Introduccion Al Derecho de Familia

SEMANA 1
INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE FAMILIA

Lea esto primero. UNIACC, semana 1
Introducción
La convivencia social genera diversos conflictos que la misma sociedad se

ha encargado de regular en diferentes mecanismos que impliquen el menor
desgaste posible para sus miembros y que faciliten y promuevan la convivencia.
De esta manera, se han ensayado diversas formas de solución de conflictos, que
se pueden sistematizar en dos grandes mecanismos: la autotutela y los tribunales
de justicia.
Por medio de la autotutela, las partes resuelven por medio de la fuerza sus
conflictos; por medio del segundo, las partes insertas en un conflicto, entregan la
solución de la controversia a un tercero, en este caso el tribunal, que resolverá
sobre la base de criterios propios (prudencia o equidad) o bien sobre la base de
reglas previamente establecidas (leyes o jurisprudencia) (Orellana, 2008)
En el particular caso del Derecho de Familia, el marco normativo que regula

esta materia y la solución jurídica de los diferentes problemas que la convocan, se
sustenta sobre la base de una especial mixtura de los aspectos anteriores. Por
cierto que la autotutela (o justicia de mano propia) se encuentra erradicada de
nuestro Derecho, pero no es menor la importante presencia de la iniciativa de las
partes en orden a lograr por ellas mismas la solución de sus conflictos. El
fundamento de esto radica es que en problemas tan íntimos y personales como
los familiares, nadie mejor que sus propios miembros sean los que deban tener
prioridad a la hora de alcanzar una solución, que sea consensuada y que por lo
mismo logre ser realmente aplicable. Es posible que una orden dictada por un
tribunal, que si bien puede ser adecuada para el juez que la dicta, a lo mejor no
cuenta con el apoyo ni respaldo de los integrantes de la familia.
De lo anterior se debe entender que en ciertos casos, el Derecho debe

intervenir en forma categórica en la solución de conflictos jurídicos, especialmente
en aquellos donde se consideran valores superiores y que no pueden ser
1
dispuestos por las partes, como el caso de la violencia o el maltrato al interior de la

familia.
Asimismo, existe en el Derecho una amplia gama de normas que regulan

en forma supletoria las soluciones aplicables a diversos aspectos que los
miembros de la familia no han regulado especialmente, como por ejemplo la de los
bienes que componen el patrimonio familiar, mediante los regímenes
matrimoniales.
Entonces, para poder entender el funcionamiento del Derecho de Familia,

se parte de la premisa que existen entonces un marco, dentro del cual funcionará
la familia; que ese marco es indispensable conocerlo antes de tratar a la familia y
que una vez conocido, se puede analizar cómo afecta a la libertad de las
personas en orden a regular sus propias estructuras familiares.
El ordenamiento jurídico chileno
Las normas jurídicas, esto es, los mandatos de conducta creados por el
legislador, y destinados a todos y cada uno de los miembros de la sociedad,
incluso el mismo legislador, ha sido definido como aquel “conjunto unitario,
jerárquicamente estructurado, dinámico, coherente y pleno de normas jurídicas
que rigen en un territorio determinado y durante un tiempo dado” (Williams, 2003).
Según Jaime Williams, entre sus características se encuentran:

La jerarquía que explicaremos en el párrafo siguiente, cuando nos
refiramos a la eventual colisión normativa que existe dentro del
ordenamiento jurídico, y que implica que debe haber un orden en que las
normas superiores primen en caso de contradicción con normas de rango
inferior o de menor rango.
La unidad que implica que cada norma tiene por fundamento o sustento
último una misma norma, regla o principio, lo cual puede entenderse
2
cuando se grafica el ordenamiento jurídico en una pirámide invertida en la

cual el extremo sustenta todo el resto de la estructura, lo que Hans Kelsen
(jurista, político y filósofo austríaco) denominó “norma hipotética
fundamental”.
El dinamismo, pues constantemente se van creando y dejando sin efectos
diversas normas jurídicas, creando un flujo incesante que requiere de una
constante revisión y actualización en razón de las necesidades sociales y el
obvio perfeccionamiento que requiere toda invención humana.
La plenitud que implica que el ordenamiento jurídico no tiene vacíos,
lagunas ni materias sin regular, aspecto claramente discutible y que muchas
veces lleva a la necesidad de crear nuevas normas jurídicas.
La coherencia que apunta se refiere a que el ordenamiento jurídico no
puede caer en contradicciones internas, de manera que sea el propio
ordenamiento el que brinde las soluciones en caso que tal situación se
presente.
Las fuentes del derecho y su jerarquía normativa
De esta manera, por fuentes del Derecho se entiende, los modos como se
establece o se crean las reglas jurídicas que constituyen el derecho positivo. Las
hay varias, pues entre ellas existe la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la
doctrina. Sin embargo, en Chile, como muchos otros países, solo admiten la ley
como fuente del Derecho.
En tal sentido, las fuentes del Derecho se clasifican en fuentes formales,

que son aquellas que reciben su valor de la ley y son la ley misma, y la costumbre,
cuando la ley se remite a ella dándole fuerza obligatoria; y las fuentes materiales,
aquellas de las cuales emanan las fuentes formales. Carecen en sí mismas de
fuerza obligatoria, pero son de gran relevancia en el sistema jurídico: tales son la
costumbre cuando la ley no se remite a ella, la jurisprudencia, la doctrina de los
3
autores y las legislaciones extranjeras.
Las diferentes normas jurídicas se estructuran, como ya se señaló, en

forma jerárquica, lo cual será muy importante para poder entender otros aspectos
relacionados en forma específica con el Derecho de Familia. En tal sentido, dicha
característica es un fenómeno relativamente reciente dentro de nuestra realidad
jurídica (siglo XX), pues fue iniciada y enunciada por Adolf Merkl1 y desarrollada
por Hans Kelsen2, quien la difundió en Occidente.
Fuente: extraído el 2 de mayo de 2012 de:

http://grupomdfa.blogspot.com/2010/10/piramide-de-hans-kelsen_9917.html
1
Adolf Merkl nació en Austria en 1890, y fue alumno de Hans Kelsen en la Universidad de Viena.
Cercano siempre a su maestro, sin embargo desarrolló un pensamiento propio y original. Falleció
en 1970.
2
Hans Kelsen, austríaco al igual de Merkl, nació en 1881 y fallecido en 1973, fue un fuerte
defensor de una ciencia jurídica desligada de aspectos valóricos y uisnaturalistas, en la que el
Derecho fuera una ciencia exclusivamente técnica. Su obra cumbre es la Teoría Pura del Derecho,
de 1935, aunque con los años moderó sus afirmaciones, especialmente el gran problema del
fundamento mismo de la norma hipotética fundamental.
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Eugenio Evans (2006) ha enunciado la existencia del siguiente orden jerárquico de

las reglas de derecho:
Primero la Constitución.
Segundo, las leyes y los tratados internacionales promulgados y publicados
en el país.
Tercero, los Decretos con Fuerza de Ley.
Cuarto, los reglamentos emanados del Presidente de la República para
hacer cumplir las leyes.
Quinto, los Decretos Supremos.
Sexto, los actos y resoluciones de autoridades políticas y administrativas.
Coherentemente con todo lo anterior, la principal fuente del Derecho chileno

es la ley. Esta, en un sentido amplio, se la puede definir como la concepción
metódica y sistemáticamente organizada de una determinada materia,
considerando la siguiente definición. El Código Civil en su artículo 1º señala que:
“La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”. La misma Constitución
Política de la República señala que solo son materias de ley “toda otra norma de
carácter general y obligatorio que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico” (artículo 63, antiguo 60, n° 20).
En lo sucesivo, entonces, al referirse al ordenamiento jurídico en general,

se hará referencia a la ley, por lo que cada vez que se mencione, se la debe
entender en un sentido amplio, esto es, comprensiva de todos las demás fuentes
del ordenamiento jurídico, aunque de manera habitual las normas de los extremos
de la pirámide, tales como la Constitución Política y las normas de rango inferior,
no se las denomina así, sino que directamente con su nombre.
Se debe tener siempre presente las características de la ley, para poder

entender cómo se aplica en la práctica.
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Ciertamente que es una regla social, ya que es una norma de conducta

exterior.
Es obligatoria, pues nadie puede sustraerse del cumplimiento de una ley, de
manera que si no se cumple se impone por la fuerza y existen sanciones
específicas para ello.
La ley, asimismo, emana de la autoridad pública, esto es, de aquella que
está investida de poder para hacerlo (como el poder legislativo y el
Presidente de la República, en algunos casos).
También se debe mencionar su generalidad, ya que se dictan para regir y
aplicarse a todos los habitantes de la república, incluso a los extranjeros.
Además, cabe notar su permanencia, ya que regula situaciones jurídicas
con cierta duración en el tiempo, lo cual es sin perjuicio que existan leyes
transitorias con vigencia determinada (como la Ley de Presupuestos).
También es abstracta, pues la ley no se formula para solucionar un
problema concreto, sino para una comunidad donde pudiera presentarse
hipotéticamente la situación regulada, aunque con cierta frecuencia se
dictan leyes específicas que pueden terminar aplicándose a una persona en
particular.
Por último es cierta, ya que no necesita ser probada y se presume conocida
por todos (artículo 8 del Código Civil: “Nadie podrá alegar ignorancia de la
ley después que ésta haya entrado en vigencia”).
La jerarquía de las diferentes normas y sus conflictos (Colisiones

normativas)
Se refiere a colisiones normativas cuando una norma de rango superior, llamada

Constitución Política, deja sin efecto una norma inferior por ir en contra de sus
preceptos.
El ordenamiento jurídico tiene por características ser jerárquico, lo que implica una
cierta coordinación entre los diversos elementos normativos que la componen, y
6
una superposición basada en la importancia relativa que tiene una norma respecto
de otra. En razón de esto se pueden entender fenómenos como la
inconstitucionalidad o la propia derogación (que implica la supresión de la fuerza
obligatoria de una norma por la dictación de una norma de rango superior o más
nueva en el tiempo).
Los tratados internacionales como fuente del Derecho
Los tratados internacionales requieren para incorporarse al derecho interno

seguir la tramitación de una ley y lo hacen con ese carácter al ordenamiento
jurídico nacional. En tal sentido es indudable que los tratados internacionales se
han alzado como un factor decisivo en la reforma de algunos aspectos del
Derecho de Familia.
De este modo, en la última gran reforma del siglo XX, en materia de
filiación, tuvo un influjo decisivo el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos como asimismo la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que Chile suscribió y tienen
carácter obligatorio en razón del art. 5° de la Constitución Política de la
República, que veremos más adelante. Del mismo modo, ciertos aspectos
esenciales de la sociedad conyugal han sido interpretados como
inconstitucionales a la luz de los citados tratados. (López, 2007).
Interpretación jurídica
Interpretar es fijar el real sentido y alcance de la ley (Ducci, 1994). Para

interpretar la ley hay que hacerlo funcionalmente, con el fin de determinar su
significado, alcance, sentido o valor en general frente a las situaciones jurídicas
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concretas en que dicha ley se debe aplicar. No solo se interpretan las normas
oscuras o ambiguas, sino que todo tipo de normas, ya que las que son claras
pueden serlo solo en su texto, pero pueden ser oscuras o ambiguas en su
finalidad.
Existen varios principios en interpretación. Lo primero que se debe tener claro es

que el texto que por excelencia regula dicho tema es el Código Civil, que da una
serie de reglas obligatorias en tal sentido, aplicables a todo el ordenamiento
jurídico en general. Sin embargo, la interpretación de la Constitución Política ha
tendido, en las últimas décadas, a separarse de la interpretación del Código Civil,
apuntando a una línea más bien valórica y no tan literal. También existen reglas
para la interpretación legal (artículo 9 del Código Civil), del testamento (artículo
1.069), del contrato (artículo 1.560) y para otros contratos en particular.
El Código Civil señala como reglas de interpretación:
Al elemento gramatical, que es aquel que tiene por objeto la palabra, la cual
sirve como medio de comunicación entre el pensamiento del legislador y el
de cualquier otra persona;
El elemento lógico, el cual busca la intención o espíritu de la ley o las

relaciones lógicas que unen sus distintas partes, como una unidad;
El elemento histórico, que es aquel que tiene por objeto la indagación del
Estado de derecho que existía al momento de elaborarse la ley y el estudio
de los antecedentes que el legislador tuvo presente al momento de dictar la
ley; en otras palabras, el estudio de la historia fidedigna del establecimiento
de una norma; y
El elemento sistemático, el cual se basa en la interna conexión que enlaza

a todas las instituciones jurídicas y normas en una gran unidad. Solo se
puede llegar a conocer en forma perfecta el pensamiento del legislador si
se tiene clara la relación que existe entre la ley y el conjunto del sistema
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legal.
Sin perjuicio de lo anterior, existen también los principios generales del Derecho —
que por su importancia deben estudiarse en forma separada— y la equidad.
Integración jurídica
Como ya se señaló a propósito del ordenamiento jurídico y específicamente

de su plenitud, pueden darse casos en que no hay ley que pueda aplicarse al caso
concreto que se presenta, por ejemplo, ante un juez. Habitualmente a este
fenómeno se le llaman lagunas legales y al proceso de solucionarlas, como
integración jurídica.
Un juez que conoce de un asunto está obligado por ley a resolver el

conflicto y por imperativo del artículo 170, nº 5 del Código de Procedimiento Civil:
“La sentencia debe contener la enumeración de las leyes o en su defecto, los
principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”.
La doctrina y la práctica han reconocido vacíos en tres casos:

1. Cuando la ley calla en términos absolutos; sea porque el asunto no es
común o porque el legislador deliberadamente no ha legislado el asunto
(como lo fue en su momento la formación del consentimiento, el
concubinato y la adopción);
2. Cuando existen dos normas que se contradicen en forma insalvable sin que
haya preferencia por ninguna; se hacen recíprocamente ineficaces.
3. Cuando la ley solo da al juez orientaciones generales que él debe aplicar
para la solución del caso concreto y zanjar lagunas legales.
La solución de los vacios implica aplicar la analogía (que opera con varias
restricciones, pues no funciona en materia penal ni sancionatoria), los principios
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generales y la equidad.
Ordenamiento jurídico aplicable al Derecho de Familia
1. Legislación internacional directamente relacionada con familia. Vigente en el

Derecho interno conforme lo señala la Constitución Política de la República. Hay
varios instrumentos más, pero tienen más bien características de declaraciones,
por lo que estos son los invocados en forma habitual.
Vinculan tanto al Estado a nivel internacional como a cada tribunal y persona.

1.1. Convención sobre los Derechos del Niño. 1989, Naciones Unidas.
1.2. Convenio de La Haya sobre Protección del Niño y Cooperación en
Materia de Adopción Internacional. 1993, La Haya.
1.3. Convención sobre los aspectos civiles del secuestro internacional de
niños. 1980, La Haya.
1.4. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará). 1994, Belem
do Pará, Brasil.
1.5. Convención sobre obtención de alimentos en el extranjero. 1956, Nueva
York.
2. Legislación internacional que refiere en forma tangencial a la familia. Estos

tratados son misceláneos y entre sus disposiciones mencionan a la familia.
1.1. Declaración Universal de Derechos Humanos. 1948, Naciones Unidas.
1.2. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. 1948,
Organización de Estados Americanos.
1.3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 1966, Naciones
Unidas.
1.4. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
1966, Naciones Unidas.
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1.5. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San José

de Costa Rica. 1969, Organización de Estados Americanos.
3. Legislación interna directa.

