Reincidencia.

Principios constitucionales lesionados

Por Mariángeles Arnáez

El instituto de la reincidencia debe ser uno, sino el más discutido de los temas
dentro del derecho penal. Sin embargo, no se pretende aquí hacer un análisis
integral acerca de aquel, sino más bien indagar acerca de las garantías
constitucionales que se encuentran en colisión con dicho instituto, intentando
determinar cuál de ellas es la que marca claramente dónde se encuentra el
quiebre entre la aplicación de la agravante por reincidencia y nuestra Carta
Magna, y conduce a inclinar la balanza hacia la inconstitucionalidad de aquella.

Delimitando el tema en estudio: La Reincidencia

Describe Ferrajoli la evolución de la recepción de la condición del reincidente,

señalando así, que tal condición ha sido culpabilizada desde la antigüedad,
verificándose antecedentes de ello ya en el Levítico. Dicha culpabilización fue
criticada ásperamente por muchos escritores ilustrados, produciéndose sin
embargo, un regresión en al segunda mitad del siglo XIX, como consecuencia
de la influencia del positivismo[1].

Intentando delimitar la cuestión de la reincidencia, comenzaré por las

definiciones. Así, desde una visión compleja del tema, Zaffaroni nos señala que
“la reincidencia se ocupa de los problemas de las disposiciones legales que
habilitan mayor poder punitivo en razón de que la persona, con anterioridad,
haya sido condenada o sufrido pena por otro delito”[2].

Más concretamente, define Donna al reincidente como “el reiterante que

comete un delito nuevo después de una sentencia definitiva”[3].

En lo relativo a la regulación de la reincidencia, en el ámbito de la Ciudad de

Buenos Aires, aquella es receptada en materia de contravenciones, a través del
artículos 20 del Código Contravencional, y en materia de los delitos cuya
competencia fue transferida a esta jurisdicción, en virtud de la ley de
Transferencia Progresiva de Competencias Penales.

Así, el artículo 20 del Código Contravencional dispone la aplicación supletoria

del Código Penal de la Nación siempre que no estuviera excluida por aquel.
No obstante, cabe señalar que dicho cuerpo normativo establece claramente,
en el art. 26, relativo a la graduación de las sanciones, que en ningún caso
deben exceder la medida del reproche por el hecho. Por otra parte, el art. 17
dispone la agravación en un tercio de la sanción en los casos de declaración de
reincidencia.

En cuanto a la regulación en materia de reincidencia en el Código de fondo

nacional, ella se circunscribe a los arts. 50, 52 y 53. Sin embargo, por otro lado
los efectos de dicho instituto también se verifican a través del art. 14, que
prohíbe conceder la libertad condicional a los “reincidentes” -véase que la
terminología adoptada, no casualmente, resulta más coherente con un derecho
penal de autor, y más bien incompatible con el derecho penal de acto
garantizado por nuestra Constitución, pero sobre el punto volveré más
adelante.

Y finalmente, el artículo 41 enumera dentro de las circunstancias a las que

debe atenderse a los fines de agravar o atenuar las penas, a las reincidencias
en que hubiera incurrido. Claro es, que el conflicto en este caso, se presenta
cuando la reincidencia actúa agravando la imposición de la pena y no en su
atenuación.

La colisión entre los efectos de la reincidencia y la Constitución Nacional

Argumentos diversos han sido formulados con el objeto de fundar la potestad

del Estado para aplicar un plus punitivo en el caso de aquellos que han
cometido un nuevo delito habiendo sido condenados con anterioridad.

Resumidamente, tales fundamentos han oscilado desde nociones peligrosistas

hasta consideraciones que observan en la conducta del reincidente la
producción de un daño mayor como consecuencia de generar mayor alarma
social o la lesión a la “preservación del orden jurídico”, y otras referidas a la
mayor culpabilidad por el acto que se deduce de la mera verificación de la
comisión de un nuevo delito por parte de quien ha sido condenado antes, en
virtud de un alegado desprecio por dicha condena; entre otras posturas.

