Texto completo del fallo C70180

Dictamen de la Procuración General:

Viviana A. Fernández de Boc, en julio de 1997 cuando contaba con 27 años de edad,
promovió juicio de adopción simple de P. A. B. que entonces tenía 12, << hija>> del esposo de
la peticionaria << y>> de Alcira S. Sánchez Montero, muerta diez años antes.
El Tribunal de Familia nº 1 de San Martín, por mayoría rechazó la demanda “en virtud de no
reunir el requisito de admisibilidad en lo que se refiere a la diferencia de edad entre adoptante
<< y>> adoptado (arts. 312, 2do. párr. << y>> 337 del C.C.)” (fs. 48 a 52 vta.).
La actora interpuso en fs. 57 << y>> sigtes. recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley,
denunciando la errónea aplicación de los arts. 312 << y>> 337 del Código Civil (ley 24.779) <<
y>> la violación de las garantías constitucionales de igualdad ante la ley, protección integral
de la familia e interés superior del menor (arts. 14 bis, 75, inc. 27 de la Const. Nac. << y>> 10
de la Const. de la Pcia. de Bs. As.).
Aduce en síntesis que la sentencia ha dejado de lado el espíritu del instituto de la adopción,
que no es otro que velar por el interés del niño. Señala que la diferencia de edad entre
adoptante << y>> adoptado, fue establecida con carácter general, para que los vínculos que
se establezcan entre ambos sean semejantes a los que existen entre padres e << hijos>> de
sangre; por ello continúa el requisito no es exigible en el supuesto de autos, entre otros.
Relaciona el tópico con la previsión contenida en el art. 316 del mismo ordenamiento, que
exime de la guarda previa al adoptante << hijo>> del cónyuge. En suma afirma, se trata de
condiciones establecidas siempre en beneficio del menor, que ha sido desconocido por el
Tribunal, que ha desplazado del centro de su decisión “el interés superior del niño”.
En mi criterio le asiste razón.
La diferencia de edad está dirigida a proporcionar al vínculo que habrá de establecerse entre
adoptante << y>> adoptado, en la futura guarda, de condiciones de hecho similares o
parecidas, a las que rodean el vínculo entre padres e << hijos>> de sangre (Zannoni, “La
Adopción”, p. 98).
Pero en el caso que nos ocupa, esa instancia temporal es un hecho pasado; la peticionaria <<
y>> la niña conviven desde 1991 << y>> el vínculo entre ambas ha quedado establecido con
las características que describen los testimonios de fs. 16 a 19, el informe de la Asistente
Social de fs. 21/23 (particularmente el último párrafo) << y>> la pericia psicológica de fs. 34/35
vta. últ. párr.).
Estos elementos de juicio fundan mi convicción de que el núcleo familiar conformado con
posterioridad a la muerte de la madre de P., preexiste, consolidado desde hace años, al
planteo jurídico de adopción en condiciones de indisolubilidad, al encontrarse la menor unida
por el lazo biológico con su padre, esposo de quien la solicita << y>> al << hijo>> nacido de
esta segunda unión, su medio hermano.
En suma, considero que el caso traído no está contemplado en la normativa legal, de modo
que, le resulta inaplicable la diferencia de edad establecida por el art. 312 del Código Civil,
enderezada según lo juzgo, al caso en que la adopción se dirige a brindar una familia al niño
desamparado extraño a ella (conf. Zannoni, ob. cit.), pero no prevista para el supuesto de la
integración legal del menor a la familia a la que ya pertenece por vínculos naturales << y>> de
afinidad (art. 16, C.C.).
Tengo en cuenta, asimismo la conveniencia que reportará la adopción de P. A. B. en las
condiciones solicitadas. Merito la prueba producida en el proceso << y>> a la que he hecho
referencia << y>> , fundamentalmente, la opinión de la ya adolescente P., con capacidad para
formar juicio propio sobre el asunto que la involucra, el cual de resolverse en la forma que
postulo, atenderá a su más plena formación integral (arts. 3, 12 ley 23.849; 75, inc. 22 Const.
