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BREVES ANOTAÇÕES SOBRE OS CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS1

Michel François Drizul Havrenne


Procurador Federal - AGU
Bacharel em Administração Pública pela EAESP/FGV
e em Direito pela USP
Mestre em Direito pela USP

Resumo: No mundo contemporâneo, em que as relações sociais são extremamente complexas e


dinâmicas, o direito deve acompanhar as transformações, amoldando-se à nova realidade. No
campo das contratações administrativas, existe a hipótese em que os participantes buscam a
realização de um interesse comum. Assim, o direito deve proporcionar mecanismos de celebração
de tais ajustes, destacando-se a previsão dos convênios administrativos. O presente artigo
procura analisar os convênios, que são acordos realizados pelas pessoas administrativas entre si
ou com particulares, com vistas à consecução de um objetivo comum, qual seja, o interesse
público. Ressalte-se, também, que existem diversas normas que regulam os convênios, sendo
imprescindível o atendimento de diversos requisitos. Ainda, no âmbito federal, realça-se a sua
importância com a implantação de um sistema informatizado. Este proporciona uma fiscalização
maior por parte de todos os que participam do processo, bem como pelo público em geral. A
criação de um portal específico da internet para os convênios firmados pelo governo federal
contribui para uma maior transparência na sua consecução e execução. Além disso, os convênios
administrativos diferenciam-se dos contratos administrativos, em que os interesses dos
participantes são divergentes, e dos consórcios públicos, que são modalidade de contratação em
que há a criação de um ente com personalidade jurídica própria, nos termos da Lei nº 11.107, de
6 de abril de 2005. No que tange ao seu término, os convênios se caracterizam pela efemeridade,
podendo os partícipes denunciá-lo a qualquer instante. Enfim, os convênios administrativos são
ajustes firmados pelas pessoas públicas objetivando atingir um interesse compartilhado e
adquirindo relevância no atual contexto sócio-econômico.
Palavras-chave: Convênios administrativos. Contratos administrativos. Consórcios públicos.
Licitações. Mútua assistência e cooperação. Objetivo comum.
Abstract: In the contemporary world, in which social relationships are extremely complex and
dynamic, law must accompany changes and adapt to present time. In the field of administrative
agreements, there is the hypothesis that the participants look for the realization of a common
interest. So, the law must provide mechanisms to honor such agreements, standing out the
foresight of the administrative conventions. The present article intends to analyze these
conventions, that are agreements carried out by legal persons of public law among them or with
individuals, persuing the attainment of a common objective related to public interest. It must be
emphasized, also, that there are many rules which regulate the conventions, with several
mandatory requisites. In the federal domain, its importance is still highlighted with the
introduction of a computerized system. This provides a better control by all those who participate
in the process, as well as by the public in general. The creation of a specific website on the
Internet for the conventions secured by the federal government contributes to a bigger
transparency in its attainment and execution. Besides, the administrative conventions are
different from the administrative contracts, in which the interests of the participants are
divergent, and of the public partnerships, which are a kind of agreement typified by the creation
of a legal person, in consonance with the Law n. 11.107, from April 6 th, 2005. Regarding its
purpose, the conventions are characterized by its ephemeral nature, with the partners being able
to denounce it at any instant. Finally, the administrative conventions are agreements settled by
legal persons of public law to reach a common interest, acquiring relevance in the current social-
economic context.

1
Agradeço a Thiago Massao Cortizo Teraoka, Marcela Brandão das Neves e Pierre Paul Drizul Havrenne pela leitura, assim
como pelas sugestões dadas ao texto.

1
Key-words: Administrative conventions. Administrative contracts. Public partnerships.
Government tenders. Mutual presence and cooperation. Common objective.

Sumário: 1 Introdução; 2 Características e legislação de


regência dos convênios administrativos; 3 Da necessidade de
licitação para os convênios; 4 Siconv – Sistema de gestão de
convênios e contratos de repasse e portal da internet; 5
Requisitos para a celebração dos convênios; 6 Convênio
administrativo x Consórcio público x Contrato administrativo; 7
Extinção dos convênios; 8 Conclusões; 9 Referências.

1 INTRODUÇÃO

No mundo contemporâneo, é imperativa a construção de modelos jurídicos que se adaptem


à conjuntura social, política e econômica. As relações sociais são cada vez mais complexas,
dinâmicas, e o direito deve acompanhar as transformações do mundo real.
Diga-se, também, que é crescente a colaboração dos entes federados na busca de objetivos
comuns. O federalismo cooperativo pressupõe uma harmonização de interesses dos entes
públicos.
Nesse contexto, foram criados mecanismos jurídicos visando proporcionar maior eficiência
na consecução dos desígnios das pessoas administrativas. O interesse público deve ser a meta
almejada pelo administrador público.
A base do direito administrativo fundamenta-se, segundo lição do professor Celso Antônio
Bandeira de Mello2, nos seguintes princípios:
a) supremacia do interesse público sobre o privado; e
b) indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos.
A supremacia do interesse público sobre o privado “proclama a superioridade do interesse da
coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição, até mesmo, da
sobrevivência e asseguramento deste último”3.
A indisponibilidade do interesse público, por sua vez, “significa que, sendo interesses
qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público -, não se encontram à livre
disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis” 4. Não há disponibilidade nem mesmo do
órgão público que os administra, uma vez que ele tem por incumbência unicamente zelar pelo
interesse público nos estritos termos da lei5.
Diante disto, surge a figura do convênio administrativo, que consiste num instrumento
jurídico de negociação em que os participantes visam atingir um objetivo comum.
Os convênios são, portanto, ajustes em que existe a convergência das vontades das pessoas
envolvidas. Constituem-se num mecanismo de viabilização do interesse público pela mútua
assistência e cooperação.
A origem da palavra convênio provém do latim e significa o acordo entre duas ou mais
pessoas6.

2
Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de direito administrativo, 26ª edição, São Paulo: Malheiros, 2009, p.
55-56.
3
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, op. cit., p. 69.
4
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, op. cit., p. 74.
5
Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, op. cit., p. 74.
6
Cf. SZKLAROWSKY, Leon Fredja, Convênios – Consórcios administrativos – ajustes – outros instrumentos congêneres.
RT 751/166. Disponível em http://www.revistasrtonline.com.br/portalrt, acesso em 11/01/2010.

2
Conforme Hely Lopes Meirelles, “convênios administrativos são acordos firmados por
entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para
realização de objetivos de interesse comum dos partícipes” 7.
Nos dizeres de Maria Sylvia Zanella di Pietro, “define-se o convênio como forma de ajuste
entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse
comum, mediante mútua colaboração”8.
Segundo José dos Santos Carvalho Filho, “consideram-se convênios administrativos os
ajustes firmados por pessoas administrativas entre si, ou entre estas e entidades particulares,
com vistas a ser alcançado determinado objetivo de interesse público” 9.
Para Marçal Justen Filho, “convênio é um acordo de vontades, em que pelo menos uma das
partes integra a Administração Pública, por meio do qual são conjugados esforços e (ou) recursos,
visando disciplinar a atuação harmônica e sem intuito lucrativo das partes, para o desempenho de
competências administrativas”10.
Das definições acima apresentadas, podem-se extrair os seguintes aspectos gerais dos
convênios: a) são ajustes ou acordos; b) são celebrados pelas pessoas administrativas entre si ou
entre elas e particulares; c) são convergentes os interesses.
Por ajustes ou acordos, vislumbra-se o instrumento de celebração do negócio jurídico, em
que o elemento fundamental é a mútua assistência. A cooperação é o aspecto primordial dos
convênios, não havendo finalidade lucrativa 11.
Em relação às partes envolvidas, os convênios são realizados pelas pessoas administrativas
entre si ou entre elas e pessoas particulares. Quanto às pessoas administrativas, elas
compreendem as pessoas jurídicas de direito público e, até mesmo, os seus órgãos, despidos de
personalidade jurídica. No último caso, o órgão público está representando a pessoa jurídica 12.
Quanto às pessoas particulares, elas não podem ter finalidade lucrativa, sob pena de desvirtuar-
se o objetivo dos convênios13.
No que tange aos interesses, eles são comuns, voltados a um objetivo único, diversamente
do que ocorre nos contratos, em que os interesses são contrapostos. Deve-se ressaltar que o
escopo dos convênios é o resguardo do interesse público.