No obstante, sea cual fuere la filosofía o fundamento doctrinario del que se

parta, tanto la agravación de las penas como consecuencia de haber reincidido
en la comisión de un delito, como los efectos que produce la declaración de
reincidencia, es decir el impedimento para obtener la libertad condicional y la
imposición de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado del artículo
52 del Código Penal de la Nación para el caso de reincidencias múltiples,
conllevan una evidente contradicción con las disposiciones de nuestra Carta
Magna. Ello ha sido señalado así por buena parte de la doctrina, aunque no ha
ocurrido lo propio, respecto de la jurisprudencia emanada de nuestros
tribunales.

Y sin embargo, quienes sostienen la inconstitucionalidad de disposiciones tales

que autorizan ese plus de poder punitivo, no han coincidido en cuál es la lesión
específica a las normas constitucionales en dichos casos.

En este sentido, podría suponerse que la acumulación de diversas posturas

acerca de qué principios consagrados en nuestra norma fundamental son
lesionados, llevarían a sostener de manera más sólida la inconstitucionalidad
de determinada normativa. Entiendo, por el contrario que ello no es así, y que
ello sólo nos conduce a perder de vista el conflicto que la reincidencia nos
plantea y el menoscabo que la aplicación de normas, como las señaladas
anteriormente, producen.

Non bis in idem

2
Se ha señalado por un lado, que el principio “non bis in idem” es el punto en
donde se verifica la lesión constitucional. Dicha garantía, -a la cual me referiré
sintéticamente, sólo a los efectos de efectuar un análisis en relación con el
tema desarrollado-, que ha sido denominada también como inadmisibilidad o
prohibición de la persecución penal múltiple, ha sido receptada en nuestra
norma fundamental a través del art. 33, como derecho o garantía implícita, y
luego de la reforma de 1994, a través del art. 75 inc. 22, por vía de la
incorporación de los arts. 14 inc. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, y del art. 8 inc. 4 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.

El principio ne bis in idem, propio de un Derecho penal liberal y de un Estado

de derecho, tiene por objeto, en los términos de Maier, “...impedir la múltiple
persecución penal, simultánea o sucesiva, por un mismo hecho”; donde “la
idea fundamental (...) es que no se debe permitir que el Estado, con todos sus
recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un
supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos y
obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad”[4].

Relacionando esta garantía con la cuestión en estudio, Donna ha sostenido

que “...se viola el principio non bis in idem, porque la condena anterior se toma
a los efectos de agravar la condena que se dicta (...), y en otros casos a fin de
aplicar una pena supletoria, a la cual se da el nombre de medida de seguridad,
de modo que existe una condena doble”[5].

En igual sentido, Zaffaroni, al referirse a las explicaciones doctrinarias

elaboradas con el objeto de afirmar la admisibilidad de la habilitación de un plus
de poder punitivo, destacó que “...ninguna logró salvar la objeción de que el
plus de poder punitivo se habilitaría en razón de un delito que ya fue juzgado o
penado, por lo importaría una violación al non bis in idem o, si se prefiere a la
prohibición de doble punición[6]”.

Existen no obstante, posiciones que sostienen que no se verifica violación tal a

dicha garantía. Así se ha señalado que la agravación de la pena por
reincidencia no juzga dos veces un mismo hecho, sino que su fundamento
radica en una mayor culpabilidad por el hecho posterior en razón del mayor
desprecio que supone cometer un nuevo delito luego de haber sufrido las
consecuencias de la imposición de una pena[7].

Si bien una afirmación semejante no conduce a salvar la inconstitucionalidad

de la agravación de las penas por reincidencia, sí, en cambio, es suficiente
para comprender que el principio “non bis in idem” debe ser
sobredimensionado, o dicho mejor, debe acudir al amparo de otras garantías
constitucionales para poner de manifiesto la colisión con nuestra norma
fundamental[8]. No obstante, ello no significa que el principio de la prohibición
de la persecución penal múltiple no se vea lesionado; pero lleva sin embargo, a
concluir que por esta vía se pierde de vista el conflicto en el ámbito específico
donde analizarse, dado que en mi opinión, es claramente una sola garantía
constitucional la que pone en crisis la cuestión de la reincidencia y dimensiona
el problema.

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Principio de culpabilidad

Descartada la garantía precedente como medio para concluir en la

inconstitucionalidad de la agravación de las penas por reincidencia, la cuestión
nos lleva a analizar el principio de culpabilidad.

