Definición de Hipoteca: art. 3108 C.C.

(titulo XIV, del libro III)

La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre

los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor.

Critica.

Se la critica a la definición por:

- Ser vaga, en el sentido, que no hace alusión a como se materializa la

seguridad que se brinda al crédito con ella, o sea, a través del derecho
de persecución (ius persequendi) y el derecho de privilegio (ius
proaferendi).
- Porque no contempla el supuesto que el constituyente no sea el deudor,
sino un tercero, por ejemplo, el art. 3121 CC. hace alusión que no es
necesario que la hipoteca sea constituida por el deudor, sino que esta
puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente. Por
ejemplo, que una persona sea el deudor y otro constituye una hipoteca
sobre su inmueble para garantizar la deuda de aquel.
- La definición debió referirse a inmuebles o cosas inmuebles, porque
solo las cosas, son susceptibles de clasificarse en muebles o inmuebles
y además, solo las cosas, y no los derechos, pueden ser objeto de una
hipoteca (derecho real).

Caracteres.

Sus caracteres se clasifican en esenciales y naturales.

- Esenciales: son aquellos en cuya ausencia, la constitución de la

hipoteca pecaría de nulidad. Son esenciales: es un derecho real, es
accesoria y convencional, debe ser inscripta para su oponibilidad a los
terceros (publicidad) y goza de especialidad.
- Naturales: son aquellos cuya ausencia no afecta la existencia de la
hipoteca, es decir, que las partes pueden dejarlos de lados, pero si ello
no es expresado por las partes, en sus pactos, la hipoteca los llevara
implícitos. Son naturales: la indivisibilidad.

Derecho Real: ello deriva del art.2503 inc. 5 y del art. 3108 CC.

Accesorio: el derecho real de hipoteca es accesorio de una obligación personal que

consiste en un crédito en dinero cierto y determinado. Es accesorio de una obligación,
pero no una obligación accesoria, porque a este derecho real no corresponde ninguna
obligación. En suma, conforme a nuestro régimen jurídico, no puede existir hipoteca
sin un crédito al cual, ella garantice.

HIPOTECA = GARNATIA + CREDITO EN DINERO.

Convencional: conforme al art. 3115 no hay otra forma de constitución de hipotecas,

que las que derivan del acuerdo de voluntades.
Publicidad: como todo derecho real debe ser inscripto en el Registro de la Propiedad
Inmueble, para su oponibilidad a terceros. Antes de la reforma del Código Civil, solo
este derecho se inscribía para su publicidad, la publicidad de los restantes derechos
se lograba con la tradición de la cosa.

Especialidad: art.3309 dispone que no puede constituirse hipoteca sino sobre una
cosa inmueble, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero
también cierta y determinada.

De este artículo resulta un doble aspecto de la especialidad:

- Especialidad en cuanto al inmueble: o sea, en cuanto al objeto de la

hipoteca, que conforme al art.3309 debe ser especial y expresamente
determinado, disposición que resulta sobreabundante ya que esas
características son propias de todos los objetos de los derechos reales,
es decir, que sean cosas ciertas y determinadas.

El art. 3131 hace referencia una serie de requisitos que debe cumplir el
acto constitutivo de la hipoteca, entre los cuales menciona en el inc. 3 la
“mención de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito al
que pertenece y si fuere urbana, la ciudad o villa y calle en que se
encuentre…”

El art. 3132 dispone que “si el deudor hubiere hipotecado varios

inmuebles, como existentes en un lugar o ciudad determinada, no
es suficiente para dar a la constitución de la hipoteca la condición
esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura
hipotecaria debe designar separada e individualmente la
naturaleza del inmueble”. Por ejemplo, no sería suficiente con que en
la escritura hipotecaria se establezca que se hipoteca el inmueble del
cual, LUIS es propietario en la Provincia de Córdoba o que se hipotecan
todos los bienes de propiedad de LUIS situados en la Ciudad de San
Pedro, Provincia Jujuy para dar al acto constitutivo de la hipoteca la
condición esencial de especialidad del inmueble gravado, sino que será
necesario que se designe separada e individualmente la naturaleza del
inmueble, mas los requisitos establecidos por el art.3131 inc. 3 (finca y
sus linderos, si es rural, el distrito al que pertenece y si es urbano, la
ciudad o villa y calle en que se encuentra) y la naturaleza del inmueble:
si se trata de un edificio, una tierra de cultivo, viña, etc.

Por otro lado el art.3139 se refiere a la inscripción del acto constitutivo

de la hipoteca, la cual, se hará conforme al acto constitutivo, es decir,
que cualquier omisión en la escritura hipotecaria no será suplida al
inscribirse la misma para su oponibilidad a terceros, ya que esta
inscripción se sujeta a lo establecido en la escritura. La sanción que se
establece para el caso de incumplimiento de los requisitos de la
especialidad, es la nulidad de la hipoteca, la cual, puede ser solicitada
por los terceros, por ejemplo, los adquirientes del inmueble o los
acreedores del propietario; como también por el propio deudor.
 Sin embargo, el art.3133 dispone que la hipoteca no se anulara por la
falta de alguna de las designaciones prevenidas (art.3131 y 3132)
siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la designación
que falta. Corresponde a los tribunales decidir el caso por la apreciación
del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo.

- Especialidad en cuanto al crédito: el art.3131 dispone que el acto

constitutivo de la hipoteca debe contener…4) la cantidad cierta de
la deuda. Del art. Parecería desprenderse que solo la cantidad
expresada en el acto constitutivo seria lo que cubre la hipoteca y que
toda suma que sea por encima de la expresada no sería alcanzada por
la hipoteca. Por ejemplo, si se trata de una obligación de reparar daños
y perjuicios gravada con hipoteca, pero el monto de la reparación no fue
establecido, conforme al art. 3131 el acto constitutivo debe contener
una suma cierta, por ejemplo, que se haya pactado $10.000, pero
resulta que después el daño a reparar es de $15.000. esos $5000
quedarían fuera de la garantía de hipoteca, y solo podrá el damnificado,
cobrarlos como acreedor quirografario.

Es por ello que en el art.3152 se deja en claro este requisito esencial

dispuesto por el art.3131 inc.4, disponiendo que la hipoteca garantiza
tanto el principal del crédito como los intereses que corren desde
su constitución, si estuvieren determinados en la obligación.

Además el art.3936 dispone que la hipoteca garantiza a más del

principal, los intereses o rentas debidas de dos años (se debe
contar desde el juicio hasta dos años para atrás) y los que corran
durante el juicio de ejecución hasta el efectivo pago.

La finalidad de la especialidad en cuanto al crédito, es la misma que la especialidad en

cuanto al inmueble, es decir, que se justifica tanto en interés de los terceros
(adquirientes futuros del inmuebles o acreedores del propietario) como en interés del
propio constituyente.

Carácter Natural:

Indivisibilidad:

Objeto. Extensión de la Garantía.

Conforme al art.3120 los derechos reales de usufructo, uso y habitación, las

servidumbres y los derechos hipotecarios, no pueden hipotecarse. Es decir, escapan
de la hipoteca.

El art.3110 se refiere a la extensión del objeto de la hipoteca, es decir, lo que queda

comprendido en ella:
- Se extiende a todos los accesorios, mientras estén adheridos al
principal: es obvio que la garantía recaerá sobre los accesorios, y que
estos, por su carácter, siguen la suerte del principal. Son cosas
accesorias, aquellas cuya existencia dependen de la existencia de otra
cosa, de modo que extinguida la principal se extingue la accesoria.
Aquí entran a jugar los art. 2315 (inmuebles por accesión física), el
art.2316 (inmuebles por accesión moral) y el art. 2322.

La determinación de cuando una cosa mueble entra en la categoría de

inmueble por accesión física o moral, es una cuestión de hecho y por
ello muchas veces no habrá una solución clara.

No hay duda que son inmuebles por accesión física las cañerías, la luz,
el gas, los artefactos de baños adheridos al suelo, etc. Todos ellos
quedan comprendidos por la hipoteca.

Los problemas se plantearon con respecto a las instalaciones y

maquinarias que se introducen en el inmueble en vista de la actividad
que en él se realizan, ya sea agrícola, ganadera, comercial, industrial,
etc. Aquí cabe tener en cuenta el art. 2322, es decir, que si las cosas
muebles introducidas en un inmueble, para el cumplimiento de la
actividad que este realiza, por ejemplo, realiza actividad agrícola y se
introduzco un tractor para el desempeño de esa actividad, quedan estas
cosas, comprendidas en la garantía de hipoteca, en cambio, si se
introdujeron en vista de la profesión del propietario, quedan exentos de
la hipoteca. En suma, mientras sea con fines de la actividad que realiza
el inmueble, quedan estas cosas, sujetas a la hipoteca.

Por otro lado, solo quedan sujetas a la garantía, las cosas accesorias
de la principal, si continúan adheridas a ella. De modo, que si su
propietario las separa, no quedan sujetas a la garantía, pero si con ello
se hubiere afectado el valor del inmueble gravado con hipoteca, el
titular de ella (acreedor) podrá solicitar las medidas correspondientes
contra esos actos. Si se consumó el retiro de los accesorios y causo un
detrimento o disminución del valor del inmueble, o si el propietario
enajeno los accesorios a un tercero de buena fe, el acreedor hipotecario
puede solicitar la estimación de los deterioros causados y el depósito
del importe o bien un suplemento de hipoteca.
Por último, si en el inmueble hipotecado se encontrase algún tesoro,
estos no quedan sujetos a la hipoteca.