3.1. Constitución Política de la República de 1980, texto refundido en 2005.
Regula la familia como cuerpo intermedio. Enumera garantías
constitucionales que la protegen.
3.2. Código Civil de 1855, múltiples modificaciones hasta 2007. Regula el
matrimonio, la filiación, el estado civil, los alimentos, tutelas y
curadurías, regímenes económicos matrimoniales. Es un texto
supletorio y general a todas las demás leyes especiales en materia civil
que se mencionan de inmediato.
3.3. Ley de Matrimonio Civil. Ley 19.947, 2004. Reglamento: Decretos
Supremos 673 y 957 del Ministerio de Justicia, 2004. Resoluciones
Exentas 3.490 y 4.061. Regula en forma especial el matrimonio y la
mediación.
3.4. Ley de Registro Civil. Ley 4.808, 2000, texto refundido del original de
1930. Regula las actuaciones en torno a la certificación estatal de los
actos constitutivos de estado civil, como el nacimiento, el matrimonio y
la muerte.
3.5. Ley sobre adopción de menores. Ley 19.620, 1999. Reglamento:
Decreto Supremo 944 del Ministerio de Justicia, 2000. Regula la
adopción de menores de edad.
3.6. Ley sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. Ley
14.908, 2000, texto refundido del original de 1962. Regula el
procedimiento para el pago de pensiones alimenticias.
3.7. Ley de Menores. Ley 16.618, 2000, texto refundido del original de 1967.
Regula en forma amplia los temas relativos con menores de edad, tales
como tuición, visitas (actualmente llamado Derecho de Comunicación),
hogares de menores, salida al extranjero de niño, niña o adolescente,
etc.
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3.8. Ley de Violencia Intrafamiliar. Ley 20.066, 2005. Precisa y sanciona los
actos de violencia en el seno de la familia, entendida ésta en un sentido
amplio.
3.9. Ley de Tribunales de Familia. Ley 19.968, 2004. Reglamento: Decreto
Supremo 673 del Ministerio de Justicia, 2004. Auto acordado relativo al
funcionamiento de los Juzgados de Familia, 2005. Regula en forma
amplia los procedimientos relativos a asuntos y controversias de familia.
3.10. Ley de Responsabilidad Penal Juvenil. Ley 20.084, 2005. Regula los
aspectos procesales cuando hay delitos que involucren menores de
edad como responsables directos.
4. Legislación interna indirecta. Legislación que si bien no trata directamente de la

familia incide en ella.
4.1. Código del Trabajo. Relativo a la protección de la maternidad,
paternidad, y condiciones laborales de los menores de edad.
4.2. Código de Derecho Internacional Privado. Regula los conflictos de
legislación y la ley aplicable en materia de matrimonio, divorcio,
adopción, etc., cuando entra en conflicto la ley chilena con la ley de otro
país.
4.3. Código Penal. Regula diversos aspectos directamente penales, como
bigamia, pornografía infantil, lesiones y delitos que escapan a la Ley de
Violencia Intrafamiliar.
4.4. Ley indígena. Ley 19.253. Reconoce y regula diversos aspectos
jurídicos de las diversas etnias ubicadas en Chile. Contiene
disposiciones sobre familia indígena.
Muchas de las indicadas leyes han sufrido múltiples modificaciones, cada

una de las cuales constituyen leyes que se incorporan a los respectivos textos. No
funcionan como leyes autónomas, salvo que expresamente lo indiquen. De esta
manera, la denominada Ley de la Mujer de 1989, no constituye más que la ley
modificadora del Código Civil que mejoró la situación de la mujer casada en
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sociedad conyugal. Lo mismo pasa con la Ley 19.585, que modifica el Código Civil
y otros cuerpos legales en materia de filiación de 1998: es una ley que se
incorpora a los textos que modifica y no subsiste como norma independiente.
Acceso a leyes y documentos jurídicos en general
Las fuentes digitales es hoy en día la principal manera de acceder a las

leyes. Existen al respecto la página web del Diario Oficial (www.diarioficial.cl), que
es de acceso y consulta gratuita salvo ciertas materias. También está la página
web de la Biblioteca del Congreso Nacional (www.bcn.cl), específicamente en
“Leyes chilenas”, que es de acceso y consulta gratuita y, por cierto, la mejor y más
actualizada de los sitios jurídicos chilenos. Los ministerios y ONG tienen en sus
propios portales los textos y reglamentos que les conciernen, aunque en el caso
de la administración pública en virtud de la Ley de Transparencia se han ido
subiendo a la red en forma paulatina todas las leyes y la documentación
relacionada con el servicio.
En cuanto a las fuentes impresas oficiales la principal de todas es el Diario

Oficial, también disponible en Internet, pero en versión pagada, aunque se puede
consultar libremente el sumario del día respectivo. También se puede ir a las
oficinas del medio y comprar ejemplares atrasados, así como recopilaciones de
leyes temáticas que editan.
Las ediciones oficiales de los códigos de la república son publicadas por la

Editorial Jurídica de Chile. Los textos legales que no sean códigos se encuentran
en los apéndices. Así, por ejemplo, la Ley de Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias, la Ley de Violencia Intrafamiliar y la Ley de Tribunales de
Familia se encuentran en el apéndice del Código de Procedimiento Civil; la Ley de
Menores se encuentra en el apéndice del Código Orgánico de Tribunales, etc. Hay
otras ediciones de códigos, algunas de muy buena calidad y con mucho material
complementario, como índices y concordancias, que publica LegalPublishing (ex
LexisNexis).
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En cuanto a las recopilaciones de leyes, se han publicado diversos textos

que buscan compendiar las diferentes leyes de familia. Entre las mejores y más
está la Compilación de normas de Derecho de Familia (de editorial
LegalPublishing), que contiene concordancias, índices sistemáticos y un índice
analítico, y el libro de Antonio Vodanovic Leyes de Derecho de Familia y de
Menores (aunque ha quedado muy desfasada por los cambios legales). El Diario
Oficial también ha publicado una edición de las principales leyes de familia, con
sus antecedentes legislativos y un índice de voces.
Sobre cómo acceder a la jurisprudencia, esto es, las sentencias de nuestros

tribunales, existen recopilaciones de jurisprudencia tales como la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, la Gaceta Jurídica, el suplemento de la revista La
Semana Jurídica, algunas de las cuales destinan secciones para el Derecho de
Familia. También las facultades y escuelas de Derecho publican revistas jurídicas
que contienen comentarios de sentencias. Se han publicado asimismo, ya como
libros, diversos repertorios, que contienen las leyes respectivas y la jurisprudencia
de cada artículo. Por ejemplo el Repertorio de legislación y jurisprudencia
chilenas. Derecho de Menores, publicado por la Editorial Jurídica de Chile.
También están las fuentes digitales, que en su mayor parte son pagadas.
La importancia de los fallos es que van indicando la pauta en que los

tribunales resuelven los conflictos que se presentan sobre un mismo tema. Sin
embargo, los precedentes jurisprudenciales no obligan a los tribunales, pero sí son
ilustrativos.
En cuanto a manuales y artículos, llamado habitualmente “doctrina”, su

importancia radica en que apunta a precisar los alcances de la norma jurídica,
sirve de apoyo a la labor de los tribunales y es un auxiliar de la docencia
universitaria. En tal sentido los manuales son textos explicativos, dirigidos sobre
todo a los estudiantes de Derecho, que explican los diferentes contenidos de los
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programas, estructurados en forma temática y progresiva. Derecho de Familia se

ubica generalmente en el último año de la carrera, porque da por sentado
numerosos aspectos de los grados anteriores, que se dan por sabidos. Se han
escrito excelentes textos generales como el de Manuel Somarriva, Tratado de
Derecho de Familia; de Enrique Rossel, Manual de Derecho de Familia; y de René
Ramos, Derecho de Familia, pero los dos primeros han quedado desfasados por
la muerte de sus autores en 1988 y 1955, respectivamente (aunque del libro de
Rossel se hicieron ediciones posteriores). Luego, existen monografías más
específicas que tratan de textos puntuales, como la filiación, las visitas, los
regímenes matrimoniales, etc., todos los cuales irán apareciendo a medida que
avancemos en nuestro estudio. También existen —aunque muy escasos— cursos
generales de Derecho Civil que abordan el tema de Derecho de Familia dentro de
un contexto más amplio como el caso de Luis Claro Solar y Alfredo Barros
Errázuriz. Lamentablemente han quedado sin actualizar por las reformas
legislativas, pero son una rica fuente de doctrina y razonamiento jurídico.
Los textos extranjeros tienen la ventaja de ser muchas veces más

avanzados, pues abordan leyes que tienen más tiempo y que en ocasiones han
corregido los defectos en la ley nacional. En este sentido sirven como orientación
para la interpretación y la reforma, pero limitadas obviamente a lo que diga nuestro
propio Derecho interno, como por ejemplo el tema de las causales de divorcio o la
inhabilidad de los padres para ejercer la tuición.
En las revistas especializadas se publican con periodicidad artículos de

doctrina. Como en ocasiones son difíciles de ubicar, es recomendable consultar
dos textos: la información bibliográfica contenida en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia, de 1903 a 1997, de Patricio Sarovic Urzúa y el Índice chileno de
Derecho Privado: 1.200 artículos de Derecho Civil y Derecho Comercial. Ambos
contienen excelentes índices que facilitan la búsqueda de artículos.
En cuanto a las bibliotecas, las universitarias disponen muchas veces de
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acceso a todos estos materiales, pero con consulta solo para alumnos y docentes.
Las bibliotecas públicas, tales como la Biblioteca Nacional o la de Santiago,
disponen también de material, aunque en ocasiones no muy actualizado y algo
más reducido. Hay que tener cuidado con los textos de familia, porque cambian
con relativa rapidez, a diferencia del derecho patrimonial o de contratos. Por eso
es preferible no utilizar un texto muy antiguo.
La asesoría jurídica profesional en el Derecho de familia
Respecto a la consulta profesional, la asesoría directa de un abogado es

preferible en caso de dudas y casi indispensable (aunque no siempre obligatoria) a
la hora de concurrir a un tribunal. Los abogados son aquellos que disponen del
título profesional de abogado, el cual en Chile es otorgado únicamente por la Corte
Suprema de Justicia. Las respectivas universidades otorgan el grado de
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales (y algunas el de Bachiller), que es un
grado distinto. La calidad de titulado puede verificarse consultando los archivos de
la Corte Suprema, que lleva un registro público y en la actualidad es práctica
común consultar directamente la página web del poder judicial
(www.poderjudicial.cl) donde hay un registro on line de todos los abogados
habilitados para ejercer a nivel nacional.
Los colegios profesionales llevan un registro de abogados miembros,

situación que en Chile es voluntaria. Sin embargo, por una reforma constitucional,
tales instituciones disponen de la tuición ética sobre los respectivos profesionales.
De este modo, no debiera haber un abogado que por faltas a la ética quede
exento de responsabilidad. La responsabilidad profesional civil y penal queda
sujeta a las reglas generales, o sea, se debe recurrir a los tribunales de justicia.
No hay muchos abogados directamente especializados en familia, pero por

lo general todos se encuentran capacitados en el área. En caso de no encontrarse
alguno o no disponer de medios económicos, se puede recurrir a instituciones
16
públicas como la Corporación de Asistencia Judicial, con oficinas en todo el país, y

que brindan asesoría jurídica gratuita. Allí trabajan abogados de planta y
estudiantes en práctica próximos a titularse. También existen otras instituciones,
casi siempre ONG, que brindan orientación jurídica y asesoría, y los mismos
tribunales tienen en ocasiones folletería para quien consulte y orientación básica.
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Ducci, C. (1994). Derecho Civil. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.
Evans, E. (2006). La constitución explicada, Santiago: LexisNexis.
López, C. (2007). Manual de Derecho de Familia y tribunales de familia. Santiago:
Librotecnia.
Pacheco, M. (2009). Teoría del Derecho. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.
Williams, J. (2003). Lecciones de Introducción al Derecho. Santiago: Fundación de
Ciencias Humanas
Orellana, F. (2008). Derecho Procesal Orgánico. Santiago: Librotecnia.
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SEMANA 2
INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE
FAMILIA
La familia ante el Derecho
1. Advertencia previa
Antes de definir lo que es familia, se analizará su naturaleza jurídica, la que

no siempre coincide con la realidad, la que es siempre cambiante. Sin embargo,
aunque parezca paradójico, es necesario estudiar previamente qué se entiende
por Derecho de Familia, con el fin de conocer el marco normativo y jurídico de
ella, para recién encontrar las concordancias en la realidad.
2. Concepto jurídico de familia
El profesor Zannoni define a la familia como “el conjunto de personas entre

las cuales existen vínculos jurídicos, interdependientes y recíprocos, emergentes
de la unión sexual y la procreación” (Zannoni, 1978). En tal sentido, la familia es
una realidad sociológica, económica y jurídica:
Sociológica, porque es la única forma de unidad que se reconoce en
todas las formas de sociedad.
Económica, pues para la economía, la familia constituye una célula
de vital importancia, ella es una unidad de producción, que permite a
las personas que la componen, obtener mejores ventajas
comparativas y posibilidades de desarrollo individual, que son
sensiblemente menores para quienes carecen de una.
Jurídica, porque de ella derivan las relaciones de matrimonio, de
filiación y parentesco.
1
3. Concepto de Derecho de Familia
En forma muy sintética, se puede señalar que el Derecho de Familia es el

conjunto de normas que regula, protege y organiza a la familia. El autor Enrique
Rossel (1993) denomina Derecho de Familia a las “vinculaciones jurídicas
establecidas por ley respecto de los individuos que han contraído matrimonio o se
han conocido carnalmente, o que están unidos por parentesco”. Por otra parte,
Guillermo Borda (2002) señala que el Derecho de Familia es el conjunto de
normas que regula las relaciones, principalmente entre esposos y entre padres e
hijos, aunque también tiene en cuenta otras relaciones de parentesco.
La idea que se debe tener presente es que la definición de familia no es

única, ni categórica: dependerá del autor y se relativizará a medida que se avance
en su estudio.
4. Ubicación sistemática del Derecho de Familia
Referirse a que una disciplina pertenece al derecho público, quiere decir

que es aquel conjunto de normas que regula la organización y actividad del Estado
y demás entes públicos y sus relaciones, en cuanto tales, entre otros Estados o
con los particulares; cuando se regulan relaciones entre privados o cuando el
Estado actúa como privado, se está hablando de derecho privado (Williams,
2003).
El Derecho de Familia es una rama del derecho privado, pero que tiene una
fuerte raigambre en el orden público. Esto quiere decir, que pese a su carácter de
derecho privado, hay intereses superiores involucrados, que justifican una
restricción de ciertos aspectos, que no pueden dejarse al arbitrio absoluto de las
partes. Esto es muy notorio en materias tales como las relacionadas con
protección de la infancia o aspectos vinculados con el cuidado personal o respeto
recíproco entre los cónyuges. De este modo, el principio de la autonomía de la
2
voluntad se ve limitado, sin quedar completamente excluido, por fines superiores

como los ya indicados.
5. Concepto de familia en el Derecho Civil
El Código Civil menciona a la familia en diversos artículos (tales como los

art. 42, 815, 988, etc.) e incluso la define para efectos del derecho de uso y
habitación, al indicar en su art. 815 que el uso y la habitación se limitan a las
necesidades personales del usuario o del habitador, comprendiéndose dentro de
dichas necesidades personales del usuario o del habitador las de su familia,
señalando inmediatamente que esta:
“(…) comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de
la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el
usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la
fecha de la constitución. Comprende asimismo el número de sirvientes
necesarios para la familia. Comprende, además, las personas que a la
misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las
personas a quienes éstos deben alimentos” (Código Civil)
Esta definición de familia apunta a una realidad distinta a la existente hoy

en día. De una lectura atenta se puede desprender que alude a una realidad social
propia de la sociedad agraria del siglo XIX, donde la casa patronal era el centro de
sociabilidad y de sustento de la familia.
Existe, sin embargo, otra legislación civil que brinda otra idea del concepto
jurídico de familia, como la Ley 19.620 sobre adopción de menores, que indica en
su inciso final del art. 7° que se entenderá “por familia de origen los parientes
3
consanguíneos a que se refiere el art. 14 y, a falta de ellos, a quienes tengan bajo

su cuidado al menor”, indicando en el mencionado artículo que se comprende
como tales a “los ascendientes y a los otros consanguíneos de grado más próximo
del menor”.
El art. 1° de la Ley 19.947, que establece la nueva Ley de Matrimonio Civil,

señala que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la
base principal de la familia”, pero sin entrar a definirla.
La Ley 20.066, que establece la nueva Ley de Violencia Intrafamiliar (Diario

