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VIENTRE EN ALQUILER

Lunes, 17 de abril de 2017 |

LA MADRE BIOLÓGICA Y LA GESTANTE PUEDEN SER PERSONAS DISTINTAS

PJ reconoce como madre a quien contrató un vientre de alquiler

A través de una reciente sentencia, apelada ya por el Reniec, un juzgado constitucional de Lima ha ordenado inscribir
como padre y madre a una pareja de esposos que se convirtieron en padres gracias a una donante anónima de óvulos
y a un vientre subrogado.

Si el sistema convencional que vincula al Estado peruano protege a una persona que ha acudido a las técnicas de
reproducción asistida para tener descendencia, sería un contrasentido que luego de que esa técnica alcanza un resultado
favorable, se perturbe o desconozca la condición de madre o padre de la persona que acudió a dicho método.

Esto ha indicado el Quinto Juzgado Constitucional de Lima, que ha ordenado, mediante su resolución N° 5 recaída en
el Exp. N° 06374-2016-0-1801-JR-CI-05, al Registro Nacional de Identidad y Registro Civil - Reniec inscribir como padres a
una pareja de esposos que contrató a una mujer para emplear la técnica de vientre subrogado con ovodonación para
convertirse en padres.

Los hechos del caso

El 4 de mayo de 2016, los esposos A.N.B.V. y F.D.N.R., asía como los cónyuges E.B.R.U. y F.C.L.S. interpusieron, a favor
propio y de los menores de iniciales L.N.N.R y C.D.N.R., demanda de amparo contra el Reniec.

Los dos primeros acreditaron estar casados y que intentaron procrear sin éxito. Ante esta situación, acudieron a la técnica
de vientre subrogado con ovodonación (donación de óvulos), pues sus óvulos de A.N.B.V. no lograban el nivel de
maduración necesaria para producirse el embarazo ni los óvulos donados fertilizados lograron anidarse en su cuerpo.

Los demandantes E.B.R.U y F.C.L.S., también casados, acordaron suscribir con la primera pareja un “acuerdo privado de
útero subrogado”, en el que consta que los óvulos de una donante anónima de serían fertilizados por los espermatozoides
de F.D.N.R. e introducidos en el útero de E.B.R.U.

Como resultado de este procedimiento, en noviembre de 2015 nacieron los menores de iniciales L.N.N.R y C.D.N.R. Pese
a lo declarado por los demandantes, el médico tratante consignó como madre a E.B.R.U. y como padre a F.D.N.R. Estos
datos se repitieron en las actas de nacimiento correspondientes y el Reniec rechazó las impugnaciones formuladas por los
demandantes.

Los motivos concretos del Quinto Juzgado Constitucional de Lima

El juzgado consideró que, al estar involucrados el derecho a la identidad de los menores y el principio de interés superior
del niño, así como los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la vida íntima y familiar y los derechos sexuales y
reproductivos, de los demandantes adultos, la demanda contenía materia con relevancia constitucional que podía ser
atendida en vía de amparo. Respecto al caso concreto, estimó que le tocaba decidir si los demandantes A.N.B.V. y F.D.N.R.
debían ser considerados madre y padre de los menores.

Respecto al uso de la reproducción asistida, el juez Hugo Velásquez Zavaleta recordó lo explicado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo v. Costa Rica, en el sentido de que el derecho a la vida
privada se relaciona con la autonomía reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el
derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho, lo que incluye el derecho a beneficiarse de
las técnicas de reproducción asistida. En consecuencia, recordó que para la Corte IDH no deben existir restricciones
desproporcionadas e innecesarias para que las personas ejerzan sus decisiones reproductivas.
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En consecuencia, afirmó que el derecho a la salud reproductiva, sumado a los derechos a la autodeterminación y
privacidad, reconoce la potestad fundamental de las mujeres para que, de manera informada, se asista de las técnicas
científicas que existan para ser madres. A esta situación no solo pueden llegar con el apoyo tecnológico disponible, sino
que, en algunos casos, con la cooperación adicional y necesaria de terceras personas (por ejemplo, los casos de
maternidad subrogada, comúnmente conocido como “vientre de alquiler”).

Si la normativa del Estado peruano no proscribe el uso de técnicas médicas para la concepción y la formación de una
familia y si la normativa convencional acepta tal alternativa como una manera legítima de ejercer los derechos a la salud
reproductiva, autodeterminación y privacidad, entonces no existen razones para que el Estado peruano desconozca la
validez o el resultado del ejercicio del uso de métodos de reproducción asistida. Es decir, el juez consideró no existen
razones para negar la condición de madre de la demandante A.N.B.V. y de padre del demandante F.D.N.R. (quién aportó
los espermatozoides).

Adicionalmente, el juez se pronunció sobre la regulación de las técnicas de reproducción asistida en el ordenamiento
jurídico peruano. Resaltó que el artículo 7 de la Ley General de Salud señala lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a
recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida,
siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de
técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos”.

Al respecto, entendió que esta norma no puede interpretarse en el sentido de que otros supuestos de reproducción
asistida, no previstos en ella, estén proscritos. Lo único que puede afirmarse es que el artículo 7 de la Ley General de Salud
solo regula los supuestos en los que la madre gestante comparte carga genética con su bebé.

Las excepciones deducidas por el Reniec

Primero, el juzgado rechazó la excepción de falta de representación deducida por el Reniec, dado que se sustentaba en la
ausencia de vínculo entre los demandantes A.N.B.V., F.D.N.R. y F.C.L.S., y los menores beneficiados con la demanda.

Si bien, en principio, estos demandantes no podrían demandar por los derechos de los menores, precisamente reclaman
que la actuación del Reniec generó el problema. Además, según el acuerdo privado de vientre subrogado, la demandante
E.B.R.U. tampoco podría ejercer la representación legal de los menores. En consecuencia, aceptar la excepción deducida
generaría que el Estado deje sin tutela a esos menores, solo por haber nacido gracias a métodos de reproducción asistida,
lo que fue suficiente para notar que estamos ante un agravio que amerita pronunciamiento de fondo.

Respecto a la excepción de falta de agotamiento de la vía previa, el juzgado explicó que esto no resultaba exigible porque
podría causarse un agravio irreparable a los alegados derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y
familiar, a los derechos sexuales y reproductivos así como a la identidad e interés superior del niño. Esto porque los
menores están al cuidado de los demandantes A.N.B.V. y F.D.N.R., quienes al no tener vínculo con estos podrían enfrentar
cargos penales, así como la “madre”, la demandante E.B.R.U.

La decisión final

Por todo lo anterior, el juzgado decidió declarar fundada la demanda de amparo, anulando las actas de nacimiento de los
menores en cuestión, imponiendo el pago de costos y ordenando al Reniec que inscriba, en el plazo de dos días, como
madre, a A.N.B.V. y, como padre, a F.D.N.R

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La negativa de ser padres por contrato de vientre de alquiler en el Perú: ¿Un impedimento social o moral?

Muchas parejas cuando llegan a una determinada edad, tienen el anhelo de ser padres, bajo una paternidad responsable,
con la madurez y la capacidad para afrontarlo. Deciden traer al mundo un hijo y así constituir una familia en un seno lleno
de amor, protección y cuidado entre los miembros de la familia.

No hablamos de paternidades irresponsables. Sino de una paternidad planificada que es capaz de brindar amor a un nuevo
integrante (futuro hijo), que estará con sus padres y recibirá la protección de ellos.

Todos sabemos que la vía más común para tener un hijo es la vía natural, mediante la relación sexual, pero algunas veces
nos vemos limitadas en ello.

Cuando una pareja se ve imposibilitada de poder tener un hijo por la vía natural, donde lo intentan tener sin éxito alguno,
la ciencia entra a tallar, refiriéndonos a las Técnicas De Reproducción Asistida (TERAS). Haciendo realidad ese sueño, ser
padre y madre.

Hoy en día las TERAS, han sustituido a la vía natural, en parejas que tienen el deseo de ser padres y se ven impedidas, sean
homosexuales o heterosexuales.

Si bien es cierto no hay una regulación alguna en nuestro país (Perú) sobre los TERAS, teniendo como único fundamento
la ley general de salud (ley 26842), cuando en el primer párrafo del artículo 7 expresa:

“Artículo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el
uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga
sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo
y por escrito de los padres biológicos.”

Como podemos apreciar en el artículo mencionado (artículo 7 L.G.S.), la única vía para poder ser padres en caso de tener
problemas de fertilidad es que la madre genética, sea la madre gestante.

Esto ocurre en la maternidad subrogada, cuando una tercera mujer, decide inseminarse y concebir al hijo que los futuros
padres (sea el espermatozoide del varón o no), lo desean

Como diría Federico García Lorca: “Desear un hijo y no tenerlo es un fantasma sentado año tras año encima de mi corazón”
(citado en Aguilar 2016; 10). Ser padre y ser madre es un deseo muy anhelado para quienes no lo tienen, tanto en parejas
heterosexuales con en parejas homosexuales, o aun siendo personas individuales que por el paso de los años no pueden
tener un hijo.

No podríamos explicar todas las formas de TERAS, pero me fundamento solo en una y que a raíz de ella, dará pie a una
figura contractual, quien resultaría abominable para algunos, pero beneficioso para otros.

Estamos refiriéndonos a la maternidad subrogada que consiste “cuando una mujer está embarazada y posteriormente va
a dar a luz, no obstante el bebé pertenece tanto genéticamente como de forma legal a otros padres” (AEGES). Esta forma
de TERAS es facultativo para personas que deciden hacerlo por este método, el recurrir a una tercera mujer (ajena a la
pareja) para que pueda dar a luz un hijo que lo hará mediante una contraprestación pecuniaria, desvinculándose,
totalmente legal y socialmente.

Hablar de maternidad subrogada es hablar de un pecado para una parte considerable de la sociedad peruana.
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Quizás en la mente de los conservadores jurídicos podrían decir ¿tratar a un recién nacido, sujeto de derecho resulta algo
comerciable como si fuera un objeto de derecho?. La respuesta de una mente conservadora sería: ¡es inconcebible un
sujeto de derecho no puede ser sujeto y objeto a la vez, mas aun si se trata de un recién nacido, causa muchos problemas!.

Una mente posmodernista jurídica preguntaría ¿Tratar a un recién nacido, sujeto de derecho resulta algo comerciable
mediante un contrato de vientre de alquiler?. La respuesta posmodernista sería: ¡No hablamos del contrato como el fondo
del asunto, se trata de un sujeto de derecho que es el anhelo de futuras parejas o solamente una, por sentir la paternidad
y no solamente tenerlo en la mente, sino también hacerla realidad.

¿Traería beneficios a parejas heterosexuales, homosexuales o simplemente una sola persona? La respuesta salta a la vista,
se benefician los futuros padres, el Estado protege a la familia y sobre todo el Interés Superior del Niño.

Como referencia jurisprudencial podríamos tomar la Casación 563-2011- Lima, en ella se expone un típico caso de
maternidad subrogada en la cual los demandantes alegan adopción por excepción, más aun cuando el padre biológico era
el demandante y sobre todo el asentimiento de los demandados de otorgarle a la niña desde recién nacida, pero los
demandados no aceptan tomando como mayor sustento que no procede la adopción por excepción dado que en la figura
jurídica señalada, se necesita un vínculo entre adoptado y adoptante, en el caso en mención la menor no tenía vínculo
con la adoptante (mujer del marido demandante).

Pero hubo algo que a criterio de los magistrados primó, el tema lucrativo de los demandados (aquellos que se negaban a
aceptar la adopción por excepción), mas sobre temas pecuniarios con el fin de viajar a Italia, y todos los dineros
desembolsados por los demandantes para el cuidado de la niña antes en el periodo de la gestación.

En la casación mencionada, se da un gran chispazo posmoderno en la cual la razón no la tiene aquella que fue madre
genética y madre gestante, sino aquella que cría en buenas condiciones al menor, y le brinda el calor familiar, además que
la menor se había acostumbrado a la familia de origen (en este caso la familia adoptante), y primando en todo momento
el principio del Interés Superior del Niño.

Discrepo en parte con la opinión del juez Luis Alberto Lalupú Sernaqué (2012: 108) cuando afirma:

“Las técnicas de fecundación humana asistida constituyen un gran avance de la biomedicina para superar los problemas
de la infertilidad, sin embargo, no todo lo que científicamente es posible debe ser acogido automáticamente por el
derecho sin que se realice un análisis valorativo de las mismas, es decir, sin que se evalúe a luz de los valores y principios
jurídicamente consolidados en nuestra sociedad, y sobre todo teniendo en cuenta el valor superior de la dignidad humana
como fin supremo de la sociedad y del Estado. Pues el legislador en su oportunidad, como los magistrados no pueden
prescindir en su tarea, de realizar valoraciones que se encuentran inmanentes en el orden constitucional y en las leyes, ya
que como diría el filósofo y médico francés J. Testart35 (sic) existen valores infinitamente más preciosos respecto a la
satisfacción de intereses o deseos particulares”. (el subrayado y resaltado es nuestro).