- A todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras

naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un
tercero: mejoras naturales, por ejemplo, el acrecentamiento del
inmueble por aluvión o avulsión; mejoras artificiales, como las
construcciones, instalaciones, etc. todas ellas quedan comprendidas en
la hipoteca.
- A las construcciones hechas en un terreno vacio: su mención
carece de sentido, porque las construcciones quedan comprendidas
dentro de los accesorios o mejoras que experimenta el inmueble. Si
bien el art.3110 se refiere a las construcciones en terreno vacio,
igualmente si se construye en un terreno ya edificado, como por
ejemplo, una ampliación, ello queda comprendido en la segunda parte
del art.3110, es decir, como mejoras, y en caso que no se consideren
construcciones, quedaran inmersa en la categoría de accesorios del
inmueble, y por lo tanto sujeto a la hipoteca. Por otro lado, si el
inmueble hipotecado tiene edificios y estos son destruidos, la hipoteca
solo subsistirá sobre el suelo y no sobe los materiales que formaban el
edificio, pero si este se reconstruye, la hipoteca volverá a gravarlo.

- A las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o

servidumbres que debía el inmueble: cuando una carga o
servidumbre que pesaba sobre el inmueble se extingue, provoca que el
dominio vuelva a ser pleno o perfecto, con lo cual, se aumenta el valor
del mismo. En suma, estas ventajas quedan sujetas a la hipoteca.

- A los alquileres o rentas debidos por los arrendatarios: deben

tratarse de alquileres y no de otras ganancias para que queden
sometidos a la hipoteca, además deben ser alquileres debidos y no
percibidos, porque siendo estos frutos civiles, una vez percibidos por el
propietario, son suyos y escapan de la hipoteca. Por ello es necesario
que el acreedor hipotecario, solicite el embargo de las rentas debidas,
para evitar que sean percibidos por su dueño. Cabe preguntarse qué
pasaría si esos alquileres fueron embargados por otro acreedor ¿cesa
el derecho del hipotecario? La respuesta es negativa, porque los
embargos no otorgan privilegios, mientras que la hipoteca si, y por más
que hayan sido embargados, tendrá preferencia el acreedor hipotecario,
porque la preferencia no se mide por la fecha en que se solicito el
embargo, sino por el rango de los privilegios.

- Al importe de las indemnizaciones concedida o debida por los

aseguradores del inmueble: al igual que con los alquileres debidos, se
trata de una subrogación real, de modo que será necesario el embargo
de las indemnizaciones debidas por las aseguradoras para que queden
sujetas a la hipoteca, ya que si estas son percibidas, serán de
propiedad del dueño del inmueble.

- Nuevas adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles

contiguos, para reunirlos al inmueble hipotecado, no están sujetas
a la hipoteca: de modo que todos los inmuebles que el propietario
adquiera con posterioridad a la constitución de la hipoteca, no serán
accesorios del inmueble hipotecado, ya que son jurídicamente distintos,
aunque el propietario los trate como una unidad con el hipotecado.
 - Expropiación: en caso de expropiación del inmueble, los derechos del
acreedor hipotecario se consideran transferidos a la indemnización, por
lo cual, aquí también será necesario solicitar el embargo de la
indemnización, para evitar que sea cobrada por su dueño.

Créditos que Garantiza.

Conforme al art.3108 la hipoteca se constituye para dar seguridad a un crédito cierto

en dinero, de modo, que parecería que solo puede constituirse una hipoteca para esta
obligación. Sin embargo, la segunda parte del art.3109, admite la hipoteca para las
obligaciones condicionales, o de valor indeterminado, o eventuales, de hacer, de no
hacer, y aun de dar cosas o cantidades de cosas que no fueran dinero, con un solo
requisito, que en el acto constitutivo se exprese el valor estimativo en dinero.

Por ejemplo, contraigo la obligación de hacer una obra en el término de un año y

quiero garantizar la obligación con una hipoteca, para que esta sea válida, al
formalizarse el acto, en el tendré que indicar una suma cierta en dinero por la cual
responderé hipotecariamente, por ejemplo, hipoteco un inmueble de mi propiedad por
la suma de $10.000 como garantía de la obligación que contraje. La pregunta que
cabe hacerse es que pasaría si en caso de incumplimiento, los daños y perjuicios que
derivan para el acreedor hipotecario superan la suma indicada en el acto constitutivo,
es decir, los daños alcanzan la suma de $15.000 superando los $10.000 indicado en la
escritura hipotecaria, en este caso ¿puede el acreedor hipotecario cobrarse de la
hipoteca los $15.000 o solo los $10.000? La solución sería la siguiente: puede solo
ejecutar la hipoteca por la suma de $10.000, es decir, la indicada en el acto
constitutivo, los restante, o sea, los $5000 lo cobrara como acreedor quirografario, sin
privilegio alguno, de modo que podrá atacar cualquier otro bien del deudor para cobrar
sus acreencias.

Obligaciones Condicionales o a Plazos.

Primero que nada, la hipoteca garantiza a los créditos a términos (a plazos),

condicionales o eventuales, de una forma tan completa como lo hace sobre los
créditos puros y simples, es decir, aquellos que no están sujetos a ninguna condición.

Condición Suspensiva: esta tiene lugar cuando la adquisición de un derecho (hipoteca)

está sujeta a la realización de un hecho que se ah previsto en el acto constitutivo. En
este caso se suspenden los efectos de la hipoteca al igual que la obligación, pero si se
cumple la condición, los efectos de la hipoteca tendrán un efecto retroactivo, tanto
para la hipoteca como para la obligación.

Condición Resolutoria: tiene lugar cuando se deja en suspenso, no la adquisición de

un derecho, sino la extinción de un derecho ya adquirido, de modo que aquí se
suspende el efecto de la hipoteca y la obligación, pero si la condición resolutoria se
cumple, todo queda concluido, tanto la obligación como la hipoteca, y las cosas
vuelven al estado que tenían antes, es decir, sin ningún gravamen.

Casos en que el inmueble hipotecado es ejecutado por otro acreedor.

Condición Resolutoria: si el crédito está sometido a una condición resolutoria, y el
inmueble hipotecado es ejecutado por otro acreedor, el acreedor hipotecario puede
pedir una colocación actual, dando fianza de restituir el importe que se le asigne, en
caso que se cumpla la condición.

La colocación es el procedimiento a través del cual, los jueces ubican a los distintos
acreedores según el rango o prioridad que tienen conforme al derecho que ostenten.

Condición Suspensiva: si el crédito está sometido a una condición suspensiva, y el

inmueble es ejecuto por otros acreedores, el acreedor hipotecario puede pedir que los
fondos se depositen, si los posteriores acreedores no prefieren darle una fianza
hipotecaria de restituir los fondos recibidos por ellos, si llegase a cumplirse la
condición.

Extensión del Crédito Garantizado.

Aquí juegan los artículos 3111, 3152, 3936 y 3937, los cuales, se refieren a las costas
y gastos, daños e interés (art.3111), a los intereses anteriores y posteriores a la
constitución de la hipoteca (art.3152), a los intereses anteriores y posteriores a la
ejecución de la hipoteca (art.3936) y a las costas de la ejecución o juicio (art.3937).

En cuanto a los costos y gastos, por ejemplo, los gastos de inscripción, el pago del
instrumento constitutivo, etc., al igual que los daños e interés, están garantizados, pero
carecen de privilegios.

En cambio, las costas y costos (gastos) de la ejecución judicial de la hipoteca están

garantizados y gozan de privilegio. Al hablar de privilegio, quiere significar que tiene
preferencia al ser abonados, o sea, se pagan primeros.

Distintos supuestos de intereses.

a) Una deuda existente que ah devengado intereses que están impagos, deuda
que luego se garantiza con hipoteca: aquí juega el art.3152, el cual, se refiere a
los intereses atrasados de un crédito anterior a la constitución de la hipoteca,
los cuales, para estar garantizados, deben liquidarse y designarse una suma
cierta. Sin embargo, no es necesario que se indique un monto exacto, solo
bastara con que se establezca las bases para su cálculo y este resulte de un
simple análisis aritmético. Por otro lado, si se designa que la hipoteca
comprende los intereses atrasados, sin una designación de su monto, será de
ningún valor.
b) Intereses devengados por el capital desde la constitución de la hipoteca hasta
la ejecución o pago: art.3152, primera parte, dispone que la hipoteca garantiza
tanto el crédito principal, como los intereses que corren desde su constitución,
si estuvieren determinados en la obligación. Se refiere a los intereses
compensatorios, los cuales, solo estarán garantizados por la hipoteca, si estos
fueron determinados en el acto constitutivo. En cuanto, a los intereses
moratorios, si estos no se especificaron en el acto constitutivo, quedan
comprendidos en los daños e interés que establece el art.3111 y serán los
interés legales que las leyes especiales hubiesen determinado.
 c) Intereses que corren durante la tramitación del juicio hipotecario: si bien los
intereses atrasados de un crédito anterior a la constitución de la hipoteca, los
intereses compensatorios, los moratorios, están garantizados, pero no gozan
de privilegios, en cambio, las costas y costos de la ejecución judicial de la
hipoteca, si tienen privilegio. El art. 3936 dispone que la hipoteca garantiza a
más del principal, los intereses o rentas debidos por dos años, los cuales,
deben contarse desde la iniciación del juicio, dos años para atrás; como así
también los intereses que corran durante la tramitación del juicio hipotecario,
cualquiera fuere el tiempo que dure.

Costas y gastos

Intereses atrasados ESTAN GARANTIZADOS, SIN PRIVILEGIOS.

Intereses compensatorio

Intereses moratorio

Costas y Costos en la

Ejecución Judicial de la GARANTIZADOS, CON PRIVILEGIOS.