2 CARACTERÍSTICAS E LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA DOS CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS

Os convênios administrativos são ajustes firmados pelas pessoas administrativas entre si ou


com particulares sem fins lucrativos objetivando um interesse convergente e público. Como

7
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 30ª edição, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 392.
8
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 22ª edição, São Paulo: Atlas, 2009, p. 336.
9
CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 20ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora,
2008, p. 210.
10
JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª edição, São Paulo: Dialética,
2009, p. 908.
11
CARVALHO FILHO, José dos Santos, op. cit., p. 210.
12
CARVALHO FILHO, José dos Santos, op. cit., p. 211. Há posicionamentos doutrinários que sustentam a impossibilidade
legal de os órgãos públicos firmarem convênios. Nesse sentido, veja o artigo de Flávia Danielle Santiago Lima, Da
celebração de convênios administrativos: uma análise a partir das decisões do Tribunal de Contas da União. Revista
Virtual da AGU, ano VIII, nº 77, de junho de 2008. Disponível em:
http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=74394&ordenacao=2&id_site=1115, Acesso em
06/01/2010.
13
Para Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, 26ª edição: Malheiros, 2009, p. 659) “só podem
ser firmados convênios com entidades privadas se estas forem pessoas sem fins lucrativos. Com efeito, se a contraparte
tivesse objetivos lucrativos, sua presença na relação jurídica não teria as mesmas finalidades do sujeito público. Pelo
contrário, seriam reconhecidos objetos contrapostos, pois, independentemente da caracterização de seus fins sociais, seu
objetivo no vínculo seria a obtenção de um pagamento”. Ainda, nos termos do Decreto nº 6.170/2007, contempla-se
unicamente a hipótese de celebração com as entidades privadas sem fins lucrativos.

3
exposto anteriormente, diferem fundamentalmente dos contratos administrativos, uma vez que
nestes existem interesses contrapostos, enquanto naqueles os interesses são convergentes.
Não obstante isto, é importante que se diga que o termo “contrato” pode ser tomado em
diferentes acepções.
Nesse sentido, Marçal Justen Filho elabora uma classificação em que utiliza a expressão
contrato administrativo em sentido amplo, subdividindo-o em: a) acordos de vontade da
Administração; b) contratos administrativos em sentido restrito e c) contratos de direito privado 14.
O contrato em sentido amplo refere-se ao gênero, bem como “indica um acordo de vontades
com efeitos vinculantes, de que participa a Administração Pública e cujo objeto consiste numa
prestação de dar, fazer ou não fazer”15.
Os acordos de vontade, por sua vez, “são atos jurídicos de natureza consensual, em que
pelo menos uma das partes integra a Administração Pública, que criam direitos e obrigações não
relacionados diretamente com a satisfação de uma necessidade coletiva. Essa categoria
compreende acordos de natureza organizacional, por meio dos quais o Estado assume a obrigação
de desenvolver esforços e alocar recursos para o desenvolvimento de certas atividades de
interesse coletivo, tal como se passa no caso de convênios públicos” 16. Incluem-se aqui, também,
os consórcios públicos, os contratos fiscais e os termos de ajustamento de conduta (Lei nº
7.347/1985).
O contrato administrativo em sentido próprio ou restrito “se caracteriza por um regime
publicístico que atribui à Administração um conjunto de competências diferenciadas (usualmente
denominadas de ‘prerrogativas extraordinárias’ ou ‘cláusulas exorbitantes’)” 17. Há a incidência do
regime jurídico próprio dos contratos administrativos, com certas prerrogativas inerentes do
regime publicístico. Contemplam os contratos administrativos de colaboração e de delegação.
Segundo o mencionado autor, nos primeiros, “as partes assumem obrigações recíprocas e a
prestação correspondente é executada em face e em benefício da outra parte” 18. Os últimos, por
sua vez, referem-se à delegação da execução das competências administrativas 19.
Por fim, o contrato de direito privado da Administração Pública guia-se pelo regime próprio
dos contratos privados. Ele “se caracteriza como um contrato entre a Administração Pública e um
particular, sujeito à disciplina preponderante do direito privado. Aplica-se somente de modo
acessório, limitado e subsidiário o regime de direito público” 20.
Para Hely Lopes Meirelles, não é possível confundir convênios e contratos. O autor utiliza a
expressão “contrato” no sentido clássico, tradicional, em que as partes possuem interesses
diversos e contrapostos. São suas as seguintes palavras: “Convênio é acordo, mas não é contrato.
No contrato as partes têm interesses diversos e opostos; no convênio os partícipes têm interesses
comuns e coincidentes”21.
Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que o termo “contrato” pode assumir duas
conotações: “a dos contratos em que as partes se compõem para atender a interesses
contrapostos e que são satisfeitos pela ação recíproca delas e os contratos em que, inversamente,
as partes se compõem pela comunidade de interesses, pela finalidade comum que as
impulsiona”22. Além disso, assevera que “os convênios e os consórcios correspondem a contratos
do segundo tipo – ou seja, daqueles em que as partes têm interesses e finalidades comuns” 23.

14
Cf. JUSTEN FILHO, Marçal, op. cit., p. 674.
15
JUSTEN FILHO, Marçal, op. cit., p. 674.
16
JUSTEN FILHO, Marçal, op. cit., p. 674.
17
JUSTEN FILHO, Marçal, op. cit., p. 675.
18
JUSTEN FILHO, Marçal, op. cit., p. 675.
19
JUSTEN FILHO, Marçal, op. cit., p. 675.
20
JUSTEN FILHO, Marçal, op. cit., p. 675.
21
MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit. p. 393.
22
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, op. cit., p. 657.
23
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, op. cit., p. 657.

4
Verifica-se, assim, que o ilustre professor toma “contrato” numa acepção genérica, inserindo os
convênios naquela espécie em que os interesses são convergentes.
Enfim, o termo “contrato” pode apresentar diversos significados, sendo relevante esclarecer
que o ponto crucial para os convênios está na cooperação de esforços visando ao alcance de um
interesse comum. Em outras palavras, pode-se até mesmo inseri-lo no contexto dos contratos
administrativos em sentido amplo, desde que se tenha em mente que o seu aspecto peculiar é a
inexistência de interesses contrapostos.
No que tange à disciplina constitucional dos convênios administrativos, verifica-se, da leitura
do parágrafo único do artigo 23, que implicitamente já constava a possibilidade de sua realização.
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios:
...
Parágrafo único. Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e
os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do
desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.
Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a
União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do
desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 53, de 2006)
Nota-se, portanto, que no texto originário da Constituição Federal de 1988 existia, de
maneira genérica, a possibilidade de os entes públicos formalizarem acordos almejando a
realização de interesses comuns.
A emenda constitucional nº 19/1998 explicitamente consagrou o instituto dos convênios e
consórcios, haja vista a redação do art. 241, que estipula:
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por
meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes
federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a
transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à
continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
No plano infraconstitucional, os diplomas jurídicos que regem o tema, no âmbito federal,
são a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, que é o normativo fundamental em matéria de licitações
e contratos administrativos. Ademais, o Decreto federal nº 6.170, de 25 de julho de 2007, dispõe
sobre as transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse e a
Portaria Interministerial (Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, da Fazenda e do
Controle e da Transparência) nº 127, de 29 de maio de 2008, que regula a execução dos
convênios e as transferências de recursos da União24.
A base legal dos convênios administrativos está calcada no art. 116 da Lei 8.666/93, cujo
caput estabelece:
24
O art. 74-B da Portaria Interministerial nº 127/2008 prevê: “A instrução normativa nº 01, de 15 de janeiro de 1997, da
Secretaria do Tesouro Nacional, não se aplica aos convênios e contratos de repasse celebrados sob a vigência desta
Portaria.” (acrescido pela Portaria nº 342, de 05/11/2008). A despeito disso, segundo jurisprudência do Tribunal de Contas
da União, tem-se: “Em face do exposto, entendo que o expediente do Sr. Ministro de Estado da Defesa deva ser acolhido
como consulta. E, quanto ao mérito, considero que lhe deva ser informado que o Decreto nº 6.170, de 2007, regulamentado
pela Portaria Interministerial MP/MF/MCT nº 127, de 2008, não revogou a Instrução Normativa STN nº 1, de 1997. E
também que é viável a continuidade da utilização de pré-projeto, pré-convênio ou de termo simplificado, visto que os
dispositivos que os regulamenta permanecem em vigência, concomitantemente com as novas disposições que disciplinam
outros aspectos da mesma matéria. TCU, Sala das Sessões, em 10 de setembro de 2008. BENJAMIN ZYMLER. Relator”
(Acórdão TCU nº 1.937/2008 – Plenário. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Data: 10.09.2008. Fonte: DOU nº 177, de
12.09.2008) (grifos nossos). Saliente-se que a mencionada decisão foi publicada no DOU em 12/09/2008, portanto antes
da inserção do art. 74-B na Portaria Interministerial nº 127/2008, em 05/11/2008 (alteração promovida pela Portaria nº
342/2008).

