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Noticias Jurídicas

Artículos Doctrinales: Derecho Penal

Derecho penitenciario

De: Belén Mª Fernández Álvarez

Fecha: Julio 2012
Origen: Noticias Jurídicas

CARACTERES GENERALES DEL SISTEMA DE LA VIDA PENITENCIARIA

La vida en prisión, más allá de las idílicas declaraciones de los principios contenidas (1) en los
instrumentos normativos penitenciarios, viene caracterizada, en la dura realidad de las cárceles por las
siguientes notas (2):

a. Se trata de un sistema que aspira a ser total, omnívoro, omnicomprensivo de todos los aspectos
vitales de los reclusos.
b. El sistema de vida penitenciaria se presenta, consecuentemente a la nota anteriormente
apuntada, como autosuficiente, es decir, exclusivo y excluyente de cualquier otra pauta de vida
para los reclusos.
c. La incomunicación es otra de las características principales del entorno penitenciario, es decir,
su impermeabilidad frente los influjos de la sociedad que lo rodea. Difícilmente, desde tal
perspectiva, es posible alcanzar a través de la estancia en prisión objetivo resocializador alguno.
d. A tenor de lo anterior, el entorno carcelario atiende a sus propias pautas de funcionamiento, muy
distintas de las vigentes en la sociedad. Si el penado se aclimata a aquellas, su regreso a la
libertad será sin duda traumático, por cuanto tendrá que volver a reprogramar su conducta para
adaptarse al nuevo hábitat.
e. La milimétrica reglamentación del régimen de vida conduce a un peligroso automatismo en la
personalidad de los internos, sesgando y anulando así todo brote de iniciativa propia,
responsabilidad y autogestión por parte de los mismos. Esto tampoco facilitará, precisamente, la
futura reinserción social del individuo.
f. A consecuencia de las notas precipitadas, la falta de responsabilidad, unida a las consiguientes
desmoralización y desmotivación, acabará, en un buen número de casos, por instalarse en los
individuos encerrados en presidios. Nada puede haber más nocivo para su reeducación.
g. La violencia y la coerción, omnipresentes a través de múltiples manifestaciones en el ámbito
carcelario, tampoco coadyuvarán, en absoluto, a la reforma del sujeto y al abandono de sus
antiguas pautas delictivas.

Como expone el fiscal del Tribunal Supremo ANTONIO DEL MORAL GARCIA , " si se desciende a
la realidad cotidiana de nuestras prisiones, enseguida brota el cuestionamiento de ciertas situaciones.
Pienso primeramente en el severísimo régimen, de más que dudosa compatibilidad con la dignidad de
la persona, de algunos internos. Las penosas condiciones fuertemente desocializadoras del régimen del
aislamiento deben de ser revisadas y suavizadas. Tras su regulación y aplicación concreta se agazapa
la convicción, aparentemente inamovible, de la imposibilidad de recuperación del interno. Nunca es
admisible que se cierren herméticamente las puertas a cualquier posibilidad de evolución positiva. Y la

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propia práctica de esos regímenes en algunos casos, por sí misma engendra esa imposibilidad de
resocialización (3)

Así las cosas, el propio Defensor del Pueblo se ha hecho eco de la voz de alarma, y ello en los
siguientes términos:

"Preocupa a esta institución que el severo régimen previsto (​), al prolongarse en el tiempo, genere en
la práctica más agresividad que la que se pretende evitar con su aplicación, en detrimento del artículo
25.2 CE, viviéndose situaciones de círculo cerrado que resultan perjudiciales (4)

EL HACINAMIENTO DE LOS INTERNOS

A pesar de que la LOPJ prevé, como regla general, que "todos los internos se alojarán en celdas
individuales (5), principio celular que reitera el RP, lo cierto es que en la práctica tal mandato jurídico
se incumple sistemáticamente por parte de nuestra administración penitenciaria, de manera que sólo
un tercio de los reclusos dispone de celda individual (6).

Ello implica que los restantes dos tercios del total de la población reclusa quedan afinados. De esta
manera, dos o más internos se ven obligados a compartir, noche y día, apretadas y escuetas celdas
teóricamente individuales.

LA DESOCUPACIÓN

El trabajo penitenciario (7) , sobre la base de las genéricas previsiones del artículo 25.2 CE, queda
regulado en sede del Capítulo II del Título II LOGP, así como desarrollo (8) en el Capítulo IV del
Título V del RP.

Se trata de un derecho fundamental, como pone de manifiesto su ubicación en la Sección I del

Capítulo II del Título I de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978.

El derecho fundamental al trabajo de los reclusos genera- como ha destacada el Tribunal

Constitucional (9) ​"la obligación de crear la organización prestacional en la medida necesaria para
proporcionar a todos los internos un puesto de trabajo y el derecho de estos a una actividad laboral
retribuida o puesto de trabajo dentro de las posibilidades de la organización penitenciaria existente"
(10)

Pues bien, tal derecho fundamental se ve sistemáticamente lesionado en nuestras prisiones.

EL TRATAMIENTO PENITENCIARIO

Como indica el Informe sobre la situación de las prisiones en España de la Asociación Pro-Derechos
Humanos, "el común denominador de las prisiones visitadas es la inexistencia prácticamente de
tratamiento. Los propios profesionales de los Equipos Técnicos señalan que les resulta prácticamente
imposible realizar labores de seguimiento a los presos. Prima claramente, una vez más la seguridad y
la custodia sobre el tratamiento. Es igualmente preocupante la exigua proporción entre la población
reclusa y el número de plazas en los talleres. Resulta sumamente alarmante la tendencia general que
existe a la desaparición o falta de utilización de talleres de corte tradicional, como carpintería o
metalurgia, a través de los cuales los presos podían aprender un oficio que les fuera de utilidad.
Parecen más destinados a conseguir posibles beneficios económicos para la institución y para la
empresa que encarga los trabajos que para la reinserción. Diversos equipos de educadores comentan

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que la educación como parte fundamental del tratamiento es una de las facetas menos priorizadas. Las
bibliotecas son meros depósitos de libros. Las actividades deportivas, aunque escasas, son
mayoritarias en comparación con el resto de actividades. Finalmente, el acceso a un destino auxiliar
resulta muy complicado" (11)

IMPACTO PSÍQUICO Y EMOCIONAL

La vida en prisión, por sus propias características, lejos de constituir un óptimo entorno terapéutico
sobre el interno en orden a su reeducación y resocialización, somete a este un prolongado trauma
psicológico, sensorial y afectivo, cuyas consecuencias, en el plano psíquico y emocional, sólo pueden
ser valoradas negativamente.

Valverde Molina lo expone así:

"Cuando el joven entra en la cárcel la primera o primeras veces, su dureza emocional predomina y
entierra su capacidad de afecto. Son los años en que domina la irreflexión y el impulso, los años del
deprisa. En este período, su dureza emocional es intensa y es difícil la conexión afectiva con él. Podrá
mantener relaciones más o menos cordiales con algún educador especialmente simpático, pero a
distancia, sin comprometerse en absoluto, sin dar nada de sí mismo, sin dejar resquicio a su capacidad
de afecto.

Se protege, se rodea de un caparazón, percibe su propia vulnerabilidad. Su alegría inconsciente de

antaño se torna en amargura, la cual le seguirá ya toda la vida. Y la amargura se pasa a la agresividad.

Más tarde el conflicto es callado, sórdido, no se manifiesta más que cuando se atenta contra la
dignidad del preso. Los motines son menos frecuentes, pero más graves. Sigue siendo desconfiado, y
es torpe en la expresión de sus emociones" (12)

Las consecuencias del régimen de vida carcelaria sobre la psicología del interno pueden resumirse,
muy sintéticamente, del siguiente tenor.

a. Empobrecimiento vital
b. Síndrome amotivacional
c. Baja autoestima
d. Sentimiento de inutilidad
e. Pérdida de autoconcepto
f. Sensación de vacío
g. Pérdida de la capacidad de decisión
h. Respuestas desproporcionadas a los estímulos
i. Dualidad adaptativa al entorno carcelario: o violencia y agresividad o sumisión o abandono
j. Sensación de falta de control sobre la propia vida
k. Falta de responsabilidad
l. Sentimiento de inferioridad
m. Sensación de impotencia para alcanzar cualquier objetivo positivo
n. Sensación de fracaso
o. Pensamientos obsesivos, generadores de ansiedad, depresión y fatalismo
p. Permanente riesgo de adicciones (alcoholismo, tabaquismo y drogadicción)
q. Permanente riesgo de ingreso en el hampa carcelario para sufragar , a través de actividades
ilícitas en el interior del
r. establecimiento penitenciario, el elevado coste económico de tales adicciones.