Hipoteca.

(art.3936)

Constitución de la Hipoteca.

La hipoteca solo puede constituirse por contrato, es decir, por acuerdo de voluntades.
Puede celebrarse en un mismo acto la constitución de la hipoteca y la de la obligación
a la que accede (garantiza), o constituirse para asegurar una obligación ya existente, o
bien formalizarse por separado.

Es necesario que la hipoteca sea aceptada por el acreedor, ya que las partes son el
constituyente (deudor) y el acreedor hipotecario, es decir, que el consentimiento es
importante. La aceptación del acreedor puede ser posterior a la constitución de la
hipoteca, supuesto que tendrá lugar, cuando la escritura hipotecaria no mencione al
acreedor, y una vez que este acepte, los efecto de la hipoteca se retrotraen al día de
su constitución, es decir, tiene efecto retroactivo. Por ejemplo, se constituyo una
hipoteca el día 5/10/2013, y la misma es aceptada por el acreedor el día 5/11/2013, los
efectos de la hipoteca se retrotraen al día 5/10/2013, es decir, como si la aceptación
hubiera tenido lugar el día el su constitución.

Si no media aceptación del acreedor, no hay problemas con los terceros, porque para
que la hipoteca tenga efectos sobre ellos, debe ser inscripta, y mientras no medie
aceptación, no se podrá inscribirla.
En cuanto a los terceros, como el escribano, testigos, herederos de las partes y demás
que tengan conocimiento de la constitución de la hipoteca, sobre ellos no será
necesaria la inscripción de la garantía para que pueda la misma serles opuesta, ya
que estos tienen conocimiento de la voluntad del constituyente y del eventual efecto
retroactivo de la hipoteca en caso de inscribirse.

Forma.

En cuanto a la forma que debe revestir el contrato, este debe formalizarse por
escritura pública o por documentos que sirven de títulos al dominio o derecho real,
expedidos por autoridad competente con facultad para otorgarlos, y que den fe por si
mismo. Por ejemplo, sería un documento que sirve como titulo del dominio, el contrato
de concesión que transmite derechos reales, los documentos que se otorgan en una
subasta judicial al adquirir una cosa, etc.

Constitución de hipotecas en el extranjero.

Nuestro código admite la posibilidad de que se constituya una hipoteca en el

extranjero sobre un inmueble situado en nuestro país. Debe realizarse por instrumento
público, el cual, será legalizado por las autoridades consulares de nuestro país
situados en el lugar de otorgamiento y luego en nuestro país por el Ministerio de
Relaciones Exteriores; luego deberá ser presentado ante el juez de primea instancia
en lo civil, para que, previa vista al agente fiscal y pago del sello correspondiente,
ordene su protocolización, en el protocolo de un Escribano de la jurisdicción del lugar
donde se encuentra el inmueble.

La hipoteca debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble para su

oponibilidad a terceros, en un plazo de 6 días a partir de la orden del juez de que se
lleve a cabo la protocolización de la garantía. Si pasado ese término no se inscribe la
hipoteca, la misma no perjudica a terceros. No se trata de un plazo fatal, por el cual,
vencido el mismo, no se puede luego inscribir la hipoteca, sino por el contrario, la
misma puede ser inscripta, pero carecerá esa inscripción de efecto retroactivos, es
decir, que solo producirá sus efectos, no desde que el juez ordeno su protocolización,
sino desde la inscripción real, o sea, después de vencido dicho plazo.

Constitución de una hipoteca en otra Provincia.

Supuesto que se refiere cuando se otorga una escritura hipotecaria en una provincia,
sobre un inmueble situado en otra provincia. Es necesario que la hipoteca sea
inscripta en el Registro con jurisdicción en el lugar donde se encuentra el inmueble
para su oponibilidad a los terceros.

Conforme al art. 7 de la Constitución Nacional: los actos públicos y procedimiento

judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás. De este apartado se
desprende que no es necesario cumplir con los requisitos exigidos por el código para
la inscripción de una hipoteca otorgada en el extranjero sobre un inmueble situado en
nuestro país, es decir, cumplir con la protocolización, ordenada por juez competente
para su inscripción, ya que solo será necesario la simple autenticación de las firmas de
las partes.

Capacidad para constituir una hipoteca.

Como se trata de un acto de disposición, se debe tener plena capacidad civil para
constituir una hipoteca, es decir, tener 18 años de edad. El que no teniendo capacidad
para constituirla, y lo hiciere, la misma será nula, de nulidad relativa.

También será nula la hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno, ya que solo puede
constituir una hipoteca el propietario del inmueble. La nulidad puede ser alegada por el
propietario del inmueble, por aquellos a quienes el constituyente le vendió el inmueble,
e incluso por el propio constituyente, siempre que no hubiere obrado de buena fe.

Con respecto al principio de convalidación que deriva del art.2504, es decir, que
cuando se transfiere o constituye un derecho real o personal, sobre el cual, no se tenía
capacidad para transmitirlo o constituirlo, por ejemplo, porque no se tenía la cosa, y
luego se adquiere la misma, adquiriendo capacidad para transmitirla o constituir sobre
ella un derecho real, ese hecho convalida el acto anterior, como si realmente se
hubiere transmitido o constituido un derecho verdadero. Esta regla no juega en materia
de hipoteca.

Hipoteca del condómino.

El condómino sobre su parte indivisa, tiene amplias facultades de disposición y

administración, de modo, que puede válidamente constituir sobre ella una hipoteca,
pero la misma quedara sujeta al resultado de la partición, es decir, que si de la
partición resulta que la parte indivisa hipotecada fue adjudicada a otro condómino, se
tendrá por no realizada la hipoteca, porque en suma, se constituyo una hipoteca sobre
algo que no era de propiedad del constituyente.

Con respecto a la totalidad de la cosa dada en condominio, ningún condómino podrá

realizar actos materiales o jurídicos, que importen el ejercicio inmediato de un derecho
de propiedad, sin el consentimiento de los restantes condóminos, es decir, que solo la
negativa de unos de ellos será suficiente para invalidar el acto. En suma, no puede
hipotecar la totalidad del inmueble sin el consentimiento de los restantes.

Publicidad Hipotecaria.

Una vez que se constituye una hipoteca la misma debe ser inscripta en el Registro de
la Propiedad Inmueble, para su oponibilidad a terceros, dentro del plazo de 45 días,
contados desde el otorgamiento de la escritura hipotecaria. Si se inscribe dentro de
este plazo la inscripción tendrá efecto retroactivo, es decir, que será oponible desde el
momento de su constitución, caso contrario, si se inscribe luego de vencido el plazo
legal, solo será oponible desde esa inscripción. Por ejemplo, si se deja vencer el plazo
de inscripción, y durante el mismo se inscribió un embargo, este prosperara respecto
de la hipoteca inscripta luego de vencido el plazo legal (45 días).

Sin embargo, la inscripción no será necesaria, respecto a los terceros, como el

escribano, testigos y demás que participaron del acto constitutivo, ya que estos tienen
conocimiento de la voluntad del constituyente y del eventual efecto retroactivo de la
inscripción, es decir, que ellos no podrán valerse del defecto de la inscripción, cuando
la hipoteca fue otorgada por escritura pública.

Por otro lado, constituida la hipoteca, pero aun no inscripta y corriendo el plazo legal
para hacerlo, otro acreedor subsiguiente, teniendo conocimiento de la obligación
hipotecaria, hace inscribir primero la que se constituyo para garantizar su crédito, por
el simple hecho de saber que existe una obligación hipotecaria anterior a la constituida
a su crédito, la inscripción de este no tendrá prioridad sobre la primera aun no
inscripta, si esta última se inscribe dentro del plazo legal.

Quienes pueden pedir la inscripción.

- El constituyente o su representante.
- El acreedor hipotecario su representante.
- El que tenga interés en asegurar el derecho hipotecario, por ejemplo, un
acreedor del acreedor hipotecario.

Duración de la inscripción.

Los efectos de la inscripción tienen una vigencia de 20 años, término que puede ser
renovado antes de su vencimiento para que la garantía siga siendo oponible a los
terceros. Si vencido el termino legal de la inscripción, sin que haya sido renovada, la
hipoteca sigue subsistiendo pero con los efectos de una hipoteca no registrada, es
decir, si perjuicios para ningún tercero. En caso de que se solicitara la renovación, el
nuevo plazo empieza a correr desde la solicitud, y no desde el vencimiento de la
primera inscripción.

Procedimiento de reinscripción.

La reinscripción puede ser solicitada por el constituyente o su representante, por el

acreedor hipotecario o su representante y por aquel que tenga interés en que se
reinscriba la hipoteca (acreedor del acreedor hipotecario).

No se requiere del consentimiento del deudor, ni orden judicial que la autorice, solo es
suficiente, ya sea antes o después del vencimiento legal (20 años) que la reinscripción
se solicite ante el Registro de la Propiedad Inmueble, sin que el deudor pueda
oponerse a ello. Sin embargo, si el deudor considera que la reinscripción lesiona sus
derechos, ya sea, por ejemplo, porque ya pago la deuda, puede solicitar la nulidad de
la misma u ejercer las defensas pertinentes en caso de ser ejecutado.

Efectos de la Hipoteca: Relaciones entre el Constituyente y el Acreedor Hipotecario.

