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Crímenes de odio: comentarios al D. Leg.

Nº 1323 que fortalece la lucha contra


el feminicidio, la violencia familiar
y la violencia de género

Justo BALMACEDA QUIRÓS*

El autor expone diversas objeciones a las modificaciones de los artículos 46.2.d)


(agravante genérica de intolerancia y discriminación) y 323 (delito de discrimina-

RESUMEN
ción) del CP, introducidas por el D. Leg. Nº 1323, como el rebasamiento de las facul-
tades delegadas al Ejecutivo, la ilegitimidad de incorporar los conceptos de “orien-
tación sexual” e “identidad de género”, la criminalización de los móviles como
delitos autónomos, la posible afectación a la libertad de expresión mediante la dis-
criminación en razón de la opinión, entre otras.

I. Introducción: contexto internacio-


nal e interno

1. En el Perú se ha escrito casi nada sobre


los crímenes de odio1, por eso este tra-
bajo trata de ser muy reflexivo al res-
pecto, mientras se critica el contexto en el
MARCO NORMATIVO: que se promulgó el D. Leg. Nº 1323, así
• Código Penal: arts. 36 incs. 1 y 2, 46 inc. 2 literal d), como que se brindan criterios iniciales
y 323.
que observan negativamente esta modifi-
cación que el título de este trabajo trae a
PALABRAS CLAVE: Identidad de género / Ideología de
género / Feminicidio / Violencia de género / Equidad de colación.
género / Igualdad de género / Identidad de género.
2. La idea de los crímenes de odio es tan
Fecha de envío: 05/02/2017 antigua como la Segunda Guerra Mun-
Fecha de aprobación: 14/02/2017 dial. En el escenario de la posguerra, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y

*
Profesor de Derecho Penal en la Universidad San Ignacio de Loyola.
1 Vide HERRERA GUERRERO, Mercedes. “¿Es legítima la modificación al delito de discriminación (art. 323 del
CP) mediante el D. Leg. 1323?”. Disponible en: <http://legis.pe/legitima-la-modificacion-al-delito-discrimina-
cion-art-323-del-codigo-penal-mediante-d-l-1323/>.

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Políticos (1966) señaló en su artículo 20.2 género, no han tenido un reconocimiento


que toda apología del odio nacional, previo en las otras ramas del Derecho
racial o religioso que constituya incita- peruano, en virtud del cual se afirme que,
ción a la discriminación, la hostilidad o ante el fracaso del respeto, tolerancia y
la violencia estará prohibida por la ley. equidad, y ante la amplia lesividad que
Al día de hoy, ni la mitad de los países acaece sobre las personas del referido
de Europa han regulado una figura como colectivo, es necesaria la intervención del
esta en su legislación (incluso la penal)2, Derecho Penal.
porque el entendimiento del derecho a
la libertad implica poder decir cosas que 4. El planteamiento de este Decreto Legis-
no a todos les gusta (Orwel). Algunos lativo resulta inconstitucional, y dado
países europeos, que ahora respaldan que obtuvo vigencia a través de una dele-
las libertades del colectivo LGTBIQ, no gación de facultades legislativas del Con-
votaron a favor de este artículo del Pacto greso, se puede decir que constituye un
(Noruega, Holanda y Reino Unido), que exceso en el ejercicio de estas facultades.
curiosamente fue una iniciativa del “blo- 5. Lo que falta, y no solo para el D. Leg.
que soviético”3. Se quería proteger así N° 1323, es una concepción clara de la
el marxismo-socialismo-comunismo de palabra “género” o de la frase “identidad
manera totalitaria, evitando cualquier crí- de género”. Es curioso cómo, cuando esta
tica sobre su modelo. Ya sabemos lo que norma se promulgó, muchos represen-
ocurrió en la URSS y en EE. UU., con los tantes de este colectivo ‒o de sus defen-
que apoyaban una idea totalitaria, en la sores‒ salieron a celebrarlo, obviamente
época de la guerra fría. porque sus intereses sexuales estaban
3. El Derecho Penal debe regular los fenó- siendo representados o acogidos:
menos sociales más graves (principio - “Finalmente se aprobó la ley contra
de lesividad), cuando el resto del sis- crímenes de odio y discriminación
tema jurídico no haya podido regular un por orientación sexual”, <http://utero.
mejor control de las inhibiciones sociales pe/2017/01/06/finalmente-se-aprobo-
(última ratio). Las medidas del Estado la-ley-contra-crimenes-de-odio-y-dis-
peruano para incluir las identidades de criminacion-por-orientacion-sexual/>.
género, como identidades sexuales, reco-
nocidas en el D. Leg. N° 1323, que for- - “Decreto contra crímenes de odio que
talece la lucha contra el feminicidio, afectan a la comunidad LGTBI”, <https:
la violencia familiar y la violencia de //redaccion.lamula.pe/2017/01/07/

2 Vid. TERUEL LOZANO, Germán M. “La libertad de expresión frente a los delitos de negacionismo y de pro-
vocación al odio y a la violencia: sombras sin luces en la reforma del Código Penal”. En: InDret, Nº 4/2015. Re-
vista para el análisis del Derecho. p. 13. Disponible en: <http://www.indret.com/pdf/1177_es.pdf>. De hecho se
busca su exclusión, porque se ha interpretado conjuntamente con la prohibición del abuso de derecho regulado
en el artículo 17 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
Y así lo confirma del TC español que declaró la inconstitucionalidad del delito de odio. Vid. SUÁREZ ESPINO,
María Lidia. “Comentario a la STC 235/2007, de 7 de noviembre, por la que se declara la inconstitucionalidad
del delito de negación de genocidio”. En: InDret, Nº 2/2008. Revista para el análisis del Derecho, p. 13. Dispo-
nible en: http://www.indret.com/pdf/524_es.pdf
3 ROSE, Flemming. El problema de la legislación contra la incitación al odio en Europa. Disponible en: <http://
internacional.elpais.com/internacional/2017/01/30/actualidad/1485765232_805489.html>.

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conmishijosnotemetas-critica-decreto-
contra-crimenes-de-odio-que-afectan- Comentario relevante
a-la-comunidad-lgtbi/manuelan- del autor
geloprado/>.
El D. Leg. N° 1323 resulta inconsti-
- “El Decreto Legislativo y la ideo- tucional, porque la potestad para le-
logía de género”, <https://doelarez. gislar era en materia de fortaleci-
lamula.pe/2017/01/14/el-decreto- miento de la seguridad ciudadana,
legislativo-y-la-ideologia-de-genero/
reactivación económica y formaliza-
doelarez/>.
ción, lucha contra la corrupción, agua
- “Amnistía Internacional saluda y saneamiento, y reorganización de
decreto contra discriminación sexual Petroperú, y no sobre “teoría de gé-
en Perú”, <http://www.cronicaviva. nero”, lo que constituye un exceso en
com.pe/amnistia-internacional- el ejercicio de las facultades.
saluda-decreto-contra-discrimina-
cion-sexual-en-peru/>.