Nac.).
Por lo dicho, opino que V.E. debe acoger el recurso traído << y>> dictar sentencia favorable a
la demanda de adopción de autos.
La Plata, julio 7 de 1998 Luis Martin Nolfi
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, a trece de diciembre de dos mil, habiéndose establecido, de
conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deber observarse el siguiente orden de
votación: doctores Pettigiani, Hitters, San Martín, Negri, Laborde, se reúnen los señores jueces
de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en
la causa Ac. 70.180, “B., P. A.. Adopción”.
ANTECEDENTES
EL Tribunal de Familia nº 1 en lo Civil << y>> Comercial del Departamento Judicial de San
Martín rechazó por mayoría la demanda de adopción solicitada.
Se interpuso, por la peticionaria de la adopción, recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos << y>> encontrándose
la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear << y>> votar la
siguiente
CUESTION
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
VOTACION
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
1. El Tribunal fundó su decisión en que:
a) La diferencia de edad entre la peticionante << y>> la menor que pretende adoptar es de 14
años por lo que no se cumple con la exigida por el art. 312 2º párrafo del Código Civil
acarreando su ausencia la nulidad absoluta de la adopción otorgada (fs. 49).
b) No puede considerarse a la adopción de integración como un supuesto específico de
regulación legal al que no se le aplican las reglas del art. 337 del Código Civil (fs. 50).
2. Contra dicho pronunciamiento se alzó la peticionante de la adopción por vía del recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denunció violación de los arts. 312 2º párrafo,
337 del Código Civil, 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, << y>> el inc. 22 del
art. 75 de la Constitución nacional, entre otras normas.
3. El recurso es fundado, como lo ha dictaminado el señor Subprocurador General.
Viviana Antonia Fernández de Boc promovió el juicio de adopción simple de la menor P. A. B.,
<< hija>> de su cónyuge Ricardo Milan Boc << y>> de Alcira Susana Sánchez Montero,
fallecida en el año 1987.
La peticionante convive con la niña << y>> con su padre desde el mes de setiembre de 1991
habiendo contraído matrimonio en agosto de 1993; el 7 de mayo de 1996 nació L. M. B., fruto
de la unión antes señalada.
Al momento de demandar (junio de 1997) la peticionante contaba con 27 años de edad << y>>
la menor con 12.
El caso de autos constituye un supuesto de las llamadas “adopciones integrativas” o de
“integración familiar”, que Eduardo Fanzolato identifica como aquélla que “tiene por objeto
completar la familia nuclear del adoptado, incorporando la figura del padre o de la madre que
falta, pero respetando << y>> fortaleciendo el vínculo existente con el progenitor que lo tiene
bajo su guarda” situación que coincide con la que genera la pretensión de adoptar al << hijo>>
del cónyuge, es decir “cuando se adopta a los llamados hijastros o entenados (art. 363 Cód.
Civ.)” (“La filiación adoptiva”, Advocatus, Córdoba, 1998, p. 126 nº 21.1), o como se los ha
dado en llamar hoy por alguna doctrina “<< hijos>> afines”, para intentar eliminar el sesgo
peyorativo que se entiende habita en aquellas denominaciones.
No se trata en el sub judice de incorporar un menor abandonado a la familia, sino de integrar a
uno que convive con la pretensa adoptante desde hace años, conformando una relación
materno filial con fuertes vínculos afectivos enraizados en la situación fáctica de la crianza,
generándose así una verdadera simbiosis entre ambos.
De tal manera, el pedido tiene como plausible objetivo que la menor vea transformada esa
relación de hecho en otra de jure, que incorpore “legalmente” a su vida la figura materna,
asociándola a modo de ensamblaje con el vínculo ya existente del progenitor paterno.