Conforme al art.3157 “el deudor, propietario del inmueble hipotecado conserva el

ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad”. De acuerdo a
este art. el deudor o constituyente, en principio, la hipoteca no restringe sus facultades
como propietario, así puede enajenar el inmueble y sus frutos, hacer construcciones o
reformas sobre el mismo, etc. Sin embargo, encuentra un límite, podrá ejercer sus
facultades siempre que el ejercicio de ellas no afecte o disminuya el valor del
inmueble, ya que de suceder ellos, se verían afectadas las acreencias del acreedor
hipotecario.

Actos Jurídicos.

El propietario del inmueble gravado con hipoteca puede enajenar el inmueble, ya que
ellos no afecta el valor del inmueble y además porque en caso de ser vendido, el
acreedor hipotecarlo podrá perseguirlo y ejecutarlo, aun cuando se encuentre en
manos de terceros poseedores. Sin embargo, el acreedor puede oponerse a la venta,
cuando con ella, a pesar que no se afecta el valor del inmueble, se hace más difícil o
prejuiciosa la garantía de hipoteca. Por ejemplo, cuando el deudor enajena parte o
todo el inmueble a varias personas, causando al acreedor una dificultad a la hora de
perseguir el inmueble, porque tendrá que hacerlo por separado sobre cada uno de los
compradores y cobrara por partes lo que le es debido.

Servidumbres.

El propietario del inmueble hipotecado puede gravar con servidumbre al mismo,

siempre que ello no afecte el valor del inmueble, y de afectarlo, el acreedor podrá
oponerse a su constitución. Si no se opusiere, igualmente, todas las servidumbres
constituidas con posterioridad al acreedor hipotecario no pueden serles opuestas, y de
ser necesario, puede solicitar la venta del inmueble libre de toda servidumbre.

Locación.

Habría que distinguir si hay o no una prohibición de arrendar el inmueble hipotecado:

- Clausula de Prohibición: solo seria oponible el contrato de locación, al

acreedor hipotecario, si tiene una fecha cierta anterior a la constitución
de la hipoteca, caso contrario, será inoponible al acreedor, ya que la
inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad Inmueble da
suficiente publicidad al acto, razón por la cual, no se puede alegar su
desconocimiento.
- Sin Clausula de Prohibición: si el contrato de locación no causa un
perjuicio al acreedor, no habría inconvenientes, pero si realmente le
causara un perjuicio, los jueces pueden ordenar la venta del inmueble
libre de ocupantes. Por ejemplo, cuando el plazo de la locación fuera
inusualmente prolongado, cuando el alquiler fuere irrisorio, etc.

Facultades del Acreedor en caso de que el Deudor le cause un perjuicio.

- Actos no consumados: cuando los deterioros o actos perjudiciales no se

consumaron (actos del deudor), el acreedor, aun cuando su crédito este
sujeto a plazo o condición, puede solicitar las medidas cautelares
pertinentes, por ejemplo, embargo preventivo, prohibición de innovar,
etc. siempre que demuestre que concurren los requisitos para su
procedencia, es decir, verosimilitud del derecho y peligro en la
demora.
- Actos consumados: si los actos se consumaron, haciendo improcedente
las medidas cautelares, el acreedor, aun cuando su crédito esté sujeta
a plazo o condición, puede solicitar:
a) La estimación de los deterioros y el depósito del importe.
b) Un suplemento de hipoteca.

Iguales derechos tiene un acreedor hipotecario, cuando el propietario enajena los

muebles accesorios al inmueble hipotecado y los entrega a un adquiriente de buena
fe.
Efectos de la Hipoteca: Relaciones entre los Acreedores Hipotecarios y Terceros
Poseedores Propietarios.

Si el deudor enajena, a titulo oneroso, el todo o parte de la cosa o una desmembración

de ella, susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla aun estando en poder
del adquiriente, y solicitar su ejecución y venta. Pero si lo que enajeno el deudor son
cosas muebles accesorias del inmueble hipotecado, no podrá perseguirla en manos
del tercero poseedor, dado que este se encontrara amparado por el art.2412, es decir,
que se presume su propiedad y por lo tanto, la cosa ingresa a su patrimonio.

Sin embargo, a pesar que no puede perseguir la cosa mueble accesoria del inmueble
hipotecado, que está en manos del tercer poseedor de buena fe, podrá en caso que no
se haya consumado el acto, solicitar las medidas cautelares pertinentes, y si por el
contrario, se llevo a cabo la enajenación, solicitar la estimación del valor de la cosa y
su depósito o un suplemento de hipoteca.

Casos en que el deudor enajena el inmueble hipotecado.

El tercero que adquiera el inmueble hipotecado, tiene 2 opciones:

- Asume la Deuda: en este caso se convierte en deudor del crédito y la

hipoteca, ya que esta es accesoria al crédito. Siendo deudor
responderá con todo su patrimonio y no puede utilizar la figura del
abandono para librarse de la obligación.

Es necesario que el tercero que adquiere el inmueble, para convertirse

en deudor del acreedor, sea aceptado por este, ya que no se puede
imponer al acreedor la presencia de un nuevo deudor. Si es aceptado
recibe el nombre de TERCER ADQUIRIENTE.

Si no es aceptado por el acreedor, no será deudor, y por lo tanto, solo

responderá como propietario del inmueble y hasta la medida de este, es
decir, solo responde con el inmueble y no con otros bienes.

Por otro lado, la simple aceptación del acreedor del nuevo deudor, no
libera al anterior deudor, sino que se requiere que esta liberación sea
otorgada de manera expresa por el acreedor hipotecario.

- No Asume la Deuda: si el adquiriente no asume la deuda, la asumió

pero no fue aceptado por el acreedor como deudor, o bien se trata de
una persona que hipoteco un inmueble de su propiedad en garantía de
una deuda ajena, en estos casos, no es deudor, pero como propietario
del inmueble deberá soportar que el acreedor ejerza sobre el inmueble
su derecho real (hipoteca). Solo responde como propietario del
inmueble y en la media de este, es decir, solo con el inmueble. Además,
si en caso que se ejecutara el inmueble y quedara un saldo impago de
la hipoteca, el adquiriente no puede ser perseguido con otros bienes, ya
que este solo responde con el inmueble.
 A este adquiriente se lo denomina TERCER POSEEDOR. Tanto para
este como para el tercer adquiriente, conservan el ejercicio de todas las
facultades inherentes al derecho de propiedad, pero con la limitación,
que con su ejercicio no se cause un perjuicio al acreedor hipotecario.

En suma, a estos están sujetos a las mismas reglas sobre facultades y

restricciones aplicables al deudor primitiva, como así también, en caso
de perjuicio al acreedor, a las medidas preventiva que a este le
compete.

Ejecución de la Hipoteca contra el Tercer Poseedor.

Tercer poseedor es aquel que no asumió la deuda, pero que el acreedor puede
perseguir el inmueble hipotecado que es de su propiedad. Pero este no puede ser
ejecutado directamente como sucedería si fuera el deudor primitivo o un tercer
adquiriente (asumió la deuda), sino que previo a solicitársele el pago de la deuda, el
acreedor debe intimar al deudor al pago del capital y de los intereses exigibles en un
término de 3 días, y si este no pagare o alegare cualquier excusa, recién podrá exigir
al tercer poseedor el pago de la deuda o el abandono del inmueble. Es decir, que si no
se intimo primero al deudor por el pago de la deuda, no se podrá intimar al tercer
poseedor por ello.

Siendo el tercer poseedor, intimado al pago de la deuda, este puede optar:

- Pagar la Deuda: con respecto al pago, el tercer poseedor, al igual que

el tercer adquiriente, gozan de los términos y plazos concedidos al
deudor por el contrato o por un acto de gracia, por ejemplo, se le
prorrogo el pago; pero no de lo que resulte de un concurso preventivo o
resolutorio. Solo estará obligado a pagar si antes fue intimado el deudor
al pago del capital por el cual se obligo.

- Abandono: es una facultad de la que goza el tercer poseedor, no así el

tercer adquiriente, para librarse de la deuda, ya que solo responde
como propietario del inmueble y solo con el. El abandono no implica,
abandonar la propiedad, sino la posesión del inmueble, es decir, que
haciendo uso de esa facultad, el inmueble le sigue perteneciendo al
tercer poseedor, hasta la sentencia de adjudicación.

Como se trata de un acto de disposición, solo puede hacer abandono

aquellos que tienen capacidad para enajenar, es decir, plena capacidad
civil. Por otro lado, el abandono no autoriza al acreedor hipotecario a
apropiarse del inmueble, sino solo a venderlo y cobrarse de la venta su
crédito, pero en estos casos, el juez deberá nombrar un curador al
tercer poseedor.

Haciendo abandono del inmueble, el tercer poseedor de todas formas

puede conservar el inmueble, pagando el capital y los interés exigibles,
aunque posea solo una parte del inmueble hipotecado, o aunque la
suma debida sea mayor que el valor del inmueble.
 Por último, el tercer poseedor que hiciere abandono o fuere desposeído
del inmueble, será indemnizado por el deudor, aun de las mejoras que
hubiere hecho en el inmueble.

- Opone excepciones: el tercer poseedor puede ser intimado a que pague

la deuda o que haga abandono del inmueble, posibilidades a la que
puede rehusarse, sin que por ello se le impongan condenaciones
personales a favor del acreedor, por ejemplo, que se le impongan
astreintes. Solo le quedara en estos casos al acreedor, perseguir la
ejecución del inmueble, o sea, su venta.

