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Processo

Coletivo - João Paulo Lordelo


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MANUAL PRÁTICO
DE PROCESSO
COLETIVO
DE ACORDO COM O NOVO CPC


JOÃO PAULO LORDELO



6ª EDIÇÃO - REVISADA
2017






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JOÃO PAULO LORDELO
Graduado em Direito pela Universidade Federal da Bahia (2009), com período sanduíche na
Universidade de Santiago de Compostela (ES). Especialista em Direito do Estado (2009). Mestre em
Direito Público pela Universidade Federal da Bahia (2013). Doutorando (UFBA). Membro da Academia
Brasileira de Direito Processual Civil. Professor em diversas instituições de ensino superior, pós-
graduação e cursos preparatórios para carreiras públicas. Aprovado em concurso para Procurador do
Estado (PE), Defensor Público Federal (DPU), Juiz de Direito (BA) e Procurador da República
(Ministério Público Federal - 1ª colocação no concurso).
Ex-Defensor Público Federal (2010-2014), é Procurador da República (MPF) na Bahia.
Editor do site http://www.joaolordelo.com.







MANUAL PRÁTICO DE PROCESSO COLETIVO
ATUALIZADO EM JUNHO DE 2017



Teoria geral do processo coletivo ........................................................................ 03
Ação civil pública ................................................................................................. 39
Ação popular ....................................................................................................... 63
Mandado de segurança coletivo ......................................................................... 73
Mandado de injunção coletivo ........................................................................... 82


Bibliografia indicada:
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 4. Ed. Juspodivm.



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TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO

Sumário:
1. Introdução
1.1. Fundamentos da ação coletiva
1.2. Conceito de processo coletivo
2. Fases metodológicas do estudo do direito processual civil
2.1. Evolução do processo coletivo no Brasil
2.2. Modelos de tutela jurisdicional dos direitos coletivos
3. Natureza dos direitos metaindividuais e a tutela coletiva
4. Classificação do processo coletivo
5. Principais princípios de direito processual coletivo comum
5.1. Princípio da indisponibilidade mitigada da ação coletiva
5.2. Princípio da indisponibilidade da execução coletiva
5.3. Princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito
5.4. Princípio da prioridade na tramitação
5.5. Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva
5.6. Princípio do ativismo judicial
5.7. Princípio da máxima amplitude/atipicidade/não-taxatividade do processo
coletivo
5.8. Princípio da ampla divulgação da demanda coletiva
5.9. Princípio da integratividade do microssistema processual coletivo
5.10. Princípio da adequada certificação da ação coletiva
5.11. Princípio da adequada representação ou do controle judicial da legitimação
coletiva
5.12. Princípio da competência adequada
5.13. Princípio da reparação integral do dano
6. Objeto do processo coletivo
6.1. Classificação de Barbosa Moreira dos direitos e interesses metaindividuais
6.2. Observações importantes
6.3. Ações pseudoindividuais
6.4 A moderna classificação de Edilson Vitorelli
7. Coisa julgada no processo coletivo
7.1. Limites da coisa julgada
7.2. Questões sobre o regime jurídico da coisa julgada coletiva
7.3. Coisa julgada no mandado de segurança coletivo
7.4. Relações jurídicas continuativas
8. Relação entre demandas
8.1. Sistemas de relação entre as demandas
8.2. Relações entre demandas no processo individual
8.3. Relações entre demandas no processo coletivo (conexidade e litispendência)
8.4. Critério para a reunião/unificação de demandas coletivas relacionadas
9. Competência nas ações coletivas
9.1. Critério funcional
9.2. Critério material
9.3. Critério valorativo
9.4. Critério territorial
9.5. A inexistência de juízo universal nas ações coletivas
10. Liquidação e cumprimento de sentença
10.1. Direitos difusos e coletivos
10.2. Direitos individuais homogêneos
10.3. Observações finais sobre liquidação e execução
11. Prescrição e decadência

1. Introdução
1.1. Fundamentos da ação coletiva
De uma maneira geral – e sob o ponto de vista político e sociológico -, duas são as
justificativas que a doutrina aponta para as ações coletivas: o princípio da economia processual e o
movimento de acesso à justiça.

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a) Fundamento sociológico è Acesso à Justiça. As ações coletivas permitem a resolução
de demandas pretensões retidas, principalmente de consumidores, relativas a bens e
serviços de massa.
b) Fundamento político è Princípio da economia processual. Tais ações permitem a
solução de diversos conflitos por meio de um só processo.
Sob o ponto de vista das motivações políticas, ganham relevo a redução dos custos na
prestação da atividade jurisdicional, a uniformização, harmonização e celeridade dos julgamentos,
evitando-se decisões contraditórias. Disso decorre, inevitavelmente, uma maior credibilidade do
Judiciário, que imprime maior segurança jurídica e efetividade na sua atividade-fim .
Sob o aspecto sociológico, por sua vez, o processo coletivo tem sido associado a uma resposta
ao aumento desenfreado das demandas de massa, típicas de uma sociedade cada vez mais
industrializada, urbanizada e consumidora, sob fenômeno da globalização contemporânea.

1.2. Conceito de processo coletivo
Processo coletivo é aquele instaurado por ou em face de um legitimado autônomo, em que se
postula um direito coletivo lato sensu ou se afirma a existência de uma situação jurídica coletiva
passiva.

2. Fases metodológicas do estudo do direito processual civil


A doutrina distingue a evolução do direito processual civil em 3 etapas:
1ª Fase: sincretismo, civilismo ou privatismo (do direito romano até 1868) è Nesta fase, o
direito processual não era uma ciência autônoma, havendo uma confusão metodológica
entre direito material e direito processual, daí porque as poucas regras de processo
estavam previstas nos códigos civis.

2ª Fase: autonomismo (1868 até 1950) è Quem iniciou a fase autonomista foi VON BÜLOW.
Ele percebeu que o processo seria uma relação jurídica autônoma, envolvendo o Estado
(que pode ser acionado, para que tome as medidas contra aquele que pretensamente
violou o direito). Assim, haveria duas relações jurídicas autônomas: a material e a
processual. Foi nessa fase que o processo virou uma ciência autônoma. Crítica: o processo
passou a ser intensamente estudado como objeto autônomo, deixando de servir ao direito
material, o que criou excessos formalistas.

3ª Fase: instrumentalismo ou fase de acesso à justiça (1950 em diante) è Com a finalidade


de resgatar a proximidade entre direito e processo, sem negar a sua autonomia, surge esta
terceira fase, demandando que o processo seja um instrumento de acesso à justiça.
Essa fase foi inaugurada em 1950, a partir de uma obra chamada de “Acesso à Justiça”, de
GARTH (EUA) e CAPPELLETTI (ITA). Para tais autores, para garantir o acesso à justiça e tornar o
sistema instrumentalista, os ordenamentos jurídicos teriam de observar 3 ondas
renovatórias de alterações legislativa, para começar a tutelar as situações jurídicas
controvertidas:
a) Justiça aos pobres è Neste sentido, foi desenvolvida a tutela do hipossuficiente,
sendo criada, no Brasil, a Defensoria Pública, a Lei de Assistência Judiciária (de 1950 –
instituiu a pobreza por presunção), os Juizados Especiais etc.;