La ley no ha sistematizado este tipo de adopciones, sino que las ha considerado
aisladamente, a modo de excepciones a la regla general (así los arts. 311 inc. 1, 312 último
párrafo << y>> 316, Cód. Civ.). Tal forma de tratamiento deja obviamente al margen otras
posibilidades no contempladas, sin que ello implique de modo alguno que las mismas se
encuentren proscriptas por nuestra ley. Cabrá en cada caso analizar el marco contextual que
prestan las circunstancias que lo acompañan, << y>> si se advierte que los fundamentos que
dan sustento a aquellas situaciones se extienden a otras diversas, sin que existan razones de
entidad superior que obstaculicen o lisa << y>> llanamente impidan tal extensión, brindarles
análoga solución.
En consecuencia, la contingente eventualidad de que la ley no haya excepcionado
expresamente en el supuesto de adopción del << hijo>> del cónyuge la exigencia de la
diferencia de edad, que establece en cambio taxativamente para la procedencia del instituto
(art. 312 2º párr. , 1ª pte., Cód. Civ.), no enerva la posibilidad de que aquél pueda prosperar, al
menos dadas ciertas condiciones.
Para llegar a la solución del “subanálisis” debo señalar en principio, << y>> sin que ello
importe internarme en el árido terreno de una adecuada conceptualización del llamado “orden
público”, que no advierto que el mismo esté comprometido en todas las hipótesis en que no se
dé estrictamente la diferencia de edad que establece la disposición citada.
Me baso al efecto en el propio texto del artículo, que admite ser soslayado en el supuesto de la
adopción por el cónyuge supérstite del << hijo>> adoptado del premuerto, lo que priva al
principio del rigor de lo absoluto, << y>> abre la puerta a otras posibles excepciones, cuando
exista para las mismas razón suficiente.
<< Y>> esta razón suficiente la encuentro en el tema convocante en dos aspectos
sustanciales:
1) El motivo de la exigencia de una diferencia de edad entre adoptante << y>> adoptado se
encuentra como señala Fanzolato en que “la adopción trata de crear legalmente una relación
filial entre personas que naturalmente pudieran ser padres e << hijos>> ” o como expresó un
Tribunal que cita el mismo autor “en la necesidad de que el vinculo ficticio que surge de la
adopción sea lo más parecido al real” (C.N.Civ. Sala D, 12II1988, L.L., 1988–E–235, en op. cit.,
págs. 57/58, numeral 6.4. << y>> nota 36).
Esto no es novedoso. En Escriche encontramos esta configuración del instituto “La adopción
es una imitación de la naturaleza: Adoptio est aemula naturae seu naturae imago. Así que el
que por naturaleza no puede ser padre o << hijo>> , no puede serlo tampoco por adopción”.
Seguidamente ejemplifica: “Un individuo de diez años, por ejemplo, no puede ser padre por
adopción, porque no puede serlo por naturaleza, ni uno de treinta años puede ser << hijo>>
adoptivo de otro de veinte, porque no puede suceder naturalmente que el << hijo>> tenga más
edad que su padre” (Escriche, Joaquín; “Diccionario Razonado de Legislación << y>>
Jurisprudencia”, Nueva Edición, París, Libr. de Garnier Hnos., 1890, p. 92, voz “Adopción”).
Pero la naturaleza no es tan estricta, ni establece parámetro tan limitantes. Obviamente que un
individuo de treinta años no podría ser << hijo>> adoptivo de otro de veinte, pero no es
igualmente claro que un individuo de catorce o quince años no pueda –por naturaleza– ser
padre de una criatura en gestación o recién nacida.
A tal punto que pasando vista a la clásica obra de J.E.Coll << y>> L.A. Estivill (“La adopción e
Instituciones Análogas”, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1947) encontramos
variadas soluciones en el Derecho Comparado, que van desde los 15 a los 21 años de
diferencia entre adoptante << y>> adoptado (p. 102, Nº 65, nota 49), a lo que debemos añadir
que actualmente el Derecho español (Ley Orgánica, 1/1996 del 15 de enero, de “Protección
Jurídica del Menor”) modificó el art. 172 del Código Civil (redactado conforme a la ley 11/1981
del 13 de mayo) que establecía una diferencia de 16 años, reduciéndola a 14.
