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EXPEDIENTE : 00682-2011-7-2101-JR-PE-02
JUECES : ROGER FERNANDO ISTAÑA PONCE (DD)
VICTOR CALIZAYA COILA
YESSICA CONDORI CHATA
ESPECIALISTA : ANGELA CHARMILA CARDENAS VILLANUEVA
ACUSADOS : WALTER ADUVIRI CALIZAYA y otros
DELITO : CONTRA LA TRANQUILIDAD PUBLICA y otros.
AGRAVIADO : ESTADO PERUANO y otros.
RESOLUCION N° 63
Puno, dieciocho de julio
Del año dos mil dieciséis.-
VISTOS Y OIDOS:
En audiencia de juicio oral y público, el proceso penal seguido en contra
de los acusados Walter Aduviri Calisaya, Patricio Illacutipa Illacutipa, Gilver Chura
Yupanqui, Javier Pari Sarmiento, Rufino Machaca Quinto, Domingo Quispe
Tancara, Eddy Uriarte Chambilla, Gregorio Ururi Fernández, Félix Illacutipa
Mamani y Severo Efraín Iturry Gandarillas, como presuntos COAUTORES de la
presunta comisión de los delitos: a) CONTRA EL PATRIMONIO, en su modalidad de
Extorsión, en su forma de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el
artículo 200°, tercer párrafo, concordante con la agravante prevista por el quinto
párrafo, literal b) del mismo artículo 200° del Código Penal; y alternativamente por la
comisión del Delito CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA, en su modalidad de Delitos
Contra los Medios de Transporte, Comunicación y otros Servicios Públicos, en su
forma de ENTORPECIMIENTO AL FUNCIONAMIENTO DE SERVICIOS PÚBLICOS,
previsto y sancionado en el artículo 283°, primer párrafo, concordante con la agravante
prevista por el segundo párrafo del mismo artículo 283° del Código Penal; y b)
CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA, en su modalidad de Delitos contra la Paz
1
Pública, en su forma de DISTURBIOS, previsto y sancionado en el artículo 315°, primer
párrafo, del Código Penal. Todo en agravio del Estado Peruano, representado por la
Procuraduría Pública Especializada en delitos contra el Orden Público del Ministerio del
Interior.
IDENTIFICACION DE LOS ACUSADOS:
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Provincia de Chucuito, Región Puno, estado civil soltero, con domicilio real -según
Ficha de RENIEC- en el Barrio Los Andes S/N del Distrito de Kelluyo, Provincia de
Chucuito – Región Puno.
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Distrito de Chucuito, Provincia, Región Puno, estado civil casado, con domicilio real -
según Ficha de RENIEC- en el Jirón Cusco N° 126 del Distrito de Juli, Provincia de
Chucuito – Región Puno.
PARTE EXPOSITIVA
HECHOS PRECEDENTES.
Con fecha 29 de noviembre de 2007, mediante Decreto Supremo
N°083-2007-EM, la Presidencia de la República, ante el petitorio minero denominado
Proyecto de Concesión Minera "Santa Ana", solicitado por la empresa internacional
Bear Creek Mining Company Perú, declaró de necesidad pública la inversión privada
de tal actividad minera, para que pueda adquirir y poseer concesiones y derechos
sobre minas y recursos complementarios para el mejor desarrollo de sus actividades
productivas, dentro de los 50 kilómetros de la frontera sur del país; autorizándose a la
citada empresa minera a adquirir siete derechos mineros ubicados en el departamento
de Puno, en la zona fronteriza con Bolivia, específicamente en los distritos de
Huacullani y Kelluyo de la provincia de Chucuito.
4
Situación ésta, que originó una inmediata respuesta desacorde por
parte de la población habitante en los lugares aledaños a los referidos lotes de
concesión minera (Pobladores de Kelluyo, Pizacoma y un sector de Huacullani),
quienes en protesta por los irreparables daños al medio ambiente ocasionados por las
actividades de explotación minera y los pasivos mineros, comenzaron a realizar
constantes reuniones de grupos de pobladores entre ellos tenientes gobernadores,
dirigentes, autoridades locales y el pueblo en general con la finalidad de asumir
acuerdos en rechazo a la política minera asumida por el Gobierno Central; reuniones
tales que fueron presididas por la persona de Walter Aduviri Calisaya, quien se iba
presentando ante la población como líder defensor de los derechos socio-ambientales
de los pueblos afectados por las constantes actividades mineras desarrolladas en la
región. Dejándose de esta manera asentada la evidente política anti minera registrada
en la mentalidad de los pobladores de las zonas afectadas por la actividad minera.
5
2011-GRP-CRP, que en su artículo primero declaraba a la región como área no
admisible para denuncios, concesiones, exploraciones y explotaciones de toda
actividad minera y de hidrocarburos, por su trascendencia histórica, costumbres y
tradiciones milenarias culturales y estar dedicada de manera exclusiva a la actividad
agrícola, pecuaria y pesquera. Ordenanza que fue aprobada con los votos de ocho
consejeros, dos en contra y tres abstenciones (entre ellos figuran los consejeros por la
Provincia de Puno, Chucuito, Juli, Sandia y Yunguyo); ocasionando como consecuencia
una serie de críticas hacia el Legislativo Regional, por existir varias omisiones que se
denunciaban se inobservaron al momento de la aprobación de la ordenanza.
6
leyes de promoción de la actividad minera, motivo por el cual se deberían reexaminar
dichas ordenanzas analizando la situación de las inversiones como sucedía en otras
regiones del país.
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Machaca Quinto, Gilver Chura Yupanqui, Patricio lllacutipa lllacutipa, Domingo Quispe
Tancara, Javier Parí Sarmiento (Presidente del Frente de Defensa de Desaguadero,
quien contó con el apoyo de los tenientes gobernadores de la jurisdicción entre ellos
Gregorio Ururi Fernández, Félix lllacutipa Mamani, Gregoria Calizaya Pineda, Pedro
Cruz Pari, Rosendo Mendoza Condori y Francisca Sarmiento Choque), organizaron y
dirigieron el paro de 48 horas los días 25 y 26 de abril 2011 en contra del Gobierno
Regional y del Gobierno Central, realizando una movilización en contra de la minería;
al que se sumaron autoridades locales y representantes de organizaciones sindicales y
sociales de sus sectores locales, organizando y coordinando los acuerdos del FDRNZS-
P con los pobladores de sus respectivas comunidades, a fin de participar activamente
en el paro anti minero.
8
No obstante los intentos de diálogo con los dirigentes del FDRNZS-P;
en fecha 09 de mayo 2011, pobladores de la Zona Sur de Puno, dirigidos por Walter
Aduviri Calisaya y otros dirigentes, iniciaron a nivel de la región el paro indefinido,
bloqueando vías de comunicación con piedras a la altura del Distrito de Zepita,
sectores Parco y Chua-Chua, carretera Puno-Desaguadero, así mismo la carretera
binacional Desaguadero-Moquegua, altura del sector Carancas, Huayatiri desvió del
distrito de Kelluyo y Yorohoco; solicitando que los representantes de la mina Santa
Ana formalicen un documento anunciando su retiro definitivo de Huacullani; además
que el Presidente Regional de Puno, firme la ordenanza regional N°005-2011;
solicitando en lo demás la presencia de una comisión de Alto Nivel presidida por el
Ministro de Energía y Minas.
9
Continuando con las reuniones de negociación propuestas por el
gobierno central, el día 19 de mayo de2011, arribó la comisión de Alto Nivel,
integrada por el Viceministro de Energía y Minas, Sr. Fernando Gala Soldevilla,
Viceministro de Agricultura Luis Sánchez, Viceministro del Interior, Jorge Luis
Caloggero Encinas, Viceministro de Cultura Bernardo Alonso De la Cruz Rocarey,
Representante del Ministerio del Medio Ambiente, Ana Palomino Sotelo, Director de la
Oficina de Conflictos de la Presidencia de Consejo de Ministros (PCM), Ronald Ibarra y
Víctor Aragón, encargado del Ministerio del Interior Paúl Paredes Sánchez y Narciso
Huamán Raymi, Prensa de Energía y Minas Paola Placido Salas, Director de
Electrificación de Energía y Minas Marco Mendoza Becerra; para sostener una reunión
en el aeropuerto Inca Manco Capac de Juliaca; acordando sin embargo retirarse con
destino a la ciudad de Arequipa en razón de no contar con las garantías del caso, al
haber sido informados que un aproximado de cinco mil personas los esperaban en la
Plaza de Armas de Puno; por lo que previamente procedieron a entregar al Director de
la XII DIRTERPOLPNP-Puno General PNP Tomas Guibert Sagástegui la Resolución Vice
Ministerial N° 589-2011-VMPCIC-MC del 13 de mayo 2011 -firmada por el
Viceministro de Patrimonio Cultural e Industria Culturales-, que declaraba Patrimonio
Cultural de la Nación al monumento arqueológico prehispánico "Cerro Khapia" que
delimita a los distritos de Yunguyo, Copani, Pomata, y Zepita, estableciendo que
cualquier proyecto de obra nueva, caminos, carreteras, canales, denuncios mineros o
agropecuarios, obras habitacionales y otros que pudiese afectar o alterar el paisaje de
los monumentos arqueológicos prehispánicos declarados Patrimonio Cultural de la
Nación, deberán contar con la aprobación previa del órgano competente del
Ministerio de Cultura.
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en la Mesa de Diálogo presentó un proyecto de ley -sin firmas- sobre mecanismos
para ver la normatividad legal sobre la Mina Santa Ana, siendo analizado entre los
presentes, y al advertir que el referido documento no estaba firmado, los alcaldes
procedieron a abandonar la mesa de diálogo a horas 18:45 aproximadamente,
retirándose con dirección a Puno. Seguidamente los alcaldes que participaron de la
mesa de diálogo se hicieron presentes en la Plaza de Armas de Puno, donde luego de
informar a los pobladores el "rompimiento del dialogo", procedieron a quemar copia
de la Resolución Ministerial N° 589-2011-VMPCIC-MC de fecha 13 de Mayo 2011 en la
que declara patrimonio cultural de la Nación al monumento arqueológico pre-
hispánico del cerro Khapia, por considerar que el mencionado cerro había sido
entregado al Estado y que los pobladores no podrán asistir al mismo en forma libre
sino solicitando permiso al Ministerio de Agricultura.
HECHOS CONCOMITANTES
11
lugar de descanso y resguardo de los vehículos en los cuales se habían trasladado
hasta la ciudad de Puno; dándose inicio de ésta manera a la denominada "huelga
indefinida de protesta anti minera" asumida por el Frente de Defensa de Recursos
Naturales de la Zona Sur Puno.
12
concentraron los manifestantes al mando del acusado Gregorio Ururi Fernández
Teniente Gobernador de Carancas sector Huanucollo, del distrito de Desaguadero.
13
Tragamonedas, esto a las 16:00 horas, para luego ambos grupos dirigirse a las
instalaciones de la SUNAT y la ONG SOLARIS, ubicadas en el Jirón Arequipa, primera
cuadra, donde previamente se agruparon en las calles de los jirones Deza y Oquendo,
formando barreras de contención, a fin de impedir el tránsito de personas ajenas a la
movilización, para luego proceder a forzar y fracturar las puertas de ingreso, sacando
los bienes de las instituciones antes mencionadas, quemándolas en el frontis de dichas
entidades; mientras que otros manifestantes causaban daños y saqueaban las
instalaciones de la SUNAT y la ONG SOLARIS, aprovechando el desconcierto, zozobra
y temor de las personas, habiéndose producido tales hechos entre horas 16:15 a 17:00
aproximadamente.
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violentar las puertas, sacando los bienes, enseres, documentación, equipos de
cómputo y otros, que fueron incendiados en el frontis de los locales de dichas
entidades.
15
visibles signos de ebriedad, a horas 16:00 proceden a cercar la cuadra en donde se
encuentra la Contraloría General de la República-Oficina Regional Puno, ubicada
en el Jirón Arequipa N° 1052-1054, formando columnas como contención en el Parque
siete esquinas, jirones Arequipa, Orkapata y Chucuito, para luego a horas 18:00
aproximadamente, el grupo de ataque fractura la puerta de ingreso y procede a
ingresar a las instalaciones para sacar los bienes enseres, equipos de cómputo,
documentación, entre otros para ponerlos en el frontis y quemarlos, encontrándose
entre los documentos sustraídos e incinerados información relevante acerca de
investigaciones instauradas en contra de autoridades y ex autoridades municipales,
locales y regionales.
16
de la Marina de Guerra del Perú, ubicado en la intersección de las avenidas El Sol con
Titicaca, produciéndose los ataques en dos oportunidades, a horas 15:00 y 17:00
aproximadamente; continuando con los desmanes, a horas 19:00, los manifestantes
atentan contra las instalaciones de la XII Dirección Territorial Policial-Puno ubicada
en la Av. El Sol N° 450, lanzando objetos contundentes (piedras) y ocasionando la
rotura de vidrios.
17
dicha entidad estatal, sustrayendo los productos incautados que se encontraban
almacenados en la misma, para luego proceder a quemar las instalaciones así como los
vehículos asignados a Aduanas y otros que se encontraban bajo custodia y/o
sometidos a procesos tributarios.
HECHOS POSTERIORES
18
originarios, ello a través de mecanismos de la consulta previa y tendrán la facultad de
aprobar o desaprobar su funcionamiento.
19
del 01 de Junio 2011 hasta las 00 horas del 08 de junio 2011; anunciando retomar su
medida de fuerza el 08 de Junio en caso de no darse resultados y solución por parte
del Gobierno Central sobre las demandas, tales como la derogatoria del Decreto
Supremo N° 083-2007, la publicación de Decreto Supremo que ordenara la
cancelación y cese definitivo de las concesiones mineras en la región Sur de Puno.
20
Chucuito donde un promedio de 2,000 personas le hacen una recepción como
presidente del FDRNZS-P, dándose a conocer las gestiones positivas contra la Mina
Santa Ana y concesiones mineras en la Zona Sur para luego trasladarse al Distrito de
Desaguadero, siendo recepcionado de la misma manera por un aproximado de 10,000
personas, realizando un mitin en la Plaza Dos de Mayo de esa localidad, y explicando
detalladamente a los reunidos sobre los acuerdos obtenidos con las medidas de
protesta asumidas por el FDRNZS-P durante los días de huelga indefinida. Acordando
Levantar sus medidas de fuerza acatado durante más de 40 días.
