5/1/2018 Hoja de Insumo

Número Sede Importancia Tipo

183/2017 Tribunal Apelaciones Civil 2ºTº ALTA DEFINITIVA

Fecha Ficha Procedimiento

01/11/2017 2-25043/2015 PROCESO CIVIL ORDINARIO

Firmantes

Nombre Cargo

Dr. Tabare Gregorio SOSA AGUIRRE Ministro Trib.Apela.

Dr. Alvaro Jose FRANCA NEBOT Ministro Trib.Apela.

Dr. John PEREZ BRIGNANI Ministro Trib.Apela.

Redactores

Nombre Cargo

Dr. Tabare Gregorio SOSA AGUIRRE Ministro Trib.Apela.

Abstract

Camino Descriptores Abstract

DERECHO CIVIL->RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

DERECHO PROCESAL->PRUEBA->MEDIOS DE PRUEBA->PRUEBA PERICIAL->PERICIA EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD MEDICA

DERECHO CIVIL->RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MEDIC0->RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL MEDICA

Descriptores

Resumen

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Resumen

Se revoca la sentencia apelada y por consiguiente, se ampara en parte la demanda y se condena a la reclamada a abonar a la actora por
concepto de daño extrapatrimonial las sumas de U$S 40.000 a favor de la coactora Thalia Cardozo, U$S 10.000 a favor de Eduardo Cardozo,
U$S 10.000 a favor de Mª Alejandra Martínez, U$S 5.000 a favor Franco Cardozo, U$S 5.000 a favor de Agustín Cardozo y U$S 5.000 a favor
de Christian Cardozo, con más interés legal desde la fecha del ilícito.

La perito pediatra es muy clara en afirmar que si se presume la existencia de neumonía lo normal y habitual es realizar una RX para confirmarla,
ya que el diagnóstico es clínico radiológico (fs. 282). Coadyuva con esto el hecho también aseverado por la periciante de mención que era
posible hacer este diagnóstico en breve lapso con una RX de tórax cuando consultó en la emergencia pediátrica del CHPR (fs. 281) y que era,
además, posible revertir el grave cuadro que traía la niña, sin dejar de aceptar que no es posible asegurar que se hubiera evitado el desenlace
luctuoso (fs. 281). En similares términos se expresa la Dra. Sehabiague en vía administrativa (fs. 98), deposición de importancia por tratarse de
la Jefa de Servicio por ASSE del Departamento de Emergencia Pediátrica. Esta profesional, en audiencia, es contundente al advertir que a los
médicos más jóvenes se les dice que cuando un colega les envía un niño en general se le saca una placa de tórax porque eso lo indica la
práctica dado que los bebes son los más difíciles de examinar y que la radiografía descubre la neumonía (fs. 214).

En audiencia aclaratoria y ampliatoria (fs. 297/303), la periciante pediatra y médico legista repite todos estos conceptos descriptos, que son los
que se entienden más relevantes de su informe pericial y agrega que si hubiese tenido más inexperiencia, la médico residente hubiera pedido la
placa, incluso para cubrirse ella misma (fs. 301 “ab initio”).

En otras palabras, la culpa por no agotar todas las herramientas que se tienen al alcance de la mano para descartar una neumonía que ya
estaba sospechada, es a todas luces evidente.

Así las cosas, el error culpable de diagnóstico alegado está probado por omisión de la reclamada en proceder como hubiese debido para
descartar la NAC que ya venía sospechada desde la atención primaria en Canelones, lo que se ve agravado por la sencillez del procedimiento a
seguir, nada más que una simple RX de tórax disponible y a pleno alcance del organismo reclamado. La falta del servicio es doble, por un lado,
debido a la omisión antedicha y por otro, al no haber controles sobre la médico residente por parte de pediatra, ya que aquélla diagnostica y
trata sin consultar o sin ser supervisada por el especialista mencionado.

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Texto de la Sentencia

DFA-0005-000704/2017

SEF-0005-000183/2017

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno

Ministro redactor: Dr. Tabaré Sosa

Ministros Firmantes: Dr. Álvaro França, Dr. John Pérez Brignani y Dr. Tabaré Sosa

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Montevideo, 1 de noviembre de 2017

V I S T O S:

Para definitiva en segunda instancia este juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS siguen Thalia CARDOZO, Eduardo CARDOZO, Mª Alejandra
MARTÍNEZ, Franco CARDOZO, Agustín CARDOZO y Christian CARDOZO contra la ASSE (IUE: 2-25043/15), venido a conocimiento de este
Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia No. 43/17 de 2 de junio de 2017, dictada por el
Señor Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno, Dr. Alejandro Martínez y

R E S U L T A N D O:

I.- La apelada (fs. 347/353), a cuya exacta relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión, desestima la demanda con costas y
costos por su orden.