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b) Coletivização do processo è É necessário que haja um tratamento coletivo para o
processo, pois somente assim haverá verdadeiramente acesso à justiça. GARTH e
CAPPELLETTI perceberam a necessidade de serem tuteladas pelo processo três situações
até então não protegidas pelo sistema:
• Bens ou direitos de titularidade indeterminada - Como não havia uma titularidade
específica para bens como o meio ambiente e o patrimônio público, e.g., tais bens
freqüentemente ficavam sem tutela. Justamente por isso, os autores propuseram a
coletivização do processo neste ponto. Foram criados os legitimados coletivos (ex:
MP, defensorias, órgãos públicos).
• Bens ou direitos individuais cuja tutela individual não fosse economicamente
aconselhável - Num segundo enfoque, encontram-se os casos em que o direito
veiculado é o tradicional direito individual, mas cuja tutela individual não é
exercida, pelos mais diversos motivos, tais como: falta de consciência da
população sobre a existência e do direito e seu mecanismo de tutela
(hipossuficiência cultural); inviabilidade econômica ou pouca recompensa na tutela
do direito, seja em razão dos custos psicológicos, seja em razão dos custos
financeiros; falta de recursos para custear a assistência jurídica (hipossuficiência
econômica); configuração do processo, que exige demasiado do autor, a exemplo
da produção de provas difíceis, sob o ponto de vista técnico (hipossuficiência
técnica) etc. Ex.: consumidor descobre que a caixa de leite que informa possuir 1l
na verdade possui 750ml. Em situações como esta, não é economicamente viável
para o consumidor processar individualmente a empresa para cobrar alguns litros
de leite, mas coletivamente o dano é considerável.
• Bens ou direitos cuja tutela coletiva seja recomendável por uma questão de
economia - Por fim, sob um terceiro enfoque estão os casos em que a tutela
individual não é recomendável, do ponto de vista econômico. Em tais situações, a
tutela do direito não é economicamente inviável, mas a tutela coletiva se releva
recomendável, em razão da molecularização dos conflitos. Não há, aqui, uma
preocupação direta com o jurisdicionado, mas sim com o sistema, que deve
potencializar a solução dos conflitos. A título exemplificativo, é possível citar as
causas envolvendo expurgos inflacionários, bastante repetidas em todo o país.
Observações importantes: CAPELLETI e GARTH entenderam que, até então, o direito
processual civil clássico era incapaz de tutelar essas três situações, pois se
preocupava com demandas individuais, já que: a) O critério de legitimidade do
processo individual, a legitimidade ordinária, não é aplicável no processo coletivo,
eis que vinculado a uma perspectiva liberal individualista (cada um defende o que é
seu individualmente); b) as regras de coisa julgada individual são incompatíveis
com o processo coletivo (art. 472 do CPC de 1973; art. 506 do NCPC). No processo
coletivo, a decisão beneficia a todos; d) a criação do processo coletivo se fazia
necessária em virtude da inadequação do direito processual civil individual para a
proteção dessas três situações citadas acima.
c) Efetividade das normas processuais è A terceira onda renovatória é aquela que a
gente vive atualmente: a efetividade do processo. Fala-se que hoje se busca um
processo menos técnico e de mais resultados.
4ª Fase è Neoprocessualismo è Alguns autores destacam as fases seguintes do
instrumentalismo. Outros entendem que se trata de um mesmo movimento. Para os
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primeiros autores, o neoprocessualismo é uma nova fase de afirmação teórica com base na
metodologia neoconstitucionalista.
5ª Fase è Formalismo-Valorativo è A Universidade Federal do Rio Grande do Sul, com
grande repercussão no âmbito jurídico, afirma uma quarta fase do desenvolvimento do
processo, que é a do Formalismo-Valorativo. É uma concepção teórica que pretende
aplicar as conquistas do neoconstitucionalismo reforçando os aspectos éticos do processo.
A maior referência do formalismo-valorativo é CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA.

2.1. Evolução do processo coletivo no Brasil


No Brasil, o desenvolvimento do processo coletivo foi bastante influenciado pela doutrina
italiana e pela norte-americana. Apesar de já existir a ação popular desde antes (Lei 4.717/65), a
doutrina costuma vincular o SURGIMENTO do processo coletivo no Brasil com a Lei 6.938/1981 (Lei
Nacional da Política do Meio Ambiente), que tinha um dispositivo que dizia que o MP protegeria o
meio ambiente por meio da ação civil pública.
A CONSOLIDAÇÃO do processo coletivo só ocorreu em 1985, com a Lei de Ação Civil Pública
(7.347/85). Essa lei resolveu o problema dos bens ou direitos de titularidade indeterminada, mas
não o problema dos bens e direitos cuja tutela individual é inviável e os bens e direitos cuja tutela
coletiva é recomendável. Esses últimos dois problemas só foram efetivamente solucionados com o
Código de Defesa do Consumidor, em 1990.
Em 1990 ocorreu a POTENCIALIZAÇÃO do processo coletivo, com o surgimento do CDC, que
permitiu que o processo coletivo pudesse tutelar as massas e atender aos bens e direitos cuja tutela
individual é inviável e aos cuja tutela coletiva é recomendável.
§ Avanços: a CF/88, o CDC, o ECA, o Estatuto do Idoso, o Estatuto da Cidade etc. trouxeram
diversos avanços no campo do processo coletivo.
§ Retrocessos: o Governo, acanhado pelos avanços da Lei 7.347/85, tem utilizado Medidas
Provisórias para atacar a ação civil pública, tentando restringir sua eficácia, limitar o
acesso à justiça, frustrar o momento associativo e reduzir o papel do Poder Judiciário. Ex.:
a Lei 9.494 é o resultado de uma MP, que incluiu o atual art. 16 da LACP. Este dispositivo
traz uma norma que limita bastante o processo coletivo, já que determina que “a
sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do
órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas,
hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico
fundamento, valendo-se de nova prova.”.
Quanto ao futuro do processo coletivo brasileiro é o seguinte, houve uma tentativa de se
elaborar o Código Brasileiro de Processo Coletivo, que partiu de três projetos, um deles oriundo da
USP (ADA PELLEGRINI GRINOVER), outro oriundo da UERJ/UNESA (ALOÍSIO CASTRO MENDES) e outro de
ANTONIO GIDI.
Em 2008, o Ministério da Justiça nomeou uma comissão de juristas para tanto. A comissão
entendeu que o ideal não é fazer um novo código (que demorará muito para sair do Congresso), mas
sim uma Nova Lei de Ação Civil Pública, que ainda não foi elaborada.
O NCPC, lamentavelmente, optou por não dar maiores atenções ao processo coletivo,
prevendo timidamente dispositivos como o art. 139, X:
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: X -
quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério
Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem o

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art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, e o art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro
de 1990, para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva.

Privilegiaram-se os sistemas de julgamentos de recursos por amostragem (RE repetitivo, REsp


repetitivo e incidente de resolução de demanda repetitiva – IRDR). Contudo, tais institutos, embora
possam até mesmo abranger o julgamento em bloco de ações coletivas (caracterizando “direitos
coletivos homogêneos, como sustenta Eduardo Talamini), não substituem a potencialidade das
ações coletivas, que permanecem como forma especial de promoção do acesso à justiça.

2.2. Modelos de tutela jurisdicional dos direitos coletivos
No mundo afora, destacam-se dois modelos de tutela jurisdicional dos direitos coletivos:
a) Modelo das Verbandsklage (ações associativas) è Tem origem ítalo-francesa-alemã e é
adotado pela Europa-Continental (salvo Escandinávia). É muito deficitário. Características:
§ Especial legitimação ativa das associações, com a escolha de um “sujeito
supraindividual” para tutelar em nome próprio o direito que passa ser considerado
como próprio. Ex: associações de consumidores, associações ambientais.
§ Fragmentariedade.
b) Modelo das Class Action è Tem origem norte-americana e foi muito difundido no Brasil.
É mais pragmático, voltado para a proteção integral do direito. Características:
§ A legitimidade do indivíduo ou de um grupo de indivíduos, qual é sujeito ao
controle jurisdicional da “adequada representação”.
§ Vinculatividade da coisa julgada para toda a classe, quer beneficiando-a, quer
prejudicando0a, no caso da improcedência da ação.
§ Adequada notificação para aderir à iniciativa aos indivíduos, visando proteger o
“direito de colocar-se a salvo da coisa julgada” (right to opt out).
§ Atribuição de amplos poderes ao juiz (defining function), o que distingue esse
modelo do modelo tradicional de litígio (vinculado predominantemente a atividade
das partes e a uma radical neutralidade judicial).
A tendência mundial é a universalização do modelo das class action, tanto nos
ordenamentos do common law como do civil Law, a exemplo do Brasil. A especial abertura do
ordenamento brasileiro aos modelos norte-americanos se deve à forte influência da nossa tradição
constitucional.

3. Natureza dos direitos metaindividuais e a tutela coletiva


Como cediço, o direito pode ser dividido em dois grandes grupos: direito público e direito
privado. O direito público regulamenta as relações de subordinação entre Estados e entre Estado e
indivíduos, fundadas na supremacia do interesse público (atos de império), enquanto o direito
privado regulamenta as relações entre os indivíduos e de coordenação entre indivíduos e Estado
(atos de gestão), em que o interesse público não se sobrepõe ao interesse privado.
Com o passar dos anos, essa classificação foi perdendo a sua força, por diversos motivos,
destacando-se o fato de que há normas de direito privado que assumem natureza cogente, de
interesse geral.