Por otro lado, la ley le reconoce al tercer poseedor, la facultad de

excepcionar, es decir, oponer excepciones a la ejecución del inmueble.
Estas deben ser ofrecidas dentro del término concedido para pagar o
hacer abandono.
En cuanto a las excepciones que puede oponer, estas son:

a) La no existencia del derecho hipotecario: hace referencia a

cuando el titulo hipotecario es inhábil, es decir, que la causa o base
de la ejecución hipotecaria no reúne los requisitos suficientes para
autorizarla. Por ejemplo, porque no emano del deudor. Solo puede
oponer esta excepción, es decir, la inhabilidad del título el tercer
poseedor y no el deudor.
b) La extinción del derecho hipotecario: por ejemplo, porque la
deuda se extinguió por pago, por prescripción, etc.
c) La nulidad de la toma de razón: hace referencia a la nulidad de la
inscripción hipotecario, que solo esta causal puede ser alegada por
el tercer poseedor, y no por el deudor, puesto que cuando la
hipoteca se constituyo por escritura pública, sobre las partes, el
escribano, los testigos y demás que hubieren intervenido en el acto,
no es necesaria la inscripción, es decir, que sobre ellos se considera
ya registrada. También podría alegar la caducidad de la inscripción
por el mero transcurso del tiempo, ya que al tener una vigencia de
20 años, transcurrido el mismo, no afecta a tercero. Por ejemplo,
Juan propietario de una inmueble hipotecado, cuya inscripción ya
caduco, lo enajena a Luis, el cual, lo recibe pero sin reconocer la
deuda, asumiendo el carácter de tercer poseedor, luego a los 5
meses es intimado al pago de la hipoteca o hacer abandono del
inmueble, pero Luis opone una excepción basada en la nulidad o
caducidad de la inscripción, aduciendo que sobre el no operan los
efectos de la garantía, ya que cuando el adquirió el inmueble, lo izo
como libre de gravamen, justamente porque no se encontraba
publicitado el gravamen.
d) Inexigibilidad de la deuda: ya sea por ejemplo, porque todavía no
se venció el plazo otorgado para pagar la deuda o el plazo de gracia
(cortesía).
Extinción de la Hipoteca.

Primero que nada, como la hipoteca reviste el carácter de accesorio del crédito al cual
accede, todas aquellas causales que extingan la obligación principal, extinguirán la
hipoteca, por ejemplo, por pago, prescripción, transacción, etc. Pero la extinción de la
deuda debe ser total, y ello en virtud de la indivisibilidad de la hipoteca, porque si
quedara un saldo del crédito, por más insignificante que sea, subsistirá la hipoteca
sobre el inmueble. En suma, la extinción de la obligación principal debe ser total.

En cuanto al pago, si el pago es consignado (consignación judicial) por el deudor a

nombre del acreedor, no extingue la hipoteca, hasta tanto no sea aceptado el pago por
el acreedor o cuando el juez dicte sentencia pasada por cosa juzgada, dando a la
consignación fuerza de pago.

En caso de novación, es decir transformación de la obligación por otra, hecha por el

acreedor con el deudor, no extingue la hipoteca si el acreedor se reservo la misma
para garantizar la nueva obligación. Por ejemplo, Juan acreedor de Pedro, de una
obligación de dar una suma de $15000 en 30 días, gravada con hipoteca, luego esta
se transforma en una obligación condicional, donde esos $15000 deberán abonarse
cuando nazca el hijo de Pedro, reservándose Juan al momento de novar, la hipoteca
que pesaba sobre la primera obligación, y de esta manera, la hipoteca subsiste sobre
la segunda.

También la hipoteca tiene causales propias de extinción, causales que no afectan al

crédito principal, debido al carácter accesorio de la misma. Estas causales son:

- Renuncia: debe ser expresa y constante, en escritura pública, que el

acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la cancelación
de la hipoteca. Ello le da derecho al deudor a solicitar que la renuncia
se anote en el Registro hipotecario (Registro de la Propiedad Inmueble),
y en la escritura de la deuda.

- Destrucción de edificios: si el inmueble hipotecado tiene edificios y

estos se destruyen, la hipoteca subsiste sobre el suelo y no sobre los
materiales que lo formaban. Si el edificio se reconstruye, volverá a
gravarlo. Sin embargo, si el edificio estaba asegurado, y de la
destrucción resulta una indemnización debida por el asegurador, la
hipoteca podrá recaer sobre la indemnización, ellos en virtud de la
extensión de la hipoteca, la cual se extiende a las indemnizaciones
concedidas o debidas por las aseguradoras (art.3110º).

- Resolución de los derechos del constituyente (deudor): la hipoteca

se extingue en este caso, cuando el que constituyo la hipoteca tenía un
derecho sometido a una condición, y la misma no se realizo, o porque el
contrato por el cual, adquirió el derecho se encuentra resuelto
(condición resolutoria).

- Confusión: la confusión tiene lugar cuando una misma persona

adquiere la calidad de deudor y acreedor, en el caso de la hipoteca,
 esta se extinguirá solo si la persona que reviste ambas características
(deudor-acreedor) si adquiere el inmueble de forma irrevocable, es
decir, como propietario irrevocable, cuyo dominio no está sujeto a plazo
o condición.

- Remate Judicial: en este caso la hipoteca se extingue para el

comprador del inmueble en remate judicial, ya que adquiere el mismo
libre de gravamen. Para que ello suceda es necesario que al momento
de dictarse el auto de venta, se cite al acreedor o acreedores, en caso
de existir más de una hipoteca, citación que irá dirigida al domicilio
consignado en la escritura de hipoteca o domicilio real de ellos, y en
caso de desconocer el domicilio, la citación procederá por edictos.

Esta citación no los convierte en partes al o los acreedores, sino que

solo se los cita a los efectos de controlar la operación del remate.

La extinción de la hipoteca operara desde el momento en que el

comprador consigne el precio a la orden del juez, extinción que solo
juega para el comprador, sus sucesores universales o particulares,
puesto que la hipoteca seguirá gravando el precio, ya que sobre él, el o
los acreedores cobraran sus créditos.

Por último, si no hay citación a los acreedores, el comprador adquirirá el

inmueble gravado con la hipoteca, es decir, es un requisito
fundamental, ya que si se omite, la garantía subsistirá aun sobre el
comprador.

Cancelación de la Hipoteca.

Es el acto jurídico, a través del cual, se deja sin efecto la inscripción del gravamen
(hipoteca) en el Registro de la Propiedad Inmueble.

La cancelación, juega sobre la inscripción, mientras que la extinción de la hipoteca,

sobre el derecho mismo, es decir, sobre la garantía.

La cancelación puede tener lugar por la extinción de la hipoteca, como por ejemplo,
renuncia, confusión, resolución del derecho del constituyente, extinción de la
obligación principal, etc.

Puede darse el caso en que se haya cancelado la inscripción del gravamen, pero este
siga existiendo, pero con los efectos de una hipoteca no inscripta, es decir, solo
oponible a las partes, escribano, testigos y demás que hayan intervenido en el acto de
escrituración hipotecaria. Por ejemplo, que se haya vencido el plazo de duración de la
hipoteca, a los 20 años.

Pero también puede suceder que si bien se extinguió el gravamen, por ejemplo,
porque se pago la deuda de la obligación principal, pero la inscripción sigue existiendo,
por ejemplo, porque no se solicito la cancelación. En estos casos, si se trata del
deudor o del tercer adquiriente (asumió la deuda) si se pretendiera ejecutar el
inmueble, podrán oponer una excepción de pago, y si se trata de un tercer poseedor
(no asumió la deuda) podrá oponer una excepción de extinción de la hipoteca,
provocando que la ejecución sea rechazada, aunque la hipoteca no esté cancelada.

La cancelación puede ser:

- Voluntaria: esta puede tener lugar por acuerdo entre el constituyente

(deudor) y acreedor hipotecario, o por acto voluntario y unilateral del
acreedor hipotecario. Estos actos deben instrumentarse en escritura
pública, y el registro procederá a la cancelar la inscripción. Pero, cabe
recordar, que la cancelación solo puede que incida sobre la inscripción
pero no sobre el gravamen, en el sentido que este siga subsistiendo
pero con los efectos de una hipoteca no inscripta.
La capacidad para consentir la cancelación de la hipoteca, es que
tengan aptitud para enajenar sus bienes. Hay unanimidad en doctrina
que este requisito solo es exigible al acreedor hipotecario y no al
propietario del inmueble gravado, ya que, es a este a quien
beneficiara la cancelación.

- Judicial: tiene lugar cuando el acreedor no quisiere o estuviere

ausente, para prestar su consentimiento respecto a la cancelación de la
inscripción. En estos casos, la cancelación podrá ser solicitada por el
deudor, sus sucesores universales o particulares, demostrando al juez
que se configuran cualquiera de las causales previstas por el art. 3200,
por ejemplo, por nulidad de la hipoteca por vicios de fondo o forma, por
haberse extinguido la hipoteca por cualquier causa legal (pago,
prescripción, etc.) o porque se pago la deuda.

El juicio de cancelación tramitara por vía sumaria (ejecutiva), con el

acreedor hipotecario. Si este estuviere ausente, y el deudor hubiere
pagado la deuda, deberá solicitar al juez del lugar donde debía hacerse
el pago, a que cite por edicto al acreedor para que haga cancelar la
hipoteca (puesto que el juicio debe proseguir con acreedor), y si este no
compareciere, el juez nombrara un defensor, con el cual proseguirá el
juicio.

Una vez que el juez dicte sentencia pasada por cosa juzgada
ordenando la cancelación de la inscripción, presentada la misma antes
el Registro de la Propiedad Inmueble, este procederá a dicha
cancelación. Es necesario que la sentencia esta pasada por cosa
juzgada, es decir, que ya no pueda ser recurrida por ningún medio
legal.

Caso en que la cancelación opera de pleno derecho.

