de cada Entidad son las que deben definir qué unidades orgánicas
participan en las distintas etapas del proceso de contratación de bienes, servicios u
obras, precisando en qué forma y oportunidad se realiza dicha intervención.

No obstante, de acuerdo con lo señalado en el artículo 4 del Reglamento, parte de


las funciones que competen al órgano encargado de las contrataciones de cada
Entidad, comprende el procedimiento de pago en lo que corresponda.

Con relación al procedimiento de pago, es preciso indicar que para que el mismo
se haga efectivo, resulta necesario que exista conformidad por la prestación
efectuada, correspondiendo luego de ello requerir al contratista la presentación del
comprobante de pago correspondiente y verificar que efectivamente se cuenta con
la certificación presupuestal suficiente.

Los documentos que acreditan las actuaciones antes descritas conforman -entre
otros documentos que pueda requerir la Entidad- el expediente de pago, el mismo
que corresponde ser formulado por el órgano encargado de las contrataciones de la
Entidad, para que luego sea remitido al área correspondiente, la cual se encargará
de tramitar y hacer efectivo el pago al contratista, en concordancia con las
disposiciones previstas en la normativa de contabilidad y tesorería que le sean
aplicables.

2.3 “¿Qué otras funciones comprende la gestión administrativa del contrato?”(sic).

Tal como se indicó al absolver las consultas anteriores, las normas de


organización interna de cada Entidad son las que deben definir que unidades
orgánicas participan en las distintas etapas del proceso de contratación de bienes,
servicios u obras, precisando en que forma y oportunidad se realiza dicha
intervención, de esta manera, las funciones propias de la administración del
contrato también deben encontrarse detalladas en las mencionadas normas.

Sin perjuicio de ello, dentro de las actividades que comprende la administración


del contrato pueden mencionarse a las ampliaciones de plazo, el trámite de
aprobación de prestaciones adicionales, la reducción de prestaciones, aplicación
de penalidades, verificación posterior, entre otras.

3. CONCLUSIÓN

Las normas de organización interna de cada Entidad son las que deben definir qué
unidades orgánicas deben participar en las distintas etapas del proceso de contratación
de bienes, servicios u obras, precisando en qué forma y oportunidad se realiza dicha
intervención; sin perjuicio de ello, el órgano encargado de las contrataciones tiene la
función de administrar el contrato y el área usuaria -o la unidad orgánica
correspondiente- debe supervisar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el
5

contratista, valiéndose para ello del control efectuado por el inspector o supervisor,
cuando se trate de obras.

Jesús María, 29 de diciembre de 2016

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ


Director Técnico Normativo

NFP/

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