De tal modo que, parafraseando a Vélez Sársfield en la nota al art. 109 del Código Civil,
podríamos señalar también a este respecto que si bien todos los códigos han creado
presunciones, las mismas son arbitrarias << y>> sin ningún fundamento positivo, aún cuando
pueda concluirse en la necesidad o conveniencia de que existan tales presunciones de
derecho. Es la inferencia a la que llega un fallo de la Cámara Primera de Familia de Córdoba
cuando señala que “la exigencia apunta a comprobar la existencia de una diferencia temporal
que posibilite ejercer la paternidad adoptiva con madurez en una real dialéctica paterno filial
<< y>> la aplicación directa de criterios que fijen parámetros inamovibles resulta a menudo
arbitraria...” (cit. por Fanzolato, op. cit., p. 58, num 6.4, nota 36).
En nuestro criterio, la exigencia mentada cede en su rigidez frente a razones de orden
superior, de lo cual es una cabal muestra –como señalamos– la excepción que la propia ley
consagra expresamente.
2) El principio liminar al que corresponde sujetarse en materia de adopción de menores es el
interés de éstos, que la misma ley califica como “superior” en el art. 322 del Código Civil.
Sin pretender incursionar con mayor profundidad en esta pauta, que adquiere un rango aún
más elevado, al alcanzar jerarquía constitucional, dada su inclusión en la Convención sobre
los Derechos del Niño, ley 23.849, incorporada con tal impronta en virtud de lo dispuesto en el
art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional, texto reformado en 1994, nos limitaremos a señalar
que la constitucionalización de los derechos del niño implica un replanteo de las situaciones
que antes sólo estaban regidas por las relaciones civiles de derecho común.
Como expresa Bidart Campos, el principio de supremacía de la Constitución compele a la
utilización << y>> aplicación de los principios valores << y>> derechos que desde la
Constitución proyectan su vigencia a todas las situaciones comprensivas de las relaciones
familiares “Si las normas civilistas discrepan, hay que declinar su aplicación” (conf. “El derecho
de familia desde el derecho de la Constitución” en Prememorias del IX Congreso Mundial
sobre Derecho de Familia, Panamá, 22 al 27IX1996, págs. 89,91 << y>> 94).
Máxime cuando otro precepto constitucional dispone que el Congreso debe legislar << y>>
promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce << y>> ejercicio de los
derechos reconocidos por la Constitución << y>> por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, entre otros << y>> dictar un
régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de
desamparo. Estado este último que debe ser interpretado con criterio amplio, << y>> en el que
sin duda se encuentra sumido todo menor al que le falten sus progenitores, se trate de ambos
o alguno de ellos.
La adopción llamada de “integración” tiende a satisfacer el interés del menor << y>> como tal
debe recibir aplicación toda vez que no resulte impedida por circunstancias graves que se
contrapongan a ese mismo interés, las que no advertimos que existan en la especie.
Por el contrario, sólo parece conjugarse con esa pauta de conveniencia minoril la eliminación
de todo obstáculo formal que –aunque asuma rasgos de requisito legal– implique en definitiva
la postergación del menor en su aspiración de tener un padre << y>> una madre, como por
otra parte impone la mencionada Convención Sobre los Derechos del Niño al exigir que “para
el pleno << y>> armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia,
en un ambiente de felicidad, amor << y>> comprensión” (Preámbulo << y>> arts. 18 párrs. 1º
<< y>> 2º, 5, 7, 9, 10 << y>> 22, que hacen referencia a ambos padres para asegurar la
crianza << y>> desarrollo del niño).
Concluimos en que desde el prisma del orden público el mismo alcanza particular relevancia
en lo que hace al principio del interés del menor, en tanto aparece bastante atenuado en lo que
respecta a la exigencia de la diferencia de edad, por lo que se impone la primacía de aquél
sobre ésta.
A su turno, las normas constitucionales establecen igualmente supremacía sobre las civiles de
derecho común.