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A classificação entre direitos públicos e privado não é compatível com o direito coletivo. Ele
não é privado porque envolve o interesse coletivo, da sociedade, e não é público, porque envolve
pessoas privadas.
Obs1. Qual a diferença essencial entre os conflitos individuais e a tutela coletiva?
MAZZILLI aponta os seguintes fatores da tutela coletiva:
a) Na tutela coletiva estabelece-se uma controvérsia sobre interesses de grupos, classes
ou categoria de pessoas (interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos),
enquanto que nos conflitos individuais, de regra, a controvérsia cinge-se a interesses
propriamente individuais;
b) Na tutela coletiva, é freqüente a conflituosidade entre os grupos envolvidos;
c) A defesa judicial coletiva faz-se por meio de legitimação extraordinária, enquanto que,
nos conflitos individuais, de regra, a legitimação é ordinária.
Obs.2. Litisconsórcio multitudinário X tutela coletiva
Segundo DIDIER, o exercício conjunto da ação por pessoas distintas não configura uma ação
coletiva, mas pode gerar o litisconsórcio multitudinário. Para a definição da tutela coletiva não é
significativa a estrutura subjetiva do processo e sim a matéria litigiosa nele discutida.
A ação coletiva surge, assim em razão de uma particular relação entre a matéria litigiosa e a
coletividade que necessita da tutela para solver o litígio.


4. Classificação do processo coletivo
4.1 Quanto ao sujeito è O processo coletivo é dividido em ativo e passivo:
a) Processo coletivo ATIVO - É o processo coletivo por excelência, em que a coletividade é
autora, por meio de um legitimado coletivo. Essas são as mais comuns.
b) Processo coletivo PASSIVO - É aquele em que a coletividade é ré. Seria a situação inusitada de
a coletividade ser demandada como ré numa ação.
Na doutrina, existem duas posições diametralmente opostas sobre ação coletiva passiva:
1ª Corrente (DINAMARCO) - Não existe ação coletiva passiva, por ausência de previsão legal.
Na ação coletiva ativa há previsão legal dos legitimados, enquanto não há essa previsão
para a ação coletiva passiva.
2ª Corrente (MAJORITÁRIA – GRINOVER) - Existe ação coletiva passiva, pois a prática tem
demonstrado que há situações em que a coletividade deve ser acionada e a sua existência
decorre do sistema (interpretação sistemática), dispensando previsão expressa:
a) O art. 5º, §2º da lei 7.347/85 (LACP) permite o ingresso do Poder Público e das
associações como litisconsortes de “qualquer das partes”, o que abrange a passiva.
b) O art. 83 do CDC determina que para a defesa dos direitos coletivos são
admissíveis todas as espécies de ações capazes a propiciar a adequada e efetiva
tutela.
c) Acaso não se admita a ação coletiva passiva, não será possível explicar a ação
rescisória proposta pelo réu da ação coletiva originária, os embargos à execução
coletiva ou o mandado de segurança impetrado pelo réu da ação coletiva contra
ato judicial.
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Problemas concretos: (i) dificuldade existente, na ação coletiva passiva em se determinar
quem representa a coletividade-ré. Em relação à coletividade autora, a própria lei já traz
possíveis representantes (MP, defensoria pública etc.). A doutrina que admite o instituto
entende pela aplicação analógica dos legitimados ativos; (ii) dificuldade em relação à coisa
julgada. O regramento da coisa julgada, nesse tipo de ação, deve ser pro et contra, ou seja,
vinculando todos, inclusive os membros do grupo, sob pena de a ação não ter qualquer
utilidade.

4.2 Quanto ao objeto


a) Processo coletivo ESPECIAL è É o processo das ações de controle abstrato de
constitucionalidade (ADI, ADC, ADPF).
b) Processo coletivo COMUM è O processo coletivo comum é composto por todas as ações
para a tutela dos interesses e direitos metaindividuais não relacionados ao controle abstrato
de constitucionalidade. São elas:
§ Ação popular – Tem previsão na lei 4.717/65.
§ Ação civil pública – Tem previsão da lei 7.347/85.
§ Ação coletiva (?) – Alguns autores sustentam que ação coletiva é algo diverso da ação
civil pública, servindo à tutela dos interesses individuais homogêneos. Para eles, a
ação coletiva é a que tem previsão no CDC, enquanto a ação civil publica seria a
prevista na lei 7.347/85. Na prática, os regimes da ação coletiva e da ação civil pública
são idênticos.
§ Ação de improbidade administrativa (?) – Parte da doutrina sustenta que a
improbidade administrativa é uma espécie de ação civil pública. Para outros autores,
são ações distintas, pois possuem legitimidade, objeto, regime de coisa julgada e
outros institutos diferentes.
§ MS coletivo – Tem previsão na lei 12.016/09.
§ Mandado de injunção coletivo

5. Principais princípios de direito processual coletivo comum


5.1. Princípio da INDISPONIBILIDADE MITIGADA DA AÇÃO COLETIVA (art. 5º, §3º da LACP e art. 9º
da Lei de Ação Popular)
Basicamente, este princípio estabelece que o objeto do processo coletivo é irrenunciável pelo
autor coletivo. A razão é uma só: o bem que é objeto do processo coletivo não pertence ao autor,
mas sim à coletividade.
A conseqüência prática é que não poderá haver desistência imotivada da ação coletiva e, se
houver, não implicará extinção do processo, mas sim sucessão processual.
LACP. Art. 5º. §3° Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o
Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.
LAP. Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motivo à absolvição da instância, serão publicados editais nos
prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao
representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita,
promover o prosseguimento da ação.

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Repare que este princípio é mitigado: se a desistência foi motivada e razoável, o magistrado
poderá homologá-la. Ex.: falência da empresa ré.

5.2. Princípio da INDISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO COLETIVA (art. 16 da LAP e art. 15 da LACP)


LAP. Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda
instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério
Público a PROMOVERÁ nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.
LACP. Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a
associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa
aos demais legitimados. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)

Este princípio objetiva evitar a corrupção entre o condenado e o representante coletivo. Para
evitar a falta de execução, o legislador deixa claro que a execução é obrigatória para o MP. Se o
autor da ação coletiva não executar a sentença condenatória no prazo de 60 dias do transito em
julgado e se nenhum mais executar, o Ministério Público é obrigado a executá-la no prazo de 30 dias.
A regra é que o autor execute a sentença coletiva, mas, passados 60 dias, qualquer legitimado
continuará podendo e o MP deverá promover a execução.
Diferentemente do primeiro princípio, que é mitigado, a indisponibilidade da execução é
absoluta, não admitindo exceção.

5.3. Princípio do INTERESSE JURISDICIONAL NO CONHECIMENTO DO MÉRITO


No processo coletivo deve haver uma maior flexibilização das regras sobre a admissibilidade
da ação a bem da análise do mérito do pedido.
Exemplificando, se, no curso de uma ação popular, cuja legitimidade é do cidadão, o autor
tiver seus direitos políticos suspensos, o juiz não pode extinguir a ação por ilegitimidade do autor,
devendo publicar editais para que qualquer cidadão assuma esta legitimidade. E se nenhum cidadão
se interessa, o Ministério Público pode assumir esta titularidade .
Para o STJ, a ilegitimidade ativa ou a irregularidade da representação processual não implica a
extinção do processo coletivo, competindo ao magistrado abrir oportunidade para o ingresso de
outro colegitimado no pólo ativo da demanda (REsp 1388792/SE,Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, Julgado em 06/05/2014,DJE 18/06/2014).
Atenção: com o novo CPC, tal princípio passou a ser previsto expressamente, sendo
aplicável também a processo individual.
Dispõe o art. 4º do NCPC: “Art. 4o As partes têm o direito de obter em prazo razoável a
solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”. A parte inicial desse artigo é a mera
consagração de um princípio constitucional. Todavia, nesse dispositivo, duas novidades:
i. Princípio da primazia da decisão de mérito è Tal princípio está consagrado no meio
do art. 4º do NCPC. Por ele, a solução de mérito prefere a solução que não é de
mérito. Ou seja, a solução de mérito é prioritária. Isso é muito claro ao longo de todo o
Código, a exemplo do que dispõe o art. 139, IX, pelo que cabe ao juiz determinar a
correção dos defeitos processuais.
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios
processuais;