Comparto la opinión al referirse que la ciencia ha realizado un gran avance en lo que respecta a la biogenética, en cuanto
a las técnicas de reproducción asistida se refiere, debiendo coincidir con aspectos de que la ciencia no debe realizar ciertas
manipulaciones genéticas como la clonación.

Pero el que la ciencia trate de ayudar a ciertas parejas sin importar su estado civil, ni su orientación (sea heterosexual,
homosexual), o simplemente una persona individual que desee formar una familia monoparental, no le da el derecho de
restringir su anhelo de ser padre o madre.

El decir que existen valores mas preciosos que otros deseos particulares, es menospreciar y quebrantar el deseo de ser
padres, por algo la Constitución política del Perú en su artículo cuarto protege a la familia y lo reconoce como instituto
natural y fundamental de la sociedad. Recibe la protección total del Estado, por lo tanto nos resulta mas importante un

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deseo particular que uno general, el deseo de ser padre consolida a la familia y sobre esta gira el motor de la sociedad
peruana en general.

Desde nuestro punto de vista en una sociedad sumamente clasicista, ¿es un pecado y una prohibición alquilar un vientre
en el Perú?, en una sociedad como la peruana si.

Existen legislaciones como Alemania, Bélgica, España, Dinamarca, Egipto, Francia, Italia Holanda, Portugal entre otros
países que prohíben y sancionan una práctica de vientre de alquiler, sea contrato verbal o escrito. Pero el hecho que países
con una legislación jurídica mucho mas ordenada la apliquen, porque es la exigencia de su sociedad y lo acatan ya que
están armonizadas con ella, no quiere decir que no se practique.

Muchas veces hasta una legislación mucho mas organizada tiene sus métodos para evadir las normas, podemos citar el
caso de España por ejemplo quien mediante la Asociación AEGES realizan contratos de vientre de alquiler, informando y
orientando sobre cómo poder realizar estos tipos de contratos expresando lo siguiente:

“La alternativa más frecuente es que los padres acuden a una madre de alquiler en un país extranjero, dónde
posteriormente nace el bebé y, posteriormente, los padres puede inscribirlos en el registro civil. Este registro se realiza
en el consulado.

Uno de los países donde se puede realizar este tipo de contrataciones es en Estados Unidos. En algunos estados no existe
leyes que prohiban este tipo de acuerdos y es frecuente encontrar madres de alquiler en California.

También existen otros países como Ucrania, Tailandia o México, donde los precios varían mucho de uno a otro. Señalar
que la decisión de acudir a la subrogación materna no debe estar condicionada solo por los aspectos económicos, debería
primar las garantías y seguridad del embarazo y esto se puede encontrar principalmente en Estados Unidos”.

Es decir, si es practicado el contrato de vientre de alquiler aun siendo prohibitivo para las normas españolas, evaden la
norma estableciendo el contrato en el exterior e inscribiéndolo en el consulado, así hacen posible que muchas parejas
cumplan el sueño de ser padres.

Cabe resaltar que no es prohibitivo si se da de esa manera (contratando un vientre en el exterior), no infringe normas
internas (españolas), siendo un medio importante de solución.

Esta forma de ser padre mediante un contrato de vientre de alquiler es un medio alternativo dentro de las muchas
variantes que poseen las TERAS.

No existe una regulación alguna sobre los TERAS en el Perú, en los hechos es una realidad pero ¿Es un impedimento social
para los peruanos o está en la moral de cada persona?

Dentro de nuestro punto de vista no es un impedimento social, porque muchas parejas en el Perú con problemas de
fertilidad desearían hacerlo. Quizás el impedimento pueda venir por el lado moral.

Una moral que está dentro de cada persona, que se estanca en el derecho moderno y no da paso al derecho posmoderno,
donde la ideología de la gran mayoría de la sociedad peruana involucrando a la iglesia y al derecho como disciplina jurídica
forma una gran barrera que superar en pleno siglo XXI.

Como diría el maestro Varsi Rospigliosi (2013: 588):

“La filiación biológica perdió su fuerza frente a la voluntad y el afecto. En la filiación derivada de la procreación asistida
priman los conceptos sociológicos y culturales. La paternidad y maternidad corresponde aquellos que la anhelaron. El
régimen paterno filial se asemeja al de la adopción, ambas se sustentan en la voluntad y no el dato biológico (en el padre,
no en el progenitor ni dador” .

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Como explica el maestro Varsi muchas veces el afecto, la voluntad, el deseo de ser padres, tanto para parejas
homosexuales, como heterosexuales, no porque pueda darse solo por la vía natural (relación sexual), sino porque la
sociedad lo pide mediante muchos padres que tienen problemas de fertilidad, pero que sueñan con tener un hijo y dar el
cariño y afecto que necesitan.

Sustentando mejor un posible contrato de vientre de alquiler, esta vez desde el punto de vista del menor el maestro
Benjamín Aguilar (2016: 310) afirma:

“En una circunstancia de esa naturaleza en que se discute la paternidad por el padre biológico, quien demuestra ello con
el ADN, la decisión del juez, si observa, sobre todo por el tiempo transcurrido desde el nacimiento del hijo, y el
comportamiento del padre social como tal, no necesariamente va a pronunciarse a favor del padre biológico, sino que lo
hará en función de lo que mejor interesa y conviene al menor, y así continuará la convivencia del padre social con su hijo
social (…).

Esto nos lleva a señalar que no debemos tener como verdad absoluta la prueba del ADN, sino que habría que valorarla en
cada caso concreto, para evitar que por el solo resultado de la prueba, se lleve adelante la convivencia del padre biológico
con su hijo, desconociendo los antecedentes y sobre todo la convivencia precedente del hijo respecto del padre social”

Desde esta concepción se hace una clara mención que prima más el Interés Superior del Niño, donde el padre social
muchas veces podría ser mejor padre que un padre biológico y sobre todo que atienda a sus necesidades, donde ante
algún reclamo por ADN, no habría un sustento alguno para pensar en darles el privilegio a los padres biológicos, pues el
hijo ya se acostumbró a un ritmo de vida armoniosa y sobre todo de calidad con la familia social a la cual pertenece sea
por contrato de vientre de alquiler o por otro tipo de TERAS.

Cumplir el sueño de ser padre no es un imposible, los TERAS y los contratos de vientre de alquiler no están lejanas a
nuestra realidad. Son hechos palpables que el derecho debe aceptar porque la sociedad lo exige, no porque algunos
legisladores con una mente tan cerrada y retrograda lo restrinjan.

No es necesario esperar que países con legislaciones mejor organizadas (Alemania, Francia, Italia, Bélgica entre otros),
regulen la figura o la permitan directamente para importarlas y traerlas a nuestra legislación, ¿Es que acaso no tenemos
identidad jurídica?. La triste realidad es depender de ordenamientos mejor sistematizados y que a la hora de la
importación de las normas no se adaptan a la realidad social peruana.

Savigny hablaba mucho de la abstracción de la realidad, cosa que nunca se aplica en el sistema peruano y solo se piensa
a favor de unos y se perjudica a otros, o no regularlo para condenarlo moralmente.

Se pone de manifiesto que el contrato de vientre de alquiler sería un gran logro para toda la sociedad peruana, saliendo
de la clandestinidad, donde los centros especializados puedan atender a muchos padres con problemas de fertilidad a
encontrar terceras personas con la voluntad reciproca de querer alumbrar el hijo de los futuros padres y por otro
desvincularse sin exigir la maternidad del menor, excepto los cuidados y el aspecto pecuniario antes y durante el parto.

Dejamos aclarado que no se comercializa el menor de edad, estamos hablando de las facultades de libre disposición que
posee la tercera persona en alumbrar el hijo en su vientre. Conforme lo establece el artículo 6 del Código civil cuando
establece:

“Artículo 6º.- Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente
de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero,
son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados
por motivos humanitarios”.

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En el presente caso solo hablamos de disposición del propio cuerpo (vientre de la madre gestante), por la cual resultaría
totalmente lícito realizar un contrato de vientre de alquiler para un futuro padre o madre, querer serlo sin causar
contrariedades al orden público y las costumbres, como suele expresarse en el código civil.

Creemos que es un tema de suma importancia para las parejas homosexuales, heterosexuales o solo una persona, el
inseminar a una tercera mujer (puede ser el semen del padre que desea tenerlo o de un cedente), y así lograr el objetivo
que toda pareja responsable desea formar bajo los parámetros de un contrato y amparándose en una paternidad y
maternidad responsable, conformar una familia sólida y firme que brinde protección, seguridad, cariño y amor al hijo,
protegido bajo el principio rector del Interés Superior del Niño.

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¿ES POSIBLE REALIZAR EL VIENTRE DE ALQUILER EN EL PERÚ?

¿El contrato es válido?

Si en nuestro país se hiciera un contrato de esta naturaleza, seria totalmente inválido, pues si bien no está expresamente
prohibido, la Ley General de Salud – Ley Nº 26842- en su artículo 7º, interpretado en sentido contrario, lo prohíbe desde
que permite la reproducción asistida, siempre que la madre genética y gestante sea la misma.

"Artículo 7o.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso
de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la
misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito
de los padres biológicos.

Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres
humanos."

Pero en caso de que se hiciera un contrato aun cuando es invalido. ¿Cómo se tendría que resolver? Pues ya sabemos que
el vientre de alquiler esta prohibido y que también el contrato seria nulo, pero esto es algo muy sencillo y banal para
definir el destino de un niño que no puede defenderse ni opinar.

El único caso tratado en nuestro país sobre este tema lo hizo la sala civil permanente de la Corte Suprema de justicia de
la Republica en el proceso de Casación-Nº 5003-2007-Lima

JURISPRUDENCIA SOBRE VIENTRE DE ALQUILER; INTERES SUPERIOR DEL NIÑO

SALA. CASO DE FECUNDACIÓN ASISTIDA LLEGA A LA SUPREMA

PJ RESUELVE SOBRE VIENTRE DE ALQUILER

Máximo tribunal antepone el principio del interés superior del niño

Derecho a la familia idónea está por encima de la patria potestad

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En virtud de la aplicación del principio del interés superior del niño, el derecho de una menor engendrada por fecundación
asistida a tener una familia idónea prevalece sobre el derecho de la madre biológica y su esposo de ejercer su patria
potestad cuando ambos premeditadamente acordaron procrear un ser humano para entregarlo luego en adopción a
cambio de ciertos beneficios.

Así lo estableció la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, al resolver el primer caso de vientre de alquiler
enmarcado en un supuesto de adopción, donde se evidencia que las partes acordaron una fecundación asistida por una
de ellas.

Según la Casación N° 563-2011-LIMA, en un proceso en que se encuentran involucrados derechos fundamentales de una
niña, corresponde aplicar el derecho bajo estricta sujeción al citado principio, consagrado en el artículo IX del Título
Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, explica el procesalista Víctor Calderón Proaño, al analizar la mencionada
sentencia.

En efecto, de acuerdo con la norma, en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado, mediante
los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, gobiernos regionales y locales, y sus demás instituciones,
así como en la acción de la sociedad, se deberá atender el principio del interés superior del niño y el respeto de los
derechos del niño y adolescente.

En opinión de este colegiado, debe entenderse por interés superior del niño a la plena satisfacción de sus derechos, la
protección integral y simultánea de su desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado. "Principio que nos trae
como consecuencia que, en virtud del mismo, los derechos de los menores deban ser interpretados sistemáticamente ya
que en su conjunto aseguran su debida protección", agrega el experto.

De acuerdo con el expediente, los demandantes y demandados acordaron que la esposa del demandado se someta a un
proceso de fecundación asistida a fin de procrear a una menor, para que luego le sea entregada a los demandantes, lo
que se concretó a los pocos días de nacida.

En el proceso se evidenció que uno de los demandados era hermano de una de los demandantes y que la esposa de éste
se sometió a la fecundación asistida con el óvulo fecundado por el esposo de la demandante.

Inicialmente los esposos demandados se allanaron a la demanda, sin embargo antes de que se emita la sentencia en el
proceso de adopción correspondiente, la madre biológica en su calidad de demandada se desistió, desistimiento que
presentaba un defecto procesal que no fue subsanado.

Ante la duda de asentimiento de la madre biológica, el juez tuvo en cuenta el principio del interés superior del niño y el
respeto de sus derechos y por tanto determinó que la niña debía tener una familia con los preadoptantes cuya solvencia
moral y salud física estaba acreditada. Fallo que fue apelado por la madre biológica y confirmado después por la sala civil
superior respectiva.

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LOS VIENTRES DE ALQUILER: ¿DERECHO Y ALTRUISMO O NEGOCIO LUCRATIVO?

El pasado martes 27 de Junio, Ciudadanos llevó al congreso una propuesta de “ley de gestación subrogada” que sería la
primera en el Estado español y que ha definido como “altruista y garantista”, basándose entre otras razones, en la
defensa de “todos los modelos de familia” y de que “nadie se quede atrás o tenga que pasar auténticos laberintos para
ser padre, adoptar, tener un bebé por gestación subrogada, disfrutar de la custodia compartida de sus hijos o disfrutar
de su vida si quieren en solitario o en pareja”.