21
1) En relación a Walter Aduviri Calizaya solicitó como pena principal
veintiocho años (28) de pena privativa de libertad con carácter de efectiva (veintiún
[21] años por el delito de extorsión agravada y siete [7] años por del delito de
disturbios); y alternativamente solicitó catorce (14) años de pena privativa (siete [7]
años por entorpecimiento al normal funcionamiento de los servicios públicos, y siete
[7] años por el delito de disturbios.
22
5) En relación Gregorio Ururi Fernández, solicitó como pena principal
dieciséis (16) años de pena privativa de la libertad con carácter de efectiva (Doce
[12] años de pena por el delito de extorsión agravada y cuatro [4] años por el delito de
disturbios); alternativamente solicitó ocho (08) años de pena privativa de libertad
con carácter de efectiva (Cuatro [04] años por el delito de entorpecimiento al normal
funcionamiento de los servicios públicos, y cuatro [04] años por el delito de disturbios).
Pretensión Civil
El Estado Peruano constituido en actor civil propuso al incorporar la
pretensión civil en la fase intermedia, que los acusados paguen por concepto de
reparación civil la suma de S/ 7 000,000.00 (SIETE MILLONES DE SOLES) en forma
solidaria. En sus alegatos de apertura, el Procurador que representa al Estado Peruano,
precisó que pretende CINCO MILLONES DE SOLES por el tipo penal de disturbios, y
UN MILLON DE SOLES por el tipo penal de entorpecimiento a los servicios públicos.
PARTE CONSIDERATIVA:
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del mismo artículo del Código Penal, y alternativamente por la comisión del Delito
CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA, en su modalidad de Delitos Contra los Medios
de Transporte, Comunicación y otros Servicios Públicos, en su forma de
ENTORPECIMIENTO AL FUNCIONAMIENTO DE SERVICIOS PÚBLICOS, previsto y
sancionado en el artículo 283°, primer párrafo, concordante con la agravante prevista
por el segundo párrafo del acotado artículo del Código Penal. Asimismo, les acusa ser
presuntos COATUROES NO EJECUTIVOS del delito CONTRA LA TRANQUILIDAD
PÚBLICA, en su modalidad de Delitos contra la Paz Pública, en su forma de
DISTURBIOS, previsto y sancionado en el artículo 315°, primer párrafo, del Código
Penal.
24
patrimonio, además la libertad personal1. La jurisprudencia ha establecido que el delito
de extorsión es un tipo penal complejo y pluriofensivo, pues lesiona tanto el
patrimonio como la libertad y, eventualmente la integridad corporal de la persona, de
suerte que estos dos últimos bienes son un medio para atacar el patrimonio; que es el
fin pretendido por el agente es el lucro2.
En el caso del tercer párrafo del artículo 200° del Código Penal, como
sostiene Salinas Siccha, se configura el delito de extorsión especial, cuando el o los
1 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte Especial T.II. Segunda
reimpresión IDEMSA. Lima Perú. 2010. Pág. 440. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal
Parte Especial 3° edición Grijley. Lina Perú, 2008. Pág. 1118.
2 R.N. N° 724-2014-Lina. F.j. 5.1 al 5.3.
3 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial 3° edición Grijley. Lina Perú, 2008.
Pág. 1109.
4 SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. Pág. 1111.
5 SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. Pág. 1115.
6 SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. Pág. 1117.
25
agentes mediante violencia o amenaza, toman locales, obstaculizan vías de
comunicación, impiden el libre tránsito de la ciudadanía o perturban el normal
funcionamiento de los servicios públicos, o la ejecución de obras legalmente
autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja
económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole7. Como en el tipo básico,
será necesario determinar si la exigencia de algún beneficio o ventaja económica es
indebida8. Es un tipo penal abierto, ello genera que todos los reclamos de los
protestantes sean debidos y por tanto legítimos, en tanto que para los representantes
del gobierno o de las instituciones públicas, las exigencias de los protestantes serán
indebidas y por tanto ilegítimas. Al respecto SALINAS SICCHA, sostiene que este
supuesto delictivo sólo responde a una política criminal del Derecho Penal del
Enemigo, por tanto, coyuntural, esto debe suprimirse por ser, a todas luces,
inconstitucional9.
26
Este dispositivo del tercer párrafo, que señala otra ventaja de cualquier
índole, necesariamente debe ser indebido. El Derecho Penal, no puede reprimir
conductas lícitas o manifestaciones sociales que tengan una finalidad lícita o legítima,
orientado a reivindicar la vulneración de derechos fundamentales, en tales casos estas
manifestaciones sociales (huelgas) constituyen ejercicio regular del derecho de
protesta, que deriva del derecho de reunión, libertad de expresión y de asociación.
Salinas Siccha, señala por ejemplo exigir que el gobernante cumpla sus promesas es
un derecho que franquea el sistema democrático de derecho, sistema político recogido
en nuestra vigente Constitución Política del Estado. Lo contrario es de un gobierno
autoritario.
Admitir que la finalidad que exige el tipo penal, puede ser tanto
indebida como debida, constituiría criminalizar las protestas sociales. Al respecto la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que: “…debe hacerse
especial mención a las formas de protesta social conocidas en algunos países como
cortes de ruta, cacerolazos, vigilias etc., en los que múltiples personas se reúnen para
interpelar a funcionarios del gobierno y reclamar la intervención directa del Estado
respecto de determinado problema social. Las condiciones en las que se presentan
muchas de estas manifestaciones y reivindicaciones son complejas y requieren por parte
de las autoridades respuestas adecuadas en materia de respeto y garantía de los
derechos humanos”12. La Comisión reitera lo señalado por su Relatoría para la Libertad
de Expresión en su informe del 2002, en el cual estableció que: “…resulta en principio
inadmisible la criminalización también per se de las demostraciones en la vía pública
cuando se realizan en el marco del derecho a la libertad de expresión y al derecho de
reunión. En otras palabras: se debe analizar si la utilización de sanciones penales
encuentra justificación bajo el estándar de la Corte Interamericana que establece la
necesidad de comprobar que dicha restricción (la criminalización) satisface un interés
público imperativo necesario para el funcionamiento de una sociedad democrática.
Asimismo, es necesario valorar si la imposición de sanciones penales se constituye como
el medio menos lesivo para restringir la libertad de expresión practicada a través del
12 CIDH, Informe sobre la situación de las Defensoras y Defensores de los Derechos Humanos
en las Américas. OEA/Ser.L/V/II.124/Doc.5 rev.1/ 7 marzo 2006, párrafo 59. Disponible en:
http://www.cidh.org/countryrep/Defensores/defensorescap1-4.
27
derecho de reunión manifestado en una demostración en la vía pública o en espacios
públicos”13. Asimismo, la Comisión ha señalado que: “…ha observado que en muchas
ocasiones las defensoras y los defensores son criminalizados por las actividades de
defensa que desarrollan, quedando sujetos a procesos penales que se inician en su contra
a raíz de denuncias que provienen tanto de funcionarios estatales como de particulares.
En dichas denuncias penales se les suele imputar delitos que están tipificados de una
forma amplia o ambigua, contrarios al principio de legalidad, o se basan en tipos
penales que son anti convencionales y contrarios a los compromisos internacionales en
materia de protección de los derechos humanos que han asumido los Estados”14.
13 CIDH, Informe sobre la situación de las Defensoras y Defensores de los Derechos Humanos
en las Américas. Ib ídem. Párrafo 61.
14CIDH, informe sobre Criminalización de defensoras y defensores de derechos humanos.
28
La Comisión recomienda a los Estados Americanos, velar por que los
tipos penales en su legislación estén formulados de manera conforme con el principio
de legalidad. Es decir, en forma expresa, precisa, taxativa y previa con una clara
definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de
comportamientos no punibles o conductas sancionables con medidas no penales.
Asimismo, deben abstenerse de promover y promulgar leyes y políticas que utilicen
definiciones vagas, imprecisas y amplias17.
29
Hombre, en su artículo XXI señala que: toda persona tiene derecho de reunirse
pacíficamente con otras, en manifestaciones públicas o en asambleas transitorias, en
relación con sus intereses comunes de cualquier índole. El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 21 del Protocolo: reconoció el derecho de
reunión pacífica, estableció que las restricciones a su ejercicio, solo podían realizarse
mediante ley, que tales restricciones legales solo podían ser aquellas que resulten
necesarias en una sociedad democrática, por razones de seguridad nacional, seguridad
pública u orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y
libertades de los demás. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, a través
de su artículo 15, que repite el contenido del artículo 21 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, señala: “Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin
arnas. El ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones previstas por
la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad
nacional, para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los
demás”. En el ámbito interno la Constitución de 1993 se encuentra reconocido en el
inciso 12 del artículo 2°, que establece: “Toda persona tiene derecho: (...) A reunirse
pacíficamente sin armas”. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no
requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio
anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados
de seguridad o de sanidad públicas. El requisito fundamental para el ejercicio válido
del derecho de reunión es que su finalidad sea lícita20.
20El Tribunal Constitucional considera que: Dicha licitud no solo debe ser predicable del
propósito último de la reunión, sino delos medios cómo este pretende ser alcanzado. Y es que
cuando el artículo 2.12 dela Constitución alude a que el modus de la reunión se materializa
‘pacíficamente sin armas’, hace referencia a un requisito que atañe al contenido esencial del
derecho, de manera tal que, desde el mismo instante en el que se manifiesta algún elemento
objetivo que permita apreciar la intencionalidad concreta actividad violenta durante la
congregación, el o los individuos involucrados en el evento, dejan de encontrarse inmersos en
el ámbito protegido del derecho, pudiendo ser reprimidos de forma inmediata, mediante
medidas razonables y proporcionales, por la autoridad pública. De esta manera, resulta
manifiesto que el mínimo daño intencionalmente provocado a los bienes o personas, no forma
parte del ejercicio válido del derecho (STC Exp.4677-2004-PA/TC f.j.15).
30
1.3. Análisis jurídico del tipo penal de extorsión en el caso concreto.
Tal como se puede apreciar de los hechos señalados por el señor Fiscal,
los acusados habrían dirigido la huelga anti minera, con la finalidad de lograr la firma
de la Ordenanza Regional N° 005-2011 y la derogatoria del Decreto Supremo N° 083-
2007-EM.
31
Bolivia, específicamente en los distritos de Huacullani y Kelluyo de la provincia de
Chucuito-Juli (dentro de cuyo ámbito se encuentra la Mina Santa Ana); fue emitido
sin haberse realizado la consulta previa y sin mayor justificación en qué medida la
explotación minera de esa empresa privada resultaba ser de necesidad pública y
sin motivación sobre la aplicación de la excepción contenida en el artículo 71° de
la Constitución23.
recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos
comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y
conservación de dichos recursos. 2) En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los
minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en
las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar
a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían
perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de
prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados
deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y
percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de
esas actividades.
26ARTÍCULO 55 de la Constitución de 1993.- Establece: Los tratados celebrados por el Estado
y en vigor forman parte del derecho nacional. Asimismo, según la CUARTA DISPOSICION
FINAL Y TRANSITORIA DE LA CONSTITUCION señala que las normas relativas a los
derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
32
Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado que: “La exigibilidad
del derecho a la consulta está vinculada con la entrada en vigencia en nuestro
ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue
aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el 17 de enero de
1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación con fecha 02 de
febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artículo 38. 3 del referido
Convenio, éste entró en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro país
registró la ratificación. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169
de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento (STC Exp. N°
00025-2009-PI/TC f.j.23). El derecho a la consulta mediante procedimientos
apropiados, a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas, es
constitucionalmente obligatorio cada vez que el Estado prevea medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente [STC 0025-2009-PI/TC, f.j.25].
33
reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural,
la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y
comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración y, en
algunos casos, abuso y violencia” (Sentencia del 28-11-2007. Caso del Pueblo Saramaka
vs. Surinam. f.j.135).
1.3.4. Por lo que, para este Colegiado, los hechos imputados por el
señor Fiscal como delito de extorsión, no tenían una finalidad indebida. Al no
verificarse la finalidad indebida como elemento del tipo objetivo, los hechos
imputados resultan ser atípicos. Si no pasa el filtro de la tipicidad objetiva, entonces, ya
no corresponde seguir analizando los demás elementos de la teoría del delito:
tipicidad subjetiva, antijuridicidad y culpabilidad.
34
originarios) de la zona sur frontera con Bolivia, acreditada tal condición en este
proceso con la pericia antropológica de fojas obrante en páginas 1206 a 1236 y de
páginas 1283 a 1370, tomo V del Expediente Judicial, sustentado por los peritos
Antropólogos Jeamil Esthiff Terán Toledo y Luperio David Onofre Mamani, quienes han
llegado a la conclusión de que los acusados tienen pertenencia cultural, porque viven
en sus comunidades campesinas, revaloran sus manifestaciones culturales, a pesar de
tener influencia de las culturas urbanas como se pudo apreciar en los distritos de
Kelluyo, Huacullani, Zepita, Desaguadero, Juli, Puno, Mazo Cruz y Santa Lucía.
35
explotación y extirpación, a pesar de ello los aymaras y quechuas han preservado su
memoria histórica, social y cultural.
Descripción típica:
27 Según Posnansky hacia los años 1900 y hasta 1956, al hacer las investigaciones en
Tiwamaku afirma que hay evidencias del hombre en el Collao desde 10,000 ó 12,000 años a.C.
domesticaron la llama, guanaco y cultivaron la papa, quinua, y utilizaron el bronce, con estas
actividades nació la agricultura y ganadería (Informe pericial punto 6.3 fs. 1298). Los aymaras
aparecen después de la decadencia de Tiwanaku imperial y no se sabe exactamente sobre su
origen anterior. La población cuya lengua materna es quechua de acuerdo al Censo de
Población y Vivienda del año 2007 asciende a 3’360.331 lo que constituye 12.3% (página 1300
del cuaderno). La población del país cuya lengua materna es el aimara es de 443,248
personas, que representa 1.7% de la población nacional (página 1311 del cuaderno).
36
“El que, sin crear una situación de peligro común, impide, estorba o
entorpece el normal funcionamiento del transporte o de los servicios públicos de
telecomunicaciones, saneamiento, electricidad, hidrocarburos o de sustancias energéticas
similares, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
seis años”.
Bien jurídico protegido.
Peña Cabrera sostiene que el bien jurídico de este delito constituye el
normal funcionamiento de los transportes por tierra o aire y los servicios públicos de
comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas. No se
puede hablar por ende de la seguridad de los medios o de las personas.