En el caso bajo juzgamiento, los testimonios vertidos a fs. 16/19 –entre ellos los prestados por
los abuelos << y>> el tío por línea materna de la menor– así como los informes de fs. 21/23 <<
y>> 34/35 me persuaden de la necesidad de conceder la adopción solicitada desde que la
relación materno–filial adecuada para el ejercicio de las funciones parentales en la familia ha
sido objeto de amplia demostración (arts. 374, 456 << y>> 474 del C.P.C.).
No es óbice para estas conclusiones la sanción de nulidad que dispensa el art. 337 del Código
Civil para los casos en que se obtenga la adopción en violación de los preceptos referentes a
la diferencia de edad entre adoptante << y>> adoptado (inc. 1º b), en tanto como quedó dicho
el supuesto considerado no se encuentra dentro de las previsiones que hizo la ley << y>>
debe ser objeto de tratamiento particularizado.
Por otra parte, la doctrina << y>> la jurisprudencia se han inclinado por abrumadora mayoría
hacia la solución expuesta (conf. D'Antonio, Daniel Hugo; “Régimen Legal de la Adopción”; ley
24.779, p. 48; Grosman, Cecilia << y>> Martínez Alcorta, Irene, “La adopción de integración <<
y>> la familia ensamblada”, J.A., diario del 16 de setiembre de 1998; D'Antonio << y>>
Méndez Costa, “Derecho de Familia”, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1991, t. III, p. 190; Moreno,
Gustavo D., “La Adopción Integrativa”, L.L., 1995–D–Doctrina, p. 1344; Hernández, Ugarte <<
y>> Uriarte; “Juicio de Adopción', Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p. 241 << y>> sus citas;
Mazzinghi, Jorge A.; “Derecho de Familia”, t. III, p. 364; J.A., 1988–II–247; E.D., 173–535; J.A.,
24–1974–478; particularmente valioso por el desarrollo del criterio sustentado << y>> la
profusa cita de opiniones doctrinarias es el reciente fallo de la Cámara de Apelaciones de
Concepción del Uruguay, Sala Civil << y>> Comercial, del 9IX1998, en autos “G., D.”, J.A, nº
6149 del 7VII1999, págs. 60/67).
Para finalizar, entiendo pertinente recordar las pautas trazadas por el más alto Tribunal
nacional en un caso donde se encontraba también en juego una adopción integrativa, las que
encuentro sumamente valiosas para orientar el sentido que he tratado de imprimir a este voto.
Se dijo allí que “... La aplicación de la ley debe efectuarse equitativamente de acuerdo con la
valoración << y>> apreciación de los hechos específicos traídos a conocimiento de los
magistrados; hacer justicia no importa otra cosa que la recta determinación de lo justo 'in
concreto', lo que se logra con la realización del derecho de acuerdo con las situaciones reales
que se pretendan. Así, se torna exigible conjugar los principios enunciados en la ley con los
elementos fácticos del caso, para que la decisión jurisdiccional resulte jurídicamente valiosa,
cuidando especialmente que la inteligencia que se les asigne no pueda llevar a la pérdida de
un derecho, o el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha
inspirado su sanción...” (C.S.J.N., fallo del 16X1986, J.A., 1987–II–533).
Si lo que dejo expuesto es compartido, deberá hacerse lugar a la adopción simple solicitada
por Viviana Antonia Fernández de Boc con respecto a la menor P. A. B., con los alcances de
los arts. 329, 331, 332, 333, 334, 335 << y>> 336 del Código Civil; debiendo volver los autos al
Tribunal de origen para que se dispongan las medidas instrumentales que correspondan.
Por lo que, en concordancia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, doy mi
voto por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
Adhiero al voto del doctor Pettigiani.
I. En efecto, no obstante, no contar la peticionante con la diferencia cronológica que requiere la
norma legal entre adoptado << y>> adoptante (art. 312, 2º párr. del C.C.), las circunstancias
particulares del caso me inclinan por la solución favorable a la pretensión incoada, pues en mi
opinión, resulta la más conveniente para la menor << y>> también para el resto de la familia.