II.- Contra la misma se alza la parte perdidosa y expresa agravios a fs. 354/361; en síntesis, manifiesta que se valora erróneamente la
prueba, ya que a su juicio la menor Zoe fallece por error inexcusable de diagnóstico elaborado por una médico general que aún no tenía
culminada su formación académica como pediatra y que éste no consultó con un pediatra antes de darle el alta a la menor. Asimismo, que
debió realizarse una placa como entiende era de rigor y buena práctica médica, antes de conferir el alta relacionada, dado el cuadro que
portaba.

Concluye que la niña fallece producto de las falencias del servicio y su organización, impulsando así la revocatoria del fallo que resiste y el
amparo de su demanda.

III.- Se contestaron los agravios (fs. 364/367) y se franqueó la alzada (No. 1268/17 de fecha 7 de agosto de 2017).

IV.- Recibido el proceso en el Tribunal, los autos se giraron a estudio en forma sucesiva y en acuerdo del día de hoy (art. 203.4 in fine y 204.2
C.G.P. –red. Ley 19.090-), por unanimidad de votos se resolvió el dictado de decisión anticipada (art. 200 C.G.P. –red. Ley 19.090-).

C O N S I D E R A N D O:

I.- La Sala irá a la solución revocatoria del fallo resistido y amparará en parte la demanda, en virtud de la fundamentación que subsigue.

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II.- La demanda está fundada en error (culpable) de diagnóstico por parte de la Dra. García Jorge dentro del hospital Pereyra Rossell
(CHPR), quien a criterio de los pretensores debió tomar recaudo de la presunción de neumonía que ya venía sospechada por la facultativa
que en primera instancia vio a la menor en el centro auxiliar de Ciudad de la Costa. Específicamente, señala que de haberse realizado una
placa a la niña -radiografía que estaba sugerida por la médica actuante en el centro auxiliar de mención- la neumonía hubiese sido
constatada, tratada a tiempo y con probable resultado exitoso (num. 9º, fs. 13 “in fine”).

La demandada controvierte los hechos y niega toda responsabilidad por falta de servicio en el diagnóstico.

III.- En cuanto a la responsabilidad estatal, el marco jurídico aplicable al caso es el que contiene el criterio de la falta de servicio para atribuir
responsabilidad subjetiva al Estado (más ampliamente, SAYAGUÉS, Tratado..., t. 1, Ed. 1988, p. 651/652 y 660/661; de la Sala Nos. 192/95,
324/97, 97/98, 10/00, 704/08, 5-101/15 y 84/17, entre muchas otras). La responsabilidad del Estado denunciada en la demanda es calificada
por la Sala, en conocido criterio y al igual que la unanimidad de la jurisprudencia y doctrina actuales, como subjetiva, debiendo probarse falta
de servicio, esto es, que el servicio no funcionó, que funcionó mal, o tardíamente (recientes Sentencias Nos. 5-58/2013, 5-51/2014, 5-
174/2014, 5-41/2016 y 160/16, entre otras, a cuyas extensas fundamentaciones cabe remitirse).

Asimismo, sobre esta responsabilidad, la Sala ha entendido que el art. 24 de la Constitución “...se integra ... con las normas de derecho
privado aplicables a la responsabilidad contractual o extracontractual (DE CORES, ADCU T. XII p. 399 y ss.)” (Nos. 166/11, 5-176/14, 5-
41/16, 160/16 y 84/17, entre muchas otras).

IV.- En segundo término, se conceptúa importante la distinción entre la culpa y el error de diagnóstico. Así se ha dicho por el Tribunal (Nos.
188/2001, 5-143/2013 y 105/17, entre muchas otras), en conceptos aplicables al caso: “La culpa es el desajuste con el paradigma del “bonus
medicus”, a la diligencia debida del buen profesional de su especialidad. Por ello es que la jurisprudencia sanciona al médico que es
negligente en valerse de los medios modernos de investigación que le proporciona la ciencia médica (culpa). Si utilizando tales medios
igualmente no se logra un diagnóstico de la real patología existe error de diagnóstico, categoría no susceptible de comprometer la
responsabilidad porque sencillamente no hay culpa”.

En conceptos trasladables del Maestro GAMARRA (Resp. Méd. I p. 70) es mejor dejar de hablar de error, excusable y no excusable y
limitarnos al diagnóstico culposo o inculpable porque para que haya responsabilidad en materia de diagnóstico es menester que exista culpa.”

