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DEFESA DA CONCORRÊNCIA: DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA E

PROTEÇÃO CONTRA O ABUSO DO PODER ECONÔMICO

A CONCORRÊNCIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

O artigo 170 da Constituição brasileira elegeu a “concorrência” como um dos princípios


da ordem econômica e, no artigo 173, §4o , determinou, expressamente, que o Estado
poderá interferir na liberdade de atuação dos particulares na hipótese de o uso inadequado
desta resultar em práticas que coloquem em risco a existência da concorrência no
mercado. A livre-iniciativa, portanto, não é um direito ilimitado conferido ao agente
econômico, mas um direito a ser exercido em harmonia com tantos outros, dentre os quais
a manutenção da concorrência no mercado brasileiro.
Na lição de Tavares (2003), a concorrência revela-se como um dos alicerces da existência
e do desenvolvimento do modelo capitalista contemporâneo. Segundo o seu
entendimento, é a existência da livre-iniciativa, pautada pela concorrência leal entre os
empreendedores, que permite o desenvolvimento da economia de um país. “Sem
concorrência livre não se pode, efetivamente, falar em economia de mercado, de sistema
capitalista ou de Estado liberal” (TAVARES, 2003, p. 255). Sendo assim, a tutela da
concorrência revela-se, no sistema constitucional pátrio, um instrumento de realização de
uma política pública, a começar pela fixação do modelo econômico que se tenciona fazer
presente no Brasil. Não se trata de, simplesmente, tutelar as iniciativas privadas para
impedir a autodestruição dos agentes econômicos, ou, ainda, de tutelar a formação de um
mercado em que a concorrência exista como mola propulsora de uma melhora no mercado
produtivo e, portanto, com o propósito de proteger os interesses do consumidor. Estamos,
isto sim, diante de uma regra constitucional que tem por fim modelar a economia e a
atuação dos agentes econômicos para que, assim, determinado objetivo possa ser atingido.
Ou seja, trata-se de ferramenta posta à disposição do Estado para a consecução de um
objetivo determinado. Observe-se, então, que a livre concorrência encontra relação direta
com um dos objetivos fundamentais do Estado brasileiro, que é o desenvolvimento
econômico (TAVARES, 2003, p. 258). Ao Estado caberá, nos termos do texto da
Constituição de 1988, deixar que se realizem a livre-iniciativa e a livre concorrência,
sendo-lhe lícito intervir tão-somente quando a atuação do agente econômico se revelar
como ato que coloca em risco o bom desenvolvimento da economia, ou melhor, do
modelo econômico proposto pelo Estado por meio, justamente, do texto constitucional
em comento. Trata-se, portanto, de reprimir a atuação do agente econômico que, nos
termos do artigo 173, §4o , de alguma forma vise “à dominação dos mercados, à
eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.

A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ANTITRUSTE: LEI NO 8.884/94

O direito da concorrência no Brasil encontra-se positivado por meio da Lei no 8.884/94,


que introduziu no ordenamento jurídico brasileiro um microssistema cujo objeto é a tutela
da concorrência em nosso país e regulamentou o artigo 173, §4o da Constituição Federal.
Diz-se tratar-se de microssistema porque a legislação em comento tem por fim a tutela de
um bem jurídico determinado, além de trazer em seu corpo princípios próprios e lógica
autônoma (PROENÇA, 2001, p. 34), e, também, pelo fato de que tem sido estudada como
um ramo autônomo do direito, o que lhe confirmaria a condição de microssistema.
O fim maior da Lei no 8.884/94 é garantir a existência da concorrência para a realização
de determinado fim (desenvolvimento do mercado), o que não se confunde com a
repressão das práticas de concorrência desleal (objeto do Decreto-Lei no 7.903/ 45). Na
lição de Nuno T. P. Carvalho (apud PROENÇA, 2001, p. 34), a infração ao direito de
concorrência refere-se a atos praticados com o fim de impedir o estabelecimento e a
manutenção de um mercado em que a concorrência efetivamente exista e traga os frutos
que dela se esperam. Trata-se, portanto, de infração da ordem econômica, ou ato de abuso
do poder econômico por meio do qual o agente terá por objetivo eliminar a concorrência.
Importante, ainda, identificarmos que a concorrência no Brasil se configura como um dos
parâmetros (princípios) norteadores da ordem econômica, que, por sua vez, tem por
princípio atingir fins maiores e preestabelecidos pela Carta Constitucional — entre outros,
a dignidade humana e a justiça social (art. 1o da CF). Diante disso, deverá o intérprete
considerar que, além de os parâmetros norteadores — entre os quais se insere a
concorrência —precisarem ser compatibilizados entre si, é necessário e indispensável que
a obediência a eles se revele um instrumento de realização dos objetivos maiores
elencados pelo legislador constituinte para a ordem econômica no país (art. 170, CF). É
o que se depreende da leitura dos artigos 170 e 173 da Constituição. Enquanto o artigo
170 trata de determinar que a “ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre-iniciativa, ´tem por fim` assegurar a todos existência digna, conforme
os ditames da justiça social”, assinala, em seus incisos, que tais objetivos devem ser
perseguidos observando-se os princípios da “função social da propriedade; livre
concorrência; defesa do consumidor; redução das desigualdades regionais e sociais; busca
do pleno emprego e tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional
de pequeno porte” (entre outros) e, por último, que, para que tais metas se realizem, a “lei
reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação
da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (§4o do art. 173 da CF). Desse
raciocínio deve-se concluir que a defesa da concorrência no Brasil, nos termos da
Constituição e da Lei no 8.884/94, se faz como um instrumento de realização do projeto
ou modelo econômico que o legislador desenhou em nossa Carta Maior. Por isso,
denomina-a a doutrina como concorrência-meio (PROENÇA, 2001, p. 40).