- “Perú: Decreto Legislativo fortalece


lucha contra la violencia de género”,
<http://www.amnistia.org.pe/peru- unión entre personas del mismo sexo,
decreto-legislativo-fortalece-lucha- o se inculcan los postulados de la “teo-
contra-la-violencia-de-genero/>. ría de género” (ideología de género).
En Perú pasó desapercibido el D. Leg.
Estos enlaces pueden ser blogs, páginas Nº 1241, del 26/09/2015, que fortalece la
privadas o noticiosas, lo importante es lucha contra el tráfico ilícito de drogas,
que sirven, al LGTBIQ para comunicar en cuyo artículo 15.k se dispone que las
y comunicarse, citando directamente a la diligencias complementarias se deberán
ideología de género, que algunos políti- realizar teniendo en cuenta la calidad del
cos quieren negar hasta que existe. investigado en cuanto a su edad, género,
nacionalidad, limitación visual, auditiva
6. Está claro que la aparición de la palabra o vocal, investidura y otros, que merecen
“género” ocasionó mucho alboroto jurí- una actuación especial y en ocasiones,
dico, porque para algunos por fin se les adicional.
defendía un derecho condenado al olvido;
para otros el decreto legislativo no regula Vamos a ver: ¿qué tiene que ver el género
lo que creen muchos; en tanto que, desde que no tenga que ver con el sexo? ¿Es dis-
otra perspectiva, algunos consideramos tinto el sexo que el género? ¿Se les va a
que la norma es inconstitucional porque tratar distinto a los investigados en razón
introduce la frase “identidad de género”, de su género o de su sexo? No existe una
y le no estaba permitido al Poder Ejecu- explicación racional al respecto, toda vez
tivo regular sobre esta materia. que se desconoce la exposición de moti-
vos de este decreto legislativo.
7. A diferencia del Perú, los temas de género
en el Derecho Penal no son nuevos en el 8. En cambio, la solución para el Derecho
mundo, donde ya se regula expresamente Penal Internacional (principalmente pre-
en su legislación civil, laboral, educa- visto en el Estatuto de Roma de la Corte
tiva, tributaria, etc., una protección a la Penal Internacional, en vigor desde el 1

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de julio de 2002) es mucho más clara y 10. El delito de discriminación se introdujo


contundente ante un escenario en el que en el CP de 1991 con Ley Nº 27270, del
los temas de “género” y su relación con 29/05/2000, para luego ser constante-
el LGTBIQ mundial tienen pocos datos mente modificado por la Ley Nº 28867
científicos. Determina que el “género” del 09/08/2006, la Ley Nº 30096 del
o la palabra “género” se maneja de la 22/10/2013, la Ley Nº 30171 del
siguiente manera, expresamente regulada 10/03/2014, hasta el D. Leg. Nº 1323, del
en el artículo 7.3 (crímenes de lesa huma- 06/01/2017, donde se incluyen los crite-
nidad): “A los efectos del presente Esta- rios de la teoría de género. Pero en esta
tuto se entenderá que el término ‘género’ última modificación, además, se cambia
se refiere a los dos sexos, masculino y el verbo rector, que, a pesar de los varios
femenino, en el contexto de la sociedad. cambios, se había mantenido incólume;
El término ‘género’ no tendrá más acep- igualmente, se modificaron varios ele-
ción que la que antecede”. No cabe otra mentos más que analizaremos a continua-
interpretación que moverse en el esquema ción (ver cuadro en la siguiente página).
binario de los sexos, de la biología, a la
hora de determinar cualquier trato para 11. Por todo lo que a continuación se expli-
con el delincuente o la víctima. cará, consideramos que debe derogarse
este decreto legislativo o, al menos, las
9. En el Perú hemos ido más allá. Mediante modificaciones de los artículos 46.2.d)
la Ley Nº 30506, el Congreso delegó en y 323 del CP, que incluyen la teoría de
el Poder Ejecutivo la facultad de legis- género, debido a su inconstitucionalidad,
lar en materia de fortalecimiento de la ya que se originaron en un exceso de las
seguridad ciudadana, reactivación eco- facultades legislativas delegadas y, ade-
nómica y formalización, lucha contra la más, la materia que regulan no puede ser
corrupción, agua y saneamiento, y reor- objeto del Derecho Penal.
ganización de Petroperú, por un plazo de
90 días calendario; pero no para regular II. Delegación de facultades
la “teoría de género”4. Ni siquiera reali-
zando una interpretación extensiva se 12. La ley facultativa remite a criterios
pueden incluir los aspectos aquí cues- de  seguridad ciudadana, y dentro de
tionados dentro del término “seguridad estos a los delitos de feminicidio con la
ciudadana” (artículo 2.2 de esta ley). En finalidad de combatir la violencia fami-
realidad representan un exceso del marco liar y violencia de género. La finalidad
jurídico delegado para normar. era combatir la violencia intrafamiliar

4 La teoría de género o Gender Theory (por su nombre en inglés), pretende estudiarse con mayor rigor, por
eso muchas universidades brindan estudios de post-grado al respecto: vide <http://www.mastersportal.eu/
search/#q=di-76|lv-master,preparation|!dg-prebachelor&order=relevance>, o la web de la Revista National
Geographic. Disponible en: <http://mshop.nationalgeographic.com/product/magazines/special-issues/national-
geographic-gender-revolution-special-issue---international;jsessionid=pt6oH4sNHPN87WQmI3mRQ
3nmAnmMeAEBa_nTIpOSLHEOkLAg0THP!-1659866994?gclid=Cj0KEQiA-_HDBRD2lomhou-
fc1JkBEiQA0TVMmtY9yQLNv-92zjLFV_uZEgdpWh5nPdN7UkGVTiU0Y9UaAgjq8P8HAQ&mobi
le&_requestid>.

