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O PROCESSO ADMINISTRATIVO

1.premissas conceituais
a processualização da atividade administrativa
pública é um dos paradigmas do controle
jurídico do estado democrático de direito: (i)
supremacia da Constituição; (ii) efetividade dos
princípios; (iii) motivação obrigatória; (iv)
delimitação da discricionariedade; (v) o devido
processo legal como garantia dos direitos
fundamentais; (vi) gestão consensual; (vii)
desenvolvimento sustentável; (viii)
responsabilidade objetiva do estado e subjetiva
de seus agentes, sem exceção;
1.1 base constitucional do devido processo
administrativo: CR/88, artigos 5º, LV; 37, XXI,
41, § 1º, II; 71, III, IV e VIII; 93, X; 103-B, § 4º,
III e V; o verbete 343, da Súmula do STJ (“É
obrigatória a presença de advogado em todas as
fases do processo administrativo disciplinar”), e a
Súmula Vinculante nº 5, do STF (“A falta de
defesa técnica por advogado no processo
administrativo disciplinar não ofende a
Constituição”... desde que seja garantida a
oportunidade de efetivar-se o contraditório e a
ampla defesa...);
1.2 participação e consensualidade
1.2.1 – O princípio da participação: “Aproximar
o administrado de todas as discussões e, se
possível, das decisões em que seus interesses
estejam mais diretamente envolvidos,
multiplicando, paulatinamente, os instrumentos
de participação administrativa, com a necessária
prudência, mas decididamente, com vistas à
legitimação das decisões que, como ensina a
ciência política, serão por isso mais aceitáveis e
facilmente cumpridas pelas pessoas” – Diogo F.
Moreira Neto (Mutações de Dir. Administrativo,
p. 22, 2000)
“... como consectária da participação, a
consensualidade aparece tanto como uma técnica
de coordenação de interesses e de ações, como
uma nova forma de valorização do indivíduo...
parceria que potencializa a ação desses dois
atores protagônicos: a sociedade e o Estado”
(idem, p. 26).
1.2.2 – participação dos interessados e
consensualidade passam a integrar o devido
processo legal administrativo. Tanto que
consultas públicas e audiências públicas (right to
a fair hearing – USA, França, Bélgica, Alemanha,
Suíça, México, Argentina) são previstas como
integrantes do processo, tanto na Lei federal
9.784/99, art. 32, quanto na lei estadual do
processo administrativo fluminense, de 2009.
LEI ESTADUAL Nº 5.427, DE 01.04.2009,
ART. 46 – “NO EXERCÍCIO DE SUA FUNÇÃO
DECISÓRIA, PODERÁ A ADMINISTRAÇÃO
FIRMAR ACORDOS COM OS
INTERESSADOS, A FIM DE ESTABELECER
O CONTEÚDO DISCRICIONÁRIO DO ATO
TERMINATIVO DO PROCESSO, SALVO
IMPEDIMENTO LEGAL OU DECORRENTE
DA NATUREZA E DAS CIRCUNSTÂNCIAS
DA RELAÇÃO JURÍDICA ENVOLVIDA,
OBSERVADOS OS PRINCÍPIOS PREVISTOS
NO ART. 2º DESTA LEI, DESDE QUE A
OPÇÃO PELA SOLUÇÃO CONSENSUAL,
DEVIDAMENTE MOTIVADA, SEJA
COMPATÍVEL COM O INTERESSE
PÚBLICO”.
Diogo: “O instituto da audiência pública é um
processo administrativo de participação aberta a
indivíduos e a grupos sociais determinados,
visando ao aperfeiçoamento da legitimidade das
decisões da AP, criado por lei, que lhe preceitua a
forma e a eficácia vinculativa, pela qual os
administrados exercem o direito de expor
tendências, preferências e opções que possam
conduzir o Poder Público a decisões de maior
aceitação consensual”.
1.2.3 – normas positivadas: CF/88, art. 58, § 2º,
Lei Geral de Telecomunicações, nº 9.472/97, art.
19, III; Lei de Licitações nº 8.666/93, art. 39; Lei
de Responsabilidade Fiscal, art. 9º, § 4º; Lei do
Meio Ambiente, nº 6.938/81, art. 8º, II; Resolução
CONAMA 237/97, art. 10, V; Lei nº 11.105/05
(Biossegurança); Lei nº 9.427/96, Energia
Elétrica, art. 4º, § 3º; Lei nº 9.478/97, Petróleo,
art. 19; Lei nº 10.257/01, Estatuto da Cidade,
arts. 2º, 4º e 43; Lei nº 9.868/99 (processo e
julgamento de Adin no STF), art. 9º, § 1º; a
figura do amicus curiae, os princípios da não
surpresa e da colaboração no novo CPC.