Como la inscripción de la hipoteca tiene una vigencia de 20 años, si este plazo no
fuere renovado, la cancelación del gravamen opera de pleno derecho, es decir, sin que
sea necesaria una petición al efecto.

Acción Reivindicatoria (artículos 2758 al 2794).

Art. 2758: “la acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que
cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la
posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión
de ella.”

Legitimación Activa.

Pueden ejercer esta acción todos los que sean titulares de derechos reales que se
ejercen por la posesión, como el dominio, condominio, usufructo, uso y habitación,
propiedad horizontal y superficie forestal. Cuando sean despojados del ejercicio de
tales derechos, es necesaria una privación absoluta para que proceda la acción, ya
que si no se trata de despojo, sino de turbación, procederá la negatoria y no la
reivindicatoria.

Extensión de la Legitimación Activa.

Cesionario: el cesionario puede ejercer la acción reivindicatoria que pertenecía al

cedente. Si bien, es necesario para poder ejercer dicha acción, que se haya tenido la
posesión de la cosa que se pretende reivindicar, como es más que seguro que el
cedente no haya hecho tradición de la cosa al cesionario, justamente porque fue
despojado de la misma, el cesionario igualmente podrá ejercer la acción de
reivindicación, porque al ceder sus derechos el cedente, también cede las acciones
que tiene sobre esos derechos, y además porque si el cedente estuvo en posesión de
la cosa, eso lo habilita al cesionario a poder reivindicarla de quien la este poseyendo.

Heredero: conforme a nuestro Código, el heredero continúa a la persona del causante

y lo sucede tanto en la propiedad como en la posesión de los bienes que integran su
patrimonio, sin necesidad de actos materiales algunos entre las partes (heredero y
causante).

Con ello se deja en claro que no es necesario por parte del heredero tener la posesión
o haber tenido la posesión de los objetos para ejercer la acción reivindicatoria, pero si
será necesario que este haya adquirido la calidad de heredero a través de la posesión
hereditaria, en otras palabras, que sea investido como heredero, título que le permitirá
ejercer las acciones que dependen de la sucesión y ejercerlas contra aquellos que se
encuentran en posesión de los bienes que integran el acervo hereditario. En algunos
casos, la ley otorga esta calidad de heredero de pleno de derecho, es decir, sin
necesidad de declaración judicial, como el caso de los ascendientes, descendientes o
cónyuge; en los restantes herederos se requiere declaración del órgano competente.
Por último, los requisitos exigidos para ejercer la acción reivindicatoria (posesión de la
cosas), estos tienen que haberse dados en cabeza el causante, lo cual, habilita al
heredero a ejercer la acción respectiva.

Condominio: aquí cabe distinguir dos supuestos: a) si el ataque proviene de los

demás condóminos, b) cuando el despojo lo realiza un tercero, el cual, será sujeto
pasivo de la acción (demandado).

Primer supuesto: si bien todo condómino puede gozar de la cosa común conforme al
destino de ella, por ejemplo, si es una casa, habitarla. Si el condómino es despojado
por alguno o todos los restantes condóminos, impidiéndole el ejercicio de goce sobre
la cosa, su acción reivindicatoria solo se limitara a su parte alícuota, es decir, que no
puede reclamar la entrega de toda la cosa de la cual es copropietario, sino solo la
parte de la cual, es propietario exclusivo.

Segundo supuesto: si todos los condóminos fueron despojados de la cosa por

terceros, todos podrán reivindicarlas y podrán hacerlo por toda la cosa y no solo por su
parte indivisa, es decir, que cuando se trate de un despojo por parte de los comuneros
a otro comunero, solo se podrá ejercer la acción reivindicatoria hasta la parte indivisa
afectada, mientras que cuando sea un tercero el que despojo a todos los comuneros,
todos o incluso solo uno de ellos puede reivindicar la cosa, pero lo hará sobre el todo y
no sobre su parte indivisa, porque todos los comuneros tienen el goce común de la
cosa despojada.

Legitimación del Adquiriente sin Tradición. El Plenario Arcadini – Maleca.

Es el caso del comprador al que el vendedor no le izo tradición de la cosa, aquí cabe
distinguir dos situaciones:

a) Si la cosa esta en manos del vendedor: aquí no habría problemas porque el

comprador podrá ejercer la acción que deriva del contrato de venta para exigir
al vendedor que cumpla con una de sus obligaciones que es la de entregar la
cosa vendida.
b) Si la cosa esta en manos de un tercero: es aquí donde se planteo el problema
de si el comprador puede reivindicar la cosa al tercero, ya que si bien el art.
577 dispone que el acreedor no adquiere ningún derecho real antes de la
tradición, razón por la cual, al no tener la posesión de la cosa, en principio no
podría reivindicarlas. Fue sobre este tema que el fallo plenario Arcadini c/
Maleca se resolvió que si al comprador de un inmueble se le otorgo la
pertinente escritura traslativa de domino, pero sin hacer tradición del mismo,
puede demandar la reivindicación al tercero que se encuentre en posesión del
mismo, porque al igual que sucede en la cesión de créditos, que se asimila a la
compraventa, las cosas deben ser transmitidas con sus accesorios, y dentro de
estos se incluyen las acciones jurídicas que protegen al objeto transmitido, de
modo, que por más que no se le hiciera tradición del inmueble este podrá
reivindicarlo del tercero que se encuentre en posesión, pero solo cuando se
trate de un tercero, porque si está en manos del vendedor no procede contra él
la reivindicación, solo será procedente la acción que deriva del contrato de
venta, es decir, una acción personal.
Legitimación Pasiva.

La legitimación activa se refiere a quienes tienen derecho a promover la acción

reivindicatoria (todos los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión).

Legitimación activa = propietario (dominio, condominio, usufructo, uso y habitación,

P.H. y superficie forestal) + herederos + cesionarios + condómino + comprador al
que no se izo tradición.

En la legitimación pasiva se hace referencia a quienes son susceptibles de ser

demandados por reivindicación. En principio, la acción se dirige contra el poseedor, y
al ser demandado puede presentarse tres hipótesis:

- Despojo: que el titular de cualquiera de los derechos reales que se

ejercen por posesión, haya sido despojado contra su voluntad de la
cosa sobre la cual ejercía dichos derechos reales. Despojo que puede
ser por violencia, clandestinidad, abuso de confianza, hurto, estelionato;
y de esta manera acciona contra el que se encuentra en posesión de la
cosa.
Además de poder ser demandado el poseedor (vicioso), esta acción
también puede ir dirigido a sus sucesores universales (herederos) y
particulares (comprador) a quienes fue a parar la cosa, pero sobre el
sucesor particular, hay que tener en cuenta la limitación a la acción
reivindicatoria sobre estos poseedores, porque si se tratan de
adquirientes de buena fe y onerosos de cosas muebles, no procede
contra ellos la acción.

- Poseedor a quien se le hecho entrega voluntaria de la cosa:

primero que nada, todo aquel que se desprendió voluntariamente de la
cosa (compraventa) no puede luego volver sobre esa transmisión, y
pretender reclamar al actual poseedor la restitución de la cosa. Solo
procederá la acción si lo que se ataca es el acto de transmisión, ya sea
por estar viciado de nulidad o porque se configuro una causal de
rescisión. Por ejemplo, si A suscribe a favor de B un boleto de
compraventa, donde transmite la posesión de un inmueble y hace
tradición del mismo, no puede luego demandarlo por reivindicación, o
no ser que lo que ataque sea el boleto mismo, por ejemplo, porque
otorgo ese boleto por la violencia que B infringió sobre A.

- Poseedor que niega serlo: el art. 2783 dispone que “ el demandado

que niega ser el poseedor de la cosa, debe ser condenado a
transferirla al demandante, desde que este probare que se halla en
poder de aquel (la cosa).”
En este caso como el que detenta la cosa, niega ser el poseedor de
ella, y no discute el derecho del reivindicante, este último no tendría que
probar su titularidad sobre la cosa, sino solo que esta está en manos
del poseedor, y la acción debería prosperar a pesar que no se haya
acreditado la titularidad del accionante sobre la cosa, ya que nunca se
discutió o negó dicho derecho.
El tenedor.

Tenedor es aquel que tiene en su poder la cosa (CORPUS) pero reconociendo en otro
la propiedad de la misma (ANIMUS TENENDI). Si partimos del art. 2758 solo puede
ser demandado por reivindicación el poseedor, pareciendo que quedaría vedada dicha
acción para el tenedor.

Por otro lado, el tenedor de la cosa puede encontrarse frente al reivindicante en dos
situaciones:

a) Que posea la cosa en nombre del propio reivindicante: por ejemplo, como
locatario, comodatario, depositario, etc. A primera vista y en virtud del art.2758
la acción no prosperaría porque solo puede reivindicar el propietario de la cosa
cuando fue despojado de la posesión de ella, siendo que en este caso, no fue
despojado de la posesión porque el tenedor posee la cosa en nombre del
reivindicante y por lo tanto lo representa en la posesión.

Sin embargo, la acción seria procedente contra el tenedor, si este, al momento

de exigirle la restitución de la cosa, conforme al título que lo izo tenedor, se
negare hacerlo, habría una intervención del título, y se produciría la perdida de
la posesión para el propietario de la cosa, configurando un supuesto de
despojo que hace procedente la acción.

El propietario puede solicitar la restitución de la cosa a través de dos vías:

- Por medio de la acción personal que deriva del título que transmitió la
tenencia.
- Por la acción reivindicatoria que deriva del derecho de propiedad.