El debate sobre la gestación subrogada o los vientres de alquiler, como algunas personas prefieren llamarlo, ha creado
una división entre las organizaciones feministas de nuestro país, donde la mayoría se opone a esta práctica por
considerarla un paso en la mercantilización y dominación de las mujeres, con su “supuesto” consentimiento, mientras una
minoría de ellas defiende el derecho de la mujer para hacer con su cuerpo lo que libremente quiera.

Dicho debate también ha ido cobrando fuerza y se ha instalado en las distintas organizaciones sociales y políticas. En mayo
se celebró en Madrid “Surrofair”, una feria de promoción de la gestación subrogada, ante la oposición de mujeres de
movimientos feministas como el movimiento “No somos vasijas” o la Red Estatal contra el alquiler de vientres que reúne
a más de 50 organizaciones y que convocaron concentraciones de protesta a las puertas del hotel donde se celebraba el
evento.

En nuestro país, esta práctica está de momento expresamente prohibida, aunque cada vez hay más personas que han
recurrido a ella para tener hij@s. Y es que, aunque se consideran nulos los contratos realizados en otros países en los que
la gestación subrogada es legal, para proteger el bien superior del menor se permite la inscripción de los recién nacidos
en el registro civil, siempre que se lleve a cabo en un país que permita esta técnica, uno de los progenitores sea español y
tenga una orden judicial.

La propuesta de Ley altruista es una trampa

Con sus argumentos, Ciudadanos pretende hacer un guiño a los colectivos que tienen más dificultades para tener hijos(as)
como es el caso de las parejas homosexuales.

Pero detrás de la hipocresía y el oportunismo de esta formación política que es la otra cara del PP y que defiende los
valores sociales impuestos de la maternidad a toda costa y de la familia como pilar básico de la sociedad (aunque sea un
modelo de familia opresiva), se esconden en realidad los intereses económicos de un sector de la burguesía, dedicada a
la industria de los “vientres de alquiler”. Pese a que, como defiende Ciudadanos en su propuesta de Ley, haya alguna
mujer dispuesta a gestar durante nueve meses y parir un hij@ para otras personas, sin contraprestación económica por
su parte, lo cierto es que el 80% del lucro que genera este negocio, va a parar a las clínicas que llevan a cabo este proceso
y a los numerosos agentes intermediarios que existen para que dicha transacción comercial se lleve a cabo de una forma
segura y con garantías para quienes pagan.

Por nuestra parte, nos oponemos a esta nueva forma de explotar y traficar con el cuerpo de las mujeres y de los hijos e
hijas nacidas de ella.

Un negocio mundial muy lucrativo y en auge

Son innumerables los sitios de información y los portales de las clínicas que anuncian la práctica del útero en alquiler como
un producto perfecto, con una asistencia completa durante toda la duración del denominado “programa”. Fecundación
in vitro, instalación, parto… Obviamente, tales sitios se cuidan bien de anunciar con igual claridad los riesgos no solo legales
sino también de salud que la realización del “producto perfecto” comporta y que llegan hasta la muerte de la mujer y la

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malformación del feto. Capítulo aparte son los costes. En países como Tailandia o India podía costar entre 35.000 y 40.000
euros, antes que estos países decidiesen restringir esta oferta solo a parejas heterosexuales nacionales.

El motivo de esta prohibición es terminar con los escándalos acontecidos en estos países, que causaron una gran
controversia internacional, como es la situación en que se encontraban muchas gestantes en las llamadas “granjas de
mujeres” en India o el caso de una pareja australiana que supuestamente rechazó un bebé en Tailandia por haber nacido
con síndrome de Down, pero que se llevó a su hermana melliza a Australia dado que ella estaba sana. Esto ha hecho que
algunas clínicas que allí operaban busquen nuevos países donde instalarse. El precio llega a ser 50.000 en Ucrania, 80.000
en Rusia o Kazajistán y unos 150.000 en Estados Unidos. Por otro lado, el vacío legal en muchos países como China,
también favorece la aparición de un amplio mercado negro.

Son las agencias intermediarias las que estipulan un contrato real con el cliente. De la remuneración pactada, a la madre
va una mínima parte, pero aunque fuera para la madre el importe total, eso no haría la cuestión menos grave. Si durante
el embarazo los controles evidencian anomalías en el feto, el cliente puede, por contrato, obligar a la madre subrogada a
abortar sin siquiera consultarle y casi siempre sin pagarle después. A veces, el contrato también incluye la posibilidad de
elegir el sexo del concebido. Los agentes intermediarios seleccionan esmeradamente a la madre subrogada: lo que cuenta
es que sea una ‘portadora sana’ que esté bien nutrida y que tenga controlado su estado de salud durante los nueve meses
de alquiler.

Entre las varias propuestas comerciales también hay quien promete la elección de la donadora de óvulos entre las
candidatas disponibles (rubia, ojos azules, etcétera). Una real selección de la “raza”, o en términos mercantiles, una
búsqueda de mercado del “producto”, como cuando se compra un objeto de consumo. La madre en alquiler pasa su
embarazo en residencias protegidas, para asegurarle una nutrición adecuada y tener bajo control las condiciones
higiénicas y sanitarias; se les impide tener relación con su pareja, para evitar el riesgo de que contraiga enfermedades de
transmisión sexual y tener la seguridad de que el producto encargado no pueda averiarse o deteriorarse! Se le separa del
niño/a enseguida, después del parto, impidiendo con ello la lactancia a la madre natural, a quien no se le dice ni siquiera
si es varón o mujer. Las residencias protegidas también sirven para evitar que la mujer se escape con el hijo/a apenas
parido/a, protegiendo a los/as clientes del riesgo de que la ‘mujer incubadora’ cambie de idea. Es una transacción
comercial, por la que los clientes ponen las condiciones del servicio que pagan (la maternidad subrogada) para conseguir
el “producto” encargado: el niño/a.

Nuestra posición

En el coro de voces a favor y en contra, no estamos de acuerdo con quienes defienden la subrogación de la maternidad
con el argumento de que en ella la mujer decide sobre su propio cuerpo. No existe verdadera libertad de elección ni
solidaridad real en el hecho de que una mujer acepte llevar a cabo dicha transacción económica, para aliviar la situación
de pobreza en que vive. Muchas de estas mujeres que son madres de alquiler no tienen derecho al aborto en sus países,
no pueden contar con ninguna política social para el apoyo a la maternidad, no conocen o tienen acceso a los métodos
anticonceptivos y cotidianamente son víctimas de violencias domésticas y sociales de todo tipo.

Pero también nos distinguimos de quienes se oponen a esta porque atenta contra la familia tradicional, como es el caso
de la iglesia católica, ignorando el hecho de que es justo en ese modelo de familia en el que se perpetúa la opresión a la
mujer, tanto más en situaciones de crisis económica como la que estamos viviendo.

El mismo deseo de maternidad, que se nos aparece como algo “natural” es en realidad algo que nos viene impuesto por
la sociedad capitalista que vivimos, que necesita de la familia para perpetuarse. Un deseo impuesto que empuja a muchas
personas hasta la aberración de la compraventa de una maternidad subrogada.

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Nuestro NO nace ante todo contra la explotación y la opresión, porque no es aceptable que una mujer venda su propio
cuerpo o su útero, para contentar los deseos de otras personas, ya sean estos deseos sexuales, como en el caso de la
prostitución, o deseo de la maternidad.

Nuestro NO nace contra el tráfico de cada cosa, personas incluidas, que esta sociedad permite, estableciendo todo y
cuanto pueda convertirse en mercancía, todo y cuanto se pueda comprar para mantener con vida un sistema corrupto,
que busca beneficio a costa de la miseria y el sufrimiento de los sectores más vulnerables de la sociedad.

En el sistema capitalista, basado en la desigualdad y la explotación, la autodeterminación del propio cuerpo puede llegar
a convertirse en el exacto opuesto, es decir, en la mercantilización del propio cuerpo. Nosotros/as luchamos por una
sociedad diferente, socialista, liberada de la propiedad privada de los medios de producción y, por lo tanto, de la conexa
necesidad de transmitir el patrimonio a los hijos por la familia: una sociedad de hombres y mujeres realmente libres e
iguales, sin diferencias de clase y donde las mujeres tengan total independencia económica y social.

Opinamos que sólo en una sociedad de este tipo las mujeres, l@s homosexuales y l@s heterosexuales, en pareja o
solteros/as, tendrán la real posibilidad de disponer libremente de los propios cuerpos y de elegir, si así lo desean, cómo
ser madres y padres. Defender la autodeterminación de las mujeres y los derechos del mundo LGBTIQ significa ante todo
luchar para derribar el capitalismo.

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MATERNIDAD SUBROGADA EN PERÚ: LEY, JURISPRUDENCIA Y CASOS PREVIOS

Conocida popularmente como vientre de alquiler, maternidad subrogada o alquiler de útero, la gestación subrogada es
un tratamiento que actualmente no es legal en Perú. Tampoco existe ninguna legislación “cerrada” en materia de
reproducción asistida, sino varios proyectos de ley. Aun así, son muchas las parejas peruanas que recurren a un embarazo
subrogado para formar una familia, habitualmente llevándose a la gestante a un país extranjero donde la técnica sí está
permitida.

Índice

Maternidad subrogada en Perú: ley, jurisprudencia y casos previos

1.
Reproducción asistida en Perú
2.
¿Es legal la gestación subrogada?
2.1.
Proyecto de Ley N.º 2839/2013-CR
3.
Jurisprudencia y casos previos
3.1.
Primer caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia
3.2.
Abuela peruana da a luz a su nieta
4.
¿Cómo se establece la filiación en Perú?
4.1.
Negación de la paternidad
4.2.
El caso de los transexuales
5.
Preguntas de los usuarios
5.1.
¿Cuánto cuesta un vientre de alquiler en el Perú?
5.2.
¿Cuánto cuesta una reproducción asistida en el Perú?
5.3.
¿Se han dado casos reales de vientre de alquiler en Perú?
5.4.
Busco un vientre de alquiler en Lima o Arequipa. ¿Cómo podría encontrarlo?
5.5.
¿Es Perú un buen destino para extranjeros que necesiten una madre de alquiler?
6.
Lectura recomendada

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Reproducción asistida en Perú

Perú no cuenta con una ley nacional bien definida en materia de reproducción asistida y su aplicación, a diferencia de
otros países como España, donde existe la Ley 14/2006, de 26 de mayo de 2006.

Ahora bien: el Artículo 7 de la Ley General de Salud (Ley N.º 26842) recoge lo siguiente:

Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas
de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma
persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de
los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la
clonación de seres humanos.

En resumen, se puede ejercitar el derecho a recurrir a las técnicas de reproducción asistida (TERAS) siempre y cuando se
cumplan dos requisitos fundamentales:

 Identidad genética

 Consentimiento por escrito de los padres biológicos antes del tratamiento

Legislación peruana sobre reproducción asistida

De la definición anterior podemos extraer que la técnica de la donación de óvulos no está permitida en Perú puesto que
la mujer que aporta la carga genética y la que gesta deben ser la misma persona conforme a lo previsto en el fragmento
anterior. La donación de esperma o espermodonación se permite, pero la legislación peruana rige el anominato del
donante.

De acuerdo con varios expertos del sector, en Perú existe una clara necesidad de regular la aplicación de las técnicas de
reproducción asistida mediante una ley específica.

Autores como Rolando Humberto Canessa han elaborado un anteproyecto de ley para la regulación de la filiación en la
reproducción humana asistida en su tesis del año 2011. También el congresista Tomás Zamudio Briceño presentó el
proyecto de Ley N.º 1722/2012-CR para la regulación de la reproducción asistida, cuyo estado actual es el de “en
comisión”.

Según la Revista Peruana de Ginecología y Obstetricia, esta necesidad radica en el hecho de que, a pesar de no haber ley,
existen numerosas clínicas y centros sanitarios privados que ofrecen tratamientos de fertilidad tanto de alta como de baja
complejidad. Dado que funcionan por autorregulación, los tipos de tratamiento, costes y la forma de llevarlos a cabo
pueden variar entre unos y otros en gran medida.

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¿Es legal la gestación subrogada?

La gestación subrogada o gestación por sustitución no está permitida ni prohibida en Perú. Ahora bien: de conformidad
con lo dispuesto en el proyecto de Ley N.º 11082 del 4 de agosto de 2004, la tendencia general es la de prohibir toda
forma de maternidad subrogada en este país sudamericano.

A pesar de ello, lo cierto es que la subrogación uterina no está regulada en ninguna ley ni condenada por el Código Penal,
por lo que se hace necesaria una legislación detallada a ojos de varios expertos, ya que se estima que, de media, cada año
se realizan unos 4.500 procedimientos igualmente, puesto que existe un vacío legal.

No obstante, se han desarrollado diversos proyectos de ley destinados a regular la reproducción asistida, entre los que
destacan el Nº 1722/2012-CR del Grupo Parlamentario Nacionalista Gana Perú y el Nº 2003/2012-CR, del Grupo
Parlamentario Concertación Parlamentaria. Ambos tratan la reproducción asistida en general, sin hacer hincapié en la
gestación subrogada en particular.

En Perú existe el derecho de iniciativa legislativa, de conformidad con el artículo 107º de la Constitución Política de Perú
y los artículos 22º inciso c), 75 y 76 del Reglamento del Congreso de la República.