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Texto anterior del artículo 323 del CP (modificado por el Texto vigente del artículo 323 del CP (modificado por el
artículo 4 de la Ley N° 30171, del 10/03/2014) artículo 1 del D. Leg. N° 1323, del 06/01/2017)5

“Artículo 323.- Discriminación e incitación a la discriminación “Artículo 323.- Discriminación e incitación a la discrimi-
El que, por sí o mediante terceros, discrimina a una o más nación
personas o grupo de personas, o incita o promueve en forma El que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción,
pública actos discriminatorios, por motivo racial, religioso, exclusión, restricción o preferencia que anulan o menosca-
sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, idio- ban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho
ma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la
de cualquier índole, o condición económica, con el objeto de Constitución o en los tratados de derechos humanos de los
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los cuales el Perú es parte, basados en motivos raciales, religio-
derechos de la persona, será reprimido con pena privativa de sos, nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad
libertad no menor de dos años, ni mayor de tres o con prestación de género, idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel
de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas. socioeconómico, condición migratoria, discapacidad, con-
Si el agente es funcionario o servidor público la pena será no dición de salud, factor genético, filiación, o cualquier otro
menor de dos, ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme motivo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
al numeral 2 del artículo 36. La misma pena privativa de libertad de dos ni mayor de tres años, o con prestación de servicios a
señalada en el párrafo anterior se impondrá si la discriminación, la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.
la incitación o promoción de actos discriminatorios se ha mate- Si el agente actúa en su calidad de servidor civil, o se realiza
rializado mediante actos de violencia física o mental o a través el hecho mediante actos de violencia física o mental, a través
de internet u otro medio análogo”. de internet u otro medio análogo, la pena privativa de libertad
será no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación
conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36”.

y la violencia contra la mujer. Hasta el marco taxativo y siempre restrictivo de


donde siempre se ha entendido, el delito una delegación de facultades legislativas
de femicidio hace referencia a conduc- en el Poder Ejecutivo; porque ni la vio-
tas machistas, donde el sujeto activo es lencia familiar, ni la violencia de género
el varón y el sujeto pasivo es la mujer. (como se entiende en Perú: los datos del
No cabe una inversión de los sujetos. Lo INEI son claros al referirse exclusiva-
mismo se ha entendido respecto de la mente a la mujer)6 aluden a otras perso-
frase “violencia de género”, que siem- nas más que a las del sexo femenino.
pre se refiere a la violencia que ejerce
el varón contra la mujer, sin importar el III. Cambio del verbo rector
contexto familiar. La violencia familiar
tiene como marco las relaciones conyu- 14. La versión anterior del delito regulaba
gales, filiales y de parentesco cercano. tres verbos rectores en la conducta: dis-
La violencia de género tiene como marco criminar, incitar o promover. La ver-
el machismo y la falta de equidad entre sión actual contempla como conducta
varones y mujeres, por decir lo menos. prohibida: realiza actos de distinción,
exclusión, restricción o preferencia
13. Por tanto, la introducción de los criterios que anulan o menoscaban el recono-
de la teoría de género (ideología) superan cimiento, goce o ejercicio de cualquier

5 Los cambios normativos están resaltados en negrita.


6 Instituto Nacional de Estadística e Informática: Violencia de género; donde se puede apreciar una conjunción
entre violencia de género y violencia familia, pero nunca incluyendo al colectivo LGTBIQ (https://www.inei.
gob.pe/estadisticas/indice-tematico/violencia-de-genero-7921/).

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derecho de una persona o grupo de como es la justicia, que implica darle a


personas. Una descripción así podría cada uno lo que le corresponde, lo que
entenderse como una paráfrasis podría al mismo tiempo implica una compren-
redireccionarse al verbo “discriminar”. sión del trato justo como un trato que
Pues si es así, mal hace el Poder Ejecu- distingue entre las diferencias de las
tivo al realizar una descripción de lo que personas. No existe realmente el “trato
puede reconducirse a lo que ya es vigente igualitario” y de hecho esta forma de
(la exposición de motivos7 no dice nada manifestar el respeto a la distinciones,
al respecto). Sobre todo porque realiza un desde el principio de igualdad ante la ley,
descripción exhaustiva (conceptual) que llevó posteriormente –e inmediatamente–
no es usual, mucho menos en el Dere- a concretar la idea de que este trato justo
cho Penal, a la hora de redactar normas (igual) implica realmente tratar desigual
prohibitivas. Además, porque siendo el a los desiguales, ya que es la única forma
contexto bastante neutro en términos de de tratarlos verdaderamente igual (en rea-
protección de derechos de una persona lidad, sería tratarlos “equitativamente”).
o de un grupo, precisamente el colectivo Este juego de palabras es esencial para la
LGTBIQ pretende que se le reconozcan nueva comprensión del “trato distinto”.
más derechos de lo que ahora tienen, pero El trato distinto no puede ser discrimina-
no como seres humanos que son, sino torio per se. Debe tenerse mucho cuidado
como miembros de dicho colectivo. Es con su interpretación.
como el feminicidio, donde se mata a la
mujer por el hecho de ser mujer, ahora se 16. Sobre estas distinciones, y siendo el
pretende la sanción penal de la vulnera- derecho a ejercerse reconocido univer-
ción de la persona LGBTIQ por el hecho salmente, y no habiendo criterios obje-
de ser tal. Y en todo caso, derechos que tivos para “tratar distinto”, entonces, se
ellos pretenden imponer como constitu- configuraría el delito. De lo contrario la
cionales a toda la sociedad: cambio de conducta sería atípica.
sexo en el DNI, matrimonio entre per-
sonas del mismo sexo, derechos aborti- IV. Incluir dónde se reconocen los
derechos
vos bajo el ropaje de derechos sexuales o
reproductivos, etc.
17. En la modificación se agrega algo no visto
15. Al haberse realizado esta extensiva des- antes en el CP, la declaración de que los
cripción de la conducta prohibida, pare- derechos protegidos pueden ser “recono-
ciera que la conducta prohibida excede cidos en la ley, la Constitución o en los
de los criterios emanantes de la definición tratados de derechos humanos de los
de “discriminación”. Si realizar “actos de cuales el Perú es parte”. Un delito nunca
distinción” es discriminar, entonces, se ha sido redactado haciendo referencia a la
anula el primer principio del Derecho, protección que se prodiga en algún tratado

7 Disponible en: <http://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2016/ConstitucionReglamento/files/exposici%C3%B3n_


de_motivo_dl_1323_(1).pdf; también en: http://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2016/ConstitucionRe-
glamento/files/exposici%C3%B3n_de_motivo_dl_1323_(2).pdf>.