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Da mesma forma, num eventual recurso com defeito sanável, o relator de um recurso
não pode inadmiti-lo sem que antes intime o recorrente, para que emende o recurso.
Pelo NCPC, o juiz não pode indeferir uma petição inicial, sem antes determinar que a
parte a emende. Além disso, a apelação contra qualquer caso de extinção do
processo sem resolução de mérito comporta retratação. Há vários exemplos da
primazia da decisão de mérito.
Nesse sentido, o art. 1.029, §3º, prevê um dispositivo impressionante: “§ 3o O
Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar
vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o
repute grave.”. Cuida-se de um marco na concretização do princípio da primazia da
decisão de mérito, tendo sido reproduzido na Lei n. 13.015, que cuida dos recursos de
revista repetitivos, no âmbito trabalhista.
ii. Princípio da efetividade do processo è Pelo art. 4º, as partes têm direito à atividade
satisfativa. Pela primeira vez na história, há um dispositivo normativo que consagra
expressamente o princípio da efetividade. Isso é muito simbólico. Antes, esse princípio
era extraído exclusivamente do devido processo legal.

5.4. Princípio do MÁXIMO BENEFÍCIO DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA (arts. 103, §§3º e 4º e
104 do CDC)
Entende-se que a coisa julgada coletiva só beneficia os indivíduos; NUNCA os prejudica. A
decisão coletiva contrária não vincula o indivíduo, que poderá ajuizar sua própria ação individual
posteriormente.
Isso ocorre porque o legitimado extraordinário coletivo não pede autorização dos titulares dos
direitos metaindividuais antes de propor a ação coletiva. Logo, se um indivíduo determinado não
pediu a ninguém para defender algo que também é seu, não poderá a sentença prejudicá-los.
Fala-se, assim, no transporte in utilibus da coisa julgada coletiva. Nas ações coletivas, mesmo
que negado o direito, o particular pode propor ação individual.
Art. 103 do CDC. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que
qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na
hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de
provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único
do art. 81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus
sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.
§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais
dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.
§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não
tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de
julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e
seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.
Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem
litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que
aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for
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requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação
coletiva.

Há algumas exceções ao transporte in utilibus da coisa julgada coletiva, tais como a prevista
no art. 94 do CDC (que traz hipótese em que o indivíduo é abarcado pela coisa coletiva: quando se
habilita como litisconsorte no processo).

5.5. Princípio do ATIVISMO JUDICIAL OU DA MÁXIMA EFETIVIDADE DO PROCESSO COLETIVO


Pelo princípio do judicial activism, o juiz pode flexibilizar as regras processuais e
procedimentais a bem da tutela coletiva. Trata-se de mais um princípio implícito. Com efeito, o juiz,
no processo coletivo, tem poderes mais acentuados do que o juiz de um processo individual. Isso
decorre de algo que está no direito norte-americano, denominado defining function, que significa a
“função de definidor” (aumento dos poderes do magistrado).
O juiz tem mais poderes na condução e na solução do processo. Assim, graças a este princípio,
o juiz pode agir de 5 formas (que não pode manejar no processo comum):
a) Poderes instrutórios mais acentuados è O juiz, no processo coletivo, deve suprir lacunas
probatórias, através da determinação da produção de provas de ofício.
b) Flexibilização procedimental è Graças à defining function¸ o magistrado pode, no
processo coletivo, flexibilizar as regras procedimentais, através da alteração da ordem
dos atos processuais e/ou ampliação de prazos.
Ex.1: se, na sentença, o magistrado percebe que não foi citado um litisconsorte necessário,
em regra, extingue o processo sem julgamento do mérito (ilegitimidade de parte). No
processo coletivo, todavia, o magistrado deverá fazer uma alteração na ordem dos atos,
determinando a citação da parte faltante, a quem será ofertado o contraditório/ampla defesa,
coma possibilidade de produção de provas. A idéia é evitar a extinção do processo sem
julgamento do mérito.
Ex.2: aumento do prazo para manifestação sobre perícia ambiental (que é enorme).

c) Possibilidade de alteração dos elementos da demanda pós art. 329 do NCPC è No


processo coletivo, o magistrado pode permitir a alteração dos elementos da demanda:
Art. 329. O autor poderá:
I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do
réu;
II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu,
assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze)
dias, facultado o requerimento de prova suplementar.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à respectiva causa de pedir.

d) Na SOLUÇÃO: Possibilidade de controle pelo Judiciário das políticas públicas è O STF e


o STJ têm permitido, em situações de extrema necessidade, a implementação de políticas
públicas definidas pela Constituição mediante intervenção do próprio Poder Judiciário,
sempre que os órgãos estatais competentes descumprirem os encargos políticos-
jurídicos, de modo a comprometer, com sua omissão, a eficácia e integridade de direitos
sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.
Argumentos contrários ao controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário:
§ O argumento de que “o Judiciário, ao intervir nas políticas públicas, viola a separação
dos poderes” não é válido porque o Judiciário só pode intervir nas políticas públicas

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para a implementação de direitos e promessas fundamentais da CF.
§ Outro argumento que utilizam é de que a “cláusula da reserva do possível só permite a
implementação das políticas públicas se for possível”. Rebatendo, o STF tem dito que a
defesa com base na reserva do possível não é válida quando se trata de promessas
constitucionais.

Atenção: na atual fase do processo civil, resta claro que tal princípio não é uma
exclusividade do processo coletivo, também se aplicando ao processo individual. A diferença é ele
é mais intenso no processo coletivo. Em realidade, até mesmo no paradigma do CPC de 1973, era
possível sustentar todas as consequências de tal princípio também no processo individual.
Obs. MODELO EXPERIMENTALISTA E MEDIDAS ESTRUTURANTES (STRUCTURAL
INJUNCTIONS E ESPECIFIC PERFORMANCE) – Com referencia no modelo processual da common law,
autores como Sérgio Arenhart, Hermes Zaneti Jr., Fredie Didier Jr. e Edilson Vitorelli destacam a
reconfiguração do Judiciário na resolução de conflitos coletivos, com uma atuação voltada a um
modelo mais participativo e resolutivo. Cuida-se do modelo experimentalista de reparação, pelo
que o juiz deixa de lado sua centralidade no processo, desenvolvendo um programa de resolução do
conflito (aproximação com o professo de falência), com decisões mais flexíveis e provisórias, abrindo
espaço para audiências públicas e amicus curiae (arts. 138, 927, 983, 1.038 do NCPC). As chamadas
decisões estruturais/estruturantes são medidas judiciais voltadas para a tutela específica da
obrigação, aplicada sobretudo nos casos em que se busca: a) implantar uma reforma estrutural em
uma instituição ou órgão, de modo a concretizar direitos fundamentais; b) realizar uma política
pública; c) resolver litígios coletivos complexos (com diversos interesses sociais, todos dignos de
tutela – litígios de difusão irradiada).

5.6. Princípio da MÁXIMA AMPLITUDE/ATIPICIDADE/NÃO-TAXATIVIDADE DO PROCESSO COLETIVO
(art. 83 do CDC)
Por este princípio, o rol das ações coletivas não é taxativo, já que objetiva ampliar ao acesso
à tutela coletiva. Assim, qualquer ação pode ser coletivizada, desde que o objeto seja a tutela de
interesses metaindividuais (pode ser utilizada para a proteção de direitos coletivos).
Com efeito, dispõe o art. 83 do CDC: “para a defesa dos direitos e interesses protegidos por
este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva
tutela”.
É possível, v.g., o ajuizamento de ação possessória coletiva; ação monitória coletiva.

