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TEORIA DA AÇÃO

1. Introdução; 2. A Ação: Direito Subjetivo à Tutela Jurisdicional; 3. Teoria Imanentista; 4. A


Polêmica Windscheid – Muther; 5. A Ação como Direito Autônomo; 6. A Ação como Direito
Autônomo e Concreto; - Posição de Adolph Wach; - Posição de Giuseppe Chiovenda (Teoria da Ação
como Direito Potestativo); 7. A Ação como Direito Autônomo e Abstrato; - Posição de Degenkolb; -
Posição de Alfredo Rocco; 8. A Ação como Direito Autônomo e outras Teorias; 9. A Doutrina de
Liebman; 10. Apreciação Crítica das Várias Teorias; 11. Natureza Jurídica da Ação; 12. Conclusão;
13. Bibliografia.

1. Introdução

Denomina-se ação o direito que têm as pessoas (físicas ou jurídicas) de demandar


ou pleitear em juízo, perante os tribunais, o que lhes pertence ou o que lhes é devido.
O Estado ao vetar a seus súditos fazer justiça pelas próprias mãos e ao assumir a
jurisdição, não só se encarregou da tutela jurídica dos direitos subjetivos privados, como
se obrigou a prestá-la sempre que regularmente invocada, estabelecendo, de tal arte, em
favor do interessando, a faculdade de requerer sua intervenção sempre que se julgue
lesado em seus direitos.
Examinado acima, ainda que rapidamente, o fenômeno do Estado que fornece o
serviço jurisdicional, é mister analisar o da pessoa que pede esse serviço estatal. É o que
se faz através do estudo denominado “direito de ação”.
Vetada em princípio a autodefesa e limitadas a autocomposição e a arbitragem, o
Estado moderno reservou para si o exercício da função jurisdicional, como uma de suas
tarefas fundamentais. Cabe-lhe, pois, solucionar conflitos e controvérsias surgidos na
sociedade, de acordo com a norma jurídica reguladora do convívio entre os membros
desta. Mas a jurisdição é inerte e não pode ativar-se sem provocação, de modo que cabe
ao titular da pretensão resistida invocar a função jurisdicional, a fim de que esta atue
diante de um caso concreto. Assim fazendo, o sujeito do interesse estará exercendo um
direito (ou, segundo parte da doutrina, um poder), que é a ação, para cuja satisfação o
Estado deve dar a prestação jurisdicional.

Do monopólio da justiça decorrem duas importantes consequências:


a) A obrigação do Estado de prestar a tutela jurídica aos cidadãos; e
b) Um verdadeiro e distinto direito subjetivo – o direito de ação – oponível ao
Estado-juiz, que se pode definir como o direito à jurisdição.
Ação, portanto, é o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de
exigir esse exercício). Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por sua
vez, se exerce através daquele complexo de atos que é o processo.
Constitui conquista definitiva da ciência processual o reconhecimento da
autonomia do direito de ação, a qual se desprende por completo do direito subjetivo
material. Todavia, longo foi o caminho para chegar a tais conceitos no estudo das várias
teorias sobre a natureza jurídica da ação.

2. A Ação: Direito Subjetivo à Tutela Jurisdicional.


A parte, frente ao Estado-juiz, dispõe de um poder jurídico, que consiste na
faculdade de obter a tutela para os próprios direitos ou interesses, ou para obter a
definição das situações jurídicas controvertidas. Ë o direito de ação de natureza pública,
por referir-se a uma atividade pública, oficial, do Estado.
O exercício da ação colima, pois, um ato de jurisdição da parte do Estado; ao
exigir o cumprimento de uma obrigação, aspira-se, em última análise, que o devedor
entregue algo de seu patrimônio, preste um fato, ou que se esclareça uma situação
incerta; mas, sob o ponto de vista processual, o que se pretende é o restabelecimento da
ordem jurídica, circunstância que caracteriza esta função de direito público.
“A ação é, portanto, o direito subjetivo que consiste no poder de produzir o evento
a que está condicionado o efetivo exercício da função jurisdicional, na lição de
Liebman”.
Exerce-a, na verdade, não apenas o autor, mas igualmente o réu, ao se opor à
pretensão do primeiro e postular do Estado um provimento contrário ao procurado por
parte daquele que propôs a causa, isto é, a declaração de ausência do direito subjetivo
invocado pelo autor.
Assim, como é lícito ao autor propor uma ação declaratória negativa, e isto
reconhecidamente é exercício do direito de ação, que é autônomo e abstrato, o mesmo
se passa quanto ao réu, que ao contestar o pedido do autor nada mais faz do que
pretender uma sentença declaratória negativa. E é, justamente, isto que obtém quando o
pedido do autor é declarado improcedente.
Esse aspecto bifrontal do direito de ação acha-se modernamente muito bem
definido e caracterizado pelo direito francês, no artigo 2 º . do Decreto de 25 de junho de
1972, onde se dispôs que:
“L’action est le droit, pour I’auteur d’une prétention, d’être en tendu sur
le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée.”
“Pour I’adversaire, I’action est le droit de discuter le bienfondé de cette
prétention.”
Logo, tanto para o autor como para o réu, a ação é o direito a um pronunciamento
estatal que solucione o litígio, fazendo desaparecer a incerteza ou a insegurança gerada
pelo conflito de interesses, pouco importando qual seja a solução a ser dada pelo juiz.