Sostiene Maier que “el lugar preciso para la crítica de la reincidencia es el

principio de culpabilidad, comprendido como responsabilidad por lo hecho,
propio del derecho penal material, entendido como derecho penal de acto (...)
no se reprime más gravemente porque se ha perpetrado una infracción más
grave o por un conocimiento superior sobre la antijuricidad del hecho sino,
únicamente, porque se responde a un autor específico, a alguien que de
antemano se “etiqueta””[9].

Para analizar el principio de culpabilidad y su relación con la reincidencia, debo

en primer término, elucidar el contenido de aquel.

Si bien no encuentra regulación expresa en nuestra norma fundamental, la

consagración del principio de culpabilidad, como garantía implícita en virtud del
art. 33, puede derivarse de la exigencia establecida en el principio de legalidad
contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional. Ello, en tanto sólo
puede reprocharse un hecho en la medida en que éste haya sido previsto por
una norma con los requisitos que este principio reconoce, es decir ley previa,
pública, escrita y cierta, permitiendo al sujeto la posibilidad de motivarse en
ella, y en consecuencia, efectuarse el consiguiente reproche.

En esta dirección se ha pronunciado Roxin, quien entiende que la idea de

culpabilidad debe incluirse entre los fundamentos del principio de legalidad. Así,
señala el mencionado autor “Si la pena presupone culpabilidad, sólo se podrá
hablar de culpabilidad si antes del hecho el autor sabía, o al menos hubiera
tenido la oportunidad de averiguar, que su conducta estaba prohibida; pero ello
presupone a su vez que la punibilidad estuviera determinada legalmente antes
del hecho.[10]”

En consecuencia, esta garantía puede ser sintetizada como el límite al poder

punitivo del Estado, donde para imponer una pena, se requiere su
reprochabilidad penal, lo cual exige como presupuesto de ello la existencia de
prohibición legal previa, que permita al sujeto la posibilidad de motivarse en
ella.

Así, delimitando el contenido del principio de culpabilidad, Bacigalupo entiende

que “...la pena criminal sólo puede fundamentarse en la comprobación de que
el hecho puede serle reprochable al autor.”[11] También Zaffaroni ha
interpretado que el principio de culpabilidad consiste en que “...no puede ser
penado aquel que no puede ser reprochado por su conducta.”[12].

Sin embargo, estas precisiones acerca del principio de culpabilidad, es decir,

que aquello que se reprocha debe consistir únicamente en una acción, no
surgen propiamente de éste, sino de otra garantía constitucional, a la cual me

4
referiré en el próximo punto. En consecuencia, tampoco del principio de
culpabilidad puede extraerse la inconstitucionalidad de la agravación de las
penas por reincidencia, dado que como se ha señalado, existiendo una
prohibición legal previa, tal como ocurre con las normas que agravan las penas
o sus efectos, el reproche puede fundarse en que el sujeto tuvo la posibilidad
de motivarse en ellas, no cometiendo un nuevo delito, y no obstante lo hizo.

En resumen, teniendo en consideración el alcance expuesto del principio de

culpabilidad, éste en sí mismo no es suficiente para fundar la
inconstitucionalidad de la reincidencia. Entiendo entonces, que es el límite al
contenido de la reprochabilidad, es decir la prohibición legal previa en la cual el
sujeto debió motivarse, lo que expone la contradicción con la norma
fundamental, y dicho límite se halla en el principio de acto, o de materialidad de
la acción.

Principio de acto

El principio de acto o de materialidad de la acción es, tal como lo afirma

Ferrajoli, la garantía más revolucionaria del liberalismo moderno, y contribuye
en erigirse como el punto que divide al derecho penal en derecho penal de acto
y derecho penal de autor.

Fruto del pensamiento ilustrado, y como corolario del utilitarismo jurídico y de la

separación axiológica entre derecho y moral, el principio de materialidad de la
acción actúa como límite al poder punitivo del Estado, determinando que “...los
delitos, como presupuesto de la pena, no pueden consistir en actitudes o
estados de ánimo interiores, y ni siguiera genéricamente hechos, sino que
deben concretarse en acciones humanas –materiales, físicas o externas, es
decir, empíricamente observables- describibles exactamente, en cuanto tales,
por la ley penal.”[13]