Por lo tanto, hay que tener en claro que no son los medios de
transporte en sí, sino el desenvolvimiento de la circulación del transporte por vías
públicas. Se incluye no sólo a los medios de transporte destinados al uso público, sino
también a los de uso particular28.
Tipicidad objetiva.
Este delito se configura cuando el agente, sin crear una situación de
peligro común, impide, estorba o entorpece el normal funcionamiento del transporte
o de los servicios públicos. Entorpecer es perjudicar, hacer más dificultoso el normal
funcionamiento de los transportes o servicios, como por ejemplo introducir una serie
de objetos y/o elementos conducentes a producir dicho estado de cosas29. Como
presupuesto de punición, la ley penal descarta, expresamente, que se haya creado
mediante las conductas típicas, una situación de peligro común, o sea, que se haya
suscitado un peligro concreto. Si el hecho ha creado peligro común, nos
encontraremos, en otro tipo penal30.
28 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte Especial. T.III. IDEMSA. Lima
Perú, 2010. Pág. 619. .
29 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte Especial. T.III. Op. Cit. Pág. 619.
30 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte Especial. T.III. Op. Cit. Pág. 620.
37
pueden destruirse, sobre todo a las personas. Citando a Soler, sostiene que se habla de
peligro común para los bienes, porque la ley no toma en consideración ni el interés de
un determinado sujeto en particular ni una determinada clase de bienes. Citando a
Gómez, señala que el peligro común que considera el derecho penal, es el peligro
objetivo que la acción representa; y ese peligro consiste en la posibilidad de que la
acción ocasione el efecto daño que la ley prevé en defensa de bienes que pertenecen a
todos y cada uno de los ciudadanos31.
31 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte Especial. T. III. Op. Cit. Pág.
518.
32 MADRIGAL NAVARRO, Javier. DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO, FUNDAMENTO, CRÍTICA Y
CONFIGURACION NORMATIVA. En Revista Judicial, Costa Rica. N° 115, Marzo 2015. Pág. 179. Disponible en:
https://www.poder-judicial.go.cr/escuelajudicial/archivos/documentos/revs.
38
protesta anti minera que se agudizó en la ciudad de Puno del 23 al 27 de mayo del
2011, mediante el bloqueo de vías de acceso y salida de la ciudad de Puno, el bloqueo
de las principales arterias de la ciudad, limitaron el libre tránsito de vehículos y
personas por la ciudad, interrumpieron el normal funcionamiento de los servicios
públicos y privados, los manifestantes convocados por los acusados causaron
destrozos en la propiedad pública y privada. Los acusados, bajo los actos de violencia
lograron la firma de la Ordenanza Regional N° 005-2011, y la derogatoria del Decreto
Supremo N° 083-2007-EM. Por lo que estima que los acusados son COAUTORES NO
EJECUTIVOS.
Tal como se puede apreciar, los manifestantes, han bloqueado las vías
de acceso y salidas de la ciudad, limitaron el libre tránsito de vehículos y personas por
la ciudad, así como causaron destrozos en la propiedad pública y privada. Por tanto,
los manifestantes han creado peligro común. En tales condiciones, los hechos no se
subsumen en la tipificación alternativa del delito de ENTORPECIMIENTO AL
FUNCIONAMIENTO DE SERVICIOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo
283° primer párrafo del Código Penal, que de modo taxativo exige que no se cree una
situación de peligro común.
39
reconocido en el artículo 2° inciso 24 literal d)34 de la Constitución de 1993. Por tanto,
resulta innecesario analizar los demás elementos de la teoría del delito.
Por otro lado, el señor Fiscal ha acusado a los imputados ser presuntos
coautores de los delitos mencionados, mientras que en los alegatos de apertura y de
cierre ha señalado que los acusados son coautores no ejecutivos. En este extremo, el
señor Fiscal no ha precisado en que consiste o de qué manera se da el mutuo acuerdo,
la esencialidad de la aportación, y la intervención en fase ejecutiva. Por lo que
igualmente se presenta falta de imputación necesaria; razón más para estimar una
inobservancia del principio de imputación necesaria.
34 Art. 2°.24.d) de la Constitución Política del Perú.- Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al
tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción
punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
40
2.2. Descripción y dogmática del tipo penal de DISTURBIOS.
El primer párrafo del artículo 315° del Código Penal, bajo el texto
modificatorio de la Ley 28820, que es el aplicable al caso concreto por estar vigente al
momento de los hechos (año 2011), señala:
Peña Cabrera Freyre, citando a Polaino Navarrete, señala que este tipo
penal tiende a tutelar una serie de bienes jurídicos de forma omnicomprensiva, al
develarse que aparte del interés jurídico “Tranquilidad Pública”, también se protege la
integridad física de las personas, así como el patrimonio público y privado,
configurándose un tipo penal pluriofensivo35.
35PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte Especial. T. IV. IDEMSA. Lima
Perú. 2010. Pág. 394.
41
Por tanto, estamos ante un delito que afecta en forma simultánea el
bien jurídico colectivo tranquilidad pública, así como los intereses jurídicos personales;
siempre y cuando la acción prohibida haya tomado lugar en una “reunión tumultuaria”.
Tipicidad objetiva.
Sujeto Pasivo
Al referirse a un bien jurídico de carácter colectivo, será la sociedad en
su conjunto, sin dejar de lado, la identificación de agraviados directos por las lesiones
y/o los daños. En cuanto a intereses públicos afectados, será agraviado el Estado.
Reunión tumultuaria
No puede tratarse de un grupo reducido de personas, se requiere de un
número significativo de personas, agrupadas y/o organizadas con fines de diversa
42
índole, no siempre con motivos delictivos. La ordenación a la afectación de los bienes
jurídicos personales puede aparecer en pleno desarrollo de la reunión, sin requerirse
plena confluencia de voluntades, donde la turba se convierte en el escudo y, a su vez,
el medio de comisión de los disturbios para poder afectar con toda facilidad, la
integridad física de varios ciudadanos, así como el patrimonio público o privado.
43
u obstaculizando la vía pública, o impidiendo el acceso a la misma, con peligro para los
que en ella circulen, o invadiendo instalaciones o edificios, desapareciendo después36.
Tipo subjetivo
El delito debe cometerse a título de dolo, conciencia y voluntad de
realización típica. El agente sabe perfectamente que esta atentado contra la integridad
física de personas o dañando la propiedad (pública o privada), en el marco de una
reunión tumultuaria; es decir, el autor dirige dicha conducción de disvalor,
aprovechando la turba y actos vandálicos. El dolo ha de abarcar, tanto los resultados
de afectación a los bienes jurídicos personales, como la alteración a la tranquilidad
pública, bastando el dolo eventual como “conciencia de riesgo típico”37
36 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal, parte especial. Decimo tercera Edición. Tirant
Lo Blanch. Valencia. 2001. Pág. 847.
37 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte Especial. T. IV. IDEMSA. Lima
GANTE, Margarita. DERECHO PENAL. Introducción Teoría Jurídica del Delito. Materiales para
su docencia y aprendizaje. Universidad Complutense de Madrid. Madrid, 2012. Pág. 233
44
Roxin, señala que las modalidades de la autoría en sentido estricto son: 1) Autoría
directa individual: siempre será autor quien realiza de propia mano los elementos del
tipo. Este sujeto tiene el dominio material del hecho. 2) Autoría mediata: el dominio
del hecho se concreta en el dominio sobre la decisión, el dominio de la voluntad. El
autor mediato no realiza de propia mano los elementos típicos (no “ejecuta” la acción);
sin embargo, tiene el dominio pleno sobre la decisión, pues quien fácticamente ejecuta
la acción se halla en un estado de error o coacción provocado por aquél.3) Coautoría:
Será coautor quien ostente el dominio funcional del hecho. Ese dominio funcional
pasa por la aportación de una parte esencial del hecho, de la cual dependa la
consecución del proyecto delictivo global39.
Penal, Nº 2, 1998, p. 63. Citado por David Emmanuel Gonzales Artica, en su tesis “La coautoría
en el Derecho Penal” presentada en la Pontificia Universidad Católica del Perú – Lima 2012.
45
puede responder como autor de la totalidad del hecho punible y por el cual la
imputación a los coautores se realiza sobre la base del principio de imputación
recíproca de todas las aportaciones al hecho realizadas conjuntamente y de mutuo
acuerdo a diferencia del principio de imputación en virtud de accesoriedad que rige en
la participación criminal (complicidad primaria y/o secundaria). Todo esto significa, que
la actuación con co-dominio del hecho funcional es el presupuesto esencial de la
coautoría.
41
Ejecutoria Suprema (R.N. N° 4484-97. CAÑETE), tomada de El Código penal en su
Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 100-101. Así también, Ejecutoria Suprema del
18 de Octubre del 2000 (R.N. N° 3005-2000. LIMA); Ejecutoria Suprema del 13 de Octubre del
2004 (R.N. N° 1720-2004. CALLAO).
46
2.4. Coautoría mediata o no ejecutiva.
42OLÁSOLO, Héctor. “El Desarrollo en Derecho Penal Internacional de la Coautoría Mediata”. En:
Derecho Penal Contemporáneo – Revista Internacional, ISSN 2145-1567, Nº 27, abril-junio, 2009.
47
su vez, la coautoría no ejecutiva, exige a sus autores la prestación de tareas, por su
nivel de integración al plan criminal44, necesarias para comisión del delito”45
44 La negrilla es nuestra.
45Percy André Sota Sánchez (Integrante del Centro de Estudios de Derecho Penal de la
Universidad de San Martín de Porres. Colaborador del Taller de Investigación Jurídica de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos). en su artículo ANÁLISIS DOGMÁTICO Y
JURISPRUDENCIAL RESPECTO A LA COAUTORÍA COMO DOMINIO FUNCIONAL DEL
HECHO.
48
Laykakota), la Gobernación de Puno, la Contraloría General de la República con sede
en Puno, SUNAT, ONG Solaris, Mi Banco, Caja Municipal Arequipa, Banco Interbank,
Banco Continental, Capitanía de Puerto, Tienda Curacao, ADUANAS, Ofitel PNP, Hotel
José Antonio, Casona Plaza Hotel, Caja Rural de Ahorro y Crédito Los Andes, XII-DT-
PNPPUNO, Edyficar, Caja Municipal de Cusco, Empresa Telefónica, Banco de la Nación,
SUNAT-Puno, y vehículos automotores de las personas de Fredy Villasante Román y
Edwin Arturo Chávez Chávez.
49
En fase de juzgamiento, específicamente al realizar sus alegatos de
apertura, el representante del Ministerio Público sostiene una COAUTORIA NO
EJECUTIVA.
50
procesal, el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal que se
constituye en parámetro normativo de interpretación y desarrollo constitucional,
señala que: “Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de
sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación
formulada en su contra y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en
su caso por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad”. El
término “detalladamente” hace mención a que la imputación que se formule debe ser
precisa, clara, concreta y suficiente, no genérica, imprecisa o vaga.
46 MIR PUIG, S. Derecho penal – parte general – Tercera Edición Reppertor, 1990 Pagina 398.
51
2.6.2. Como indicamos anteriormente el Ministerio Público imputó en la
acusación fiscal, la comisión del delito de disturbios a título de coautoría
(propiamente), lo que previo control y debate entre las partes ante el Juez de
Investigación Preparatoria, fue validado en el auto de enjuiciamiento.
52
El Ministerio público tampoco, optó por formular una acusación
complementaria acorde al artículo 374.2 del Código Procesal Penal47, que en parte le
hubiera permitido variar el título de imputación en fase de juzgamiento; de haber
optado por ello, adicionalmente obligaba a que se reciba nuevas declaraciones de los
acusados y del derecho a ofrecer nuevas pruebas a fin de no afectar su defensa. Esta
sola exigencia última, niega posibilidad de inferir _siquiera_ una habilitación “tácita”
para que la sola invocación de Coautoría haga inferir que se valide una coautoría no
ejecutiva; en caso de duda o cualquier conflicto normativo, la decisión judicial
obviamente tendría que ser favorable a los procesados, acorde a los preceptos del
principio de interpretación favorable en su ámbito sustantivo y procesal, que se
encuentra reconocido en el artículo 139 inciso 11 de la Constitución Política del Perú y
el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal.
47
Artículo 374.2 Código Procesal Penal.
53
2.6.5. Lo verificado, conllevaría a una decisión absolutoria acorde al
artículo 393.2 literales c) y d) del Código Procesal Penal; pues los Jueces al momento
de deliberar y en función a la prueba actuada y/o lo acontecido en juicio oral pueden
pronunciarse sobre aspectos relativos a la responsabilidad del acusado, las
circunstancias modificatorias de la misma, su grado de participación en el hecho; y la
calificación legal del hecho cometido.
54
de Defensa de los recursos naturales de la zona sur de Puno, a invitación del señor
Walter Aduviri Calisaya; además participó como representante de la Unión de
Comunidades Aymaras (UNCA). Si bien se llegó a establecer que sabía que el acusado
Patricio Illacutipa Illacutipa conformaba el referido frente de defensa. No precisa sobre
cómo así participo el acusado Patricio Illacutipa en los hechos ocurridos
específicamente los días 25 y 26 de mayo de 2011 en que ocurrieron los disturbios.
55
acreditan de modo objetivo que a través de esas llamadas se haya planificado,
organizado o dirigido los actos de disturbios.
56
dirigentes promotores de los paros", en el que se presenta a Gilver Chura Yupanqui
como militante del partido político Gana Perú y como candidato a la alcaldía de la
provincia de Chucuito-Juli, no aportan a establecer el aporte esencial y la existencia de
un plan criminal en torno a la participación que el referido acusado habría tenido el día
25 y 26 de mayo de 2011 en la ciudad de Puno.
57
La sindicación que realiza el Ministerio Público, se sustenta en los
declarado en sede fiscal por las personas de José Aurelio Cupi Claros, el entonces
acusado Marco Antonio Ururi Musaja, el entonces Alcalde de Desaguadero Juan Carlos
Aquino Condori y el testigo con código Nro. 483-001.
58
Mercado (quien declaró en la sesión de fecha 29 de marzo de 2017); alude al traslado
de manifestantes para el bloqueo de vías en la localidad fronteriza de Desaguadero,
responsabilizando de ese hecho al Secretario del Frente de Defensa de Recursos
Naturales de Desaguadero Javier Pari Sarmiento. Ese hecho resulta ajeno al tipo penal
de disturbios.
