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O contrato como vínculo obrigacional.

O contrato é reputado na doutrina,


autor Carbonie livro direito flexível, ele reputa que 3 são os pilares do
direito: a família (do ordenamento e da sociedade), a propriedade, o
contrato.

O contrato como termo, como conceito não expressa apenas questões


relativas ao direito privado. Ele é instrumento utilizado para explicitar a
soberania na idade média, na relação entre rei e súditos, autores como Bodin,
Hobbes (fazendo contrução estatal em cima dos contratos). Os mais atuais
falam na relação do contrato entre homem e animais. Haveria uma espécie
de contrato tácito entre nós. Tudo isso existe. O contrato não se circunscreve
ao vínculo obrigacional, ele é instituição que se corre por vários caminhos.

Escola francesa Carbonie, existe o non droit. Existem os deveres, exemplo,


dos filhos com as mães. pois há vínculos que são sociais, pois não tem
obrigação. Os vínculos sociais são maiores que os do próprio direito. Muitas
questões não jurídicas.

Estamos dentro de uma concepção antropocêntrica, pois somente o ser


humano é destinatário do direito. Tem muitas explicações. Como a
linguagem, que só o ser humano se comunica e só ele estabelece vínculos.
Hà fronteiras entre direito público e privado.

Tem um subsistema que é o direito obrigacional, nele tem-se um elo. A


obrigação vem de oblicacio, onde um se vincula a outro. O traço dsitintivo
dos direitos da obrigação tem vínculo destinado a prestação entre duas
pessoas. Se vincula a outro para prestar, com caráter patrimonial. Tem um
vínculo por excelência. É um subgrupo do direito privado.

O contrato é justamente a principal fonte dos direitos da obrigação. O


contrato é um modo que se entran direito das obrigaões, um portal. Um dos
modos de a pessoa ser regulada pelo direito das obrigações é o contrato, ele
é o principal modo dessa regulação. Tem origem no direito romano. As
fontes são duas: (1) uma é reativa que é o da responsabilidade civil, pelo
qual deverá indenizar, responsabilidade aquiliana, responde civilmente o
valor equivalente ao prejuízo, não depende do querer, a responsabilidade
civil é reativa. A lei pode impor vínculos obrigacionais; (2) o contrato é a
principal fonte, ele se insere como o principal meio pelo qual as pessoas se
vinculam com o outro para efetuar prestações. Há duas razões para isso, a
primeira é que o contrato é a moldura jurídica de uma necessidade
econômica e social. O contrato será a moldura jurídica da necessidade. Essas
necessidades econômicas e sociais se proliferam, elas se agregam, em
princípio será o contrato o instrumento jurídico pela qual vai se viabilizar
essa necessidade. Os contratos têm um lado dinâmico...

Contratotem um função garantista atributiva. Há uma segunda razão da


popularidade do contrato, pois o contrato é um ato de vontade do particular.
O contrato é ato de vontade. Século XIX falava na vontade do elemento
interno. O ordenamento flagrou a distinção entre a vontade e a declaração da
vontade. O contrato portanto também é um negócio jurídico, porque dentro o
quadro dos negócios o contrato se caracteriza pela relevância da vontade.

A dicotomia entre a vontade interna e a declarada, exemplo, reserva mental,


exemplo, fiança. Caso de um afiador, que não pensa em todos os problemas
que ocorrerá de o afiançado não pagar. Quando fiador é compelido a pagar
ele na verdade não queria, mas isso não é relevante. E a fiança somente
existe sobre a precípua do dever de pagar. Exemplo do cotidiano de um
descompasso entre o que pessoa pensa e o que ocorre quando ela se
manifesta, como na fiança.

O contrato é um ato de vontade. Podemos no vincular expressamente ou


implicitamente. Com o silêncio a pessoa pode se vincular, pra que a pessoa
se vincule o ordenamento pressupões um equilíbrio de forças, o direito
privado pressupõe que somos particulares em igualdade formal. O direito
civil regula relações entre os particulares. Mas há questões que podem ser
publicizadas. Exemplo, direito penal.

A premissa liberdade, igualdade, tem premissa que os particulares estejam


em igualdade formal e que haja certo equilíbrio de forças. Eles são
pressuposto do consenso que é a conjunção das duas vontades. O contrato é
negócio jurídico bilateral. O negócio jurídico unilateral é o testamento, qual
tem que ser expressado levado ao tabelionato.

