DELITOS DE MERA ACTIVIDAD

Para poder tener una noción más exacta de los delitos de mera actividad, la
doctrina y la jurisprudencia refieren que es necesario un previo desarrollo de los
delitos de resultado, ya que, estos son opuestos pero ambos se relaciona de
manera directa con el otro. Es así que, los delitos de mera actividad en oposición
a los delitos de resultado, también se les denomina delitos sin resultado natural,
le explicación se dará en breve:
Son delitos de resultado aquellos tipos cuyo contenido consiste en la producción
de un efecto separado espacio-temporalmente de la conducta. La producción de
ese resultado constituye la consumación formal del tipo.

Debido a la existencia de este lapso de tiempo desde la realización de la acción

hasta la producción del resultado, se admiten, caben otros riesgos,
intervenciones posteriores de terceros, del autor o de la propia víctima, que
pueden ser dolosas, imprudentes o fortuitas, comisivas u omisivas y que pueden
tener importantes consecuencias en la imputación del resultado pudiendo llegar
incluso a condicionar la necesidad del castigo. Además, el resultado debe ser la
proyección del riesgo que la acción creaba. Las lesiones, por ejemplo, son delitos
de resultado, pues exigen la producción de un menoscabo en la salud de una
persona.

Por el contrario, los delitos de mera actividad son aquellos cuya descripción y
contenido material se agota en la realización de una conducta, sin que se exija
la producción de un resultado distinto del comportamiento mismo. El delito de
allanamiento de morada, por ejemplo, es de mera actividad ya que exige sólo
penetrar en morada ajena o permanecer en ella.

Pero, como veremos y en concordancia con lo que afirma ANTOLISEI, la

definición de los delitos de mera actividad es puramente teórica. Sin embargo la
doctrina —y de su mano la jurisprudencia— ha elaborado —y aplicado— toda
una parte general especial sobre los delitos de mera actividad que ha de ser
examinada. No se analizarán de forma autónoma las cuestiones relativas al
tiempo y lugar de realización del delito ni las relacionadas con su prescripción,
porque los de mera actividad no plantean problemas con relación a ellas,
problemas que en todo caso deberían ser examinados en los delitos de resultado
y sólo en aquéllos en los que éste se produzca en un momento y en un espacio
distinto del que se llevó a cabo el comportamiento activo u omisivo del autor.

Los problemas esenciales que se han planteado en la doctrina con relación a los
delitos de mera actividad en esta materia se refieren a la admisión o no en estos
delitos de la coautoría y la autoría mediata, y si son delitos de propia mano con
la consiguiente imposibilidad de aplicarles también la teoría de la actio libera in
causa. Afirman Quintero Olivares/Morales Prats/Prats Canut que es una
característica de los delitos de mera actividad que «no permiten concebir más
que un sólo autor», precisamente porque «determinados bienes jurídicos sólo
pueden ser ofendidos por una simple conducta del autor», condenándolos a ser
siempre delitos con autoría individual, o lo que es lo mismo, excluyendo la
coautoría en ellos. Este razonamiento es aplicado en la mayoría de la doctrina.

La tipicidad objetiva en los delitos de mera actividad consiste en determinar si la

conducta realizada está abarcada por el ámbito de lo prohibido normativamente.
Para ello debe precisarse si, desde un punto de vista ex ante, una persona media
situada en la posición del autor hubiese contado con la existencia de los
elementos típicos. Adicionalmente, en el caso de que se trate de un tipo penal
de mera actividad y de peligro abstracto, debe analizarse, igualmente a partir de
un punto de vista ex ante, si la conducta es estadísticamente peligrosa. Incluso,
si se trata de un tipo de lesión de mera actividad, pudiera estudiarse la relevancia
penal de dicha lesión. Por lo tanto, para la adecuación típica (objetiva) se toman
en cuenta dos aspectos:

a) si desde un punto de vista ex ante un observador objetivo contaría con la

existencia de los diversos elementos (objetivos) exigidos por el tipo para su
configuración (imputación al autor de las circunstancias típicas fundamentadoras
de la conducta prohibida);

b) si, desde un punto de vista ex ante, la conducta tiene la aptitud de ser

peligrosa o lesiva para el objeto del bien jurídico.

La tipicidad subjetivo en los delitos de mera actividad se desarrolla en el desvalor

de acción en los delitos de mera actividad y de resultado se distingue en atención
a una parte del contenido volitivo del dolo del autor y, por tanto, a una parte del
desvalor subjetivo de acción90: si el resultado ha de ser abarcado por el dolo en
los delitos de resultado de forma que la realización o consecución del mismo
dirige la actuación del autor, en los delitos de mera actividad el dolo ha de abarcar
la realización de la conducta típica.

De aquí se deduce que el desvalor de acción es distinto en los delitos de mera

actividad y en los de resultado: en su parte subjetiva, porque el dolo se dirige a
la realización de la conducta típica y en la objetiva, porque el resultado no forma
parte de la misma pero sí el resto de los elementos objetivos sobre los que ha
de proyectarse el dolo del autor.

De esta forma, no hay más diferencias entre los delitos dolosos de mera actividad
y de resultado de manera que parece excesiva la afirmación que realiza Gómez
Benítez que le lleva a predicar un cambio en el propio concepto de dolo, en el
entendimiento de que éste es igual a finalidad, es decir, voluntad de realizar
resultados típicos: [...] pero como quiera que en Derecho Penal no sólo existen
delitos de resultado […], sino también son punibles algunos delitos de mera
actividad […], el dolo puede definirse más ampliamente como finalidad dirigida
hacia la realización del tipo penal, ya sea de resultado, ya sea de mera actividad.