El informe 026-2011-DTP-DIVOL-P/DIVPOL-CPNP-DESAGUADERO, de
fecha 11 de julio de 2011, suscrito por Jesús Ordinola Cortéz -Mayor PNP- Comisario
de la Comisaría de Desaguadero, a través del que se da cuenta de las Notas
Informativas N° 107-XII-DTP-PDIVPOL-I/C-PNP DESAG de fecha 11 de mayo 2011, N°
108-XII-DTP-PDIVPOL-I/C-PNP DESAG de fecha 12 de mayo 2011, N° 127-XII-DTP-
PDIVPOL-I/C-PNP DESAG de fecha 29 de mayo 2011; N° 128-XII-DTP-PDIVPOL-I/C-
PNP DESAG de fecha 30 de mayo 2011; y N° 129-XII-DTP-PDIVPOL-I/C-PNP DESAG de
fecha 31 de mayo 2011, atañen a las reuniones de las que formó parte el acusado Pari
Sarmiento en la localidad de Desaguadero, pero no aluden al grado de participación
del acusado Pari Sarmiento en los actos de disturbios. Y si bien se alude en la Nota
Informativa Nro. 128-XII-DTP-PDIVPOL-l/C-PNP DESAG de fecha 30 mayo 2011, al
59
traslado de pobladores a la ciudad de Puno, ésta información corresponde a
circunstancias posteriores al 26 de mayo 2011 y con la finalidad del levantamiento de
la medida de fuerza.
60
sobre el grado de participación que habría tenido el referido acusado Machaca Quinto
en los hechos ocurridos específicamente el día 25 y 26 de mayo de 2011.
61
al Gobierno Regional de Puno; solo establece el pedido para que se deje sin efecto el
estudio de Impacto Ambiental presentado por la minera Santa Ana, además del cese y
retiro definitivo de la mencionada empresa minera y la prohibición definitiva de toda
concesión minera.
62
Tancara como uno de los dirigentes del FDRNZS-P, no aporta mayor información en
relación a los hechos suscitados en la ciudad de Puno el día 25 y 26 de mayo 2011.
63
actuó a través de la declaración del testigo Mauricio Rodríguez Rodríguez en sesión de
fecha 29MAR2017; en el que se da cuenta de la relación de dirigentes que participaron
en las reuniones con la comisión de alto nivel del ejecutivo en las instalaciones del
Gobierno Regional realizadas en fecha 17 de Mayo de 2011, entre ellos el acusado
Eddy Uriarte Chambilla; no tiene alcance probatorio en relación al tipo penal de
disturbios.
El informe 026-2011-DTP-DIVOL-P/DIVPOL-CPNP-DESAGUADERO, de
fecha 11 de julio de 2011, suscrito por Jesús Ordinola Cortéz -Mayor PNP- Comisario
de la Comisaría de Desaguadero; alude la participación activa del acusado Gregorio
64
Ururi Fernández como Gobernador de la Comunidad de Carancas; empero, alude a
hechos y circunstancias acontecidas en la localidad de Desaguadero, no guardando
relación con los hechos calificados como disturbios que ocurrieron en la ciudad de
Puno.
65
La prueba actuada en juicio oral que hace referencia al acusado Iturry
Gandarillas, radica en su presencia como parte del tumulto que se dirigió a la
Gobernación de Puno el día 26 de mayo de 2011, lugar en el que acontecieron parte
de los actos de disturbios. Si bien ello lo corrobora la testigo Olga Elizabeth Ascue
Aróstegui en su declaración prestada en juicio oral en la sesión de fecha 20MAR2017 al
indicar que estaba un señor “con barba” y que tenía un megáfono, también señala que
dicho señor era respetuoso, e incluso le cayeron vidrios rotos lesionándolo, además
que pedía calma; señala que al señor que tenía el megáfono lo reconoció en la Fiscalía,
mediante unas fotografías y que por ello sabe que se apellida Iturry; esto último
corroborado con el Acta de Reconocimiento Fotográfico de fecha 23SEP2011, y
además por lo declarado por el testigo Miguel Marcelo Mamani Callo (trabajador de la
gobernación), quien aseveró la presencia de una persona con megáfono, para
posteriormente reconocer a dicha persona como el acusado Iturry Gandarillas,
conforme se contiene en el Acta de Reconocimiento Fotográfico de fecha 23SEP2011.
66
ciudad de Puno, no permite establecer el aporte esencial que habrían cumplido dichos
acusados; y si bien se alude por alguno de ellos a tomar otras medidas más drásticas;
dichas afirmaciones por si solas no pueden hacer inferir que ya se tenía un plan
criminal, como lo exige la coautoría no ejecutiva.
2.8.1. El Artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, alude al
“Principio de Responsabilidad Penal”, y señala que “La pena requiere de la
responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva”48.
La Universidad San Martín de Porres, a través de su Escuela de Post
Grado – Doctorado en Derecho, bajo la dirección investigativa del doctor José Antonio
Caro John, abordaron los “Principios limitadores de las reformas penales en los
tiempos de inseguridad”49. En el ámbito de análisis sobre el principio de culpabilidad,
señalan que: “(…) al Estado no le es suficiente culpar a una persona por la comisión de
un delito sin mayor criterio que su propia discrecionalidad, porque perdería legitimidad
ante la sociedad y ante el infractor mismo. De allí que sea necesario determinar bajo qué
presupuestos y condiciones, tanto fácticas como jurídicas, un delito puede atribuirse
como obra a un autor, ya que el principio de culpabilidad limita y restringe las formas de
imputación respecto a cómo se puede hacer a un determinado autor o participe
responsable de un ilícito cometido. Este principio en realidad entraña un imperativo o
una necesidad, pues solo así se justifica que una conducta quede inmersa en los
dominios del Derecho Penal”.
67
Significando ello que el derecho penal de acto es a la vez un derecho penal de
culpabilidad por el acto y no un derecho penal de responsabilidad objetiva por el
resultado, caso en el cual se le sanciona al autor exclusiva o principalmente porque ha
causado un resultado lesivo tomando en cuenta el resultado del hecho como
determinante de la gravedad de la pena.
68
2.9. Las conclusiones absolutorias, basadas en una falta de
Iturry Gandarillas.
pronunciamiento en adelante.
DISTURBIOS.
69
Se encuentra establecido, que para ejercitar los actos de defensa y
protesta, las organizaciones comunales y organizaciones sociales de la zona sur de
Puno, conformaron un Frente de Defensa de los Recursos Naturales de la Zona Sur de
Puno, presidido por el acusado Walter Aduviri Calisaya; habiéndose realizado previas
asambleas en Desaguadero y Juli, a fin de acordar la adopción de medidas radicales en
lo que denominaron “paro indefinido”. Es así que los manifestantes que se estima en
un aproximado de 9,000 pobladores provenientes de la zona Sur de Puno (Yunguyo,
Huacullani, Zepita, Desaguadero y Juli), a bordo de diferentes vehículos camiones,
entre otros y con motivo de protestas mineras arribaron a la ciudad de Puno, cercando
y bloqueando la salida Puno – Desaguadero, paralizaron el transporte urbano e
interprovincial, generaron el cierre de los centros de abastos, además de la suspensión
de labores en los centros educativos. Su concentración ocurría en la Plaza de Armas de
Puno, el parque Mariátegui y el Campo deportivo de la Urbanización Chanu Chanu;
dándose inicio de esta manera a la denominada "huelga indefinida de protesta anti
minera" asumida por el Frente de Defensa de Recursos Naturales de la Zona Sur Puno.
70
Se encuentra acreditado, que en horas de la tarde del mismo día 26 de
mayo del 2011, los manifestantes del FDRNZS-P, provistos de zurriagos, palos, fierros,
piedras, entre otros objetos contundentes, organizados por grupos, procedieron a
movilizarse a diferentes lugares de la ciudad de Puno, en cuyo trayecto por el Jirón
Puno, lanzaban objetos contundentes a las instalaciones privadas como son: la entidad
bancaria "Mi Banco" ubicada en el Jr. Puno N° 334, ocasionando daños materiales en
su estructura - rotura de vidrios-, siguiendo su recorrido por el Jirón Arequipa hacia el
Hotel Casona Plaza, Caja Municipal de Ahorro y Crédito Arequipa y la Caja
Municipal de Ahorro y Crédito Cuzco.
71
(OFITEL), que funciona en el mismo inmueble, quemaron una motocicleta, material
de comunicación, equipo de cómputo, documentación activa y pasiva; además
cursaron daños en las instalaciones de Maestranza de la Policía Nacional de Puno,
que también funcionaba en la parte posterior del local de la Gobernación de Puno;
para luego quemar la camioneta modelo HILUX con placa de rodaje Gl-0046, asignada
a la Gobernación de Puno, así como el vehículo Volkswagen con placa de rodaje EI-
6581, de propiedad del SOT1 PNP Edwin Chávez Chávez.
72
Al mismo tiempo, otra turba de manifestantes aimaras, provistos de
piedras, palos, fierros, zurriagos, hondas y hasta combustible, atacaron las instalaciones
de ADUANAS-PUNO, ubicada en el Jirón Leoncio Prado N° 698-Puno, lugar en donde
procedieron a saquear dicha entidad estatal, sustrayendo los productos incautados
que se encontraban almacenados en la misma, para luego proceder a incendiar las
instalaciones así como los vehículos asignados a Aduanas y otros que se encontraban
bajo custodia de la entidad aduanera.
73
manifestantes aimaras de la zona sur de Puno el día 26 de mayo de 2011. El ACTA DE
CONSTATACIÓN FISCAL de fecha 26 de mayo del 2011 efectuada por la Fiscal Nélida
Colquehuanca Rodríguez, en las instalaciones del local de la SUNAT, sito en el Jirón
Arequipa Nº 126, documento en el que consta haberse constatado un montículo de
bienes quemados y ardiendo en llamas, sillas quemadas, armario metálico, caja
fuerte metálica abierta y tirada en el piso, varios documentos quemados y restos
de papel, cenizas que aún se encuentran ardiendo, se observa palanqueada una
de las ventanas metálicas de la SUNAT, en el interior destrozos y daños materiales
de consideración. El ACTA DE CONSTATACIÓN POLICIAL de fecha 28 de mayo del
2011, efectuada por la Fiscal Nélida Colquehuanca Rodríguez, en las instalaciones
del local de la SUNAT y a la ventanilla especial del Banco de la Nación existente en
dicha oficina, ubicado en el Jr. Arequipa Nº 126-Puno, diligencia en la que se
constataron daños materiales, ocasionados por manifestantes aimaras en fecha 26
de mayo del 2013. El ACTA DE CONSTATACIÓN, de fecha 28 de mayo de 2011
efectuada por la Fiscal Nélida Colquehuanca Rodríguez y personal policial, en las
instalaciones del Organismo no Gubernamental “Solaris” sito en el Jr. Arequipa Nº
120, documento en el que consta haberse constatado los daños ocasionados a dicho
Organismo no gubernamental en fecha 26 de mayo del año 2011, por parte de
manifestantes aimaras. El ACTA de CONSTATACION FISCAL, realizada el día 27 de
mayo de 2011 por la Fiscal Provincial Marcia Livia Gonzales Álvarez, en las instalaciones
del Banco Continental ubicado en el Jr. Lima; habiéndose verificado los daños
ocasionados por manifestantes aimaras en fecha 26 de mayo del año 2011. El ACTA
DE CONSTATACIÓN FISCAL, practicada el día 27 de mayo de 2011 en las
instalaciones de la entidad financiera Caja Municipal de Arequipa ubicada en el Jr.
Arequipa Nº 387-388-Puno, por la Fiscal Provincial Roxana Castillo Prado; documento
en el cual consta haberse constatado 19 ventanas rotas en la agencia del Jr. Arequipa y
10 ventanas rotas en la agencia del Jr. Libertad, apreciándose trozos de vidrios y restos
de piedras y ladrillos. El ACTA DE CONSTATACIÓN, de fecha 28 de mayo 2011 por la
Fiscal Gloria Hancco Calcina, juntamente con personal policial de Seguridad del Estado,
en el local de la “Caja Los Andes”, ubicado en el Jr. Carabaya Nº 194 -196 de esta
ciudad intersección con la Av. El sol Nº 904-906; en razón a los hechos ocurridos el día
26 de mayo de 2011; diligencia en la que se constató la rotura de dieciséis (16)
74
lunas de cristal con una dimensión de 1 metro de alto por setenta de ancho y cuatro
(04) lunas de cristal con una dimensión de 98 por 1.35 mts; además de un monitor de
computadora marca “Samsung” color negro de 12” pulgadas, y un CPU 26” Sivertec,
inoperativos. El ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL, efectuada por la Fiscal Dionini
Humpiri Huamán, el día 27 de mayo de 2011, en las instalaciones de la tienda
comercial “La Curacao”, ubicada en la intersección del Jr. Cahuide y Alfonso Ugarte;
documental en la que consta, haberse constatado diversos daños materiales
ocasionados por los manifestantes aimaras, el día 26 de mayo de 2011. El ACTA DE
CONSTATACIÓN FISCAL; efectuada por el Fiscal Pedro Humpiri Andía, el día 27 de
mayo de 2011, en las instalaciones de la tienda comercial “La Curacao”, ubicada en la
intersección del Jr. Cahuide y Alfonso Ugarte; documental en la que consta, haberse
constatado diversos daños materiales ocasionados por los manifestantes aimaras el
día 26 de mayo de 2011. El ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL; efectuada por el Fiscal
Walter Gálvez Condori, el día 27 de mayo de 2011, en las instalaciones de la tienda
comercial “La Curacao” ubicada en la intersección del Jr. Cahuide y Alfonso Ugarte;
documental en la que consta, haberse constatado diversos daños materiales
ocasionados por los manifestantes aimaras de la zona sur de Puno, el día 26 de mayo
de 2011. El ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL de fecha 27 de mayo del 2011,
efectuada por el señor Fiscal Santos Miguel Alfaro Gonzales en el local del Ministerio
Público ubicado en la Av. Laykakota Nro. 339-Puno, documento en el cual consta
haberse verificado los daños materiales ocasionados en la referida institución por
manifestantes aimaras en fecha 26 de mayo del 2011. El ACTA DE AMPLIACIÓN DE
CONSTATACIÓN FISCAL, de fecha 30 de mayo del 2011, realizada por la Fiscal
Adjunta Gloria Hancco Calcina en el local del Ministerio Publico sito en la Av.