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Así las cosas, la vuelta a la vida en libertad se halla, ya de entrada, plagada de toda clase de
obstáculos, las más de las veces insalvables para el excarcelado, quien se hallará impotente para salir
del círculo vicioso marginación-desempleo-adicciones-criminalidad-prisión. (13)

LA CARCEL DIFICULTA LA SOLUCIÓN AL CONFLICTO INICIAL

La cárcel no logra disminuir la reincidencia en el delito. La cárcel es una institución que rezuma
violencia y humillación entre seres humanos ​funcionarios y presos; todos entre sí, incluso con los de
su misma condición-. En la mayoría de los casos solamente agrava el mal que pretende solucionar,
empeora la herida que pretende curar. La cárcel es una institución de desunión familiar, de aprendizaje
e interiorización de conductas violentas, humillantes, desconfiadas y manipuladoras. La cárcel es un
espacio de sufrimiento, de alienación individual; es un espacio en que el miedo y la angustia marcan a
las personas de por vida. Es un infierno alucinante que prolonga la lógico de destrucción y agrega el
aniquilamiento físico (cada tres días muere una persona dentro) y psicológico de la persona. Una gran
parte sale sin formación, sin que les espere nadie, desempleados, sin dinero. La reincidencia vuelve a
emerger, al no haberse trabajado sobre las auténticas causas de la conducta delictiva, sino al tratar el
conflicto delictivo como reproche estatal castigador y ejemplarizante ante la conducta delictiva.

IDEAS PARA LA TRANSFORMACIÓN

Reorientación del sistema punitivo. Los elementos a tener en cuenta, según HUSLMAN (15), para una
evolución hacia la creación de una alternativa al sistema penal son los siguientes:

1. Cambio de vocabulario. El crimen es un suceso calificado, separado desde el principio de su

contexto, extraído de la red real de interacciones individuales y colectivas, presupone a un autor
culpable. El hombre quien se presume criminal está proscrito para siempre desde el comienzo.
Habría que habituarse a un lenguaje nuevo, apto para expresar una visión no estigmatizadora
sobre las personas o situaciones vividas.
2. Cambio de la lógica del sistema penal. Pensamos que muchos crímenes ya no los son por simple
voluntad legislativa. Cuando se descriminalizan ciertas conductas se siguen produciendo
problemas y a partir de ese momento habrá que resolverlos por otros medios que no consistirán
en acudir a los medios represivos o a la policía. Por ejemplo cuando se descriminalizó la
vagancia en Noruega se buscaron soluciones para evitar este problema. Los comportamientos
que dejan de ser incriminados entran en la categoría de los actos de la vida social libremente
manejados que no se someten al poder castigador soberano. Por último parece claro que una
discriminalización constituye una liberación para las personas y los grupos y un saneamiento de
la vida social.

A estos planteamientos cabría hacer algunas objeciones. Respecto de los que plantean que sería dejar
el campo libre a los malhechores caben dos respuestas:

a. Tiende a limitar los problemas a un campo a una muy pequeña parte de la delincuencia.
Piénsese en homicidios, en las agresiones en la calle, en el robo con violencia en las personas.
Ocupan un 10% de los asuntos tratados. No aparece justificado que se trate el conjunto de los
problemas que se abordan actualmente por el sistema penal tomando sólo en consideración la
infracciones citadas.
b. En segundo lugar, decir que la supresión del sistema penal, traería consigo la multiplicación de
los actos de violencia supone que esté probado, por una parte, que ese sistema protege
eficazmente contra ese tipo de riesgos y por otra partes que es el único que mecanismo de
asegurar la protección. Ninguna de las dos proposiciones ha sido demostrada científicamente.

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Habría que crear en todas las instancias judiciales una situación de aproximación psicológica con las
personas directamente afectadas por una situación problemática, muchos de estos órganos podrían
revivir al servicio de una tarea humana.

2.2- Intervención preventiva. La transformación del sistema penal y la prisión desde la propia
dinámica institucional es casi imposible. Es necesario situarse antes de que comience el proceso,
allí donde las personas son seleccionadas. Para ello, habría que fomentar medidas de política
social que aumentara la calidad de vida de los barrios más deteriorados: infraestructura,
dotaciones escolares, parques, polideportivos, educadores de calle, promoción de actividades de
tiempo libre. Dotar de medios de acceso para a una cultura y educación crítica.
2.3- Ejercicio de la solidaridad con las personas condenadas y con las víctimas. Acompañar
personas de fase de recuperación personal durante los permisos penitenciarios, régimen abierto
y en libertad condicional. Así mismo, se trata de liberar de los falsos temores y de los errores
que se cometen al relacionar sus problemas en la sociedad con la existencia de un sistema penal.
Habría, en consecuencia, que revitalizar el tejido social fomentando el asociacionismo crítico y
exigiendo una información veraz y completa, porque la información de los medios de
comunicación, con cierta frecuencia, es sesgada y tergivesada. El tema de la inseguridad
ciudadana, es un tema que contiene intereses políticos y muy manipulable. Para la opinión
pública, hoy, la única solución al problema de la delincuencia es más castigo, más penas y más
dureza.
2.4- Reducción al mínimo el tiempo de estancia en prisión. Se trataría de potenciar el régimen
abierto en sentido contrario respecto del rumbo que ha tomado actualmente con las reformas
penales del año 2003 y 2004. Serían muchas las personas que podrían ver adelantada su
integración social. Para ello, se deberían crear y fomentar recursos sociales que hiciesen viable
la posibilidad de que las personas condenadas pudiesen solucionar los conflictos personales y
sociales en los que se encuentran inmersos y que les han llevado a delinquir.
2.5- Reenfoque de la inseguridad. En la política criminal de los gobiernos de nuestro entorno se
esgrime la represión penal como único camino para afrontar la criminalidad. Hoy el "hombre de
la calle" piensa y expresa que la "solución" está en aplicar cada vez más dosis de represión, pero
este es un sistema autoreferencial. La población no ve disminuir los delitos con esta política,
más bien, al contrario, y esto produce un sentimiento permanente de desasosiego, de
inseguridad. Numerosas investigaciones demuestran que el sentimiento de inseguridad tiene
escasa relación con el riesgo objetivo o con la expresión de victimización. Hay otros factores
que influyen de manera decisiva: condiciones personales (edad, sexo) condiciones sociales
(entorno, trabajo), redes de socialización y hábitos de vida, mayor o menor vulnerabilidad al
mensaje de los medios de comunicación de masas. La inseguridad ciudadana se suele utilizar
para designar los fenómenos que la mayoría de la población suele identificarlo con la falta de
represión y prevención, así como el aumento de la criminalidad. Esta creencia popularmente
extendida, lleva sin embargo, de manera inexorable y lógica a planteamientos y conclusiones
simplistas, poco rigurosas, equivocadas, y a menudo peligrosos. En ocasiones este miedo
generalizado de la opinión pública, puede llevar a los ciudadanos a poner en peligro la seguridad
del resto de la población con la adquisición de armas, perros, y otros instrumentos de defensa, e
incluso contribuir en cierta forma al incremento de la criminalidad. Así el miedo al crimen
puede ser tanto o más dañino para la sociedad que el mismo delito.

La nueva prevención, como explica NAREDO, podría ser el instrumento necesario para la
materialización de una serie de principios que redefinirían el concepto de seguridad:

1. Seguridad y ciudadanía. Para poder construir un concepto democrático de seguridad es preciso

redefinir el concepto de ciudadano. Construir seguridad mediante la inclusión de todos los
ciudadanos es mucho más complicado que hacerlo sobre la base de exclusión. Partimos de un

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hecho: la seguridad tiene un enorme componente subjetivo. Muchas veces lo que supone
seguridad para algunos produce inseguridad para otros. Las nuevas políticas de seguridad para
que sean verdaderamente eficaces, han de construirse sobre un "gran pacto de convivencia", en
el que todos los ciudadanos, grupos tengan cabida. Aquí es muy importante la labor de
mediación de las instituciones locales.
2. Restablecer los canales de comunicación y reocupar los espacios públicos. Gran parte de nuestra
inseguridad tiene mucho que ver con al ruptura de la comunicación interpersonal o intergrupal.
Y es que en las últimas décadas los ciudadanos tendemos cada vez menos a hacer vida en
sociedad.
3. La ciudad como espacio abierto. La importancia de los espacios públicos y de crear una
sociedad "viva", una ciudad segura es una ciudad transitada, una ciudad en las que los
ciudadanos vivan el mayor tiempo posible en el exterior, con actividades en cada plaza. Se
trataría de revitalizar los lugares públicos, los lugares del encuentro. No se construye seguridad
quedándose en casa o no dejando de salir al otro.

CONCLUSION

No se trata de negar la realidad de la delincuencia ni de la necesidad de darle respuestas apropiadas,

incluso la penal. Se trata de comprender su génesis, sus cambios y ramificaciones. No se puede
confundir la intolerancia y la preocupación por el crimen con el incremento del propio crimen. Se trata
de abrir un debate racional e informado sobre el origen de los diferentes delitos entendiendo que los
delitos no son el producto único de una voluntad individual y autónoma, sino de múltiples causas
razones que se entrecruzan (socialización transgresora, violencia, necesidad, precariedad, exclusión) y
por tanto demanda diferentes remedios que apliquen una pluralidad de acciones que frenen y traten. El
tratamiento policíaco y penal debido a su escasa aplicabilidad se presenta como una panacea, pero
causa a veces más daño que el que trata de reparar. Su transformación exige la vuelta a la sociología
para evitar sacarnos de la situación actual en que la lucha contra la delincuencia se ha convertido en un
espectáculo ritual que sirve para colmar las fantasías simbólicas de orden electoralista y de refuerzo de
la imagen útil del poder del Estado.

¿POR QUÉ SE SIGUEN CONSTRUYENDO PRISIONES?