2. O conceito de sanção no processo
administrativo disciplinar: direta e imediata
resposta jurídica, restritiva de direitos, de caráter
repressivo, a ser dada, no exercício da função
administrativa, à conduta de agente público,
comissiva ou omissiva, juridicamente reprovável,
apurada em processo regular; a falta
administrativa residual e a independência entre
as instâncias – a absolvição criminal só afasta a
responsabilidade administrativa se negar a
existência do fato ou da autoria;
2.1 a natureza da sanção administrativa
disciplinar: dever-poder de aplicar a resposta
que for adequada (razoabilidade /
proporcionalidade) à conduta contrária ao
direito – o dever de apurar o ilícito, o poder de
impor a sanção e o teor de discrição no
ajustamento da sanção ao ilícito;
2.2 ao direito subjetivo do cidadão à “boa
administração” corresponde o dever-poder
estatal de reprimir o que for adverso ao
interesse público;
2.3 o conceito de interesse público: a atividade
administrativa do estado democrático de
direito subordina-se a um critério fundamental
que é anterior à teórica supremacia de um
indeterminado interesse público; trata-se da
supremacia e indisponibilidade dos direitos
fundamentais, que subordinam as ações
estatais à dignidade da pessoa humana, daí o
processo de democratização conduzir à
necessidade de se verificar, em cada
oportunidade, como se configura o interesse
público, no caso concreto; sempre e em todos os
casos, tal se dá por meio da intangibilidade dos
valores relacionados aos direitos fundamentais,
que não podem ser colocados em risco, por isto
que demandam a tutela do direito público.
3.Atributos processuais da polícia administrativa
3.1 índole preventiva e cautelar: precata ou
restabelece a ordem pública lesionada ou
ameaçada de lesão;
3.2 presunção de legitimidade e
autoexecutoriedade: dever-poder de agir
independentemente de outorga judicial,
mediante atos administrativos de suspensão,
embargo, interdição, demolição e cobrança
administrativa de penalidades pecuniárias;
3.3 princípios da autotutela (atos de revogação,
rescisão unilateral, anulação e cassação) e da
tutela administrativa (supervisão, recursos
hierárquicos próprios e impróprios);
3.4 infrações e sanções administrativas
3.4.1 a autonomia das esferas de
responsabilidade (administrativa, civil e penal)
e o poder punitivo do estado: proteção de
direitos sociais, difusos e coletivos, podendo o
legislador optar entre crime e infração
administrativa;
3.4.2 o direito administrativo sancionador não
é mera especialização do direito penal: a
infração administrativa se configura pelo dano
ao bem jurídico tutelado ou pela inobservância
das regras da tutela, desnecessária a
consumação da lesão (princípio da prevenção);
3.4.3 princípio da reserva legal (salvaguarda
contra eventual arbítrio do estado – CF/88, art.
5º, II e XXXIX): somente lei em sentido formal
confere certeza e previsibilidade ao sistema
jurídico punitivo; admissíveis os conceitos
jurídicos indeterminados, as cláusulas gerais e
a remissão a normas administrativas
regulamentadoras;
3.4.4 tipicidade (descrição da conduta
antijurídica que assegura a pré-compreensão
das esferas da licitude e da ilicitude): nullum
crime sine lege; a eficácia da tutela
administrativa convive com tipos abertos; a
gradação da penalidade é insuscetível de
revisão pela via mandamental, dependente de
prova pré-constituída (STJ, REsp nº
1.080.613/PR. Rel. Min. Denise Arruda,
10.08.2009);
3.4.5 aplicação analógica do verbete 718, da
Súmula do STF (“A opinião do julgador sobre
a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime
mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada”);
3.4.6 o auto de infração deve descrever a
conduta ilícita e correlacioná-la ao tipo legal
pré-existente: enquadramento errôneo não
invalida, por si ó, o auto lavrado, podendo a
autoridade administrativa julgadora
competente corrigi-lo; a defesa se faz contra o
fato imputado, não quanto à sua capitulação
normativa;
3.4.7 proporcionalidade: equilíbrio entre o ato
infracional, os motivos dele determinantes e a
resposta estatal; o desequilíbrio pode
configurar abuso de poder ou desvio de
finalidade, aferido em face de três elementos –
adequação ao ilícito descrito, necessidade de
resposta estatal e ajustamento entre o meio
punitivo empregado e o fim a ser alcançado
com sua imposição (Lei nº 9.605/98, art. 6º, das
infrações ambientais, leva em conta a
gravidade do fato, os antecedentes e a situação
econômica do infrator);
3.4.8 culpabilidade (aferição da
reprovabilidade da conduta típica e
antijurídica e da impossibilidade de o sujeito
agir de modo diverso): a pena há ser
compatível com a preservação da dignidade da
pessoa e o desenvolvimento de sua
personalidade segundo os parâmetros do
estado democrático de direito; presunção de
inocência, devido processo legal,
individualização da pena e contenção de
excesso; a função regulatória do direito
administrativo tempera a culpabilidade do
direito penal – o resultado delineado no tipo
basta à configuração do ilícito administrativo,
nem é essencial a presença de dolo ou culpa em
sentido estrito (vg, CTN, art. 136 – “a
responsabilidade por infrações da legislação
tributária independe da intenção do agente...”;
Lei nº 8.884/94, art. 20 – “constituem infração
da ordem econômica, independentemente de
culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou
possam produzir os seguintes efeitos, ainda que
não sejam alcançados...”); nas infrações
administrativas ambientais, o tipo dispensa a
culpa lato sensu em sua configuração, que é
exigível nas situações do art. 72, § 3º, da Lei nº
9.605/98 – a violação da norma de conduta
aperfeiçoa o ilícito administrativo,
independentemente do elemento subjetivo.