Oficial del 7 de octubre de 2005), explica en su art. 5° que:
(…) será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la
vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad
de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente
por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral
hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual
conviviente.
Agregando de inmediato que:
(…) también habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el
inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre
persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o
dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.
6. Concepto de familia en otras ramas del Derecho
El art. 410 del Código Penal establece que tratándose del homicidio y de
4
ciertos delitos de lesiones, el ofensor, además de las penas establecidas para

cada caso, deberá proporcionar alimentos al ofendido y a su familia, señalando
para tales efectos que “se entiende por familia todas las personas que tienen
derecho a pedir alimentos al ofendido”.
Otra norma semejante es la del inciso final del art. 296, que precisa el
concepto de familia para efectos del delito de amenazas.
7. Fuentes del Derecho de Familia
Las fuentes del Derecho de Familia son tres: el matrimonio, la filiación y la

adopción.
El matrimonio se encuentra regulado en el Código Civil y en leyes

complementarias, entre las que se cuentan la Ley de Matrimonio Civil
y la Ley de Registro Civil.
La filiación por su parte se encuentra regulada en el Código Civil y

sufrió una considerable reforma el año 1998, ocasión en que se
estableció un régimen igualitario, en la que ya no se discrimina entre
hijos de diferente origen, concretando así un anhelo de muchos años
en el sentido de adaptar la legislación nacional a los tratados
internacionales que daban pautas en la materia.
La adopción, por su parte, ha sufrido un camino llamativo, pues al

principio de la codificación, a mediados del siglo XIX, no la
contemplaba, incorporándose recién muchos años después; sin
embargo, el punto de interés es el ostensible cambio de paradigma
que ha tenido dicha institución, pues en sus más remotos orígenes
era una institución que lo único que pretendía era mantener la
continuidad del patrimonio de la familia cuando no había herederos,
mientras que en la actualidad es claramente un régimen filiativo que
5
apunta al interés superior del menor, tal como lo dice la misma Ley
19.620.
8. Caracteres del Derecho de Familia
El primero y más notorio es la restricción a la autonomía de la voluntad, que

ya quedó planteado a propósito del carácter de orden público que inviste el
Derecho de Familia. El fundamento de esto radica en la necesidad de evitar el
abuso que podría eventualmente configurarse, si se permitiera una amplia libertad
en este sentido. Así por ejemplo, el deber de fidelidad, el cuidado personal, la
asistencia económica, podrían verse damnificados de manera seria si las partes
tuvieran libertad absoluta para disponer de ellas.
Otra característica es la relativa rapidez con que se producen los cambios

legislativos, al menos en forma comparativa a otras ramas del derecho y muy
particularmente las demás instituciones del Derecho Civil. Esto se debe a que el
Derecho de Familia es donde más se perciben las discrepancias y contradicciones
entre texto escrito y aplicación práctica.
Otra característica es la existencia de un sistema jurídico relativamente

autónomo de los demás.
Tal como señala Carlos López (2007):
(...) aparte de tener instituciones propias, tales como el matrimonio o la
filiación, el Derecho de Familia tiene, respecto al resto del Derecho Civil,
estructuras o soluciones particulares que se apartan en ciertos aspectos de
la regulación común, erigiéndolo como una rama autónoma del derecho. Es
el caso, por ejemplo, de la nulidad del matrimonio, la cual escapa a las
6
reglas generales de la nulidad, o la dinámica propia de la obligación familiar,
que no responde a la misma lógica que puede haber, por ejemplo, entre un
acreedor y un deudor sujetos al régimen civil común. Repugna al sentido
común y a un elemental criterio sujetar las relaciones familiares a las
propias de carácter eminentemente patrimonial del Derecho Civil.
Ahora bien, esto no significa que no haya casos en que deba aplicarse a
temas de familia ciertas disposiciones civiles, lo cual es, por ejemplo, muy notorio
en materias de regímenes matrimoniales, donde la existencia de actos y contratos
quedan sujetos en casi su totalidad a principios propios del Derecho Civil común y
general.
Otro aspecto es la existencia de “derechos-deberes” en el matrimonio, lo

cual requiere de una explicación. Mientras que en materia patrimonial existen
derechos y obligaciones correlativas (que en caso de incumplimiento pueden
operar en forma coercitiva u obligatoria). En el Derecho de Familia se da, por lo
general, al mismo tiempo un deber y una obligación de carácter recíprocos, que no
pueden exigirse mediante el empleo compulsivo de la fuerza. ¿Cómo exigir
compulsivamente el deber de fidelidad? ¿O el de respeto? Tal como señala López
(2007): “El cumplimiento de las obligaciones de familia no puede demandarse
compulsivamente, por la fuerza pública, sino que hay mecanismos propios y
muchas veces indirectos (como el menor que contrae matrimonio sin asenso, caso
en que pierde derechos sucesorios)”.
Finalmente y del mismo modo, dada su importancia y trascendencia, en los

actos de familia no se admiten modalidades, son solemnes por lo general, como
asimismo no pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad de las partes (López,
2007).
7
9. La familia indígena como nueva forma de familia
El estudio de la familia indígena tiene como objetivo demostrar un

fenómeno cada vez más común en nuestra sociedad: el de la existencia de
“familias” regidas por sus propios principios y normas que muchas veces son
simplemente omitidos por el Derecho Civil. Esto no quiere decir que no tengan
importancia, sino que solo la regulación de la familia, como el de otras tantas
instituciones jurídicas, se ha hecho desde la perspectiva occidentalizante y de
raigambre cristiana.
La realidad indígena en Chile está presente desde los tiempos de la

Conquista. Independiente de las numerosas aristas del tema, existe en la
actualidad un número importante de indígenas, en 2002, equivalía a un 4,6%,
disgregado entre las etnias mapuche, aimara, atacameña, quechua, rapanui, kolla,
alacalufe-kawéskar y yámana (Censo 2002)
Brevemente se puede enunciar que en el altiplano precordillera de Bolivia,

el suroriente de Perú, noroccidente de Argentina y norte de Chile existe la
denominada “familia andina”, donde la vida social se estructura en pequeños
caseríos y en que las uniones familiares se sustentan en alianzas matrimoniales
en que cobra vital importancia el terreno y los rebaños. Las familias son
naturalmente extendidas y cada integrante adopta roles específicos desde muy
temprana edad. Situaciones, por ejemplo, que pueden parecer de abandono o
maltrato son, sin embargo, realidades normales, considerando que la autonomía y
la colaboración entre los miembros de la familia son esenciales para la
subsistencia del grupo (López, 2007).
La familia Rapanui, de raíz polinésica, recalca la idea de familia extensa,

ligada al concepto de linaje y donde la tenencia de la tierra y su conservación sirve
de base para las alianzas matrimoniales. La familia mapuche, en cambio, se
encuentra presente en todo Chile y es, quizás, la que más ha manifestado el
8
proceso de occidentalización, que lamentablemente la ha dejado damnificada en

muchos aspectos y que ha generado altos costos sociales, culturales y
económicos, dada la ruptura de los vínculos sociales y con la tierra, a la que dan
alta estima (López, 2007).
Para remediar algunos de los aspectos indicados, la Ley 19.253, de 1993,

establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas y crea la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), que son medidas
precisas acerca de cómo acreditar la calidad de indígena y definir acerca de
quiénes se consideran indígenas para efectos de la ley, la cual permite la
aplicación de la costumbre y una mayor flexibilidad en materia sucesoria. Por su
parte, la Ley de Matrimonio Civil de 2004, señala en su art. 13 que “las personas
pertenecientes a una etnia indígena, según el art. 2° de la Ley 19.253, podrán
solicitar que la manifestación, la información para el matrimonio y la celebración de
éste se efectúen en su lengua materna”.
Un tema importante es el del derecho sucesorio indígena, ya que el art. 18

de la Ley Indígena de 1993, establece que:
(…) la sucesión de las tierras indígenas individuales se sujetará a las
normas del derecho común, con las limitaciones establecidas en esta ley, y
la de las tierras indígenas comunitarias a la costumbre que cada etnia tenga
en materia de herencia, y en subsidio por la ley común.
Hay otros aspectos relacionados con los indígenas y que constituyen una
excepción a las normas del derecho común, tales como el régimen de la
enajenación y gravamen de las tierras indígenas, el uso de los nombres y
apellidos y el uso de la costumbre en materia de justicia, amén de otras.
El tema de la familia indígena no es menor. La presencia de una familia que
9
tiene ciertas características que la distinguen de las demás, hace necesario que el
derecho examine esta familia que carece de mayor interés para su estudio. Ahora
bien, un primer elemento que sobresale al comparar la estructura conyugal de la
población indígena y no indígena de 15 años y más, es que para ambos casos
más de la mitad está en situación de pareja, mediante una unión civil o de hecho.
La población indígena presenta una menor proporción de personas casadas
respecto de la población no indígena (41,4%, contra 46,4%). También presenta
mayor proporción de uniones o situaciones de hecho (12,1%) que la población no
indígena (8,7%). Correlativamente, los solteros representan un porcentaje mayor
(38,3%) en relación con la población no indígena (34,4%), aunque las mujeres
presentan menores proporciones de soltería tanto en la población indígena como
en la no indígena (Instituto Nacional de Estadísticas, 2005).
En suma:
El problema de la familia andina, que se reitera en las demás que veremos,
es cómo evitar la imposición de una legislación que no responde a su
realidad y convicciones, sin pasar a llevar sus propias creencias y prácticas.
La legislación especial dictada (Ley Indígena 19.253) y la Ley de
Matrimonio Civil han tratado de atenuar este efecto, pero se echa de menos
una legislación más sistemática, o la existencia de mecanismos correctores
que permitan una mayor fluidez de las prácticas indígenas en el seno de la
realidad chilena. (López, 2007).
10. El derecho a no formar familia
Puede ser un tema llamativo el de examinar la idea de que es precisamente

la antítesis de este tema: el del derecho a no formar familia. No se hará referencia
a la hipótesis en que la persona libre y de manera espontánea omite realizar actos
10
que apuntan a la formación de una familia, como casarse o procrear, sino que se
refieren directamente a la esterilización.
El asunto de la esterilización no está exento de polémica. Este se encuentra

regulado en la Resolución Exenta 2.326 del Ministerio de Salud del 30 de
noviembre de 2000 y publicada en el Diario Oficial el 9 de diciembre de ese año, la
cual fija las directrices para los servicios de salud sobre esterilización femenina y
masculina, la que puede tener una doble finalidad: terapéutica y anticonceptiva. En
el primer caso, la esterilización busca la remoción de un órgano o conjunto de
órganos reproductores que presentan enfermedad o bien generan un daño al
sujeto. En el segundo caso, se busca impedir la procreación, manipulando
directamente las condiciones de fecundidad.
La ley señala que existe libertad por parte de los usuarios para recurrir a los
respectivos servicios asistenciales a solicitar la esterilización. En tal sentido, las
entidades de salud deben respetar las disposiciones legales en orden a que dicho
procedimiento sea efectuado en forma libre y espontánea, no pudiendo en
intervenir en esto terceras personas. Ciertamente, la ley se pone en diferentes
circunstancias y así es como respecto de quienes no se encuentren en plena
posesión de sus facultades mentales, la ley exige la aprobación de terceros e
incluso sea procedente cuando por expresa recomendación médica se considere
necesario. La persona debe dejar constancia escrita de su decisión, de la que
quedará en un documento elaborado en forma especial para ello, el cual indicará
que la persona se sometió libre y espontáneamente al procedimiento, que tiene
conocimiento de sus efectos y de que recibió toda la información relevante.
Esto último debe entenderse en el contexto de la necesidad de proporcionar

a la persona involucrada toda los antecedentes principales respecto a otros
mecanismos de anticoncepción alternativos y del carácter irreversible que tiene la
intervención de esterilización, por cuanto se la considera definitiva en el caso de la
vasectomía y de muy difícil reversión en el caso de la esterilización femenina.
11
Si la persona no sabe leer, deberá estampar su huella dactilar y siempre se

entregará copia del documento al interesado. Asimismo, el individuo siempre
podrá desistirse de la decisión tomada, incluso antes de dar inicio al
procedimiento, bastando para ello su sola declaración de voluntad inequívoca en
tal sentido.
12
Borda, G. (2002). Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires: LexisNexis-
Abeledo Perrot.
Instituto Nacional de Estadísticas (2005). Estadísticas sociales de los pueblos
indígenas en Chile, censo 2002. Santiago: Instituto Nacional de
Estadísticas.
López, C. (2007). Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia.
Santiago: Librotecnia.
Ley 19. 253, Ley de Indígena, publicada el 5 de octubre de 1993, actualizada el 3
de noviembre de 1998. Recuperada el 2 de mayo de 2012 de
http://www.uta.cl/masma/patri_edu/PDF/LeyIndigena.PDF
Rossel, E. (1993). Manual de Derecho de Familia. Santiago: Editorial Jurídica de
Chile.
Williams, J. (2003). Lecciones de Introducción al Derecho. Santiago: Fundación de
Ciencias Humanas.
Zannoni, E. (1978). Derecho de Familia. Buenos Aires: Editorial Astrea.
13
SEMANA 3
FAMILIA
Principios Inspiradores 1del Derecho de Familia

1. Importancia de los principios inspiradores
El Derecho Civil constituye derecho general y supletorio respecto del

ordenamiento jurídico en general, lo que ha llevado a algunos a definir dicha
disciplina, desde un punto de vista sintético, precisamente como “el derecho
privado común, general y supletorio”. En tal sentido, cabe afirmar que es “común”,
porque es indiferente que una determinada relación jurídica privada no se
encuentre regulada por una rama autónoma del Derecho, toda vez que a falta de
regulación especial sobre el vínculo normativo se aplican las disposiciones
generales civiles; tal lo dispone el artículo 4º del Código Civil, al establecer que
“Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del
Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este
Código”. También se ha señalado que es “general”, porque un amplio abanico de
relaciones propias del ser humano son susceptibles de regularse por esta rama
del Derecho, como los contratos, las sucesiones, la familia, entre otras numerosas;
y, se le ha llamado “supletorio”, porque precisamente sus principios inspiradores
suplen los vacíos o lagunas de las ramas especiales de Derecho privado.
Ahora bien, en el Derecho se hace referencia a los denominados

“principios” a una serie de lineamientos globales que permiten la comprensión y
aplicación de una determinada área del Derecho y muy especialmente en el
Derecho Civil. De esta manera, por ejemplo, el principio de autonomía de la
voluntad es transversal y permite entender todo el derecho de obligaciones y de la
contratación, como, asimismo, resolver diversos conflictos que se presenten bajo
la luz de tal principio (Báez, D. & López, C., 2003)
1
Con principios inspiradores se refiere a los lineamientos globales que se reconocen en el Derecho, y que
son de conocimiento jurídico general. Por lo general no están escriturados explícitamente en la ley, pero su
presencia se reconoce en forma nítida. Esta orientación es la tónica para este y otros conceptos
mencionados a lo largo del documento.
1
2. Enumeración de los principios inspiradores
Los principios inspiradores no siempre aparecen en forma explícita en el