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internacional8. ¿Acaso esto no ocurre con constitucionales es universal, para todos,
los demás derechos y en cualquier otra y no solo para las personas LGBTIQ.
situación? ¿En otras circunstancias no se
puede acudir al ámbito internacional para V. Criminalizar “móviles” como deli-
proteger derechos a nivel interno? Esta tos autónomos
enumeración es innecesaria y antojadiza,
porque no tiene otro contexto que susten- 19. Se puede hacer una crítica global sobre la
tar el ámbito en el cual son cada vez más relevancia o no de tipificar como delito
expresas las enumeraciones y defensas de las conductas discriminatorias (los crí-
los derechos de los colectivos LGTBIQ, menes de odio no deberían ser típicos
mientras en el Perú estas declaraciones penalmente), toda vez que la lesividad de
o reconocimientos no ocurren. En todo estas conductas debe pasar por muchos
caso, no se entiende qué clase de derechos filtros de la política criminal, que deben
diferentes a los demás ciudadanos podría justificar que la última ratio del sistema
tener el colectivo LGTBIQ, que impliquen jurídico intervenga (el Derecho Penal),
declaraciones expresas y exclusivas. porque se han implementado todas las
demás vías posibles y, pese a ello, esta
18. Si el colectivo LGTBIQ sufre violen- conducta sigue ocurriendo en demasía y
cia física o psíquica debe ser atendido afecta gravemente al desarrollo personal
como cualquier otra persona; si tienen de cada ciudadano. La inclusión social, el
enfermedades sexuales, serán atendidos respeto a las diferencias no se logra con
por los centros de salud como cualquier el Derecho Penal, sino con políticas edu-
otra persona con esta clase de enferme- cativas que se orienten en este sentido,
dades (¿o es que en ellos se presentan respetando las diferencias cognitivas que
de manera diferente?); y así podríamos existen entre los niños y adolescentes y el
seguir graficando situaciones en las que derecho a los padres a dirigir el proceso
deben ser tratados como los demás ciu- educativo de sus hijos. La empresa no es
dadanos. Reclamar derechos para ellos fácil, sin embargo, se ha optado por el
que los demás no tienen podría dar lugar camino más lesivo para la sociedad: el
a discriminación; y si se les niegan algu- Derecho Penal.
nos, es porque no cumplen los requisitos
para ejercerlos, como puede ser el caso 20. Lo que realmente se ha hecho es crimi-
del matrimonio, la adopción, el aborto, nalizar, darle entidad de delito a lo que
cuotas de trabajo, etc. El contexto de normalmente sería un “móvil” para
la defensa de los derechos humanos y cometer delitos; de ahí la crítica global

8 Vuelve a pasar, pero también como fruto de esta misma delegación de facultades, en el delito de financiamiento
del terrorismo, regulado en el Decreto Ley Nº 25475; donde establecen la penalidad para los delitos de terroris-
mo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio, ahora modificado por el artículo 6 del D.
Leg. Nº 1249, publicado el 26 de noviembre de 2016, cuyo texto es el siguiente: Artículo 4-A. Financiamiento
del terrorismo.- “El que por cualquier medio, directa o indirectamente, al interior o fuera del territorio nacional,
voluntariamente provea, aporte o recolecte medios, fondos, recursos financieros o económicos o servicios finan-
cieros o servicios conexos o de cualquier naturaleza, sean de origen lícito o ilícito, con la finalidad de cometer
cualquiera de los delitos previstos en este decreto ley, cualquiera de los actos terroristas definidos en tratados de
los cuales el Perú es parte, la realización de los fines o asegurar la existencia de un grupo terrorista o terroristas
individuales, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años”.

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miembro del colectivo LGTBIQ. Y esto


Comentario relevante queda fuera de toda proporción. La inclu-
del autor sión de esta agravante genérica por orien-
tación sexual e identidad de género no es
Si el realizar “actos de distinción” sustentable jurídicamente sin generar una
se considera como discriminar, se discriminación negativa en contra de los
estaría anulando el primer princi- que no son del LGTBIQ.
pio del Derecho, como es la justi-
“Artículo 46. Circunstancias de
cia, que implica darle a cada uno lo
atenuación y agravación
que le corresponde, lo que al mis-
mo tiempo implica una comprensión (…)
del trato justo como un trato que dis-
2. Constituyen circunstancias agra-
tingue entre las diferencias de las
vantes, siempre que no estén previs-
personas. tas específicamente para sancionar el
delito y no sean elementos constituti-
vos del hecho punible, las siguientes:

(…)
de que nunca debió considerarse delito la
discriminación, pues esta se debe a una d) Ejecutar el delito bajo móviles
ausencia de políticas estatales preventi- de intolerancia o discriminación,
vas y educadoras al respecto. Los móviles tales como el origen, raza, reli-
pueden sí ser considerados para agravar gión, sexo, orientación sexual,
la antijuridicidad de un delito, pero no identidad de género, factor gené-
configurarse como un delito autónomo. tico, filiación, edad, discapacidad,
De hecho los móviles que agravan las idioma, identidad étnica y cultu-
conductas están recogidos en el artículo ral, indumentaria, opinión, con-
46 del CP, y con la modificación del D. dición económica, o de cualquier
Leg N° 1323, ahora también se incluyen otra índole”.
los criterios de orientación sexual y de
identidad de género como agravantes 21. El artículo 46 del CP deja claro que en
genéricas para cualquier delito, ya no el delito de discriminación se han crimi-
solo para el de discriminación. nalizado móviles. ¿Por qué no se crimi-
naliza también la nocturnidad o la debi-
Entonces, la modificación no concierne lidad humana como delito, o el grupo
solo al delito de discriminación, ni a los ‒de hecho este sí es otro móvil criminali-
casos que involucran la seguridad ciu- zado‒: artículo 317 (organización crimi-
dadana, sino para cualquier clase de nal) o artículo 317-B (banda criminal)?
delito. Estafar, matar9, injuriar, realizar Cuando se tipifican los móviles como
la trata de personas, etc., tendrán penas delitos autónomos se rompen muchas de
mucho más graves si el sujeto pasivo es las reglas penales existentes.

9 PERALTA, José Milton. “Homicidios por odio como delitos de sometimiento”. En: InDret, Nº 4/2013. Revista
para el análisis del Derecho. Disponible en: <http://www.indret.com/pdf/1005.pdf>.

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VI. Criterios de discriminación obje- manera expresa cómo en el artículo 37
tivos: ¿la orientación sexual y la del Código Procesal Constitucional se
identidad de género?10 recoge a la “orientación sexual” como
criterio susceptible de discriminación;
22. Los criterios previamente vigentes, que y por supuesto se habla de una “cultura
configuraban una conducta discrimina- conservadora” que impide la actualiza-
toria, giraban alrededor de la edad, sexo, ción del sistema jurídico hacia estas nue-
idioma, identidad étnica o cultural, factor vas manifestaciones de la sexualidad.
genético y discapacidad. Ahora se agregan
la nacionalidad, la orientación sexual, la Respecto a la “cultura conservadora”,
identidad de género, la opinión, el nivel ¿no será que lo que se quiere “conservar”
socioeconómico, la condición migratoria, es la moral del país o la integridad de los
la condición de salud y la filiación. Esta niños y adolescentes? No se entiende por
modificación resulta ilegítima, y resulta qué ser conservador puede ser algo malo
aún más discutible una enumeración cada o retrógrado, cuando las bases científi-
vez más detallada de los móviles de dis- cas de estas particularidades sexuales son
criminación. Sobre todo si siempre se usa plenamente cuestionadas.
la frase a manera de cajón de sastre “o
Deberían documentarse los casos de
cualquier otro motivo”.
violencia contra el colectivo LGTBIQ,
23. En clave crítica de la teoría de género, la pero no solo mediáticamente, esto para
introducción de todos estos nuevos cri- que la Dirección General de Política
terios discriminatorios no es más que un Criminal del Ministerio de Justicia
camuflaje para incluir también dos fra- y Derechos Humanos pueda sustentar
ses protagonistas: orientación sexual e esta modificación con criterios científi-
identidad de género. La exposición de cos de política criminal, pues solo desde
motivos no desarrolla una explicación de un informe debidamente analizado, un
los demás criterios nuevos, sino única y estudio que mida el impacto de la vio-
exclusivamente de la orientación sexual lencia sobre el colectivo LGTBIQ (la
y la identidad de género. ¿Por qué? ¿Aún exposición de motivos presenta estudios
se da discriminación por razones de filia- al respecto, pero obviamente parcializa-
ción o salud? ¿Cómo se ha medido esto? dos y preparados por instituciones que se
ven cuestionadas por la infiltración de la
24. Para justificar la inclusión de la orienta- ideología de género), podrá determinarse
ción sexual y la identidad de género, en si era necesario el cambio de este delito.
la exposición de motivos, se cita como
institución protectora de sus derechos a Lo cierto es que muchas de las veces las
la ONU y a la Constitución Política, con personas de este colectivo están envuel-
el matiz de que esta procura su protec- tas en círculos de violencia que se genera
ción “implícita” (artículo 2.2). Además, en su propio entorno, es decir, respecto
se argumenta la naturaleza progresiva de sus relaciones con otras personas
de los derechos humanos, y se cita de LGTBIQ; veamos los siguientes casos:

