histórico para la protección de los derechos fundamentales y los controles a los poderes: de lo liberal a lo social.
Luris Barrios Chávez1
Sumario: 1. Introducción. 2. La Lucha Liberal: el
punto de partida los “derechos”. 2.1. Entendiendo la Naturaleza del Estado Liberal.3. El trayecto evolutivo hasta el Estado Social y Democrático de Derecho. 3.1. La estela del Estado de Bienestar. 3.2. El Estado Social y Democrático de Derecho. 4. El Futuro del Estado. 5. Palabras Finales.
1. Introducción.
Una de las más antiguas teorías de la
naturaleza remueve los cimientos jurídicos del Estado Contemporáneo: la evolución.
Charles Darwin por influencia de los trabajos de Alfred Russel Wallace en sus estudios sobre la naturaleza humana desarrolla el tema de la evolución como forma de supervivencia tanto de los rasgos dominantes genéticos del ser humano como de los sociales. Para evidenciar esto último tenemos la transformación de 1 Licenciada en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Católica Santa María La Antigua de Panamá; con estudios de Maestría en Derecho Procesal; especialización en Justicia Constitucional y Protección Jurisdiccional de los Derechos por la Universidad de Pisa, Italia; y en Derechos y Garantías en el Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad de Castilla La Mancha, España. Editora en Jefe de la Librería y Editorial Barrios & Barrios. Secretaria de Organización de la Asociación Panameña de Derecho Procesal Constitucional.
la vida social del ser humano desde la época primitiva
hasta nuestros tiempos en los que la sociedad se ha organizado a través de la política en Estados y Gobiernos de diversas estructuras; siendo así se podría decir que es científicamente insostenible (por vía de la teoría de la evolución) el hecho de que exista una estructura organizativa de la sociedad que se mantenga exactamente igual por un periodo infinito de tiempo.2
Aún así, el hombre, históricamente, se ha
unificado para sí el criterio de que la organización del poder social debe atribuírsele a una sola persona o un grupo de personas en quienes endilgará cierto poder que debería ser utilizado para la protección de su bienestar sin que se va afectada el bien más preciado del hombre junto a su vida, esto es, la libertad; aunque éste, en diversos momentos de la historia, haya sido subordinado, irónicamente, a un jerarquía social o castas.
De esta idea de la investidura de poder es como
se hace la transición de la organización social de tribus a monarquías, feudos, imperios, parlamentos y regímenes presidencialistas, siempre endilgando poder a una figura en particular.
El derecho, por su parte, siempre ha acompañando
la evolución social y política, sirviendo como contrapeso al abuso de ese poder y es así que después de años nos encontramos en nuestra época en la línea final de la evolución jurídico-estatal.
2 Aunque la teoría de la evolución forme parte de las
ciencias naturales creemos que es válida y aplicable para el derecho por tanto que el éste forma parte de la vida natural del hombre y de su herencia social, entiéndase ésta como el resultado de su composición biológica y vida en comunidad.
estudiamos deja en evidencia un hecho comprobado: el poder no puede ser concentrado en una sola persona sin que haya un limitante a su propia voluntad frente a los demás. Y es de esta premisa que se ha desencadenado la lucha por el reconocimiento y la protección de los derechos, entre ellos la vida y la libertad como límite al poder, tanto público como privado.
El momento histórico cumbre en el que nace la
lucha por los derechos es la Revolución Francesa, en la cual la libertad y la igualdad (junto a la fraternidad) era el estandarte del movimiento social; y es también el punto de partida para el estudio del Estado Contemporáneo pues de allí la libertad se convierte en un bien jurídicamente atribuido a todas las personas, junto a la responsabilidad de no mermar el derecho ajeno, a través de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, y además se hace la división de el poder que emanaba del monarca y se atribuye a tres partes, la judicial, la ejecutiva y la legislativa, siendo esta última la máxime de la voluntad popular al tratarse de un organismo colegiado cuyos integrantes eran elegidos por el voto adepto de los ciudadanos. Con este suceso surge lo que se ha denominado Estado Liberal.
Entiéndase que anterior a esto, el vocablo
derechos, ó derecho en singular no era precisamente utilizado, sino que se entendía o se reconocían “libertades jurídicamente protegidas”3 que se limitaban a aspectos de la vida cotidiana sin trascender en libertades políticas o sociales complejas.