5
Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios,
acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e
entidades da Administração. (...) (grifos nossos)
Importante elucidar que aos convênios administrativos aplicam-se as regras dos contratos
administrativos no que couber. Em outras palavras, há que se fazer adaptações às regras
incidentes sobre os convênios administrativos. Eles apresentam peculiaridades na medida em que
as pessoas participantes possuem interesses comuns, ao contrário do que ocorre nos contratos
administrativos em sentido restrito.
Ainda, verifica-se que a redação do texto legal é bastante abrangente, apresentando o
convênio como sinônimo de acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento. Há, portanto, uma
enumeração exemplificativa das hipóteses de convênio, haja vista a utilização da expressão
“qualquer outro instrumento”.
Em função de a legislação empregar, de forma similar, os termos convênio, acordo, ajuste
ou qualquer outro instrumento, favorece-se, em certa medida, a confusão terminológica 25.
Segundo Jessé Torres Pereira Junior, “o art. 116 usa ajuste e acordo como sinônimo de
convênio, no que contribui para instalar confusão conceitual que lhe cumpria obviar. Insista-se,
portanto, em que a idéia de contrato engloba a de ajuste e acordo; todos são convenções entre
vontades representativas de interesses opostos, que se harmonizam nos termos do pactuado. E
em que a idéia de convênio repele interesses divergentes, posto que a todos os convenentes
anima o mesmo propósito de servir ao interesse público” 26.
Para uma interpretação adequada do texto legal, é necessário tomar os termos “acordo,
ajuste ou qualquer outro instrumento” como sinônimos de convênio sob a condição de existir um
interesse comum a ser atingido. Há, pois, que se ter cautela quando da utilização dos vocábulos.
Insista-se que não é possível utilizar “acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento” em
qualquer acepção. É inviável apresentá-los com o mesmo significado de contrato em sentido
restrito, uma vez que neste os interesses são contrapostos.
Assim, há certa imprecisão conceitual nos ditames legais, que deve ser corrigida pelo
intérprete.
É bom que se diga que, apesar de o tema ser polêmico, boa parte da jurisprudência
estabelece que convênio é acordo, mas não contrato 27. Veja-se:
Hely Lopes Meirelles ensina que "convênio é acordo, mas não é contrato” (Direito
Administrativo, 4ª ed., p. 366).
No mesmo sentido o entendimento de Diógenes Gasparini (Direito Administrativo,
2ª ed., p. 294).
Se o convênio não é contrato, mas mero acordo, não há, data vênia, como entender
aplicável, no caso dos autos, a regra do dies interpelat pro homine, por não haver
mora ex re, que dispensaria a interpelação ou notificação.
No convênio, diante da ausência de vinculação contratual, o seu rompimento se dá
não por rescisão, mas por denúncia.
A denúncia, prevista no termo de fls. 11/13 é a comunicação da resolução do
convênio.
Inexistente no convênio, por não se tratar de contrato, cláusula resolutiva expressa
e sendo indispensável a denúncia para o seu rompimento não há falar, venia
concessa, em resolução pelo vencimento do prazo ajustado pelas partes.

25
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres, Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública, 8ª edição,
Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 1018.
26
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres, op. cit., p. 1018.
27
STF, RTJ 141/619 apud MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit, p. 393.

6
Por outro lado, o ofício de fls. 18 não pode ser aceito como intenção de denunciar o
convênio. Ao contrário, já o tem como resolvido e pede o cumprimento de sua
cláusula sétima, ou seja, a devolução da verba recebida pelo Município.
Em suma, devendo o partícipe do convênio denunciá-lo, para retirar a sua
cooperação e não havendo, na espécie, a denúncia prevista no termo de fls. 11/13,
a extinção do processo, sem julgamento do mérito, era de rigor.
Respeitado o entendimento do culto relator sorteado, nego provimento ao recurso.
GUIMARÃES e SOUZA (TJSP; APELAÇÃO CÍVEL Nº: 179.517-1/5; UF: SP
RELATOR: Rel. Renan Lotufo; DATA: 02.03.93
FONTE: Rev. Trim. Direito Público, 7/1994, p. 274). (grifos nossos)
No mesmo sentido, a doutrina diferencia os convênios dos contratos, uma vez que nos
primeiros os partícipes28 têm interesses convergentes, enquanto nos últimos existem interesses
contrapostos29. As diferenças entre os diversos institutos serão analisadas detidamente no item 6
do presente trabalho.
No âmbito da administração pública federal, o conceito oficial de convênio é fornecido pelo
Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007:
acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de
recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da
Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade
da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou
entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou
indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de
programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço,
aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua
cooperação.
Nessa definição, da mesma forma que no texto da Lei 8.666/93, há o emprego genérico dos
termos “acordo, ajuste e qualquer outro instrumento” congênere, o que denota uma falta de
precisão do legislador.
Em que pese isto, como já estudado, deve-se conceder aos convênios administrativos a
acepção de busca pelo interesse comum.
Ainda, verifica-se que a aludida norma federal refere-se aos convênios em que há o repasse
de recursos, principal objeto de estudo deste artigo. Não obstante, é importante mencionar que
existem convênios sem a transferência de verbas, em que os partícipes, com a recíproca
cooperação, buscam o interesse comum.
Com relação à formalização, os convênios podem receber diversas denominações, como
“acordo de cooperação”, “termo” ou “convênio”30.
Por fim, a Portaria Interministerial nº 127, de 29 de maio de 2008, descreve as normas de
execução do disposto no decreto, abordando os aspectos jurídicos relativos às transferências de
recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, além de outras providências. O
conceito de convênio vem previsto no inciso VI do par. 1º do art. 1º, em termos bastante
similares aos do Decreto nº 6.170/2007. Confira-se:
acordo ou ajuste que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações
consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como
partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou
indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual,
distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins

28
A doutrina aduz que não se deve falar em “parte” no convênio, mas sim em “partícipe”. “Parte” é o termo mais adequado
para indicar a pessoa que realiza um contrato, em que os interesses são divergentes, enquanto “partícipe” deve ser utilizado
para aquele que celebra um convênio, em que os interesses são coincidentes. Nesse sentido: MEIRELLES, Hely Lopes, op.
cit., p.393.
29
Cf. MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., p. 393.
30
Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos, op. cit., p. 211.

7
lucrativos, visando à execução de programa de governo, envolvendo a realização de
projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em
regime de mútua cooperação.
Comparando-se as definições presentes no texto do Decreto e da Portaria, verifica-se que
houve uma pequena supressão na conceituação de convênio exposta na Portaria, qual seja, a
referência a “qualquer outro instrumento”. Na verdade, buscou-se restringir o significado de
convênio administrativo, como sinônimo de ajuste ou acordo com esforços convergentes dos
entes envolvidos.
Ainda assim, a definição do conceito não resulta da literalidade da norma, mas sim do
sentido almejado pelo texto, com a preciosa e necessária contribuição do intérprete.
Os convênios administrativos, enfim, são instrumentos importantes de cooperação entre
entes da Administração Pública ou entre estes e pessoas particulares com vistas à realização de
um objetivo de interesse público.