Derecho; usando el ejemplo de una catedral, al acercarse, se puede apreciar una
gran cantidad de detalles arquitectónicos que pueden, incluso, marear a quien los
ve por primera vez, pero al alejarse, se observa que la estructura del edificio tiene
relativa simpleza. Del mismo modo, en el Derecho, la existencia de los principios
no necesariamente es nítida e incluso algunos no se ven manifiestan en forma
explícita jamás, pero se encuentran presentes, dando estructura y soportando,
cual vigas maestras, la estructura jurídica que sustentan.
Ahora bien, el Derecho tiene principios generales que tienden a

subclasificarse en atención a la rama de que se trate, esto en razón que milenios
de tradición jurídica han decantado que lo público no puede regirse
necesariamente con los principios privados.
Así, entre los principios generales del Derecho público se distinguen:
Principio de legalidad: los órganos públicos pueden hacer solo aquello que
está expresamente autorizado por ley y actuar, por ende, únicamente dentro de
esa competencia).
Principio del debido proceso: se requiere para la validez de un proceso que

sea tramitado con las ritualidades legales correspondientes, ante un juez
competente.
Principio de separación de funciones: que el poder público debe estar

estructurado en unidades autónomas, que más que separadas, son
interdependientes.
Principio de presunción de conocimiento de la ley: con el fin de que la ley

sea efectivamente aplicada, etc.
Entre los principios generales del Derecho privado se encuentran:
2
Principio de autonomía de la voluntad y libertad contractual: se pueden

realizar todas las actuaciones jurídicas mientras no vulneren la ley, el derecho
ajeno y los otros principios.
Principio pacta sunt servanda: expresión latina que significa que una vez
habiéndose celebrado un contrato, este obliga a las partes de igual manera que lo
haría una ley.
Principio de buena fe: los contratantes deben actuar en forma honrada, leal
y correcta entre ellos.
Principio de responsabilidad: que implica atribuir la necesidad de reparar el

daño a quien lo provoca.
Principio de libre circulación de los bienes: que implica que deben

proporcionarse todas las herramientas legales con el fin de que la riqueza circule y
no se estanque en un par de manos.
Principio de los actos propios: o según la expresión latina venire contra

factum proprium non valet, que implica que nadie puede ir en forma incoherente
contra sus propias afirmaciones o actos anteriores, con tal de obtener una
ganancia ilegítima, etc.
3. Importancia de los principios inspiradores
Los principios tienen varias funciones. La primera es la de servir para

diferenciar un régimen jurídico de otro.
Es fácil de advertir que, por ejemplo, el Derecho Procesal poco tiene que
ver con el Derecho Civil, pues ambas son disciplinas jurídicas distintas, con
dinámicas y mecanismos propios que los caracterizan. Pero lo que a simple
vista puede parecer un fárrago de leyes dispersas e incluso inconexas
adquiere unidad cuando se examina a la luz de los principios: aquellas
3
finalidades superiores, fuertemente valóricas, y que se erigen en el faro que
debe guiar su interpretación, aplicación y modificación (…) (Báez & López
2003).
También sirven para interpretar las normas jurídicas, pues en razón de las
reglas de interpretación contempladas en el Párrafo 4 del Título Preliminar del
Código Civil, de plena aplicación en la materia que nos atañe, reconocen en su
artículo 24 que “en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios
del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la
equidad natural”. El “espíritu general de la legislación” corresponde plenamente a
los lineamientos que nos otorgan los principios. También sirven para resolver los
conflictos jurídicos planteados ante los tribunales, esto en razón del artículo 170
del Código de Procedimiento Civil, que establece los requisitos de las sentencias
definitivas y que indica en su n° 5° que deberá contener la enunciación de las
leyes, y “en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo. Finalmente, también sirven para plantear modificaciones
legislativas, pues de nada sirve una reforma si no atiende a la realidad valórica en
que le va a tocar actuar.
4. Los principios inspiradores del Derecho Civil
Por lo ya indicado, es sabido que el Código Civil y, en suma todo el sistema

jurídico, está transversalmente influenciado por una serie de principios
inspiradores tales como:
El principio de la omnipotencia de la ley.
El principio de igualdad de todas las personas ante la ley, la autonomía

de la voluntad, libertad contractual o autonomía privada, la protección a
la buena fe y castigo a la mala fe, el respeto a la propiedad privada y
protección a la propiedad raíz, la libre circulación de los bienes, el
4
rechazo al enriquecimiento sin causa, la responsabilidad civil, la

intangibilidad de los contratos.
El principio de la seguridad jurídica, entre los más importantes y

conocidos.
5. Los principios inspiradores del Derecho de Familia
Justamente una manifestación de esto se encuentra en lo relativo a los

principios inspiradores del Derecho de Familia, los que se relacionan con los
propios del Derecho Civil.
Además de los principios señalados, muchos de los cuales también se

manifiestan dentro del ámbito del Derecho de la Familia, existen otros propios.
En virtud del principio de la constitución cristiana de la familia, se debe

entender que el Derecho fomenta la familia monogámica y heterosexual, donde la
crianza de los hijos queda en manos de ambos padres.
Independientemente de la efectiva realidad de este fenómeno y de la

existencia actual de otras estructuras familiares, el Derecho durante mucho tiempo
ha considerado que la familia es pilar del Derecho de Familia, en la medida que es
el elemento aglutinador de todos y cada uno de los elementos que constituyen las
relaciones de familia de un sujeto: el estado civil, la filiación, etc.
La pregunta que queda abierta, es si acaso el matrimonio es la única fuente

de la familia.
La familia también deriva su origen de la convivencia afectiva, de la filiación

no matrimonial, de la figura ficticia de la adopción y de otras combinaciones que
los tiempos y las costumbres plantean. Pero, independiente de lo indicado, la
tradición ha señalado que la forma habitual es recurriendo al matrimonio. En tal
sentido, la ley define el matrimonio (artículo 102 del Código Civil) y establece que
es entre un hombre y una mujer. El código entregó en sus orígenes a la autoridad
eclesiástica el derecho a la decisión sobre la validez del matrimonio y se
5
reconocían como impedimentos para contraerlo los mismos que declaraba la

Iglesia católica. De hecho, el mensaje del código expresa que el “matrimonio que
es válido ante los ojos de la Iglesia lo es también ante la ley civil” (Código Civil,
2011). Este principio se mantiene atenuado en la nueva Ley de Matrimonio Civil de
2004, desde el momento en que se señala que la familia es el núcleo fundamental
de la sociedad y se establecen como impedimentos prácticamente los mismos que
indica el Derecho Canónico.
Otro principio en materia de familia es el principio de indisolubilidad del

matrimonio. El matrimonio es una unión monogámica (conforme al ya
mencionado artículo 102). La antigua ley de matrimonio civil de 1884 solo permitía
la separación de cuerpos o suspensión de la vida en común, institución a la que
denominaba divorcio. La nueva ley del año 2004 introduce el divorcio vincular en
nuestro ordenamiento jurídico; sin embargo, la citada ley dejó subsistente la
definición de matrimonio del artículo 102 del código, lo que plantea dudas respecto
de su actual interpretación.
Los autores (entre otros, Barrientos & Novales, 2004) giran en torno a la
idea de que el matrimonio entendido como un contrato es aún indisoluble, pero
esa indisolubilidad está referida al plano moral o bien mientras ambos cónyuges lo
deseen. En la antigua ley, el matrimonio era disoluble por nulidad, por lo que la
expresión disoluble podría significar en la actualidad que no se puede pactar otra
causal de disolución de las señaladas en la ley.
Por su parte, el principio de la protección apunta a que los incapaces, sea

dementes, impúberes, etc., merecen la protección jurídica del Derecho. Por eso la
ley franquea los medios para obtener el cuidado personal de tales personas así
como la debida custodia y mantención de sus patrimonios, pues nada es más
propio del Derecho que proteger a los que no tienen los medios para defenderse
por sí mismos, máxime si los motivos de sus impedimentos escapan a su
voluntad.
El principio de la igualdad de los hijos está consagrado en la Ley 19.585
6
(1998), que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación,
al señalar que “la ley considera iguales a todos los hijos” (artículo 33),
suprimiéndose la diferencia estigmatizadora que había entre hijos legítimos e
ilegítimos. De esta manera, por ejemplo, tienen los mismos derechos hereditarios
y de alimentos.
La protección del hijo legítimo era según don Andrés Bello una de las
instituciones más importantes que el Derecho Civil había creado, ya que
éstos eran los únicos hijos sujetos a patria potestad y tenían plenos
derechos, a diferencia de lo que ocurría con las restantes calidades de hijos
que tenían por ejemplo menos derechos hereditarios, entre otras
distinciones. Hoy el principio que rige es el de igualdad de todos los hijos,
ya que al suprimirse los estados civiles de hijo legítimo, natural o
simplemente ilegítimo se ha establecido que el origen de la filiación no
constituye estado civil, porque en la actualidad todos tienen el estado civil
de hijo, independiente si es de filiación matrimonial o no matrimonial. (…)
los antiguos estados civiles por mandato del artículo 3° de la Ley sobre
efecto retroactivo de las leyes continúan existiendo; pero sus derechos se
rigen por la nueva ley (López, 2007).
Ahora bien, la existencia de una filiación denominada matrimonial y otra no

matrimonial no implica la subsistencia de un régimen discriminatorio, pues la
distinción es necesaria por un fin práctico. Esto en razón de que las acciones de
reclamación de una y otra son diferentes, ya que la existencia de un matrimonio
otorga un principio de certeza en la cual se puede presumir la paternidad del
marido. En los demás aspectos, tales como en materia sucesoria, opera la plena
igualdad.
7
El principio del interés superior del niño, niña o adolescente también

fue agregado por la nueva Ley de Filiación e inspirado en la legislación
internacional. Como señala un autor:
(…) el interés superior de los menores, asimismo, no está hoy día
circunscrito, como ocurría originariamente en el Código Civil chileno, a
cuidar preferentemente el patrimonio de los hijos no emancipados, sino que
tiene por objetivo fundamental conferir una protección integral al menor, que
posibilite que éste alcance su mayor realización espiritual y material posible
(…) (Orrego, 2007).
Entre los instrumentos internacionales que hacen referencia a este

principio, está específicamente la Convención sobre los Derechos del Niño (1989,
Naciones Unidas y publicada en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990). Su
artículo 3.1 señala que:
(…) en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño (…).
Disposición que dentro del Código Civil repite el artículo 242 al señalar que
“en todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como
consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en
cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez”.
Tal como señala un autor, la expresión “menor” ha sido poco a poco

abandonada por el legislador. Aunque todavía la emplea en la Ley de Adopción,
ya la Ley de Tribunales de Familia la deja por completo y la reemplaza por la de
niño, niña o adolescente [llegando] incluso [a suprimirse] la expresión “tribunal de
8
menores (…). Se sostiene que dicha expresión es peyorativa y no respeta la

dignidad de tales personas” (López, 2007). Sin embargo, se utilizarán ambas
expresiones (“menor” o bien “niño, niña o adolescente”) sin que se entienda que
es un lenguaje discriminatorio, sino más bien por el uso habitual que se les da a
dichas expresiones.
El denominado principio de la autonomía progresiva está relacionado,

como su propio nombre sugiere, con la edad y madurez del menor de que se trata
cuando existe un proceso judicial que lo involucra. En tal sentido, se deberán tener
en cuenta las opiniones del menor —lo cual puede ser decisivo, por ejemplo en un
caso de violencia intrafamiliar o bien en un juicio de tuición—, la edad y madurez
son elementos importantes a considerar, pero que varían con el tiempo, lo que
permite darle cada vez mayor valor a esta opinión, esto es, tiene un carácter
“progresivo”.
El principio de reconocimiento de la filiación apunta a que toda persona

tiene derecho a saber respecto de sus verdaderos orígenes y a poder siempre
determinar cuál es su verdadera filiación, para lo cual la ley franquea un régimen
de acciones destinado a tal efecto.
El principio de reconocimiento (o establecimiento) de la filiación puede

realizarse mediante el reconocimiento voluntario (siempre libre y espontáneo) y
formal (escritura pública) de la filiación derivado de la fusión de los sistemas del
Derecho francés y romano respectivamente, fue el que inspiró nuestro Código
Civil. En la actualidad, dicho principio ha sido sustituido por el de verdadera
identidad o de investigación libre de la paternidad o maternidad, la que puede
establecerse incluso contra la oposición del verdadero padre o madre, a diferencia
de lo que ocurría antiguamente. Este principio que se encuentra consagrado en el
artículo 195 del Código Civil, a partir de la Ley 19.585 que armonizó nuestra ley a
los tratados internacionales, que lo enuncian en forma directa. Se habla también
de verdadera identidad, porque el primero se incluye en este último, el cual es un
principio más general y que consagran los artículos 7º y 8º de la Convención de
Derechos del Niño.
9
El principio del estado civil como fuente esencial necesita definir

previamente qué se entiende por estado civil.
El estado civil está definido en el artículo 304 del Código Civil “el estado civil
es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o
contraer ciertas obligaciones civiles”, pero por su amplitud, que la hace más
cercana a la capacidad, la doctrina prefiere usar otra, el de calidad permanente
que un individuo ocupa en la sociedad y derivada de sus relaciones de familia, o
bien, como señala Carlos Ducci (1994), se la ha definido como “la situación
permanente de un individuo dentro de la sociedad, que deriva de sus relaciones
de familia en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones”
En el Derecho de Familia el factor decisivo es el estado civil, pues será este

el que determine todo el estatuto jurídico de un sujeto en sus relaciones sociales,
cuando estas provengan de sus relaciones de familia, pues no es lo mismo tener
la calidad de casado que de soltero, de hijo matrimonial o no matrimonial (aunque
se recalca que, en el aspecto sucesorio, son todos iguales ante la ley), etc.
Entre los principios propios de protección patrimonial se enuncian

genéricamente a aquellas normas legales que buscan proteger a la familia en
general o alguno de sus miembros en particular. Así, por ejemplo, se tiene las
normas relativas al estatuto de los bienes familiares, la compensación económica,
y los regímenes matrimoniales.
Respecto del primero, los bienes familiares buscan la protección de la

familia mediante la afectación de los bienes que le sirven de vivienda, como
asimismo los demás que señala la ley, a un estatuto jurídico privilegiado que
busca conservar su unidad en el tiempo y de destino para la protección del núcleo
familiar. Mediante un procedimiento expedito, de índole judicial, cualquiera de los
cónyuges (e independiente del régimen matrimonial en que se encuentren)
pueden afectar dichos bienes al estatuto de los bienes familiares.
10
En tal sentido:
(…) es una institución que busca proteger el patrimonio familiar, mediante
una medida de protección establecida por el ordenamiento jurídico a favor
del cónyuge con menor fuerza patrimonial, para que el cónyuge propietario
del bien inmueble que sirva de residencia principal de la familia y los
muebles que lo guarnecen no pueda, en virtud de una declaración judicial,
enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar dichos
bienes, mientras no medie su consentimiento, produciéndose en
consecuencia una afectación, que también tiene lugar por declaración
contenida en escritura pública, hecha por cualquiera de los cónyuges, a fin
de que no se puedan realizar actos de accionista sobre los derechos o
acciones que cualquiera de ellos tenga en sociedades propietarias de un
inmueble que sirva de residencia principal de la familia. En todos los casos
se otorga un derecho de excusión respecto de terceros acreedores, para
que se dirijan primeramente contra otros bienes del cónyuge deudor (López,
2007).
La compensación económica es “la indemnización que debe pagar uno de

los cónyuges al otro con el objeto de restablecer, al término del matrimonio por
nulidad de este o divorcio, el equilibrio de las condiciones pecuniarias de vida”
(Cuevas, 2004). En tal sentido, es el conjunto de prestaciones (generalmente por
una suma de dinero) que tiene derecho a percibir el cónyuge más débil, a
propósito del divorcio o nulidad del matrimonio, con el objeto de proporcionarle
una asistencia o resarcimiento pecuniario por motivo de haberse dedicado a las
labores del hogar o crianza, sea en instancia judicial o de mutuo acuerdo, la que
debe constar en una escritura pública o acta de avenimiento.
11
En cuanto a los regímenes matrimoniales, tal corresponde al estatuto