3 Fioravanti, Maurizio. Los Derechos Fundamentales:
apuntes de Historia de las Constituciones. Madrid (España): Trotta. 2009, pág. 27.
debe evolucionar, en algún punto de la historia de una nación, para dar continuidad a las mejoras sociales que requieran sus ciudadanos, pues luego de ello este modelo de Estado Liberal ha ido transformándose hasta hacer una nueva transición a Estado Social y Democrático de Derechos, el cual es el momento histórico en el que nos encontramos y que, en algún momento futuro, ha de ser relevado por una nueva proyección de vida jurídico- social.
Es de esta manera que esta reflexión pretende
poner en evidencia la necesidad de que exista un proceso constante de renovación (evolución) del modelo de Estado en función de establecer mecanismos efectivos para la protección de los derechos adquiridos conforme a la necesidad y la costumbre social, haciendo un análisis de los presupuestos jurídicos que nos han conducido a la vida Estatal que prepondera en diversos países del mundo a la fecha. En otras palabras, demostrar la imperante necesidad de la evolución constante del Estado para reconocer y proteger los derechos (fundamentales) en base a la necesidad social de nuestra época.
2. La lucha liberal: el punto de partida de los
“derechos”.
Siguiendo la línea del maestro Fioravanti,
entendamos que en la época pre-revolución el país en el cual se trataba la materia de “libertad” de alguna forma con cierta connotación jurídico-social era en Inglaterra:
No es casual que el país en el que más fuerte
es desde siempre la cultura historicista de las libertades sea el país en el que más
libertades civiles, las <<negativas>>: nos referimos obviamente a Inglaterra y al célebre binomio liberty and property.
El concepto de libertad personal o libertad
social no estaba bien definido en tanto el individuo se encontraba subyugado al poder del monarca y de aquellos subordinados que atendían a sus mandatos.
En Francia, para 1790, la situación era algo
distinta en tanto que existía una forma de gobierno que permitía que hubiera partes involucradas con derecho a voz y voto en forma de los denominados “Estados Generales” que representaban a los estamentos de la sociedad, los cuales eran: - Primer Estado: Nobleza - Segundo Estado: Clero - Tercer Estado: La burguesía, el pueblo, el bajo clero y ciertos miembros de la nobleza.
Esta nueva tendencia de la monarquía francesa
dio riendas a las ideas revolucionarias y liberales que eran, en realidad, la aspiraciones políticas y jurídicas inspiradas por ideólogos de la revolución como Jean Jacques Rousseau o Maximillien Robespiere.
Luego de las gestas revolucionares cuando se
estableció al división tripartita de los poderes le quedó a la Asamblea Nacional la potestad de promover y crear las leyes que debían reflejar la voluntad del pueblo en tanto que los legisladores eran, precisamente, elegidos de entre el propio pueblo.
Francesa, si bien significó un cambio en todos los
aspectos de la vida jurídica y social del Estado fue un movimiento iniciado por la clase burguesa al formar parte del tercer Estado y que velaba, más bien, por sus intereses económicos y políticos; el resto fue colateral.
Siendo así, enlistamos a continuación las
características más notables de este nuevo Estado Liberal:
1. La Libertad: o más bien el liberalismo como
política económica e ideológica. 2. La igualdad: se establece el principio de igualdad ante la ley y el principio de legalidad el cual somete todo negocio jurídico a la previa comprobación de la ley. 3. La separación de la iglesia del Estado: mas no el sometimiento de una a otra. 4. La separación tripartita del poder: en legislativo, judicial y ejecutivo. 5. El reconocimiento de Derechos.
Esta última característica presenta una ventaja
evolutiva (frente al Estado Monárquico que le precedió) que es de carácter tanto jurídico como social y crea un nuevo estilo de vida; y es que luego de la Revolución Francesa se inicia un proceso de “constitucionalización” de los ordenamientos jurídicos, de manera que el modo de vida política del Estado se encuentra registrada y elevada por encima de cualquier otra norma; no obstante, y prese a esta tendencia constitucionalista aún prepondera el legicentrismo que incluso, mantiene la premisa nacida del seno de la revolución francesa “el juez boca de la ley”, es decir, que el juez solo debe obedecer a lo establecido en la ley creada por la Asamblea Nacional
debemos entender que su nacimiento estuvo plenamente condicionado a necesidades sociales con siglos de estar latentes, siendo algunas de estas: a. La necesidad de plena libertad personal. b. La necesidad de concebir un gobierno despojado del poder absoluto y de la influencia eclesiástica. c. La necesidad de la participación en la vida jurídica de Estado. d. La necesidad de una vida social y justicia en equidad, lejos de privilegios. e. La necesidad de un comercio sin barreras arancelarias desmedidas o ventajas selectivas.