La prisión se muestra absolutamente ineficaz en orden al cumplimiento de los fines,

constitucionalmente propuestos, de reeducación y reinserción social (16). A pesar de todo, se sigue
recurriendo, por parte de las instancias legislativas, a la pena privativa de libertad.

El número de internos en las prisiones españolas aumentan día a día, hasta el punto de que la propia
Administración penitenciaria planifica el futuro del entorno penitenciario sobre la base de tal
imparable incremento (17)

La incapacidad del sistema punitivo y penitenciario para aminorar la delincuencia y evitar la

reincidencia de los infractores se hace patente hasta la saciedad, pero no dejan de construir nuevos
establecimientos penitenciarios, con el objeto de dar cabida a la creciente población reclusa, cada día
más hacinada.

En el X Congreso Mundial de Pastoral Penitenciaria Católica celebrado en México en el año 2000 (18)
se llegó a las siguientes conclusiones:

"Las prisiones son en algunos lugares parte de un gran complejo industrial, cuyos intereses se
antepone a las necesidades reales de la sociedad" (19)

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El coste de mantenimiento cada preso en nuestro país (sin incluir los gastos de nueva construcción de
centros penitenciarios) ronda los treinta y seis mil (20) euros anuales (21). Teniendo en cuenta que la
población reclusa en España se cifra en torno los cincuenta mil internos, ello arroja un coste global de
mil ochocientos millones de euros (22) por año para toda la población reclusa.

A esos casi dos mil millones de euros anuales de gastos fijos para el mantenimiento de los internos
deben sumársele las cantidades, también astronómicas, destinadas a la construcción de nuevos
establecimientos penitenciarios.

Teniendo en cuenta que el tiempo medio de estancia de los reclusos en las prisiones españolas se sitúa
en torno a los siete años, se obtiene una cifra de un cuarto millón (23) de euros invertidos, de media,
en la reeducación y reinserción de cada interno.

Todo ese gasto, como la cruda realidad de los hechos viene demostrando, no sirve absolutamente para
nada.

Observa nuevamente SEGOVIA BERNABÉ, en efecto, que "tanto coste y tan inútil sólo sirve para
reproducir exclusión e incrementar desarraigo social, conteniendo temporalmente a una población de
personas con carencias que habrán de salir tiempo después en peores condiciones que cuando entraron.
Se trata de una auténtica matriz que multiplica la marginación y genera circunstancias que a su vez
posibilitan nuevos delitos; estos a su vez, generan respuestas penales que hacen que el ciclo se
perpetúa (24)

Las actuales prisiones se construyen sobre la base de cálculos económicos de costes. De este modo, se
estima por Administración penitenciaria que la capacidad óptima de un centro penitenciario, para
resultar rentable, debe rondar los mil internos (25). Estamos hablando, pues, de macrocentros
penitenciarios, pequeñas ciudades autosuficiente.

El coste total de la construcción de un nuevo macroestablecimiento con capacidad para albergar a mil
reclusos puede rondar, en la actualidad, los ciento veinte millones de euros (26) .Velados intereses
económicos, cuando se está hablando de semejante cifra, pueden hallarse presentes. Así:

1. El nuevo macroestablecimiento penitenciaria generará un volumen de negocio anual, en

suministros de todo tipo y gastos de mantenimiento, de unos cuarenta millones de euro al año.
(27)
2. La empresa constructora que consiga la adjudicación de la edificación del macroestablecimiento
penitenciario podría llegar a obtener unos beneficios netos (28), por la ejecución de la obra, de
unos cincuenta millones de euros (29)
3. El propietario del terreno sobre el que se edifique el nuevo centro penitenciario puede llegar a
ver incrementado por diez el valor de su finca, mediante el correspondiente acuerdo municipal
de recalificación del suelo.
4. El municipio en el que se ubique el nuevo macroestablecimiento penitenciario podría obtener
también importantes beneficios de todo tipo con ello, tanto directos como indirectos.

Tal vez, ahí esté la respuesta a por qué se siguen construyendo prisiones a pesar de su ineficacia:

Por el alto volumen de negocio que generan estos macrocentros, pequeñas ciudades a fin de cuentas, y
por los velados intereses económicos que, quizás, podría haber escondidos tras los mismos.

ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN

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La necesaria invocación a la búsqueda de alternativas a la pena de prisión es una constante temporal

con menos éxito, precisamente, que el desarrollo de la que pretender sustituir 29). Es paradójico que
las reiteradas demandas a los sustitutivos penales se oscurecen una y otra vez con la prepotencia de
una pena que, por necesaria, no cede prácticamente terreno. Superfluo es afirmar que existen niveles
distintos entre las diversas legislaciones en relación a dichas alternativas, a su grado de aplicación y a
su realidad real, que no siempre coinciden con la descripción nominal de estas opciones en los Textos
punitivos que, por lo general atienden a su regulación, al menos desde una perspectiva formal.

MANTOVANI reseña una interesante evolución de la pena de prisión, de su alcance y de la

progresión de las medidas alternativas a ella, en al estructura de lo que denomina "los tipos de pena en
los sistemas diferenciados", en los que la estrategia contra el crimen se basa en la presencia esencial de
la pena de prisión, que sigue siendo una constante en las actuales legislaciones, pero también en las
alternativas o sustitutivas de ellas. Sobre la convicción, comúnmente aceptada, de la crisis de la pena
de prisión como instrumento sustancialmente único y rígido de reacción penal, enumera una serie de
razones de dicha situación: a) no siempre es necesario y por ello el Estado moderno ha estimado la
posibilidad de crear otros instrumentos alternativos; b) puede ser contraindicada a los fines
preventivos especiales y también demasiado perturbadora y estigmatizante para el sujeto y la familia y
costosa para la colectividad; c) ha sufrido una continua erosión de su función preventivo general y
especial por efecto de la hipertrofia de la legislación penal y de la inflación de la pena de prisión
misma. (30)

Sobre estos datos, y sobre el aumento progresivo de la población carcelaria, como uno de los factores
de mayor necesidad de reflexión científica pero también social, el maestro italiano enumera y
compendia una amplia gama de hipótesis que, como medidas alternativas, se pretende con mayor
asiduidad en las diversas normativas penales: a) medidas sustitutivas de la pena de prisión-desarrollan
una función esencialmente de prevención general y de disuasión y, ciertamente, también de
neutralización-;á) medidas patrimoniales que comprenden la pena pecuniaria, la medida impeditiva de
los resultados económicos que determinados tipos de delito están destinados a conseguir, y la caución
de buena conducta;´b) penas paraprisión, que constituyen una variante de la pena de prisión y
conllevan no una privación sino sólo una reducción de la libertad personal: "a) arresto esporádico,
fuera de los días laborales, en fines de semana, vacaciones, fiestas, etc.; "b) semidetención ( prisión de
noche, obligación de permanecer un número de horas al día en la cárcel, etc.); "c) arresto domiciliario
o libertad controlada; ´c) pena de trabajo de pública utilidad;´d) medidas de interdicción, que privan al
sujeto de la capacidad de desarrollar determinadas funciones profesionales, actividades, etc; é)
sanciones simbólicas, desaprobación verbal del comportamiento del delincuente, represión judicial; b)
medidas suspensivas en prueba, renuncia total o parcial de la pena de prisión, condicionada al buen
éxito de un período prueba, controlada y asistida; c) medidas preparatorias a la liberación, incluye: á)
admisión de trabajo en el exterior de la prisión; ´b) régimen de semilibertad ´c) licencia preliberación
o libertad condicional (31)

El amplísimo catálogo propuesto por MANTOVANI presenta algunas disfuncionalidades cuando se

concreta en un sistema específico, lo que no deja de ser lógico; pero tiene la ventaja la exponer,
prácticamente, todas las hipótesis que pueden ser desarrolladas, bien como auténticos sustitutivos, bien
como alternativas reales o, incluso, como complementos a la pena principal. En todo caso, se detecta
de cualquier análisis comparativo varias hipótesis que pueden ofrecerse como comunes: a) prioridad,
todavía, de la pena de prisión, b) progresivo desarrollo de las penas alternativas, sustitutivas o
suspensivas de la de prisión; c) como consecuencia de lo anterior, una cierta discrecionalidad del juez,
que puede llegar, dentro del marco de la legalidad, a una política criminal judicial, fundamentalmente
en la individualización y en la ejecución de la pena y, en consecuencia, en la aplicación práctica y
concreta de los sustitutivos penales (32). Por ejemplo,

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JESCHECK-WEIGEND, sitúan en el Derecho penal germano, la pena de prisión en la cúspide,

aunque, como en retroceso, suspensión condicional de la pena y, su variante, amonestación con
reserva de pena, pena de multa, trabajos en beneficio de la comunidad, reparación (33). Ésta es la línea
que suelen seguir la mayoría de las legislaciones, incluso en diversas declaraciones congresuales de
Naciones Unidas para la prevención del delito y tratamiento del delincuente-condena condicional,
probation, multa, trabajos en beneficio de la comunidad-.

En el ámbito estrictamente doctrinal son bastantes los especialistas penales y penitenciarios que han
profundizado en el tema en una indagación, siempre inacabada, de modelos alternativos a la prisión,
que llegan incluso a planeamientos revisionistas del propio Derecho penal y de su función en un
Estado moderno. A veces, desde posiciones restrictivas que identifican alternativas con sustitutivos
penales; otras, desde perspectivas más amplias, como se ha podido comprobar con las citas anteriores.