jurídico que regula las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí y
respecto de terceros. Su importancia radica en que consagra la protección
adecuada de los intereses patrimoniales de los cónyuges, así como los intereses
de los terceros que contraten con ellos, de manera que se sepa quién es dueño de
qué y quién administra entre los cónyuges y a los ojos de terceros. Los tipos de
regímenes matrimoniales en Chile son actualmente tres: el de sociedad conyugal,
el de separación de bienes y el de participación en los gananciales, lo cual es sin
perjuicio de la libertad de la pareja de pactar las capitulaciones y convenciones
matrimoniales que estimen, con las restricciones que la misma ley indica en cada
caso.
12
Barrientos, J. & Novales, A. (2004). Nuevo derecho matrimonial chileno. Santiago:
LexisNexis.
Báez, D. & López, C. (2003). De los principios inspiradores del Código Civil
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Derecho de la Universidad del Desarrollo.
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Librotecnia.
Orrego, J. A. (2007). Temas de Derecho de Familia. Santiago: Editorial
Metropolitana.
Código civil (2011) Ediciones, Chile: LegalPublishing
13
SEMANA 4
FAMILIA
Evolución histórica de la familia
1. La familia en la prehistoria
La prehistoria marca el comienzo de la vida política del ser humano, al

constituirse como el primer cuerpo intermedio fácilmente reconocible en la historia
(Ruiz, 2005). En esta etapa, a pesar de no existir ningún reconocimiento público o
un lenguaje oral formal, el nexo carnal entre unos y otros hace presumir el primer
matiz de familia, una familia unida por lazos propios de la naturaleza humana.
De no mediar dichos lazos, resultaba imposible la sobrevivencia del

individuo y de su progenie, los cuales son completamente dependientes y en
ningún caso autosuficiente. Es por esta principal razón que se manifiesta
empíricamente que la madre y los hijos tenían que vivir en dicho grupo y respecto
al macho, existe la posibilidad que no formase parte de este núcleo o agrupación
de individuos, aunque materialmente es categórico que el hombre vive en
sociedad y sobrevive en ella (López, 2007)
2. Etapa de endogamia y exogamia
De esta primera fase se deriva a una etapa en la que se prohíbe la

procreación entre ascendientes y descendientes o endogamia, prohibición que se
extiende luego a otros parientes y que poco a poco va configurando una estructura
social en la que un grupo de hombres se unía con un grupo de mujeres, para
luego derivar en un núcleo centrado exclusivamente en la familia matriarcal.
Propia de las comunidades sedentarias y agrícolas, poco a poco la imposición de
sociedades mercantiles y militares cedió el paso al patriarcado. Aunque este orden
ha sido discutido por antropólogos e historiadores, lo que parece menos discutible
es la preexistencia del matriarcado respecto del patriarcado (Hoffmann, 1989).
1
La prohibición o el tabú del incesto se erige como regla en virtud de la cual

surge con carácter permanente el principio de reciprocidad, en razón de la cual
tiene lugar el intercambio, regla que no solo rige para el matrimonio, sino que
depende de una razón de supervivencia mayor, que regula entre otras cosas la
propiedad y la alimentación. Este intercambio podía ser indirecto o generalizado y
tiene lugar no solo entre dos grupos o exogamia:
Sino entre varias secciones de la comunidad; situación que permite efectuar
una estructura global de intercambio: un hombre A se casa con una mujer
B; un hombre B, con una mujer C; un hombre C, con una mujer D; y un
hombre D, con una mujer A (Mizrahi, 2001).
Producto de la dependencia de la cría con su madre, la evolución natural

del raciocinio social, generaría una esfera matriarcal, donde la matriz (entendida
como la mujer) de la vida se elevaría a ser la que estructure la misma. Al regular el
incesto, producto de un proceso experiencial, al dilucidar las consecuencias de la
mezcla entre ascendientes y descendientes, y luego, elevándolo a una norma
social fundada en aspectos morales y de pulcritud de casta y finalmente para no
desvirtuar a la llamada a guiar al grupo familiar, se delimitan nuevos márgenes en
cuanto a la concepción de familia en conjunción de derechos y obligaciones para
los integrantes de este núcleo (López, 2007).
3. La familia en Oriente
En Oriente la familia presenta, desde los tiempos más remotos, caracteres

distintos a la de Occidente. En la India, por ejemplo, el padre es el jefe de familia,
pero la madre gobierna a las mujeres del grupo; asimismo, es corriente el
matrimonio entre niños, con el fin de establecer alianzas entre familias. En China,
la autoridad del padre es fuerte, admitiéndose el concubinato, tolerándose el
2
infanticidio femenino y teniendo en gran aprecio el respeto y la consideración a los

mayores (López, 2007).
El padre, llamado a proteger y alimentar a la familia se complementa a la
madre en cuanto a los deberes de preparación y entrenamiento de los deberes
cotidianos, todo bajo un estricto respeto, sumisión y subordinación al patriarca. En
cuanto a la variación funcional de la familia, es evidente que se eleva a excelencia
el ser varón, en razón que será quien en el nuevo mundo negociará, peleará y
suministrará en la casta, al igual que será el continuador del linaje familiar
(Hoffmann, 1989).
4. La familia en la sociedad musulmana
En los países árabes, el sistema patriarcal, la poligamia y la condición

inferior de la mujer han subsistido hasta el día de hoy. Pero ha existido la
tendencia, de parte de los inmigrantes, especialmente en Europa, de mantener
algunas de estas costumbres, imponiéndolas en las naciones que los acogen,
pasando a llevar el ordenamiento jurídico de esos países (López, 2007).
Continuando con la funcionalidad de la familia, el varón elevado a ser

esencial en cada familia, a medida que se desarrolla económicamente, puede
optar a desposar a muchas mujeres. Estatus, posicionamiento social y práctica
social, son las primeras luces del porqué él puede desposar a muchas. Pero todo
esto varía al contraponerlo con la finalidad principal, fundada en su creencia
religiosa, poblar el mundo con sus hijos, hacer que cada una de sus esposas
pueda engendrar más de su casta y acrecentar su linaje, que materialmente
siendo hombres van, en consecuencia, a ser personas que ayudarán a maximizar
los recursos económicos (López, 2007).
5. La familia en la antigua Grecia
La sociedad griega manifiesta una rápida evolución desde sus formas más
3
primitivas a las más modernas, más rápida que lo que Roma hizo posteriormente.
Esto debido a la fuerte actividad comercial, que lleva a la dispersión de muchos de
los miembros de la familia y al incremento de las riquezas individuales (López,
2007).
En muchos aspectos semejantes a la romana, la estructura familiar griega

se originó en el culto común de un mismo antepasado. Existía sin embargo la
denominada epiclerato, que es característica, aunque no exclusiva, de la familia
griega y que consiste en que la hija soltera, heredera de su padre, debía casarse
con otro pariente determinado por la ley, para gozar de la herencia, o mejor dicho,
para transmitirla al hijo que hubiera de nacerle en esa unión (López, 2007).
Propio de esta estructura social, la unión de la familia, el núcleo singular de

la propia Grecia sigue los patrones de la misma. La motivación es la autonomía.
Grecia se caracterizaba por establecer una estructura independiente, capaz de
autoabastecerse, un verdadero bloque dentro de lo que en cuanto a sociedad se
conocía y, en tal sentido, la familia no se aleja de esta concepción. Así, se
pretende no disipar el poder social y económico, mantener la sangre generación
tras generación y no perder la esencia de la casta (López, 2007).
6. La familia en la antigua Roma
El sistema jurídico occidental como heredero del Derecho romano posee

una visión tripartita del Derecho, esto es, el reconocimiento de la existencia de tres
grandes elementos y que corresponde a la síntesis máxima de la realidad jurídica:
los bienes, las personas y las acciones. Todo el sistema legal se sustenta en estos
elementos y, ciertamente, los lineamientos de la familia provienen del Derecho
romano, aunque en muchos aspectos solo se conserva el nombre, pero no el
contenido de la institución, como en el caso de la patria potestad.
La familia es la proyección de la persona en su mínimo grado de
4
organización social. Fuertemente centrada en la figura paterna del pater familias

(en latín, padre de familia), constituyó el eje y motor de la cultura romana. En ella
se forjaron los valores que dieron a Roma su esplendor.
El concepto romano de familia se centraba en torno a la autoridad de un

pater familias, la producción económica en común y el culto a unos mismos dioses
y antepasados, ya que lo importante era garantizar la continuidad y pureza del
culto, por lo que, por ejemplo, de aquí se deriva la importancia de la propiedad
raíz, al enterrar a los deudos en el terreno familiar, todo lo cual configuraba a la
familia agnaticia o consanguínea por tronco masculino. La reunión de sus
diferentes miembros se daba por diversos motivos: parentesco, matrimonio,
compra, adopción, esclavitud; en suma, un grupo de alieni iuris1 sometidos a la
autoridad del sui iuris o propio derecho: el pater familias (Guzmán, 2004).
El poder que ejercía el pater familias tenía diferentes denominaciones,

dependiendo sobre quién recayera: así, cabía hablar de manus maritalis (potestad
marital) respecto de la mujer casada de acuerdo a la ley en iustae nuptiae
(matrimonio); la patria potestas (o patria potestad) sobre los hijos y descendientes
y demás personas; la dominica potestas (o potestad dominical o de dominio) sobre
los esclavos y la mancipium sobre los ciudadanos romanos que habían pasado a
ser siervos.
Con Justiniano2 en el siglo V d. C. se establece claramente la consagración

de la familia señalada por el vínculo de sangre y de común crianza, lo cual
configuraba la familia cognaticia o consanguinidad por la línea femenina. Esta se
1
Bajo el derecho de otro.
2
Justiniano fue un emperador del Imperio romano y que realizó numerosas reformas
administrativas y judiciales, entre las que se cuentan la redacción del Corpus Iuris Civilis (o Cuerpo
de Derecho Civil), obra cumbre del Derecho Romano y que aglutina y sintetiza más de mil años de
doctrina y jurisprudencia romana.
5
acerca más a la moderna noción de familia.3
Prevaleció en Roma la agnación, en virtud de la cual la transmisión operaba

solo en los hombres que descendían de un matrimonio religioso y sagrado,
excluyendo a las mujeres. La familia surgía en el momento en que podía invocarse
la pertenencia a un mismo hogar, se compartían los mismos dioses y se ofrecía la
misma comida fúnebre.
De lo descrito surge que la familia romana antigua era un grupo muy
numeroso, con una rama principal y ramas secundarias; estas últimas
formadas por servidores y clientes que conservaban su unidad por la
religión, ya que todos ellos adoraban los mismos dioses. Se trataba de la
familia-gens no entendida como una asociación de familias, sino como la
familia misma, cuando hogar, tumba y patrimonio eran indivisibles y que,
hasta que se inicio el proceso de desmembración, fue perpetuando de siglo
en siglo su culto y nombre (Mizrahi, 2001).
7. El cristianismo y la Edad Media
La influencia del cristianismo marca fuertemente la institución de la familia y

del matrimonio, sobre todo a partir de Constantino (siglo IV d. C.). Considerando al
matrimonio como sacramento, se derivó la indisolubilidad del vínculo, la elevación
social y jurídica de la esposa, y competencia de los tribunales eclesiásticos en las
cuestiones de validez o nulidad del matrimonio. Pero quizás donde es más
evidente es en el cambio de visión de la figura del pater familias, que más que un
poder de mando, cumple con un deber en la educación de la prole, que era ajena
3
No existen definiciones de familia en el Derecho. El artículo 815 del Código Civil, lo hace sobre la
base de un modelo antiguo.
6
a los romanos (Ruiz, 2005).
El cristianismo replanteó el sistema familiar romano bajo una perspectiva

valórica y trascendente: los propios Evangelios recogen el testimonio de Jesús,
quien, cuestionado por los fariseos si era lícito repudiar a la mujer, se manifestó
señalando que “quien repudia a su mujer y casa con otra, comete adulterio, como
asimismo incurre en adulterio el que se casa con la divorciada, pues “no separe el
hombre lo que Dios ha unido” (San Mateo 19: 6; San Marcos, 10: 9).
Sin embargo, el tema de la indisolubilidad del vínculo matrimonial fue tema

muy discutido por los primeros padres de la Iglesia, inclinándose a la tesis de la
indisolubilidad cada vez con mayor fuerza: el Concilio de Trento (siglo XVI) zanjó
la cuestión proclamando el carácter sacramental del matrimonio.
Poco se sabe sobre la organización de la primitiva familia española. Pero es

con la llegada de los visigodos en el siglo V que se incorporan nuevos elementos a
la España romanizada, aunque en algunos aspectos se asemejen: la sippe
germánica se acerca bastante a la gens latina y el mundium o munt, que era el
poder que el marido y el padre detentaban sobre su esposa e hijos, tiene algún
lazo con la potestas romana. Sin embargo, estos últimos eran más limitados y le
daban un rol algo más preponderante a la mujer (López, 2007).
En ambos la influencia canónica en el matrimonio y los esponsales (que lo

preceden) se va acentuando progresivamente, al punto de que, habiendo sido en
un principio a la manera germánica, la voluntad de los padres era decisiva en la
celebración del matrimonio, con el tiempo ganó cada vez más en importancia la
voluntad de los contrayentes (López, 2007).
Cabe recordar la denominada morgengabe (o “donación matutina”) del

esposo a la recién casada, que deriva en la donación de joyas y telas hecha por el
novio a la novia a la mañana siguiente de la celebración del matrimonio (López,
7
2007).
Es evidente que el pater sería el llamado a liderar a la familia, pero existe

una figura que llama importantemente la atención en cuanto a la sumisión de este
pater familias a un “integrante más de la familia”: el señor feudal. Independiente de
ser parte de este núcleo cerrado en lo que significa la familia, se genera una
dependencia, siendo el señor feudal un verdadero “pater del pater familia”. Formas
de consolidar esta situación se dieron normas como la prima nocte, que
beneficiaba a este señor respecto de sus súbditos y sometían a la recién casada a
pasar la primera noche con este si lo deseaba, evidentemente para replicar la idea
musulmana de aumentar la prole del señor feudal en el evento de quedar
embarazada e intrínsecamente para someter al pater familias a su potestas
(Guzmán, 2004).
8. La familia en la América indiana
Ya en la Europa medieval cristalizan los tres grandes elementos que

conformarán el fundamento del sistema jurídico occidental: el Derecho romano, en
el ámbito del Derecho privado; el cristianismo que, a través del Derecho canónico,
moralizará fuertemente las costumbres y las relaciones humanas de derecho, y el
Derecho germánico, que tendrá gran influencia en el Derecho público de las
naciones europeas. Bajo la denominación de Derecho común, el sistema jurídico
europeo llega a América a través de España (Dougnac, 2003).
Muchos de los aspectos medievales se manifiestan en la sociedad chilena

de la época, siendo el principal de ellos el de estar en presencia de una sociedad
rural, no industrializada, en la que el varón realiza las principales actividades
remuneradas, y la mujer se encuentra por lo general en la casa. Desde el punto de
vista familiar, existe una unidad centrada en la casa principal, sea esta rural o
urbana; no se aceptan los hijos ilegítimos ni los adoptados, ni las relaciones
extramatrimoniales, como el denominado amancebamiento, que es la unión de un
8
hombre y una mujer sin encontrarse casadas, todo lo cual es manifestación de la

gran influencia católica, y que además de lo anterior, se manifiesta en lo jurídico
en una regulación del matrimonio por el Derecho canónico, la prohibición del
divorcio y la existencia de sanciones a los que vulneraran las prohibiciones legales
y sociales, como el adulterio y los hijos fuera del matrimonio (López, 2007).
9. La familia en los indígenas sudamericanos
La familia precolombina fue influenciada fuertemente con la llegada de los

conquistadores españoles y portugueses, pero, ¿cómo se estructuraba
originalmente la familia indígena?
Antes de la llegada española, los pueblos originarios en América del Sur,