Por su parte, el proyecto Nº 264/2001-CR presentado en 2001 por el Congresista Iván Calderón aborda la subrogación
uterina de una forma similar a la Ley 14/2006 en España, es decir, se considera nulo cualquier acuerdo por el que se
convenga un embarazo subrogado, en cuyo caso la filiación queda determinada por el parto, con la posibilidad de la
reclamación de la filiación respecto del padre biológico.

El único que ha tratado en mayor profundidad el tema de la subrogación uterina es el Proyecto de Ley N.º 2839/2013-CR,
el cual explicamos al detalle a continuación:

Proyecto de Ley N.º 2839/2013-CR

Como decíamos, el único proyecto en el que se ha desarrollado este tema de forma más extensa es el presentado por el
Congresista de la República Vicente Antonio Zeballos Salinas: el Proyecto de Ley Nº 2839/2013-CR. Su objetivo es el de
proponer una regulación de este tratamiento tal y como se puede leer en el siguiente fragmento:

Se pretende regular una nueva modalidad de maternidad conocida como «maternidad sustituta parcial altruista».

La propuesta legislativa busca modificar el artículo 7º de la Ley General de Salud, Ley 26842, que incorpora la modalidad
de maternidad sustituta parcial y altruista.

En el mismo documento, se hace referencia al propósito del proyecto en el apartado 3, donde se explica su enfoque hacia
la consolidación de la familia, es decir, se respeta el derecho que toda persona tiene a formar una familia, así como el
derecho a acceder a las técnicas de reproducción asistida, siempre que ello no afecte a los derechos de terceros.

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Derecho a formar una familia en Perú

El proyecto contempla la ampliación del artículo 7º de la Ley 26842 con el siguiente texto modificatorio:

La maternidad sustituta parcial y altruista se realizará con el aporte del material genético femenino y con el gameto
masculino para su concepción, mediante la fecundación in vitro de la concepción de su propio hijo, cuyo embrión será
implantado en el vientre de la mujer que aceptará de manera altruista la gestación del nuevo ser.

Esto significa que solamente se permite la subrogación gestacional, es decir, se fusionarían espermatozoide y óvulo a
través de la técnica de FIV (fecundación in vitro) y, posteriormente, se transferiría el embrión o embriones resultantes al
útero de la gestante subrogada.

Si te interesa conocer los países donde existe una regulación legal sobre la técnica de gestación subrogada puedes
visitar Surrofair. Aquí tienes charlas y vídeos con toda la información que necesitas a la hora de elegir un posible destino.

También encontrarás a Lucy, nuestra asistente virtual especialista en gestación por sustitución que te guiará para poder
elegir las opciones que mejor se ajusten en función de tus características y modelo de familia.

Jurisprudencia y casos previos

Pese a no contar con amparo legal, la gestación subrogada en Perú es un hecho, tal y como demuestran la literatura
existente y los diferentes proyectos de ley desarrollados hasta la fecha, mediante los que se pretende abordar este
tratamiento a fin de evitar abusos y otras irregularidades.

De hecho, en marzo de 2008, la policía peruana desmanteló una de las organizaciones más amplias del país dedicada a
explotar a mujeres a cambio de altas sumas de dinero. Los padres de intención en estos casos solían ser de origen
extranjero, y la gestante era desplazada a otro país donde la subrogación uterina sí fuera legal para dar a luz.

En materia de jurisprudencia, contamos con el primer caso aprobado por la Corte Suprema de Justicia y, por otro lado,
con el caso de una abuela y su hija de origen peruano, que recurrieron a la gestación subrogada en Estados Unidos. A
continuación, mostramos los detalles de cada ejemplo.

Primer caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia

A pesar de no estar legalizada, se han dado casos de gestación subrogada en Perú que han sido resueltos por la Corte
Suprema de Justicia de la República. Se trata del caso del matrimonio formado por doña D.F.P.Q. y don G.S., quienes
encargaron a I.Z.C.M la gestación de su futuro hijo, el cual sería entregado al matrimonio tras el nacimiento. La pareja
pagó a la gestante la suma total de 18.900 $ USD.

La sentencia, con fecha de 6 de diciembre de 2011, supone el primer caso aprobado en Perú en relación con los
popularmente conocidos como vientres de alquiler (casación Nº 563-2011, Lima).

Para la fecundación, se emplearon los espermatozoides de don G.S. y, tras el nacimiento, la filiación materna, tal y como
indica la ley, se estableció a favor de la gestante y, la paterna, a favor del marido de ésta. Así, el padre biológico no figuraba
como padre legal. Don G.S. no solo sería el padre de sangre de la menor, sino que, por su relación de parentesco con
I.Z.C.M, resultó ser el tío abuelo de la misma.

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Nada más nacer, el bebé fue entregado a los padres de intención, quienes iniciaron entonces un proceso de adopción por
excepción para que legalmente se constituyese la filiación a su favor. Es en este momento cuando la gestante subrogada
y su pareja se arrepienten e interponen un recurso de casación en base a una serie de causales que resultaron carentes
de sustento a ojos de la Corte Suprema.

La Corte estableció que existía un conflicto entre el interés superior de la menor a tener una familia y el derecho de los
padres demandantes a ejercer la patria potestad. Además, basándose en el comportamiento de la gestante y su pareja,
dispuestos en un principio a renunciar al bebé a cambio de dinero, resolvió que primaba el interés superior de la niña y
que, por tanto, continuaría viviendo con los padres intencionales.

Abuela peruana da a luz a su nieta

En este caso, exponemos un ejemplo de gestación subrogada entre familiares que sucedió en 2013-2014, en concreto, el
caso de, Julia Navarro, quien gestó a su propio nieto a las edad de 58 años para su hija Lorena Gonzáles.

Navarro, de origen peruano y residente en Utah (Estados Unidos), ofreció gestar al bebé de su propia hija después de que
esta pasara por múltiples abortos naturales tras años intentándolo con su pareja. En busca de una solución, acordaron
recurrir a la subrogación uterina.

En Utah, las parejas que recurren a la gestación subrogada se gastan de media unos 60.000 $, cifra que se ahorraron
cuantiosamente al recurrir a su madre. Más información aquí: Gestación subrogada en Estados Unidos.

Aunque se plantearon recurrir a una amiga cerca para que fuera su gestante subrogada, finalmente las exigencias les
llevaron a recurrir a su propia madre en última instancia. Según declaraciones de Navarro, el sufrimiento que vio en su
hija fue lo que le hizo tomar la decisión.

A pesar de que los médicos predijeron que su probabilidad de éxito no superaba el 45%, la familia siguió adelante. Al final,
la niña nació por cesárea en territorio estadounidense.

¿Cómo se establece la filiación en Perú?

La filiación materna de los menores nacidos a partir de un contrato de gestación subrogada concebido dentro del
matrimonio está acreditada por el hecho del parto. Así, el hijo será matrimonial y quien dé a luz será considerada la madre
legal, sin opción de impugnación de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil (C.C.), salvo en casos de parto
supuesto o de suplantación del hijo.

El Código Civil peruano, en el Libro III sobre Derecho de Familia, Art. 362º, establece que un hijo se presume matrimonial
aunque la madre declare que no es del marido o sea condenada como adúltera.

Aunque, como vemos, la filiación en Perú recae sobre los cónyuges por naturaleza si éstos están casados entre sí,
actualmente existe la posibilidad de que el marido impugne la misma dadas ciertas circunstancias. Es lo que veremos a
continuación, extraído del artículo 363º del Código Civil:

Negación de la paternidad

Hoy en día, el marido puede interponer la acción de impugnación o desconocimiento de la paternidad al amparo del
Artículo 363º del C.C. peruano, titulado Negación de la paternidad. Así, un hombre puede negar al hijo de su mujer si se
demuestra a través de una prueba de ADN u otras pruebas de validez científica que no existe ningún vínculo paternal.

Cabe tener en cuenta el artículo 361º del C.C., donde se indica lo siguiente:

El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido.

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Por tanto, la negación de la paternidad es posible dentro de los 300 días siguientes al parto. De no ser así, el marido será
considerado el padre legal del niño. Además, el marido solo puede negar al hijo de su mujer en alguno de los siguientes
casos:

1. Si el hijo nace antes de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio.

2. Si no es manifiestamente posible que, dadas las circunstancias, haya cohabitado con su esposa en los primeros
120 días dentro de los 300 anteriores al nacimiento.

3. Si está judicialmente separado de su mujer durante el periodo mencionado en el punto 2, salvo que hubiera
cohabitado dentro del mismo periodo.

4. Si padece impotencia absoluta.

5. Si se demuestra a través de una prueba de ADN u otras pruebas de validez científica que no es el padre biológico.

Prueba de ADN para para determinar la filiación paterna en Perú

Esto implica que la investigación de la paternidad en casos de inseminación artificial de donante o heteróloga no será
posible si previamente el cónyuge no impugna la paternidad por alguna de estas causales y logra sentencia favorable. De
no ser así, el marido será considerado padre legal del menor de igual modo.

El caso de los transexuales

Puesto que la filiación entonces viene determinada por el vínculo matrimonial y no por la genética, cabe destacar el caso
de las parejas en las que uno de los miembros sea transexual (mujer que se ha sometido a la adecuación del sexo a varón),
puesto que existe la posibilidad de que sean padres por gestación subrogada.

En Perú, la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 06040-2015-PA/CT dejó sin efecto la doctrina jurisprudencial que
establecía que el sexo era un elemento inmutable y, por ello, no era posible solicitar su modificación en los documentos
de identidad.

De este modo, si el óvulo del transexual es fecundado con el semen de un donante y se implanta en el útero de su cónyuge
(es decir, en el útero de la que ahora es su mujer) tras el cambio de sexo, teniendo en cuenta que la maternidad se
establece por el hecho del parto, la filiación del hijo sería tanto matrimonial materna como paterna y, por tanto, no
tendrían problema.

Preguntas de los usuarios

¿Cuánto cuesta un vientre de alquiler en el Perú?

Como se ha explicado en el artículo, en Perú no es legal la gestación subrogada y, por tanto, no existen precios “cerrados”
para este tratamiento. No se recomienda hacerlo allí debido a la gran cantidad de problemas que se podrían derivar, los
cuales ponen en peligro no solo a la gestante sino al futuro bebé. Por tanto, nuestra recomendación es no iniciar un
tratamiento de estas características ni en Perú ni en ningún otro país donde no exista regulación alguna.
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¿Cuánto cuesta una reproducción asistida en el Perú?

A falta de una ley detallada en materia de reproducción asistida, podemos decir, de manera general, que un tratamiento
de FIV con gametos de la pareja no suele superar los 4 o 5 mil dólares de media. Es frecuente que las parejas peruanas
recurran a tratamientos de fertilidad como la inseminación artificial, la FIV con óvulos propios, etc.

Recordemos que la mujer que aporta la carga genética y la que da a luz deben ser la misma, lo que implica que no está
permitida la donación de óvulos en Perú y, de realizarse, se estaría incurriendo en una ilegalidad de conformidad con la
Ley General de Salud, Art. 7.

¿Se han dado casos reales de vientre de alquiler en Perú?

Sí, ya sea dentro del país o en un país extranjero como Estados Unidos. Como se ha comentado anteriormente, existe
jurisprudencia en materia de gestación subrogada en Perú, aunque el tratamiento no está regulado. Recomendamos la
lectura del apartado Jurisprudencia y casos previos que se muestra más arriba.

Busco un vientre de alquiler en Lima o Arequipa. ¿Cómo podría encontrarlo?

Pese a que son muchas las mujeres peruanas que se publicitan en sitios web ofreciendo su vientre, cabe recordar que
hacerlo supondría no contar con ningún tipo de respaldo legal y, por tanto, los riesgos para todas las partes implicadas
serían varios. La falta de ley afecta a todo el Estado peruano, independientemente de la ciudad donde se desee realizar el
tratamiento.

¿Es Perú un buen destino para extranjeros que necesiten una madre de alquiler?

No, en absoluto. Como hemos mencionado en el artículo, en Perú no existe ninguna ley específica mediante la que quede
regulada la gestación subrogada, es decir, no está prohibida pero tampoco permitida de forma explícita. Ello se traduce
en la existencia de un vacío legal. Por tanto, no existe ningún tipo de seguridad a la hora de llevar a cabo este
procedimiento, ni para ciudadanos nacionales ni extranjeros.

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GESTACIÓN SUBROGADA A NIVEL INTERNACIONAL: ¿DÓNDE ES LEGAL?

La gestación subrogada, habitualmente mal llamada vientre de alquiler, está permitida en tan solo unos pocos países en
todo el mundo. Por ello, muchas personas que necesitan recurrir a este método para tener hijos deben hacerlo en el
extranjero.

Puesto que no existe una única ley que regule la maternidad subrogada en el mundo, a continuación indicamos los países
en los que esta práctica está permitida y aquellos en los que no lo está.

Países donde la ley permite la maternidad subrogada

El vientre de alquiler es legal únicamente en aquellos países en los que existe una ley que permite expresamente esta
práctica reproductiva.