10 La exposición de motivos de este D. Leg. ubicada en la web del congreso: <http://www.congreso.gob.pe/Docs/


comisiones2016/ConstitucionReglamento/files/exposici%C3%B3n_de_motivo_dl_1323_(2).pdf>.

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ESPECIAL

- Kerwin Yasmani Lázaro Morales estilistas-por-gastarse-el-dinero-de-


(febrero de 2013). Su hermana dice un-robo>.
que el joven con sus victimarios
“han sido buenos amigos, pero por la - Siomara Sujey Mendoza Cansino
borrachera, como no les dio plata lo (agosto de 2013), asesinada por su
han matado”. Fuente: <http://diario- pareja sentimental. Fuente: <http://
correo.pe/ultimas/noticias/3314268/ proycontra.com.pe/2013/08/04/
reclaman-justicia-para-decorador>. clavan-desarmador-en-corazon>.

- José Antonio Centeno Taipe (abril de - Mengster Abrahan Rojas Pérez


2013). Travesti asesinado por su pareja (noviembre de 2013), suicidio.
al interior de un hostal. Fuente: <http:// Fuente: <http://peru21.pe/actualidad/
youtu.be/3Rgx4dIj2l0?t=2m41s>. puente-piedra-travesti-se-suicido-
interior-su-salon-belleza-2157828>.
- Camila Paredes Saldaña (abril de
2013). Reporte señala que mujer trans - Joel Arquímedes Molero Sánchez
fue asesinada por un “desconocido”. (noviembre de 2013), asesinado por
“aparente pareja ocasional”, según el
- Rogelio Vilcamango Guevara (mayo propio reporte LGTB.
de 2013). Fue asesinado presunta-
mente por una deuda de 1500 soles, - Julián ‘Fransuá’ Alcántara Inga
pero la Policía sospecha de una rela- (diciembre de 2013), asesinado por
ción más que amical entre el occiso “aparente pareja ocasional”, según el
y el presunto autor. Fuente: <http:// propio reporte LGTB. Fuente: <http://
trome.pe/actualidad/asesino-su- www.rpp.com.pe/2013-12-05-ha-
amigo-deuda-pendiente-1575885>. llan-muerto-a-conocido-estilista-en-
satipo-noticia_652485.html>.
- Germán Álex Quiroga Huambachano
(julio de 2013). Asesinado por aparente - Segundo Fernando Bravo Qui-
pareja ocasional. Fuentes: <http:// roz (diciembre de 2013), asesinado
trome.pe/fiesta/alex-quiroga-ordenan- por vecino por no tener más dinero
prision-preventiva-principal-sospe- para comprar licor. Fuente: <http://
choso-su-muerte-1660816,  http:// satelite.diariolaindustriatrujillo.com/
trome.pe/actualidad/ahijado-masacro- noticia-mata-a-su-amigo-por-no-
estrangulo-estilista-1601752>. invitarle-dos-cervezas>.

- Wilfredo Martín Flores García (julio - Roberto Pinedo Gonzales (enero de


de 2013), asesinado por “aparente 2014), asesinado por pareja sexual
pareja ocasional”, según el propio ocasional. Fuente: <http://diario-cro-
reporte LGTB. nicasiquitos.com/sospechoso-de-cri-
men-a-estilista-ya-esta-identificado>.
- Juan Malacatos Gaona y Walter Yas-
many Chorres Lama (julio de 2013), - Brayan Kevin Lui Inuma (enero de
asesinados por aparente ajuste de 2014), asesinado por su pareja en un
cuentas por haberse quedado con arranque de celos. Fuente: <http://
dinero de un robo. Fuente: <http:// diariocorreo.pe/ultimas/noti-
www.elpopular.pe/actualidad-y- cias/8248998/iquitos-asesinan-a-esti-
policiales/2013-08-01-asesinan-dos- lista-homosexual-en>.

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- Javier Noile Taba (febrero de 2014), sexualidad. En realidad, la idea de iden-
asesinado por aparente cliente sexual tidad de género ­­–exclusiva o novedad de
<http://www.rpp.com.pe/2014- la teoría de género‒ pretende sustituir a las
02-10-sjm-matan-a-joven-que- dos primeras para quedarse como la única
presuntamente-se-prostituia-noti- explicación de la sexualidad humana. Esta
cia_668450.html>. nueva clasificación implica la nueva com-
prensión de la sexualidad sobre la que el
- L.R.R. (febrero de 2014). Según el sistema jurídico ahora se ocupa.
propio reporte LGTB “no se precisa”
detalle alguno del asesino. De hecho, en el currículo nacional de
educación básica regular de 2017, en la
¿Quién los ataca constantemente, quién los enumeración de todas las prohibiciones
discrimina constantemente, quién les roba de discriminación que se les enseñará a
constantemente, quién los mata constan- los niños y adolescentes, desaparece la
temente, quién los estafa constantemente, referencia a la única situación listada en la
como para que la afectación de este grupo Constitución Política, la idea de evitar la
de personas sea constante y de tal magni- discriminación por sexo, para hacer refe-
tud que se requiera una modificación de rencia a la discriminación por orientación
los criterios de generales de agravación de sexual e identidad de género (p. 31).
las penas y como para generar la modifica-
ción del delito de discriminación? 26. Sin embargo, las instituciones jurídicas
con una base natural, como son el matri-
25. ¿Por qué no resulta legítima la inclu- monio y la familia son jurídicas a pesar
sión de estas dos frases: orientación de la voluntad de los legisladores (son
sexual e identidad de género en el CP, jurídicas porque el ser humano tiene una
tanto como agravante genérica como naturaleza normativa), y determinan una
en el delito de discriminación? viabilidad social que únicamente la hete-
rosexualidad puede brindar; y por eso
La teoría de género trata de estudiar el merecen la protección e impulso de todo
sexo (varón y mujer) como determinado el sistema jurídico.
biológicamente por la unión de los game-
tos femenino y masculino; la orienta- 27. No es casualidad que la única “relación
ción sexual (heterosexual, homosexual sexual” institucionalizada en nuestra
o lesbiana y bisexual: sin dejar de tener Constitución política sea la heterosexual
un sexo determinado) se analiza como (artículo 5), la unión de varón y mujer
un gusto sobre las relaciones sexuales de (en matrimonio o en unión de hecho):
cada persona; y la identidad de género es la base de la sociedad, es la única
(en un número indeterminado de manifes- manera de crecer como sociedad y de
taciones11: transexual, agénero, asexual, obtener siempre capital humano (vién-
trisexual, etc.), indica que no solo tene- dolo de manera utilitarista) y de sustentar
mos sexo sino también género, y que el un desarrollo integral de los ciudadanos
sexo (lo genético) es irrelevante, pues lo respetando todas las diferencias dentro de
que importa es lo psicológico, el cómo la misma dignidad (viéndolo de manera
sienta cada persona que debe vivir su personalista).