O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA (SBDC)

A defesa da concorrência no Brasil se faz por meio do Sistema Brasileiro de Defesa da


Concorrência (SBDC), que, por sua vez, se constitui pela reunião dos trabalhos
desenvolvidos pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), pela Secretaria
de Direito Econômico (SDE) e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica
(CADE).
A SEAE, ligada ao Ministério da Fazenda, tem por tarefa realizar o monitoramento dos
fatos ocorridos no cotidiano do mercado brasileiro e, havendo indícios de irregularidades,
levar o fato ao conhecimento da SDE. Também cabe à SEAE a elaboração de pareceres
técnicos que serão utilizados na instrução dos processos administrativos em trâmite
perante a SDE e o CADE. A SDE, ligada ao Ministério da Justiça, possui dupla função.
A primeira, desenvolvida pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor
(DPDC), está ligada à observação do mercado no que se refere ao atendimento das normas
consumeristas vigentes no país. A segunda atividade refere-se à defesa da concorrência e
é desenvolvida pelo Departamento de Proteção e Defesa Econômica (DPDE), que recebe
as denúncias de práticas de abuso de poder econômico e realiza a apura- ção. Sua
atividade preponderante é, portanto, acompanhar o mercado e cumprir a função
preventiva do SBDC prevista em lei, além de preparar os casos levados ao seu
conhecimento para serem, quando necessário, apreciados e julgados pelo CADE. O
terceiro órgão que compõe o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é o CADE,
órgão judicante, de natureza administrativa, com jurisdição em todo o território nacional,
sendo uma autarquia federal ligada ao Ministério da Justiça. Sua função precípua é
receber os processos administrativos que têm como objeto matéria de defesa da
concorrência e julgá-los, o que se faz pelo trabalho de seu Presidente e seis Conselheiros.
O CADE possui total autonomia para o julgamento dos processos, não ficando adstrito
ao trabalho eventualmente já realizado pela SDE ou pela SEAE, sendo-lhe permitido até
mesmo requerer a produção de novas provas, de novas diligências, enfim, de tudo aquilo
que o Conselheiro responsável pelo desenvolvimento de cada um dos processos julgar
necessário ao esclarecimento dos fatos ocorridos ou postos para julgamento e, por fim,
para que seja possível proferir uma decisão acerca do processo.

DA TITULARIDADE DO BEM JURÍDICO TUTELADO

Conforme preceitua o parágrafo 1o do artigo 1o da Lei no 8.884/94, “a coletividade é a


titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei”, o que nos conduz à conclusão de que se
está diante de um direito difuso (por ser transindividual), de natureza indivisível, sendo
dele titulares pessoas indetermináveis e ligadas por circunstâncias de fato, sem que haja
relação jurídica-base no aspecto subjetivo. O objeto da proteção legal será, portanto,
garantir à coletividade um mercado de livre concorrência, no qual não se permita a
obtenção de lucros arbitrários. Dispõe, ainda, a lei, em seu artigo 84, que, na hipótese de
ser aplicada multa por conseqüência de infrações à ordem econômica, os respectivos
valores serão encaminhados ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, por meio do qual
se pretende arrecadar recursos que serão utilizados para a reparação do dano causado ao
mercado. Ademais, o artigo 84 da lei concedeu ao Ministério Público a prerrogativa de,
na hipótese de se verificar a ocorrência de ato de concentração empresarial ilícito ou
infração aos dispositivos do artigo 20, propor ação civil pública para reparação dos danos
causados.