tanto sedentarios como nómades, estructuraban sus familias similarmente, desde
los “suyos” (división del Tahuantinsuyo) en el Imperio inca o las estructuras
mapuches, hasta la Patagonia con los alacalufes en núcleos familiares pequeños
que coexisten con otros. (Dougnac, 2003).
La familia, hombre, mujer e hijos, era acrecentada por ascendentes, “los

ancianos”, quienes generalmente eran los consejeros conforme a su vasta
experiencia en la vida, ancestros espectrales (sus muertos o dioses menores),
uniones familiares fictas o reales (hijos de un tronco común, de un ser mágico
anterior, a lo que en Roma o Grecia asimilaría la idea de provenir de un héroe en
común).
El curaca o jefe de tribu quien negociaba con el inca (llamado lonco para los
mapuches o toqui en tiempo de guerra) será el líder de esta familia. Finalmente, a
su diestra, el heredero siempre aprendiendo tanto del padre como de la madre en
las distintas épocas de su vida, sería en consecuencia quien reemplazará al pater
a la falta de este (Dougnac, 2003).
9
10. La familia a la época de la dictación del Código Civil
Andrés Bello (1781-1865), escritor, filólogo, jurisconsulto y político

venezolano radicado en Chile, confluye tanto la tradición individualista y liberal
consagrada en el código de Napoleón como la realidad chilena a la que tuvo que
enfrentarse y que volcó magistralmente en la redacción del Código Civil, obra que
lo consagra como uno de los más insignes americanistas del siglo XIX (Tapia,
2005).
El Código Civil reflejaba, en sus disposiciones originales, los rasgos de la

sociedad chilena de mediados del siglo XIX, de fuerte raigambre colonial. Así, por
ejemplo, la familia era eminentemente patriarcal y fundada en el vínculo religioso
católico, por eso el código sometía todo lo relacionado con la celebración del
matrimonio, solemnidades, impedimentos, divorcio, etc., a la jurisdicción
eclesiástica, dándole un carácter absolutamente indisoluble. El régimen
patrimonial de la familia era la sociedad conyugal, organizada sobre la base del
predominio indiscutido del marido en la administración y disposición de los
negocios. En el mismo orden, no se concebía que en las capitulaciones
matrimoniales pudiera pactarse separación total de bienes, la cual era sumamente
difícil de obtener y solo invocando graves motivos (Tapia, 2005).
Los hijos permanecían sometidos a la potestad paterna hasta los 25 años,

permitiéndose solo la participación de los legítimos en la sucesión de los padres.
La indagación de la paternidad estaba impedida y no se reconocía la adopción
(Troncoso, 2004).
La Corte Suprema ha declarado que el concepto de familia no es normativo,

es decir, que no existe un único concepto de ella que sea vinculante por extraerse
del texto positivo, ya que la ley chilena no la define.
Que si bien la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, base y
10
piedra angular en que se sustenta el ordenamiento jurídico y social
conforme lo recoge la Carta Fundamental en su art. 1°, pero la Constitución
Política, el Código Civil, ni ninguna otra disposición de otros cuerpos legales
la definen expresamente, lo que no significa que el legislador nada diga al
respecto.
Efectivamente, en diversas normas se menciona a la familia, como ocurre
en los arts. 15 n° 2, 42 y 988 del Código Civil, entre otros preceptos, e
incluso el art. 815 del mismo texto legal la define para efectos del derecho
de uso y habitación, señalando que comprende al cónyuge y los hijos; tanto
los que existan al momento de la constitución, como los que sobrevienen
después, y éstos aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni
haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución. Comprende
asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
La definición transcrita no puede ser aplicada en términos generales por no
corresponder a la realidad social y su alcance referido a una materia
específica y, por otro lado, las diferentes menciones contenidas en otras
disposiciones no importan un concepto jurídico obligatorio y de general
aplicación.
Que la idea anterior se refuerza si se tiene presente, además, que la actual
Ley de Matrimonio Civil n° 19.947, en su art. 1°, señala que la familia es el
núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la
familia, pero sin que el legislador defina ese concepto. Lo mismo ocurre con
la actual Ley N° 20.066, sobre violencia intrafamiliar, al señalar en su art.
5°, las situaciones que esa normativa protege. (Corte Suprema, recurso de
11
casación en el fondo, sentencia de 21 de agosto de 2006, autos rol 5.022-
2004).
11. La familia en los tiempos modernos
El individualismo y el racionalismo influyen en la concepción de la familia;

esto, sumado a la industrialización de las ciudades y las migraciones de las zonas
rurales a las urbanas, deviene en una familia de dimensiones más reducidas. La
Revolución francesa, por su parte, limita la competencia religiosa en la familia y se
exaltan los intereses individuales de sus miembros más que los colectivos. Es así
como, poco a poco, se acentúa la libertad económica y patrimonial de la mujer y el
reconocimiento y protección de los intereses del menor, hasta ese entonces
totalmente postergado como sujeto de derecho.
La Revolución industrial rompe con la estructura familiar que se mantuvo

como esencia de la Edad Media y que es aquella en la cual el hogar es
polifuncional, en el sentido que sirve para mantener unida la vivienda familiar con
el trabajo. Los jóvenes ya no aprenderán más el oficio y su papel ocupacional, ni
su rol social dentro de la misma institución familiar, sino que ello pasó a
subordinarse a las posibilidades que la sociedad industrial les otorgase. Con ello la
familia adquiere una poderosa vinculación que, debido a la institución eclesiástica
medieval de la confesión, no tenía con los conceptos de intimidad y secreto. Así a
partir del siglo XVII y en especial en el siglo XIX, tendrá lugar el nacimiento de
toda una maquinaria de control social jerarquizado destinada a ejercer vigilancia
sobre la juventud, el matrimonio y el sexo. Ese fue uno de los motivos que
sirvieron a la preservación de la familia como institución, preservando una
estructura con un carácter semifeudal y jerarquizado, que solo se rompió con la
llegada de la posmodernidad. A partir de la segunda mitad del siglo XX,
desaparece la estructura jerarquizada existente hasta entonces. En la sociedad
que quiere la denominación de posindustrial, ya no importa tanto la producción de
mercaderías, sino que la economía de servicios. En este nuevo orden tiene lugar
la flexibilización de las estructuras familiares, produciéndose una democratización
12
de la familia y de los roles que han de asumir dentro de ella hombres y mujeres,
sobre la base de la coordinación y la horizontalidad (Mizrahi, 2001).
13
Carpintero E. (2009, agosto). La sexualidad evanescente, Topia. Recuperado el 5
de mayo del 2012 de http://www.topia.com.ar/articulos/la-sexualidad-
evanescente
Corte Suprema, recurso de casación en el fondo, sentencia de 21 de agosto de
2006, autos rol 5.022-2004.
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Troncoso, H. (2004). Derecho de Familia. Concepción: Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción.
14
SEMANA 5
FAMILIA
Nociones de Derecho Procesal
1. Introducción
El contenido de este documento dice relación con el Derecho Procesal, esto

es, la forma en que las personas pueden concurrir a un tribunal y reclamar por sus
derechos. El Derecho Procesal surge en el siglo XIX, una vez que en Alemania se
planteó como cuestión el debatir la naturaleza jurídica de la acción cuando esta
era ejercitada dentro del proceso (Pereira, 1993). Más que la acción en sí misma o
sentido etimológico, se discutió cuál era la naturaleza de la acción, si era una
acción privada1 o era una acción de Derecho público, situación que para entonces
no era menor, ya que claramente el interés público con el interés particular
involucran dos aspectos contrapuestos.
La acción hasta entonces era una cuestión totalmente privatista, pasando
de esa manera como fuente el Derecho Civil. Pero desde mediados de 1800 los
tratadistas del tema se dieron cuenta de que el campo del Derecho Procesal en su
esencia no era una institución que se radicaba solo en los particulares, sino que
involucraba también al Estado en cuanto a su acción jurisdiccional como elemento
competente para la conservación de la paz social.
Por tanto, y siguiendo la teoría privatista, las partes debían someterse más
bien a una sentencia de interés particular y no a un interés público. Como no
existía mayor desarrollo del asunto, las partes se vieron en una situación de
aceptar lo privatizado o sea el Derecho Civil. Luego, se introdujo en el campo
jurídico la desvinculación total del Derecho Civil con el Derecho Procesal, de
manera que hoy por hoy, ya nadie discute que son ramas del derecho totalmente
desvinculadas, pero sí muy relacionadas.
1
Propia del derecho privado.
1
2. El órgano jurisdiccional
Por organismo se entiende, según lo definido en el diccionario de la RAE

(Real Academia Española de la Lengua) en su tercera acepción, al señalar que es
“un conjunto de leyes, usos y costumbres por los que se rige un cuerpo o una
institución social”. Por ende, la definición de la RAE permite entender que
organismo es una institución, lo que trasladado al campo del Derecho, ante el
concepto de tribunales de justicia, se puede entender como sinónimo de
institución; empero, no cualquier institución, sino una con poderes, poderes que se
ejercen para buscar la paz social que son otorgados por el Estado, y que
consisten en la facultad de exigir por medio de la fuerza el cumplimiento de sus
decisiones. A este poder, se le denomina función jurisdiccional que ejerce los
tribunales de justicia dentro de sus competencias.
En tal sentido los tribunales de justicia son los llamados a conocer, juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado.
3. Definición de tribunales de justicia
Son tribunales de justicia aquellos organismos jurisdiccionales llamados a

resolver los conflictos de relevancia jurídica que susciten en el orden temporal en
que el Estado ejerce su función jurisdiccional a través de estos organismos.
Los tribunales de justicia son llamados a desarrollar o resolver los conflictos
intersubjetivos de intereses en que las partes someten sus pretensiones y
contrapretensiones de derecho (o sea, las demandas y las defensas jurídicas
pertinentes), por medio de procedimientos establecidos por ley.
El derecho o conflicto que someten las partes a conocimiento de los
tribunales de justicia, debe ser un conflicto jurídico. Esto último, por el simple
hecho de que no todo es relevante para el Derecho. Así, por ejemplo, si una
persona arroja una piedra sin ocasionar daño, no se le puede ejercer una
pretensión de Derecho en su contra.
2
La pretensión es lo que el actor busca conseguir o reclamar como suyo a

través de un procedimiento ante los tribunales de justicia.
Pero paralelamente, el demandado puede alegar como defensa diversas
afirmaciones, las que se denominan excepciones o contrapretensiones.
Con todo lo anterior, se podrá comprender que los tribunales de justicia son
organismos ante la cual las partes someterán sus pretensiones y
contrapretensiones, para que un tercero imparcial, resuelva conforme al Derecho.
Fernando Orellana (2006) define a los tribunales de justicia como: “Órganos
de carácter jurisdiccional que tienen por objeto resolver los conflictos de relevancia
jurídica que susciten en el orden temporal y dentro del territorio de la República”.
4. La competencia de los tribunales
Para entender la forma en que los tribunales de justicia ejercen su función,

es necesario tener presente que lo hacen por medio de la competencia y la
jurisdicción.
Por jurisdicción se entiende en su locución latina iuridictio, como acción de
decir o indicar el derecho. Las acepciones del vocablo jurisdicción se puede
entender en su sentido y lenguaje común y legal, pero en este caso se utilizará el
sentido legal, donde jurisdicción se puede relacionar con las nociones de
atribución de soberanía.
Hugo Pereira (1993), autor de Derecho Procesal Orgánico, define la
jurisdicción como la potestad pública ejercida privativamente por los jueces,
mediante el debido proceso, para dirimir con justicia conflictos jurídicos actuales o
eventuales, con la aplicación de normas y principios de derecho o la equidad
natural, en sentencia con autoridad de cosa juzgada, susceptible, según el
contenido, de ejecución.
Sin embargo, competencia no es sinónimo de jurisdicción. Una vez
entendido que cada tribunal tiene esta potestad conferida por la ley, se entiende
que la competencia fija los límites dentro de los cuales el juez puede ejercer dicha
3
facultad. De esta manera se puede entender que existan tribunales ordinarios y

especiales, tribunales que conozcan de materias de familia y civiles, y así
sucesivamente.
El artículo 108 del Código Orgánico de Tribunales expresa que “la
competencia es la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los
negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones”. También
se la define, alterando el orden de los elementos del precepto, como “la esfera de
atribuciones dentro de la cual cada tribunal ejerce la potestad jurisdiccional”
(Pereira, 1993).
5. Organización de los tribunales de justicia
Dentro de los tribunales de justicia, la legislación chilena radica sus

respectivas competencias atendiendo a diversos criterios, especialmente en
cuanto a la materia si es civil, penal, administrativa, contenciosa2 o no
contenciosa, etc.
Ahora bien, los tribunales de justicia se clasifican de la siguiente manera:
(Orellana, 2006)
a) Tribunales ordinarios y especiales.
b) Tribunales arbitrales, tendiendo estos una subclasificación, como
tribunales árbitros de derecho, árbitros arbitradores y árbitros mixtos.
c) Tribunales legos y tribunales letrados.
d) Tribunales unipersonales y tribunales colegiados.
e) Tribunales de única instancia, de primera instancia y de segunda
instancia.
f) Tribunales nacionales e internacionales.
2
Se dice de los asuntos sometidos a conocimiento y decisión de los tribunales en forma de litigio
entre partes, en contraposición a los de jurisdicción voluntaria y a los que estén pendientes de un
procedimiento administrativo. (RAE, 2001)
4
a) Tribunales ordinarios y especiales

Son tribunales ordinarios aquellos que conocen de la generalidad de los
asuntos, es decir, de todos los acontecimientos jurídicos que susciten en el orden
temporal y dentro de su competencia. Además, de conocer de la generalidad de
los asuntos, son de carácter permanente, o sea, se encuentran establecidos para
durar en el tiempo.
Entre los tribunales ordinarios están la Corte Suprema, las Cortes de
Apelaciones, los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, los Tribunales de Garantía,
los Juzgados de Letras.
Los tribunales ordinarios conocen de la generalidad de los asuntos, sin
embargo, ¿un Tribunal de Juzgado Letras puede conocer sobre materia penal?
No, lo que quiere decir con “generalidad de los asuntos apunta a que conozca de
cualquier caso pero siempre dentro de su competencia para conocer.
Son tribunales especiales, aquellos que conocen de asuntos específicos,
sin conocer de la generalidad de los asuntos. Ahora bien, dentro de estos últimos
cabe hacer distinción entre tribunales especiales que forman parte del poder
judicial y tribunales ordinarios que no forman parte del poder judicial. Entre estos
últimos, están por ejemplo los Juzgados de Policía Local, que dependen de las
respectivas municipalidades.
b) Tribunales arbitrales.
La otra clasificación hace referencia en cuanto a los tribunales arbitrales,
que están definidos en el artículo 222 del Código Orgánico de Tribunales: “Se
llaman árbitros los jueces nombrados por las partes o por la autoridad en subsidio,
para la resolución de un asunto litigioso”. Ahora bien, y siguiendo a Orellana
(2006), estos admiten una clasificación:
● Árbitros de derecho, que es aquel juez que falla con arreglo a la ley y se
somete tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la
sentencia definitiva, a las reglas establecidas para los jueces ordinarios,
según la naturaleza de la acción deducida.
5
● Arbitro arbitrador que es aquel juez que falla de acuerdo a su prudencia

y equidad, y que respecto al procedimiento se somete a las reglas
establecidas por las partes, y si estas nada señalaren se deben someter
a las reglas mínimas de procedimiento establecidas en el Código de
Procedimiento Civil.
● Arbitro mixto es aquel que falla conforme al Derecho, pero en lo que
respecta al procedimiento se le aplican las reglas del árbitro arbitrador.
Estos tribunales tienen una particularidad muy importante y es que no
pueden conocer aquellas materias que se encuentren prohibidas por ley, según lo
establecido en el artículo 229 y 230 del Código Orgánico de Tribunales, como
también, existe materias que solo se le da competencia para conocer a los jueces
árbitros.
c) Tribunales legos y tribunales letrados