Estas son las consideradas necesidades
indispensables de la época entre 1800 y 1900 y, aunque no sean las únicas representan la evolución del ser humano en cuanto su pensamiento social, político, jurídico y económico dado que la forma de vida de la época de vida del Estado Liberal requería de satisfacer exigencias nuevas que mal hubieran podido ser cubiertos por una monarquía en cualquiera de sus formas.
Pero luego de la Primera y más notoriamente,
la Segunda Guerra mundial nacen nuevas necesidades sociales que obligan a una nueva transformación en el Estado.
de pensadores con ideas de un Estado jurídicamente estable, fue pionera en proponer un nuevo modelo , y es a Lorenz Von Stein y Herman Heller a quienes se les atribuye el uso del término Estado Social, siendo el primero quien utilizó el término en el año 1850, en su obra “Geschichte der Sozialen Bewegung” o “Historia del Movimiento Social”, refiriéndose a él como el punto final de las revoluciones políticas y el punto de partida hacia la revolución social o la separación definitiva de las necesidades sociales de los intereses políticos y así como la creación de una “Monarquia Social”. Esto era lo que se concebía previo a la Primera Guerra Mundial. Por otro lado, Herman Heller, en 1929 en su trabajo “Rechtsstaat oder Diktatur?”, consideraba al Estado Social de Derecho como forma de mediar los conflictos entre el Estado Liberal y el Estado Fascista nutriendo al Estado de Derecho con nuevos presupuestos en economía y sociedad sin renunciar a los fundamentos de la ideología del liberalismo. No obstante la Segunda Guerra Mundial delató en definitiva el terrible error jurídico que había permitido por varias décadas permanecer aún vivo al Estado Liberal. Y fue tal el error que Alemania misma hizo una renovación completa de la ideología y los presupuestos que habían sido traídos desde la Revolución Francesa.
Alemania se dio cuenta de que el error (entre otras más) consistía en que, si bien cumplía con el establecimiento de un abanico de derechos por vía del texto constitucional (Constitución de Weimar de 1919)
no existía una tutela real y efectiva de esos derechos
frente al modelo de Estado Liberal.
Es de esta manera que a través de la Constitución
de Bonn de 1949 se reúnen los más modernos preceptos de derecho, sociedad y Estado en la Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Ley Fundamental para la República Federal de Alemania).
Ahora los derechos4 pasaron a ser Derechos Fundamentales (DF), los cuales por tener categoría constitucional se le atribuiría su protección a un nuevo Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) a través de la acción ejercida mediante garantías constitucionales o medios procesales (constitucionales)5 para la protección de los Derechos Fundamentales (DF).
4 Mauro Capelletti en “La Jurisdicción constitucional de la libertad con referencia a los ordenamientos alemán, suizo y austriaco” (Editorial Palestra, Lima, 2010, p. 17) reconoce este aspecto de transición de un concepto a otro de la siguiente forma: “Una de las materias que atraen más intensamente en la actualidad la atención de los estudiosos se refiere a los llamados “derechos de libertad”, o sea, “los derechos fundamentales del hombre”. Las modernas cartas constitucionales de los pueblos dedican a estos derechos partes importantes y a veces preponderantes, aunque sean diversas, de acuerdo con los tiempo, lugares e ideas, su configuración concreta y su tutela jurídica.” No obstante, quien desarrolla luego la “Teoría de los Derechos Fundamentales” es el Robert Alexy en su magistral obra con el mismo nombre. 5 El mismo autor, Mauro Capelletti hace referencia al Verfassungsbeschwerde que podría traducirse en “reclamación constitucional” o una forma de denominar al Amparo como lo conocemos hoy en día, aunque originalmente no fuera establecida por vía Constitucional su creación sino que la Ley Fundamental Alemana establecía que “El Tribunal Federal Constitucional ejercitará, además, las funciones que le sean atribuidas mediante una ley federal”
el evidente deplorable estilo de vida que se mantenía en Reino Unido se iniciaron estudios en pro de fomentar un modo de sostenibilidad de la vida laboral y social de los británicos para cuando finalizara la guerra. Es así que a través del “Informe al Parlamento acerca de la seguridad social y de las prestaciones que de ella se derivan” o “Report to the Parliament on Social Insurance and Allied Services (1942)” o simplemente “Informe Beveridge” se da paso a un modelo de Estado en beneficio de la seguridad social individual en cuanto a sanidad, seguro por desempleo o discapacidad, educación, cultura, entre otros más que no solo obedecen a necesidades del sector obrero necesariamente, pues, debemos recordar que en este contexto histórico, el movimiento social como tal era encabezado por los ideales marxistas y por el sector de obreros y sindicatos varios y para ellos se había reservado ciertos beneficios que denominaron, en efecto, sociales.