11 Vide nota al pie 12.

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textualmente: “Educación para la


Comentario relevante equidad de género”, p. 22). Y esto
del autor mucho antes de que el “enfoque de
género” se instale en la normativa
No es casualidad que la única “re- peruana impulsada por el Ministerio
lación sexual” institucionalizada en de la Mujer y Poblaciones Vulnera-
nuestra Constitución Política sea la bles (desde el año 2011).
heterosexual (art. 5): esta es la úni-
b) Es más criticable el matiz del enfo-
ca manera de crecer como sociedad
que de género que hace referencia
y de obtener siempre capital huma- a la “igualdad de género”, cuando
no (viéndolo de manera utilitarista) se separa de la visión de “equidad
y de sustentar un desarrollo integral de género”. Pues la equidad entre
de los ciudadanos respetando to- varón y mujer es distinta a la igual-
das las diferencias dentro de la mis- dad entre varón y mujer. Porque ya
ma dignidad (viéndolo de manera no importa que no seamos iguales,
personalista). ante las muchas diferencias biológi-
cas y de forma de pensar, de carácter,
de experiencia, de inteligencia, que
28. Pero son tres los niveles de la teoría enriquecen las diferencias y la com-
(ideología) de género ‒de lo que intrín- plementariedad entre unos y otros.
secamente enseña‒ y que ya podemos Desde este nuevo matiz del enfoque
encontrar en el sistema jurídico peruano, de género se busca la igualdad abso-
todos bajo el ropaje del enfoque de luta entre varón y mujer, y uno de sus
género: equidad de género, igualdad de postulados mundialmente protegidos
género e identidad de género. es el derecho de la mujer a abortar,
porque así como el varón no carga
a) La meta de la “equidad de genero” es con los hijos, y su cuerpo no se altera
disminuir las brechas que distinguen con su generación, las mujeres tam-
injustamente a varones y mujeres, para bién tienen el derecho a decidir sobre
el ámbito laboral, por las funciones o su cuerpo, ¿pero es su cuerpo sobre
roles en el hogar (debidamente reparti- el que deciden? Esto viene con el
das en una conversación de pareja), su paquete de los denominados “dere-
intervención en política, que los roles chos sexuales y reproductivos”.
sociales no son estables, etc.; esto no
disgusta a nadie, sino todo lo contrario Este enfoque está presente en el
todos están a favor de esta visión del Currículo Nacional de Educación
ser humano, porque por su dignidad es Básica Regular de 2017. Aunque han
igual y merece un trato digno en lo que cambiado el título, pues antes decía
son iguales, pero debe darse un trato “equidad de género”, la explicación
distinto en lo que son diferentes, en puede entenderse que es la misma
justicia matizada (equidad). que el contenido o significado de esta,
generándose una confusión. ¿Ha cam-
La visión de la “equidad de género” biado la explicación de la equidad de
ya está implementada, por ejemplo, género? Si uno lee correctamente el
en los currículos de educación cuando currículo descubre frases o ideas que
menos desde el año 2005 (que cita recalcan la absoluta igualdad entre

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varón y mujer (y las diferencias gené- brechas entre varones y mujeres, pro-
ticas, psicológicas, de inteligencia, ducto de una visión machista de los
etc., es decir, las ideas de la igualdad roles sociales), se protegerá a las per-
de género, porque los lingüistas han sonas por su “identidad de género”:
hecho bien su trabajo). Se vislumbra nueva visión y ejecución de la sexua-
una estrategia: primero se cambia el lidad en las personas humanas.
nombre de equidad a igualad, y luego
se cambia el contenido del enfoque Se refiere a que el sexo no está relacio-
para empezar a significar lo que real- nado directa y únicamente con lo bio-
mente indica la teoría de género res- lógico, sino sobre todo con lo psico-
pecto de la igualdad de género. lógico, con cómo se sienta la persona
sobre su sexualidad, planteándose,
c) Una frase que hace referencia a una además, que no existen dos manifes-
comprensión de la sexualidad que taciones sexuales, sino muchas más13.
distingue géneros sexuales más allá Esto es lo que no tiene ninguna base
del masculino y del femenino es la científica y, sin embargo, se presenta
de “identidad de género”12. Por tanto, como tal. De hecho, la base científica
con este nivel se entiende que, además direcciona su contenido a lo conocido
de proteger lo que se defiende con como la disforia de género14. Las
“equidad de género” (disminución de personas transexuales, las que tienen