3 DA NECESSIDADE DE LICITAÇÃO PARA OS CONVÊNIOS

Um dos temas mais interessantes no campo dos convênios diz respeito à necessidade de
licitação para a sua celebração.
Como se observa do art. 116 da Lei 8.666/93, aplicam-se aos convênios as regras gerais
das licitações e contratos administrativos com as devidas adaptações, isto é, no que couber.
Em função das peculiaridades dos convênios, não se torna viável, em regra, a exigência de
licitação para a sua celebração. Lembre-se que os convênios se caracterizam pelo objetivo de
alcance de um interesse comum, não havendo que se falar em competição.
Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, “quanto à exigência de licitação para a celebração de
convênios, ela não se aplica, pois neles não há viabilidade de competição; esta não pode existir
quando se trata de mútua colaboração, sob variadas formas, como repasse de verbas, uso de
equipamentos, recursos humanos, imóveis. Não se cogita de preço ou de remuneração que
admita competição”31.
Ainda, a autora assevera que o art. 2º, caput, da Lei de Licitações e Contratos
Administrativos refere-se à necessidade de licitação somente na hipótese de contratação com
terceiros, excluindo-se portanto a sua aplicação para os convênios 32. No parágrafo único do art.
2º, esclarece-se que o contrato, para os fins da Lei 8.666/93, exige a formação de vínculo e a
estipulação de obrigações recíprocas, o que não ocorre com os convênios.
Para José dos Santos Carvalho Filho, nos convênios “raramente será possível a
competitividade que marca o processo licitatório, porque os pactuantes já estão previamente
ajustados para o fim comum a que se propõem. Por outro lado, no verdadeiro convênio inexiste a
perseguição de lucro, e os recursos financeiros empregados servem para cobertura dos custos
necessários à operacionalização do acordo. Sendo assim, inviável e incoerente realizar a
licitação”33.
Dessa forma, verifica-se que nos convênios puros, em que for legítima a sua celebração,
sem qualquer desvirtuamento dos fins para os quais ele é firmado, há uma dificuldade fática para
a licitação, que pressupõe a competição.
É bom se atentar que, muitas vezes, é utilizado pela Administração o termo “convênio” para
camuflar um verdadeiro contrato administrativo. Neste caso, por óbvio, a licitação será
imprescindível, devendo-se desconsiderar a literalidade do termo. A finalidade da celebração do
acordo é que será o norte para a caracterização ou não de um convênio. Veja-se a seguinte
discussão ocorrida num julgamento do Tribunal de Contas do Distrito Federal:

31
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Op. cit., p. 339.
32
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Op. cit., p. 340.
33
CARVALHO FILHO, José dos Santos, op. cit., p. 211.

8
O Tribunal solicitou à Companhia Energética de
Brasília-CEB esclarecimentos e justificativas para a realização
do seu programa de alimentação mediante convênio com a Associação
dos Servidores-ASCEB, em detrimento do competente procedimento
licitatório e repassando valores àquela entidade, a título de
taxa de administração.
(...)MANIFESTAÇÃO DO ÓRGÃO INSTRUTIVO: Examinando os valores mensais
repassados à ASCEB a
título de taxa de administração no exercício de 1995, o analista
da 2a ICE verifica que a CEB arcou com um prejuízo de, no mínimo,
1,37% sobre o valor total dos tíquetes entregues, "sem esquecer
que ela ainda poderia ter conseguido uma taxa inferior a 3%, caso
tivesse realizado o procedimento licitatório devido."
Dos 4,37% repassados pela CEB, a título de taxa de
administração, 3% vão para a empresa fornecedora do vale
refeição, ficando 1,37% para cobrir os custos da Associação.
A instrução não aceita as justificativas para a
assinatura do convênio com a Associação, porque "o quadro de
TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL
funcionários da CEB gerencia inúmeros contratos, muitos deles
complicadíssimos, não faria diferença à administração de mais
um." Está convencida de que o objeto do convênio tem
natureza contratual, pois sua execução foi delegada a terceiros,
mediante contrato com empresa privada.(Processo no 6996/93
Órgão de origem: COMPANHIA ENERGÉTICA DE BRASÍLIA (825-9)
Assunto: CONVÊNIO (3095-2). Disponível em www.tc.df.gov.br; acesso em
07/01/2010. (grifos nossos)
Em outro julgado do Tribunal de Contas do Distrito Federal também foi debatida a natureza
contratual do suposto convênio, como abaixo mencionado:
Em assim sendo, não há como considerar situação
idêntica a esta a constante do Processo no 2465/93 - Convênio no
061/92. Este, além de ter tido formalização jurídica inadequada
- convênio ao invés de contrato -, foi firmado quando ainda
inexistentes metas plurianuais para o DF. Daí a aplicação da Lei
no 8.173/91, que instituiu o Plurianual da União para o período
1991 a 1995.(PROCESSO No 6618/91 - Apenso: Processo no 1886/92 e três
volumes - ÓRGÃO DE ORIGEM: Gabinete do Governador (405-2)
ASSUNTO: Convênio (3095-2). Disponível em www.tc.df.gov.br; acesso em
07/01/2010. (grifos nossos)
Há diversas decisões sobre o tema nos tribunais de justiça de todo o país. Cite-se, a título
de ilustração, uma ementa de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas
Gerais:
EMENTA: AÇÃO DE COBRANÇA. CONVÊNIO. REPASSE DE DESCONTOS PELO
MUNICÍPIO. AVAL. NÃO CABIMENTO. RELAÇÃO DE NATUREZA CONTRATUAL.
LICITAÇÃO. INOBSERVÂNCIA. CONCORRÊNCIA MERCADOLÓGICA. POSSIBILIDADE.
ART. 116 DA LEI Nº 8.666/93. INAPLICABILIDADE. NULIDADE. LOCUPLETAMENTO
ILÍCITO DO MUNICÍPIO. PERICIA. APURAÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS.
PROCEDÊNCIA PARCIAL. PRESCRIÇÃO. ART. 206, § 3 º, INC. IV, DO CÓDIGO
CIVIL/2002. REJEIÇÃO. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS –
APELAÇÃO CÍVEL/ REEXAME NECESSÁRIO Nº 1.0394.03.030032-8/002 – RELATOR:
EXMO. SR. DES. EDGARD PENNA AMORIM – APELANTE: MUNICÍPIO DE MANHUAÇU
– RÉUS: CAPEMI- CAIXA DE PECÚLIOS, PENSÕES E MONTEPIOS – BENEFICENTE).
(grifos nossos)
Não obstante, pode haver situação na qual mais de uma entidade busque a associação com
vistas à formalização do convênio. Trata-se, em regra, da possibilidade de mais de uma pessoa

9
particular visar à celebração do convênio, gerando uma situação de excludência 34. Aqui, é viável o
processo licitatório.
Segundo Marçal Justen Filho, é esse o argumento que fundamenta a tese de que na
celebração de contratos de gestão com as organizações não-governamentais (ONGs) e nos termos
de parceria firmados com as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPS) pode
haver a licitação35.
Cumpre dizer, também, que, no âmbito federal, o Decreto nº 6.170/2007 criou meios de
controle dos recursos transferidos pela União mediante a celebração dos convênios e contratos de
repasse.
A definição de contrato de repasse está assim descrita (art.1º, par. 1º, inciso II, do aludido
Decreto):
II - contrato de repasse - instrumento administrativo por meio do qual a
transferência dos recursos financeiros se processa por intermédio de instituição ou
agente financeiro público federal, atuando como mandatário da União;
Quanto às inovações relacionadas ao controle dos convênios, destacam-se as seguintes
vedações (art. 2º):
a) a proibição de celebração de convênios e contratos de repasse com órgãos e entidades da
administração pública direta e indireta dos outros entes federativos cujo valor seja inferior a R$
100.000,00 (cem mil reais);
b) a proibição de celebração de convênios e contratos de repasse com entidades privadas
sem fins lucrativos que possuam como dirigente agente político de Poder ou do Ministério Público,
dirigente de órgão ou entidade da administração pública de qualquer esfera governamental, ou
respectivo cônjuge ou companheiro, bem como parente em linha reta, colateral ou por afinidade
até o segundo grau; e
c) a proibição de celebração de convênios e contratos de repasse entre órgãos e entidades
da administração pública federal, caso em que se aplicam as regras do termo de cooperação.
Nos termos do decreto, a definição de termo de cooperação é (art. 1º, par. 1º, III):
III - termo de cooperação - instrumento por meio do qual é ajustada a transferência
de crédito de órgão da administração pública federal direta, autarquia, fundação
pública, ou empresa estatal dependente, para outro órgão ou entidade federal da
mesma natureza; (Redação dada pelo Decreto nº 6.619, de 2008).
Ainda, como será melhor exposto no tópico relativo ao SICONV – Sistema de Gestão de
Convênios e Contratos de Repasse, as entidades privadas sem fins lucrativos que pretendam
celebrar convênio ou contrato de repasse com órgãos e entidades da administração pública federal
deverão realizar cadastro prévio no aludido sistema (art. 3º).
Previu-se também a possibilidade de precedência do chamamento público para a celebração
do convênio com entidades privadas sem fins lucrativos, a critério do órgão ou entidade
concedente, com vistas à seleção de projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do
ajuste (art. 4º).
Haverá a necessidade de se conferir publicidade ao chamamento público, por intermédio da
divulgação na primeira página do sítio oficial do órgão ou entidade concedente, assim como no
Portal dos Convênios (art. 4º, par. único). A ampla divulgação pela internet dos convênios
possibilita maior controle tanto por parte dos entes envolvidos na sua celebração, quanto da
população em geral.
Outra disposição do Decreto é a exigência de cotação prévia dos preços de mercado para a
aquisição de produtos e a contratação de serviços pelas entidades privadas sem fins lucrativos
que receberem, por meio dos convênios, recursos da União (art. 11).