Aunque la legislación varía en cada país, generalmente indica las condiciones o requisitos para poder llevarla a cabo,
incluyendo aspectos como qué personas pueden realizar la técnica, cómo se establece la filiación del menor y los derechos
y obligaciones de los padres de intención y la gestante.

Si quieres saber más sobre qué incluye una ley de gestación subrogada, accede a este enlace: ¿Qué dice la ley sobre la
gestación subrogada?

La gestación subrogada es legal en Estados Unidos, Rusia, Ucrania, Grecia, Georgia, Portugal y Canadá. En todos ellos esta
modalidad reproductiva está permitida para extranjeros.

Si necesitas ayuda para decidir qué destino encaja mejor con tus necesidades, entra en este artículo: ¿Cómo elegir el país?

Si necesitas ponerte en contacto con profesionales de confianza para realizar tu proceso de gestación subrogada, te
recomendamos que visites la plataforma en línea Surrofair, donde encontrarás las empresas más destacadas del sector
en función de los destinos en los que trabajan.

También podrás hablar con Lucy, una asesora virtual que te guiará en la elección del destino para tu tratamiento de
manera gratuita y sin compromiso.

No en todos los estados de USA está permitida la subrogación, pero en los estados de Arkansas, California, Connecticut,
Dakota del Norte, Delaware, Distrito de Columbia, Florida, Illinois, Maine, Nevada, Nuevo Hampshire, Oregón, Texas, Utah
y Virginia Occidental sí que se permiten la gestación subrogada, ya sea por ley expresa o por jurisprudencia.

Es imprescindible conocer las condiciones legales de los distintos países antes de iniciar el proceso para asegurar que se
cumplen los requisitos y que se puede realizar de forma legal.

Las parejas homosexuales y los hombres solos tienen bastante restringido el acceso a la gestación subrogada; tan solo la
legislación canadiense y de algunos estados estadounidenses permite este método reproductivo para este modelo de
familia. Elegir cualquier otro destino para el procedimiento puede suponer numerosos problemas legales y dificultades a
la hora de ser reconocidos como padres del niño.

¿Cuál podría ser el mejor destino para padres de intención procedentes de España? Con este resumen con los pros y los
contras podéis haceros una idea: Gestación subrogada en el mundo: ¿Qué país es mejor para españoles?

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Gestación subrogada en Canadá: legislación y precio
Canadá permite la gestación subrogada a todo tipo de familias siempre que sea altruista. Este hecho puede complicar la
búsqueda de la gestante subrogada.

Gestación subrogada en Estados Unidos: precio, legislación y requisitos

Aunque la maternidad subrogada en Estados Unidos tenga un precio elevado, es el destino más común para someterse
al mal llamado 'vientre de alquiler'.

Gestación subrogada en Georgia: condiciones legales y precio

Georgia permite realizar la gestación subrogada desde los años 90, aunque solo es posible para parejas heterosexuales
casadas con incapacidad para gestar.

Gestación subrogada en Grecia: legislación, registro del bebé y precio

La ley griega permite la gestación subrogada a mujeres solteras y parejas heterosexuales, nacionales y extranjeras, con
incapacidad médica para gestar.

Gestación subrogada en Portugal: ley y condiciones para extranjeros

Portugal aprueba la maternidad subrogada gratuita y aplicada únicamente por motivos médicos. Te contamos las
condiciones y la situación para extranjeros.

Gestación subrogada en Rusia: legislación, precio y filiación

En Rusia se permite la gestación subrogada a las parejas heterosexuales y mujeres solas que no puedan tener hijos por sí
mismas.

¿Cómo funciona la gestación subrogada en Ucrania? – Requisitos y precio

Ucrania es, por sus precios económicos y su seguridad legal, un destino privilegiado de gestación subrogada para padres
de intención internacionales.

Países donde no hay ley o se prohíbe la subrogación a españoles

En la mayoría de países de Europa, la gestación subrogada no está permitida, ya sea porque la ley la prohíbe expresamente
o porque no está regulada a nivel legal. Este es el caso de Alemania, Francia, Bélgica, España, Italia, Suiza, Austria, Noruega,
Suecia, Islandia, Estonia y Moldavia.

Otros países que por ley tienen prohibida la gestación subrogada son Turquía, Arabia Saudita, Pakistán, China y Japón. Lo
mismo sucede con algunos estados de Estados Unidos (Nueva York, Arizona, Michigan, Indiana y Dakota del Norte), donde
la gestación subrogada comercial está expresamente prohibida.

Algunos de ellos, como el estado de Nueva York, tienen sanciones penales y civiles por realizar el proceso, tanto para
los padres de intención como para la gestante y cualquier otra persona u organismo participante.

Por otro lado, nos encontramos con México, donde hasta hace no mucho la gestación subrogada estaba permitida en dos
de sus Estados (Tabasco y Sinaloa). Sin embargo, la nueva ley prohíbe la gestación subrogada para cualquiera que sea
extranjero o que no cumpla los estrictos requisitos establecidos.

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¿ES POSIBLE REALIZAR EL VIENTRE DE ALQUILER EN EL PERÚ?

 Introducción

 ¿Qué es el vientre de alquiler o maternidad subrogada?

 Problemas jurídicos
 Contrato
 El vientre de alquiler en el mundo
 Conclusiones
 Fuentes bibliográficas
 Anexos

Introducción

En este trabajo analizaremos la problemática que trae la falta de regulación o una regulación clara en el tema del vientre
de alquiler, suponiendo que la pareja progenitores es la que aporta el material genético (embrión) para luego implantarlo
en el útero de la mujer contratada.

A la hora de determinar la filiación materna se analizara quien debe ser considerada como madre y se cuestionará el
principio romano "Mater sempre certa est" ya que con las nuevas tecnologías de reproducción asistida esto se podría
poner en duda, ya que incluso se podría llegar a tener tres mujeres que podrían ser las madres.

Capítulo I

¿Qué es el vientre de alquiler o maternidad subrogada?

1.1) Concepto

El vientre de alquiler es un proceso por el que una mujer gesta un bebe ajeno (genéticamente) para otra, y por el cual le
pagan una cantidad de dinero, a condición de desligarse de la criatura al nacer.

Otros autores la definen como:

"Es aquel acuerdo en el cual una mujer carga a un niño en su vientre hasta el momento del parto, con la intención de que
otra mujer sea la madre social de éste. Son mujeres que prestan su vientre y comprometen sus óvulos para concebir un
hijo por encargo con semen de un donante conocido. Estas madres genéticamente hablando son madres verdaderas ya
que ellas conciben su propio hijo con su óvulo y lo cargan en su vientre, es un hijo que está prometido y encargado. Al
momento de su nacimiento esta madre, de honrar su compromiso o contrato, lo tiene que entregar luego del parto al
padre biológico y a su esposa o compañera."[1]

"También llamada "gestación por cuenta de otro" o "surrogate motherhood" y se da cuando el embrión de una pareja es
implantado en el útero de otra mujer, que lleva el embarazo y da a luz al hijo en beneficio de la pareja."[2]

"El contrato de maternidad sustituida es el contrato de una mujer, con una pareja casada, la cual se inseminará
artificialmente con el semen del esposo miembro del matrimonio, para dar a luz un niño cuya custodia renunciará para
que sea adoptado por la esposa de aquel cuyo semen fue inseminada"[3]

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"Es cuando una mujer, miembro de una pareja, no puede llevar a cabo un embarazo, y conviene con otra mujer arrendar
los servicios de incubación de útero ajeno, con la finalidad de que se implante el embrión en el útero de esta última y lo
desarrolle hasta su nacimiento, de modo que, una vez ocurrido este, en virtud de lo estipulado, lo entregue a la pareja."[4]

1.1.1) Clases

A) Solo alquiler de útero.- La mujer contratante presenta una deficiencia que le impide gestar, pero puede producir óvulos
sanos; entonces la pareja contratante aporta todo el material genético: aporte de ovulo por parte de la mujer contratante,
aporte de semen del hombre contratante y aporte del útero de la mujer contratada.

En este caso los padres tanto genéticos como naturales serán la pareja contratante. Se utilizara la fertilización In Vitro en
este caso.

B) Madre gestacional o alquiler de útero con ovodonación anónima.- La mujer contratante ni genera óvulos ni puede
gestar, por lo que debe buscar:

B.1) Una mujer que este dispuesta venderle sus óvulos y gestar al bebe; por tanto esta seria la madre genética y natural.
En este caso se utilizaría la inseminación artificial.

B.2) Una mujer que este dispuesta a dejarse fertilizar In Vitro; pero en este caso el óvulo seria de una donante anónima.

La mujer contratante no estaría ligada de ninguna forma al niño por nacer, excepto por el deseo de trae al mundo al niño.

C) Ovodonación.- La mujer contratante tiene deficiencia ovárica pero no tiene problemas para gestar, entonces solo
compraría óvulos, y así se le implantaría un embrión, que es hijo genético del marido y de una donante anónima.

1.2) Derechos involucrados

1.2.1) Derecho a la libertad

"La libertad es el poder obrar según la propia determinación, y, en consecuencia, ausencia de regla prohibitiva o restrictiva
de una actividad determinada.

En Derecho, se admiten diversas figuras de la libertad, muchas de ellas originadas en las garantías individuales y sociales
que consagra la constitución. Citamos: 1) La libertad política […] 2) Las libertades individuales o sea, aquellas potestades
reconocidas al individuo para el desarrollo de su actividad, y que se hallan garantizadas por la ley y, según explica Capitant,
están en principio, por encima de los gobernantes, encargados solo de organizarlas con miras a las necesidades de la vida
en común, tales como: […], la libertad individual stricto sensu, la libertad de trabajo, etc."[5]

"La Real Academia de la Lengua Española define libertad como la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una
manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos. Falta de sujeción y subordinación. Facultad que
se disfruta en las naciones bien gobernadas de hacer y decir cuanto no se oponga a las leyes ni a las buenas
costumbres."[6]

"El principio de la libertad humana requiere la libertad de gustos y de inclinaciones, la libertad de organizar nuestra vida
siguiendo nuestro modo de ser, de hacer lo que nos plazca, sujetos a las consecuencias de nuestros actos, sin que nuestros
semejantes nos lo impidan, en tanto que no les perjudiquemos, e incluso, aunque ellos pudieran encontrar
nuestra conducta tonta, mala o falsa."[7]

Entonces podemos decir que una mujer haciendo uso de su libertad personal podría disponer de su cuerpo como mejor
le parezca, pues al no afectar a nadie con esta disposición estaría dentro de su derecho; pues ella tiene derecho a elegir y
desarrollar se como mejor le parezca.

1.2.2) Derecho a la Integridad

22
Mía
"Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y
bienestar. El concebido es sujeto de derecho en cuanto le favorece".[8]

"La integridad, en este inciso, tiene tres contenidos expresos: moral, psíquica y física.

La integridad física es el derecho que tiene la persona a la intangibilidad de los diversos elementos que componen su
dimensión física. Ellos son:

- La integridad corporal, es decir, la preservación de sus órganos, partes y tejidos, tanto en cantidad como en calidad.

- La integridad funcional, se refiere al mantenimiento de las funciones del organismo de acuerdo con las capacidades,
edad y demás elementos que intervienen en ellas. La integridad física puede permanecer y, sin embargo, haberse alterado
la capacidad funcional, por ejemplo, por una forma de alimentación que inhibe determinadas habilidades o características
del organismo.

- La salud integral, que atañe a la integridad corporal y funcional, pero también al funcionamiento y previsión de un futuro
positivo para el organismo humano. Así un esfuerzo extenuante y continuado no afecta, en principio, las integridades
anteriores, pero compromete el desenvolvimiento de la vida futura.

La integridad física ha sido tratada en el Código Civil peruano. El Art. 5 dice que es irrenunciable y no puede ser objeto de
cesión, aún cuando puede hacerse excepción a irrenunciabilidad en ciertas hipótesis previstas en el Art. 6 de dicho cuerpo
jurídico.

Sin embargo, los Arts. 6 al 12 del Código Civil se refieren así, exclusivamente, a la integridad corporal. El Art. 7, al tratar de
la donación de partes del cuerpo o tejidos que no se regeneran, establece que "(…) no debe perjudicar gravemente la
salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante". Esta es una evidente alusión a la salud integral que, por su
propia definición, incluye la integridad funcional.

No obstante, la norma se refiere solo a la donación de tejidos que no se regenera, cuando el problema puede también
presentarse en los regenerables: basta imaginar la donación de una cantidad significativa de sangre.

La Integridad psíquica se refiere a la preservación de todas las capacidades de la psiquis humana, que incluyen las
habilidades motrices, emocionales e intelectuales. Con el desarrollo de la tecnología médica y psicológica hoy se pueden
afectar o hacer perder todas o algunas de estas capacidades en diverso grado, a través de procedimientos que son de uso
público. Cualquier trato que conduzca a producir estas incapacidades directamente atentará contra el derecho a la
integridad psíquica.

La integridad moral tiene un sentido restringido muy importante que es la dimensión ética de la persona. Como derecho
quiere decir que cada ser humano puede desarrollar su vida de acuerdo al orden de valores que conforman sus
convicciones, desde luego todo ello dentro del respeto a la moral y al orden público."[9]

1.3) Autonomía de la voluntad

"Libre arbitrio que poseen todos los individuos que gozan de capacidad para regular sus derechos y contraer obligaciones,
respetando su palabra o firma como si fuera ley escrita.