V.- La atención primaria relacionada advierte diagnóstico presuntivo de neumopatía aguda comunitaria (NAC) por síntoma de respiración
soplante y de otitis (fs. 250 pericia de pediátrica y médico legista a fs. 275) y por ello dispone traslado al Centro Hospitalaria Pereyra Rosell
(CHPR).

Arribada allí la menor, es vista por médico residente (Dra. García, fs. 40 y 75) quien diagnostica OMA supurada izquierda y actúa en
consecuencia, tratamiento que no merece reparos por parte de la peritación y que además había sido uno de los planteos primarios por parte
de la galena del aludido centro auxiliar. La Dra. García nada dice sobre el diagnóstico presuntivo relativo a la neumonía -el que no es
desconocido, ya que en su actuación consta como otros problemas “probable neumonía”, admisión ratificada por la involucrada en
actuaciones administrativas, fs. 91- ni tampoco sobre la sugerencia de RX de tórax.

La perito enfatiza en su claro análisis y fundamentación que la niña cursaba síntomas sugestivos de infección respiratoria (fs. 275), a lo que
cabe agregar que está fuera de debate que la bebé falleció precisamente por dicha enfermedad. En igual sentido, continúa su examen y

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puntualiza que la respiración soplante (la que define), como síntoma de neumonía, es diagnosticable mediante análisis clínico radiológico, RX
de tórax sencillo, accesible, que aporta datos orientadores de la etiología, lo cual tiene valor práctico para iniciar el tratamiento empírico con
antibióticos en caso de ser necesario (fs. 275).

Si bien sostiene que la Dra. García, ya en el CHPR no encontró respiración soplante y que la otitis fue bien diagnosticada porque los
síntomas conducían a ello (fs. 276 y 279), es de destacar que nadie en autos niega y ni afirma que una neumonía como la que cursaba Zoe
se presente como probable en un momento y horas después sus síntomas de sospecha desaparezcan, sobre todo la respiración soplante.
No hay evidencia técnica de que la respiración soplante ceda en horas, que esta neumonía pueda manifestarse y a las pocas horas
presentarse como oculta o similar. Por lo cual, cabe concluir que la bebé fue incorrectamente examinada clínicamente (auscultada
fundamentalmente) por la Dra. García. Es decir, de un hecho conocido, puede extraerse, presumirse o inferirse otro desconocido (arts. 1600
a 1605 C. Civil). Ello, sin perjuicio de que debido a su inexperiencia -en tanto era simple médico residente- debió antes de realizar su
diagnóstico -incompleto, por cierto- y enviar a la niña a su domicilio con medicación, consultar o confirmar su criterio con el pediatra de
guardia, ya que la perito enseña que un residente requiere supervisión y asesoramiento (fs. 284), orientación y supervisión académico
asistencial (fs. 285), máxime en un caso como el presente, de una lactante con enfermedad febril cuya evaluación clínica es compleja, porque
como en su dictamen explica, las manifestaciones clínicas de enfermedades graves como neumonía, meningitis, sepsis, son a menudo
sutiles e inespecíficas por lo que deberían supervisarse estos casos aún cuando no haya requerimiento expreso del residente (fs. 285 “in
fine”), circunstancia técnica ésta que, si bien ajena al campo de la formación jurídica, es por demás razonable y recoge puro sentido común.
De allí, entonces, la conveniencia de haber ordenado realizar RX de tórax a la niña para descartar -o confirmar- con mayores y mejores
elementos, una NAC, más aún cuando se trata de un estudio sencillo según se verá y a pleno alcance de la institución accionada. En similar
sentido se expresa la infectóloga Dra. Cabrera, también periciante en autos (fs. 308 “in fine”).

A su vez, la referida perito es muy clara en afirmar que si se presume la existencia de neumonía lo normal y habitual es realizar una RX para
confirmarla, ya que el diagnóstico es clínico radiológico (fs. 282). Coadyuva con esto el hecho también aseverado por la periciante de
mención que era posible hacer este diagnóstico en breve lapso con una RX de tórax cuando consultó en la emergencia pediátrica del CHPR
(fs. 281) y que era, además, posible revertir el grave cuadro que traía la niña, sin dejar de aceptar que no es posible asegurar que se hubiera
evitado el desenlace luctuoso (fs. 281). En similares términos se expresa la Dra. Sehabiague en vía administrativa (fs. 98), deposición de
importancia por tratarse de la Jefa de Servicio por ASSE del Departamento de Emergencia Pediátrica. Esta profesional, en audiencia, es
contundente al advertir que a los médicos más jóvenes se les dice que cuando un colega les envía un niño en general se le saca una placa
de tórax porque eso lo indica la práctica dado que los bebes son los más difíciles de examinar y que la radiografía descubre la neumonía (fs.
214).