Laykakota Nro. 339 - Puno, documento en el cual consta haberse verificado los daños
materiales en el tercer piso de la referida institución estatal, consistentes en la rotura
de vidrios con objetos contundentes (piedras) ocasionados por los manifestantes
aimaras en fecha 26 de mayo del 2011. El ACTA DE AMPLIACIÓN DE
CONSTATACIÓN FISCAL de fecha 30 de mayo del 2011, realizada por la Fiscal Gloria
Hancco Calcina en el local del Ministerio Publico sito en la Av. Laykakota Nro. 339 –
Puno. El ACTA DE AMPLIACIÓN DE CONSTATACIÓN FISCAL de fecha 30 de mayo
del 2011, realizada por la Fiscal Gloria Hancco Calcina en el local del Ministerio
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Publico sito en la Av. Laykakota Nro. 339 - Puno, se constató la rotura de vidrios de
las ventanas, ocasionadas con objetos contundentes (piedras) por los manifestantes
aimaras en fecha 26 de mayo del 2011. El ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL,
realizada por la Fiscal Nélida Colquehuanca Rodríguez el día 26 de mayo 2011, en la
cual aparece que a horas 17:20 horas, una turba de manifestantes de la huelga en
contra de las concesiones mineras procedieron a lanzar piedras de diferentes
tamaños a las ventanas del segundo piso del local del Ministerio Público ubicado
en el Jr. Teodoro Valcárcel Nro. 118 Puno, ocasionando la rotura de vidrios de los dos
ambientes del Despacho de Decisión Temprana de la Primera Fiscalía Provincial Penal
Corporativa y la Oficina de Coordinación, encontrándose dentro de los dos ambientes
un total de 11 piedras de regular tamaño con las que destrozaron los vidrios. ACTA DE
CONSTATACIÓN FISCAL, realizada el día 27 de mayo de 2011 por el señor Fiscal
Provincial Santos Miguel Alfaro Gonzales, en las instalaciones de la Superintendencia
de Aduanas de Puno almacén y otras dependencias, sito en la Prolongación de la
Av. Leoncio Prado Nº 698 del Barrio Alto San Martin de esta ciudad de Puno, donde
consta haberse verificado la existencia de documentos incinerados, vidrios de las
ventanas de las oficinas rotos, vehículos quemados y dañados, entre otros daños
materiales ocasionados por manifestantes aimaras a la referida institución. ACTA DE
CONSTATACIÓN POLICIAL, practicada por el señor Fiscal Provincial, Santos Miguel
Alfaro Gonzales, el día 28 de mayo de 2011 en las instalaciones de la Intendencia de
Aduanas de Puno sito en la Prolongación de la Av. Leoncio Prado Nº 698 del Barrio
Alto San Martin, diligencia en la cual se constató la existencia de vehículos asignados
a ADUANAS, vehículos incautados y vehículos que se encuentran en proceso
administrativo, los mismos que se encuentran dañados, quemados, saqueados e
inutilizados asimismo, se constató que en el Almacén Nro. 03 ubicados en el Jr.
Bartolina Cisa, se hallaban vehículos dañados y saqueados. ACTA
COMPLEMENTARIA DE VERIFICACIÓN DE DAÑOS, realizada por el señor Fiscal
Provincial, Santos Miguel Alfaro Gonzales en fecha 28 de mayo de 2011 en las
instalaciones de la Intendencia de Aduanas de Puno sito en la Prolongación Leoncio
Prado Nº 698 del Barrio Alto San Martin, donde se hizo constar que en el interior del
local de la intendencia de Aduanas Puno, ingresando al lado derecho del mismo se
advirtió la presencia de una construcción de material noble la misma que está
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compuesta por (08) ambientes en los cuales funcionaban las oficinas de Auditoría,
Intendencia, Secretaria de Intendencia, Técnica Aduanera, Caja Chica, Asesoría,
Recaudación y un baño, ambientes que se encuentran destrozados producto de un
incendio.
Los registros y videos sobre los hechos referidos, también los corrobora
el testigo Gabriel Quispe Ari, corresponsal de Frecuencia Latina, quien en la sesión
fecha 31MAR2017 hizo alusión que en su labor de cubrir información fue testigo de las
protestas y bloqueos por los sucesos del “aymarazo”, y que hizo registros a pedido de
Frecuencia Latina, lo que finalmente era editado en la ciudad de Lima; asimismo
registró movilizaciones en la ciudad de Puno, y las concentraciones en la Plaza de
Armas; entrevistó a los dirigentes, e hizo una entrevista a Walter Aduviri, cuyo
participación como máximo dirigente de los aymaras era de conocimiento público. Le
consta que el día 26 de mayo de 2011 se suscitaron disturbios, el estuvo cubriendo
información en la Plaza de Armas, y ya por la tarde se enteró de los hechos en Puno.
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3.1.4. La prueba personal actuada en juicio oral también corrobora a la
tangibilidad de los hechos acontecidos el día 26 de mayo de 2011así se tiene la
declaración de los testigos:
78
Aduanas en el jirón Leoncio Prado de la ciudad de Puno, y que el día 26 de mayo 2011,
se presentó una turba de manifestantes, quienes lograron ingresar al interior del local;
indicó que eran personas de campo, quienes portaban fierros, hondas y otros objetos;
que sintió temor y advirtió que se llevaron bienes incautados.
79
estaban en alerta máxima, y que a horas cuatro de la tarde aproximadamente, una
gran cantidad de persona de apostaron en el local de la Gobernación de Puno; el
mayor Mendez le dijo que aseguren el local, la multitud lanzó piedras, rompieron
vidrios, querían la presencia del prefecto, y fueron atendidos por la señora Olga Ascue,
querían quemar el local, después quemaron una moto, todos los que estaban dentro
del local estaban aterrorizados, solo pensaban en salir, que el optó por salir por la
ventana.
80
policial, que el día 26 de mayo 2011 estaba de servicio, y se presentaron numerosas
personas, quienes querían entrevistarse con el Gobernador, entre ellos una persona
con megáfono y tenía bigote; los manifestantes lanzaron piedras y rompieron vidrios;
asaltaron la oficina de OFITEL, quemaron bienes y enseres, una motocicleta, una
camioneta, un Volkswagen particular. Ante esos hechos tuvieron que atrincherarse
para resguardar su integridad; que dichas personas arengaban en contra de la minería;
advirtió personas que vestían de negro ubicados adelante. Finalmente escaparon por
el local de maestranza. Lo que fue corroborado por el testigo Eloy Eulogio Coyla
Delgado.
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hacían barreras, no dejaban circular, el les dijo que vivía ahí, pero no le permitieron
ingresar; vio que había fuego y quemaban los bienes de la Contraloría. A ello
corrobora la testigo Bernarda Lupaca Lupaca, quien es esposa del testigo Canaza
Mamani, indica que luego de salir a la calle, vio que los manifestantes sitiaron la ciudad
de Puno, cerraron colegios, locales. A las cuatro de la tarde salió a comprar a una
farmacia, y cuando retornó había bastante gente, amenazaban rompiendo vidrios, no
pudieron llegar a su casa, la gente les impedía con palos, chicotes y les gritaban. Una
señora viejita del campo, le preguntó donde era la Contraloría “nos han dicho que
tenemos que atacar. Que el lugar estaba sitiado por todas las cuadras aledañas y había
como fogata en la entrada de su casa, su casa estaba con los vidrios rotos, las puertas
destrozadas, todo el interior destrozado, decían “vamos a quemar”, quemaron los
bienes de la Contraloría.
82
Maestranza PNP- Puno, donde se constataron daños materiales considerables como un
siniestro INCENDIO, el mismo que se dio por transmisión de calor por conducción y
fuego directo los mismos que afectaron en forma total (…). 2. (…) ocasionado por la
aplicación de fuego directo con combustible (sobre vehículo); y el origen se dio por la
transmisión del calor por conducción con combustible líquido. 3. Por las características
físicas que presenta el vehículo siniestrado ha sido por un agente ignitor externo...”. El
Informe Pericial sobre INSPECCIÓN DE INGENIERÍA FORENSE 108/2012, de fecha
15 de noviembre del 2012, emitido por el Perito Ing. Químico Luis Alberto Gomel
Mamani; en cuyas conclusiones señala: “1. La inspección – examen - realizado en el
vehículo de placa de rodaje GI-0046, donde se constataron daños materiales
considerables siniestro INCENDIO por transmisión de calor por conducción y fuego
directo los mismos que afectaron en forma total (…). 2. (…) ocasionado por la aplicación
de fuego directo con combustible (sobre vehículo); y el origen se dio por la transmisión
del calor por conducción con combustible líquido. 3. Por las características físicas que
presenta (…) ha sido por un agente ignito externo...”. El Informe Pericial Fisicoquímico
Forense Nº 110/2012, relacionado a la inspección criminalística, efectuada en el
Almacén de ADUANAS - PUNO, emitido por el señor Perito Ingeniero Químico
Gomel Mamani Luis Alberto; donde en el rubro conclusiones señala: “1.- El examen
realizado en el establecimiento de ADUANAS... se constataron daños materiales de
proporciones considerables siniestro INCENDIO, por transmisión de calor por conducción
y fuego directo de los mismos... 2.- Presenta catorce focos localizados en el interior del
inmueble denominado como pabellón de Oficiales de ADUANAS...ocasionados por
aplicación de fuego directo con combustible; y el origen se dio por la transmisión de
calor por conducción con combustible líquido. 3.- Por las características físicas que
presenta los ambientes siniestrados del inmueble materia de inspección, la expansión del
fuego, sobre el mismo ha sido por un agente ignitor externo (fósforo, vela, mechero y/o
chispa encendida) la misma que en contacto con dicho material es de fácil combustión
generando rápidamente fuego. 4.- Se descartó el corto circuito por las características que
presentan los vestigios de cables analizados”. El Informe Pericial Fisicoquímico
Forense Nº 130/2012, relacionado a la inspección criminalística, efectuada en el
pabellón administrativo del Almacén de ADUANAS-PUNO, emitido por el señor
Perito Ingeniero Químico Gomel Mamani Luis Alberto; donde en el rubro conclusiones
83
señala: “1.- El examen realizado en el primer nivel del pabellón de administrativos del
Almacén de ADUANAS (…) se constató daños materiales de proporciones considerables
siniestro INCENDIO, por transmisión de calor por conducción y fuego directo de los
mismos (…). 2.- Presenta varios focos ocasionados por la aplicación de fuego directo con
combustible; y el origen se dio por la transmisión de calor por conducción con
combustible líquido. 3.- Por las características físicas que presenta los ambientes de
dicho establecimiento (…), la expansión del fuego, sobre el mismo ha sido por un agente
ignitor externo (fósforo, vela, mechero y/o chispa encendida) la misma que en contacto
con dicho material es de fácil combustión generando rápidamente fuego. 4.- Se descartó
el corto circuito por el análisis realizado a los cables recogidos en la inspección...”. El
Informe Pericial Fisicoquímico Forense Nº 131/2012, relacionado a la inspección
criminalística, efectuada en el Almacén de ADUANAS-PUNO, específicamente en el
lugar denominado “Casa de Fuerza” emitido por el señor Perito Ingeniero Químico
Gomel Mamani Luis Alberto; donde en el rubro conclusiones señala: “1.- El examen
realizado en la CASA DE FUERZA del Almacén de ADUANAS (…) se constató daños
materiales de proporciones considerables siniestro INCENDIO, por transmisión de calor
por conducción y fuego directo de los mismos (…). 2.- presenta varios focos ocasionados
por la aplicación de fuego directo con combustible; y el origen se dio por la transmisión
de calor por conducción con combustible líquido. 3.- Por las características físicas que
presenta los ambientes de dicho establecimiento (…), la expansión del fuego, sobre el
mismo ha sido por un agente ignitor externo (fósforo, vela, mechero y/o chispa
encendida) la misma que en contacto con dicho material es de fácil combustión
generando rápidamente fuego”. El Informe Pericial Fisicoquímico Forense Nº
133/2012 de fecha 30 de diciembre del 2012, relacionado a la inspección
criminalística, efectuada en el Almacén de Vehículos - ADUANAS-PUNO, emitido por el
señor Perito Ingeniero Químico Gomel Mamani Luis Alberto; donde en el rubro
conclusiones señala: “1.- El examen realizado en vehículos almacenados en tres
lugares...ubicados en el interior del Almacén (…) donde se constataron daños materiales
de proporciones considerables siniestro INCENDIO. 2.- presenta varios focos sobre 14
vehículo que se encontraban en tres lugares del almacenamiento (…) fueron ocasionados
por la aplicación de fuego directo con combustible; y el origen se dio por la transmisión
de calor por conducción con combustible líquido. 3.- Por las características físicas que
84
presenta los ambientes de dicho establecimiento (…), la expansión del fuego, sobre el
mismo ha sido por un agente ignitor externo (fósforo, vela, mechero y/o chispa
encendida) la misma que en contacto con dicho material es de fácil combustión
generando rápidamente fuego...”. El Informe Pericial Fisicoquímico Forense Nº
132/2012, relacionado a la inspección criminalística, efectuada en el Almacén Principal
y Almacén Logístico de ADUANAS-PUNO, emitido por el señor Perito Ingeniero
Químico Gomel Mamani Luis Alberto; donde en el rubro conclusiones señala: “1.- El
examen realizado en el Almacén Principal y Almacén Logístico del Almacén de
ADUANAS (…) se constató daños materiales de proporciones considerables siniestro
INCENDIO, por transmisión de calor por conducción y fuego (…). 2.- presenta varios
focos ocasionados por la aplicación de fuego directo con combustible; y el origen se dio
por la transmisión de calor por conducción con combustible líquido. 3.- Por las
características físicas que presenta los ambientes de dicho establecimiento (…), la
expansión del fuego, sobre el mismo ha sido por un agente ignitor externo (fósforo, vela,
mechero y/o chispa encendida) la misma que en contacto con dicho material es de fácil
combustión generando rápidamente fuego. 4.- Se descartó el corto circuito por el análisis
realizado a los cables recogidos en la inspección...”.
85
de 2017. El informe pericial de criminalística N° 305-2011, relacionado a la
inspección criminalística, efectuada en la “Financiera Edyficar” emitido por el señor
Perito Especializado en Inspección Criminalística e Identificación Criminalística, Ronald
William Paxi Condori; donde en el rubro apreciación criminalística señala: “1.- Por los
indicios físicos (piedras de diferentes tamaños, fragmentos de vidrio) encontrados en el
interior del segundo nivel, se establece que estos fueron lanzados desde el exterior, cuyos
fragmentos de vidrio fueron proyectados a diferentes puntos de las oficinas causando
daños materiales de menor consideración. 2.- Al no existir signos de violencia en la
estructura ni en la cerradura de seguridad de las puertas de acceso, se determina que los
malhechores no accedieron al interior. 3.- Para la realización de tal hecho delictivo se
infiere que habrían participado dos a más personas por la considerable cantidad de
piedras”. Se actuó en sesión de fecha 17 de abril de 2017.