3. Teoria Imanentista.

Segundo a definição de Celso, a ação seria o direito de pedir em juízo o que nos é
devido (ius quod sibi debeatur in iudicio persequendi). Durante muitos séculos,
dominados que estavam os juristas pela idéia de que ação e processo eram simplesmente
capítulos do direito substancial, não se distinguiu ação do direito subjetivo material.
Assim, pela escola denominada clássica ou imanentista (ou, ainda, civilista,
quando se trata de ação civil), a ação seria uma qualidade de todo direito ou o próprio
direito reagindo a uma violação. É o princípio que se exara a lei civil: “A todo direito
corresponde uma ação que o assegura”.
Tal conceito reinou incontrastado, através de várias conceituações, as quais
sempre resultavam em três consequências inevitáveis:
a) não há ação sem direito;
b) não há direito sem ação;
c) a ação segue a natureza do direito.
Foi a teoria de Savigny seguida, entre nós, por João Monteiro.
4. A polêmica Windscheid – Muther.

O ponto de partida para a reelaboração do conceito de ação foi a célebre polêmica


entre os romanistas Windscheid e Muther, Travada na Alemanha em meados do século
passado. Muther, combatendo algumas idéias de Windscheid, distinguiu nitidamente
direito lesado e ação. Desta, disse, nasceram dois direitos, ambos de natureza pública: o
direito do ofendido à tutela jurídica do Estado (dirigido contra o Estado) e o direito do
Estado à eliminação da lesão, contra aquele que a praticou. Apesar de replicar com
veemência, Windscheid acabou por aceitar algumas idéias do adversário, admitindo um
direito de agir, exercível contra o estado e contra o devedor. Assim, as doutrinas dos
dois autores antes se completam do que propriamente se repelem, desvendando
verdades até então ignoradas e dando nova roupagem ao conceito de ação.

5. A Ação como Direito Autônomo

Dessas novas idéias partiram outros estudiosos, para demonstrar, de maneira


irrefutável, a autonomia do direito de ação. Distinguindo-o do direito subjetivo material
a ser tutelado e reconhecendo em princípio seu caráter de direito público subjetivo, duas
correntes principais disputam a explicação da natureza do direito de ação:
a) Teoria do direito concreto à tutela jurisdicional;
b) Teoria do direito abstrato de agir.

6. A Ação como Direito Autônomo e Concreto.

Foi Wach, ainda na Alemanha, que elaborou a teoria do direito concreto à tutela
jurídica. A ação é um direito autônomo, não pressupondo necessariamente o direito
subjetivo material violado ou ameaçado, como demonstram as ações meramente
declaratória (em que o autor pode pretender uma simples declaração de inexistência de
uma relação jurídica). Dirige-se contra o Estado, pois configura o direito de exigir a
proteção jurídica, mas também contra o adversário, do qual se exige a sujeição.
Entretanto, como a existência da tutela jurisdicional só pode ser satisfeita através da
proteção concreta, o direito de ação só existiria quando a sentença fosse favorável.
Consequentimente, a ação seria um direito público e concreto, ou seja, um direito
existente nos casos concretos em que existisse direito subjetivo.
Modalidade dessa teoria é a formulada por Bulow, para quem a exigência da tutela
jurisdicional é satisfeita pela sentença justa. Outros partidários da teoria concreta são
Schmidt, Hellwig e, mais recentemente Pohle.
Ainda a teoria concreta filia-se Chiovenda, que, em 1903, formulada a engenhosa
construção da ação como direito potestativo. Ou seja, a ação configura um direito
autônomo, diverso do direito material que se pretende fazer valer em juízo; mas o
direito de ação não é um direito subjetivo – porque não lhe corresponde a obrigação do
Estado – e muito menos de natureza pública. Dirige-se contra o adversário,
correspondendo-lhe a sujeição. Mais precisamente, a ação configura o poder jurídico de
dar vida à condição para a atuação da vontade da lei. Exaure-se com o seu exercício,
tendente a produção de um efeito jurídico em favor de um sujeito e com ônus para o
outro, o qual nada deve fazer, mas também nada pode fazer a fim de evitar tal efeito.
Em última análise, a teoria de Chiovenda configura a ação como um direito – um
direito de poder, sem obrigação correlata – que pertence a quem tem razão contra quem
não a tem. Visando à atuação da vontade concreta da lei, é condicionada por tal
existência, tendo assim um caráter concreto. Não deixa, portanto, de ser o direito à
obtenção de uma sentença favorável.
Quase concomitantemente a Chiovenda, na Alemanha formulava-se teoria
idêntica. A doutrina da ação como direito potestativo teve seguidores na Itália e também
entre nós (Celso Agrícola Barbi).