En las primeras se mueven, por ejemplo, las opciones de COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN, que
contemplan la expresión "sustitutivos de las penas" en un sentido limitado, modesto, como la
propuesta de "determinadas y concretas opciones en lugar de la ejecución de la pena privativa de la
libertad por lo general para determinados supuestos específicos" (34) y que, a su vez, distinguen lo que
para ellos no son, estrictamente, auténticos sustitutivos de las penas de prisión ya que lo que hacen no
es reemplazar dichas penas por otras o por medidas, sino que comportan su inejecución o ejecución
incompleta, de los verdaderos, al menos en su compresión estricta, en los que el lugar de la pena
privativa de libertad es ocupado por una pena de otra naturaleza y contenido o, simplemente, por una
medida. En línea restrictiva, MUÑOZ CONDE-GARCÍA ARÁN concentran el sistema de alternativas
a la privación de libertad en la trilogía se sustitutivos: suspensión, sustitución y libertad condicional.
(35)

La segunda va mucho más allá y es la expresión máxima del positivismo criminológico. Según su
común denominador lo que se ha de buscar son opciones de política y prevención social que
estructuren fórmulas alternativas para la evitación de la criminalidad y para la reducción cada vez más,
hasta llegar a la utopía de eliminación, del Derecho penal y en coherencia de sus consecuencias
jurídicas. En esta línea de comprensión, pero con una perspectiva mucho más moderada y realista,
ROXIN pone de manifiesto cómo en el futuro la pena será completada por una variedad de otras
reacciones a la conducta punible, muchas de ellas ya en vigor en bastantes países, entre las que incluye
arresto domiciliario, interdicción de conducir vehículos como pena principal e independientemente de
que exista un delito de tráfico, nuevas medidas de seguridad, sanciones orientadas a la libre voluntad,
como trabajos en beneficio de la comunidad y reparación civil voluntaria, sanciones contra entes
colectivos. (36)

Tradicional, es en la doctrina española la distinción que en su momento realizó SÁINZ CANTERO,

desde la posición amplia en la que se ubica, entre medidas de sustitución que se inscriben en un
momento procesal anterior a la resolución judicial sobre la culpabilidad, en las que se incluyen la
detención o suspensión de la persecución y la transacción entre el Ministerio Público y el delincuente,
y medidas posteriores a dicha resolución judicial, que son las más, y en las que incorpora el descargo
absoluto o condicional, el perdón judicial, las amonestaciones, la probation, el sursis o remisión
condicional, servicios en provecho de la comunidad, arresto de fin de semana, permanencia
disciplinaria y sanción pecuniaria. (37)

En atención a todo lo dicho, son tres fundamentales las formas en que se pueden presentar las
hipótesis a cubrir. Por un lado, las del propio catálogo de penas, que en realidad no están concebidas o,
al menos, descritas como sustitutivos, pero que sí es cierto que evitan, en los pocos casos que están
utilizadas sin las de privación de libertad, que se apliquen éstas.

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Por otro, en íntima relación con lo anterior, los instrumentos alternativos a dichas penas señalados de
una manera general en los diversos tipos-el artículo 153 para los casos de violencia doméstica que fija
la pena de prisión de 6 meses (tres para el número dos) a un año o trabajos en beneficio de la
comunidad de treinta y uno a ochenta días (como alternativa específica). Por último, las que se
encuentran agrupadas bajo un epígrafe específico de formas sustitutivas de la ejecución de las penas
privativas de libertad- suspensión, sustitución, libertad condicional (arts 80-93).

ALTERNATIVAS DERIVADAS DE LA PROPIA NATURALEZA DE LAS PENAS

El Código penal de 1995 se ofrece, desde un planteamiento más formal que real, con un alto
compromiso en relación con el sistema de penas y, en concreto, con las alternativas a la pena de
prisión fundamentalmente sobre penas distintas a ésta. En dicha línea, en la Exposición de Motivos se
decanta por una serie de objetivos que marcan semejante tendencia: más intensa profundización en las
finalidades resocializadoras, simplificación del entramado de las consecuencias jurídicas derivadas del
delito o falta, ampliación de sustitutivos penales, introducción de nuevas técnicas como, por ejemplo,
los días de multa, el arresto de fin de semana o trabajos en beneficio de la comunidad; incorporación
de las medidas de seguridad, la supresión de la redención de penas por el trabajo. Además se esfuerza
en equilibrar las exigencias del principio de intervención mínima y las demandas de criminalizar
nuevas formas de delincuencia, surgidas de la rapidísima evolución social y de los avances
tecnológicos. Tal descripción, a la que hay que añadir otros ya referenciadas- por ejemplo, límites de
la pena de prisión, sobre todo el límite mínimo, sobre la idea de la marginación de las penas cortas
privativas de la libertad, menso de 6 meses. Sin embargo, la concreción y la aplicación de algunos de
estos conceptos deja bastante que desear, pues se pone de manifiesto que una cosa son las
declaraciones y otra muy distinta, las realidades.

A lo largo de todo el Código Penal se produce un alejamiento de lagunas de estas premisas. Frente al
equilibrio proyectado para el sistema de penas, se ha ido incrementando en las sucesivas reformas una
mayor intensidad punitiva, que puede cambiar la propia esencia del sistema, una cierta
descoordinación e indiscriminación delictiva y un escaso logro en la presencia real y práctica de penas
alternativas a la de prisión. En lo que se refiere al específico uso de criterios para la fijación de penas
alternativas tampoco es el legislador de 1995 especialmente coherente, a la hora de ampliar, con
eficacia, las alternativas a las penas privativas de libertad por otras que se dirijan a bienes jurídicos
menos básicos. Todavía se detecta una utilización excesiva de la pena de prisión. (39)

En este sentido es de especial interés el Informe que elabora el Consejo General del Poder Judicial, de
10 de septiembre de 1999, sobre la aplicación del Código Penal, en el que señala cinco cuestiones a
tener en cuenta para mejorar el régimen de sanciones y que no gire, con absoluta prioridad, alrededor
de la pena de prisión: a) existen muy pocos casos en los que el legislador prescinda de la prisión,
imponiendo pena de multa-los supuestos más proclives a esta alternativa podrían ser relacionados con
el patrimonio sin violencia o intimidación que son sancionados con penas de prisión de dudosa
proporcionalidad, sobre todo en el hurto y en el robo con fuerza en las cosas-;b) las alternativas se
regulan sólo para las penas cortas; c) se habla de alternativas como multas-día, trabajos en beneficio
de la comunidad y arrestos de fines de semana, posibilidad de imponer reglas de conducta a la
suspensión-; e) la regulación de las alternativas no siempre es respetuoso con el principio de legalidad-
ejemplos, la posibilidad de suspender o no la condena "atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad
criminal del reo" (artículo 80), ausencia de criterios que indiquen cuándo el Juez debe de optar por la
sustitución o suspensión de la pena y la posibilidad de que el Juez pueda imponer las reglas de
conducta en la suspensión (artículo 83) y en la sustitución de la pena de prisión (artículo 88) (40)

Dicho todo esto, no cabe negar que el Código Penal español es generoso, con respecto a otros Textos
punitivos, en la descripción de las penas que hace y que podrían servir, adecuadamente utilizadas, para
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disminuir sensiblemente la prepotencia de la pena de prisión y para ser reservada, exclusivamente a

los supuestos en los que fuera absolutamente necesaria. Pero esta actitud legislativa no deja de ser un
cierto espejismo ya que el sistema de penas que originariamente diseñó el Código Penal de 1995 y
luego ha sido moldeado por las sucesivas reformas presenta como criterio excesivamente preferente el
uso de la pena de prisión, acompañado de un renovado catálogo de penas restrictivas de libertad y
privativas de derecho que, en la mayoría de las ocasiones, son meras acompañantes de la primera.
Semejante situación se ve, satisfactoriamente, limitada por la progresión que se ha producido en la
suspensión de la ejecución y la sustitución de las penas privativas de libertad. Pero no parece que todo
ello sea suficiente si atendemos a la realidad estadística de nuestras prisiones y a los niveles de
criminalidad que objetivamente se producen en España.

De todo lo dicho cabe deducir que no existe en la realidad punitiva española un aceptable equilibrio
entre las hipótesis delictivas y los medios operativos de lucha contra la criminalidad. En dicho sentido,
se puede afirmar, desde una perspectiva comparativa con la mayoría de los países de nuestro entorno
democrático occidental europeo, que la tasa de encarcelamiento en relación con la tasa de
delincuencia, en atención a todos sus niveles de desarrollo, está desfasada a favor de la primera. Hay
un uso desmedido de la pena de prisión y no se logra conseguir los efectos más óptimos de las
reguladas alternativas a la pena de prisión.