Así, estimo que la diferencia que marca la ley tiene singular relevancia cuando la relación se
hubiera comenzado a hacer efectiva a partir de la adopción, pero merece otra ponderación
cuando, como en el sub examine, viene precedida por un trato familiar de larga data, avalado
por el “deseo compartido de una niña << y>> una mujer que poseen un vínculo afectivo
materno–filial verdadero << y>> que necesitan legalizarlo para su real funcionamiento” (conf.
dictamen, fs. 35). Se trata, entonces, de una vinculación establecida << y>> consolidada, tal
como lo describen los dictámenes del equipo técnico actuante (fs. 21/23, 34/35) << y>> las
declaraciones testimoniales obrantes a fojas 16, 17, 18, 19 << y>> 20.
Además, destaco que si bien originariamente, la diferencia de edad entre adoptante << y>>
adoptado se fundó en la regla de la imitatio naturae o del id quod plerunque accidit,
actualmente no pretende emular la realidad biológica sino que la relación paterno–filial se
desarrolle con la mayor madurez para el ejercicio consciente de los roles de cada uno en la
familia (conf. Dutto, Ricardo, “Comentarios a la ley de adopción 24.779”, Rosario, ed. Fas,
1997, p. 40).
Así pues, resulta injusto aplicar al pleito determinadas normas cuando las circunstancias del
mismo hacen que esa hermenéutica produzca injusticia en el resultado.
Como acertadamente se ha señalado, las circunstancias del caso, << y>> solución
objetivamente justa del mismo, guardan relación entrañable (Bidart Campos, Germán; La
verdad objetiva en las circunstancias de cada causa judicial. Una regla de oro para la justicia,
E.D., t. 152–360).
En ello estriba, precisamente el problema que da origen a la doctrina de la equidad, esto es,
cuando la aplicación de una ley al asunto produce un resultado notoriamente injusto o
disvalioso, consecuencias que el juzgador no puede omitir valorar, porque de lo contrario se
convierte en un mero autómata o exégeta de la ley.
La equidad es la justicia del caso particular << y>> algo más; como afirma Aristóteles, “lo
equitativo << y>> lo justo son una misma cosa; << y>> siendo buenos ambos, la única
diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún” (“Etica a Nicómaco”, Libro V,
capítulo X).
II. Es así que, la cuestión planteada en autos debe resolverse a la luz de los principios que
surgen de la Convención de los Derechos del Niño, que adquirió jerarquía constitucional a
partir de la reforma de 1994, circunstancia que impone la adecuación de todo acto estatal –
legislativo, jurisdiccional o administrativo– a tales postulados (art. 75 inc. 22, Const. nac.).
El interés primordial del niño se erige como principio basilar para decidir los conflictos que se
presenten, conforme lo establece el art. 3.1. de la misma en cuanto prescribe que: “En todas
las medidas concernientes a +los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
Por tanto, el andarivel de marras, que se reitera en numerosos artículos del aludido
instrumento superlegal (arts. 9.1, 9.2., 18.1, 20.1, 21, 40.2.III), constituye la clave de bóveda
para resolver el presente pleito. En tal orden de ideas destaco especialmente el deber que
impone el art. 21 de la Convención, al estipular que: “Los Estados partes que reconocen o
permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la
consideración primordial...”.
Así pues, << y>> aunque resulte una obviedad ponerlo de relieve, por encima de la ley está la
Carta Magna (art. 31 de la Const. nac.) << y>> desde nuestra reforma del 94, también al lado
de la Constitución << y>> con su misma jerarquía, los instrumentos internacionales revestidos
de ese nivel supremo por el art. 75 inc. 22. Como enseña Bidart Campos, “en esa cúspide, la
Constitución << y>> el derecho internacional de los derechos humanos son 'derecho', tienen
juridicidad << y>> fuerza normativa, << y>> deben recibir aplicación, con descarte de toda
norma inferior que les resulta incompatible” (La ley no es el techo del ordenamiento jurídico, La
Ley, 1997–F–145).