SENTENCIA.
86
En su fundamento jurídico 12, señala que “(…) Tratándose de un
supuesto de modificación de la calificación jurídica, y aun cuando no se ha
planteado la tesis, es posible una desvinculación en los casos de manifiesto error,
de evidencia de la opción jurídica correcta, fácilmente constatable por la defensa,
y que no se produce indefensión, en tanto que todos los puntos pudieron ser
debatidos en la acusación; en este caso el tipo legal objeto de condena en relación
con el tipo legal materia de acusación ha de ser homogéneo: mismo hecho
histórico subsumible en una figura penal que lesione el mismo bien jurídico
protegido [esta regla expresa una importante limitación al principio iura novit
curia], en tanto expresan conductas estructuralmente semejantes”.
87
Además, precisa que el Acuerdo Plenario Número 04-2007/CJ- 116 es
extensivo tanto al Código de Procedimientos Penales, como al actual Código Procesal
Penal, pues, la determinación alternativa o desvinculación es una institución del
proceso penal destinada desde un punto de vista instrumental, a conjurar o remediar
casos excepcionales al principio acusatorio, derivados de un requerimiento fiscal de
acusación constreñido por un error de calificación inicial (…).
88
Calisaya; manteniendo inalterable el tipo penal de disturbios, y como tal sin afectación
al principio de legalidad penal.
Por lo demás, se está ante un mismo bien jurídico tutelado, los hechos
son los mismos que fueron objeto de probanza en el juicio oral, se ha preservado el
derecho de defensa, y concurren una coherencia entre los elementos fácticos
normativos que permiten adecuar el tipo penal ampliado.
ORGANIZACIÓN.
del derecho. El dar razón de algo a alguien supone la adopción pública de una
posición, una tesis, una decisión acerca de determinados hechos sometidos a la
justicia penal, con estricta observancia del orden jurídico y la realidad social.
89
5.2. A decir de Manuel Atienza Rodríguez y Juan Ruiz Manero51,
“El Derecho tiene un fin o un propósito en la medida que toda práctica posee una
meta que desea concretar. Esto se materializa en esta perspectiva con el interés
51 Cfr. ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las Piezas del Derecho, teoría de los
enunciados jurídicos. Barcelona, Ariel. 1996, cap.1
52 DWORKIN, Ronald. “¿Es el derecho un sistema de normas?” en: La Filosofía del Derecho,
DWORKIN, Ronald. (Ed) . México, FCE, 2014 (segunda edición) p. 118. Citado por la AMAG –
Curso Argumentación jurídica.
90
que el razonamiento empleado por el juez guarde relación con el problema que le
corresponde resolver. De ahí que el deber de motivación de las resoluciones judiciales
alcance también a la suficiencia de la argumentación brindada por los órganos
jurisdiccionales, dentro del ámbito de sus competencias; lo que ha denominado como
“motivación suficiente”, es decir, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las
razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está
debidamente motivada.
91
En alusión al ámbito del principio de legalidad penal, y en base a un
control constitucional de la tipificación penal, señala que “La justicia de la libertad halla
su fundamento, por un lado, en el doble carácter de los derechos fundamentales, pues
estos no son solo derechos subjetivos, sino también instituciones valorativas objetivas. En
esta última dimensión, los derechos fundamentales comportan valores que informan
todo el ordenamiento jurídico, por lo que su tutela y protección no es solamente de
interés para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y para la
colectividad en general, pues su infracción supone una afectación también al propio
ordenamiento constitucional.53”
53 El subrayado es nuestro.
92
con la política criminal. Esto es así en la medida en que, en última instancia, las bases
del derecho penal no hay que buscarlas en las leyes, sino en la Constitución, entendida
como orden jurídico fundamental del actual Estado constitucional democrático.
93
En su análisis, señala que la teoría de la autoría mediata por dominio de
organización fue propuesta por primera vez por el profesor alemán Claus Roxin55.
dando lugar en la ciencia del Derecho penal, a un nuevo supuesto de autoría mediata
sobre la base del criterio del dominio del hecho; elaboró una tesis que permitiría
imputar responsabilidad penal a título de autores a aquellos que sin ejecutar los
hechos directamente, se limitaban a dar las órdenes para su comisión. La teoría de
Roxin implicó en la doctrina la renovación del entendimiento de la autoría mediata,
pues hasta entonces, solo se podía imputar responsabilidad a título de autores a
quienes, sin realizar directamente los hechos, se valían de personas que actuaban sin
dolo o actuaban bajo amenaza.
Roxin desarrollo y amplió aún más su teoría; y precisó que para ello
deben presentarse características bien definidas: en primer lugar, un “poder de mando
sobre la organización”. es decir, la capacidad del autor mediato, de dar órdenes que
55 Claus Roxin es abogado y jurista alemán destacado por su labor en el ámbito del Derecho Penal,
Derecho Penal Internacional, Derecho Procesal Penal y Teoría del Derecho. Es uno de los penalistas de
mayor influencia en discusión contemporánea del Derecho Penal, lo que le ha hecho acreedor de casi una
veintena de Doctorados Honoris Causa y reconocimientos académicos en el mundo.
94
deben cumplirse para el funcionamiento mismo de la organización, siendo indiferente
el nivel jerárquico que ocupa el agente, ya que únicamente importa que domine a la
organización a él sometida. En segundo lugar, la organización debe encontrarse
“al margen del Derecho”, entre ellos se aluden a tipos de organización como los
aparatos de poder estatales, organizaciones criminales comunes, y también
organizaciones terroristas. En tercer lugar, la denominada fungibilidad del ejecutor,
es decir, la posibilidad de reemplazar al autor inmediato; y como cuarto elemento que
concurra una alta disposición al hecho del ejecutor.
56 El 7 de abril de 2009 la Sala Penal Especial de la Corte Suprema del Perú condenó al ex
presidente Alberto Fujimori Fujimori como autor mediato de crímenes contra la humanidad por
el asesinato y posterior desaparición de un profesor y nueve estudiantes de la Universidad
Enrique Guzmán y Valle (La Cantuta), por la muerte de diecisiete personas en una quinta del
distrito limeño de Barrios Altos, y por el secuestro de un empresario y un periodista.
57 Ob cit.
95
En otros términos, se llega a establecer propiamente una teoría basada
en la autoría mediata por organización, pero bajo el dominio funcional de la
voluntad.
96
la Presidencia de la República, autorizó el petitorio minero denominado Proyecto de
Concesión Minera "Santa Ana", solicitado por la empresa Break Creek Minig Company
Perú en la región Puno, específicamente en el territorio de los distritos de Huacullani y
Kelluyo de la provincia de Chucuito.
Situación que generó una reacción por parte de la población aymara,
básicamente centros poblados y comunidades campesinas, que mostraron una actitud
firme en la defensa de sus recursos naturales y una actitud de protesta ante el riesgo
de la contaminación ambiental que genera la actividad minera.
97
7.2.2. Organización de las comunidades campesinas.
59Ley 24656, Ley de Comunidades Campesinas precisa que “Las comunidades campesinas
son organizaciones de interés público, con existencia legal y personería jurídica, integradas por
familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vínculos ancestrales,
sociales, económicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo
comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrático y el desarrollo de actividades
multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realización plena de sus miembros y del país”.
98
Nos dice que una comunidad campesina surge de tres elementos: un
territorio, construido como colectivo a lo largo de la historia; una población, que se
identifica como colectivo y con el territorio; y un proceso de reconocimiento, en el
que este grupo es reconocido como tal por el Estado y la sociedad misma.
aa/1fd8b6ba349feba226226f85f5a32317/Comunidad_campesina._Arariwa.pdf
99
representación e interlocución con el Estado y otros actores del espacio local y
regional. Sería un error entender la dinámica comunal sólo a partir de su rol
económico. La organización comunal se sustenta en tres esferas: la económica, la
socio - política y la cultural. Para entenderla debemos tener, por tanto, una visión
integral de estas esferas, que en la práctica se superponen e interrelacionan.
100
propiedad -con pleno dominio sobre la tierra- adquiere preeminencia y se busca otorgar
la mayor seguridad jurídica a los propietarios individuales” (Zegarra 1999,16). Se suma a
lo anterior la creciente expansión de las actividades extractivas en el país, que en la
mayoría de casos se ubican sobre extensiones de propiedad comunal, ocasionando
graves conflictos por el uso de tierras para la explotación del subsuelo, que pertenece al
Estado. La competencia por el uso de la tierra y de los recursos naturales, sobre todo del
agua, revela los grandes riesgos a los que están expuestos los campesinos, por un lado,
una legislación que ha desprotegido la propiedad comunal, y por otro el
desconocimiento de las leyes que atañen a sus tierras y organización comunal”.
101
7.2.3. El poder de mando como primer presupuesto de la
órdenes, de modo expreso o implícito, es decir, sin que sea necesario que quien
ordena deba además, o alternativamente, recurrir a la coacción o al engaño de
los potenciales ejecutores. Por tanto, se está ante un elemento objetivo, y que
el profesor Pariona Arana lo ha denominado como “el dominio real y
concreto sobre la organización”.
64Gino Martínez Tuesta: Bachiller en Antropología por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Actualmente cursando la maestría en Desarrollo Territorial Rural en FLACSO - Sede
Ecuador.
102
Andaymarca, Huancavelica 2012 – 2013” obrante en la Universidad Nacional
65MARTÍNEZ TUESTA, Ginno. (2015). En busca del poder local. Surgimiento del liderazgo
comunal en relación con la instalación de un proyecto energético: el caso de la comunidad
campesina de Andaymarca, Huancavelica. Revista Andina de Estudios Políticos, Vol. V, N° 1,
pp. 72-85.
103
–de forma genérica y casi convencional– que el poder es la capacidad que se
tiene para ejercer en la voluntad de otro, para Weber dicha definición resulta
imprecisa, ya que para él, el poder no se reduce a la dicotomía mandato-
colectivos.
104
recursos naturales; contrastado ello con una evidente capacidad de
105
participar–. Por otra parte, se necesitan habilidades de comunicación, retóricas,
66 El subrayado es nuestro.
106
aborda los efectos que ha suscitado el ingreso del proyecto energético Central
Hidroeléctrica Cerro del Águila –la cual apunta a ser la segunda empresa con
mayor producción energética a nivel nacional– en la Comunidad Campesina de
juicio oral es posible sostener que el acusado Walter Aduviri Calisaya en los
hechos acontecidos entre marzo a junio del 2011, ostentó un liderazgo similar
107
Video N° 3 denominado “Conozca quien es nuestro dirigente
Puneño Walter Aduviri”, reproducido en la sesión de audiencia de fecha
17/05/2017, en la que el acusado literalmente refirió, en torno a las preguntas:
“Hemos tomado la decisión, que partir de hoy, de las 00:00 horas hasta el
día 17 hasta las 00:00 horas se da un cuarto intermedio” … “se va a abrirse, reabrirse,
reaperturarse todas las vías, todas las vías de la Panamericana Binacional y la línea de
frontera” “con el único objetivo de que no se pueda entrampar este proceso electoral, el
pueblo aymara ha dicho queremos sufragar, queremos participar en esta democracia”,
que esta tregua sirva para que el Gobierno Nacional pueda sacar los Decretos Supremos,
uno que le hemos dicho, el Decreto Supremo en donde debe indicar claramente el cese y
la cancelación definitiva de todas las concesiones mineras y petroleras de la región sur
de Puno, para eso también esta tregua en donde también se debe derogar el Derogar el
Decreto Supremo 083-2007”.
108
también los hermanos se han visto molestos también con el diario El Correo que ha
sacado información que no es objetivo, que no se ajusta a la verdad”
“Yo le digo una cosa Beto, si es que pasara conmigo cualquier cosa,
ahorita hay miles de hermanos _ahorita_ que están, un promedio de 500,000 (Quinientos
mil) en huelga en Puno, si es que cualquiera cosa pasara conmigo, lo que no queremos
llegar es a extremos”.
“No, fíjese, nosotros hemos llamado a la calma a todos los hermanos allá
y yo _una vez más_ llamo a los hermanos de toda la zona aimara a mantener la calma,
somos optimistas en que de aquí nos vamos a llevar resultados, somos optimistas en
que de aquí vamos a llevar resultados positivos a la jurisdicción de la región de Puno y
particularmente a la zona aimara, yo los llamo a la calma y creemos y por otro lado
también pido hoy día, gracias a la solidaridad de los residentes puneños que viven en
Lima, a los diferentes mercados, centros comerciales que están aquí y ellos se están
aunando a esta medida y creemos que vamos a estar junto con ellos aquí en Lima,
mientras permanezcamos en Lima.
“Mira, ellos tienen sus propios dirigentes, ellos tienen sus propios
dirigentes y no sólo es la estrategia de bloquear carreteras, ellos seguramente van a
tomar la mejor decisión en las horas que avanzan y ellos tienen sus propias estrategias y
medidas de fuerza, no solamente _digamos_ la última medida tomar carreteras y eso se
acabó, hay estrategias”
109
Video denominado “video 13-2011-483 mesa minera 05-05-2011”
reproducido en la sesión de audiencia de fecha 18/05/2017, de cuya parte
pertinente se tiene la participación del acusado Walter Aduviri quien en lo
sustancial refirió en el minuto 38:15 lo siguiente:
“En primer lugar, soy el presidente del Frente de Defensa de la Región Sur
de Puno, el presidente Regional ha desconocido en varias oportunidades, aquí está el
acta, si él no cree le vamos a dar una copia, acá está todo como nos hemos organizado
la zona aimara y por lo tanto que no nos venga a ningunear a esta organización. Dos,
lamentablemente hermanos, nosotros que estamos aquí hoy en día, yo quiero saludar
aurita a los 10,000 (diez mil) hermanos que están en la zona de Lloroco, que están en la
carretera binacional, han dicho algunos medios en la mañana que la Región Sur de Puno
no hay nada, todo está normal, pero lamentablemente quieren echar más leña al fuego,
¿qué cosa quieren algunos medios? ¿Quieren echar más leña al fuego?, ¿quieren crear
muertos? No llegamos a eso por favor”.