34
Cf. JUSTEN FILHO, Marçal Justen, Op. cit., p. 910.
35
Cf. JUSTEN FILHO, Marçal Justen, Op. cit., p. 910.

10
Diga-se também que o Decreto apresenta a regulamentação do Sistema de Gestão de
Convênios e contratos de repasse – SICONV e do Portal de convênios, que será mais bem
detalhado abaixo.

4 SICONV – SISTEMA DE GESTÃO DE CONVÊNIOS E CONTRATOS DE REPASSE E PORTAL


DA INTERNET

Na celebração dos convênios administrativos, existe geralmente grande quantidade de


dinheiro público, proporcionando aos maus administradores uma chance para o desvio de verbas.
A fiscalização deve ser, deste modo, a mais ampla possível. Ela deve abranger não só as
pessoas participantes, mas também toda a população.
Ela somente será possível na medida em que houver a divulgação dos gastos públicos. Além
de a publicidade ser um princípio constitucional do direito administrativo (art. 37, caput, da CF),
ela é imprescindível para a manutenção de um Estado Democrático de Direito36.
Na lição do professor Hely Lopes Meirelles, “a publicidade é a divulgação oficial do ato para
conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos
administrativos que produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem
publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros” 37.
A publicidade e a transparência dos gastos públicos são dois conceitos que caminham
juntos.
A transparência é uma necessidade, já que os convênios envolvem, em regra, enorme
dispêndio de dinheiro público.
Conforme Ivan Barbosa Rigolin e Marco Tullio Bottino, “uma alocução típica dos Tribunais de
Contas é a relativa ao princípio da transparência, palavra autoexplicativa que reforça o princípio
da publicidade (...) Pela transparência, oposto da ‘opacidade’ ou da obscuridade, os negócios
públicos hão de ser naturalmente acessíveis aos cidadãos e às fiscalizações (...)” 38.
Com vistas a possibilitar este controle, na esfera federal, foi implantado o SICONV –
Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse. O art. 13 do Decreto 6.170/2007 traz a
disciplina do portal dos convênios no âmbito federal (www.convenios.gov.br).
Além do público em geral, o Poder Legislativo, o Ministério Público, o Tribunal de Contas da
União e a Controladoria Geral da União, bem como outros órgãos que demonstrem necessidade, a
critério do órgão central do sistema, terão acesso ao SICONV.
Diga-se que referido portal reúne os convênios celebrados pela União e seus órgãos,
autarquias e fundações federais, as propostas de convênios, os pareceres técnicos, jurídicos, as
informações gerenciais, bem como o cadastramento dos proponentes, entre outras informações
essenciais à realização dos convênios.
As entidades privadas que tenham interesse na celebração de convênios com a União
deverão realizar o prévio cadastro no SICONV, nos termos do art. 3º, caput, do Decreto nº
6.170/200739.
A Portaria Interministerial nº 127, de 29 de maio de 2008, no seu art. 4º, estipula que “os
órgãos e entidades da Administração Pública federal que pretenderem executar programas,
projetos e atividades que envolvam transferências de recursos financeiros deverão divulgar
anualmente no SICONV a relação dos programas a serem executados de forma descentralizada e,
36
Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, op. cit., p. 114.
37
MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., p. 94.
38
RIGOLIN, Ivan Barbosa e BOTTINO, Marco Tullio, Manual Prático das Licitações, 8ª edição, São Paulo: Saraiva, 2009,
p. 135.
39
O caput do art. 3º do Decreto nº 6.170/2007 estipula: “As entidades privadas sem fins lucrativos que pretendam celebrar
convênio ou contrato de repasse com órgãos e entidades da administração pública federal deverão realizar cadastro prévio
no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse – SICONV, conforme normas do órgão central do sistema”.

11
quando couber, critérios para a seleção do convenente ou contratado”. Na referida relação dos
programas, é obrigatória: “I- a descrição dos programas; II- as exigências, padrões,
procedimentos, critérios de elegibilidade e de prioridade, estatísticas e outros elementos que
possam auxiliar a avaliação das necessidades locais; III- tipologias e padrões de custo unitário
detalhados, de forma a orientar a celebração dos convênios e contratos de repasse” (art. 4º, par.
1º, da Portaria Interministerial nº 127/2008).
O SICONV, enfim, representa um avanço na administração dos gastos públicos, contribuindo
para uma maior fiscalização e transparência quando da realização dos convênios administrativos.

5 REQUISITOS PARA A CELEBRAÇÃO DOS CONVÊNIOS

As exigências para a celebração dos convênios são muitas. Elas vêm descritas em diversos
dispositivos legais.
O presente tópico tem por finalidade analisar os principais requisitos para a realização dos
convênios, no âmbito federal, sem a pretensão de exauri-los.
Nesse diapasão, o art. 116 da Lei 8.666/93 é o alicerce legal mais importante, contemplando
as exigências basilares dos convênios.
É de se ressaltar que a grande parte das normas ali apresentadas pertence ao direito
financeiro, já que lidam com o repasse de verbas da União para outros entes40.
Dentre os requisitos fundamentais, é necessária a aprovação do plano de trabalho, que, no
mínimo, deve conter: a) identificação do objeto a ser executado; b) metas a serem atingidas; c)
etapas ou fases de execução; d) plano de aplicação dos recursos financeiros; e) cronograma de
desembolso; f) previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das
etapas ou fases programadas; g) se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia,
comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão
devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou
órgão descentralizador.
Ademais, as condições são esmiuçadas no Decreto nº 6.170/07 e na Portaria Interministerial
nº 127/2008.
No que tange ao objeto, nos termos do inciso X do par. 1º do art. 1º do Decreto nº
6.170/07, tem-se:
X - objeto - o produto do convênio ou contrato de repasse, observados o programa
de trabalho e as suas finalidades;
Ele deverá ser descrito da maneira mais precisa possível visando preservar o supremo
princípio do interesse público. Além disso, o objeto e seus elementos característicos devem estar
adequados ao plano de trabalho, mantendo compatibilidade com o mesmo41.
Segundo a advogada da União, Dra. Flávia Danielle Santiago Lima, “a preocupação com o
objeto do convênio e com as metas almejadas é acentuada, pois constituem o liame jurídico entre
os convenentes”42.
Diga-se, também, que o art. 39, III, da Portaria Interministerial nº 127, de 29 de maio de
2008, estabelece:

40
Cf. JUSTEN FILHO, Marçal Justen, Op. cit., p. 912.
41
Art. 30, I, da Portaria Interministerial nº 127/2008.
42
LIMA, Flávia Danielle Santiago, Da celebração de convênios administrativos: uma análise a partir das decisões do
Tribunal de Contas da União. Revista Virtual da AGU, ano VIII, nº 77, de junho de 2008. Disponível em:
http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=74394&ordenacao=2&id_site=1115, Acesso em
06/01/2010.