Las causas de esta contradicción son variadas. Desde la cada vez más extendida tendencia del
denominado punitivismo populista arraigado incluso en los mecanismos de poder cuyos detentadores
defienden ideas de progreso, de solidaridad, de igualdad y que, sin embargo, no dudan en emplear
penas limitadoras de derechos básicos de los ciudadanos con preocupante y negativa generosidad
represiva, cuando, en muchos casos, pueden y deben conseguir otros mecanismos más eficaces, más
humanos pero también, cierto es, más comprometidos socialmente y, es posible, más costosos, hasta
las propuestas burocratizadas y mecanizadas de la Unión Europea, adalid, en los últimos tiempos, de
proposiciones cada vez más severas y rigurosas en cuanto a la utilización de la pena de prisión, de
acuerdo con un funcionalismo difícil de entender. (41)

A todo ello posiblemente haya que unir el creciente protagonismo que en los medios de comunicación
han tomado los temas relacionados con la delincuencia que en muchas ocasiones traslada una intensa
sensación de miedo y de inseguridad que hacen poco fiables los mecanismos no carcelarios de
reacción penal y genera una peligrosa desconfianza de los ciudadanos en el sistema legal, más intensa
en la aplicación de las alternativas a la pena de prisión. Ello provoca determinadas inquietudes en los
responsables legislativos que se ven abocados a utilizar los caminos fáciles de la excesiva utilización
del sistema penal y de la errónea creencia de eficacia, sobre todo para determinados delitos no
especialmente graves, de la pena de prisión. Supone, además, una política criminal no constante y
supeditada a situaciones concretas de difícil armonización entre sí, más dirigida por conveniencias
políticas que por sugerencias coherentes se especialistas en la materia. (42)

CONCLUSIONES

La primera y principal conclusión ha sido ya reiteradamente planteada: el uso excesivo de la pena de

prisión en la realidad práctica del Derecho Penal en España. La segunda, asimismo señalada: la poca
operatividad de las alternativas penales.

Sin embargo, estas dos apreciaciones han de ser matizadas. En primer lugar porque hay que afirmar de
inmediato que al Derecho penal española, a su Texto punitivo, no se le puede achacar que "carece de
imaginación" (43) para enumerar alternativas y sustitutivos de prisión; otra cosa es su eficacia
concreta. El catálogo de penas, de sustitutivos y de complementos penitenciarios para reducir el
encarcelamiento es uno de los más completos en Derecho comparado (44); distinta es su distribución

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en el Código, su presencia específica realmente alternativa y la voluntad legislativa y judicial de

aplicarlas. En segundo lugar, asimismo hay que reconocer la evolución positiva, en los últimos años
fundamentalmente a partir de las modificaciones del año 2003 en relación con el artículo 87, de la
suspensión de ejecución y de la sustitución, sobre todo de la primera, como vías de reducción de la
prisión, tarea obviamente no conseguida en términos verdaderamente significativos.

En todo caso, hay que aceptar que existen mecanismos de diluida concreción que propician la negativa
separación de la operatividad del sistema español con las políticas criminales más activas frente a las
opciones de encarcelación, que acaso caben ser resumidos en una simple pero compleja palabra:
compromiso. Compromiso político para defender políticas sociales de actuación sobre la criminalidad
distintas de la prisión; legislativo para completar un cuadro de alternativas verdaderamente equilibrado
con opciones reales y adecuadamente estructuradas que limiten la privación de libertad; justicia para
potenciar la realidad práctica de dichas medidas alternativas y aplicarlas con determinantes criterios de
igualdad y justicia; presupuestario para conseguir medios e infraestructuras imprescindibles para una
eficaz implantación; mediático para lograr una sensibilización ciudadana que realce las virtudes de las
otras formas de reacción penal; de todos aceptar la necesaria realidad de un sistema sancionatorio
penal en el que todavía la privación de libertad juega un determinado papel pero convenientemente
reducido a los supuestos más graves, más intensos y en los que no pueda pensarse en otras
posibilidades y para conseguir la seriedad preventiva y la credibilidad del sistema penal en un Estado
Social y democrático de Derecho respetuoso con los principios garantistas y humanitarios que su
propia estructura demanda.

PROBLEMAS PRÁCTICOS DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN EN LOS

SUPUESTOS DE TOXICOMANIA

El Código Penal, prevé en sus artículos 8 y 9 la adopción de medidas alternativas a la prisión cuya
aplicación no es solo deseable sino posible. En los supuestos de toxicomanías, estas medidas presentan
problemas en orden a su preparación, adopción y control y se articula propuestas de resolución
ciñéndose siempre al supuesto de toxicomanías con carácter exclusivo en un intento de mitigar los
negativos efectos y garantizar a su vez su ejecución de forma eficaz del contenido de la sentencia
penal. (45)

PREPARACIÓN DE LA MEDIDA Y MOMENTO PARA INICIARLA

La regla general en la ejecución de las penas privativas de libertad en establecimiento penitenciario, es

la adopción inmediata por el propio Juez o Tribunal sentenciador, así lo impone, entre otros, los
artículos los 794 y 990 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El artículo 794 establece que " tan
pronto como sea firme la sentencia, se procederá a su ejecución, por el Juez o por la Audiencia que la
hubiere dictado, conforme a las disposiciones generales de la ley." El artículo 990 dice que
"corresponde al Juez o Tribunal a quien el presente Código impone el deber de hacer ejecutar la
sentencia, adoptar sin dilaciones las medidas necesarias para que el condenado ingrese en
establecimiento penal destinado al efecto".

Sin embargo, si esta norma es predicable respecto de las penas de prisión, la adopción de medidas
alternativas en los supuestos de toxicomanías deben regirse por el principio contrario, es decir, deben
ir siempre precedidas por una solicitud de parte, ya sea interpuesta por el propio interesado, por su
abogado o por los servicios de ejecución y control de estas medidas. Dicha solicitud debería además,
con carácter general, ir acompañada de documentos justificativos de la aptitud del penado para asumir
las medidas alternativas de prisión.

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El primero de los puntos, es decir, el principio rogatorio en la adopción de estas medidas viene
determinado por la propia naturaleza y sintomatología de la drogadicción, así como por el especial
perfil de personalidad de quienes la padecen. En efecto, a la vista de los diferentes informes
psicológicos y toxicológicos realizados sobre la población toxicómana, los rasgos de inmadurez,
debilidad de carácter e inadaptación social que son con más frecuentes los definen, evidencia la
ineficacia absoluta de una medida alternativa a la prisión convertida en un tratamiento toxicológico
que no haya sido solicitada, deseada y asumida por el propio interesado. Sólo con el firme propósito
exteriorizado por el toxicómano de abandonar la drogadicción podremos "ab inicio" plantearnos la
adopción de la medida. Ignorar este hecho acarrea a nuestro entender una confusión nada
recomendable en la configuración del Juez, quien no debe olvidar en momento alguno el contenido de
la función jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado descrito en el artículo 117.3 de la
Constitución Española, (46) función que se desdibuja cuando, sin contar con la voluntad del reo
toxicómano se intenta una desintoxicación y reinserción forzosa y, por tanto inviable penetrando así en
tareas más propias de la asistencia social que de un órgano jurisdiccional.

El segundo de los requisitos que debería concurrir para plantearnos la preparación de la medida
alternativa, junto con la voluntad del reo de asumirla, es el aporte de documentación acreditativa
"prima facie" de la aptitud del interesado para cumplirla con éxito.

El fundamento de dicha exigencia es claro, igual que existe en nuestro Derecho Penal el principio de
que "la voluntad no delinque", no pudiendo por tanto procederse penalmente contra una persona sino
en virtud de hechos exteriorizados, y nunca por sus pensamientos, la misma máxima podría predicarse
respecto a las medidas alternativas.

En relación al momento, aunque el instante para la adopción y control de una medida alternativa a
prisión es la fase de ejecución de sentencia, una vez que ésta haya alcanzado firmeza, lo cierto es que
el excepcional carácter de las mismas, que no son susceptibles de improvisación, requiere de una
preparación previa (necesidad de elaboración de informes, controles de comportamiento y de conducta​
) que pueda exigir un desarrollo en el tiempo. Este hecho, unido a la excesiva prolongación que
desgraciadamente con harta frecuencia sufren los procesos en fase de instrucción nos ha llevado a
considerar la posibilidad de preparar la adopción de este tipo de medidas en tres momentos distintos
del procedimiento, la instrucción, el juicio oral y el momento intermedio desde el dictado de la
sentencia hasta el auto de incoación de la ejecutoria.

De esta forma, las posibilidades de actuación son las siguientes:

En Instrucción

La instrucción definida como aquella fase del proceso dirigida a investigar los hechos delictivos y la
identidad del delincuente puede servir, para acaparar información del autor y sus circunstancias con el
fin de facilitar la tarea del Juzgador en la determinación e individualización de la pena. Es posible que
durante esta fase de instrucción y a menudo en el momento de tomar la primera declaración al
detenido, éste, su abogado, o un asistente social que haya tenido algún control de su comportamiento,
manifiesten al órgano instructor que el mismo estaba sometido a un tratamiento de desintoxicación
desde determinada fecha, por regla general con resultado positivo, que trabajaba, y que un ingreso en
prisión podría ocasionarle tremendos perjuicios.

Estas manifestaciones suelen ir acompañadas de informes en ocasiones de centro de desintoxicación

no homologados o emitidos por asistentes sociales de Ayuntamientos o barrios, absolutamente
involucrados en la problemática concreta del encausado y cargados con frecuencia de inevitable
subjetividad, siempre inadmisible en el ámbito de la Administración de Justicia.