La teoría de la autonomía de la voluntad sostiene esencialmente la soberanía de los individuos para regular sus derechos
mediante acuerdo de voluntades (convención o contrato) que tiene fuerza de ley entre las partes. Explica el doctor Hugo
Charny que únicamente se puede hablar de plena autonomía de la voluntad en el terreno de lo puramente psicológico.
Pero es inconcebible en cuanto se refiere a la voluntad jurídica, porque uno de sus elementos internos, la libertad, siempre
ha estado limitada por leyes imperativas que se refieren al orden público, la moral y las buenas costumbres. Actualmente
estas limitaciones son mayores debido a la más amplia intervención del Estado y al incremento del número de leyes

23
Mía
imperativas y/o prohibitivas. Pero, tratándose de leyes dictadas en protección de intereses sociales y que no atentan
contra las garantías y derechos individuales, no debe sostenerse que dichas restricciones significan un retroceso. Existe,
pues, una regulación de la actividad contractual dentro de cuyos límites las partes tienen libertad para reglar sus derechos
según su voluntad libremente expresada. En otras disciplinas jurídicas, como es el Derecho Laboral, se discute con mayor
énfasis la idea de igualdad de voluntades individuales. Krotoschin explica que se ha comprobado que en el
derecho laboral tal igualdad no existe en los hechos, y que la libertad jurídica ha llevado al abuso de la libertad, con
detrimento del económicamente más débil. […] Hoy día –sostiene el autor antes citado- en el campo del Derecho
Contractual del Trabajo, la libertad individual se manifiesta, principalmente, en que las partes son libres de celebrar o no
el contrato de trabajo. […] El problema de la autotomía de la voluntad, en el derecho del trabajo, se combina así
estrechamente con el de la libertad sindical y la autodeterminación de las asociaciones profesionales."[10]

En este sentido se tendría limitado el concepto de autonomía de la voluntad, pues la libertad esta limitada por la moral y
las buenas costumbres (conceptos que son totalmente relativos y que cambian constantemente). Es difícil actuar de
acuerdo a estos limitantes pues en una misma sociedad hay dos grupos: conservadores y liberales, y los dos tiene igual
peso en la sociedad.

Capítulo II

Problemas jurídicos

2.1) Derechos del niño

"Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad,
salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad."[11]

"Los Estados parte velaran porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a
reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. […]"[12]

2.1.1) Identidad del nacido

Toda persona tiene derecho a conocer su lugar de origen, y saber en que condiciones vino al mundo asó como saber a
quien esta ligado genéticamente.

"El derecho a la identidad es un derecho inherente a todo ser humano, en tanto que es un ser único, irrepetible y
trascendente. Parte de la consideración del niño o niña como sujeto de derechos, sin embargo, muchas veces, en el
momento de hacer efectivo estos derechos, esto no sucede. Hay una tensión que se genera entre la autonomía de
los/as niños/as y la autoridad de los padres, entre la conveniencia de los niños y los intereses de los adultos, que pueden
ser en muchos casos contradictorios y que genera la vulneración de sus derechos, por ejemplo, cuando un niño no es
reconocido por su padre, porque éste se encuentra casado con una persona diferente a la madre del niño, y el padre a fin
de evitar que puedan demandar el divorcio por adulterio o para evitar un proceso de alimentos, prefiere no hacer el
reconocimiento, o en el caso de los/as niños/as adoptados/as, cuando desean conocer su identidad de origen y los padres
consideran que esto no es conveniente porque podría generar conflictos en la familia."[13]

2.2) Filiación

2.2.1) Definición

"La filiación más que una institución jurídica, es una institución social en la que emergen en un sin numero (sinnúmero)
de relaciones personales y patrimoniales que ha trascendido en el tiempo. Es, entre las relaciones parentales la más
importante y la de mayor jerarquía."[14]

24
Mía
Procedencia de los hijos respecto de los padres. Calidad que el hijo tiene con respecto de su padre o madre. La filiación
puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial,
surtiendo los mismos efectos.[15]

Según la Real Academia de la Lengua Española filiación se define como la procedencia de los hijos respecto a los padres y
la dependencia que tienen algunas personas o cosas respecto de otra u otras principales.[16]

"Según Luís Díez Picazo: En sentido biológico filiación es la relación de procedencia entre el generado y los generantes; en
sentido jurídico filiación es el vínculo que une al progenitor con el hijo, reconocido por el Derecho.

Según Héctor Cornejo Chávez: Es el vínculo nexo, la identidad que une al progenitor con su prole por el parentesco
consanguíneo

Según Eduardo J. Couture: Procedencia, lazo de parentesco de los hijos con sus padres.

Según el Dr. Zannoni: Es el conjunto de relaciones jurídicas, que determinadas por la paternidad y la maternidad vinculan
a los padres con los hijos dentro de la familia."[17]

2.2.2) Problemas de la filiación

Los hijos nacidos por el procedimiento de vientre de alquiler pueden tener problemas a la hora de identificar con quienes
están filiado, pues en caso que halla una donación de gametos femeninos, puede haber una triple filiación, con la donadora
del ovulo, con la prestadora del útero y con la mujer que criara al hijo; y en el caso de una donación de gametos masculinos
el hombre que criara al niño puede arrepentirse de tener al hijo y negar su paternidad, pues el no esta ligado
genéticamente al niño, esto se podría resolver considerando que al dar su aprobación al inicio de este proceso acepto su
paternidad aunque no este ligado genéticamente al niño.

2.2.3) Filiación paterna

"La Real Academia de la Lengua Española define padre como:

-Varón o macho que ha engendrado.

-Varón o macho, respecto de sus hijos.

-Cabeza de una descendencia, familia o pueblo."[18]

La paternidad del hombre se presume si el nacido es de su esposa, "El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido."[19], este podría ser un problema si la mujer
contratada es casada, ya que se automáticamente el niño seria registrado como hijo de ese matrimonio.

En el caso de vientre de alquiler la paternidad no se podrá poner en duda pues, si el esposo o la pareja de la contratante
aporta su material genético, esta podrá ser probada mediante un examen genético (ADN).

2.2.4) Filiación materna

Es la relación que existe entre la madre y el hijo. Para poder llegar a una definición más exacta veremos que significa
madre.

"Según la Real Academia de la Lengua española madre se define como:

-Hembra que ha parido.

-Hembra respecto de su hijo o hijos.

-Matriz en que se desarrolla el feto."[20]

25
Mía
"Dícese de la mujer que ha tenido uno o más hijos. Respecto a su hijo, constituye el primer grado del parentezco
(parentesco) consanguíneo de la línea recta femenina ascendente. […]"[21]

"El parto determina la maternidad. La misma regla se aplica al concebido con el uso de material genético proveniente de
otra mujer o pareja."[22]

Si esto estuviera tipificado en nuestro código civil no habría escapatoria para la mujer que decide contratar el servicio,
pues no habría lugar a relamo si la mujer contratada se niega a entregar al niño; considero que esto seria una vulneración
a derecho que tiene el niño de ser criado por sus padres, si ya en la adopción un adoptado puede reclamar filiación con
sus padres genéticos, y desligarse de los que lo han adoptado y criado, a pesar de no haberlos conocido nunca, solo por
tener una relación genética. Esto se contradice.

El principio romano Mater semper certa est ya no es valido, pues la sociedad cambia y la tecnología genética también,
ahora la mujer que pare a un niño a no es necesariamente la madre biológica, pues se le pudo haber implantado un
embrión canecido con el ovulo de otra mujer.

El tema de filiación materna es mucho más delicado, pues como ya se ha explicado determinar la maternidad, es mas
complicado pues se sigue discutiendo acerca de quien es la madre, la genética que planeo su nacimiento o la gestante que
lo único que a hecho es prestar un servicio.

Capitulo III

Contrato

3.1) ¿El contrato es válido?

Si en nuestro país se hiciera un contrato de esta naturaleza, seria totalmente inválido, pues si bien no está expresamente
prohibido, la Ley General de Salud – Ley Nº 26842- en su artículo 7º, interpretado en sentido contrario, lo prohíbe desde
que permite la reproducción asistida, siempre que la madre genética y gestante sea la misma.

"Artículo 7o.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso
de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la
misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito
de los padres biológicos.

Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres
humanos."

Pero en caso de que se hiciera un contrato aun cuando es invalido. ¿Cómo se tendría que resolver? Pues ya sabemos que
el vientre de alquiler esta prohibido y que también el contrato seria nulo, pero esto es algo muy sencillo y banal para
definir el destino de un niño que no puede defenderse ni opinar. El único caso tratado en nuestro país sobre este tema lo
hizo la sala civil permanente de la corte suprema de justicia de la republica en el proceso de Casación-Nº 5003-2007-Lima
(Anexo1), en la cual la sentencia no fue favorable para nadie, pues al anular la maternidad de la mujer gestante, además
de ser la mujer que la deseo y planeó su nacimiento, la niña en cuestión se quedo sin madre ya que la dueña del ovulo era
una mujer anónima y la mujer que pidió la casación actuando en representación de su menor hijo no tendría como afirmar
que ella era la madre ni que contrato un servicio.

3.2) Si el válido, ¿Cómo sería el cumplimiento del contrato?

En caso que nuestro ordenamiento jurídico aceptara este tipo de prácticas y validara los contratos, estos tendrían que ser
claros y favorecer a las dos partes, la portadora no podrá abusar del deseo de la pareja o la mujer de ser padres o madre

26
Mía
para cobrar un precio excesivo, así como la pareja o la mujer contratante no podrá abusar de la necesidad económica de
la futura portadora si es que la tuviese, y pagarle una cantidad ínfima.

"El contrato protege a las dos partes. Le pone límites a los derechos y obligaciones de cada una de ellas y sienta las bases
sobre las cuales las partes van a trabajar. Normalmente el trato es familiar y fluido, de manera que el contrato sólo es un
marco legal para avanzar. Pero cuando el trato no es tan cercano, y se presentan dificultades, el contrato cobra
preponderancia y las partes deben atenerse a lo que fielmente expresa su texto. Por ello, como al empezar el camino no
se sabe aún cómo va a resultar la relación, es necesario tener bien claro qué pautas tiene el contrato y sobre qué base se
quiere negociar. Entonces la actuación del abogado que se contrate requiere vital importancia, así como la actuación de
la agencia."[24]

Una vez celebrado el contrato las partes se comprometen a cumplirlo al pie de la letra, para que no haya problemas en el
transcurso de la gestación, ya que si la gestante crea un lazo afectivo con el niño, se arrepiente y no quiere entregar a la
criatura habría un contrato que la obligase, así como los contratantes, si a mitad de la gestación no quieren al niño, por
cualquier motivo, no podrían desligarse de el pues jurídicamente es su hijo.

3.3) Requisitos para el contrato

Considero que después de lo investigado, si se regularía esta práctica los requisitos para poder celebrar el contrato deben
estar claro.

Propuestas:

Los contratantes pueden ser una pareja casada o en todo caso estable, pero también podrían hacerlo mujeres solteras
(mayores de 18 años) que no pueden concebir y deseen tener un hijo, así como hombres (mayores de 18 años) que no
deseen tener una mujer al lado pero si tengan el deseo de ser padres.

Muchos podrían cuestionar que las personas solteras, y en especial los hombres puedan acceder a esta práctica, por
considerar que los niños deben crecer en una familia constituida y que si falta uno de los padres no tendrán la imagen de
éste y pueden distorsionar la realidad, pero pensar así seria estar apuntando con el dedo a las mujeres que por motivos
de fuerza mayor tienen que criar a sus hijos solas, o a los padres viudos o que fueron abandonados por la madre de sus
hijos, y aún seria peor porque estaríamos diciendo que los niños criados en este tipo de familias no han sido criados en
una familia "tradicional" y por eso son diferentes; y si estos niños son diferente qué tan diferentes son los niños huérfanos
que no han tenido ni un padre ni una madre? Todos los niños son iguales y si son deseados merecen venir al mundo.

La portadora tendría que ser mayor de 18 años y soltera, este requisito es necesario porque aunque haya un contrato
puede haber una falsa filiación del niño con el esposo de la gestante por la "presunción de paternidad: El hijo nacido
durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido,"[25] este seria
el motivo justificante para exigir que la futura gestante sea soltera.

La futura gestante también tiene que están en condiciones de salud opitas para poder llevar un buen embarazo a término.

"Los futuros padres también pueden requerir algunas condiciones especiales. Algunos futuros padres le piden a la
portadora que amamante al bebé durante 48 hs, o entregue los primeros flujos de leche para serle dado al bebé en
biberón. También se puede estipular en el contrato quienes pueden participar presencialmente el momento del parto.
Todas las cuestiones relativas al contrato deben pactarse entre las partes con asistencia legal y con buen consejo de la
agencia."