5.7. Princípio da AMPLA DIVULGAÇÃO DA DEMANDA COLETIVA (art. 94 do CDC)


Segundo DIDIER, esse princípio pode ser dividido em dois:
a) Princípio da adequada notificação dos membros do grupo
Esse princípio tem origem na fair notice, do direito norte-americano. Com efeito, quando se
ajuiza uma ação coletiva, ela interessa a uma gama determinada ou indeterminada de pessoas. O
problema é o seguinte: como avisar a estas pessoas que há uma ação ajuizada em favor delas?
O art. 94 do CDC informa que a demanda coletiva deve ter ampla divulgação, o que ocorrerá
através de divulgação pelos meios de comunicação social, por parte dos órgãos de defesa do
consumidor, além da publicação de edital no órgão oficial.
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Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir
no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por
parte dos órgãos de defesa do consumidor.

Essa ampla divulgação serve para que os indivíduos que ficariam abrigados pela coisa
julgada coletiva possam fiscalizar a condução do processo bem como exercer seu direito de sair
(right to opt out), se assim desejarem.
Com efeito, a nova LACP vai prever que essa divulgação ocorrerá através de uma comunicação
direta entre o réu da ação coletiva (ex: empresa de telefonia) e os beneficiados (consumidores, v.g.).

b) Princípio da informação aos órgãos competentes


Está previsto nos arts. 6º e 7º da LACP, que prevê o dever funcional do juiz de informar ao
órgão curador da sociedade, o Ministério público, sobre fatos que constituam objeto da ação civil
pública.
Art. 6º da lei 7.347/85. Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do
Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e
indicando-lhe os elementos de convicção.

Art. 7º da lei 7.347/85. Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos
que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as
providências cabíveis.

5.8. Princípio da INTEGRATIVIDADE DO MICROSSISTEMA PROCESSUAL COLETIVO


O princípio da integratividade indica que o sistema processual coletivo adota a teoria do
sistema do DIÁLOGO DAS FONTES normativas ou “diálogo sistemático de coerência” (segundo a
qual, visando harmonia e integração, na aplicação simultânea de duas leis, uma pode servir de base
conceitual para outra).
Como cediço, não existe uma Lei central que trate do processo coletivo. Por isso, o sistema
processual coletivo brasileiro é uma verdadeira bagunça, havendo contradições, previsões repetidas
etc.
As principais normas de direito coletivo partem do núcleo básico formado pela LACP + CDC.
O CDC e a LACP são normas de reenvio, pois o CDC, art. 90, manda aplicar, para tudo que ele
trata, a LACP; e a LACP, em seu art. 21, manda aplicar o CDC em tudo que ela trata.
Art. 90 do CDC. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n°
7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas
disposições.
Art. 21 da LACP. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for
cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

Sobre este núcleo (CDC + LACP), há a comunicação de todas as normas paralelas (LIA, LAP,
ECA, MSC, Estatuto da Cidade, Estatuto do Idoso, Estatuto do Deficiente etc.) que formam o
microssistema processual coletivo.
A integratividade do microssistema processual coletivo é aplicado por meio da
interpenetração recíproca de todas as leis que tratam de processo coletivo. A integratividade se
distingue da subsidiariedade, pois permite a aplicação das normas independentemente de existir a
norma ou não na lei específica. Deve-se analisar o sistema como um todo.
A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ação civil pública, da ação popular, do
mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do
Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse

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enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se. – STJ – Resp 510.150/MA, T1. Rel. Min. Luiz Fux.
Dj 17/02/2004.

ATENÇÃO: O CPC não faz parte do sistema integrativo que compõe o diálogo das fontes,
sendo sua aplicação subsidiária e supletiva. Ex.: prazo de apelação (que não é tratada pelas leis do
microssistema).
NCPC. Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou
administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.

Exemplos da integratividade:
§ O STJ, mesmo antes do NCPC, já entendia possível aplicar a inversão do ônus da prova
em qualquer ação coletiva (seja ação civil pública ambiental, de idoso, deficiente,
patrimônio público etc.) mesmo não havendo essa previsão na LACP, pois o CDC prevê
essa possibilidade em seu art. 6º, VIII.
§ Aplicação em todas as ações coletivas das regras de reexame necessário previstas na LAP
(art. 19), salvo no caso de Mandado de Segurança Coletivo, que tem disciplina própria
(nem a LACP nem o CDC prevêem algo a respeito). Assim, é possível afirmar, conforme
entende a jurisprudência do STJ, que existe reexame necessário na ação coletiva (se
julgada improcedente, pois o benefício é à coletividade). Em 2014, o STJ afastou a
aplicação da regra de reexame necessário da LAP às ações de improbidade
administrativa.
Art. 19 da LAP. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo
grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação
procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.
§ 1º Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento.
§ 2º Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer
qualquer cidadão e também o Ministério Público.

Obs.: O reexame necessário, em ação coletiva, não é em prol do Poder Público,


mas sim em benefício da coletividade (diversamente do que ocorre no CPC). Se
o Poder Público perde a ação civil pública, não há reexame necessário em favor
dele, mas apenas se a ação coletiva for julgada improcedente.
§ Aplicação em todas as ações coletivas do conceito dos direitos coletivos lato sensu
(direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos), que estão previsto no
art. 82 do CDC.
§ Aplicação em todas as ações coletivos da possibilidade de execução por desconto em
folha de pagamento (art. 14, §3º da Lei de Ação Popular).
§ Aplicação em todas as ações coletivas da possibilidade de “intervenção móvel” da pessoa
jurídica nas demandas coletivas, que, à juízo de seu representante legal e com a
finalidade de atender ao interesse público, poderá optar por atuar ao lado do autor,
contestar a ação como réu ou não contestar (arts. 6º, §3º da LAP e 17, §3º da LIA).

5.9. Princípio da adequada representação ou do controle judicial da legitimação coletiva
Diferentemente do sistema norte-americano, em que qualquer pessoa pode propor ação
coletiva, desde que prove a adequada representação do grupo, no Brasil, o legislador optou por
estabelecer um rol de legitimados no art. 5º da LACP, os quais são os únicos que podem demandar
coletivamente no Brasil.
Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
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I - o Ministério Público;
II - a Defensoria Pública;
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; [Administração Direta]
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; [Administração Indireta]
V - a associação que, concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem
econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

A grande dúvida que há no Brasil é se, sem prejuízo do controle legislativo da representação
(que define quais os legitimados), poderia também o juiz, tanto quanto nos EUA, fazer o controle
judicial, reconhecendo, no caso concreto, a falta de representação adequada e legitimidade do autor
coletivo e considerando-o incapaz de prosseguir na demanda. Ou seja, é possível, como no sistema
norte-americano, que o juiz faça uma verificação prévia da idoneidade/capacidade do legitimado à
ação coletiva?
• 1ª posição (NELSON NERY JR.) è Não é possível o controle judicial da representação
adequada, salvo para as associações, pois há uma presunção ope legis. A própria LACP
estabelece alguns requisitos para as associações (constituição há pelo menos 1 ano;
pertinência temática).
Para NERY, o Estado federado do Rio Grande do Sul, por exemplo, pode ajuizar ação
civil pública na defesa do meio ambiente do Estado do Amazonas, porque o interesse
processual na ação civil pública é aferível em razão da qualidade do direito tutelado:
difuso, coletivo ou individual homogêneo.
• 2ª posição (DOUTRINA MAJORITÁRIA, STF E STJ) è É possível o controle judicial (ope iudicis)
da representação adequada, em complemento ao que o legislador já fez. Haveria,
portanto, um controle duplo. Para essa corrente, o controle judicial recairia sobre o
critério da finalidade institucional ou pertinência temática do autor coletivo (não
recairia sobre os critérios norte-americanos). É a corrente AMPLAMENTE MAJORITÁRIA
(STF).
Assim, o juiz poderia afastar a presunção legal no caso concreto.
Explicando: o MP tem sua finalidade institucional prevista no art. 127 da CF/88:
(i) defesa da ordem jurídica, (ii) do regime democrático, (iii) dos interesse sociais
e (iv) dos interesses individuais indisponíveis.
Para quem adota a primeira corrente, o MP sempre terá legitimidade para
qualquer ação coletiva. Para quem adota a 2ª corrente, o juiz poderia negar a
ação ajuizada pelo MP, se estivesse fora de suas finalidades (não iria extinguir a
ação, mas chamar outros legitimados para continuar a ação, por força do
Ex.: o Defensor Público resolve entrar com ação civil pública para discutir a
alíquota do bacalhau norueguês. Para a 1ª posição, o juiz deveria levar a ação
adiante; para a 2ª posição, o juiz deveria intimar alguém para tocar o processo, já
que não tem nada a ver com a finalidade institucional da defensoria (cuja
finalidade institucional, prevista no art. 134 da CF/88 é a defesa do
hipossuficiente).