DA FINALIDADE E TERRITORIALIDADE
A Lei no 8.884/94 trata da “prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica,
orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência,
função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder
econômico”. É clara, portanto, a preocupação do legislador em tutelar a ordem econômica
e em compatibilizar essa proteção com os princípios constitucionais enumerados no artigo
1º da lei, evidenciando-se, assim, seu fim maior, que é o desenvolvimento e a manuten-
ção de um mercado em que a livre concorrência seja efetiva e traga resultados. Para tanto,
determinou-se, no artigo 54, que deverão ser submetidos ao CADE todos os atos que
possam “limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na
dominação de mercados relevantes de bens e de serviços”, evitando-se, assim, práticas
que coloquem em risco o bom desenvolvimento do mercado. No que diz respeito à
atividade repressiva do SBDC, disponibilizou o legislador um leque de hipóteses em que
se deve ter configurada a infração à ordem econô- mica (arts. 20 e 21) e as respectivas
penalidades (arts. 23 a 27). A legislação pátria aplica-se a todos os atos cometidos no
território nacional e também àqueles que aqui produzam os seus efeitos (art. 2o ), “sem
prejuízo de conven- ções e tratados [de] que o Brasil seja signatário”. Disso se deve
entender que práticas empresariais alienígenas que causarem ou possam causar más
conseqüências ao mercado brasileiro não só autorizam, mas obrigam a atuação dos órgãos
que compõem o SBDC.

SUJEITOS ATIVOS DAS INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA

Nos termos do artigo 15 e seguintes da Lei no 8.884/94, determina-se que esta se aplica
“às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer
associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que
temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob
regime de monopólio legal”, ou seja, poderão ser sujeitos ativos das infrações à ordem
econômica os empresários e os indivíduos que exercem atividade econômica (produção,
circulação de bens e/ou prestação de serviços), ainda que de maneira informal ou
irregular. Interessante observar, nesse sentido, que não importa a capacidade financeira
ou técnica do agente, nem quaisquer outras características subjetivas — sendo ele atuante
no mercado, poderá ser enquadrado nos dispositivos da lei como agente da infração da
ordem econômica.
Para José Marcelo Martins Proença (2001, p. 51), isso nos revela que o legislador
pretendeu evitar que o infrator se escondesse atrás de irregularidades quaisquer,
relativamente a sua condição de agente atuante no mercado (empresário), com o fim de
se esquivar dos tipos previstos na lei e das respectivas sanções. O legislador também
previu a possibilidade de o administrador e os dirigentes das empresas serem
responsabilizados, solidariamente, pelas infrações à ordem econômica, ainda que tenham
delas participado de forma indireta (arts. 16 e 23, II). Também inova a legislação ao
estabelecer que empresas de determinado grupo econômico deverão responder
solidariamente na hipótese de qualquer delas infringir a lei, ainda que assim não conste
do ato de constituição das empresas (art. 17). É também inovador o dispositivo que
autoriza a desconsideração da personalidade jurí- dica nas hipóteses enumeradas no artigo
18.