Diez mil (10 000) hermanos que ahorita están en Lloroco y nos están
escuchando ahorita vía celular, yo invoco a todos los hermanos que están en la zona;
hermanos y hermanas hoy día estamos cumpliendo dos actividades paralelas, uno que
es la huelga indefinida, que ya está iniciándose, y otro justamente que hemos venido a
conversar, a dialogar, las comitivas de diferentes distritos de toda la región de Puno. En
ese entender, con la venia de las autoridades, del mismo Presidente Regional, del Alcalde
Provincial, el de las autoridades concejales que están aquí y los representantes del
Ministerio de Energía y Minas y todas las autoridades que están acá, hermanos tenientes
gobernadores, Presidente y Alcaldes, tengan ustedes muy buenos días.
110
comprometido a dos cosas: Uno, presentar el documento al Ministerio de Energía y Minas
a Lima, indicando el cese y cancelación efectiva del proyecto minero Santa Ana; Dos, la
reunión, la mesa de diálogo que se iba a aperturar en la ciudad de Juli, se ha puesto una
fecha, que ha puesto el mismo, el seis de abril, nosotros hemos venido a Juli; pero en la
ciudad de Juli hermanos se han burlado de nosotros de todos los aimaras, nos han hecho
venir por gusto y esa es la razón hermanos, si es que el seis de abril el Presidente con
todo su equipo hubiese estado en Juli, no hubiera habido ningún tipo de paralización de
48 horas, no hubiera habido esta huelga indefinida, no hubiera habido nada hermanos;
seguramente hubiéramos estado dialogando alturadamente…”
111
En consecuencia, las asonadas públicas, cuyos participantes son
miembros de organizaciones sociales, en el que se realizan actos vandálicos, con
afectación a la propiedad pública y/o privada, así como la lesión de bienes jurídicos
fundamentales (la vida, el cuerpo y la salud), el patrimonio; son excesos que no
guardan conformidad con la licitud y la legitimidad; peor aún si se actúa con una
violencia extrema que genere peligro común.
112
En relación a la protesta social. SALCEDO CUADROS, Carlos Magno67,
señala que la Federación Internacional de los Derechos Humanos (FIDH), define a la
protesta social como “una oposición colectiva a una política gubernamental, o un
rechazo categórico de una estructura sea social, política o económica68. Asimismo señala
que “el derecho a la libertad de expresión, de reunión, los derechos sindicales y las
garantías judiciales protegen el derecho a la protesta pacífica”. La protesta social
pacífica se encuentra protegida por los derechos constitucionales de la libertad de
reunión, libertad de expresión y libertad de asociación, de ellos el principal
fundamento constitucional es la libertad de reunión69.
113
que no obstante lo manifestado por la FIDH, no necesariamente las normas penales
señaladas constituyen buenos ejemplos de la denominada “criminalización de la
protesta social”, cuando a todas luces rebasado los límites del derecho de reunión al
tornarse violentas y violatorias de derechos fundamentales de terceros. De ninguna
manera puede justificarse los gravísimos hechos violentos descritos por el propio
informe de la FIDH, por lo que el autor llama la atención a las organizaciones
defensoras de los derechos humanos, para que al realizar su importante labor, separen
el grano de la paja y deslinden adecuadamente la legítima protesta social y el
vandalismo que muchas veces se disfraza tras la protesta social71.
114
el uso de alguna forma de violencia. La violencia afecta a la prestación de servicios
públicos básicos (educación, transporte, entre otros) provocando una pérdida de
bienestar. Así también, en el plano económico, se producen impactos a niveles micro
(cierre de negocios, destrucción de comercios, impactos en las economías familiares,
etc.) y macroeconómicos (suspensión momentánea o definitiva- de las actividades
extractivas, merma de ingresos provenientes del turismo, horas/persona no laboradas,
tributos no recaudados, transacciones bancarias paralizadas, entre otros). Las
implicancias más serias de la violencia se producen en torno a la afectación directa de
una serie de derechos fundamentales, principalmente a la vida, a la integridad, a la
libertad, a la salud, a la tranquilidad, a la propiedad de todas las partes en conflicto, de
los efectivos policiales e, incluso, de terceros ajenos a sus causas y sus manifestaciones
pública.
En todos estos casos, la violencia73 es reprobable y contraproducente
con los propios fines de la demanda social pues deslegitima al provocar pérdidas de
vidas humanas, afectaciones a la integridad y a la libertad personal, la destrucción de la
propiedad pública o privada, etc. Estas situaciones, son intolerables en un Estado
democrático, deterioran la relación entre el Estado y los ciudadanos y destruyen el
diálogo como forma de resolver los conflictos (Resolución Defensorial N° 009-2012/DP
de fecha 25-03-2012 fundamento cuarto). Por lo que en el artículo quinto EXHORTA a
la ciudadanía, y a los líderes y dirigentes sociales a encauzar y dirigir las protestas por
la vía pacífica y sin actos de violencia que afecten los derechos fundamentales,
pacífico que estas buscan. Muy distinto es el uso de violencia en una toma, que implica
intenciones de daño hacia personas, pudiendo calificarse la manifestación como no-pacífica.
Incluso, se podría entender la existencia de violencia contra cosas, cuando justamente se
pretende dañarlas, sin ninguna finalidad legítima o amparada por los estándares
internacionales. (Minuta aprobada por el Consejo del Instituto Nacional de Derechos Humanos
el 27 de agosto de 2012–Sesión 111. Pág.13-15. Disponible en:
http://bibliotecadigital.indh.cl/bitstream/handle).
73 La violencia ha sido definida por la Organización Mundial de la Salud, como “El uso intencional de la fuerza o el
poder físico, de hecho o como amenaza, contra uno mismo, otra persona o un grupo o comunidad, que cause o
tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daños psicológicos, trastornos del desarrollo o
privaciones”. Este concepto contempla el concepto de fuerza como una de las formas de ejercer violencia, sin
embargo, para que esa fuerza sea “violencia” también debe concurrir una intencionalidad y sobre todo, afectar la
integridad física y psíquica de las personas. La fuerza es uno de los medios por los cuales la violencia puede
ejercerse, pero no toda fuerza es necesariamente violencia. Llevado esto al ámbito de las manifestaciones, una
reunión o acción colectiva en la que se ejerza violencia sobre las personas o se pretenda hacerlo es ilegitima y
carece de la protección de que gozan las manifestaciones pacíficas (Minuta aprobada por el Consejo del Instituto
Nacional de Derechos Humanos el 27 de agosto de 2012–Sesión 111. Pág. 15. Disponible en:
http://bibliotecadigital.indh.cl/bitstream/handle).
115
teniendo en cuenta que los conflictos deben ser resueltos por las vías institucionales y
los mecanismos de diálogo.
La defensa del acusado Walter Aduviri, señaló que los actos vandálicos,
habrían sido causados por grupos infiltrados; de ser así, y tratándose de una
afirmación ajena a los hechos imputados por el Ministerio Público, acorde al rasgo
adversarial del Derechos Penal, estaba en la necesidad de probarlo en juicio oral, lo
que no hizo, quedándose en meras afirmaciones improbadas.
116
La fungibilidad no es un elemento interno, un estado de la mente
humana o de la psiquis del hombre, como podrían ser el dolo o algunas formas
de tendencias internas criminales (“animus”). La fungibilidad es
OCTAVO: ANTIJURIDICIDAD.
La antijuridicidad se concreta cuando la afectación al bien jurídico no
encuentra ninguna norma permisiva que autorice la realización del acto en principio
prohibido por el derecho penal; lo injusto se define como un acto lesivo de bienes
jurídicos desaprobados jurídicamente, o “valorados negativamente”74. En concreto
debe ser contrario al derecho y que no se presente ninguna causa de justificación de
las previstas en el artículo 20 del Código Penal.
74 GOMES LOPEZ, Jesús Orlando. Teoría del Delito. Ediciones Doctrina y Ley Ltda.. Bogotá –
Colombia. 2003. Pág. 507.
75DECRETO SUPREMO N°083-2007-EM.- DECRETA. ARTÍCULO 1.- Declarar de necesidad pública la inversión
privada en actividades mineras, a fin de que BEAR CREEK MINING COMPANY SUCURSAL DEL PERU, pueda
adquirir y poseer concesiones y derechos sobre minas y recursos complementarios para el mejor desarrollo de sus
actividades productivas, dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera sur del país, en los lugares donde se
ubican los derechos mineros que se detalla en el artículo 2° del presente decreto supremo. ARTÍCULO 2.- Autorizar
a BEAR CREEK MINING COMPANY SUCURSAL DEL PERU, a adquirir siete (7) derechos mineros, ubicados en el
departamento de Puno, en la zona de frontera con Bolivia, detallados a continuación: En los distritos de Huacullani y
Kelluyo de la provincia de Chucuito-Juli.
117
de necesidad pública y sin motivación sobre la aplicación de la excepción contenida en
el artículo 71° de la Constitución76, con lo que se habría vulnerado el derecho a la
consulta previa, además el derecho al medio ambiente equilibrado. En tal sentido se
presenta un conflicto de derechos fundamentales, por un lado el derecho a la protesta
en defensa del derecho a la consulta previa, el derecho al medio ambiente equilibrado
y recursos naturales como el agua y otros, por otro lado el derecho de libertad de
tránsito, tranquilidad pública, así como el patrimonio público y privado, que se
protegen en el delito de disturbios. En tal sentido, se trata de una cuestión de
ponderación77, la misma que debe ser resuelta a través del TEST DE
PROPORCIONALIDAD, efectuar en el caso concreto, para determinar cuál de los
derechos debe prevalecer.
118
derechos fundamentales y/o bienes colectivos presentan la estructura de principios
que se caracterizan como mandatos de optimización, es decir, normas que requieren el
máximo grado de realización en función de las posibilidades fácticas y jurídicas que
contextualizan su ejercicio. Los principios son normas que ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas existentes.
Por tanto, los principios son mandatos de optimización. En cambio, las reglas son
normas que solo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces, hay que
hacer exactamente lo que ella exige. En El test de proporcionalidad apela a tres sub
principios: IDONEIDAD, NECESIDAD y PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO o
PONDERACION.
119
entonces, la intervención en el derecho no estará justificada y será inconstitucional
(STC N° 0045-2004-AI).
NOVENO: CULPABILIDAD.-
La culpabilidad como juicio de exigibilidad del actuar correcto se
formula cuando el autor estando en condiciones individuales y sociales para
120
autodeterminarse conforme a derecho se decidió por el injusto80. Es el reproche de la
conducta típica y antijurídica; y no concurrir supuestos de exclusión de culpabilidad,
como son: La inimputabilidad, desconocimiento de la prohibición y la inexigibilidad de
otra conducta. En este caso, el acusado, no sufre de alguna anomalía psíquica que le
haga inimputable, tampoco se presenta supuestos de desconocimiento de la
prohibición, ni estado de necesidad exculpante. El acusado estaba en plena capacidad
de comprender la antijuridicidad de su conducta, puesto que cuenta con instrucción
superior, tal como ha señalado en los debates orales, es Contador Público, con
estudios de maestría y doctorado, de manera que no se encuentra en aquella situación
como que un originario nunca ha salido de su medio social. Además no ha sido
invocada alguna causal de exclusión de culpabilidad por parte de la defensa técnica.
De manera que se le podía exigir una conducta diferente a la que realizó, es decir, no
cometer actos de disturbio. Además al haber actuado en un contexto geográfico
distinto al comunal como es la ciudad de Puno, estaba en la posibilidad de prever que
con las decisiones asumidas se iba a generar la afectación de derechos fundamentales
de otras personas ajenas a su organización, así como afectación a entidades públicas y
privadas, a los cuales protege el delito de disturbios.
121
establece un sistema de tercios. En el presente caso como circunstancias genéricas se
tiene que el acusado Walter Aduviri Calisaya carece de antecedentes penales (Art.
46.1.a). Por otro lado se presentan circunstancias agravantes genéricas siguientes: 1)
Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de
utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de la colectividad (art.
46.2.a), los protestantes bajo que actuación bajo las órdenes del acusado, han causado
daños a la propiedad pública y privada; 2) Emplear en la ejecución de la conducta
punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común (art. 46.2.e), los locales
públicos como SUNAT, Contraloría, Aduanas, de la Gobernación, y otros, han sido
forzados, logrando sacar los bienes y documentos existentes y luego quemados, por lo
que se ha generado peligro común; 3) Realizar la conducta punible aprovechando su
condición de poder (art. 46.2.h) el acusado en su condición de dirigente, tenía poder
de decidir, qué es lo que tenía que hacerse; 4) Pluralidad de agentes que intervienen
en la ejecución (art. 46.2.i), en los actos de disturbios que causaron daños en los
locales públicos y privados, han intervenido una multitud de protestantes, sobre los
cuales el acusado tenía dominio de la voluntad para que ataquen.
122
miembros de dichos pueblos (originarios) debe tener en cuenta sus características
económicas, sociales y culturales, así como señala que deberá darse preferencia a tipos
de sanción distintos del encarcelamiento. Asimismo, el artículo 9° de dicho Convenio
señala que en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y
con los derechos humanos fundamentales reconocidos, deberán respetarse los
métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión
de los delitos cometidos por sus miembros, así como tener en cuenta la costumbre de
dichos pueblos en materia penal.
123
pacífico y sin armas, así se tiene establecido en la Constitución Política del Estado y los
tratados y convenios internacionales, sin excepción. Ello es coherente con un Estado
Constitucional, Social y Democrático de Derecho, en donde la violencia no es el
camino para reclamar los derechos, puesto que existen mecanismos de diálogo, como
sostiene Habermas82 en su obra Teoría y Praxis, la interacción social debe ser mediada
por el lenguaje, para un verdadero cambio social. Entonces podemos sostener que la
solución a los problemas debe darse en un ámbito comunicativo de interacción y
entendimiento entre los sujetos, en este caso entre sujetos de diferentes culturas y
nacionalidades. En estos tiempos acogiendo la teoría de la acción comunicativa de
Habermas, la democracia deliberativa, el uso del conocimiento y la racionalidad de la
acción, son elementos a tomar en cuenta en cualquier tipo de interacción social,
dentro de ellos los reclamos sociales por reivindicación de derechos. Si la acción
comunicativa no tiene éxito, existen las vías legales, al cual vienen recurriendo algunas
comunidades campesinas de la Región Puno, instando demandas ante el Poder
Judicial; e) Los derechos de autodeterminación, autonomía organizativa, protección del
medio ambiente y otros, no justifican que se tenga que recurrir a la violencia cuando
fracasa el entendimiento. La violencia que causa daños a la propiedad pública y
privada, deslegitima y debilita a las organizaciones sociales, tanto hacia el exterior
como al interior de la comunidad campesina. Si a nivel macro se recurre a la violencia,
entonces a nivel micro (al interior de la comunidad) ocurrirá lo mismo, de manera que
ninguna autoridad comunal tendrá garantizada la tranquilidad y seguridad para
emprender grandes metas de desarrollo; f) En el caso concreto, no se advierte que el
acusado tenga carencias sociales que señala el artículo 45° del Código Penal, puesto
que contaba con formación universitaria. Por otro lado, se tiene en cuenta que con los
actos de disturbios, se ha afectado a las instituciones públicas y privas, causando
daños irreparables en muchos casos, con la quema de la documentación y equipos de
cómputo, lo que fue un hecho notorio que no requiere ser probada.