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Ante esta situación, el instructor puede adoptar tres decisiones distintas: hacer caso omiso de esas
manifestaciones como si no se hubieren emitido, unir a los autos los informes aportados para que, en
su caso, sean posteriormente tenidos en cuenta por el órgano decisor o, por último, tener por hechas
las manifestaciones, uniendo o no los informes, y completarlos mediante su contraste con otros más
profundos, rigurosos y los suficientemente fiables como para sustentar la adopción de una decisión
jurisdiccional.

Cualquiera de estas decisiones puede ser correcta, ya que, para adoptarla, habrá que atender a las
circunstancias concretas de cada caso, si bien el pronunciamiento sobre la libertad o prisión del
encausado no debe de verse influenciado por ese hecho, pues lo contrario, podría interpretarse como
un injusto premio al más astuto que ha tenido, la eficaz idea de venir a declarar cargado de informes
logrando así condicionar a su favor la decisión judicial, con el consiguiente atentado contra el
principio de igualdad y seguridad jurídica contenidos en los artículos 14 y 24 de nuestro Texto
Constitucional.

En el juicio oral

En el juicio oral, definido como aquella fase en que a presencia del órgano decisor, se desarrolla con
plenitud toda la prueba, es el momento idóneo para practicar ratificaciones de informes anteriores,
puntualización y actualización de los mismos.

Aunque en ocasiones el conocimiento de los hechos que pueden servir de base a una medida
alternativa a prisión haya tenido lugar durante la instrucción, también hay casos en que la primera
noticia de la existencia de tratamientos prolongados de desintoxicación y de procesos ya iniciados de
reinserción se dé en el juicio oral, acompañándose por el abogado en la fase de alegaciones previas
documentación que acredite estos extremos.

Al igual que en el caso anterior, el órgano jurisdiccional puede considerarlos impertinentes y no

unirlos a los autos, incorporarlos tal cual o requerir, una vez terminado el juicio, informes
complementarios que puedan sustentar la adopción de una medida alternativa a la prisión.

En el momento intermedio desde el juicio oral hasta el dictado del auto de incoación de la
ejecutoria.

Este es el último momento también válido, para preparar una posible medida alternativa a la prisión.
Se da el supuesto de que , en el plenario, resulte acreditada la toxicomanía del encausado con entidad
suficiente para apreciarla como eximente incompleta, atenuante ordinario o atenuante analógica a los
efectos de modificar la responsabilidad criminal, y que en el mismo juicio, ya sea durante la
declaración del encausado, ya en el uso de su derecho a la última palabra, manifiesta estar en
tratamiento de desintoxicación y en vías de llevar a cabo una vida normal apartada de la droga, aunque
sin aportar informes suficientes que acrediten estos extremos, siempre que solicite el cumplimiento de
la pena, en caso de recaer sentencia condenatoria, en un centro de rehabilitación.

A la vista de estas manifestaciones, también si lo estima pertinente, podrá acordar el Juez o Tribunal
que le sean facilitados todos los informes acreditativos de aquellos puntos a fin de ser tenidos en
cuenta, en su caso, para un cumplimiento alternativo de la pena.

ADOPCIÓN DE LA MEDIDA: FORMA Y CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN

Como deriva de lo expuesto anteriormente, la medida alternativa a la prisión puede adoptarse tanto en
la sentencia que ponga fin al procedimiento como en el auto de incoación de la ejecutoria.

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En el supuesto de que la medida se adopte en la sentencia, el órgano decisor tiene que constar ya con
los informes suficientes para determinar tanto el contenido de la medida como los medios para
controlarla, siendo conveniente que especifique en el propio fallo, junto a la pena impuesta y la
medida acordada la facultad que le otorga el Código Penal para sustituir esa medida por otra, reducir
el período de cumplimiento e incluso dar por extinguida la condena en atención al buen resultado del
tratamiento, y por ende, para acordar el cumplimiento de la pena en prisión si no es debidamente
seguido.

La conveniencia de redactar tal especificación la sostenemos ante la posibilidad de que el penado no

asuma el tratamiento y sea necesario decretar su prisión. Al figurar aquella constancia en la sentencia,
se logra evitar que el reo se sienta indebidamente informado o que alegue indefensión.

Junto al caso anterior, cabe que en la sentencia se acuerde exclusivamente la pena ordinaria que
conlleve el delito enjuiciado, sin especificación alguna de tratamientos alternativos que, en su caso, se
recogerá en el auto de incoación de la ejecutoria.

También es ajustada al derecho esta solución para todos aquellos supuestos en que el órgano decisor
no cuenta con el soporte acreditativo necesario para adoptar la medida alternativa a la prisión en el
momento de dictar la sentencia y, sin embargo, a la vista de las alegaciones vertidas en juicio y/o de la
prueba documental aportada en el mismo plenario, prevea la posibilidad de hacerlo.

En este supuesto y a la par que se van practicando los trámites para que la sentencia alcance firmeza,
el órgano decisor puede requerir de oficio la información que estime oportuna para completar el
expediente y tomar, a la vista del mismo, la medida alternativa más adecuada, cuyo contenido se
especificaría en el auto de incoación de la ejecutoria o no adoptar ninguna, en cuyo caso la ejecución
lo sería sólo de la pena.

En todo caso, y como cuando la medida se adopte en la sentencia, será necesario incluir expresamente
la facultad del Juez de alterarla para evitar la indefensión que podría conllevar este desconocimiento.
(47)

CONTROL Y EJECUCIÓN DE LA MEDIDA: FORMA Y CONTENIDO

Hasta ahora, se ha hecho referencia a informes de asistentes sociales o instituciones que no gozaban de
la imparcialidad y objetividad necesarias para acordar un cumplimiento alternativo a las penas
privativas de libertad. De igual modo, se ha referenciado a que el Juez podría solicitar de oficio
informes que completara las anteriores y sirvieran para ilustrarla sobre la aptitud del encausado para
asumir la medida alternativa a la prisión con previsibles garantías de éxito. Para cubrir estas
necesidades se hacía necesaria la creación de alguna figura que sirviera de conexión e integración del
contexto psico-social del enjuiciable en el ámbito de la Administración de Justicia.

Surgió de esta forma el Servicio de Asistencia y Orientación Social (SAOS) de la Dirección General
de Relaciones con la Administración de Justicia de la Generalitat de Catalunya, inicialmente con
funciones de mera asistencia al detenido que ha ido evolucionando hasta convertirse en un verdadero
instrumento de soporte técnico para el órgano jurisdiccional con la aparición de las llamadas Unidades
Técnicas Judiciales (UTJ), cuya creación se ampara en el marco establecido por el Convenio de
Colaboración suscrito el 7 de julio de 1987 entre la Generalitat de Cataluña y el Consejo General del
Poder Judicial, renovado el 11 de octubre de 1990.

Estas unidades están integradas por asistentes sociales (normalmente tres) y psicólogos (generalmente
uno) que dependen orgánicamente de la Dirección General de Relaciones con la Administración de

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Justicia de la Generalitat de Cataluña, y funcionalmente del órgano u órganos judiciales a que se

hallan adscritos.

Su objetivo de servir de soporte técnico al órgano judicial se logra a través del contacto directo y
permanente con el mismo, cuyas instrucciones, recibidas por vía de oficio, cumple, ilustrando al
Tribunal con los informes, tanto spicológicos como sociales que le son requeridos sobre las personas
que entran en contacto con la Administración de Justicia.

Los rasgos esenciales de su actuación, la profesionalidad, imparcialidad y objetividad, que vienen

generados tanto por la dependencia del órgano jurisdiccional como por la propia dinámica de su
trabajo, que carece de implicación directa en los asuntos cuyo estudio les es recomendado, revisten al
material que facilitan al Juzgado de valor inestimable a la hora de tomar determinadas decisiones de
carácter judicial.

Durante la instrucción, y siempre previa solicitud de parte sobre el ingreso en el centro de

desintoxicación, el Juez, si lo estima pertinente puede oficiar al SAOS o a la UTJ, si le tiene adscrito
al Juzgado para que emita todos los informes sobre el contexto psico-social del delincuente, grado de
intoxicación y evolución de la misma que estime conveniente a fin de lograr un conocimiento más
cercano de su situación. Dichos informes que pueden ser periódicos, y en su caso ratificado en el
juicio oral evidencian "prima facie" la aptitud del encausado ante la propia toxicomanía, su voluntad
de abandonarla y la posibilidad de éxito que podría conllevar la medida alternativa a la prisión.

Llegados los autos al órgano sentenciador, éste podrá, enjuiciado el hecho, oficiar nuevamente al
SAOS para que emita informe sobre los tipos de tratamiento que el sujeto podía quedar sometido,
posibilidades de cumplimiento alternativo, y posibilidad de éxito del mismo, para lo cual estas
unidades se pondrán en contacto con los facultativos especializados en la materia, integrados en
centros homologados de la comunidad quienes, tras tomar contacto con el sujeto y realizar un
diagnóstico personalizado del mismo propondrían el tratamiento idóneo para el encausado que, a
través de la unidad, llegará al Juzgado a la mayor brevedad posible.

Si el órgano jurisdiccional opta finalmente por aplicar la medida alternativa a la prisión, lo reflejará así
en su resolución, pudiendo encargar al SAOS el control y seguimiento de la misma mediante oficio en
que se indique la obligación de emitir información periódica determinando la periodicidad de su
cumplimiento, y de cualquier circunstancia relevante en su evolución.