En nuestro ordenamiento legal, esta garantía se encuentra contenida en la

primera parte del artículo 19 de la Carta Magna. Así, el principio de acto es
entendido como el reconocimiento del status de ciudadano, del cual deriva el
derecho de toda persona a contar con una esfera exenta de control estatal, o
como respeto a la dignidad humana; y constituye una garantía a favor de todos
los habitantes de la Nación, estableciendo un límite concreto a la intervención
penal del Estado, determinando que los tipos penales únicamente pueden
contener como materia de prohibición –o mandato- conductas con
determinadas características.[14]

Señala Ferrajoli, que el principio de materialidad de la acción puede traducirse

como la “reivindicación de la absoluta licitud de los actos internos y, aún más,
de un derecho natural a la inmoralidad.”[15]

Dentro de este marco garantista, es que entiendo que el principio de acto

constituye el obstáculo constitucional de la agravación de las penas o de de las
condiciones de su imposición por reincidencia. Es decir, el artículo 19 en su
primera parte, dota de un determinado contenido al principio de culpabilidad,
que consiste en que el objeto del reproche se trate únicamente de un hecho o

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de un acto.

En este sentido aclara Magariños, que “es pues en virtud de la garantía

constitucional del derecho penal de acto establecida en el artículo 19 de la
Constitución Nacional, que resulta posible entender al principio de culpabilidad
como culpabilidad por el hecho o acto ilícito. A partir de allí puede sostenerse
que ya desde la normativa constitucional “...el concepto de culpabilidad... tiene
la función de asegurar al particular que el Estado no extienda su potestad
penal en interés de la prevención general o especial más allá de lo que
corresponde a la responsabilidad de un hombre concebido como libre y capaz
de culpabilidad...””[16]

En síntesis, la imposición de una pena, y de una determinada pena con sus

consiguientes efectos, exigen que el sujeto sea pasible de un juicio de
reproche. Dicho reproche requiere como presupuesto necesario la vigencia de
una norma prohibitiva, en la cual el sujeto no se hubiera motivado. A su vez la
mencionada norma, tal como se ha señalado, en virtud del principio de
materialidad de la acción, sólo puede seleccionar válidamente acciones. Ergo,
constituye el principio de acto la garantía específica donde se verifica la lesión
a nuestra norma fundamental, en los supuestos de agravación de las penas por
reincidencia y/o de sus efectos.

Ello ha sido señalado así, aunque no de modo directo, tanto por quienes ven en
el non bis in idem como en el principio de culpabilidad la contradicción de la
reincidencia con la normativa constitucional. Así, lo señala Donna cuando
refiere que “...se pasa de un derecho penal de culpabilidad, a un derecho penal
que juzga la conducta de la persona en su vida. El reproche aquí, aunque
oficialmente no se lo admita, se le hace a la forma de vida; por eso la
reincidencia es un estado. Eso y decir que la reincidencia es el sello que se le
pone a un sujeto porque en su vida actuó en contra de las normas sociales y
jurídicas, es lo mismo (...) Si se adopta el principio de culpabilidad, ninguna de
estas instituciones puede subsistir, a no ser que se adopte el principio
antagónico que es el de peligrosidad.”[17]

En la misma dirección, como se señaló anteriormente, Maier sostiene que el

plus punitivo se funda, no en una infracción más grave o como consecuencia
de una mayor intensidad delictiva, sino que ello responde únicamente a que se
atiende a la calidad del sujeto, de reincidente, “…estableciendo para él, si se
quiere, un C.P. especial, con penas más graves que las normales según la
valoración del hecho.”[18]

Es consecuencia, es la garantía establecida en el art. 19 de la Carta Magna lo

que lleva a concluir que la agravación de la pena por haber reincidido en la
comisión de un delito, al igual que la agravación de su efectos es
inconstitucional. Ello, porque la cuestión de la reincidencia nos plantea la
disyuntiva de optar por un derecho penal de acto o un derecho penal de autor.
La intromisión en la interioridad de la persona, es decir su alma o su
personalidad psico-física, en los términos de Ferrajoli, y el etiquetamiento de
quien ha cometido un delito con anterioridad y ha sido condenado como
consecuencia de ello y que habilitaría al Estado a punir con mayor severidad

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cuando delinque nuevamente, no es coherente con un derecho penal liberal.