O contrato exige duas manifestações de vontade. O ordenamento pressupõe


que há certo equilíbrio de forças. No pensamento liberal teve a
caracterização de setores onde teve desequilíbrio de forças, exemplo, justiça
do trabalho, tal direito era de direito civil. Se predeterminou que há
disparidade entre empregador e empregado. Na relação de emprego se
considera a disparidade como estrutural. Muitos criticam essa visão. Tem a
figura da desconsideração da personalidade jurídica. O direito do
consumidor é novo campo da déc. de 60 que tem concepção de que
consumidor é vulnerável, é suficiente. Há assimetria entre comsumidor e
vendedor, aquele tem menos informações, precisando de mecanismos para
controlar disparidade. Exemplo: contrato de adesão. Tem que haver controle
das cláusulas abusivas. Introduz-se mecanismo de direito de arrependimento.
A pessoa concordou em comprar, mas é dado o direito de arrependimento de
7 dias, chama-se na filosofia do direito isso de paternalismo, porque há
contracorrente que diz que todos nós temos dentro de nós um homem
econômico (pessoas têm inato o raciocínio econômico). O nosso judiciário é
pouco frequente a aceitação nesse respeito. No contrato de seguro o
segurado é tratado com muita parcimônia pelo judiciário. Art. 798 - STJ
mudou a concepção.

O contratante em determinada situação pode estar em situação de


vulnerabilidade. Outra concepção vê que o ser humano é capaz de pensar de
forma econômica.

O nosso ordenamento trabalha com ilhas. A tutela do vulnerável está


concentrada na ideia datada do sistema - código de defesa do consumidor.
Exemplo: cliente do advogado não é consumidor. Não pode convocar o
CDC, porque estatuto do adv é posterior e as duas leis são especiais.

Problemas quanto ao inquilino, que não tem direito de indenização.Não se


aplica o CDC. O inquilino é desprotegido. Não há direito de arrependimento
no CC.

A fiança é contrato perigoso, exceção da lei 8009, que torna impenhorável o


bem de família. Deveria ter direito de arrependimento.

Na Europa tem direito de arrependimento e ainda a pessoa é intruída a isso.


NO direito brasileiro tem a dicotomia ou tenta se defender pelos direitos
fundamentais ou pelo CDC. QUeriam defender o fiador, mas o supremo
fulminou com o recurso extraordinário. O fiador exerce direito fundamental
de se vincular.

O fiador é desprotegido.

Exemplo 3: existe disparidade no direito empresarial. Como contrato de


franquia, pelo número de cláusulas abusivas. É um contrato empresarial de
risco a franquia.

"Il terzo contrato" doutrina italiana

Deveria ter uma tutela em favor do contratante fraco e no nosso


ordenamento não há. O princípio da boa-fé dizem os empresarialistas que
entre eles é menos intessa, o que não fala no CC.

Esse vínculo obrigacional são regidos por princípios, quais sejam, consenso,
força obrigatía, autonomia da vontade. Dois pincípios são novos: funçã
social e a boa-fé.

A boa-fé é a cooperação entre as partes. A cooperação tem como concepção,


como flair play. E princípio da boa-fé com visão solidarista, para que uma
das partes coopere mais intensamente coma outra, pode, por exemplo, dar-se
no superendividamento. O que não pode é prejudicar o outro é um flair play.

Se temos presentes que contato é vínculo obrigacional; contrato é


também instrumento de solidariedade ou é tão somente instrumento
jurídico para ajuste de interesses contrapostos. Entre inquilino e locador
etc.

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Os Contratos empresariais: análise jurisprudencial

Ney Wiedemann Neto - Desembargador no TJRS

Palestra: 13 andar TJRS


Relevância do equilíbrio

Muitas relações as vezes se circunscrevem em pequenas relação, exemplo,


inquilino, que não causará grandes problemas na cadeia. Ao contrário de
outro que atingem a cadeia toda.

O dirigismo judicial, interferência do judiciário, pode interferir no contrato,


inclusive, em sua precificação. Fazendo com que alguns se retirem.

Ações revisionais - ver súmula STF.

21 - Permite as mudanças dos contratos. Há casos em que não há simetria no


contrato de franqui. É muito importante ver se há assimetria de informação.

23 - ver

Enunciado 25 - questão da onerosidade excessiva, do CDC. Embora haja


princípios eles são modulados de diferentes maneiras.

Enunciado 26 - o que as pessoas contratos tem que ter objeto lícito e não
pode prejudicar terceiros, tem o interesse público, pelo qual inclusive muitas
vezes o MP intervém.

Comum que quando pessoa vende su negócio se comprometa em não vender


dentro de 5 anos no mesmo local. Usou o advogado de sistorção
argumentativa. Os prazos de não concorrência são lícitos.