7. A Ação como Direito Autônomo e Abstrato.

Antes mesmo que Chiovenda lançasse sua doutrina, Degenkolb já criara na


Alemanha, em 1877, a teoria da ação como direito abstrato de agir (quase ao mesmo
tempo, por outra coincidência curiosa, Plósz formulava doutrina idêntica, na Hungria).
Segundo esta linha de pensamento, o direito de ação independe da existência
efetiva do direito material invocado: não deixa de haver ação quando uma sentença justa
nega a pretensão do autor, ou quando uma sentença injusta a acolhe sem que exista na
realidade o direito subjetivo material. A demanda ajuizada pode ser até mesmo
temerária, sendo suficiente, para caracterizar o direito de ação, que o autor mencione um
interesse seu, protegido em abstrato pelo direito. É com referência a esse direito que o
Estado está obrigado a exercer a função jurisdicional, proferindo uma decisão, que tanto
poderá se favorável como desfavorável. Sendo a ação dirigida ao Estado, é este o sujeito
passivo de tal direito. A repercussão da doutrina de Degenkolb foi profunda.
Na Itália, Alfredo Rocco foi um de seus principais defensores, dando-lhe
fundamentação própria: quando se solicita a intervenção do Estado para a tutela de
interesses ameaçados ou violados, surge um outro interesse, que é o interesse à tutela
daqueles pelo Estado. Assim, o interesse tutelado pelo direito é o interesse principal e o
interesse à tutela deste, por parte do Estado, é o interesse secundário. Para que se
configure o direito de ação é suficiente que o indivíduo se refira a um interesse
primário, juridicamente protegido; tal direito de ação é exercido contra o Estado.
Outros estudiosos, também filiados à doutrina da ação como direito abstrato,
apresentam divergências e peculiaridades em suas construções. Francesco Carnelutti
configura a ação como direito abstrato e de natureza pública, mas dirigida contra o juiz
e não contra o Estado. Couture, no Uruguai, concebe-a integrada na categoria
constitucional do direito de petição.

8. A Ação como Direito Autônomo, em outras Teorias.

Muito embora a doutrina da ação como direito abstrato conglomere a maior parte
dos processualistas modernos, outras concepções existem, que se distanciam a tal ponto
da construção clássica da teoria abstrata que podem qualificar-se de ecléticas.
É o caso de Pekelis, que acentua o direito subjetivo contido na ação – direito de
fazer agir o Estado e não direito de agir – e considera os outros direito como mero
reflexo desse único e verdadeiro direito subjetivo. Houve também quem afirmasse
representar a ação o exercício de uma função pública; e também quem não a
enquadrasse como direito ou poder, mas dever, configurando a obrigação de dirigir-se
ao órgão jurisdicional para a solução dos conflitos.
9. A Doutrina de Liebman.

Digna de destaque é a concepção de Enrico Tullio Liebman, processualista


italiano que permaneceu entre nós durante o período da Segunda Guerra Mundial,
influenciando profundamente a evolução da ciência brasileira. O autor a define como
direito subjetivo instrumental – e, mais do que um direito, um poder ao qual não
corresponde a obrigação do Estado, igualmente interessado na distribuição da justiça:
poder esse correlato com a sujeição e instrumentalmente conexo a uma pretensão
material. Afirma também que o direito de ação de natureza constitucional (emanação do
status civitatis), em sua extrema abstração e generalidade, não podendo ter nenhuma
relevância para o processo, constituindo o simples fundamento ou pressuposto sobre o
qual se baseia a ação em sentido processual. Por último, dá por exercida a função
jurisdicional, somente quando o juiz pronuncie uma sentença sobre o mérito, isto é,
decisão sobre pretensão material deduzida em juízo), favorável ou desfavorável que
seja.
Essa doutrina, que desfruta de notável interesse no Brasil, dá especial destaque às
condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir, e legitimidade ad
causam), colocadas como verdadeiro ponto de contato entre a ação e a situação de
direito material.