III. Por todo ello, concluyo que la adopción en el caso sub examine, constituye la respuesta
adecuada para afianzar –en lo formal– un vínculo consolidado en los hechos, << y>> por
ende, entiendo que la solución propiciada, en modo alguno, altera el orden público que la ley
quiere proteger con la diferencia de edad, toda vez que resultaría contrario al sentido común
negar el reconocimiento de una relación materno–filial, cuando existe una menor que quiere
<< y>> necesita a quien considera su verdadera madre << y>> que, de hecho, convive con
ella en familia –en este caso– desde hace mas de ocho (8) años << y>> tiene, además, un
hermano nacido de la unión de su padre biológico con la solicitante de la adopción.
En tal hermenesis se inscribe la doctrina del máximo Tribunal federal al sostener que, “cuando
la inteligencia de un precepto, basado exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos
conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados
en otro de rango superior << y>> produzca consecuencias notoriamente disvaliosas, resulta
necesario dar preeminencia al espíritu de la ley, a sus fines, al conjunto armonioso del
ordenamiento jurídico, << y>> a los preceptos fundamentales del derecho en el grado << y>>
jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento normativo” (in re “Bramajo, Hernán,
J.”, setiembre, 12–1996).
En suma la adopción integrativa es una figura que cubre un vacío legal, ya que la ley 24.774
no contiene un capítulo abierto para este tipo de adopciones sino que hace referencia a ellas
en disposiciones aisladas: arts. 311 inc. 1, 312, último párrafo << y>> 316 del Código Civil que
son consideradas excepciones a la hipótesis general que se regula, pero su tratamiento no
abarca de ninguna manera todas las situaciones posibles.
Por ello, la circunstancia que la ley no haga una excepción expresa cuando se adopta al <<
hijo>> del cónyuge en lo que respecta a la exigencia de la diferencia de edad, no resulta óbice
–a mi criterio– para que pueda prosperar la acción intentada si se cumplen los demás
requisitos legales, fundamentalmente el del interés superior del niño (Convención sobre los
Derechos del Niño, aprobada por nuestro país por ley 23.849, arts. 75 inc. 22 de la
Constitución nacional << y>> 321 inc. i del Código Civil).
El caso no está regulado expresamente en la ley, mas ésta debe ser interpretada a la luz de
los fines que la sustentan << y>> sin que pueda aplicársele a este supuesto la nulidad del art.
337 del Código Civil, pues no ha sido prohibido expresamente.
Voto por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor San Martín dijo:
Adhiero al voto del doctor Pettigiani, por las razones que expongo a continuación.
1. El recurso es fundado, como lo ha dictaminado el señor Subprocurador General.
Viviana Antonia Fernández de Boc promovió el juicio de adopción simple de la menor P. A. B.,
<< hija>> de su cónyuge Ricardo Milan Boc << y>> de Alcira Susana Sánchez Montero,
fallecida en el año 1987.
La peticionante convive con la niña << y>> con su padre desde el mes de setiembre de 1991
habiendo contraído matrimonio en agosto de 1993; el 7 de mayo de 1996 nació L. M. B., fruto
de la unión antes señalada.
Al momento de demandar (junio de 1997) la peticionante contaba con 27 años de edad << y>>
la menor con 12.
El caso de autos como señala el citado colega constituye un supuesto de las llamadas
“adopciones integrativas” o de “integración familiar”. No se trata de un menor abandonado que
incorporará la familia, sino de uno que convive con la pretensa adoptante desde hace años en
una relación materno—filial con vínculos afectivos derivados de la crianza. El pedido está
dirigido a que la menor complete su núcleo familiar incorporando “legalmente” a su vida la
figura materna conjuntamente con el vínculo ya subsistente del progenitor.
La ley 24.779 no contiene un capítulo abierto para este tipo de adopciones sino que hace
referencia a ellas en disposiciones aisladas: arts.311 inc. 1, 312, último párrafo << y>> 316 del
Código Civil que son consideradas excepciones a la hipótesis general que se regula, pero su
tratamiento no abarca de ninguna manera todas las situaciones posibles.