En audiencia aclaratoria y ampliatoria (fs. 297/303), la periciante pediatra y médico legista repite todos estos conceptos descriptos, que son
los que se entienden más relevantes de su informe pericial y agrega que si hubiese tenido más inexperiencia, la médico residente hubiera
pedido la placa, incluso para cubrirse ella misma (fs. 301 “ab initio”).

Como enseña LORENZETTI (citado por la SCJ en sentencia No. 263/02) “.. el diagnóstico es un proceso y no un acto, de tal modo requiere
estudios, verificaciones y correcciones: hay un diagnóstico presunto y no confirmado. El médico puede incurrir en culpa si no verifica, si no
sigue el proceso, si no investiga las posibilidades de error”.

El error es culpable cuando el médico no agota los medios que están a su disposición (LJU 15621)

Corresponde exigir a los médicos la observancia de los principios y técnicas de su disciplina y el mayor celo profesional en la atención del
enfermo. No puede desconocerse el derecho del paciente a la mejor calidad en el cuidado de la salud.

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La otra perito, infectóloga, establece en audiencia (fs. 330) que si se hubiese hecho la placa que hubiera demostrado desde un comienzo la
existencia de neumonía el antibiótico precoz podría haber cambiado la evolución, aunque no lo puede asegurar. Si bien explica que el
antibiótico ordenado para la otitis (amoxicilina) es también el mismo que se utiliza para combatir la neumonía, las dosis y las vías son
diferentes.

En otro orden, pero en igual sentido, la derivación al CHPR fue por la NAC, porque resulta poco juicioso sostener que hubiese sido por la
otitis, que en líneas generales es algo sencillo de tratar en primera instancia. Esto es, la derivación a Montevideo no tiene sentido si no es por
la NAC, la que no fue evaluada en forma conforme lo antes relacionado.

De todo lo anteriormente analizado, es posible concluir sin lugar a duda razonable alguna que lo acorde a la “lex artis”, en un caso complejo
como el presente donde estaba en jugo la vida de una criatura de nada más que siete meses, era ordenar RX de tórax dada la sospecha de
NAC, y que una neumonía como la que cursaba Zoe no cede por sí misma a no ser con tratamiento y por consiguiente, la bebé fue
incorrectamente diagnosticado por la Dra. García, quien no tuvo la experticia ni tampoco la voluntad de corroborar su diagnóstico con un
médico pediatra -especialista- referente o de guardia que se encontrase en el lugar.

Como otra inferencia, es posible afirmar que si la NAC no cede por sí misma -ya que no está acreditado, según se dijera-, en tanto
presunción o inferencia (arts. 1600 a 1605 C. Civil) ha de colegirse que la RX de tórax hecha a tiempo hubiese arrojado la existencia de esta
neumonía.

En otras palabras, la culpa por no agotar todas las herramientas que se tienen al alcance de la mano para descartar una neumonía que ya
estaba sospechada, es a todas luces evidente.

Así las cosas, el error culpable de diagnóstico alegado está probado por omisión de la reclamada en proceder como hubiese debido para
descartar la NAC que ya venía sospechada desde la atención primaria en Canelones, lo que se ve agravado por la sencillez del
procedimiento a seguir, nada más que una simple RX de tórax disponible y a pleno alcance del organismo reclamado. La falta del servicio es
doble, por un lado, debido a la omisión antedicha y por otro, al no haber controles sobre la médico residente por parte de pediatra, ya que
aquélla diagnostica y trata sin consultar o sin ser supervisada por el especialista mencionado.

VI.- Diferente es el tema respecto a la suerte del tratamiento en caso de diagnóstico correcto, que en la especie coincide también con el
diagnóstico tempestivo, aunque éste último no es objeto del juicio. Porque si el diagnóstico ajustado, adecuado y correcto se hubiese dado el
mismo día que Zoe ingresó al CHPR, circunstancia que ya se vio era perfectamente posible y así debió haber sido, ¿el tratamiento hubiera
tenido éxito, como se alega en la demanda? ¿O pese a ello el resultado fatal era inevitable? ¿Se privo a la bebé de la chance de sobrevivir?

La propia demanda acepta desconocer las respuestas a estas interrogantes y por ello refiere a “probable resultado exitoso”.