27 - direitos não revelados, mas não é reserva mental. A tranparência não é


essencial dependendo do objeto do contrato. Sempre depende de exame ao
caso concreto.

28 - estabelece presunção de que pessoas não são ingênuas. O


arrependimento é para pessoa desinformada que é o consumidor e não o
empresário.

29 - nem sempre os institutos são tratados com a mesma potência. Nas


relações empresariais é mitigado.

Embargos infringentes - era contrato empresarial. Os produtores de soja não


queriam pagar. Caso envolvendo a monssanto. No fim houve o respeito a
improcedencia do contrato e que os royalts eram devidos. O contrato tem
que ser benéfico para os contratantes e não ser maléficos para os demais.
VIsão consequencialista.

Alguns querem colocar dentro da recuparação créditos extraconcursais o que


quebra a cadeia. Vão contra a lógica do interesse público. Isso geraria
insegurnça jurídica, isso diz respeito ao interesse público.

Os contratos entre empresas estão sendo redigidos com cláusulas


compromissórias que diz que se houver problema as partes renunciam ao
poder judiciário. Indo para a arbitragem.

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Debate:

A boa-fé objetiva nos contratos empresariais têm que ser relativizadas.

Deve haver uma mitigação - Menke e Ney. Função social.

Deve ser relativizado - outro.

Existe no judiciário valorização de paridade entre as partes contratantes.


Valorização de segurança jurídica.

Pacta sunt servanda - STJ.

Questão de justiça distributiva de Aristóteles - ética a nicômaco.

Segurança jurídica X equilíbrio no caso concreto (justiça distributiva)

Canaris o significado da justiça distributiva.

Elementos de justiça distributiva foca em legislação especial.

Gustav ... alemão - o espírito da common law - do direito inglês. O


ordenamento busca segurança jurídica e justiça no caso concreto. Os pesos
variam.

Segurança jurídica.

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PROFESSOR EM AULA COMENTÁRIOS:

Fábio mais paternalista. Fábio tinha visão crítica, falou de reserva


mental, teoria da vontade, do conceito de contrato. Falou da função
econômica do contrato. Entrou em área de direito de arrependimento dentro
do CC, o que o professor discorda, dizendo que é só no CDC. Professor
contrapõe dizendo que o CC tem várias intervenções ganhando em
socialidade etc. Pode alegar o estado de perigo, a boa-fé, as cláusulas gerais.
Levar em consideração a vida prática do homem. Fábio trabalha com causas
de pessoas físicas. Menke tem formação mais empresarial. A prática faz com
que tome rumo de visão.

O desembargador era contrário. Ele é público. A boa-fé quando


estivermos em área empresarial, os deveres colocados aos empresários de
revelar informações é menor quando tem relação entre empresário e
consumidor. Na área da boa-fé para o empresário, é menos rigorosa como se
estivesse um consumidor.

Ricardo Lupion - a boa-fé tem que ser diferente para o empresário. O


CC não diz como a boa-fé deve ser interpretada. Exemplo: os contratantes
têm que guardar o princípio de boa-fé, Fábio diz que o código não diz o
rigor, sendo moldado pelo juiz. A interpretação não está de acordo com o
espírito do CC.

Para o professor tem a diferenciação, pois o CC é para iguais, diferente


do CDC. O Fábio consumeriza o direito civil, para o Menke isso é perigoso.

Canaris e Larenz - em que medida pode ser aplicada aqui. Ter muita
intervenção.

A intervenção do contrato deve ser nas regiões, nos casos que


demandem essa intervenção e que tenha desigualdade. Mexer no que já foi
acordado.

O produtor rural tem proteção pelos vícios do produto, mesmo sendo


empresário, proteção do direito do consumidor. Vício aparente no direito do
consumidor.

A ética da situação, o CC tentando se aproximar do homen, do local


onde ele está. Tem as hipóteses dos usos e lugares de sua celebração. No
transporte, da empreitada vários fazem menção aos usos. Os usos do lugar.

Ler o CC da Argentina, que fala muito no espírito das leis.

A interpretação integrativa e ...

Nome do contrato: (Primeiro aditivo aos instrumentos particulares de


contrato celebrados em data entre nome das empresas.)

Art. 416 - para exigir a pena convencional não é necessário o credor


alegar prejuízo.

Na cobrança de honorários é comum a quota lidis, que é uma


porcentagem do que se ganhará. Nâo paga nada, porque confia na ação.
Também precisa saber se a outra parte tem condições de pagar.

Cláusula 3.2 - contrato.

A escritura pública deve ser levada a registro.