6. Objeto do processo coletivo (art. 81 do CDC)


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Segundo BARBOSA MOREIRA, o objeto do processo coletivo são os interesses ou direitos
meta/trans ou paraindividuais, “situados numa posição intermediária entre o interesse público e o
interesse privado” (HUGO NIGRO MAZZILLI).
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo
individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de
natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de
natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Obs.1: Interesses x direitos


Qual a diferença entre direitos e interesses?
É gênero. São as pretensões não tuteladas por norma jurídica expressa. Confere
Interesses
maior abrangência à tutela.
São pretensões tuteladas pela norma jurídica expressa. Por conta disso, são mais
Direitos
consolidados.

Essa distinção, realizada pela doutrina, é apenas acadêmica (e, portanto, inútil), já que o art.
81 do CDC não faz qualquer distinção entre as duas palavras.

6.1. Classificação de Barbosa Moreira dos direitos e interesses metaindividuais

I. Direitos/interesses naturalmente coletivos


Segundo BARBOSA MOREIRA, num primeiro grupo dos interesses/direitos metaindividuais estão
os direitos/interesses naturalmente coletivos, caracterizados pela INDIVISIBILIDADE do objeto.
Neste caso, o bem tutelado não pode ser partilhado entre os titulares (ou todo mundo ganha ou
todo mundo perde). Ex.: meio ambiente é um bem naturalmente coletivo porque não é possível
despoluir o rio para uma única pessoa; patrimônio público.
Esses interesses/direitos naturalmente coletivos, segundo Barbosa Moreira, podem ser
divididos em dois grupos: direitos difusos e direitos coletivos em sentido estrito. Vejamos as
diferenças entre eles:
Interesses e
DIFUSOS COLETIVOS EM SENTIDO ESTRITO
direitos

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Nulidade de cláusula de contrato de
adesão; mensalidades escolares;
Meio ambiente; patrimônio público;
Exemplos questões envolvendo direitos
propaganda enganosa.
trabalhistas, sindicatos e entidades de
classe.
Os seus titulares são indeterminados e Os seus titulares são indeterminados
Titularidade INDETERMINÁVEIS (não se sabe quais (tanto quanto os difusos), mas são
são os titulares e isso nunca será sabido). DETERMINÁVEIS por grupo, categoria.
Não há relação jurídica entre os titulares.
Os sujeitos são ligados entre si por Há uma relação jurídica base entre os
Relação entre circunstâncias de fato extremamente titulares (entre si ou com a parte
os titulares mutáveis. contrária). Os sujeitos são ligados entre
Ex.: morar na mesma cidade, beber água si por circunstâncias jurídicas.
no mesmo rio.
Têm duração efêmera (essa
Duração característica decorre da mutabilidade
das circunstâncias de fato).
Alta conflituosidade interna: dentro do
grupo que é titular deste direito existem
as mais diversas Há uma baixa conflituosidade interna,
Nível de sendo eficiente a mediação dos
opiniões/posicionamentos. Justamente
Conflituosidad conflitos.
por isso, conforme aponta Mazzilli, se
e interna
mostram ineficientes os procedimentos
e a estrutura que normalmente se
prestam à mediação dos conflitos.
Alta abstração: os interesses difusos Os direitos são de menor abstração
Nível de
existem muito mais no plano hipotético (são mais concretos).
Abstração
do que no plano real.

II. Direitos/interesses acidentalmente coletivos (individuais homogêneos)


Além dos direitos naturalmente coletivos, Barbosa Moreira cria um segundo grupo, composto
pelos interesses acidentalmente coletivos. O que caracteriza tais direitos é a DIVISIBILIDADE de seu
objeto.
Obs.: A origem dessa proteção são as class action for damages (ações de reparação de danos
à coletiva do direito norte-americano).
Assim, quando o interesse for acidentalmente coletivo, uma parte de seus titulares pode ter
direito e outra parte não.
Na realidade, tais direitos são individuais, pois cada pessoa tem interesse/direito próprio a
uma tutela jurídica una e individual. A questão é que, em razão do grande número de titulares desses
interesses, eles acabam sendo homogeneizados. A lei dá tratamento coletivo para a defesa de um
interesse que é individual (daí o nome “direito individual homogêneo”).

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a) Exemplos: um exemplo muito bom de direito individual homogêneo é o caso do recall.
Quando um produto está com defeito, muitos são os consumidores titulares do direito ao
recall. Por conta do múltiplo número de titulares, esse direito é coletivizado.
Outro exemplo: imagine-se que determinada marca de leite apresente, na embalagem do
produto, que o seu volume é de 1 litro, enquanto que, na realidade, ele contém 900 ml. Neste
caso, ninguém acionará a empresa para cobrar apenas alguns mililitros de leite (isso seria
antieconômico); contudo, um legitimado coletivo pode defender todos.
b) Fundamentos: São 5 os fundamentos que justificam a tutela coletiva de pretensões que são
individuais:
§ Molecularização dos conflitos
§ Economia processual;
§ Evitar decisões contraditórias;
§ Aumento do acesso à Justiça: com a tutela coletiva dos direitos individuais, amplia-se o
acesso à justiça, permitindo-se a tutela de bens antieconômicos.

c) Características dos direitos individuais homogêneos è Os titulares são indeterminados, mas


determináveis (enquanto os direitos coletivos são determináveis por grupo logo no início da
ação, os direitos individuais homogêneos são determináveis na fase de liquidação/execução).
Além disso, sua tutela é repressiva.
1ª fase: conhecimento do 2ª fase: liquidação e 3ª Fase: liquidação e execução
ilícito individual execução do direito coletiva
homogêneo individual
Passado o prazo de 1 ano, uma
Não há necessidade de Os titulares dos direitos vez não ocorrendo a identificação
identificar os titulares nem individuais são ou habilitação de titulares de
a extensão de seu dano, identificados no direitos individual em número
sendo a sentença genérica momento da liquidação compatível com a gravidade da
e a coisa julgada erga e execução, recebendo lesão, poderá o MP ou qualquer
omnes. suas respectivas co-legitimado promover a
indenizações, de acordo liquidação e execução da
com os danos indenização, que irá para o
suportados Fundo de Direitos Difusos (fluid
individualmente. recovery).


A maioria dos problemas no estudo do processo coletivo surge exatamente nos direitos
individuais homogêneos. Eles demandam uma análise mais profunda.
Interesses Grupo Objeto Origem

Difusos Indeterminável Indivisível Situação de fato


(APÓS ou COM a lesão)

Coletivos Determinável Indivisível Relação jurídica


(formada ANTES da lesão)

Determinável Divisível Origem comum


Individuais (APÓS ou COM a lesão)

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homogêneos

6.2. Observações importantes


Segundo NELSON NERY JR., na prática, o mesmo fato pode dar ensejo a ações coletivas para a
tutela de diferentes interesses, de modo que o que define se se trata de direito difuso, coletivo ou
individual homogêneo é o caso concreto, o direito afirmado na inicial, o tipo de pretensão material e
tutela jurisdicional pretendida.
Obs.: a definição do interesse pelo pedido. Segundo Nery Jr., a identificação do tipo de
direito metaindividual envolvido depende da análise do pedido formulado na ação coletiva. Isso
porque, de fato, uma mesma situação fática pode gerar diversas pretensões. A título de exemplo
(LEAL, 2014, p. 121), imagine-se uma empresa que pratica publicidade enganosa a respeito de um
bem de consumo de luxo. Uma ação coletiva que objetiva a cessação da publicidade enganosa atinge
o interesse de um grupo indeterminável (difuso) de pessoas. Por outro lado, caso o pedido formulado
seja o de anular os contratos, temos aí direitos coletivos em sentido estrito. Se for de indenização,
individual homogêneo. Percebam, com isso, que o fato de um direito ser “difuso” não significa que
pertence a todos, sendo possível inclusive o controle da legitimação coletiva. Imagine-se, por
exemplo, que a publicidade enganosa envolva um automóvel que custe um milhão de reais. Nesse
caso, a ação para cessação da publicidade, embora envolva direitos difusos, jamais poderia ser
patrocinada pela Defensoria Pública, por evidente impertinência temática.
Constitui erro comum supor que, em ação civil pública ou coletiva, só se possa discutir, por
vez, uma só espécie de interesse transindividual. Não raro, nessas ações se discutem interesses de
mais de uma espécie. À guisa de exemplo, numa ACP é possível combater os aumentos ilegais de
mensalidades escolares já aplicados nos contratos dos alunos atuais (direito coletivo), buscar a
repetição do indébito (direito individual homogêneo) e, ainda, pedir a proibição de aumentos
futuros (direito difuso, envolvendo futuros alunos).