12 Se puede revisar mucha bibliografía que confirma lo dicho, pero se puede revisar ahora la web de Planned Pa-
renthood. Disponible en: <https://www.plannedparenthood.org/esp/temas-de-salud/orientacion-sexual-y-gene-
ro/genero-e-identidad-de-genero>, sobre la voz identidad de género: “¿Qué significa ser hombre o mujer? El he-
cho de ser hombre o mujer no está determinado por los órganos sexuales exclusivamente. El género incluye una
combinación compleja de creencias, comportamientos y características. ¿Actúas, hablas y te comportas como un
hombre o como una mujer? ¿Te comportas de manera femenina, masculina o de las dos formas? Estas son pre-
guntas que nos ayudan a llegar al centro de nuestro género y de nuestra identidad de género. ¿Qué es el género?
¿Qué es la identidad de género? Cada persona tiene sexo, género e identidad de género. Estos son todos los as-
pectos de tu sexualidad. Todos están relacionados con quién eres y todos son distintos, pero están asociados. El
sexo es biológico. Incluye nuestra composición genética, nuestras hormonas y nuestras partes del cuerpo, como
los órganos reproductivos y sexuales. El género se refiere a las expectativas de la sociedad sobre cómo deben
pensar y actuar las niñas y los niños, las mujeres y los hombres. Es el estado biológico, social y legal que nos
identifica como hombres y mujeres. La identidad de género hace referencia a cómo nos sentimos con respecto a
nuestro género y a nuestros roles de género y cómo comunicamos esos sentimientos a través de la ropa, la con-
ducta y la apariencia personal. Es un sentimiento que tenemos desde que somos muy pequeños (desde los dos o
tres años). Transgénero. Algunas personas descubren que su identidad de género no coincide con su sexo bioló-
gico. Cuando esto sucede, la persona puede identificarse como transgénero”. También puede revisarse: “Ser ho-
mosexual y transexual en el Perú”, Promsex. Disponible en: http://promsex.org/articulos-de.../2769-ser-homo-
sexual-y-transexual-en-el-peru.html.
13 Vide “El sexo lo determina la voluntad de cada persona y no su determinación biológica”. Disponible en: <http://
www.unir.net/humanidades/revista/noticias/que-es-la-ideologia-de-genero/549201458108/>.
B) Vide “Las 50 opciones de identidad sexual según Facebook”. Disponible en: <http://www.bbc.com/mundo/
noticias/2014/02/140214_tecnologia_facebook_sexo_aa>.
C) Vide “CIDH saluda Resolución de la ONU en materia de orientación sexual e identidad de género”. Disponi-
ble en: <http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2016/092.asp>.
D) Vide “Serie de información sobre salud y derechos sexuales y reproductivos personas lesbianas, gais, bisexua-
les, transgénero e intersex”. Disponible en: http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Women/WRGS/Sexual-
Health/INFO_LGTG_WEB_SP.pdf.
14 Vide “¿Qué es la disforia de género?”. Disponible en: http://www.news-medical.net/health/What-is-Gender-
Dysphoria-(Spanish).aspx. También revisar: https://www.apa.org/topics/lgbt/brochure-personas-trans.pdf.

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ESPECIAL

una falta de concordancia entre su género no representa una visión cientí-


sexo biológico y el que su psicología fica de la sexualidad y no representa una
les indica (o el que quieren tener), son visión de la sexualidad de la comunidad
personas consideradas pacientes de peruana. Por tanto, si es que se decide
atención psicológica, que, por tanto, no derogar todo el tipo penal, el sexo
deben recibir tratamiento. Y este con- debe quedar como único criterio de
tenido, como parte de las políticas discriminación.
del Estado, no ha sido consensuado
con la sociedad. 30. La ciencia establece que el ser humano es
concebido como varón (xy) o como mujer
29. Lo único estable, sustentable y cien- (xx), por lo tanto, se nace como lo que ya
tífico es el “sexo” de las personas. El se es desde la concepción, desde la unión
ser varón y mujer es la realidad binaria del espermatozoide y del óvulo, como
protegida por la Constitución Política varón o como mujer. Los gustos sexuales
(artículo 5) y por la naturaleza humana se desarrollan posteriormente, así como
y de las cosas. La “orientación sexual” las enfermedades sexuales. La disforia de
implica un gusto, y sobre los gustos no se género es una estructura ilegítima para
legisla. Además, las personas con orien- ser incluida directamente en el CP. Lo
tación sexual distinta a la heterosexual se científico es que las células son sexuadas,
unen a sus parejas como varones que son casi todas ellas, excepto precisamente las
(gais) o mujeres que son (lesbianas), o no células sexuales, pues al unirse es que
dejan de ser lo que son aunque les gusten se funden sus núcleos y cromosomas xx
las relaciones sexuales con los dos sexos y xy para determinar el sexo de la per-
(bisexuales). La “identidad de género” sona, sexo que será el mismo de todas
aún no tiene base científica que la sus- sus demás células16. Si no, por qué los
tente, sino, todo lo contrario, estudios médicos forenses, al encontrar una uña
contundentes niegan que la tenga15. Esta o un pelo o un pedazo de hueso, logran
falta de concordancia entre lo biológico y determinar si la víctima era varón o mujer,
lo psicológico se trata médicamente para nunca determinan “el género de la perso-
corregir dicha tendencia. El Derecho no nas” (constructo social determinado por
está para regular circunstancias no cien- los gustos sexuales de cada uno).
tíficas como algo normal, el Derecho no
puede consignar como digno de protec- VII. El cajón de sastre
ción y sanción la enfermedad de una per-
sona; y así como en este caso se regula 31. Ya se criticaba la frase “o de cualquier
la disforia de género, también podrían índole” en la versión anterior del delito
enumerarse las enfermedades mentales o de discriminación, por su afectación del
físicas que los ciudadanos pueden sufrir, principio de taxatividad –derivación del
y por las cuales se puede discriminar o principio de legalidad penal– que tiene el
agravar una conducta. La identidad de Derecho Penal respecto de las conductas

15 MAYER, Lawrence, S. y Mchugh, Paul R. “Sexualidad y género. Conclusiones de la Biología, la Psicología y


las Ciencias Sociales”. En: The New Atlantis. A journal of Technology & Society, Nº 50. Disponible en: <http://
www.thenewatlantis.com/docLib/20160831_TNA50SexualityandGenderESP.pdf>.
16 Vid. “Genética básica”. En: <http://www.hog.org/handbook/esp/section/2/basic-genetics>.

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prohibidas, porque una frase así permitía la orientación sexual y la identidad de
una interpretación extensiva por parte de género, se suele rápidamente aclarar que
los jueces o, en el peor de los casos, abría no se está penalizando la opinión.
la puerta a una aplicación por analogía,
proscrita en el Derecho Penal. Entonces, ¿por qué entre los criterios
enumerados como pasivos de discrimina-
32. Siendo así, la nueva frase “o cualquier ción está la “opinión”? Esto va a generar
otro motivo” no cambia en mucho la crí- una escalada de violencia verbal –o de
tica. Si en esta frase están incluidas o no otra índole– en la ciudadanía peruana,
la orientación sexual y la identidad de toda vez que no solo las personas LGT-
género es algo que debe discutirse abier- BIQ podrán interpretar como actos dis-
tamente en el fuero idóneo: el Congreso criminatorios una opinión de las per-
de la República. Con un debate plural y sonas que no piensan como ellos o que
científico, y que demore lo que tenga que no comparten sus conductas sexuales y
demorar, para concretar una modificación decidan expresarlo a viva voz; sino tam-
jurídica y social de esta naturaleza. bién porque cuando las personas LGT-
BIQ critiquen a los “conservadores” o a
“Esta exigencia de lex certa se vincula
las “personas religiosas”, a los que “opi-
estrechamente con la faceta garantista del
nan” distinto, cuyos cánones morales y
principio de legalidad, en el sentido de
de conciencia exigen una opinión pública
que solo si los delitos y las penas están
al respecto, estos también podrán denun-
determinados con claridad queda prote-
ciar por discriminación a los LGTBIQ,
gido el ciudadano frente a la arbitrarie-
cuando estos los insulten o violenten o
dad, y también con su función jurídico-
penal, pues no puede desplegar efecto impidan el desarrollo de sus ideas.
preventivo-general una norma cuyo ¿Se ha calculado esto? No es una ley
presupuesto o consecuencia jurídica no que protege solo a las personas LGTBIQ
pueda ser conocida con certeza por el –aunque ilegítimamente figuren de
ciudadano. Pero también se relaciona manera expresa–, sino que protege a
con la faceta jurídico-política del princi- todos lo que de ahora en adelante quieran
pio de legalidad, pues unas definiciones opinar sobre la sexualidad de la ciuda-
legales vagas e imprecisas en la prác- danía peruana, o sobre si el currículo de
tica implican, dejar al libre albedrío del educación básica considera como normal
juez la decisión sobre qué conductas son esta clase de conductas sexuales, etc.
delitos y cómo debe castigarse, decisión
que debe corresponder en exclusiva al 34. Al empezar este trabajo se indicaba que
legislador”17. la idea de reprimir conductas que dis-
criminaran por algún motivo surge en
VIII. La libertad de expresión el contexto del marxismo-socialismo-
comunismo, resultando paradójico que
33. Ciertamente siempre, en los lugares donde en los países de la Unión Soviética se
está vigente esta clase de “crímenes de impusiera un pensamiento único, para
odio” y donde se incluye expresamente castigar al que renegara de él. Es la misma