DAS INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA


Muito embora tenha a Constituição Federal garantido o direito à propriedade, inclusive
dos meios de produção, e à livre iniciativa, também constou da Carta que os direitos
devem ser exercidos sempre em consonância com os objetivos da República Federativa
do Brasil e, justamente por isso, clara está a inexistência de direitos absolutos. Ao
contrário, o exercício do direito está limitado aos interesses coletivos do povo brasileiro.
Foi à luz desse pensamento que o direito antitruste brasileiro tratou de proteger a
coletividade da atuação por vezes predatória da iniciativa privada. Para tanto, traçou
limites à liberdade de iniciativa e criou mecanismos que viabilizassem a constitui- ção de
um mercado de efetiva concorrência, de um ambiente de competição saudável e capaz de
ofertar produtos de boa qualidade e bom preço e, ainda, produtos em quantidade e
variedade suficientes ao bom atendimento do mercado consumidor. As denominadas
“infrações à ordem econômica”, que são os balizadores da atuação livre da iniciativa
privada, estão previstas no Título V, Capítulo II da Lei no 8.884/94, artigos 20 e seguintes.
Nos termos do referido artigo, “constituem infração da ordem econômica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestos, que tenham por
objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não alcançados”. De pronto, é
necessário destacar que a infração será objeto de sanção “independentemente de culpa” e
que também se punem as tentativas (“ainda que não alcan- çados”). Os atos vedados por
lei, sob pena de se configurar infração à ordem econô- mica, são aqueles enumerados no
artigo 20 da lei (“I — limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência
ou a livre-iniciativa; II — dominar mercado relevante de bens ou serviços; III — aumentar
arbitrariamente os lucros; IV — exercer de forma abusiva posição dominante”). O
primeiro item descrito (art. 20, I) refere-se à ilicitude da conduta dos agentes econômicos
que guiarem a sua atividade em prejuízo do exercício da livre-iniciativa pelos demais
agentes de dado mercado; diz respeito, também, à conduta daqueles que praticarem atos
prejudiciais ao desenvolvimento da concorrência leal e saudável entre as empresas. No
que concerne ao inciso II do artigo 20, importante frisar que domínio de mercado
relevante (§§ 2o e 3o do art. 20) é o domínio exercido por determinada empresa sobre
20% ou mais do mercado em que atua. Destaque-se, ainda, que o parágrafo 1º do artigo
somente considera ilícita a dominação de um mercado relevante se esta não for resultado
do trabalho eficiente do agente dominante. Observe-se que, na hipótese de determinada
empresa conquistar licitamente mais de 20% do mercado, deverá continuar atuando de
forma a não impedir o aparecimento de novos concorrentes, bem como não praticar
qualquer ato que possa implicar abuso do direito de exercer a sua atividade empresarial
na condição de líder de mercado, sob pena de infração descrita no item IV do artigo em
comento. Por fim, no inciso III do artigo 20, tem-se a tipificação da conduta de “aumentar
arbitrariamente os lucros” como ilícita. Sabendo-se que a concorrência livre, por si só,
não é suficiente para a adequada regulação de preços, o legislador entendeu por bem
tipificar como ilícita a conduta de imposição de preços ao mercado. Além dos tipos acima
indicados, ocupou-se o legislador (art. 21) em elencar outras atividades que,
exemplificativamente, podem ser enquadradas nos tipos esculpidos de forma mais
abrangente pelo artigo 20, pretendendo, assim, esclarecer qual a sua ambição quanto ao
desenvolvimento de concorrência efetiva no país.

DAS PENALIDADES APLICÁVEIS

A Lei no 8.884/94 ocupa-se, em seus artigos 23 e seguintes, em determinar as penas


aplicáveis quando comprovada a infração da ordem econômica. Parece-nos relevante
destacar que as penas se constituem na aplicação de multas bastante elevadas, por via de
regra calculadas com base no valor do faturamento bruto das empresas, e que poderão ser
aumentadas no caso de reincidência. Há, ainda, penalidades que impõem restrição de
direitos ao infrator (“proibição de contratar com instituições financeiras oficiais,
participar de licitações”, art. 24, II), obrigação (“publicar a decisão do CADE nos
jornais”, art. 24, I), entre tantas outras. Quanto à fixação das penalidades, o legislador
elenca, no artigo 26, os crité- rios aplicáveis à gradação da pena, trazendo, então, aspectos
como a gravidade da infração cometida, a boa-fé do infrator e a sua capacidade
econômica.
CONCLUSÃO

À luz da breve reflexão feita sobre o instituto da concorrência e seu tratamento pela
legislação brasileira, é de concluir que ao Estado coube a função de monitorar e direcionar
o mercado. Isso significa que, no modelo adotado pelo legislador pátrio, não se admite a
atuação do Estado na economia de forma direta, exceção feita à rara possibilidade
impressa no artigo 173 da Carta Constitucional, que, por sua própria natureza, confirma
a tese acima sustentada, já que reserva ao Estado a possibilidade de participar do mercado
tão-somente para garantir-lhe o bom funcionamento, para que sejam efetivamente
alcançados os objetivos maiores do Estado brasileiro. Também se mostrou bastante
esclarecida a relação existente entre o tratamento dispensado à matéria concorrencial e o
modelo econômico de cada Estado em cada momento histórico, o que nos revela a
relevância do tema quando se está disposto a desvendar a relação entre o Direito e o
Estado, entre o Direito e a economia e, por fim, entre o Direito e o poder econômico. Ou
seja, a análise da regulação da concorrência em determinado Estado também se mostra
relevante por revelar-nos qual o modelo econômico vigente em determinado local e em
determinado momento histórico e, ainda, qual tipo de mercado se pretende ver
desenvolvido, e os objetivos econômicos, ou a política econômica, desse Estado.