Esta distinción está dada por el hecho de ser o no abogados quienes lo
integran, siendo legos los primeros y letrados los segundos. Asimismo, en otros
países está instaurada la institución del jurado, en cuya virtud un grupo de
personas sin conocimiento jurídico son convocadas para conocer de un conflicto,
sin embargo, en Chile los tribunales son letrados.
d) Tribunales unipersonales y tribunales colegiados

Esta clasificación se hace atendiendo al número singular o plural de jueces
que ejercen la jurisdiccional en un mismo órgano. Los tribunales de primera
instancia son unipersonales, mientras que en las instancias superiores son
colegiados, tal como las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema.
e) Tribunales de única instancia, de primera instancia y de segunda

instancia
Por instancia se debe entender cada uno de los grados jurisdiccionales en
que un tribunal conoce los hechos y el derecho. En el sistema jurídico chileno
existen tribunales que conocen en única instancia o bien conocen en primera, pero
6
con la posibilidad que un tribunal superior (generalmente una Corte de

Apelaciones), conozca en segunda, lo que implica que este último tribunal puede
conocer de todos los hechos y el derecho involucrados.
f) Tribunales nacionales e internacionales

A los tribunales nacionales se les ha añadido con el paso de los años la
aparición e instalación de tribunales internacionales que en razón de tratados
internacionales, pueden conocer de asuntos de especial gravedad, sobre todo en
materia de violaciones de derechos humanos y que, en ciertos casos, pueden ser
incluso vinculantes para los respectivos estados. Se tiene, por ejemplo, entre ellos
a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Internacional de
Justicia.
6. El proceso
Los mecanismos de resolución de conflictos son variados y con resultados

disímiles y en ocasiones reprochables.
Entre ellos:
1) La evitación, que muchas veces empeora los conflictos y ahonda la crisis
familiar;
2) El recurso unilateral de la fuerza, mecanismo erradicado de cualquier
sociedad civilizada, pues la violencia no puede ser ejercida en un contexto de
racionalidad social, pero admitido muy excepcionalmente, como en el caso de la
legítima defensa;
3) El recurso a una autoridad superior, fundamento del proceso y de los
tribunales;
4) La colaboración, vía negociación directa (autocomposición) o bien por la
mediación, en que gracias a la intervención de un tercero buscan una solución que
sea satisfactoria para ellos y de acuerdo a sus intereses y necesidades.
7
La tramitación de las causas seguidas ante los tribunales debe seguir una
ritualidad que busque garantizar la obtención de la justicia y de la verdad de la
manera más adecuada posible. Así, muchos procedimientos son orales y públicos,
la prueba se acompaña en forma escrita y se exhibe a la contraparte y a los
jueces; las demandas deben establecer con precisión las solicitudes de las partes,
etc.
Se llama genéricamente proceso a la serie de actos ejecutados por las
partes y por el juez, que tienen como denominador común la sentencia (Casarino,
1994). El proceso debe materializar en la medida de lo posible una serie de
garantías que aseguren que sea racional y justo, de manera que en un marco de
“igualdad de armas”, tanto demandante como demandado, querellante y
querellado, etc., estén en condiciones de plantear en forma adecuada sus
alegaciones y exponer de igual modo sus defensas.
Como se entenderá, claramente el proceso va variando según la naturaleza

de la materia involucrada, tal como puede serlo un tema penal, un tema de familia,
uno de despido injustificado de un trabajador o una controversia sobre el dominio
de un bien. Es decir, las normas de procedimiento son aquellas que señalan la
ritualidad conforme a la cual ha de tramitarse un proceso referente a una materia
determinada; así se tienen procedimientos declarativos, ejecutivos, etc.
Estos procedimientos admiten las siguientes clasificaciones (Pfeiffer, 1998):
a) Según la materia sobre la que versa el proceso:
Procedimientos civiles: cuando el asunto controvertido reviste este
carácter estimándose en este caso la palabra civil como opuesta a
penal.
Procedimientos penales o criminales: cuando el asunto controvertido
es de orden penal.
b) Según el ámbito de aplicación del procedimiento:

Procedimientos comunes, generales u ordinarios, que son aquellos
que se aplican a todo tipo de conflictos, que no estén sometidos a
8
normas especiales; como ejemplo se puede señalar el juicio ordinario

de mayor cuantía.
Procedimientos especiales, los que se encuentran establecidos por la
ley en forma especial para regular procesos que se refieren a
determinadas materias; así, por ejemplo, los juicios especiales del
contrato de arrendamiento, los juicios posesorios, etc.
c) Según el fin que se persigue:

Procedimientos declarativos o de conocimiento, en los que se
persigue la mera declaración o reconocimiento de un derecho; que la
sentencia definitiva le reconozca al demandante que le asiste el
derecho que este pretende tener como, por ejemplo, que es dueño
de un inmueble determinado.
Procedimientos ejecutivos, a través de los que se persigue el
cumplimiento forzado de una obligación reconocida por una
sentencia u otro título que tenga el carácter de ejecutivo.
Procedimientos cautelares que son aquellos a través de los cuales se
persigue asegurar el resultado práctica de la acción deducida, sea
este de orden ejecutivo o declarativo; por regla general los
procedimientos cautelares son de carácter accesorio, ya que
requieren de la existencia de un juicio principal en el que se haya
ejercitado la acción cuyo resultado práctico se pretende proteger.
d) Según la forma como se practiquen las actuaciones:

Escritos y orales. En la actualidad la mayoría de los procedimientos
son orales, en razón de la transparencia que involucran y la mayor
rapidez de resolución de los conflictos.
e) Según su cuantía:
9
Los procedimientos pueden ser de mayor, menor o mínima cuantía,

según el monto de lo disputado, por lo que causas en que esté en
juego sumas bajas, se sujetan a procedimientos más breves.
f) Según si existe o no controversia:

Contenciosos son los que regulan propiamente la sustancia de los
procesos.
No contenciosos son los que regulan la substanciación de los actos
no contenciosos, donde no hay conflicto jurídico, pero en los que por
su importancia se considera relevante la participación del Estado.
7. Los medios de solución alternativa en el Derecho
La solución de los conflictos jurídicos puede realizarse a través de un

tribunal por intermedio de un proceso. Sin embargo, en los últimos años ha
surgido con fuerza la noción de que muchos conflictos pueden resolverse en forma
directa por los involucrados, mediante los buenos oficios o la intervención de un
tercero neutral que dirija las negociaciones, o que lisa y llanamente proponga un
acuerdo. Hay temas en que claramente es posible hacer esto (como las
contiendas derivadas de las relaciones de vecindad o las que involucren temas
familiares) y otras en que quedan categóricamente excluidas (tal como los temas
penales y en donde hay en general un interés social superior involucrado, como la
vida y el patrimonio).
En tal sentido se ha generalizado el uso de la mediación como mecanismo

de resolución de conflictos. El artículo 103 de la Ley 19.968, que crea los
Tribunales de Familia el que establece que la mediación es “aquel sistema de
resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio,
llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al
conflicto y sus efectos, mediante acuerdos”.
10
Tal como señala Mediacionchile.cl:

(…) en palabras simples, la mediación es un proceso que busca otorgar un
espacio de diálogo directo y participativo entre 2 o más personas que tienen
un problema, para que conversen sobre el origen del conflicto y las
consecuencias que se han derivado del mismo. Los interesados concurren
a la realización de una o más sesiones, acompañados por un tercero que
facilita el diálogo, donde buscan vías de resolución del conflicto. En el
contexto familiar, por ejemplo, la mediación concedería un espacio más
adecuado que las audiencias judiciales para el tratamiento de los conflictos
familiares de relevancia jurídica, toda vez que permite abordar personal y
directamente el conflicto, las historias comunes y la participación de cada
uno, permitiendo construir la solución a través del diálogo.
Otro mecanismo es la conciliación, que es una manera de poner término a

los juicios civiles, salvo las excepciones legales, mediante el acuerdo directo de
las partes, producido en razón de proposiciones con base de arreglo formuladas
por el tribunal.
Por todo lo anterior es que se puede concluir que los mecanismos de

solución alternativa de conflictos son de gran importancia práctica, tanto por la
importancia de los temas involucrados como por asegurar la paz social.
11
Casarino, M. (1994). Derecho Procesal Civil. Manual de Derecho Procesal,
tomo III. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.
Correa, J. (2006). Curso de Derecho Procesal, tomo II, Santiago: Ediciones
Jurídicas de Santiago.
Mediación Chile del Ministerio de Justicia. Consultado el 15 de mayo de 2012
de: http://www.mediacionchile.cl
Orellana, F. (2006). Manual de Derecho Procesal, tomo I. Santiago:
Librotecnia.
Pereira, H. (1993). Derecho Procesal Orgánico. Curso de Derecho Procesal,
tomo I. Santiago: ConoSur.
Pfeiffer, A. (1998). Apuntes de Derecho Procesal: Derecho Procesal Orgánico.
Santiago: Autoedición.
Rodríguez, S. (2007). Fundamentos del Derecho Procesal Moderno. Santiago:
Universidad Central de Chile.
Real Academia Española (2001). Diccionario de la Lengua Española. Madrid.
12
SEMANA 6
FAMILIA
Perspectivas del Derecho de Familia
1. El desafío de elaborar nuevos conceptos de familia
La familia es una realidad que no siempre coincide con la normativa

existente. Independiente de la presencia de una regulación jurídica muy precisa,
que establece tanto los aspectos procesales como de fondo, es un hecho
incontrarrestable que la existencia de la familia no siempre va acorde con la
normativa legal. En tal sentido, el Derecho tiene el desafío de construir nuevos
conceptos, para lo cual hay ciertas áreas donde dicha situación es particularmente
sensible. En tal sentido se examinarán casos en donde el concepto tradicional de
familia puede verse alterado o en la necesidad de revisar. Así, por ejemplo, en el
caso del concubinato, se revisará cómo el Derecho se ha visto ampliamente
superado por la realidad social; en el caso de las uniones de personas del mismo
sexo, el problema es la necesidad de ampliar el concepto de familia; en el caso de
las sectas, se verá cómo ellas se atribuyen roles de familia y hasta qué punto
estas pueden llegar a constituir una; y, en el caso de las nuevas técnicas de
reproducción humana, se verá sucintamente cómo el concepto de filiación se
puede alterar por la tecnología.
2. Concepto antropológico de familia
Este concepto es amplísimo y acorde con la época y latitud con que se

examina; por su complejidad y por exceder el ámbito de este documento solo se
enunciará. Por ejemplo, en algunos países las uniones de parejas del mismo sexo
se adecuan sin problemas con el concepto de familia, pero dentro de parámetros
más tradicionales, tenemos la familia nuclear (padres e hijos) como asimismo la
extendida (abarcando parientes lejanos, incluso provenientes de relaciones
externas) (López, 2007).
En el caso de Chile, por ejemplo, está socialmente aceptado considerar

como parte de la familia a los allegados (sobre todo en los sectores más
1
populares), al pololo (denominación popular para la pareja) e incluso a las

mascotas, las que aunque jurídicamente son objetos de derecho, son tratadas con
particular afecto por las familias.
3. La convivencia o concubinato como otra forma de familia
La existencia de relaciones de pareja estables en el tiempo y que carecen

de un vínculo matrimonial formalizado, es un hecho que ha aumentado en las
últimas décadas en forma tan sostenida que es inevitable que sea objeto de
estudio por parte del Derecho, especialmente de los efectos que se derivan de
este “matrimonio aparente”.
Desde mediados del siglo XX se introdujo en el ordenamiento jurídico

chileno la voz concubinato, para designar a estas parejas no unidas en matrimonio
(Barrientos & Novales, 2004). Sin embargo, poco a poco se ha producido un
desplazamiento en tal sentido, de manera que ya, desde hace algunos años, se ha
empezado a abandonar la nomenclatura tradicional de concubinato, para asumir la
de uniones maritales de hecho. En cualquier texto o manual de Derecho se refiere
indistintamente a concubinato o uniones de personas, dejándose la voz
convivencia en su uso más bien popular. También se señala que la convivencia es
la unión de un hombre y una mujer sin que medie entre ellos vínculo matrimonial,
con carácter permanente y notorio (López, 2007). Que se remita exclusivamente a
un hombre y una mujer no implica, en ningún caso, una discriminación a formas no
heterosexuales, sino que apunta a un tema de tradición jurídica. Asimismo,
excluye las relaciones transitorias o con un fin pasajero y las que no son
consentidas. Por ende, lo que importa es una estabilidad y permanencia como la
del matrimonio, pero sin él.
En cuanto a las uniones maritales de hecho, en la ley chilena, el ya

derogado art. 280 n° 3° del Código Civil señalaba que “el hijo ilegítimo tenía el
derecho a pedir alimentos si hallándose comprobada la filiación respecto de la
2
madre, acreditare que el padre ha vivido en concubinato notorio y durante él ha

podido producirse legalmente la concepción”. Por su parte, el art. 18 de la Ley
14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias expresaba
que eran solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia “quien
viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge alimentante”. Esta norma
fue derogada por la reforma de la Ley 20.152.
El Código Civil con relación a la investigación de la paternidad, establece

reglas aplicables al concubinato. De este modo, según el art. 210: “El concubinato
de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse
legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de
paternidad”. La norma agrega de inmediato que: “Si el supuesto padre probare
que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción, esta
sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse
sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquel”.
De este modo, el solo hecho de la concepción o nacimiento dentro del

concubinato no deja acreditada per se la filiación del hijo, pero sirve de base para
una presunción judicial de la paternidad. A esta presunción habrá que añadir los
otros medios de prueba que la ley franquea para acreditar la paternidad como la
maternidad en el juicio de filiación.
Entre los efectos, se pueden estudiar diferentes aspectos y que se enuncian

a continuación:
a. El primero dice relación con las relaciones personales. El Código Civil
regula una serie de derechos-deberes, pero que no proceden al no existir
matrimonio. Tales son:
La obligación de fidelidad (art. 133 del Código Civil).
El deber de socorro (arts. 131 y 134).
El deber de ayuda mutua (art. 131).
El deber de protección recíproca (art. 131).
3
El deber de convivencia (art. 133).
Sin embargo, sí existe el deber de respeto recíproco y que consagra la Ley

20.066 del 7 de octubre de 2005, sobre violencia intrafamiliar.
b. En materia de indemnizaciones civiles, se reconoce la validez de una

unión no matrimonial para que el sobreviviente pueda invocar la
procedencia de la indemnización por daño moral, aunque la
jurisprudencia no va por el lado de la licitud o no de la relación, sino por
el de la afectividad existente; lo mismo sucede con la procedencia de la
indemnización por responsabilidad por el hecho ajeno, la indemnización
por accidentes del trabajo, la indemnización por responsabilidad
subsidiaria de dueño de obra, empresa o faena y la indemnización por
responsabilidad del Estado y de la municipalidades (Barrientos &
Novales, 2004).
c. Respecto a lo laboral la inasistencia al trabajo pasa a tener el carácter de

“justificada” cuando se fundamenta en el cuidado de la pareja no unida
por matrimonio, por lo que no procede invocar el art. 160 n° 3° del
Código del Trabajo.
d. Por su parte, en relación a lo penal, el art. 108 del Código Procesal

Penal, señala que en los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del
ofendido y en los casos en que este no pudiere ejercer los derechos que
en este código se le otorgan, se considerará víctima al conviviente. El art.
302 del mismo código consagra la facultad de no declarar por motivos
personales, indicando que “no estarán obligados a declarar el cónyuge o
el conviviente del imputado (…)”.
e. Respecto de los bienes que esta pareja adquiera el asunto se complica,

porque el concubinato en sí mismo no produce efectos patrimoniales, por
4
cuanto se carece del estatuto patrimonial propio del matrimonio. Sin

embargo, en nada obsta a la existencia de una sociedad expresamente
pactada, sea esta civil o mercantil, o una sociedad de hecho, como sería
una sociedad consensual, como la colectiva civil, pero siempre
concurriendo los requisitos de esta.
Los concubinos serán comuneros proindiviso1 de los bienes adquiridos

en forma conjunta y la liquidación de los mismos se hará en conformidad
con las reglas generales, esto es, las aplicables al cuasicontrato de
comunidad. Para probar la existencia de la comunidad, procederán las
reglas generales, sin las restricciones propias que tienen los regímenes
matrimoniales.
Como conclusión, y pese a todo lo señalado, si bien existen normas

explícitas respecto del concubinato, es posible extrapolar algunas de las
disposiciones de familia al concubinato (pues es una forma de familia) y se estima
indispensable regular en una normativa estas uniones, cada vez más frecuentes y
que no encuentran respuestas explícitas en la ley civil. Un punto de conflicto,
quizás el más cotidiano, es el de los bienes: “Parece particularmente urgente
legislar sobre la propiedad y el destino de los bienes adquiridos por los
convivientes en común, durante el tiempo de duración de dicha convivencia”
(Figueroa, 2001).
4. Las familias de personas del mismo sexo como un nuevo concepto

de familia
La existencia de afecto y una unión estable entre dos personas puede dar
origen a un núcleo que puede merecer protección legal, tal como sucede en el
concubinato, pero el límite está dado por la diferencia de sexo. En el caso que
1
Dicho de los caudales o de las cosas singulares: Que están en comunidad, sin dividir. (RAE,
2002).
5
ahora se estudia, dicha protección incide directamente en la interrogante de si se

está en presencia de una familia. La tradición —a la que el Derecho no puede
desatender— apuntaría a una respuesta negativa, aunque existe una tendencia en
el Derecho comparado a acoger la opinión contraria: incluso países como España
y Argentina reconocen uniones civiles y matrimoniales de personas del mismo
sexo.
Se ha convertido en un fenómeno cada vez más frecuente la aparición de

personas del mismo sexo, que superando tabúes y convenciones sociales, se
disponen a vivir juntas y realizar vida de pareja y, en la medida de lo posible, de
familia.
Un tema no menor es el de la denominación, tema particularmente delicado,

pues una de las principales herramientas del Derecho es el lenguaje y este de por
sí es, una forma de control social. En tal sentido, se estima que la denominación
de “unión” o “familia homosexual” es errada, ya que en la actualidad puede darse
perfectamente la existencia de una familia homosexual casada, pues nada impide
que un varón gay contraiga matrimonio con una mujer lesbiana. Luego, la
denominación correcta sería la de “unión entre personas del mismo sexo”, pero
podría, por vía interpretativa, excluir a los hijos, dejando solo a la pareja. Además,
el matrimonio entre personas del mismo sexo no está reconocido aún en Chile.
Quedaría en la misma situación el caso de dos personas del mismo sexo, pero
heterosexuales, como el caso de dos hermanas solteras que viven juntas.
Chile carece de un tratamiento sistemático de las parejas del mismo sexo,

pero hay importantes normas que pueden dar pábulo o motivo para el sustento o
rechazo a esta clase de uniones. El art. 54 de la Ley 19.947 de Matrimonio Civil
consagra que la conducta homosexual es causal de divorcio; por su parte, el art.
80 reconoce valor al matrimonio celebrado en un país extranjero, el cual, en
conformidad con las leyes del mismo país, producirá los mismos efectos que si se
hubiere celebrado en territorio chileno, “siempre que se trate de la unión entre un
6
hombre y una mujer”.
Estas dos normas plantean una interrogante respecto al verdadero alcance

que hoy en día debe tener la homosexualidad dentro del ordenamiento jurídico. El
juicio de reproche que carecía hasta la reforma de la Ley de Matrimonio Civil
resurge con estas dos normas. Esto significa inequívocamente que el “espíritu
general de la legislación” (conforme lo indica el art. 24 del Código Civil) apunta,
entonces, a reprochar la conducta y las uniones homosexuales. Respecto del
matrimonio, es evidente que la conducta homosexual (mas no la inclinación en sí)
es vista en forma un tanto negativa por el legislador, lo que reduce las
posibilidades de cualquier regulación de estas uniones por la vía matrimonial. Por
ende, la única solución es la reforma legal.
Por otro lado, las personas homosexuales no son inhábiles per se para
adoptar, pero el tema se ha discutido en otras regiones y se han presentado
casos, como el de la jueza Karen Atala2, donde fue tema central su condición de
lesbiana, en un publicitado juicio de tuición.
La posibilidad de una reforma que incorpore un pacto de unión civil

depende de muchos factores que van más allá de la intención de legislar. Al
respecto un autor (Mauricio Tapia, 2005).señalaba que “el éxito de estos u otros
proyectos análogos dependerá naturalmente de la evolución que pueda tener la
sociedad nacional en los próximos años”.
5. Las familias y las sectas
Puede parecer extraño abordar el tema de las sectas en el contexto de la

regulación de las familias, pero las sectas, especialmente las de carácter
2
La primera y hasta ahora única jueza chilena asumida públicamente lesbiana. Atala demandó al
Estado chileno ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por discriminación, luego que
la Corte Suprema de ese país le negara la tuición de sus hijas producto de su convivencia con una
pareja homosexual (nota del autor de este documento).
7
destructivo, han adquirido una importancia progresiva en el ámbito social y

jurídico. Organizaciones centradas en líderes carismáticos, basadas en doctrinas
fundamentalistas o bien en posturas radicales han provocado preocupación entre
diferentes círculos, en la medida que sus miembros incurren en conductas
violentas, incluso autodestructivas, alejándose de sus familias y abandonando sus
trabajos y deberes con tal de seguirlas. De este modo, el Derecho ha tenido que
intervenir en materia de sectas y el Derecho de Familia no puede permanecer
indiferente a ellas. Al respecto existe la Ley 19.638, que establece normas sobre la
constitución jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas, y publicada en el
Diario Oficial el 14 de octubre de 1999:
(…) ha quedado abierta la puerta para que actúen en Chile con
personalidad jurídica de derecho público todos los grupos religiosos
imaginables. Es cierto que entre ellos, especialmente los llamados Nuevos
Movimientos Religiosos, no todos presentan grados de peligrosidad social;
pero también es cierto que algunos de ellos sí que la presentan, la que, en
ocasiones, ha venido poniéndose de relieve sostenidamente en el derecho
comparado (…) (Salinas, 2001).
Muchas veces, los miembros de las sectas consideran que ellas son la
“verdadera familia” que acoge a la persona, donde tendrá apoyo incondicional del
que carece y se satisfarán sus necesidades emocionales y personales. De este
modo, el primer efecto de las sectas es obtener el alejamiento del individuo de su
familia, pudiendo incurrir en abandono de los hijos y del cónyuge e incluso de su
trabajo y amistades. (López, 2007)
Se puede, sin embargo sacar algunas conclusiones. Una secta3 no es una
3
Conjunto de seguidores de una parcialidad religiosa o ideológica.
8
familia, aunque se proclame e incluso actúe como tal, pues al fin y al cabo las
prácticas que ejerza serán una forma figurada (y la mayor parte de las veces
engañosa), de encubrir su verdadera naturaleza (López, 2007). Esto aunque sus
integrantes tengan la convicción de encontrarse mejor que en su familia de origen:
no es casualidad que la necesidad de pertenencia es un filón que estos grupos
explotan en forma exitosa. Entre los jóvenes, “la oferta sectaria puede constituir en
sí misma y, en algunos casos, una nueva alternativa de vida ante un proceso de
incomunicación y crisis personal o, simplemente, de emancipación familiar”
(Rodríguez, 1997).
A partir de lo anterior se deduce que, una secta no puede arrogarse

funciones de familia y ser, por ende, titular de tuición o cuidado personal, sin
perjuicio que uno de sus miembros lo solicite. Pero ¿debiera el juez ponderar este
factor como relevante? Es más, en ocasiones, pueden configurarse conductas
reprochables que pueden sancionarse mediante las figuras civiles del Derecho
Civil (indemnización de perjuicios), así como las contempladas en las leyes
especiales y penalmente mediante las figuras que sean procedentes en cada
caso, tales como estafa, abusos deshonestos, violación, etc.
En el mismo sentido, una secta no puede disponer que uno de sus

miembros deje de mantener una relación estable y permanente con su cónyuge o
hijos, ni tampoco incorporarlos a esta e incluso podría eventualmente tomarse
como factor relevante para el divorcio, en la medida que existan atentados contra
la vida o malos tratamientos contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de
algunos de los hijos o bien una transgresión grave y reiterada de los deberes de
convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio (entre los que se cuenta el
abandono continuo o reiterado del hogar común, con el fin de participar en las
actividades de la comunidad religiosa) (López, 2007)
Otro tema es el de los menores de edad que abandonan sus familias y se

incorporan a estos grupos. En virtud del principio de autonomía progresiva, puede
9
ser discutible la libertad (o su carencia) para obtener la militancia de estos en la

secta.
6. La influencia de las nuevas tecnologías en la filiación
Las nuevas técnicas han dado paso a numerosos dilemas jurídicos, que
bordean la ética y que abarcan tópicos amplísimos, como el nacimiento, la filiación
y la eutanasia.
El Código Civil dispone de un artículo sobre el tema en lo relativo a la

filiación y que fue incorporado en una reforma de 1998. El art. 182, que establece
que:
(…) el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de
técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se
sometieron a ellas. No podrá impugnarse la filiación determinada de
acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.
Esta filiación se la ha llamado “técnicas de reproducción humana asistida 4”

y principalmente apunta a impedir la posibilidad que una tercera persona donante
reclame una supuesta paternidad o maternidad. Pero, se ha objetado esta
solución legal al prohibirle al menor el derecho de conocer su origen biológico, es
decir, se le negaría su derecho a la identidad.
En cuanto a las técnicas que incluye, las homólogas y heterólogas5, que

dependerán de si la utilización de células sexuales es de ambos padres o bien de
extraños (Abeliuk, 2004). De esta manera, puede haber inseminación artificial de
4
Lo mencionan así en los libros de derecho de familia
5
homologas si depende de la utilización de células de ambos padres o heterólogas si depende de células
donadas por extraños, y que no corresponden a uno o ambos padres.
10
la mujer con semen del marido o de su compañero en la relación de pareja, sea

que esté vivo o muerto; inseminación artificial de la mujer con semen dado por un
tercero; o bien concepción extracorporal, que es la conocida como fecundación in
vitro. Otra posibilidad es el arrendamiento de útero, que implica la gestación en el
cuerpo de otra mujer, la que será portadora o gestante del menor, la que lo
entregará una vez nacido a quien o quienes contrataron sus servicios.
Pese a lo anterior, hay que tener presente que se excluye la clonación, por
cuanto intrínsecamente supone un ser ya concebido y en razón de haber texto
expreso (Ley 20.120, de 2006), que regula la investigación científica en el ser
humano, su genoma y prohíbe la clonación humana. Su artículo 5° señala
explícitamente: “Prohíbese la clonación de seres humanos, cualesquiera que sean
el fin perseguido y la técnica utilizada”.
Conforme al artículo 17 de la Ley 20120:
(…) el que clonare o iniciare un proceso de clonar seres humanos y el que
realizare cualquier procedimiento eugenésico en contravención al artículo
3°, será castigado con la pena de presidio menor en su grado medio a
máximo y con la inhabilitación absoluta para el ejercicio de la profesión
durante el tiempo que dure la condena.
Agrega la mencionada disposición que “en caso de reincidencia, el infractor

será sancionado, además, con la pena de inhabilitación perpetua para ejercer la
profesión”.
7. Otros desafíos
Otros temas no menores dicen relación, por ejemplo, con ciertas
11
enfermedades o estados6. En el caso del sida o del síndrome de Down, pueden

haber opiniones francamente contrapuestas respecto de la posibilidad de contraer
matrimonio o de poder divorciarse. Incluso la posibilidad de esterilizarse en forma
voluntaria, con el fin de no dejar descendencia, ha sido objeto de un debate luego
de la entrada en vigencia de una discutida Resolución Exenta (la n° 2.326 del
Ministerio de Salud del 30 de noviembre de 2000) y que fue criticada por sus
alcances éticos, pues esta autoriza la esterilización de una persona incluso por
solicitud de terceros.
6
Término genérico, que se refiere a las personas, que jurídicamente no son enfermas, entre ellas las que
padecen síndrome de Down, también se clasifican los casados, solteros, fallidos (en quiebra), disipadores,
(quien comete actos imprudentes de despilfarro monetario), etc.
12
Abeliuk, R. (2004). La filiación y sus efectos. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.
Barrientos, J. & Novales, A. (2004). Nuevo derecho matrimonial chileno. Santiago:
LexisNexis.
Figueroa, G. (2001). Persona, pareja y familia. Santiago: Editorial Jurídica de
Chile.
Ley 20.120, sobre la investigación científica en el ser humano, su genoma, y
prohíbe la clonación humana, publicada en el Diario Oficial, el 22 de
septiembre de 2006. Recuperado el 2 de mayo de 2012 de:
http://bcn.cl/4vje
Librotecnia.
Real Academia Española (2001). Diccionario de la Lengua Española. Madrid.
Rodríguez, P. (1997). El poder de las sectas. Barcelona: Ediciones Grupo Z.
Salinas, C. (2001). Sectas y derecho: La respuesta jurídica al problema de los
nuevos movimientos religiosos. Valparaíso: Ediciones Universitarias de
Valparaíso, Universidad Católica de Valparaíso.
Tapia, M. (2005). Código Civil 1855-2005: evolución y perspectivas. Santiago:
Editorial Jurídica de Chile.
13

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SEMANA 1

INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE FAMILIA

La convivencia social genera diversos conflictos que la misma sociedad se

En el particular caso del Derecho de Familia, el marco normativo que regula

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Según Jaime Williams, entre sus características se encuentran:

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En tal sentido, las fuentes del Derecho se clasifican en fuentes formales,

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La jerarquía de las diferentes normas y sus conflictos (Colisiones

Se refiere a colisiones normativas cuando una norma de rango superior, llamada

Los tratados internacionales como fuente del Derecho

Los tratados internacionales requieren para incorporarse al derecho interno

filiación, tuvo un influjo decisivo el Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos como asimismo la Convención Americana sobre Derechos

carácter obligatorio en razón del art. 5° de la Constitución Política de la

esenciales de la sociedad conyugal han sido interpretados como

inconstitucionales a la luz de los citados tratados. (López, 2007).

Interpretar es fijar el real sentido y alcance de la ley (Ducci, 1994). Para

Existen varios principios en interpretación. Lo primero que se debe tener claro es

El Código Civil señala como reglas de interpretación:

El elemento lógico, el cual busca la intención o espíritu de la ley o las

El elemento sistemático, el cual se basa en la interna conexión que enlaza

Como ya se señaló a propósito del ordenamiento jurídico y específicamente

Un juez que conoce de un asunto está obligado por ley a resolver el

La doctrina y la práctica han reconocido vacíos en tres casos:

Ordenamiento jurídico aplicable al Derecho de Familia

1. Legislación internacional directamente relacionada con familia. Vigente en el

Vinculan tanto al Estado a nivel internacional como a cada tribunal y persona.

2. Legislación internacional que refiere en forma tangencial a la familia. Estos

1.5. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San José

3. Legislación interna directa.

4. Legislación interna indirecta. Legislación que si bien no trata directamente de la

Muchas de las indicadas leyes han sufrido múltiples modificaciones, cada

Acceso a leyes y documentos jurídicos en general

Las fuentes digitales es hoy en día la principal manera de acceder a las

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Sobre cómo acceder a la jurisprudencia, esto es, las sentencias de nuestros

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Respecto a la consulta profesional, la asesoría directa de un abogado es

Los colegios profesionales llevan un registro de abogados miembros,

No hay muchos abogados directamente especializados en familia, pero por

públicas como la Corporación de Asistencia Judicial, con oficinas en todo el país, y

Ducci, C. (1994). Derecho Civil. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.