El fundamento de otorgar al propietario estas dos vías para reclamar la

restitución de la cosa, se debe a que el mismo puede verse en distintas
hipótesis que hagan viables la acción reivindicatoria:

- Puede suceder que al propietario le sea complicado probar el contrato

que otorgo la tenencia y le sea mucho más fácil probar la propiedad de
la cosa: en este caso, si el tenedor pretende seguir en la tenencia
deberá probar que si está autorizado a permanecer en la misma
conforme al título que lo izo tenedor.

- Que la acción contractual haya prescripto, mientras que la acción

reivindicatoria es imprescriptible en razón de la perpetuidad del dominio.

b) Que posea la cosa a nombre de un tercero: por ejemplo, A despoja a B de

su inmueble, luego A lo alquila a C, convirtiéndose C en tenedor y
representante de la posesión de A. En este caso la acción de reivindicación
puede dirigirse contra el poseedor (tenedor) que posee a nombre de otro, y
 este tiene el derecho y deber de nombrar al poseedor a quien representa a los
fines de que sea parte en el pleito y la sentencia produzca efecto sobre él.
Si omite nombrarlo, la sentencia no producirá efecto de cosa juzgada sobre el
poseedor que representa el tenedor, ya que se violaría una garantía
constitucional que es la defensa en juicio. Y además porque la misma se dicto
en un proceso donde no tuvo participación ni pudo defenderse, de modo, que
responderá el tenedor por la acción reivindicatoria.

Objeto de la acción de reivindicación.

El objeto de la acción de reivindicación son las cosas particulares. Se entiende por

cosas particulares, todo objeto material susceptible de valor, actualmente
existente, cierto y determinado en su individualidad, y susceptibles de posesión,
es decir, cosas que estén en el comercio. Ya que si se trata de cosas que no
pueden adquirirse por posesión (bienes del dominio público del Estado) no procederá
la acción reivindicatoria, justamente porque esta acción pone en movimiento derechos
reales que se ejercen por la posesión.

Cuando una persona pretende reivindicar un objeto, deberá determinar con precisión
sus características. Así, si se trata de un inmueble deberá indicar su ubicación,
superficie, linderos, etc., siendo cosas muebles los mayores detalles posibles que
permitan su individualización.

Alcance de la Reivindicación.

Cosas Muebles: en materia de cosas muebles, impera el régimen general que

establece el art. 2412 el cual presume la propiedad de cosas muebles al poseedor de
buena fe y la facultad de poder repeler cualquier acción de reivindicación si la cosa no
fuere robada o perdida. Es decir, que la acción de reivindicación procede cuando el
poseedor es de buena fe y la cosa no es robada o perdida, de modo que se lo
considera propietario de ella.

Pero esta regla solo juega cuando son terceros los que quieren reclamar la cosa y no
el verdadero propietario, ya que para que para repeler la acción del anterior propietario
es necesario además de reunir las características de poseedor de buena fe, sea
también oneroso, es decir, que haya pagado el valor de la cosa al enajenante.
Entonces si es un subadquiriente de buena fe y oneroso puede repeler la acción de
reivindicación del propietario conforme al art. 2767.

En suma, la acción de reivindicación no procede contra el poseedor de buena fe y a

título oneroso.

Inmuebles: aquí entran a jugar los art.1051, 2777 y 2778 del C.C.

- Art. 1051: dispone que los derechos reales o personales transmitidos a

terceros sobre un inmueble por una persona que llego a ser propietario
por un acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados
 directamente del actual poseedor, salvo que el tercer adquiriente sea de
buena fe y oneroso, sea el acto nulo o anulable.

Este art. plantea la hipótesis donde el propietario del inmueble participo

del acto traslativo de dominio, aunque este acto está viciado. Si
partimos de la primera parte del art. 1051 la acción de reivindicación
procederá siempre y contra cualquiera, ya que si el propietario logra
que se declare nulo el acto, podrá reclamar la cosa ya que se transmitió
un derecho que no le pertenecía al transmitente. Por ejemplo, si A
enajena un inmueble de su propiedad a B, víctima de violencia de B, si
logra que el acto se declare nulo, podrá recuperar el inmueble.

Pero la última parte del art. 1051 establece una excepción por la que no
procederá la acción reivindicatoria, cuando se trate de un
subadquiriente de buena fe y oneroso, es decir, que por más que el
enajenante sea de mala fe, la acción no procede si el subadquiriente es
de buena fe y a título oneroso, y si por el contrario, fuere de buena fe
pero a título gratuito si procedería la acción.

Por ejemplo, si A enajena un inmueble de su propiedad a B, víctima de

violencia de B, luego B lo enajena a C, el cual ignora la violencia vertida
por B. Si A pretende reivindicar el inmueble a C, la acción no prosperara
en virtud del art. 1051 ultima parte, ya que reúne los requisitos de
buena fe y oneroso.

En cambio, por ejemplo, si A enajena un inmueble de su propiedad a B,

víctima de violencia de B, luego B lo dona a C, el cual ignora la
violencia vertida por B. Si A pretende reivindicar el inmueble a C, la
acción prosperara ya que se trata de un subadquiriente de buena fe
pero a título gratuito y por lo tanto pasible de la acción reivindicatoria.

- Art. 2777 y Art. 2778: estos artículos plantean la hipótesis de que en la

trasmisión de derechos sobre un inmueble no participo en ella el
propietario del mismo, siendo que esa trasmisión le resulta inoponible.
De modo, que la acción procederá aun contra del adquiriente de buena
fe y a título oneroso, porque el enajenante es de mala fe, es decir, que
aquí la sanción es más severa por el hecho que el propietario no
intervino en el acto. Por ejemplo, A mediante documentos falsos, logra
vender el inmueble de B a C, quien lo adquiere de buena fe y a título
oneroso. Este ultimo quedaría sujeto a la acción reivindicatoria de A
porque este no participo en el acto trasmitido y porque no encuadra en
la hipótesis del articulo 1051.
Pero de todas formas no se encuentra del todo desprotegido el tercero
de buena fe y oneroso que adquirió de un enajenante de mala fe, ya
que teniendo justo titulo y siendo de buena fe, puede adquirir el
inmueble por prescripción adquisitiva corta, es decir, a los 10 años de
posesión de buena fe y continua.
 En cambio, la acción se paralizaría si ese adquiriente de buena fe y
oneroso, transmite el inmueble a otro que también es de buena fe y
oneroso. Por ejemplo, A con documentos falsos enajena el inmueble de
B a C, el cual lo adquiere de buena fe y a título oneroso, y luego C lo
enajena a D quien también es de buena fe y oneroso, sobre este último
no procede la acción reivindicatoria.

Pero si el subadquiriente de buena fe, adquiere el inmueble también de

un transmitente de buena fe pero a título gratuito, en este caso si
procede la acción reivindicatoria. Por ejemplo, A con documentos falsos
enajena el inmueble de B a C, el cual lo adquiere de buena fe y a título
oneroso, y luego C lo dona a D quien también es de buena fe y pero a
título gratuito, sobre este último si procede la acción reivindicatoria.

Juicio Reivindicatorio.

Con el propósito que una vez que recaiga la sentencia en el juicio reivindicatorio, se
cumpla su fin principal (la restitución), tanto el código civil como las leyes procesales
admiten la posibilidad de solicitar diversas medidas de seguridad, siempre que se
acrediten sus requisitos que la hacen procedente, es decir, verosimilitud en el
derecho y la individualización del objeto.

Anotación de litis: está prevista en el art. 229 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación. Es una medida que se practica sobre el Registro de la Propiedad y funciona
sobre bienes inmuebles y cosas muebles registrables, cuya finalidad es dar publicidad
a los litigios que se tienen sobre esas cosas y que lo terceros se anoticien de ellos, y
de esta manera evitar que se produzca una modificación en la inscripción de dichos
bienes, es decir, que se busca con esta medida que los terceros que adquieran estos
bienes no se puedan amparar es su posesión de buena fe y que la sentencia se haga
efectiva sobre ellos.

Embargo preventivo: está establecido en el art. 210 del Cód. Proc. Civ. y Com. de
la Nación, el cual dispone que podrán pedir el embargo preventivo la persona que va
a demandar por reivindicación, respecto de la cosa demandada, la cual se mantendrá
durante todo el juicio y siempre que se presentaran documentos que hagan verosímil
la pretensión deducida.

Conforme a la jurisprudencia, el embargo solo puede recaer sobre la cosa

demanda pero no sobre sus frutos.

Exhibición de cosas muebles: está dispuesto en el art. 323 inc. 2 del Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación como una medida preparatoria del juicio de reivindicación.
Medida que puede ser solicitada por aquel que pretenda demandar (actor) o por aquel
que con motivos fundados prevea que será demandado (demandado).

Secuestro: está establecido tanto en el Código Civil como en el Código de

procedimiento de la Nación, los cuales disponen que si el juicio recae sobre una cosa
mueble, y hubiere motivos fundados para creer que se perderá o deteriorara en manos
del poseedor, el reivindicante puede pedir el secuestro de ella, o que el poseedor de
suficiente seguridad de restituir la cosa en caso de ser condenado. El C.P.C.C.N
complementa al Cód. Civ. al disponer que procederá el secuestro de la cosa mueble,
objeto del juicio, cuando el embargo por si solo no fuere suficiente para asegurar la
cosa demandada (art. 2786 C.C. y art. 221 C.P.C.C.N.).

Prueba.

En el juicio reivindicatorio la carga de la prueba recae sobre el reivindicante, es decir,

que aquel que demanda la restitución de la cosa al poseedor de ella, debe justificar su
derecho sobre la cosa, ya que conforme al código, la posesión de una cosa se
presume y por tal motivo el poseedor (demandado) no tiene la carga de probar su
posesión, y si el actor no presenta un titulo que justifique su derecho sobre la cosa
demandada, el poseedor de ella no invoque titulo, o bien que si lo haga, siempre
saldrá perdedor el actor, porque se presume la posesión del demandado.