El SAOS procederá entonces al seguimiento de la medida a través de un contacto directo con el

encausado y la revisión de su proceso de tratamiento, con los facultativos del centro, informando de
todo ello, también de forma periódica, al Juez hasta el término del tratamiento, su sustitución por el
Juez, por cualquier medida alternativa, en base a los informes emitidos o el ingreso en prisión si el
tratamiento fuera vulnerado, hecho que el servicio deberá poner en inmediato conocimiento del órgano
sentenciador a los efectos oportunos.

DECISIÓN SOBRE EL TIPO DE MEDIDA Y DURACION DE LA MISMA

La medida alternativa a la prisión, en el que caso en el que el Juez se encuentre ante un delito
sancionado con una pena de prisión cometido por una persona a la que se le ha apreciado la
toxicomanía como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, consiste en un
tratamiento toxicológico diseñado por el cuerpo de facultativos que atiende al toxicómano: médicos,
psicólogos y, a menudo, asistentes sociales.

Estos profesionales realizan un estudio pormenorizado de la situación psico-física del paciente, y de su

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entorno social a fin de determinar el diagnóstico y la propuesta de tratamiento para su curación.

Las especiales características de la toxicomanía y de los sujetos que la padecen conlleva la posibilidad
de tratamientos bien distintos para situaciones que, desde el punto de vista judicial, son aparentemente
iguales.

La pena privativa de libertad aparejada al delito enjuiciado lleva al Juez en muchos casos a acordar
que la medida alternativa se cumpla en centro cerrado, con igual duración de la pena, como forma de
asegurar el control del mismo, sin tener en cuenta que, quizás, no sea esa la medida más adecuada para
su curación.

Desde el punto de vista del paciente, la permanencia prolongada en el centro, cuyos tratamientos de
duración contrastada empíricamente como la más idónea para la curación son de siete meses, conlleva
un enquistamiento de su problema. En efecto, como sucede con cualquier otro tratamiento médico,
lograda la sanidad el tratamiento debe abandonarse so pena de crear una nueva dependencia. Esta
prolongación indebida del internamiento en centros cerrados hace que el paciente se acomode a esa
forma de vida, viéndose después incapaz para asumir la reinserción social en libertad. Por lo que
respecta al centro de desintoxicación, la presencia de internamientos prolongados por encima de la
extensión exigida por el tratamiento conlleva el bloqueo de las plazas, nada deseable ante la escasez
que sufren, y la existencia de dos tipos de enfermos bien diferenciados, los que asumen la medida
durante el tiempo fijado para su eficacia, obteniendo su rendimiento óptimo, y los que permanecen de
forma más dilatada, derivados indefectiblemente del ámbito judicial.

Estos hechos deberían llevar a plantearnos la necesidad, siempre dentro de la discrecionalidad judicial,
de prestar una mayor atención a los informes de los facultativos que atienden al toxicómano y de hacer
un uso más frecuente de la facultad de reducir el tiempo de la condena o de dar por terminada la
misma a la vista del buen resultado del tratamiento.

Del mismo modo, los Jueces antes de decidir la adopción de una medida alternativa a la prisión,
analizan minuciosamente la posible eficacia de la misma atendiendo no sólo a la aptitud del penado,
sino también a la duración de la condena y a la existencia de otras causas pendientes contra el mismo
encausado, que podría llevar a la paradoja de terminar el cumplimiento de la medida alternativa para
entrar inmediatamente en prisión.

El primero de los problemas que se plantean es la determinación del tratamiento a adoptar. Sus
posibilidades son variadas: trabajo diurno en un centro y vuelta a casa para pernoctar, horarios
combinados de trabajo y estudio, actividades deportivos y culturas pisos terapéuticos, etc; siempre
acompañados del control físico de la desintoxicación.

En lo que se refiere a la elección entre un tratamiento cerrado, semi-abierto o abierto depende de las
condiciones del individuo que vaya a someterse al mismo, siendo frecuente que personal que ha
pasado largos períodos en prisión fracase cuando se le impongan tratamiento cerrado y posible que
otros individuos se desintoxiquen y reinserten simplemente con la obtención de un trabajo
remunerado.

Desconocer estas realidades supone el riesgo de frustrar el objetivo perseguido por la medida
alternativa adoptada y que los esfuerzos practicados estén en ese caso concreto abocados al fracaso.

Para resolver los problemas de descoordinación que estas situaciones originan, así como para lograr
que las medidas alternativas ocupen en el ámbito penal el sitio que les corresponde y desplieguen la
potencialidad reinsertara para lo que fueron creadas, se deben adoptar las siguientes soluciones:

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Desarrollo legal de las medidas alternativas a la prisión previstas en el Código Penal en cuanto a
control y cumplimiento.
Dotación de centros y personal especializado para llevar a cabo los tratamientos.
Formación e información exhaustiva de los Jueces con competencia para adoptarlas, que incluya
visitas a los centros de tratamiento y entrevista con profesionales y pacientes a fin de lograr un
mayor acercamiento al justiciable de la Administración de Justicia.

LA SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA POR TOXICOMANÍA

SOBREVENIDA

En la práctica se suele valorar o equiparar la drogadicción intensa, en los órganos jurisdiccionales a la

enajenación mental incompleta. Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribual Supremo de 23 de
enero de 1991 admite que la adicción a la heroína afecta de manera fundamental a la voluntad, cuando
la dependencia del sujeto adquiere la nota de habitualidad. Cuando el consumo de heroína es algo
notable, debe entenderse que las facultades de libre determinación del sujeto están afectadas de una
manera relevante, debiéndose estimar una eximente incompleta.

En tales supuestos, por desgracia, demasiado frecuentes en la práctica judicial, la insuficiente

alegación o falta de dictámenes precisos en momento procesal oportuno o, en su caso, agudización de
la drogadicción, desemboca en un surgimiento ex post del problema- se ha dicho que no existe
solución legal expresa y que es elocuente el vacío legislativo en el tratamiento de la enajenación
mental incompleta sobrevenida, y, por derivación de la drogadicción. Ante esta falta de prescripción
legal expresa, la Fiscalía General del Estado establecía, entre otras, las siguientes conclusiones:

La disposición del artículo 82 del Código Penal se refiere a la enajenación a la enajenación

mental completa sobrevenida, por lo que no es aplicable a la drogadicción, que normalmente
supone enfermedad mental incompleta, por lo que no cabe la suspensión de la pena impuesta al
drogadicto.
Tampoco puede aplicarse el internamiento computable o extintivo de la condena, y que las
medidas del artículo 9.1º párrafo 2º, están previstas para las eximentes incompletas coetáneas a
la comisión delictiva, por que no cabe hacer uso de tal precepto para la drogadicción no
coetánea, o sea, sobrevenida.

Frente a tales conclusiones, asumidas también en amplios sectores judiciales, existen diferentes
posibilidades interpretativas que nuestro ordenamiento jurídico ofrece para justificar la suspensión de
la pena.

SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA PENA EN LOS CASOS DE TOXICOMANIA

SOBREVENIDA: INTERPRETACIÓN EXTENSIVA O ANALÓGICA DEL ARTÍCULO 82
DEL CÓDIGO PENAL.

El tenor literal del artículo 82 del Código Penal, dice que cuando el delincuente cayera en enajenación
después de pronunciada sentencia firme, se suspenderá la ejecución tan solo en cuanto a la pena
personal, observándose en su caso lo establecido en el párrafo segundo del número 1º del artículo 8º.
En cualquier tiempo que el delincuente recobrase el juicio, cumplirá la sentencia, a no ser que la pena
hubiese prescrito con arreglo a lo establecido este Código.

En un plano literal es evidente que el término enajenación lo empleamos usualmente en los Tribunales
con el doble contenido y adjetivación de completa e incompleta. De otro lado, el legislador habla de
enajenando en el artículo 8º como exento total, pero en el artículo siguiente remite a esta misma

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circunstancia pero con carácter incompleto. Por lo tanto cabe interpretar extensivamente el término
enajenación y con esta interpretación judicial, la toxicomanía sobrevenida admitiría la posible solución
de suspender la ejecución de la pena privativa de libertad al penado-drogadicto y permitir que continúe
su tratamiento en un centro terapéutico.

Por todo lo expuesto hasta este momento nos permite justificar la suspensión de la pena en los casos
de drogadicción sobrevenida, pues equipara drogadicción y enfermedad mental incompleta, la
hipótesis del artículo 82 del Código Penal sería igualmente aplicable a tales drogadictos, permitiendo
la suspensión de la pena privativa de libertad y que aquellos ingresen o continúen en centro de
deshabituación. Ciertamente esta posible interpretación de lo que es nuestro derecho vigente no
resuelve plena y satisfactoriamente toda la problemática del drogadicto actual, pues deja pendiente el
cumplimiento de la pena, salvo su posible prescripción pero, al menos, permite momentáneamente la
continuación del tratamiento de desintoxicación y se evita el cumplimiento de una pena privativa de
libertad que ni reeduca ni reinserta en esas condiciones. Y por lo tanto se aleja de las previsiones
constitucionales.