Aunado a ello, el término Welfare State (Estado
Benefactor o de Bienestar) fue también utilizado por el entonces Arzobispo de Canterbury William Temple en su obra “Christianity and the Social Order(1941)” o “Cristianismo y el Orden Social”
Carlos de Buen en su obra “La Crisis del Estado de Bienestar” habla sobre este modelo de la siguiente forma: “Siendo el EB (Estado de Bienestar) una condición del Estado es evidente que tiene que expresarse en la forma misma del Estado. En consecuencia el Estado tendrá
el desarrollo del EB: división de poderes son hegemonías y de haber alguna, que sea de los parlamentos o de los congresos, nunca del ejecutivo. Y, desde luego, un poder judicial autónomo desde su integración, ajeno a sugerencias o mandatos de otro poder. Es Claro que con ello estamos definiendo las condiciones de la democracia. En ese sistema el Estado tendrá que proveer a lo necesario para desarrollar el EB. Aquí habría que recurrir a las condiciones del New Deal roosveltiano y a las tesis keynesianas son olvidar al Plan Beveridge. Y con ello marcar los objetivos: política de pleno empleo; salarios suficientes; seguridad social; educación, atención a la salud y cultura. Como alternativa al empleo, seguro de desempleo”6
Pero el paso del Estado de Bienestar o Estado
Benefactor, aunque fue un modo de recuperación de la economía y una forma de integración social no perduró más allá de las críticas sobre su verdadera naturaleza por cuanto significaba por una parte un estado ligado un mismo modelo de economía capitalista, que hacía de los ciudadanos individuos dependientes del Estado, que más allá de la satisfacción de necesidades individuales no tutelaba exigencias colectivas y que incluso interviene en la libertad individual de otros de elegir entre patrocinar o no la subsistencia de terceros.
6 Artículo Web: “La Crisis del Estado de Bienestar” de
Néstor de Buen. En: http://www.juridicas.unam.mx/ publica/librev/rev/jurid/cont/22/pr/pr6.pdf
de forma íntegra, sin embargo, gracias a él se tiene por sentado reformas al Estado (Liberal) de Derecho en cuanto a aspectos como seguridad social y sobre todo hay países, como los nórdicos (Suecia, Finlandia, entre otros) que han mantenido y mejorado estas políticas que sí les representan sostenibilidad por el cambio.
Y principalmente, sienta las bases para el reconocimiento de los derechos sociales y por lo tanto, para la fundación del Estado Social de Derecho.
3.2. El Estado Social y Democrático de Derecho.
Finalmente se tiene por último en la cadena
evolutiva al Estado Social y Democrático de Derecho. Este modelo es consecuencia por un lado, del establecimiento de los Derechos Fundamentales incluyendo los sociales heredados del Estado de Bienestar; y por el otro de la Carta de las Naciones Unidas como instrumento internacional declarativo de derechos, no solo sociales, sino también económicos, de participación política, siendo estos últimos la fundamentación que le da la denominación de Democrático, sin dejar de mencionar que la Carta abre las fronteras al establecimiento de nuevos derechos atribuibles a las personas, ya sea individualmente o de forma colectiva.