Por otro lado, para que sea procedente la demanda el actor debe tener derecho de
poseer la cosa demandada al tiempo de la demanda y ese derecho subsistir a la
sentencia, es decir, que no tendrá la acción reivindicatoria aquel que no tenía derecho
a poseer la cosa al tiempo de la demanda por más que lo adquiriese al tiempo de la
sentencia, o bien, si tenía derecho al tiempo de la demanda pero lo perdió al momento
de la sentencia.

ACCION REIVINDICATORIA = DERECHO A POSEER LA COSA DEMANDADA AL

TIEMPO DE LA DEMANDA Y A LA SENTENCIA.

Cosas Muebles: el problema no están complejo porque teniendo la posesión de buena

fe de cosas muebles, la ley presume la posesión de ella, es decir, su propiedad a
quien la detenta conforme al art. 2412, lo cual, será suficiente para reivindicar.

Cosas Inmuebles: mientras en las cosas muebles solo es suficiente demostrar la

buena fe de la posesión para poder reivindicar, en los inmuebles, en cambio, la
existencia de un titulo (compraventa, donación, permuta, etc.) a favor del actor no es
suficiente para reivindicar, sino que además el actor deberá probar que el inmueble
era de propiedad del transmitente, es decir, de aquel que recibió la cosa, y del
transmitente del transmitente, y así sucesivamente.

La única forma que obstaría este retroceso de títulos, seria que el actor haya adquirido
el inmueble por prescripción adquisitiva larga, es decir, a los 20 años ya que esta no
requiere titulo.

Titulo presentado solo por el actor con fecha posterior a la posesión del
demandado.

Si el actor solo presenta un titulo (compraventa) que probase su derecho a poseer la

cosa reclamada, pero con fecha posterior a la posesión del demandado, ese no será
suficiente para fundar la demanda (acción). Es decir, que solo presentando este título
como fundamento de la acción, el reivindicante perderá el juicio, y para evitar ello sería
necesario que acredite además de su título, el de sus antecesores, o sea, de los
anteriores dueños del inmueble hasta que logre un titulo con fecha anterior a la
posesión del demandado.

Ello se justifica, porque si bien para poder accionar por reivindicación es necesario
haber estado en posesión de la cosa, y si se presenta un titulo posterior a la posesión
del demandado, obviamente, nunca hubo posesión por parte del actor haciendo
impropia la acción, pero como la acción reivindicatoria es cesible, por ese motivo el
actor puede valerse de los títulos de sus antecesores hasta lograr uno con fecha
anterior a la posesión del demandado, puesto que el requisito de la posesión se
cumplió en cabeza del anterior propietario, y al cederse el inmueble, este pasa con
todos sus accesorios incluidas las acciones jurídicas como la reivindicatoria, de esta
forma, el actor puede demandar en nombre del anterior propietario, o bien en nombre
propio como cesionario.

Titulo presentado solo por el actor con fecha anterior a la posesión del
demandado.

Si el actor presenta títulos anteriores a la posesión del demandado y este no presenta

ningún título que justifique su posesión, juega a favor del actor la presunción que el
autor del título anterior (propietario anterior) era poseedor y propietario del inmueble
reclamado.

En doctrina se discutió si además el actor debía probar su propia posesión, siendo que
para algunos ello debía ser acreditado, es decir, que el autor del título anterior le ha
hecho tradición del inmueble, ya que conforme al nuestro derecho, no se adquieren
derechos reales antes de la tradición (art.577).

La posición dominante, sostiene que conforme a la cesibilidad de la acción

reivindicatoria, esta se adquiere con la enajenación del inmueble, por más que no se
hiciere tradición del mismo, ya que la misma se entiende implícita en la enajenación.
Por ejemplo, A enajeno su inmueble a B, otorgándole la escritura pública de dominio,
pero sin hacerle tradición del inmueble, por estar este en posesión de C. B puede
reivindicar el inmueble a C, porque A al ceder sus derechos sobre el inmueble a B,
también se extiende la acción reivindicatoria.

En suma, mientras el actor acompañe la demanda con títulos anteriores a la posesión

del demandado y este no presente ningún título que justifique su posesión, el podrá
reivindicar el inmueble a poseedor actual, por más que no demuestre su propia
posesión, es decir, que podrá demandar en el carácter de cesionario.

Con respecto al demandado, la única forma que tendría para destruir la presunción de
que el autor del título anterior era poseedor y propietario del inmueble, es demostrando
que no era poseedor o era uno de mala fe (sin título). Pero como en este caso el
demandado no presento un titulo que justifique su posesión, no puede oponer al
reivindicante la circunstancia que el autor del título anterior no era poseedor o
propietario, es decir, por no presentar titulo, ello le está vedado.
Titulo presentado por actor y demandado y emanado del mismo autor
(enajenante).

Si tanto el actor como el demandado presentan títulos de propiedad emanados de una

misma persona, el primero que haya sido puesto en posesión del inmueble que se
reclama, será considerado propietario.

Puede darse el caso, que el transmitente no haya sido propietario, pero seguramente
en la práctica, difícilmente las partes trataran de demostrar ese hecho, ya que su título
de propiedad que funda su derecho, emanan de la misma persona.

En suma, si actor y demandado presentan títulos de propiedad, sobre el inmueble

reclamado y emanado del mismo enajenante, triunfa al que se le ah hecho tradición
anterior, sin importar que su titulo sea de fecha posterior, solo interesa a quien se le ah
hecho tradición primero. Por ejemplo, A enajena un inmueble el 1-1-2013 a B, luego lo
vuelve a enajenar a C el 1- 4-2013, al cual, le hace tradición del inmueble, pero al mes
lo despoja y se lo entrega a B. Si C pretende reivindicar el inmueble a B, la acción
triunfara por más que sea de fecha posterior, porque a C se le ah hecho tradición del
inmueble con anterioridad.

Titulo presentado por el actor y demandado y emanados de autores diferentes.

Cuando el actor y demandado presentan títulos de adquisición del inmueble reclamado

y derivan de antecesores diferentes, primero que nada se debe establecer un examen
de dichos títulos a los fines de establecer cuáles de esos otorgante tienen un mejor o
más probable derecho, es decir, que el examen se centra en cabeza de los
antecesores, y si resulta que el antecesor del actor tenía un mejor titulo, ello
repercutirá a favor del actor, y viceversa.

Si del examen de los títulos no se puede determinar cuál de los antecesores es el

propietario del inmueble o tenía un mejor titulo, triunfara el que este en posesión del
inmueble, es decir, triunfa el demandado. Este último supuesto, juega
subsidiariamente y como última alternativa cuando del examen de los títulos no se
puedo establecer cuál de los autores de ellos detenta un mejor derecho.

Acción Negatoria (artículos 2800 al 2806).

Art. 2800 dispone que la acción negatoria es aquella que compete a los
poseedores de inmuebles contra todos aquellos que le impidiese ejercer con
libertad los derechos reales, a fin que esa libertad sea restablecida.

Ámbito de Aplicación.

La acción negatoria al igual que la reivindicatoria, se aplica para proteger todos los
derechos reales que se ejercen por la posesión, es decir, dominio, condominio,
usufructo, uso y habitación, prenda, anticresis, propiedad horizontal y superficie
forestal. Quedarían fuera de su órbita las servidumbres activas.
Además también difiere con la reivindicatoria, en que mientras esta se ejerce cuando
hay una desposesión o despojo, es decir, una privación absoluta del ejercicio de los
derechos que se ejercen por la posesión y sea que se trate de cosas muebles o
inmuebles; mientras que la negatoria solo procede cuando hay una turbación en
el ejercicio de dichos derechos y además solo cuando se trata de cosas
inmuebles.

Legitimación activa.

Pueden ejercer esta acción los poseedores de inmuebles y los acreedores

hipotecarios que se vean impedidos de ejercer libremente sus derechos.

Legitimación pasiva.

Serán pasibles de dicha acción todos aquellos que se atribuya sobre el inmueble
alguna servidumbre de la cual no se es titular afectando el libre ejercicio del derecho
de propiedad. Por ejemplo, soy dueño de una finca y mi vecino se atribuye una
servidumbre de paso de la cual no es titular, ocasionando que mi dominio deje de ser
pleno para pasar a un dominio menos pleno o imperfecto, es decir, me impide el libre
ejercicio de mi dominio o propiedad.

También procederá en el caso de que siendo titular de un fundo sirviente, el titular del
fundo dominante, ejerce su derecho real excediendo de sus facultades. Por ejemplo,
soy propietario de un fundo gravado con una servidumbre de paso y el titular del fundo
dominante además de ejercer esa servidumbre, se atribuye una servidumbre de sacar
agua.

Prueba.

Como la acción negatoria se otorga al poseedor de un inmueble y al acreedor

hipotecario, en cuanto al poseedor, solo le bastara probar que posee un inmueble y al
acreedor hipotecario su derecho de hipoteca, sin necesidad de tener que probar que
su inmueble no está sujeto a la servidumbre que se le pretende imponer.

La carga de la prueba le corresponde al demandado, es decir, de probar la

servidumbre que se atribuye, y el fundamento de la inversión de la prueba radica en
que el derecho de propiedad es por naturaleza, un derecho libre, absoluto y exclusivo,
y es al demandado al que le corresponde probar la carga que el inmueble reconozca.

Acción Confesoria (artículos 2795 al 2799).