6.3. Ações pseudoindividuais
Ações pseudoindividuais à São ações individuais cujos resultados geram necessariamente
efeitos sobre toda uma coletividade (ex.: anulação de prova de concurso); quando a relação jurídica
substancial é incindível. Nessas hipóteses, KAZUO WATANABE defende a vedação dos processos
individuais, o que DIDIER descarta por limitar o acesso à Justiça. O projeto do novo CPC previa a
coletivização das ações nesse caso, com a remessa dos autos ao MP (contudo, tal dispositivo foi
vetado).

6.4 A moderna classificação de Edilson Vitorelli (MPF)
A partir de uma noção contemporânea do devido processo legal coletivo, Edilson Vitorelli
propõe uma tipologia que leva em consideração o tipo do conflito, em especial a sua conflituosidade
interna e complexidade:

i. Litígios coletivos de difusão global è A lesão ou ameaça de lesão atinge os


indivíduos de forma uniforme, havendo baixo conflito interno e, geralmente, menor
complexidade. Aqui, as chances de autocomposição são maiores;
ii. Litígios coletivos de difusão local è Aqui, a lesão atinge diretamente um grupo de
pessoas que compartilham uma identidade própria comum ou de uma mesma
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perspectiva social. Ex.: comunidades tradicionais, minorias, trabalhadores. Aqui, a
conflituosidade é média, podendo haver divergências internas;
iii. Litígios coletivos de difusão irradiada è Aqui, a lesão ou ameaça atinge
diretamente o interesse de diversas pessoas ou seguimentos sociais que não
compartilham da mesma perspectiva social e não são atingidas na mesma medida,
havendo, não raro, posições muito antagônicas. Ex.: construção de uma hidrelétrica
(envolve produtores, indígenas, comerciantes, comunidades locais etc.). A
conflituosidade interna é alta, também havendo dificuldades na busca por um
legitimado adequado. Diante da amplitude, a tendência é que o legitimado seja um
órgão público com atuação mais abstrata, em especial o Ministério Público. A
competência adequada deve levar em consideração o local das pessoas mais
próximas da lesão. A autocomposição é mais difícil e o processo exige um
contraditório mais delicado.

7. Coisa julgada no processo coletivo
Esse tema é o mais trabalhoso/complicado no processo coletivo. É preciso fazer um paralelo
com o processo individual.
Relembre: a definição brasileira de coisa julgada é de LIEBMAN: para ele, não se trata de um
efeito da sentença (os efeitos são declaratórios, condenatórios ou constitutivos, conforme doutrina
trinária), mas sim uma qualidade dos efeitos da sentença. [[


7.1. Limites da coisa julgada
O regime jurídico da coisa julgada é visualizado a partir da análise de três dados: (i) limites
objetivos – o que se submete a seus efeitos; (ii) limites subjetivos – quem se submete à ela e; (iii)
modo de produção – como ela se forma.
No âmbito do processo INDIVIDUAL, o regime jurídico da coisa julgada é assim definido:
§ Limites objetivos è A coisa julgada limita-se a atingir o conteúdo disposto na norma
jurídica individualizada do DISPOSITIVO da sentença (art. 468, CPC/73; art. 503, NCPC).
Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão
principal expressamente decidida.

§ Limites subjetivos è A coisa julgada produz efeitos INTRA PARTES. A regra estava no art.
472 do CPC – agora art. 506, NCPC.
§ Modo de produção è A coisa julgada é PRO ET CONTRA, se formando
independentemente do resultado do processo.
Já no processo coletivo, a coisa julgada encontrará outros limites subjetivos. A coisa julgada
será erga omnes ou ultra partes (pois atinge terceiros), mas jamais intra partes (não poderá jamais
beneficiar apenas as partes envolvidas). Ademais, quanto ao modo de produção a coisa julgada, em
regra, é secundum eventum probationis.


I. Limites objetivos
Os limites objetivos da coisa julgada são praticamente iguais aos limites do processo
individual. Ou seja: a coisa julgada, em regra, abrange apenas a parte dispositiva do julgado.

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II. Limites subjetivos e modo de produção
Neste caso, a ideia do processo coletivo é exatamente o oposto do CPC, visando abranger
também quem não foi parte, mas sempre tendo atenção para não interferir injustamente nas
garantias do indivíduo titular do direito subjetivo (que poderia ficar sujeito à “imutabilidade” de uma
decisão da qual não participou) e não gerar a exposição indefinida do réu ao Judiciário, nem violar a
necessária estabilidade jurídica do Estado (que não pode revisar a todo tempo o que já foi decidido).
Por isso, no processo coletivo não se aplicam os limites do art. 472 do CPC (art. 506 do NCPC).
Regem o tema os arts. 103 e 104 do CDC, art. 16 da LACP e art. 18 da LAP.

CDC. Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese
em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de
nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81 [INTERESSES DIFUSOS];
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por
insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso
II do parágrafo único do art. 81 [INTERESSES COLETIVOS];
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus
sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81 [INTERESSES INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS].
§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos
individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.
§ 2° Na hipótese prevista no inciso III [direitos individuais homogêneos], em caso de improcedência
do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão
propor ação de indenização a título individual.
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24
de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos,
propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido,
beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos
termos dos arts. 96 a 99.
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.
Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem
litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a
que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se
não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do
ajuizamento da ação coletiva.
LACP. Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial
do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese
em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de
nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997)
LAP. Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga omnes", exceto no caso de
haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão
poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

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O regime jurídico da coisa julgada no plano coletivo depende do direito envolvido:


i. DIREITOS DIFUSOS
a. Sentença PROCEDENTE è Eficácia erga omnes (abrange toda a sociedade);
b. Sentença IMPROCEDENTE è Eficácia erga omnes, impedindo nova ação
coletiva, salvo no caso de falta de provas (secundum eventum probationis).
Mas atente: a ação individual nunca será prejudicada (pois a transferência
é secundum eventum litis). No caso de falta de provas, é possível propor
nova ação coletiva.
ii. DIREITOS COLETIVOS
a. Sentença PROCEDENTE è Eficácia ultra partes (abrange toda a classe);
b. Sentença IMPROCEDENTE è Eficácia ultra partes (abrange toda a classe),
impedindo nova ação coletiva, salvo no caso de falta de provas (secundum
eventum probationis). Mas atente: a ação individual nunca será
prejudicada. No caso de falta de provas, é possível propor nova ação
coletiva.
iii. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
a. Sentença PROCEDENTE è Eficácia erga omnes (abrange toda a
sociedade);
b. Sentença IMPROCEDENTE è Eficácia erga omnes, impedindo nova ação
coletiva, mesmo no caso de falta de provas (STJ, Segunda Seção, REsp
1.302.596, DJ 2015). Mas atente: a ação individual nunca será prejudicada.

Obs.1: autores como DIDIER possuem posicionamento contrário (e mais coerente, no meu
entender) de que, diante da integratividade do microssistema coletivo, também será secundum
eventum probationis a coisa julgada coletiva sobre os direitos individuais homogêneos. Mas não é
isso que prevalece.
Obs.2: perceba que, no âmbito coletivo, a coisa julgada é, via de regra, secundum eventum
probationis, salvo em relação aos interesses individuais homogêneos. Assim, caso seja julgado
improcedente o pedido e tendo havido o trânsito em julgado, com ampla instrução, não será
possível uma nova ação coletiva. Apesar disso, será possível uma demanda individual, em razão da
ideia do transporte in utilibus. Justamente por isso, fala-se que o regime de transferência do âmbito
coletivo para o individual é secundum eventum litis, ou seja, só atinge particulares se eles forem
beneficiados.
Obs.3: em relação à ação de improbidade administrativa, o tema ainda carece de maiores
precedentes e produção doutrinaria. Para Didier e Zaneti, o regime da coisa julgada depende do
capítulo da sentença. Em relação ao aspecto punitivo, a coisa julgada seguiria a regra do processo
individual, em razão da elevada carga sancionadora. Em relação aos demais capítulos, segue o regime
da coisa julgada no processo coletivo em geral.
Obs.4: a existência de procedimentos diferenciados (ex.: ação popular x ação coletiva) não
impede os efeitos da coisa julgada.