12
Art. 39. O convênio ou contrato de repasse deverá ser executado em estrita
observância às cláusulas avençadas e às normas pertinentes, inclusive esta Portaria,
sendo vedado:
(...)
III- alterar o objeto do convênio ou contrato de repasse, exceto no caso de
ampliação da execução do objeto pactuado ou para redução ou exclusão da meta,
sem prejuízo da funcionalidade do objeto contratado;
Fica explicitada, portanto, a regra geral da impossibilidade de alteração do objeto do
convênio após sua celebração. Excepcionalmente, será possível a sua modificação se houver
necessidade de ampliação da execução ou supressão de meta.
Diga-se, ademais, que os convênios somente poderão ser alterados mediante proposta,
devidamente formalizada e justificada, a ser apresentada ao concedente ou contratante, conforme
dispõe o art. 37 da Portaria Interministerial nº 127/2008.
Ainda relacionado ao objeto, deve ser estudada a capacidade técnica e gerencial do
proponente para a execução do ajustado no convênio.
É necessária a observância do requisito exposto no §2º, art. 1º, da Portaria Interministerial
nº 127/2008:
§ 2º A descentralização da execução por meio de convênios ou contratos de repasse
somente poderá ser efetivada para entidades públicas ou privadas para execução de
objetos relacionados com suas atividades e que disponham de condições técnicas
para executá-lo.
Existe, ademais, a seguinte proibição:
Art. 6º É vedada a celebração de convênios e contratos de repasse:
(...)
VII - com entidades públicas ou privadas cujo objeto social não se relacione às
características do programa ou que não disponham de condições técnicas para
executar o convênio ou contrato de repasse;
Fica clara, portanto, a obrigatoriedade de que o ente convenente disponha de capacidade
técnica e gerencial para a execução do convênio. Some-se a isto a exigência de que o objeto do
convênio mantenha relação com a finalidade institucional do partícipe.
Neste diapasão, cumpre transcrever o seguinte trecho de acórdão proferido pelo Tribunal de
Contas da União:
3.1 Determinar à FUNASA que se abstenha de celebrar convênio:
(...)
3.1.3 com ONG que não demonstre capacidade técnica, organizacional e estrutural
para a execução do objeto, nos termos do art. 1º, § 2º, da IN/STN 01/97, sob pena
de responsabilização;
(AC-0958/2008; 2ª Câmara TCU; Sessão: 15/04/08; Relator: Ministro Raimundo
Carreiro - FISCALIZAÇÃO - AUDITORIA DE CONFORMIDADE - INICIATIVA
PRÓPRIA). (grifos nossos)
Quanto à previsão orçamentária, diga-se que os recursos financeiros devem anteceder
obrigatoriamente à realização dos convênios. Nos termos do art. 60 da Lei nº 4.320, de 17 de
março de 1964, “é vedada a realização de despesa sem prévio empenho”. Logo, a destinação dos
recursos para o fim de celebração dos convênios deve estar contemplada nas leis financeiras.
Trata-se da necessidade de um planejamento financeiro.
Outro requisito obrigatório do plano de trabalho consiste na descrição das metas a serem
alcançadas. Elas devem estar claramente identificadas, com a sua indicação precisa para cada
etapa. Os resultados visados precisam estar contemplados.

13
As etapas, por sua vez, relacionam-se às fases pelas quais passarão os convênios. Trata-se
da exigência de descrição do caminho a ser percorrido, com os objetivos bem delineados para
cada uma das fases, conforme antes exposto.
Da mesma maneira, o plano de aplicação dos recursos financeiros compreende a previsão de
gastos para todas as fases do convênio. Além da descrição dos dispêndios globais, deve haver um
planejamento financeiro específico para cada etapa. As despesas devem ser justificadas, com a
sua identificação em cada fase da execução do objeto do convênio 43.
O plano de desembolso refere-se à forma de pagamento. Este deve ser feito, em regra, em
várias etapas. Há que haver um maior controle dos gastos públicos, motivo pelo qual o
administrador deve evitar o desembolso único dos valores, principalmente, aqueles de maior
monta44.
Outro aspecto que merece ser estudado diz respeito à necessidade de autorização
legislativa. Hely Lopes Meirelles defende a sua constitucionalidade, pois “o convênio e o consórcio
são sempre atos gravosos que extravasam dos poderes normais do administrador público e, por
isso, dependem da aquiescência do Legislativo” 45. Já José dos Santos Carvalho Filho entende ser
desnecessária a autorização legislativa, no mesmo sentido que vem decidindo o Supremo Tribunal
Federal46.
Ainda, precede à celebração dos convênios administrativos a análise técnica e jurídica, que
verificam a sua viabilidade47.
A publicidade consiste em mais um requisito essencial na medida em que os convênios,
acordos, ajustes, ou instrumentos congêneres só serão eficazes após a publicação do respectivo
extrato no Diário Oficial da União.

43
Cite-se trecho do acórdão nº 175/2002, TCU - 1ª Câmara, data do julgamento: 26/03/2002, DOU 05/04/2002, Relator:
Marcos Vinicios Vilaça: “A não-comprovação da lisura no trato de recursos públicos recebidos autoriza, a meu ver, a
presunção de irregularidade na sua aplicação. Ressalto que o ônus da prova da idoneidade no emprego dos recursos, no
âmbito administrativo, recai sobre o gestor, obrigando-se este a comprovar que os mesmos foram regularmente aplicados
quando da realização do interesse público. Aliás, a jurisprudência deste Tribunal consolidou tal entendimento no Enunciado
de Decisão n.º 176, verbis:
‘Compete ao gestor comprovar a boa e regular aplicação dos recursos públicos, cabendo-lhe o ônus da prova’.
Há que se destacar, ainda, que, além do dever legal e constitucional de prestar contas do bom e regular emprego dos
recursos públicos recebidos, devem os gestores fazê-lo demonstrando o estabelecimento do nexo entre o desembolso dos
referidos recursos e os comprovantes de despesas realizadas com vistas à consecução do objeto acordado. Assim, é
imperioso que, com os documentos apresentados com vistas a comprovar o bom emprego dos valores públicos, seja possível
constatar que eles foram efetivamente utilizados no objeto pactuado, de acordo com os normativos legais e regulamentares
vigentes.” (grifos nossos)
44
Cf. Portaria Interministerial nº 127/2009, artigos 42 e 43 e Instrução Normativa nº 01/1997 da Secretaria do Tesouro
Nacional, art. 21.
45
MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., p. 394.
46
Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos, op. cit., p. 211. Segundo decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal
(STF, ADI 1.166-9, DJU 13/11/2002), tem-se: “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART.060,
XXVI, DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. ALEGADA INCOMPATIBILIDADE COM OS ARTS. 018, E
025 A 028, DA CONSTITUICAO FEDERAL. CAUTELAR REQUERIDA. Reconhecimento da plausibilidade da tese da
afronta ao princípio da independência dos Poderes. Manifesta conveniência da medida provisória pleiteada. Cautelar
deferida. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 60, XXVI, DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO
FEDERAL. ALEGADA INCOMPATIBILIDADE COM OS ARTS.18, E 25 A 28, TODOS DA CARTA DA REPÚBLICA.
Dispositivo que, ao submeter à Câmara Legislativa distrital a autorização ou aprovação de convênios, acordos ou
contratos de que resultem encargos não previstos na lei orçamentária, contraria a separação de poderes, inscrita no art.
2.º da Constituição Federal. Precedentes. Ação julgada procedente”. (grifos nossos)
47
Nos termos do art. 11, inciso VI, alínea “a”, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que institui a Lei
Orgânica da Advocacia-Geral da União, tem-se: “Art. 11. Às Consultorias Jurídicas, órgãos administrativamente
subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretário-Geral e aos demais titulares de Secretarias da Presidência da República
e ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, compete, especialmente: (...) VI- examinar, prévia e conclusivamente, no
âmbito do Ministério, Secretaria e Estado-Maior das Forças Armadas: a) os textos de edital de licitação, como os dos
respectivos contratos ou instrumentos congêneres, a serem publicados e celebrados; (...)”.

14
Adicione-se a isto a exigência de comunicação pelo concedente ou contratante da realização
do convênio à Assembléia Legislativa ou à Câmara Legislativa ou à Câmara Municipal do
convenente ou contratado, em consonância com o art. 35, caput, da Portaria Interministerial nº
127/2008.
Enfim, uma grande gama de normas e regulamentos rege os convênios. Tendo em vista a
vastidão dos elementos indispensáveis à sua celebração, buscou-se analisar alguns dos requisitos
tidos como essenciais.

6 CONVÊNIO ADMINISTRATIVO X CONSÓRCIO PÚBLICO X CONTRATO


ADMINISTRATIVO

Neste tópico, far-se-á uma distinção entre o convênio administrativo, o consórcio público e o
contrato administrativo.
No tocante aos dois primeiros, ressalte-se que tanto o convênio quanto o consórcio
objetivam a consecução de interesses comuns das pessoas envolvidas.
O consórcio público, segundo a sua concepção doutrinária clássica, diferenciava-se do
convênio na medida em que o ajuste era celebrado entre entes públicos da mesma espécie.
Exemplo: Município A e Município B.
Na lição de Hely Lopes Meirelles, “consórcios administrativos são acordos firmados entre
entidades estatais, autárquicas, fundacionais ou paraestatais, sempre da mesma espécie, para a
realização de objetivos de interesse comum dos partícipes” 48.
Conforme Leon Fredja Szklarowsky: “Podem ocorrer ajustes entre organismos estatais,
paraestatais, fundacionais ou autárquicos, para a concretização de objetivos de interesse comum,
constituindo-se em consórcios. Distinguem-se dos convênios, porque aqueles se realizam entre
entidades da mesma espécie”49.
No entanto, com a promulgação da Lei nº 11.107, de 06 de abril de 2005, passou-se a
prever a possibilidade de o consórcio público ser celebrado entre entes públicos distintos.
Assim, a principal diferença apontada pela doutrina entre o convênio administrativo e o
consórcio público deixou de existir com a nova legislação.
A doutrina tradicional dispunha, também, que o clássico consórcio público se caracterizava
pela possibilidade de criação de sociedades civis ou comerciais de apoio. Era por meio delas que
poderiam ser realizados negócios jurídicos com outras pessoas, uma vez o consórcio não possuía
capacidade jurídica50.
Com a inovação legislativa produzida pela Lei 11.107/2005, gerou-se a necessidade de
constituição de uma pessoa jurídica, que pode ter a forma de associação pública ou pessoa
jurídica de direito privado51. Esta pode celebrar novos convênios e/ou contratos com outros entes
públicos, bem como promover desapropriações e instituir servidões52.
Desta forma, aquilo que a doutrina clássica reputava como desnecessário, ou seja, a
constituição de pessoa jurídica pelo consórcio público, passou a ser obrigatório. Esta é,
atualmente, a distinção fundamental entre o convênio administrativo, que não forma nova pessoa
jurídica, e o consórcio público, que obrigatoriamente constitui uma pessoa jurídica.
Aponte-se, também, que não é possível confundir consórcio público com consórcio
empresarial (ou de empresas ou privado ou particular). Este é previsto na Lei 6.404/76, nos
artigos 278 e 279, e não passa de mero contrato particular. É celebrado, em regra, com vistas à
48
MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., p. 395.
49
SZKLAROWSKY, Leon Fredja, Convênios – Consórcios administrativos – ajustes – outros instrumentos congêneres. RT
751/166. Disponível em http://www.revistasrtonline.com.br/portalrt, acesso em 11/01/2010.
50
Cf. Ibidem.
51
Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos, op. cit., p. 214.
52
Art. 2º, par. 1º, da Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005.

15
participação em licitação, uma vez que nenhuma das empresas teria condições de realizar o
contrato de maneira independente53.
O consórcio particular não gera uma nova pessoa jurídica, sendo os entes celebrantes
individualmente responsáveis pelas suas obrigações. Além disso, cada consorciado responde, sem
presunção de solidariedade, pelas suas obrigações, nos termos do artigo 278 da Lei de Sociedades
Anônimas. Por fim, o consórcio empresarial, teoricamente, pode subsistir mesmo que ocorra a
falência de um dos consorciados.
Passa-se, agora, a distinguir o convênio administrativo do contrato administrativo.
Existem inúmeras diferenças entre os dois institutos54, destacando-se as seguintes:
No tocante aos interesses, os convênios se caracterizam pela convergência das vontades,
enquanto os contratos administrativos se qualificam pela contraposição de pretensões.
Quanto às pessoas, nos convênios há uma única posição jurídica com a presença dos
partícipes ao passo que nos contratos existem dois pólos com partes diversas.
No que se refere ao vínculo jurídico, nos convênios ele não é tão forte como nos contratos 55.
Nos primeiros, os partícipes podem livremente denunciá-los, ao contrário do que ocorre nos
últimos.
Com relação à sua celebração, nos convênios não há, em regra, necessidade de licitação
enquanto nos contratos administrativos existe esse requisito.
Em suma, as principais distinções entre os institutos são:
1) Convênio administrativo x Consórcio público: não se forma nova pessoa jurídica no
convênio enquanto há esta exigência para o consórcio, nos termos da Lei nº
11.107/2005.
2) Convênio administrativo x Contrato administrativo:
a) Há interesses convergentes no convênio e interesses contrapostos no contrato;

53
Cf. SZKLAROWSKY, Leon Fredja, Convênios – Consórcios administrativos – ajustes – outros instrumentos congêneres.
RT 751/166. Disponível em http://www.revistasrtonline.com.br/portalrt, acesso em 11/01/2010.
54
Conforme informação constante no processo nº 2655/2000 do Tribunal de Contas do Distrito Federal, as principais
distinções entre os convênios administrativos e os contratos administrativos são: “ 2. DISTINÇÃO ENTRE CONVÊNIOS E
CONTRATOS. O convênio apresenta pontos distintivos do contrato, os quais podem, aproveitando-se parcialmente as lições
do eminente professor Celso Antônio Bandeira de Mello, ser assim sintetizados: a) o termo convênio deve ter utilização
restrita aos casos em que o interesse dos signatários seja absolutamente concorrente, um objetivo comum, ao contrário do
que ocorre no contrato em que o interesse dos que o firmam é diverso e contraposto; b) por almejarem o mesmo objetivo, os
signatários não são, a rigor, partes, e não cobram taxa ou remuneração entre si; c) no convênio, descabe a aplicação de
penalidade por rescisão, bastando não haver mais interesse na sua continuação para que se promova a sua denúncia. É
possível, porém, a aplicação de penalidade pela aplicação irregular de recursos; d) com referência a uma particular hipótese
em que a administração seja usuária do serviço público, há norma expressa, recomendando a utilização do contrato,
conforme dispõe o art. 62, § 3º, II, da Lei n.º 8.666/93. Nos demais casos, os parâmetros aqui delineados indicam quando
deve ser utilizado o convênio ou o contrato; e) não há amparo jurídico para o ajuste de convênios em que a parte
responsável pela execução dos serviços ou obras possa subempreitar ou subcontratar totalmente a execução do objeto,
ficando com a taxa de administração, sem ônus ou responsabilidades; f) o uso de convênio, quando cabível o contrato, não
pode ser considerado mero erro de forma, vez que o regramento entre ambos é bastante diverso e a ação dos órgãos de
controle é menos intensa no convênio. Subjacente ao interesse em não adotar o instrumento de contrato, poderá ficar
caracterizada motivação de mitigar a ação do controle, podendo fazer exsurgir, para a autoridade que empregou o meio
diverso para formalizar o ajuste, a responsabilidade nos termos da Lei n.º 8.429, de 2 de junho de 1992, arts. 10, inc. II, ou
11, inc. I. Feita essa sucinta distinção, insta obtemperar que o art. 116 da Lei 8.666/93 determina que se apliquem as
disposições dessa lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por
órgãos e entidades da Administração.” (Processo nº 2655/2000, Representação, Relator: Jorge Ulisses Jacoby Fernandes,
Interessado: TCDF).
55
Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos, op. cit., p. 210.

16
b) Existem partícipes no convênio, com uma única posição jurídica, enquanto há partes no
contrato, com dois pólos jurídicos;
c) O vínculo jurídico no convênio não é tão forte quanto no contrato, podendo o partícipe
livremente denunciá-lo, ao contrário do que ocorre no contrato; e
d) A celebração do convênio independe, em regra, de licitação, enquanto no contrato
administrativo existe essa exigência;
3) Consórcio público x Consórcio empresarial: o consórcio público detém natureza jurídica
de ajuste de direito administrativo ao passo que o consórcio empresarial possui natureza
jurídica de contrato particular.