Como no está acreditado con precisión matemática -por su natural dificultad técnica- qué resultado se hubiese tenido con un tratamiento a
partir de la inmediata constatación de la NAC mediante RX de tórax y suministro de correctos y adecuados fármacos, la Sala, teniendo
presente que conforme las reglas para el cálculo de probabilidades o balance de probabilidades cabe preguntarse qué era lo más probable,

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que se produjera el perjuicio o que tuviera lugar su contrario y el grado de probabilidad requeribe debe ir de un 15 a un 80 % para configurar
la categoría pérdida de chance (véase estudio del redactor en ADCU T. 42 p. 444 y 445).

Sentado ello, para el Tribunal, por tratarse de un cuadro clínico común donde hoy se cuenta con los medios idóneos para el diagnóstico y
tratamiento, no se configura la existencia de incertidumbre causal porque puede asegurarse que la víctima habría dejado de sufrir el perjuicio
(daño muerte) sin la intervención del hecho ilícito culpable (mal diagnóstico).

Esto es, se superaba en el caso el dintel de seriedad o de certeza, es decir mayor a un 85 o 90 % (es decir hay causalidad en sentido
jurídico).

A los solos efectos aclaratorios cabe consignar que una “chance” superior al 85% da lugar a una reparación integral del daño (estrictamente
no es pérdida de chance en sentido jurídico).

VI.- En lo que tiene que ver con el cuerpo de daños, no hay petitorio específico ni cuantificación de condena por concepto de lucro cesante.
Sólo una cita doctrinaria (fs. 20 v.) que no ilustra sobre hechos concretos y nada en el petitorio (II, fs. 24 v.), por lo que este rubro no será
analizado al incumplirse con la carga de la debida afirmación o teoría de la sustanciación (art. 117 num. 4º C.G.P.).

Sobre el daño moral (que indudablemente opera in re ipsa atento los vínculos de parentesco, sin perjuicio de la prueba testimonial de autos),
las cifras peticionadas fueron de U$S 50.000 para la madre, U$S 20.000 para cada abuelo y U$S 10.000 para cada uno de los tres tíos.

La Sala estima que algunas de ellas son susceptibles de moderado abatimiento conforme los precedentes del tribunal, situándolas, en U$S
40.000 para la madre, 10.000 para cada abuelo reclamante y 5.000 para cada uno de los tíos, teniéndose en cuenta la tendencia
revalorizadora del daño extrapatrimonial, que esta Sala recoge desde hace ya unos años (v.g. Nos. 146/11, 356/11, 157/12, 21/12, 109/12, 5-
53/14, 5-49/16, 45/17, 119/17, disponibles en BJN, entre muchas otras).

VII.- Sobre el interés legal, la accionante no fija cuál es a su criterio el momento de comienzo de su cómputo; no obstante ello no impide a la
Sala establecerlo y en el caso, se conceptúa que el mismo debe correr desde la fecha del ilícito, coincidente con la del incumplimiento de la
obligación legal del Estado en la prestación -deficitaria- del servicio de salud, por condecirse con el principio de reparación integral del daño,
orientador al momento de analizar la indemnización, ya que es a partir del fallecimiento de la bebé que el perjuicio, menoscabo, detrimento o
disvalor espiritual por su deceso es percibido y vivido en el fuero íntimo de sus parientes más cercanos, los reclamantes; o sea, que es desde
ese instante que el daño se configura en toda su expresión y extensión.

VIII.- La solución acordada y la correcta conducta procesal de las litigantes en el grado imponen que las costas y costos de la presente
instancia deban sufragarse por su orden (arts. 56 [red. L. 19.090] y 261 [red. L. 16.699] C.G.P. y 688 C. Civil).

Por los fundamentos expuestos y normas citadas, el Tribunal,

F A L L A:

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Revócase la sentencia apelada y por consiguiente, ampárase en parte la demanda y condénase a la reclamada a abonar a la actora por
concepto de daño extrapatrimonial las sumas de U$S 40.000 a favor de la coactora Thalia Cardozo, U$S 10.000 a favor de Eduardo Cardozo,
U$S 10.000 a favor de Mª Alejandra Martínez, U$S 5.000 a favor Franco Cardozo, U$S 5.000 a favor de Agustín Cardozo y U$S 5.000 a
favor de Christian Cardozo, con más interés legal desde la fecha del ilícito.

Con costas y costos del grado por su orden.

Oportunamente, devuélvase.

Dr. Tabaré Sosa

Ministro

Dr. John Pérez Brignani

Ministro

Dr. Álvaro França

Ministro

Esc. Rodolfo Benzano

Secretario Letrado

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Concuerda bien y fielmente con el tenor que tengo a la vista.

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