Por ello, la circunstancia que la ley no haga una excepción expresa cuando se adopta al <<
hijo>> del cónyuge en lo que respecta a la exigencia de la diferencia de edad, no resulta óbice
–a mi criterio– para que pueda prosperar la acción intentada si se cumplen los demás
requisitos legales, fundamentalmente el del interés superior del niño (Convención sobre los
Derechos del Niño, aprobada por nuestro país por ley 23.849, arts. 75 inc. 22 de la
Constitución nacional << y>> 321 inc. I del Código Civil).
El caso no está contemplado expresamente en la ley, mas ésta debe ser interpretada a la luz
de los fines que la sustentan << y>> sin que pueda aplicársele a este supuesto la nulidad del
art. 337 del Código Civil, pues no ha sido prohibido expresamente.
Este criterio es el sostenido por gran parte de la doctrina << y>> de la jurisprudencia (conf.
D'Antonio, Daniel Hugo, “Régimen legal de la adopción”, ley 24.779, p. 48; Grosman, Cecilia
<< y>> Martínez Alcorta, Irene, “La adopción de integración << y>> la familia ensamblada”, en
J.A., diario del 16 de setiembre de 1998; D'Antonio << y>> Méndez Costa, “Derecho de
Familia”, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1991, t. III, p. 190; Gustavo D. Moreno, “La adopción
integrativa” en L.L., 1995—D–Doctrina, p. 1344; Hernández, Ugarte << y>> Uriarte, “Juicio de
adopción”, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p. 241 << y>> sus citas; J.A., 1988—II—247; E.D.,
173—535; J.A., 24—1974—478; Mazzinghi, Jorge Adolfo, “Derecho de Familia”, t. III, pág.
364).
Aduna lo hasta aquí expuesto lo prescripto por el art. 312 último párrafo del Código Civil según
el cual: “... El adoptante debe ser por lo menos dieciocho años mayor que el adoptado salvo
cuando el cónyuge supérstite adopta al << hijo>> adoptado del premuerto”.
No se advierte la razón por la cual la exención del requisito de la diferencia de edad deba
funcionar solamente en esa hipótesis << y>> no en los casos como el de autos donde la
similitud es evidente, pues en ambas resulta determinante la integración ya existente del
menor en el núcleo familiar. O, dicho de otra manera, los supuestos como los de autos, no
tratados expresamente por la ley, se encuentran para su interpretación mucho más cerca del
supuesto de excepción que del de la regla.
Ahora bien, en autos los testimonios producidos a fs. 16/19 —entre ellos los abuelos << y>> el
tío por línea materna de la menor— así como los informes de fs. 21/23 << y>> 34/35 me
persuaden de la necesidad de conceder la adopción solicitada desde que la relación materno
—filial adecuada para el ejercicio de las funciones parentales en la familia ha sido
ampliamente demostrada (arts. 374, 456 << y>> 474 del C.P.C.).
Por ello, si lo que dejo expuesto es compartido, deberá hacerse lugar a la adopción simple
solicitada por Viviana Antonia Fernández de Boc, con respecto a la menor P. A. B. con los
alcances de los arts. 329, 331, 332, 333, 334, 335 << y>> 336 del Código Civil; debiendo
volver los autos al tribunal de origen para que se dispongan las medidas instrumentales que
correspondan.
En concordancia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, doy mi voto por la
afirmativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Por las razones expuestas por el señor Juez doctor San Martín, a las que adhiero, doy mi voto
por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:
Adhiero al voto del doctor San Martín dando el mío también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor
Subprocurador General, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, otorgándose la
adopción simple solicitada por Viviana Antonia Fernández de Boc con respecto a la menor P.
A. B., con los alcances de los arts. 329, 331, 332, 333, 334, 335 << y>> 336 del Código Civil;
debiendo volver los autos al tribunal de origen para que se dispongan las medidas
instrumentales que correspondan (art. 289, C.P.C.C.).
El depósito previo efectuado se restituirá al interesado.
Notifíquese << y>> devuélvase.