10. Apreciação crítica das Várias Teorias.

Pode-se verificar que muitas ações são julgadas improcedentes, por ser infundada
a pretensão do autor. Apesar da inexistência do direito, houve exercício da ação - Ação
sem direito material.
Na ação declaratória negativa o autor visa obter uma declaração de inexistência de
direito subjetivo material, assim o pedido do autor não tem como base um direito
subjetivo.
Portanto, face as objeções relativas a ação infundada e à ação declaratória afirma-
se a autonomia do direito de ação.
As ações julgadas improcedentes também servem para refutar a teoria da ação
como direito concreto, pois através dela não seria possível explicar satisfatoriamente os
atos processuais praticados até a sentença. O mesmo acontecendo quando uma decisão
injusta acolhe a pretensão infundada do autor.
Conceber a ação como exercício privado de uma função pública significa
exasperar a concepção publicística , não podendo obviamente o poder funcional ser
confiado ao arbítrio do particular. Também não há procedência na doutrina que admite a
ação como manifestação do direito de petição, por não configurar o dever de resposta do
Estado com a mesma clareza do direito de ação.
Não se admite também ação como dever, sendo ela, quando muito, um ônus
(faculdade cujo exercício é posto como condição para obter certa vantagem), pois este
faz parte do direito subjetivo e nunca de dever.

11. Natureza Jurídica da Ação.

Segundo interpretação da doutrina dominante, a ação é dirigida somente contra o


Estado, apesar de produzir efeitos na esfera jurídica de outra pessoa, através dela o autor
busca perante o Estado uma prestação positiva (obrigação de dare, facere, prestare),
onde a faculdade de agir do indivíduo é substituída pela faculdade de exigir.
A ação é de natureza Abstrata por se admitir, no exercício do provimento
jurisdicional direitos de qualquer natureza - favorável ou não, justo ou injusto; também
Autônomo - independe da existência de direito subjetivo material e Instrumental, porque
visa solucionar uma pretensão de direito material.
Por ser um direito (poder) de natureza pública, tendo por conteúdo o exercício da
jurisdição - garantido a todos em caráter genérico e abstrato, ação tem inegável natureza
constitucional, o que fundamenta o direito de ação de natureza processual.

12. Conclusão

Podemos concluir com este trabalho que Ação é o direito subjetivo público de
deduzir uma pretensão em juízo (subjetivo porque pertence a cada um; público porque
conferido a todos pelo Estado e porque a lei processual é de ordem pública).
A teoria civilista (imanentista) da ação diz que a ação é uma extensão do Direito
Civil, num momento de contra-ataque a uma violação (Savigny).
A teoria do direito autônomo da ação afastou o conceito civilista e colocou a ação
como um direito distinto de qualquer outro direito subjetivo. Nas ações declaratórias
negativas, por exemplo, bem como nas ações julgadas improcedentes, há ação, sem que
exista outro direito por detrás. Dentro desse conceito, porém, formaram-se duas
correntes doutrinárias, a da ação como direito autônomo absoluto ou concreto e a da
ação como direito autônomo relativo ou abstrato.
A teoria da ação como direito absoluto, desenvolveu-se pelo alemão Degenkolb
(1877) e pelo húngaro Plosz, considera a ação totalmente desvinculada do Direito Civil
ou de qualquer outro direito material. Essa é a teoria seguida pela maioria dos
processualistas brasileiros.
Mas, segundo a teoria da ação como direito autônomo relativo, do processualista
alemão Adolpho Wach (1885), a ação, embora independa de um direito subjetivo
violado, depende, contudo, de certos pressupostos e de certas condições, que a ligam
indiretamente ao Direito Civil ou a algum outro direito material subjacente, sendo a
autonomia, portanto, relativa e não absoluta.
A Segunda teoria parece mais acertada. Pode ser que num outro caso isolado se
encontre realmente uma desvinculação total entre processo e direito material, mas isso
seria exceção e não regra. Em regra, a postulação em juízo exige que se tenha o amparo
de algum direito material, pelo menos em tese.
Além disso, foi essa a teoria adotada pelo atual Código de Processo Civil
brasileiro, que logo em seu artigo 3º. exige interesse e legitimidade para a propositura da
ação ( Art. 3º. do CPC “ Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e
legitimidade ”), fatores, esses, que ligam o direito processual ao direito material, e
recebem a denominação de condições da ação.