17 HERRERA GUERRERO, Mercedes. Ob. cit., p. x.

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de realizar la conducta, aunque provenga


Comentario relevante de elección popular.
del autor
¿Se ha calculado esta consecuencia,
La frase “o cualquier otro motivo”, en sobre todo para los casos de elección
el delito de discriminación, afecta el popular? ¿Y si al político se le escoge
principio de taxatividad penal porque precisamente por su manera de pensar
permitiría una interpretación extensi- diferente a lo defendido por las perso-
nas LGTBIQ? Se ha estatuido un pensa-
va de la norma por parte de los jue-
miento único. Faltan una gran cantidad
ces o, en el peor de los casos, abriría de explicaciones al respecto.
la puerta a una aplicación por analo-
gía, la cual está proscrita en el Dere- 36. Adicionalmente resulta confuso que
cho Penal. esta nueva sanción se imponga a los que
no siendo servidores civiles o funcio-
narios públicos, pero realicen el hecho
mediante actos de violencia física o men-
tal, o a través de internet u otro medio
estrategia del conocido lobby gay, que análogo, pues serán impedidos de acce-
trata de imponer el pensamiento único der a cargo público (inhabilitación con-
para justificar su trato normal o sin discri- forme al numeral 2 del artículo 36 del
minación, pero pretendiendo un cambio CP). Solo los que estén a favor o guar-
radical en la concepción de la sexualidad den secretamente sus pensamientos, por
humana, como si no hubiera obstáculos temor quizá a configurar una apología
médico-científicos. Sin embargo, lograr contraria al LGTBIQ, podrán postular y
el respeto de todos y evitar los actos ganar. Esta confusión se genera debido
discriminatorios no se logra cambiando a la unificación que se han hecho de los
de mentalidad sobre la sexualidad, sino dos párrafos finales de la versión ante-
precisamente formando a las personas en rior. Son los actos de corrupción, o de
la comprensión y reconocimiento de las funcionarios o servidores abusivos, lo
diferencias de los demás, considerando que generan la inhabilitación para el tra-
que sus semejanzas nos enriquecen a bajo en el sector público (ya sea exclu-
todos. Aquí se echa en falta un amplio yéndolos del cargo que ejercen o impi-
desarrollo político-criminal. diendo que ejerzan alguno en el futuro),
pero ahora, más allá del cargo o del
IX. La pena de inhabilitación
entorno de corrupción, el que sea san-
cionado por este delito no podrá acceder
35. Otra innovación, no explicada en pro- a cargo público. ¿La política criminal
fundidad en la exposición de motivos tiene criterios para la determinación de
del decreto legislativo, es la inclusión de esta sanción en todos los supuestos ahora
la pena de inhabilitación conforme al contemplados?
numeral 1 del artículo 36 del CP. Es
decir, a todo aquel funcionario o servidor 37. Todo lo explicado en este momento
público que de ahora en adelante discri- determina que el Derecho Penal, especí-
mine a otro será privado de la función, ficamente en cuanto a las normas penales
cargo o comisión que ejercía al momento cuestionadas, empieza a coquetear con el

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mundo de las ideas, algo que no es susten- en: <http://www.thenewatlantis.com/
table mediante una política criminal seria, docLib/20160831_TNA50Sexualityand-
estructurada y trabajada científicamente, GenderESP.pdf>.
ni con la ciencia médica. Es el momento
ƒƒ PERALTA, José Milton. “Homicidios por
de recuperar los fueros perdidos, porque
odio como delitos de sometimiento”. En:
no es la sobrecriminalización la solu-
InDret. Revista para el análisis del Dere-
ción a los problemas de seguridad ciu-
cho. Nº 4/2013. Disponible en: <http://
dadana, y no es la criminalización de www.indret.com/pdf/1005.pdf>.
los gustos e ideas lo que sustenta a una
nación, sino lo reconocido universal- ƒƒ ROSE, Flemming. “El problema de la
mente, por la mayoría, las instituciones legislación contra la incitación al odio en
básicas, que es lo que debe garantizarse Europa”. Disponible en: <http://internacio-
legalmente con base constitucional. nal.elpais.com/internacional/2017/01/30/
actualidad/1485765232_805489.html>.
ŠŠBibliografía ƒƒ SUÁREZ ESPINO, María Lidia. “Comen-
tario a la STC 235/2007, de 7 de noviem-
ƒƒ HERRERA GUERRERO, Mercedes. ¿Es bre, por la que se declara la inconstituciona-
legítima la modificación al delito de dis- lidad del delito de negación de genocidio”.
criminación (art. 323 del CP) mediante el En: InDret. Revista para el análisis del
D. Leg. N° 1323?. Disponible en: <http:// Derecho. Nº 2/2008. Disponible en: <http://
legis.pe/legitima-la-modificacion-al-delito- www.indret.com/pdf/524_es.pdf>.
discriminacion-art-323-del-codigo-penal-
mediante-d-l-1323>. ƒƒ TERUEL LOZANO, Germán M. “La liber-
tad de expresión frente a los delitos de nega-
ƒƒ MAYER, Lawrence, S. y MCHUGH, Paul cionismo y de provocación al odio y a la
R. “Sexualidad y género. Conclusiones de violencia: sombras sin luces en la reforma
la Biología, la Psicología y las Ciencias del CP”. En: InDret. Revista para el análi-
Sociales”. En: The New Atlantis. A journal sis del Derecho. Nº 4/2015. Disponible en:
of Technology & Society. N° 50. Disponible <http://www.indret.com/pdf/1177_es.pdf>.

54 pp. 38-54 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2017 • Nº 93 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL