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PREGRADO UESAN

 Asignatura: Derecho Constitucional General

 Lectura: De Vega, P. (1985). El problema del poder


constituyente. En: La reforma constitucional y la
problemática del poder constituyente. (pp. 24-37). Madrid:
Tecnos.

 Profesor Responsable: Tassara Zevallos, Vanessa


Gonzales Palacios, Carlos

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tución sin'Estado, válida para cualquier clase de do el


sqc¡e-
principio democrático de la soberanÍa po-
'*THy,:r*#*"
organiZáiión,política, 'y en'la que las cuestiones .pggJ, y, por otro,lado, se consldera que la unlca
fundamehtales quedan sin plántear. Es a ese ti- forma viable,de ,organizar la comunidad política
po de,especulación jurídica,a l¿,qu€ increpaba He- es a través de los esquemas de la $gmoer"a*ia.rg,
ller, cuando,'afirmaba que,se:'trataba de una teo- plggggfe!1¡f¡, se establecen históricamente las ba-
ría que nada':tenía: que decir, o nada podía de- ses *como indicara Bryce- sobre las que inexo-
cir, de afirmaciones tales como la de que el po. rablemente ha de surgir la noción de poder cons-
der proviene del pueblo". tituyente.La,razón es bien simple, Como se sabe,
Sólo cuando el Derecho constitucional se edifi- la democracia representativa implica la distin-
ca sobre la realidad histórica del Estado consti- ciÓn entre representantes y rppresentados, entre
.t
tucional, y cuando los,probl€mas jurídicos -v po- gobernantes y gobernado$ltn :estas circunstan-
líticos que esa realidad presenta son asumidos cias, la necesi
por é1, es cuando cbmienza a resultar impensa-
ble una teoría de la Constitución que eluda la te-
mática de,la reforma::Pero del misrno fiodo que
no se concibe una teoría de la Constitución que
no teme como centro de referencia las cuestiones
bábicas que la reforma suscita, tampoco se con-
cebiría una teoría adecuada de la reforma, en la
que no se plantease el'significado político y jurí- Co¡.s-ti.tpgió_n-,aparggedeéitemodg,.C-.o,¡ng,p-óder
dico del propio concepto de Constitución. Hasta previo, ilimitado y total el poder constituyen¡!-e.
- "Efiiñái-que
cierto punto, y,sin hipérbo-le alguna, se podría éi podér Con¡iifuyeñG;uQ; como
sostener, que,,la'.teoría de la Constitución y la resultado de la confluencia histórica de los esque-
teoría: de,la Reforma son expresiones equivalen- mas representativos y el principio democrático
tes, en tanto en cuanto,los contenidos esenciales de soberania,popular, servirá, iniqialmente, pa-
de una y otra, son también inexorablemente coin- ra,deshacer el equívoco en el que con frecuencia
cidentes. se incurre, al asignar a Rousséau una especie de
paternidad ideológico.doctrinal sobre el mismo.
Resulta evidente, sin embargo, que la incompati-
2. FL PRoBLEMA DEL PoDER coNSTITUYENTE bilidad de la democracia representativa con las
exigencias del pacto social, tal y como Roussqau
Desde el momento en que, por un lado,' q.q.ed;, siatÉs¡i
lo concibe, no conduce a la distinción entre un po-
Iq i t q,"ggnp*É ¡1 i c, a s-qpu e q -t o I e g i t i m a d o r d e I E i t q- der constituyente y un poder constituido, sino al
establecimiento,.,en,el, marco, de la democracia,de cesidad histórica, no tiene él menor interés dis-
la identidad, de un poder soberano y único que cutir si la .doctrina'del poder constituyente es
simbólicamente, se expresa en la volonté généra- (una conquista definitiva de la ciencia debida al
Ie (Zwe|g,r,,Carré de, Malberg) 2. Puestos a bu$car genio francésr', como sostuvo Sieyés, o si, por el
!
Ios posibles antecedentes de la doctrina. del po- contrario, tiene su origen y,su formulación más
der constituyente, no sería, por lo tanto, a la cons- correcta en la tradición constitucional america-
trucción rousseauniana,del Contrato Social a,lla na, como mantuvo La Fayette en sus Memorias3.
que habrÍa que apelar, sino indicara Ca- En cuanto exigencia de la praxis, y como necesi-
-como
rré de Malberg-- a,la doctrina de la divisién de dad histórica, no se puede hablar de una creación
poderes fqrmulada por Montesquieu. americana o francesa de la doctrina del poder
..- Es cierto que Montesquieu,no,alude nunca a lo constituyente. Si su problemática se vincula a los
largo de su extensa obra al pode.r constituyente. procesos revolucionarios amerigano y francés, es
Sin embargo, no',loies:menos que constituye una porque en ellos se producen, por vez primera, las
condiciones pollticas y sociales que determinan
,1t..
i'l l
su aparición. Condiciones que, como es obvio¡ r€,
presentan el presupuesto y punto de partida de
cualquier organización democrática moderna, y
ij a'las que efectivamente habrá que conectar. el ori-
se cóncebiría sin el,rgc_o¡o-gimiento-' up.p.p-dgr gen y la significación de todas las formulaciones
I
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-d"e

i
l:
I previo y superior e4 g-l quq.aquellog, cif¡arall la doctrinales. ."i.3
razón de su existencia. Tr:es son las cuestiones que en el tratarniento
.,De todos'modos¡,no es en los presupuestos doc- del poder constituyente conviene dilucidar: en pri,
triinale-s,,imás o' menos lejanos, donde hay, que
| ..".
{ mer lugar, su definición como poder soberano;en l*** ,/
p I antear rel irrob lema del p-oder cons tituyente;- s i- -l

no en:la propia praxis ,del Estado constitucional, I


i

que se gesta con el triunfo histórico de los proce- f 3 Para esta polémica entre Sieyés y La Fayette, cfr. Zweig,
sos revolucionarios burgueses. Porque no se tra- t
'tt op, cit., pp. I ss. La tesis de Sieyés mantenida en la sesión del
ta tanto de una.creación.teórica como de una ne, I
¡ 2 Thermidor del año IIf, era que se trataba de una creación
'.1 : a
!
definitiva para la ciencia debtda a los franceses; lo que equi;
i
j
-"------i---- . r..'.:' ' valía a indicar que, puesto que él había sido el formulador
2 C4¡ré de,lVlalberg; Teoríg General del Estado, Méjico, 1.
.,} más claro de la doctrina del poder cohstituyente, esa <pro-
I
1948; pp.,1,188.ss;:E.'Zwéig,'Die Léhre vom <pauvoir constí: t
I
duccién genial,i era obra suya, Es esta pedanterfa encubierta
t uani,,.i E in B é í i ra[: iúrn S taats ie ch t de r f ranzó si s ch en' Revi o- J de Sleyés láque critica l-aiFayette en sus Mémoires (t. IV, Pa-
I
I ution, Tr¡binga,
1.!,!p9¡,,
pp: r73' ss. ris, 1838;,p. 3ó).
. .¡j'1i.:t iriLt;: ¡
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segundor-término, las,formas en que se establece j.qrdi sino ont


ar . Em Qu'est-ce
su ejercició,y, por último, su destino,:uná Vezeu€ que.le Tiers Etat? Sieyés lo dirá claramente: la Na-
la Constitución es'aprobada. ción, én cuanto titular del poder constituyente, y
a diferéhcia de los.poderes constituidos <que só-
^"': . 1. Respecto a;la naturaleza del poder consti- lo pueden pe{tenecer al derecho positivo, e9.&¡.
tuyente, no admite duda.-alguna,que,se trata de ma por el solo derechQ natr'"al. Es todo lo que *'-L¡'''
un poder absoluto y total$mporto,isin embargo, puede ser solamente porque es>. En segundo tér-
recalcar que, al producirs€ su definición como po- mino, hay,queradvertir, igu.almente, que,r a dife.
der sober.ano, lo que se hace' en realidad:€s,tras- rencia de lqs pgderes constituidos que, en cuan-
ladar e incor,porar:a,la,organización democráti- to poderes jurldicos, tienen establecidos sus mo-
ca moderna la doctrina de la soberanía, tal y co- dos de actuación en la Constitución, elpgder-g,
mo había sido teorizada por BodiÍro, y conseriva-
da en Ia traáición de la monarquía absoluta. De
esta forma, de igual manera que el príncipe seha- nidos de su volun
llaba supra leges y quedab a legibus solutus, el po- i I

su ejercici.o. Con lo cual,,la pregunta sobre el


der constituyente se concebirá también fuera de
t
cdmo se ejerce realmente el poder constituyente,
' toda limitación. Sieyés expuso con rotundidad es- I
I
se convierte por necesidad en el centro medu-
ta idea,ante el Comité Constitucional de la Asam. lar y el núcleo de referencia de toda su proble-
blea, el 20 de julio de 1789, donde €r su Exposi- f mática.
. tíon rais onnée afirma: .. E!¡2sdef.ronstituyente-tr>
do lo puede... No se encuentra de antemano so- ,r)r f' 2. Nunca se ha puesto por nadie en duda,
rri-ejiao-s-,u-1pgüUA*qetl4!lei*,r|Irql.c!¡-para cuando se admite el pr-incipio político democrá-
* tico de la soberanla popular, que la titularidad del
ejé rc er s g f_r¿ng-ién., ha,dg *v_e",IS e lib.re de tqda far- "i
i
."á y, tq""_dp .qg..p!rol, -sa-l*v"o los qup a él mjs.mo lep-lu- ,

giela ?doptar" i
Dé la callficación del poder constituyente como i, ,r,;l
poder sobérano e ilimitado, derivarán, cuando
menos¡ dos,:consecuencias' importantes.
Ji' ' '
t g" primer lugar, que mientras los poder:es i , \
cbnstituidos tienen su fundamento en la Consti- ?i poder constituy"gnte y que, como recuerda Hats-
tucié-n, ¡1 de.sda élia' se expli'i4n sus'poqibiti-dáC-E9,i, chgk, marcarían desde el comienzo las diferenciás
y modos de,agluáCión, e[ podér éonstituyente se ,t i entre el constitucionalismo americano y el euro-
justificapor sí mismq. S"_f-@ i peo. Por una parte,'aparece la te_sis propiciada por

28 29
ri.
.;i,,ir;,ril¡i., ili!.i'l r¡iiliiiii'lllil i;

l,
."
f.''

I .r' do;Norteamérica, $:pgú, .la tatuía¡r'l.Ia$1re8las:deIlcu1to,losprirnitivoscolo-


'{i}
i:
p-.qd'.e_L.c.g-!-s*f nos pe--r,r$aron que, de igual manera.que'libr:emen-
!_tuy,jg!_€_Jggg¡-e.
te podían organizar la comunidad religiosa, tam-
bién :podia,n,'libremente organizar la comunidad
política.,El llamado pacto de ta gracia puritano
setransformóasíenpactopolítico.Y,deesta
suer,te, procedieron a redactar las covenants, que
eran auténticos contratos sociales, suscritos pot
los colonos en nombre propio y en el de sus fami-
Norteaméfica -'y. no precis amente, en el derecho lias, y,.qn los que se,fijaban las normas a,tenorde
constitucional féderal*, cotrno pusieron de reli:e- las cuales la colonia debía funcionar. No haee'al
ve Boutmyi Brvce;,Borgeauds, donde se forj'é la caso recordar los covenant9más notables, entre
m á s co q re c ta inte rp ret ac i ón de I aq_f gtlrg los que sin duda destacan las Fundamental orders
L*_gLe=
rativl$3d f-9lleI.e!a de!- poder cqnsfltu!ۖie. Si- ofConeeticut de 1639, suscritas por los puritanos
guiAnAéTl lie3 á idéa ieiigiosa puritana álenor de Massachusetts. Lo que importa señalar es que,
de;lar;cua!.,1a' fundación de una.congregación ve- en la elaboración de los covenants, sub-yacen las r
nía deterrninada por un contrato,"ri.l!ru se es- dos ideas fundamentales que posteriorrnente ha. ..,i"
br{an'de caracterizar toda la construcción cons-
titucional americarru.f-eo. un lado, que el acto i,
. ,4 J,,Hatschek, Allgemeines Staatsrecht, t..II, Leipzig, 1909, constitucional se i{pntífica en cierta medida con
pp. 2q ss,, y,Deüfschres und preussisches Staatsrgchf, t. n, Ber- el contrato socialÁ, por otro lado, que gl__giglgi- t"'
Iin) 1922, pp. 22 ss. Aparte de las referencias al poder con"sti- cio de la potestad constituventg esto es Io qüé \
tuyente, de pste autor merece ser recordado suespléndido fra- -y se&_q3ap_q_- \
bajo ---ál que aludiremos en el capítulo 3- sobre <Konven- ,t
tionalregeln oder über die Granzen der naturwissenchafflichen testa d in a li en ab le,_Lo_-pg e 4*f éroLsg_üüyg!',, 5,:
Begriffibildung in óffentiichq¡_!,Recht,,. en lahrbuch des tif- de repreiéntantes. Lo que se traduciría lueeo én ,,
fentlichen Rechts der kgenwart, vol.III, Tubinga, 1909. eITr eóE o ilá-q u e, p.r e r t o q u á I á s ob e r an í a dé i-p e
s La impoitanciá'de resucitár la tradición constitucional
de lós'Estados miembros, en donde se recogería más clara- AE"Lp-ü e gq$Le"s=i#",
" 'i

mente el espíritu,constitucional.irorteamericanO que en la doc- gTeaggs_p?f€gqgp¡ lgg P¡oyectos de Constitu-


algfgiP?i@'lárloJr"-qevec.I;-sjlec;;;lit"-
, trina qüb,se, forj a,sp,Srer la' Censlitlrción,federal, f ue pue g¡4y3 ¿_i6'- _gó=i,_qdm- támpg-c_o iói _"iiqsi O.e_rades, én,
de relieve por Emilie Boutmy en Etudes de Droit Constitution- ningún caso, depositarias o titulares del podér
nel,'P"aris, 188f, y James Brace en The American Common- ¿ óñ-s-irtuññié. /óu álqule r p ióyéc to de Coñé t i tu-
wealti:h,Londres, tSAg. En la misina idea insiste Charles Bor-
geaud en' Eiablissement et révision des Constitufions, Paris, ciói¡gJáo-'óiátlopor.las0üfr Véñóidñébr-oñáiübleas
1892, pp. ló5 ss. déüffi aá ái-atite_c Lo-e { gt_f t u, p. gij ó t an tó il a rá.

30 3.r
'' )':'
-t
\ qipios del régimen representativo, escamotear to:
bien de las town'meetings, bien
.|
tificación ulterior,
l. . '-.-ii.:.i-: '
_' *'l
del -*pueb.Lg.*rll,r_s_Fo._.
. -_ " _
.--.i
t
dó tipo:,de intervención',directa del pueblo (las
Radicalmente diferente e-s la co.n.c-gp€ign gg1 town-meetings y los referéndums americanos), lo
sobre la mecánica r constituyente, intro- que en realidad comportab a era establecer una
Fan- ficticia soberanía de la Nación, y una real y efec- .
Elgliété'*iiélpió¿éso'ietolü¿iónaii-of tiva soberanía de las ,A.sambleas. Por eso, Labou-
óél-y de una forma in-
arcar'ía su impronta
laye llegaría a sostener que usieyés lo que hizo
deleble en todo el:constitucionalismo continental
europeo. La primera: y,decisiva corrección que - fue confundirlo todo, embrollarlo todo y, a la pos-
Sieyés real tre, perderlo todou ó.
Aiñéncá€lla, qütiéne aéterminada por l Sin embargo, esa confusión es la que se ger're-
-titsciénail;ónc_-et¡{399p*b.FlgtÍá.úi-pf -{ raliza, salvo excepciones extrañas, en el posterior
*lá}fu on tuc i onal ism rop e o. u I*a s- dl.ygls-1q .Q9"n"9 :
o u
de sbT*rráñiiffiC-l;*¡ ;r1 iali1Dé e i ta f,o imá, e s ta- c sti e

tituyentes francesas de 1789, L793, 1848 y 1871


Ure¿fá-lñÉ;Fq jl'-eleFeimitriuñ,ñInd"crr-la*
Lefebvré éón referencia al constituciona-
m dc á ñ i ¿ti eilr e sSqt-ati v a e n g ! 9 j 9 ¡c i c i o {-9"]3 ode1 -¿iiá
lismo francés en su Etude sur les lois constitucion-
conétltüyéñte. Al ser la Nación un ente absfr4c-
nelles de 1875- se comporta¡g4 e{LJa*p-fá-qüga
tg,=qüe stffiüedé-éxpresar su voluntad a través
siemnre como si hubieran estado investidas de
AÉ .rp¡es e ¡¡i1¡ t 9 s f l a' p o te s t u J . o t t i t gy e n t e\ ó - ,- ,l-..- - ..

lo podrá actuarsé a trávés del mecanismo " de la qJená e ili4iladA qqbemní-ao. No vamos a discu-
representación. Et podéf óciústituyentg deja de sér tiilas razones que pudieron motivar el triunfo de
entoncés.el poder'en el que el pueblo directamen- las tesis de Sieyés, monta{as, en definitiva, en el
te participa, como titular indiscutiblg de Ia sobe- intento de compaginar dos supuestos irreconci-
rá.nia, para convertirse en el poder- {e las At:!q- | liables, como eran el principio democrático po-,.
bleá¡, en las que la Nación delega sus comPe-r/ pular y la institución de las Constituyentes repre-
ttir.iliit. sentativas. Importa, no obstante, dejar,constan-
¡'"..rr tiene que fue en el propio proceso cia de que esta contradictoria pretensión-como
" explicaremos más adelante al tratar la naturale-
revolucionario francés donde se formularon las
primeras y más duras críticas a la co4cepción de za del poder de revisión-, que inicialmente sa-
Siéyés, a la que se contrapuso la establecida en tisfizo plenamente las aspiraciones de la burgue-
América, a través de la tradición puritana, como sía ascendente, sería luego perfectamente asumi-
mucho más coherente y más concorde con las exi-
gencias del principio democrático (La.Fayette).
ó Laboulaye, Questions constitutionnelles, París, 1872,
Asignar a una'Asamblea el ejercicio del poder
p. 381. En el mismo sentido, Zweig, op. cit., p. 137.
conitituyente dijo- y, en nombre de los.prin-
-s€
32 33
r-it; jliii.li:'l r:iiiilrl

da por los intereses partidistas de,la demgcracia E,stado pasan a selasí'ppdefes constjtUidq¡, y -la
actual. La,razén es evidente: por una parte, con CónStitución se configura corRo ley suprema. Es '
la apelacién a la soberanía de,la Nación o del pue' esta lógica,,comúnrnéñte áceptada en el'plano de
'
blo; se.aseguraba la:,lndiscutible prepotgncia de la te<¡ría, la,que, no obstante, ,se verá seriamente
las Asambleas, en las que, primero la burguesla, afectada, cuando no contradicha, en el plano de
y después las oligarqulas partidistas, asentaron la realidad, en la medida en que las tesis de Sie-
su dominio; y,,,por otra parte, con la,invocación yés se explotan políticamente hasta sus últimas
a los principios del régimen representativo; se ex. consecuencias.
cluía la intervención de los cir¡dadanos; p€rmi- Conforrne al sistema americano, forjado en la
tiendo de este,rnodo que burguesía l pertidos que- tradición puritáña de'la participación popular, no
daran convertidos en los únicos depositarios de 1 "-..-admite duda alguna que la separacién entre el po-
la soberanía nacional. --l der constituyente y los poderes constituidos que-
A pesar del,indudable interés que ofrecería el da definitiva y tajan[emente establecida, en la me-
explicar,las.causas sociales y políticas qué de fac- dida en que, ni ei poder constituyente puede pro- | ,

ro influyeron, en América y en Europa, en Ia dis- yectarse más allá de sus funciones, asumiendo \i
tinta configuración del entendimiento del ejerci- Lompetencias propias de los poderes constituidos, \\ $-.r
cio del poder soberano, no vamos ra detenernos en i ni los poderes constituidos pueden, por su parte, /[ {t
su estudio que, si no es en absoluto desdeñable, usu.par las atribuciones que únicamente corresJ
Iluponden
no afecta, empero, al sentido de nuestra argumen- al poder constituyente.
tación. Lo que ahora nos interesa no es tanto co- No,es,po,sible-, p-o"r-un lado;.que el poder consti.-
nocer los,motivos, como precisar las consecuen- tuyente asuma competencias legislativas ordina-
cias que de ese distinto planteamiento derivar:ían, _qias, primero, porqué las Convenciones que ela-
a la hora de responder al tercer interrogante que boran losployectos de Constitución se crean úni- -
antes suscitábamos: sobre el destino del po4er _ ca y exclusiVamente con esa finalidad y, segun-
qonstituyente una vez que la Constitug_iQp eq,gpro- do, porque al tener que ser siempre ratific4da por
bada. el pueblo su actuación, el único órgano que, co-
mo poder constituyente, podría ejercer atribucio-
. 3.
Forma parte de la lógica del Estado consti. nes conferidas a los poderes constituidos sería el
tucional, y asl,se entendió tanto en el proceso re. propio pueblo..Conclusión tan absurda como evi.
volucionario americano como en el francés, que, dente;,ya que si el pueblo, en cuanto soberano,'de-
una vez aprobSda.la Constitución, el po-der co-nq- qide^ eqtablecei la Constitución, es porque renun-
tifuyeñté -désaparezca, cediendo su lugar ala pro- cia por ello a ejercer las atribuciones que se con-
pia noimá pór él ciéáda. Todos los poderes del fieren a los poderes constituidos.

34 35
Por,otró lado,-a la imposibilida{ del poder cons- española de 1978, durante algún tiempo se man-
tjtuyente,de'r"ealizar funciones de los poderés tuvjera la tesis de que, las mismas Cortes que ela-
const_ituidoC, corresponde recíprocamente la in- boraron la ley fundamental, deberían continuar
vlabilidad pára los poderes constituidos de ejer- como Cortes ordinarias. Difícilmente se podría es-
óitar competencias constituyentes. Al no coflside- tablecei una separación tajante entre pod"r co.lts-
rarse a -qingún órgano represen-tativo (ni siquié- tituyente y poder constituido, cuando es el mis-
rá a ll9 nropias Convqnciones convocadas para mo órgano el que, en unas ocasiones, cumple atri-
elá5oiar los proyectos.de Constitución) deposita- bucipnes Eqberanag y, ,g*q otras, aqlúa cp-Ino, pq-
rios de la soberanía, que permanece en el pueblo, der legislativo ordinario.
y al exigirse por ello la ratificación popular para .- ,A.,su,vez, alatentación del poder constituyente
cuatquiói aótividad constituyente, es claro que no de desempeñar funciones legislativas ordinarias,
existe reseuicio alguno para que los poderes cons- hay que añadir el peligro y la tentación contraria
tituidos, sin violentar la lógica institucional del del poder constituido a desempeñar competencias
slqtq1na, puedan operar con carácter soberano. constituyentes. Cuando el poder soberano se es-
Frente a esta nítida separación entre funciones cinde del pueblo, aunque teóricamente se reco-
constituyentes y constituidas de.la tradición árrl€. nozca que una vez aprobada la Constitución la ac.,
ricana, el':constitucionalismo europeo, que sigue tividad constituyente desaparece, en la práctica,
lq_s esquémas éstablecidos poi Sieyés, introduce las Asambleas mostrarán una proclividad noto-
'unas dosis rtotables dd confusión. Al trasladarse ria para, apelando a su condición de representan-
a, Ias Asambleas Constituyentes representativas tes de la soberanía del pueblo en el momento
eltéjercicio pleno de la soberanÍa, nada tiene de constituyente, considerarse con derecho siempre
párticular qy. el podei constituyente soberlng¡e a ejercitar competencias soberanas. Porque ello
proyecte, o intente perpetuarse, como poder té- es así, y como demostración clara de que no se
gislálivo ordinario, incluso cuandó la Constitu" trata de una mera posibilidad teórica, aparece, co-
ción es aprobada., Con,lo,ggal se abr,e la puglla mo veremos a continuación, el distinto significa-
para que,iel, régimen constitucional parlamenta- do y alcance que recibió la idea de su¡iremacía
rio.-se tr.aqiilorme en r-égimen cohvencional o de constitucional en Norteamérica con relación a
Asambleaj,De una u otü forniá;'el riesgo de ásEIrI: Europa.
bleísmo,;Que tomó:cuerpo por vez primera en la
Convención francesa, ha planeado como peligro ,

latente en muchos otros procesos constituyentes "1


posteriones. No deja de ser signlficativo a este res-
pecto que, después de aprobada la Cohstitución

t:r
ri! 36 37

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