7 EXTINÇÃO DOS CONVÊNIOS

Os convênios podem ser denunciados a qualquer tempo, não havendo cláusula obrigatória
de permanência ou sancionadora dos denunciantes.
A denúncia consiste, em termos gerais, na comunicação feita pelo partícipe da sua intenção
de se retirar do convênio.
Neste sentido, o caput do artigo 61 da Portaria Interministerial nº 127/2008 dispõe:
Art. 61. O convênio ou contrato de repasse poderá ser denunciado a qualquer
tempo, ficando os partícipes responsáveis somente pelas obrigações e auferindo as
vantagens do tempo em que participaram voluntariamente da avença, não sendo
admissível cláusula obrigatória de permanência ou sancionadora dos denunciantes.
Assim, o fator crucial para a manutenção ou não do partícipe no convênio é a sua vontade.
Não existem aqui as amarras legais contidas nos contratos administrativos. Isto se deve ao fato
de que o vínculo jurídico formado nos convênios administrativos é mais flexível do que aquele
existente nos contratos administrativos.
No entanto, as obrigações assumidas pelos partícipes ao tempo em que estavam presentes
continuam sob a sua responsabilidade. Da mesma forma, essa regra se aplica para as vantagens
auferidas durante a sua permanência no convênio.
Além disso, nos termos do artigo 62 da Portaria Interministerial nº 127/2008, constituem
motivos para a “rescisão” dos convênios ou dos contratos de repasse:
a) O inadimplemento de qualquer das cláusulas ajustadas;
b) A falsidade ou incorreção de informação em qualquer documento apresentado;
c) A verificação de circunstância que acarrete a instauração de tomada de contas especial;
Em que pese à letra do diploma legal utilizar o termo “rescisão”, constata-se que a
terminologia não é técnica, uma vez que nos convênios não há vinculação contratual. O mais
adequado, do ponto de vista jurídico, seria o uso do termo “término” ou “denúncia” do convênio.
As três hipóteses descritas na referida Portaria indicam uma falta de comprometimento dos
partícipes na consecução dos objetivos do convênio, motivo pelo qual geram o seu término.
Quanto à verificação de circunstância que origina a instauração de tomada de contas
especial, cumpre dizer que ela consiste num processo administrativo que objetiva apurar os fatos,
averiguar as responsabilidades das pessoas e quantificar os danos, tudo com vistas a obter o
ressarcimento dos prejuízos gerados ao erário 56.
Desta forma, a tomada de contas especial é um processo instaurado no caso de existirem
danos à Administração Pública. Nos termos do parágrafo único do art. 62 da mencionada Portaria,
é obrigatória a instauração de tomada de contas especial se a “rescisão” do convênio ou do
contrato de repasse gerar prejuízos ao erário.

56
Art. 63, caput, da Portaria Interministerial nº 127/2008.

17
Além disso, é relevante frisar que a duração dos convênios deve coincidir com o período de
destinação dos seus recursos públicos. Não pode subsistir um convênio sem que haja dotação
orçamentária para ele.
Neste sentido, veja a jurisprudência do Tribunal de Contas do Distrito Federal:
Com fundamento na alteração legal ora reportada,
quer a digna signatária do parecer de fls. 691/96 - Procuradora
Márcia Ferreira Cunha Farias - que o 66o T.A. ao Convênio no
036/91, que prorroga o prazo de vigência do ajuste original até
31.12.1998, seja considerado nulo.
(...) Esclarecendo que a ela se opõe peremptoriamente,
adiantou o entendimento daquele parquet, no sentido de:
que a interpretação e conseqüente aplicação
do artigo 57, inciso I, da Lei de Licitações
não pode prestar-se a viabilizar
administrativamente a vigência indefinida de
qualquer contrato ou convênio, mediante
sucessivas prorrogações. Se este não fosse o
entendimento possível de se extrair da
exegese do referido dispositivo, uma clara
contradição se imporia, porquanto o Direito
Administrativo confere essencialidade ao
requisito de que os convênios devem possuir
início, meio e fim explicitamente
determinados e metas comprovadas.
............................................
A regra geral, constante do caput do
art. 57 c.c. 116 da Lei de Licitações, é a de
que a natureza dos convênios é efêmera e, em
conseqüência, o prazo de validade, em regra,
coincide com o exercício financeiro. E só
excepcionalmente admite prazo mais elástico,
como é a hipótese contida no seu inciso I
que, no entendimento do MP, só pode
circunscrever-se nos limites da vigência do
correspondente Plano Plurianual.
(PROCESSO No 6618/91; Apenso: Processo no 1886/92 e três volumes;
ÓRGÃO DE ORIGEM: Gabinete do Governador - 405-2 -
ASSUNTO: Convênio -3095-2). (grifos nossos)
Verifica-se, portanto, que os convênios administrativos se caracterizam pela natureza
transitória, efêmera, do vínculo jurídico, sendo possível a sua denúncia a qualquer momento.
Ainda, o seu período de vigência deve corresponder, em linhas gerais, àquele do seu exercício
financeiro.

8 CONCLUSÕES

1 Os convênios administrativos enquadram-se no contexto da necessidade da


cooperação dos entes federados para a obtenção de interesses comuns.
2 Eles se caracterizam pelos seguintes aspectos: a) formação de ajustes ou acordos;
b) celebração entre as pessoas administrativas ou entre elas e os particulares; c)
convergência dos interesses.
3 Não há, em regra, necessidade de licitação para a realização dos convênios
administrativos, uma vez que os interesses dos partícipes são convergentes.
4 A sua crescente importância no cenário brasileiro, com mais destaque no âmbito
federal, fez com que fosse criado um portal da internet específico para os convênios
celebrados pela União.

18
5 Aumenta-se, assim, o poder de fiscalização do público em geral.
6 Há, da mesma forma, maior transparência na formação e execução dos convênios.
7 São diversos os diplomas legais que regulam a celebração dos convênios.
8 Ainda, existem inúmeras exigências legais para eles, destacando-se as seguintes:
descrição minuciosa do objeto, das etapas, das metas, do plano de desembolso, bem
como a necessidade de publicação do instrumento no Diário Oficial e a comunicação
aos órgãos legislativos.
9 Os convênios administrativos não se confundem com os consórcios públicos da Lei
nº 11.107/2005. Diferenciam-se destes, basicamente, pelo fato de que não existe a
criação de uma nova pessoa jurídica.
10 Os convênios administrativos também se distinguem dos contratos administrativos,
em virtude dos seguintes fatores: a) interesses convergentes nos primeiros e
interesses contrapostos nos últimos; b) uma posição jurídica, com a presença de
partícipes, nos convênios e dois pólos jurídicos, com partes, nos convênios; c)
flexibilidade do vínculo jurídico nos convênios e rigidez das relações jurídicas nos
contratos; d) desnecessidade, em regra, de licitação nos convênios e exigência desta
para os contratos.
11 Quanto à sua extinção, tem-se que eles poderão ser denunciados a qualquer tempo.
12 Eles detêm uma natureza transitória, coincidente com a previsão dos seus recursos
financeiros.
13 Por fim, constituem motivos para o término dos convênios: a) inadimplemento de
qualquer das cláusulas; b) falsidade ou incorreção de informação prestada; c)
existência de circunstância que resulte na instauração de tomada de contas especial.

9 REFERÊNCIAS

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2009.

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com entidades privadas. Necessidade de rediscussão do cabimento da seleção prévia e da possibilidade de
aplicação de sanções administrativas, Editora Fórum, Biblioteca Digital Interesse Público - IP, Belo Horizonte,
ano 11, n. 55, maio 2009. Disponível em: http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?
idConteudo=57802, acesso em 11/01/2010.

CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 20ª edição, Rio de Janeiro: Lumen
Juris Editora, 2008.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 22ª edição, São Paulo: Atlas, 2009.

JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª edição, São Paulo:
Dialética, 2009.

LIMA, Flávia Danielle Santiago, Da celebração de convênios administrativos: uma análise a partir das
decisões do Tribunal de Contas da União. Revista Virtual da AGU, ano VIII, nº 77, de junho de 2008.
Disponível em: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?
idConteudo=74394&ordenacao=2&id_site=1115, acesso em 06/01/2010.

MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 30ª edição, São Paulo: Malheiros, 2005.

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edição, Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

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Saraiva, 2009.

SZKLAROWSKY, Leon Fredja, Convênios – Consórcios administrativos – ajustes – outros instrumentos


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VIOLIN, Tarso Cabral, Peculiaridades dos convênios administrativos firmados com as entidades do terceiro
setor. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 833, 14 out. 2005. Disponível em
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