124
10.4. La pena privativa de libertad efectiva, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 402.283 del Código Procesal Penal, debe ejecutarse una vez que quede
consentida o ejecutoriada, tomando en cuenta que el acusado Walter Aduviri Calisaya
ha venido asistiendo a las audiencias desde el primer día. Conforme al artículo 288° del
Código Procesal Penal, debe imponerse como regla de conducta comparecer
mensualmente al Juzgado para informar de sus actividades y firmar en el libro de
control respectivo, bajo apercibimiento de disponerse ejecución provisional en caso de
incumplimiento, todo ello mientras se resuelva los recursos en caso de ser impugnada
la sentencia.
83 Artículo 402.2 del CPP.- Si el condenado estuviere en libertad y se impone pena o medida de
seguridad privativa de libertad de carácter efectivo, el Juez Penal según su naturaleza o
gravedad y el peligro de fuga, podrá optar por su inmediata ejecución o imponer algunas de las
restricciones previstas en el artículo 288 mientras se resuelve el recurso.
84 ARBULU MARTINEZ, Víctor Jimmy. Estudio Crítico de los Precedentes Penales Vinculantes
125
moral…”.Asimismo el artículo 1969° del Código Civil, señala: “Aquel que por dolo o
culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo.
126
daños a la persona, entendidos como la lesión a los derechos existenciales o no
patrimoniales de las personas; y, ii) daño moral, entendido como el dolor y el
sufrimiento psíquico padecidos por la víctima y que tiene el carácter de efímero y no
duradero conforme ha sido definido por la Corte Constitucional Italiana en la sentencia
número 148 del catorce de julio de mil novecientos ochenta y seis.
Los daños y los perjuicios que el Código Penal enuncia hacen referencia
a una misma realidad: al menoscabo patrimonial o moral sufrido por una o varias
personas como consecuencia de la comisión de un ilícito penal y que comprende tanto
el desembolso efectivo como la ganancia que se ha dejado de obtener.
85PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte Especial. T. IV. IDEMSA. Lima
Perú. 2010. Pág. 397.
127
11.5.- DE LOS DAÑOS A LA PROPIEDAD PÚBLICA.-
Se ha causado daños en los siguientes locales de las instituciones
públicas:
128
el local de SUNAT Puno, da cuenta que las ventanas se encontraban quemadas, puerta
de ingreso descuadrada, vidrios de ventanas rotos, muebles y documentos destrozados y
quemados.
129
de JUAN EDUARDO AGUINAGA CABALLERO (Trabajador de la Contraloría)
(fs.1033-1034), indicó que el 26 de mayo del 2011 los manifestantes rompieron los
vidrios del primer, segundo y tercer piso..., nos refugiamos en la casa de la dueña del
local, nosotros escuchamos que ya habían roto las puertas del local y entró la turba al
local de Contraloría, se comenzó a escuchar más arengas, destrozos, golpes y también a
percibir humo, habían quemando las cosas en la parte delantera del local de la
Contraloría, al salir observó que las oficinas estaban totalmente destruidas. h) ACTA DE
CONSTATACIÓN FISCAL DE FECHA 27 DE MAYO DEL 2011, correspondiente a la
oficina de la Contraloría, da cuenta que los vidrios de la puerta y ventanas fueron rotos,
en la calle se observó abundantes documentos, computadoras, impresoras y sillas
quemados, así como se habrían sustraído expedientes en giro.
130
por la parte delantera como por la parte posterior; también se sintieron algunas
explosiones, pasado un momento ya nos dimos cuenta que ya había incendiado dentro
del local de la institución, empezando a arder algunos vehículos. f) El testigo
WASHINTONG CHURA AYALA (fs. 941-942), declaró que el día 26 de mayo del
2011, los manifestantes forzaron la puerta, ingresaron a los almacenes sacaron bienes de
aduanas y los quemaron en la puerta del local. g) El perito LUIS ALBERTO GOMEL
MAMANI (fs. 1049), examinado en base a los informes químico forenses Nº 110-
2012, 130-2012, 131-2012, 132-2012 y 133-2012 ha señalado que en el pabellón de
oficiales de ADUANAS, sector administrativo ADUANAS, almacén de vehículos, almacén
principal, almacén logística, casa de fuerza, se encontraron siniestrados por incendio
como consecuencia de uso de combustible, asimismo se verificó los daños en los referidos
locales como son: violencia en las puertas y diversos destrozos en las oficinas. h) Acta de
constatación fiscal de fecha 27 de mayo del 2011; y, acta complementaria de fecha 28
de mayo del 2011, realizadas en el local del ADUANAS Puno, en los que se da cuenta
de la verificación de vidrios rotos, documentos incinerados, sustracción de muebles ni
computadoras, así como bienes dañados producto del incendio. i) Acta de constatación
policial de fecha 28 de mayo del 2011 realizada en el local de ADUANAS, en la cual se
pudo verificar, vehículos incinerados.
131
de mayo del 2011, manifestantes agarraron piedras y lanzaron al vehículo, sacaron un
Volkswagen a la vía pública y lo destrozaron, a una camioneta le rosearon gasolina e
incendiaron a ambos vehículos, así como tiraron piedras al local de la Gobernación. f)
Declaración de FULGENCIO GERVACIO GALINDO ARIZA (fs. 1031), quien precisó que
el 26 de mayo del 2011, los manifestantes rompieron los vidrios de la Gobernación,
quemaron una moto lineal un Volkswagen y una camioneta. g) INFORME PERICIAL N°
213 -2011 XlI-DTP-OFICRI-PNPP INSPECCIÓN CRIMINALÍSTICA (fs. 1069), por el
cual se estableció que para provocar los daños de la Gobernación se usó piedras,
barretas, fierros y otros. h) Declaración de WILLIAMS PACHECO SÁNCHEZ (fs. 798),
quien declaró que el 26 de mayo del año 2011, los manifestantes empezaron a tirar
piedras y objetos contundentes contra el local, al ingresar a la Oficina de OFITEL,
sacaron equipos de cómputo enseres y documentos para luego quemarlos. Incendiaron
el vehículo motocicleta en el frontis del local, de igual forma agarraron un vehículo
particular de propiedad del Técnico Chávez Chávez (Volkswagen blanco) rompieron los
vidrios, las lunas y lo sacaron al frontis para luego incinerarlo. i) Declaración de
ALBERTO MIGUEL ROJAS MÉNDEZ (fs.695), quien al ser examinado en esta sede,
precisó que el 26 de mayo del 2011 "los manifestantes vieron que había una moto al
frente de la oficina de telemática colindante a la unidad, lo mismo hicieron con el
Volkswagen de propiedad de uno de los suboficiales, posteriormente a ello los
manifestantes agarraron el vehículo de la gobernación lo sacaron hacia la pista y
también lo quemaron. j) Declaración de MIGUEL MARCELO MAMANI CALLO (fs. 788),
indicó que el 26 de mayo del año 2011 se percató que estaban incendiando un
vehículo escarabajo -un vocho- y una moto. k) Declaración testimonial de UBALDO
OSCAR CALLA CHOQUE (fs. 764), declaró que los manifestantes llegaron quemar unos
vehículos. l) Declaración de CARLOS JAEN LIMACHE RAMOS (fs. 945-947), señaló que
el día 26 de mayo del 2011, el ataque fue por el local de la prefectura, empezaron a
romper los vidrios, escuchábamos que empezaron a quemar una camioneta y una
motocicleta. m) Declaración del perito LUIS ALBERTO GOMEL MAMANI (fs. 1049),
examinado en base al informe de inspección de ingeniería forense 109-2012, en el local
de Maestranza de la PNP, que da cuenta de un vehículo siniestrado por incendio”. n)
Declaración del perito LUIS ALBERTO GOMEL MAMANI (fs. 1049), en base al informe
de inspección de ingeniería forense Nº 108-2012, en el que se da cuenta los daños
132
causados a una camioneta siniestrada por incendio. ñ) ACTA DE CONSTATACIÓN
POLICIAL DE FECHA 27 DE MAYO DEL 2011, realizada en el local del OFITEL PNP
Puno, da cuenta que la puerta de ingreso fue violentada, sacada de su marco,
parcialmente quemada, paredes y techos tiznados, en el suelo documentos y papeles,
prendas policiales, computadoras, filmadoras e impresoras quemadas.
133
rompiendo las puertas y los vidrios de su casa”. c) Declaración de LUIS FELIPE RIVERA
SAMANEZ (Jefe Caja Rural Los Andes) (fs.877-878), manifestó que el día 26 de mayo
del 2011, los manifestantes habían atacado la oficina con piedras y roto las lunas”. d)
Declaración de LARRY EDMUNDO SOSA TEJADA (CURACAO) (fs. 879), indicó que el
26 de mayo del 2011, los manifestantes en la tienda CURACAO violentaron la ventana.
e) Declaración testimonial de JOSÉ FILOMENO BUTRÓN CALDERON (Casona Hotel)
(fs. 916), refirió que el 26 de mayo del 2011, los manifestantes rompieron los vidrios de
las ventanas y las puertas”. f) Declaración de JUAN CARLOS ANGULO ESQUIVEL (Caja
Cusco) (fs.1039), manifestó que el 26 de mayo del 2011 los manifestantes rompieron
un vidrio de las instalaciones de la Caja Cusco”. g) ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL
DE FECHA 26 DE MAYO DEL 2011, da cuenta rotura de vidrios que las agencias
bancarias Interbank y Banco Continental. h) ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL DE
FECHA 26 DE MAYO DEL 2011, da cuenta rotura de vidrios en el cajero automático de
la entidad Financiera Caja Municipal de Arequipa. i) ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL
DE FECHA 27 DE MAYO DEL 2011, realizado en las instalaciones del Banco de Crédito,
donde se verifica “la existencia de ventanas rotas”. j) ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL
DE FECHA 27 DE MAYO DEL 2011, da cuenta de la rotura de vidrios de la tienda
comercial CURACAO, así como la puerta de metal plegable forzada (palanqueada)”. k)
ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL DE FECHA 27 DE MAYO DEL 2011, da cuenta
rotura de vidrios de la puerta de acceso en la agencia del Banco Continental. l) ACTA
DE CONSTATACIÓN FISCAL DE FECHA 27 DE MAYO DEL 2011, da cuenta rotura de
vidrios en las instalaciones de la Caja Municipal Arequipa del Jr. Arequipa con Jr.
Libertad. m) ACTA DE CONSTATACIÓN POLICIAL DE FECHA 28 DE MAYO 2011, da
cuenta que en la entidad financiera Caja Los Andes, fueron rotos los vidrios y una
computadora marca Samsung. n) ACTA DE CONSTATACIÓN POLICIAL DE FECHA 28
DE MAYO DEL 2011, da cuenta que en el domicilio de la señora Agustina Felicitas
Cortez Ñaca, ubicado en el km. 6 de la panamericana sur, se encuentra las puertas
hundidas y rotas, los vidrios rotos en la vivienda, así como rotura de de lunas, quema de
llantas en dos vehículos de placas RU-1181 y RU-1217. ñ) ACTA DE CONSTATACIÓN
POLICIAL DE FECHA 28 DE MAYO DEL 2011, realizada en el local de SOLARIS, da
cuenta de daños en la puerta de ingreso, rotura de vidrios, destrozo de muebles,
134
computadora, fotocopiadora, equipo de sonido destrozados, así como en su interior se
encontró piedras
135
este extremo, dejando a salvo el derecho de las entidad agraviadas privadas de recurrir
a la vía extrapenal.
DOCEAVO.- COSTAS.
De acuerdo con el artículo 497° del Código Procesal Penal toda decisión
que ponga fin al proceso penal o la que resuelva un incidente de ejecución debe
establecer quien debe soportar las costas del proceso y son a cargo del vencido según
el inciso 1) del artículo 500° del Código Procesal Penal. En este caso, tomando en
cuenta que el Estado y sus dependencias se encuentran exonerados del pago de costas
conforme lo señala el artículo 498° y 499° del Código Procesal Penal, no resultaría
correcto imponer este pago en favor del Estado. Como tal concurre una causa
justificativa que exime de su pago al sentenciado.
DECISION:
SENTENCIA:
136
CONTRA EL PATRIMONIO, en su modalidad de Extorsión, en su forma de
EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 200°, tercer párrafo,
concordante con la agravante prevista por el quinto párrafo, literal b) del mismo
artículo del Código Penal, y alternativamente por la comisión del Delito CONTRA LA
SEGURIDAD PÚBLICA, en su modalidad de Delitos Contra los Medios de Transporte,
Comunicación y otros Servicios Públicos, en su forma de ENTORPECIMIENTO AL
FUNCIONAMIENTO DE SERVICIOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo
283°, primer párrafo, concordante con la agravante prevista por el segundo párrafo del
acotado artículo del Código Penal, todo en agravio del ESTADO PERUANO,
representado por la Procuraduría Pública Especializada en delitos contra el Orden
Público del Ministerio del Interior. En consecuencia, DISPONEMOS el
SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO de la presente causa, y la anulación de los
antecedentes policiales y judiciales que se haya originado a consecuencia de esta
causa, con dicho objeto se giren los oficios respectivos una vez que quede consentida
o ejecutoriada.
137
TERCERO.- POR MAYORÍA, con los votos de los integrantes Istaña
Ponce y Calizaya Coila, se opta por la DESVINCULACION de la acusación fiscal en el
extremo del delito de DISTURBIOS previsto en el artículo 315° del Código Penal, en
relación al grado de participación de COAUTOR NO EJECUTIVO, por el de AUTOR
MEDIATO por dominio de la voluntad, respecto del acusado WALTER ADUVIRI
CALISAYA.
138
para informar de sus actividades y firmar en el libro de control, bajo apercibimiento de
disponerse ejecución provisional de la pena en caso de incumplimiento.
CALIZAYA COILA
CONDORI CHATA.
139