NOTAS

1) "Prisión y resocialización " CARLOS BLANCO LOZANO y ÁNGEL TINOCO PASTRANA

2) "Internados" 1984,p.77. GOFFMAN

3) "Humanizar la justicia: Propuesta en política criminal y penitenciaria, en Corintios XIII, número monográfico dedicado al
VI Congreso de Nacional de Pastoral Penitenciaria celebrado en Madrid en Septiembre de 2000, 2001, pp 31s. DEL MORAL
GARCIA

4) Situación penitenciaria y depósitos municipales de detenidos (1988-1996), 1997, pp.47ss. DEFENSOR DEL PUEBLO

5) Art 19 LOGP " todos los internos se alojarán en celdas individuales. En caso de insuficiencia temporal de alojamiento o por
indicación del médico o de los equipos de observación y tratamiento, se podrá recurrir a dependencias colectivas. En estos
casos, los internos serán seleccionados adecuadamente"

6) Mil voces presas, 1999,p 86 .RIOS MARTÍN /CABRERA

7) Reflexiones acerca del trabajo social en las cárceles, 2003, pp. 56ss. ACEVEDO
El marco constitucional del trabajo penitenciario, 2002,pp,122 ss. BARTOLOMÉ CENZANO
La mayor parte de esta regulación reglamentaria (concretamente los arts 134 a 152) quedó, ahora bien, derogada por el

8) RD 782/2001, de 6 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen
actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en
beneficio de la comunidad (RDRLCE)

9) vid., asimismo. STC 17/1993, de 18 de enero.

10) STC 172/1989, de 19 de octubre, añadiendo lo siguiente:

"En el primer aspecto, existe, ciertamente, un específico deber de la Administración penitenciaria de crear y proporcionar los
puestos de trabajo que permitan sus disponibilidades presupuestarias, y un mandato, incluso, al legislador, conforme el
artículo 53.3 CE, de que atienda a la necesidad de pleno empleo de la población reclusas según las posibilidades
socioeconómica y sin perder de vista, precisamente, la indicada finalidad reeducadora y de reinserción social, que por
disposición constitucional tiene la pena. Y, desde el punto de vista subjetivo de quien está cumpliendo pena de prisión , es un
derecho de aplicación progresiva, cuya efectividad se encuentra condicionada a los medios de que disponga la Administración

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en cada momento, no pudiendo pretenderse conforme a su naturaleza, su total exigencia de forma inmediata (SSTC , 82/1986
y 2/1987)
En el segundo aspecto, como derecho a la actividad laboral dentro de la organización prestacional existente, sí debe
reconocerse una situación jurídica plenamente identificable con un derecho fundamental del interno, con la doble condición de
derecho subjetivo y elemento esencial del Ordenamiento jurídico (SSTC 25/1981 y 163/1986), exigible frente a la
Administración penitenciaria en las condiciones legalmente establecidas- artículo 26.2 e) y Capítulo II del Título II de la Ley
Orgánica general penitenciaria, artículo 188.2. d) y Capítulo IV del Título III del Reglamento penitenciario -, tanto en vía
jurisdiccional como, en su caso, en sede constitucional a través del recurso de amparo.
De acuerdo con los citados criterios, reiteradamente expuestos por la jurisprudencia de este Tribunal (AATC 256/1988,
1112/1988, 95/1989 y STC de 13 de marzo de 1989), la Administración penitenciaria debe superar gradualmente las
situaciones de carencia o de imposibilidad de proporcionar a todos los internos un trabajo retribuido, arbitrando las medidas
necesarias a su alcance, y observando, mientras tanto no se consiga el pleno empleo de la población reclusa, el orden de
prelación que el artículo 201 del Reglamento penitenciario establece para distribuir los puestos de trabajo disponibles. Pero
únicamente tendrá relevancia el amparo del derecho al trabajo del penado si se pretende un puesto de trabajo existente al que
se tenga derecho dentro del orden de prelación establecido, que no puede ser objeto de una aplicación arbitraria o
discriminatorio"

11) ASOCIACIÓN PRO-DERECHOS HUMANOS DE ESPAÑA. Informe sobre prisioneros, cit.,p, 103

12) VALVERDE MOLINA, La cárcel y sus consecuencias, 1991, p. 142

13) Prisión y resocialización. CARLOS BLANCO LOZANO y ÁNGEL TINOCO PASTRANA

14) "SERVICIOS SOCIALES Y CÁRCEL; alternativas a la actual cultura punitiva. CESAR MANZANOS,AINARA
ARNOSO, CESAR BALLESTEROS, MARTA CRUELLS, ANGEL ELIAS, TXABI ETXEBARRIA, PURIFICACION
GARCÍA, GLORIA JIMENEZ, JOSE Mª LOIZAGA, MARI MAR LLEDÓ, IGNACIO MUÑAGORRI, BEGOÑA
OLEAGA, TERESA PEÑA, JULIAN RÍOS, IÑAKI RUIZ DE PINEDO, LARRAITZ UGARTE, DANIEL WAGMAN.

15) Sistema penal y seguridad ciudadana, Barcelona, Ariel, 1988. HULSMAN, L

16) Art 25.2 CE: Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y
reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la
misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo a excepción de los que se vean expresamente limitados por el
contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo
remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como el acceso a la cultura y al desarrollo integral
de su personalidad".

17)Ilustrativo a este respecto resulta el Plan de amortización y creación de centros penitenciarios, presentado en junio de 2001
por la Secretaría General de Asuntos Penitenciarios, el cual venía a prever, sin tapujos, un notable incremento de la población
reclusa a diez años vista.

18) Concretamente celebrado en México, D.E. del 11al 17 de diciembre de 1999.

19) Punto I de la Declaración final del X Congreso Mundial de Pastoral Penitenciaria Católica, celebrado en México, D.F, del
11 al 17 de diciembre de 1999

20) Unos seis millones de las antiguas personas

21) "Consecuencias de la prisionizacion, cit., p 31 Cfr SEGOVIA BERNABE

22) Es decir, trescientos mil millones de las antiguas pesetas

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23) Unos cuarenta y dos millones de las antiguas pesetas

24) Consecuencias de la prisionización, cit., p. 31. SEGOVIA BERNABÉ

25) "El Plan de amortización y creación de centros penitenciarios, presentado en junio de 2001, por la Secretaría General de
Asuntos Penitenciarios, indicaba lo siguiente al respecto: " centros de novecientas cincuenta plazas son rentables tanto en
materia de costes de personal y de vigilancia exterior por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, como de
homologación y diseño de materiales".

26) Esto es, unos veinte mil millones de la antiguas pesetas.

27) Seis mil seiscientos millones de las antiguas pesetas

28) Se toma aquí como parámetro del beneficio neto de la empresa constructora el de la tercera parte de la suma total
presupuestada, el cual puede considerarse usual en ese ámbito de actividad.

29) Es decir, unos ocho mil trescientos millones de antiguas pesetas

29) Derecho penitenciario; incidencia de las nuevas modificaciones. Alternativas a la pena de prisión

30) MANOVANI, Fernando.Diritto Penale.Parte Generale. 5ª. Ed., Padova, 2007,pág.728

31) Ibd., págs.733-739

32) Sobre este tema en relación entre el principio de legalidad y discrecionalidad judicial, vid., MORILLAS CUEVA,
Lorenzo, Valoraciones​, cit págs.53-60

33) JESCHECK,H.H.-WEIGEND,T, Tratado​, cit., págs.802 y ss.

34) COBO DEL ROSAL, M-VIVES ANTÓN, TS, Derecho penal. Parte general. 5ª ed., Valencia, 1999, pág. 844

35) MUÑOZ CONDE, Francisco-GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal.. Parte General, 6ª.ed., Valencia, 2004, pág.560

36)ROXIN, Claus. "El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo". En Dogmático penal y Política criminal, Lima
1998, págs. 453 y ss.

37) SÁINZ CANTERO, José Antonio. "La sustitución de la pena de privación de libertad". En Estudios Penales II. La
reforma penitenciaria. Santiago de Compostela, 1978, págs.239-240.

38) DERECHO PENITENCIARIO: INCIDENCIA DE LAS NUEVAS MODIFICACIONES. CONSEJO DEL PODER
JUDICIAL. ESCUELA JUDICIAL.

39) MAPELLI CAFFARENA señala la pena privativa de libertad como la más significativa y más grave del sistema penal.

40) Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre aplicación del Código penal, de 10 de septiembre de 1999, págs.43-
45.

41) Buena prueba de ello, de la incidencia de los instrumentos jurídicos de la Unión Europea en la normativa interna de los
países miembros, en este caso de España, es la primera parte de la Exposición de Motivos del Proyecto.

42) Derecho penitenciario: incidencia de las nuevas modificaciones, alternativas a la pena de prisión.

43) Frase utilizada por JESCHECK-WEIGEND, Vid: JESCHECK, H.H-WEIGEND, T. Derecho penal​, cit.,pág.807.

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44) Opción que se ve respaldada todavía más con las previsiones contenidas en el Proyecto y comentadas con anterioridad.

45) Cuadernos de derecho judicial. La individualización y ejecución de las penas. Consejo General del Poder Judicial.

46) Comunicación. Algunos problemas prácticos de las medidas alternativas a la prisión en los supuestos de toxicomanía.
Concepción Sotorra Campodarve

47) Cuadernos del derecho judicial. La individualización y ejecución de penas.

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