27
Mía
Capitulo IV

El vientre de alquiler en el mundo

4.1 Casos

1. - Jhnson v. Calvert (May 20, 1993, 5 Cal. 4th 84; 851 P.2d 776)

"En el caso de Johnson es donde por primera vez una Corte se enfrento al interrogante sobre si la madre legal es aquella
que alumbra la criatura o la que provee el material genético. En este caso una mujer capaz de producir óvulos no podía
gestar una criatura por que había sido sometida a una histerectomía. Como resultado la pareja contrato a una mujer la
cual acordó ser implantada con el embrión fertilizado de la pareja. Tanto la madre biológica como la que gestó la criatura
peticionaron a la Corte que determinase preliminarmente la maternidad legal. Según el Código Civil del estado de
California la maternidad legal puede ser determinada mediante el parto o pruebas genéticas. Dado que tanto la madre
biológica como la gestante tenían un reclamo válido en cuanto a la maternidad, la Corte se vio en la obligación de buscar
un nuevo método para la atribución de maternidad. La Corte opto por hacer una determinación de la intención de las
partes al entrar al contrato de subrogación independientemente de la validez del contrato. Concluyó que la madre legal
es aquella con la intención, con el propósito de procrear y de criar la criatura. Esta teoría esta basada en la creencia de
que sin el interés de la pareja que contrató a la mujer gestante, la criatura no hubiese sido creada."[27]

En este caso se desarrollo la teoría de la intención, pues la madre genética fue la que tuvo la intención y el deseo de traer
ese niño al mundo y por tanto ella debe ser considerada madre.

2.- "Otro caso resuelto en base a esta teoría de determinación de maternidad lo fue In re Marriage of Buzzanca 17de 1998.
Este se diferencia de Johnson en el hecho de que en este se transfiere a la madre subrogada un embrión fertilizado
donado, por lo tanto, la criatura no compartía componentes genéticos con ninguna de las partes participantes del acuerdo
de subrogación.

En el caso de Buzzanca nació una niña como resultado a un acuerdo de maternidad subrogada mediante el cual el
matrimonio Buzzanca (Luanne y John) contrato a una mujer para que fuera inseminada por un embrión fertilizado de
donantes anónimos y lo gestara. Durante el embarazo de la madre subrogada el matrimonio Buzzanca enfrento numerosas
dificultades las cuales culminaron en su eventual divorcio. Posterior a este hecho, el ex-cónyuge se negó a aceptar la
paternidad; la madre subrogada y portadora declaró no querer la criatura y no tener responsabilidad ni obligación ante
esta porque no tenían relación genética; y la ex –cónyuge, Luanne, reclamó ser ella y su nuevo esposo los padres legales
de la nacida. El Tribunal de Primera Instancia resolvió que la criatura no tenía relación paterno filial con ninguna de las
partes. Basó esta decisión en el hecho de que ni los Buzzanca ni la madre subrogada tenían una relación biológica con la
menor; Luanne no había aportado el óvulo ni había alumbrado a la menor y John no era el padre por que no había aportado
el semen, por tal razón la Corte inferior determinó que John no tenía ninguna responsabilidad ante la menor. Esta decisión
fue revocada en apelación. El Tribunal Supremo del estado de California determinó que Luanne era la madre legítima y
tendría la custodia de la niña y que John era el padre legítimo, con responsabilidad inmediata de alimentos y derechos
futuros de custodia y visitas. La Corte también aprovecho la oportunidad para aclarar que en los estatutos de California
existen dos métodos para establecer la maternidad legal, a través del alumbramiento o la donación del óvulo a ser
fertilizado. En cuanto a la paternidad, al igual que otras jurisdicciones, estableció que el esposo que consiente a la
inseminación artificial es el padre legal de la criatura independientemente de tener lazos genéticos con esta ya que este
consintió a la procreación de la criatura."[28]

En este caso al igual que en el de Jhnson v. Calvert se utilizo la teoría de la voluntad para determinar la filiación de la
nacida, pero se considero la voluntad en el momento de la inseminación, porque como se puede ver la voluntad y el deseo
de tener a la hija se perdió por parte del padre. La corte suprema actuó de manera correcta porque seria absurdo dejar a

28
Mía
una niña que fue planificada y deseada en un primer momento sin filiación alguna, solo por no tener relación genética con
los que la planearon.

3.- K.M. v. E.G.

"En este caso, K.M. v. E.G. (8/22/05 SC), que es el que dio lugar a la sentencia más controvertida, se plantea si puede
declararse la maternidad de la mujer que donó óvulos a su pareja lesbiana y que había renunciado a exigir derechos
parentales respecto a la descendencia. KM donó óvulos a EG, con quien se había registrado como pareja en 1994, pues
ésta, que intentaba desde hacía tiempo quedar embarazada, no producía suficientes óvulos. Juntas escogieron a un
donante de esperma y KM firmó el documento de donación, que incluye la renuncia a cualquier derecho respecto a la
descendencia. Los óvulos fueron implantados con éxito a EG en abril de 1995 y las dos mujeres comunicaron el embarazo
a la familia aunque, como habían acordado, ocultaron a todos la procedencia de los óvulos.

En diciembre de 1995 nacieron dos gemelas, que fueron inscritas en el registro como hijas de EG y, poco después, EG y
KM se comprometieron mediante un acto meramente simbólico de intercambio de anillos1. La convivencia duró cinco
años y durante todo este tiempo ambas ejercieron las funciones propias de una madre. En marzo de 2001 se separaron y
EG se fue a vivir a otro Estado con su madre y las niñas. KM solicitó entonces el reconocimiento legal de su maternidad.

Las declaraciones de las dos mujeres eran contradictorias en cuanto a sus intenciones en los momentos previos a la
concepción. EG aseguraba que no habría aceptado la donación si KM no hubiera firmado la renuncia, que ambas
discutieron con calma sobre esta cuestión y que ella confió en que el documento la protegía en caso de una disputa. KM,
en cambio, sostenía que había quedado claro que los hijos que nacieran convivirían con las dos, que actuarían como
madres y, por lo que respecta al documento de renuncia, afirma que lo leyó momentos antes de firmarlo, convencida de
que se trataba sólo de una formalidad necesaria para la donación y de que algunas partes del documento estándar, como
la que obliga al donante a abstenerse de intentar averiguar la identidad de la receptora, le resultaban ajenas.

La Superior Court consideró que sólo EG era madre, pues la posición de la demandante era análoga a la de un donante de
esperma, a quien la ley no considera padre [§ 7613 (b) Cal. Fam. Code] y, en el mismo sentido, la Court of Appeal
argumentó que únicamente ella tenía esa intención en el momento de la concepción y que la voluntad posterior de KM
de ser madre podía haberse canalizado a través de una adopción, pero en ningún caso podía alterar la determinación
originaria de la maternidad."[29]

Considero que la suprema corte debió considerar también madre a KM pues si bien no se le considerara madre por la
donación de óvulos si deberia considerarsele madr porque al donarle esos ovulos a su pareja expreso su voluntad de tener
un hijo con ella y de criarlo juntas, cosa que sucedió durante 5 años, al KM actuar como madre de las niñas por 5 años se
le debe considerar madre.

4.- El caso Baby M

"William y Elizabeth Stern, optó (optaron) por entrar en un contrato de subrogación con la pareja Whitehead. Este
contrato estipulaba que la señora Whitehead sería inseminada artificialmente por el señor Stern (contrato de subrogación
tradicional), que la señora Whitehead sería la madre subrogada de una criatura a gestar para la pareja Stern y que una vez
nacida la criatura esta renunciaría a la custodia a favor de los esposos Stern. La criatura nació el 27 de marzo de 1986.
Auque la señora Whitehead entregó a la niña a los esposos Stern esta estaba plagada por angustia y depresión razón por
la cual los esposos Stern le permitieron permanecer con la niña unos días adicionales. Esta entonces decidió que no
entregaría a la niña a los Stern. Además, se negó a renunciar a la relación materno-filial para que la señora Stern pudiese
adoptar a la niña como había sido pactado en el contrato de subrogación. El señor Stern acudió al Tribunal el cual mediante
orden judicial instruyó a la señora Whitehead entregar la niña al señor Stern, confiándole a este la custodia temporal. Acto
seguido a esto, la señora Whitehead huyó de las autoridades que intentaban velar por el cumplimiento de la orden. El
Tribunal de Primera Instancia determinó que el contrato de maternidad subrogada era válido y como consecuencia de

29
Mía
este la custodia de la niña le pertenecía a los Stern por lo que procedía la terminación de los derechos materno-filiales de
la señora Whitehead. Esta apeló la decisión. En apelación el Tribunal determinó que aunque el contrato de subrogación
era ineficaz e ilícito este no era el factor determinante de la disputa. El factor determinante lo era el bienestar de la
criatura. Luego de escuchar a varios peritos y testigos y tomar en consideración varios elementos de la vida familiar de
ambas parejas, incluyendo su capacidad para proveer un ambiente estable a la menor, el Tribunal le concedió la custodia
permanente a William y Elizabeth Stern. Decidió que, aunque el matrimonio tendría custodia sobre la niña, la señora
Whitehead mantendría la maternidad legal. Por lo tanto, no se dio por renunciada la relación filial. El litigio sobre la
maternidad y la custodia de la menor fue uno muy doloroso para las partes involucradas. Este tuvo una duración de más
de un año."[30]

En este caso considero que no hay vientre de alquiler, pues la mujer que llevo la gestación era también dueña de los óvulos
fecundados; si bien ella nunca planeo el nacimiento de esta criatura sigue teniendo una relación biología y eso nadie lo
puede negar. Cuando la corte concedió la custodia permanente al padre biológico, el señor Stern solo pensó en el
bienestar de la niña pues con el iba a estar mejor en todos los aspectos, tanto económicos como psicológicos.

Este caso es un buen ejemplo de porque si se celebra este tipo de contratos la gestante no debe estar racionada
genéticamente a la criatura por nacer, ya que aunque haya contrato nadie puede obligar a una mujer a renunciar a al
relación materno filial que tiene con si hijo.

4.2 Legislación comparada

"Estados Unidos.

Algunos de los diversos estados que componen la unión han manifestado, la tipificación como delito de la entrega de
dinero u otros bienes a cambio de la adopción de menores. Fundamentándose en una ley de este tenor, un Tribunal de
Michigan se expidió, en el caso "Doe versus Kelly", negando el cumplimiento de la prestación pecuniaria reclamada por la
madre gestante en calidad de contraprestación por el alquiler de su vientre, con excepción de los gastos originados por
ello. También con base sobre esta premisa y en una ley específica que veda el consentimiento anticipado para conceder
la adopción antes de que se produzca el nacimiento, el Procurador General de Kentucky consideró, en 1981, como ilegales
los contratos de maternidad sustituta.

En el resonado caso de "Baby M", ocurrido en 1988, El Tribunal Supremo del Estado, actuante en segunda instancia,
declaró la nulidad contractual por considerarlo infrigente de la legislación y política pública estatal, en virtud del lucro
emanado del mismo. Asimismo, manifestó la nulidad de la renuncia a todo derecho y responsabilidad sobre la niña, por
que la misma que concluye con los derechos materno-filiales se halla instaurada dentro de los cánones del interés público
y solo puede ser otorgada cuando se verifica el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, lo que no había ocurrido
en el caso en estudio.

Reino Unido de Gran Bretaña.

El informe Warnock, se expidió recomendando aprobar una legislación que declare ilegal todo acuerdo de maternidad
subrogada y, en consecuencia, la negativa para peticionar ante la ley. De igual modo, dispuso sancionar criminalmente la
creación de establecimientos comerciales que recluten mujeres para oficiar como madres suplentes o realicen este tipo
de contratos.En 1985 se aprobó la Surrogacy Arrangements Act para el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte,
donde se sanciona penalmente la publicidad y la gestión comercial cuya finalidad sea la realización de acuerdos de
maternidad subrogada.

30
Mía
Francia

El "Comité National d' Ethique" ha rechazado esta práctica médica, recomendando que en la legislación en vigencia no se
de cabida a la misma (28). Tal afirmación descansa en la creencia de que legalizar la maternidad subrogada 28 contiene
en potencia una inseguridad para el niño, para los padres, para la portadora y para todos los que en ella toman parte.

Suecia

Una ley de 1985 prohíbe la práctica de maternidad subrogada en la cual existe retribuciones impide a la mujer contratante
poder adoptar al hijo dado a luz por la gestante.

Australia

La legislación acerca de esta materia pertenece al Estado de Victoria, el cual reputa como nulo esta clase de contrato y
sanciona penalmente a quien da o recibe pago por ayudar a que se realice un acuerdo de este tenor o efectúa el mismo.

De igual modo, la legislación sobre concepción artificial del Estado de Nueva Gales del Sur, si bien no se expide
directamente, dificulta la práctica de la maternidad por sustitución al señalar que los donantes de esperma no tienen
ningún derecho sobre los niños nacidos por inseminación artificial.