A luz del principio de acto es que se erigen las críticas más contundentes a la
reincidencia. Así, tanto las nociones peligrosistas que estigmatizan al sujeto
que ha reincidido, y que en definitiva se ocupan de la personalidad del autor o
de su conducción de vida; tanto como las doctrinas que se fundan en una
mayor culpabilidad, en función de un mayor desprecio o insensibilidad por la
condena sufrida, al no guardar relación alguna con la gravedad de la acción
descripta en la norma prohibitiva, vulneran el principio de materialidad de la
acción. Lo propio ocurre, respecto de los argumentos de tipo preventivo, dado
que aquellos al asentarse sobre elementos ajenos a la acción tipificada y por
ende, insusceptibles de reprochabilidad, al menos en la medida en que
excedan la culpabilidad por el acto[19], resultan ilegítimos y colisionan con la
garantía erigida en el art. 19 de la Constitución Nacional.

[1] Ferrajoli, Luigi, “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”, traducción
Prefecto Andrés Ibáñez y otros, Ed. Trotta, Madrid, 2004, p. 507.
[2] Zaffaroni, Eugenio R., “Derecho Pernal: Parte General”, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 2002, p. 1057.
[3] Donna, Edgardo A., “Reincidencia y Culpabilidad. Comentario a la ley
23.057 de reforma al Código penal”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 35.
[4] Maier, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal. I Fundamentos”, Ed. del Puerto,
Buenos Aires, 1999, p. 602.
[5] Donna, Edgardo A., op. cit., p. 31.
[6] Zaffaroni, Eugenio R., op. cit., p. 1057.
[7] Carrara, Francesco, “Opúsculos del Derecho Criminal”, Ed. Temis, Bogotá,
1976, Vol. II. p. 99 y ss.
[8] Así, lo han señalado quienes sostienen que el principio constitucional
lesionado es la garantía de la prohibición de la persecución penal múltiple.
Zaffaroni, Eugenio R., op. cit., p. 70, en lo relativo a la agravación de la pena
por reincidencia, que “es inconstitucional por su manifiesta irracionalidad,
debido a que excede la medida del injusto y de la culpabilidad del acto, a que
viola el non bis in idem y a que responde a un tipo de autor...”. De igual modo,
Donna, Edgardo A., op. cit., p. 32, refiere que lo que se está juzgando es el
modo de conducirse en su vida de la persona, y que lo que se produce es una
etiquetamiento de quien ha reincidido en la comisión de un delito, lo que lo lleva
a afirmar que se viola “el principio de culpabilidad y además el principio non bis
in idem, ambos de raigambre constitucional”.
[9] Maier, Julio B. J., “Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple”, Doctrina
Penal, año 9, nro. 35, jul-set., Depalma, Bs. As., 1986, p. 458.
[10] Roxin, Claus, “Derecho Penal. Parte general. Tomo I”, traducción Diego
Manuel Luzón Peña y otros, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 146.
[11] Bacigalupo, Enrique, “Principios constitucionales de derecho penal”, Ed.
Hamurabi, Buenos Aires, 1999, p. 137.
[12] Zaffaroni, Eugenio R., “Tratado de derecho penal. Parte general”, Ed.
Ediar, Buenos Aires, 1983, tomo IV, p. 10.
[13] Ferrajoli, Luigi, op. cit., p. 480.

7
[14] Magariños H. Mario, “Reincidencia y Constitución Nacional”, publicado en
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires,
1997, año III, nro. 7, p. 92 y ss.
[15] Ferrajoli, Luigi, op. cit., p. 481.
[16] Magariños H. Mario, op. cit., p. 98.
[17] Donna, Edgardo A., op. cit., p. 32.
[18] Maier, Julio B. J., “Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple”, cit. p.
458.
[19] Sostiene Roxin, Claus, op. cit., p. 99 y ss, que “...un elemento decisivo de
la teoría de la retribución debe pasar a formar parte también de la teoría
preventiva mixta: el principio de culpabilidad como medio de limitación de la
pena. El defecto que le es propio a todas las teorías preventivas, cual es que
su enfoque no entraña en sí las barreras del poder sancionador, necesarias en
el Estado de Derecho, se remedia óptimamente mediante una prohibición de
rebasamiento de la culpabilidad. Según esto, la pena tampoco puede
sobrepasar en su duración la medida de culpabilidad aunque intereses de
tratamiento, o de seguridad o de intimidación revelen como deseable una
detención más prolongada.”.