Pero no está completa la descripción sin
declarar que se le da, por sobre cualquier otra normal, valor supremo a la Constitución y por ende se crea un Tribunal Constitucional con funciones específicas que pretenden someter toda decisión judicial, toda ley y toda actuación ejecutiva al control de la constitucionalidad. Esta conquista resulta en que también se le conozca al
Estado Social y Democrático de Derecho como “Estado
Constitucional”, entendiéndose que esta constitución debe reunir todos los preceptos contemporáneos que promuevan el Garantismo (Luigi Ferrajoli)7 de los Derechos Fundamentales (Robert Alexy)8.
4. El futuro del Estado.
En la actualidad el debate debe continuar. El Estado Constitucional está en un momento cumbre en Europa en el que se desarrolla plenamente y da paso a nuevas perspectivas que se basan en lo establecido a través de los convenios y tratados internacionales y el derecho comunitario. Recordemos que la Unión Europea tiene una ventaja en el desarrollo social y Estatal en tanto ya superó el proceso de integración lo que generó la creación de un derecho comunitario, siendo éste el punto de partida para la conformación de un Estado de 7 “El garantismo es una ideología jurídica, es decir, una forma de representar, comprender, interpretar y explicar el derecho. Su difusión se debe sobre todo a la obra de Luigi Ferrajoli, quien a partir de1989 ha construido una completa y muy estructurada teoría del garantismo penal. En sus trabajos posteriores a esa fecha Ferrajoli ha ampliado su teoría para conformar una especie de teoría general del garantismo, la cual ha vinculado estrechamente con la teoría del Estado constitucional (desde el punto de vista normativo) y con el llamado neoconstitucionalismo (desde el punto de vista teórico).” Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, edición de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2008. 8 La Teoría de los Derechos Fundamentales propuesta por Robert Alexy expone un aparato completo que involucra un análisis del fenómeno de los Derechos Fundamentales a partir de la Constitución de Bonn de 1949. Aborda aspectos que van desde la interpretación y hermenéutica constitucional hasta el juicio de ponderación y la racionalidad en la fórmula de los pesos y contrapesos en la resolución de casos en los que se contraponen derechos fundamentales.
Derecho Internacional por vía del modelo de la Carta de
las Naciones Unidas o un Estado Convencional por la vía de la Convención Europea de los Derechos y la Corte Estrasburgo como su órgano jurisdiccional.
Por un lado, el Estado de Derecho Internacional
ha sido una idea recurrente planteada por Organización de Naciones Unidas conforme a la Carta de las Naciones Unidas y que busca la internacionalización de la protección de los Derechos Humanos tomando en cuenta los Estados adheridos a la organización y los principios de derecho internacional que los unen y los determinan; esto ha sido manifestado en diversas ocasiones por el jefe de la organización, habiendo, incluso, formalizado la discusión sobre el tema en el Consejo de Seguridad en sesión del 6 de octubre de 2004. Por otro lado se encuentra el Estado Convencional, el cual dependerá de la organización regional para la Protección de los Derechos Humanos, en el caso de Europa, la Convención Europea, en el caso de América, la Convención Americana.
A pesar de lo anterior e indistintamente de su
realización, la realidad que nos ocupa obliga a tratar el tema de la protección de los derechos a través de la apertura de las fronteras políticas y jurídicas en tanto que pareciera que existe mayor rigidez en los postulados internacionales que en el mismo derecho interno; es decir, la jurisdicción internacional pareciera tener mayor preponderancia a la hora de argumentar versus el derecho interno que maneja tendencias incluso políticas que contaminan el resultado final que debe ser la protección de los derechos.
importantes: Primero, que el Estado perfecto no existe, pero tampoco existe un Estado imperfecto, lo que sí podemos afirmar es que existe una sociedad que determina el Estado y el cómo debe ser. Segundo, que la evolución es inevitable; sería un error caer en el juego de la imitación pretendiendo absorber costumbres impropias o lejos de lo autóctono; o peor, el retroceso confiando en supuestos jurídicos que predominaron en momentos históricos que no obedecen a la idea que hoy en día es real y que generalizadamente se trata de la garantización de los derechos.
Ni #172-A-2020-Visita de Coordinación para Conformacion de Junta Vecinale de Seguridad Ciudadana y Medidas Sanitarias en El Tema Covid - 19, en La Asoc. Sol de Carabayllo - 20jun2020-Opc Carabayllo