Alemania

El Ministro Federal de Justicia y el Ministro Federal de Investigación y tecnología constituyeron, en 1984, una Comisión
encargada de analizar los nuevos métodos de fertilización In Vitro. Es interesante resaltar la importancia que, para este
informe, presenta en el desarrollo del niño la íntima relación personal entre la embarazada y el nasciturus. En este sentido,
según lo explican J.M. Martínez y Pereda Rodríguez, se plantea la circunstancia de que la madre gestante dispuesta por
motivos económicos a llevar en su vientre un hijo fecundado extracorporalmente para otro, no se adapte a una forma de
vida de abstención de alcohol y nicotina, como lo haría una mujer que pretendiera quedarse con su hijo. También podría
ocurrir que naciera una criatura con defectos físicos o mentales y que ninguna de los contratantes quisiera hacerse cargo
de ella.

En vista de estas previsiones, el Congreso Médico alemán acordó que la maternidad de sustitución debía ser rechazada
por los inconvenientes que presenta para el niño y el peligro de la comercialización. Estas recomendaciones fueron
volcadas a una ley cuya vigencia data de 1991.

Holanda.

En este país el contrato se considera nulo debido a su causa ilícita y, si mediare pago, será reputado como contrario al
orden público y a la moral.

España.

En la madre patria rige, al respecto, la Ley 35/1988 sobre Técnicas de

Reproducción Asistida, la cual se limita a prohibir la utilización de la maternidad sustituta, pero no se expide acerca de la
solución jurídica que corresponde en los casos en que dicha circunstancia, pese a la prohibición legal, sea realizada
igualmente.

Brasil.

En el país hermano, no existe una legislación específica al respecto; no obstante la resolución CFM n 1358/92 del Consejo
Federal de Medicina, estableció en su sección VII – Sobre la gestación de sustitución (donación temporaria de útero)- que,
las clínicas, centros o servicios de reproducción humana podrán crear una situación de gestación de sustitución, cuando
exista un problema médico que impida o contraindique la gestación por parte de la dadora genética. En estos casos, la
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madre sustituta deberá pertenecer a la familia de la madre biológica, en una relación de parentesco hasta el segundo
grado; los demás casos estarán sujetos a la autorización del Consejo Regional de Medicina. Asimismo, se prohíbe
expresamente el carácter lucrativo de esta práctica. De acuerdo con el art. 199, parágrafo 4 de la Constitución Federal,
el cuerpo humano y sus sustancias constituyen objetos fuera del comercio y, en esa inteligencia la gratuidad será
un presupuesto de legalidad."

Conclusiones

El derecho es la representación de la sociedad, las sociedades avanzan e innovan y sobre todo ahora con las nuevas
tecnologías, por tanto el derecho no puede quedarse de brazos cruzados si regular el nuevo comportamiento humano.

El vientre de alquiler es una nueva situación en el Perú que no debe ser dejada de lado o regulada con una sola norma y
que además su trasgresión no tiene consecuencias jurídicas.

Al momento de regular esta práctica debe hacerse con mucho cuidado pues muchos derechos fundamentales están
en juego: el derecho a la libertad, a la integridad tanto física como moral, a la identidad, a tener padres y ser criado por
estos, entre otros.

Consideramos que este tema debe ser abordado por el derecho de familia a la hora de regularlo, pues si bien es una
práctica médica en principio y también un contrato, lo más importante es el niño, la familia, y que esta tenga seguridad y
estabilidad.

El derecho de familia pondrá en primer lugar al niño, su seguridad, su estabilidad y su identidad; y lo más importante es
que no será dejado a su suerte si el niño naciera con alguna tara física o mental.

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VIENTRES DE ALQUILER: LOS SIETE CASOS MÁS EXTRAORDINARIOS DE MATERNIDAD SUBROGADA

LEGIS.PE

-MAYO 8, 2016

Celebrar contratos de gestación, mediante el cual una de las partes (la madre subrogada o por sustitución), se compromete
a quedar embarazada y albergar en su vientre un hijo que no es suyo y que debe entregar a los padres biológicos, es un
asunto que despunta como el más polémico por las desavenencias éticas, religiosas, psicológicas y, por supuesto, jurídicas
que su naturaleza implica.

En países como el Perú es un convenio prohibido, al tiempo que en otras latitudes como Estados Unidos tiene ya algunos
años de vigencia. En el día de la madre queremos compartir con ustedes casos siete casos más extraordinarios de
maternidad subrogada que ha elaborado el portal Bebes y más y que nos muestran otra faceta del derecho a constituir
una familia. Asimismo, al final, adjuntamos en formato PDF la Casación 563-2011, Lima, que emitió el primer
pronunciamiento sobre esta materia.

 1. Abuela, de 61 años, da a luz a su nieto

 2. Una mujer gesta y da a luz al hijo de su hijo gay

 3. Madre sustituta japonesa dio a luz a su nieto

 4. Una amistad que va más allá

 5. Mujer de 37 años adicta al embarazo

 6. Madre de alquiler de 13 niños

 7. Un bebé nace dos años después de morir su madre

 Bonus: el vientre de alquiler en el Perú - la Casación 563-2011, Lima,

Celebrar contratos de gestación, mediante el cual una de las partes (la madre subrogada o por sustitución), se
compromete a quedar embarazada y albergar en su vientre un hijo que no es suyo y que debe entregar a los padres
biológicos, es un asunto que despunta como el más polémico por las desavenencias éticas, religiosas, psicológicas y, por
supuesto, jurídicas que su naturaleza implica.

En países como el Perú es un convenio prohibido, al tiempo que en otras latitudes como Estados Unidos tiene ya algunos
años de vigencia. En el día de la madre queremos compartir con ustedes casos siete casos más extraordinarios de
maternidad subrogada que ha elaborado el portal Bebes y más y que nos muestran otra faceta del derecho a constituir
una familia. Asimismo, al final, adjuntamos en formato PDF la Casación 563-2011, Lima, que emitió el primer
pronunciamiento sobre esta materia.

1. Abuela, de 61 años, da a luz a su nieto

La subrogación altruista es una práctica bastante extendida y la que más llama la atención, que se produce cuando
familiares o amigos cercanos se prestan a gestar y parir al hijo de la pareja que no puede hacerlo por impedimentos
biológicos. En este caso, ha sido la madre de la mujer, la propia abuela del niño quien se ofreció a llevarlo en su vientre
nada menos que a los 61 años.

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Tras seis tratamientos de fecundación in vitro, la muerte de gemelos en un parto prematuro y un aborto, Sara Connell y
su marido comenzaron a plantearse la maternidad subrogada. Cuando la madre de ella se ofreció creyeron que les estaba
haciendo el mayor regalo del mundo. Sara lo cuenta todo en su libro Bringing in Finn sobre cómo su madre trajo al mundo
a su hijo.

2. Una mujer gesta y da a luz al hijo de su hijo gay

Ha sido un caso polémico puesto que Kyle Casson fue, a los 27 años, el primer hombre en el Reino Unido en tener un bebé
mediante una maternidad subrogada.

El óvulo fecundado de una donante anónima y su esperma se implantó en el vientre de su madre, de 46 años. Según la
ley, podría ser su hermano, ya que es un hijo nacido de su madre, pero finalmente consiguió que se le reconociera como
hijo y pudo adoptarlo.

3. Madre sustituta japonesa dio a luz a su nieto

Sucedió en 2008, y fue un caso muy sonado por suceder en Japón, un país donde los obstetras son bastante reacios al
empleo de madres sustitutas. La hija de esta mujer carecía de útero y le donó un óvulo fecundado con el esperma de su
pareja a su madre, de 61 años, para que gestara el embrión por ella.

4. Una amistad que va más allá

Tamara y Logan están unidas por una amistad muy pero que muy especial. Ambas son, de alguna manera, madres del
mismo niño. Tamara tuvo mucho problemas con su primera hija, nacida prematura extrema con apenas 500 gramos.
Quería tener otro hijo, pero temía volver a pasar por lo mismo y su amiga Logan no lo dudó: le ofreció su útero para gestar
a su hijo por ella.

La que vemos es una impactante imagen de los primeros momentos de vida del pequeño, dado a luz por Logan y
amamantado por Tamara, su madre “biológica”. Si queréis saber más sobre la historia de estas dos amigas aquí podéis
encontrarla completa.

5. Mujer de 37 años adicta al embarazo

Tara Sawyer, una mujer británica de 37 años confiesa ser adicta al embarazo. Tiene cuatro hijos propios y ha gestado 3
niños como madre de alquiler para dos parejas homosexuales. La experiencia le ha gustado tanto que quiere seguir
haciéndolo. Dice que si no está embarazada “se siente vacía”. Y no penséis mal, dice que no cobra, para ella es suficiente
con poder estar embarazada.

6. Madre de alquiler de 13 niños

La británica Carole Horlock es madre subrogada de nada menos que 13 niños, más dos propios, convirtiéndose en la
madre sustituta más prolífica del mundo. Fueron nueve con sus óvulos y cuatro con óvulos donados. Hace dos años, con
46, decidió que era momento de dejarlo. Según comentó jamás lo hizo para ganar dinero, “lo hago para ayudar a parejas
normales, y me pagan lo que pueden pagar”.

7. Un bebé nace dos años después de morir su madre

Fue el primer caso de implantación de embriones de una mujer fallecida en un vientre de alquiler, lo que permitió el
nacimiento de un bebé dos años después de morir su madre.

Sucedió en Israel, donde tras una larga batalla jurídica, la fiscalía general permitió a un hombre utilizar dos de los
embriones congelados años antes de que su mujer, Keren, muriera debido a un cáncer.

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Debido al gran deseo que tenían de ser padres, el marido contrató en los Estados Unidos un vientre de alquiler que gestara
uno de esos embriones, del que nació una niña con los genes de su madre biológica que no ha llegado a conocer.

Bonus: el vientre de alquiler en el Perú

En el Perú, si bien no existe una norma que sancione expresamente este tipo de prácticas, tenemos un dispositivo que la
prohíbe. La Ley 26842, Ley General de Salud, en su artículo 7, señala que “Toda persona tiene derecho a recurrir al
tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la
condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de
reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la
fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.”

A nivel jurisprudencial, la Casación 563-2011, Lima, de fecha seis de diciembre de 2011, resolvió un caso de vientre de
alquiler que enfrentó a dos hermanos en un proceso de adopción por excepción. Claudia Morán de Vicenzi y Maricela
Gonzáles Pérez de Castronos cuentan los entretelones de este caso:

La [Casación 563-2011, Lima] recoge el caso de un matrimonio (doña D.F.P.Q y don G.S) que encargó a una mujer (I.Z.C.M)
la gestación de un niño, que debía ser entregado a los esposos tras su nacimiento. A cambio del niño, la pareja comitente
pagó una alta suma de dinero a la gestante ($18 900 dólares americanos).

La fecundación del bebé se realizó con el gameto del esposo (G.S), por lo que, biológicamente, la niña alumbrada era hija
del comitente y de la madre de alquiler. Tras el nacimiento de la menor, la filiación materna se inscribió a favor de la
gestante y, la paterna, a favor de su conviviente (P.F.P.C), quien realizó un reconocimiento de complacencia. Por lo tanto,
el padre de sangre (G.S) no figuraba como padre formal o legal. Para complicar más la situación, el esposo comitente no
sólo era el padre biológico de la niña, sino que, además, por el parentesco que le unía a la mujer que alquiló su vientre,
resultaba ser, al mismo tiempo, el tío abuelo de la menor por afinidad.

Inmediatamente después del alumbramiento, la niña, de nueve días de nacida, fue entregada a los esposos contratantes.
Éstos iniciaron un proceso de adopción por excepción (cfr. artículo 248 Código de los Niños y Adolescentes) para que
legalmente se constituyera la filiación a su favor, pero la madre de alquiler y su pareja se arrepienten de finalizar el proceso
y se desisten de continuar con la adopción.

Pese al desistimiento, en primera y segunda instancia se declaró fundada la demanda de adopción por excepción
interpuesta por los comitentes. Ante ello, la madre portadora y su pareja interponen recurso de casación. alegando: a)
transgresión del artículo 115 CNA, por no proceder la adopción debido a que el padre adoptante era a la vez el padre
biológico de la menor; b) infracción del artículo 128 CNA, inciso b), porque la adoptante, presunta tía demandante, D.F.P.Q,
no guardaba ningún parentesco con la menor. Ello a causa de que el padre legal, P.F.P.C, familiar de dicha adoptante, no
era el padre biológico; c) infracción del artículo 378 Código Civil, incisos 1 y 5, debido a que los adoptantes carecían de
solvencia moral.

La Corte Suprema determinó que todas las causales carecían de sustento. Entendió que sí procedía la adopción porque la
paternidad que figuraba en la partida de nacimiento era la de P.F.P.C. Por tanto, éste era el padre legal de la niña y, en
consecuencia, la comitente demandante, la tía de la menor. Asimismo, estableció que existía un conflicto entre el interés
superior de la niña a tener una familia y el derecho de los padres recurrentes a ejercer la patria potestad. Ante este dilema,
y basado en el comportamiento de las gestante y su pareja, dispuestos en un principio a renunciar a su hija a cambio de
dinero, resolvió que había de primar el interés superior de la niña a que continúe viviendo con los demandantes, quienes,
sostuvo el Tribunal, le proporcionaban un ambiente adecuado. Por lo que, concluyó, “arrancarla de su seno familiar a su
corta edad resultaría gravemente perjudicial”. Por estos motivos, declaró infundado el recurso de casación.

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