7.2. Questões sobre o regime jurídico da coisa julgada coletiva
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I. Transporte in utilibus da coisa julgada coletiva
Em razão do Princípio da máxima eficácia da tutela coletiva, a coisa julgada coletiva, em todos
os interesses transindividuais, nunca prejudica as pretensões individuais (nem mesmo em caso de
improcedência da ação coletiva por motivo outro que não a falta de provas), só beneficia. Logo, a
coisa julgada só será transportada ao particular se for in utilibus (ela somente beneficia, não
prejudicando). Portanto, mesmo que a improcedente a ação coletiva em direitos individuais
homogêneos (onde não se distingue o fundamento da falta de provas), a coisa julgada não impedirá o
ajuizamento de ação individual pelo particular.

EXCEÇÃO: Assistentes litisconsorciais. Há apenas uma exceção, hipótese em que a coisa


julgada não só beneficia, mas também prejudica o particular. Ela ocorre quando os lesados
individuais intervierem no processo coletivo, na qualidade de assistentes litisconsorciais do autor.
Esta hipótese está no art. 94 do CDC. De acordo com MAZZILLI, apesar de o capítulo apenas se referir
aos individuais homogêneos, este artigo se aplica aos interesses coletivos, individuais homogêneos e
até mesmo aos interesses difusos (porque, mesmo nesta hipótese, em certa medida, a procedência
poderá ser usada in utilibus, no processo individual).
Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados
possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios
de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

Aquele que se habilita como litisconsorte numa ação coletiva fica sujeito aos efeitos da coisa
julgada, não podendo propor nova ação no plano individual.

II. Incidência da coisa julgada coletiva sobre quem já tem ação individual em curso
De acordo com o art. 104 do CDC, para o autor da ação individual já proposta aproveitar o
transporte in utilibus da coisa julgada coletiva, deverá requerer a suspensão da sua ação individual
em 30 dias, a contar da data em que o autor é avisado, nos autos da ação individual, de que há uma
ação coletiva (exercício da opção de ser excluído da abrangência da decisão coletiva, chamado no
sistema norte-americano do class action de right to opt out).
Art. 104 do CDC. As ações coletivas, previstas nos incisos I [difusos] e II [coletivos] e do parágrafo único do
art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes
ou ultra partes a que aludem os incisos II [coletivos] e III [individuais homogêneos] do artigo anterior não
beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a
contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

§ Se eventualmente o autor pedir a suspensão da sua ação individual, e a ação coletiva


for julgada procedente, ele será beneficiado (mas não prejudicado). Caso não peça a
suspensão de sua ação individual, o autor não será beneficiado pela coisa julgada
coletiva. Assim, é possível extrair a regra implícita de que a coisa julgada individual
prevalece sobre a coisa julgada coletiva.
§ Essa suspensão da ação individual é faculdade da parte ou o juiz pode determinar de
ofício? A literalidade do art. 104 do CDC informa que a suspensão do processo é uma
faculdade da parte.
ATENÇÃO: Em out./2009, o STJ, rompendo a facultatividade da suspensão da ação individual,
entendeu que, “ajuizada ação coletiva atinente à macrolide geradora de processos
multitudinários [ações repetitivas], suspendem-se OBRIGATORIAMENTE as ações individuais,
no aguardo do julgamento da ação coletiva, o que não impede, entretanto, o ajuizamento da
ação individual” - Resp 1.110.549/RS (28.10.2009) – recurso especial repetitivo, que tem
natureza de precedente jurisprudencial vinculante.
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Assim, o STJ atuou como legislador, invocando a aplicação analógica do art. 543-C do
CPC/1973 (atual art. 1.036 do NCPC), que previa a suspensão dos recursos individuais em
ações multitudinárias (pois de nada adiantaria não autorizar essa suspensão de ofício quando
os recursos especiais provenientes destas causas repetitivas poderiam ter seu curso
sobrestado, ex officio, por decisão do ministro do STJ).
Vale ressaltar que "os autores de ações individuais em cujos autos não foi dada ciência do
ajuizamento de ação coletiva e que não requereram a suspensão das demandas individuais
podem se beneficiar dos efeitos da coisa julgada formada na ação coletiva" (STJ, REsp
1.593.142-DF, DJ 07.06.2016).

III. Incidência da coisa julgada coletiva sobre quem já tem coisa julgada individual
Na superveniência de ação coletiva quando já há coisa julgada individual, ou seja, se a ação
individual já foi julgada improcedente (com trânsito em julgado) e depois veio uma coletiva
procedente (difusos, coletivos ou individuais homogêneos), o indivíduo pode se beneficiar dela? Há
divergência:
i. 1ª corrente (ADA PELLEGRINI) è O indivíduo não pode se beneficiar com a coisa
julgada coletiva superveniente, pois a coisa julgada individual, que é específica,
prevalece sobre a coisa individual coletiva, que é genérica.
ii. 2ª corrente (HUGO NIGRO MAZZILLI) è O indivíduo pode se beneficiar, com base em
2 fundamentos: (i) preservação da igualdade; (ii) como não houve opção para a
parte suspender a ação individual, em vista da inexistência de ação coletiva, ela
deve ser beneficiada.
Não há jurisprudência sobre o assunto. Em provas de concursos, depende do concurso: de
defensoria pública, deve-se seguir a corrente de Mazzilli; se AGU, PFN, deve-se seguir Ada.

IV. Extensão territorial da coisa julgada coletiva
Segundo o art. 16 da LACP e 2º-A da Lei n. 9.494/97, uma vez proferida uma sentença no
processo coletivo, a sentença só vale no território onde o juiz tem competência.
Art. 16 da lei 7.347/85. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência
territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas,
hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de
nova prova.
Art. 2º-A da lei 9.494/97. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade
associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que
tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão
prolator. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os
Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a
ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus
associados e indicação dos respectivos endereços. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

A doutrina, de modo unânime/uniforme, estabelece que este art. 16 é inconstitucional e


ineficaz. Ela critica esses dispositivos:
§ CASSIO SCARPINELA entende que esses dispositivos são formalmente inconstitucionais,
pois derivam de medidas provisórias (posteriormente convertidas em lei) que não
atendiam aos requisitos constitucionais da urgência e relevância.

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§ NELSON NERY JR., MAZZILLI E DIDIER dizem que esses dispositivos são materialmente
inconstitucionais pela falta de razoabilidade, pois o legislador confundiu dois institutos
de processo que não se confundem: coisa julgada e competência.
§ O STF possui precedente no sentido de que a restrição não se aplica aos casos de
órgão jurisdicional com competência sobre todo o território.
No STJ, sempre houve julgados no sentido de que essa norma seria constitucional. Essa era a
posição jurisprudencial (dominante em concursos), no sentido da validade do art. 16 da LACP,
conforme julgado abaixo da Corte Especial, datado de 2009:
Muita atenção: em dois importantes julgados, datados de outubro de 2011 (REsp
1243887/PR) e dezembro de 2011 (REsp 1247150/PR), o STJ, submetido ao rito dos recursos
repetitivos (543-C do CPC), através da sua Corte Especial, fixou entendimento diverso daquele que
era dominante. Entendeu o STJ, nos citados precedentes, que as sentenças e acórdãos nas ações civis
públicas agora valerão para todo o país, não tendo mais sua execução limitada ao município onde
foram proferidas.
REsp 124750. Corte Especial. DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
APADECO X BANESTADO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. EXECUÇÃO/LIQUIDAÇÃO INDIVIDUAL.
FORO COMPETENTE. ALCANCE OBJETIVO E SUBJETIVO DOS EFEITOS DA SENTENÇA COLETIVA.
LIMITAÇÃO TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE. REVISÃO JURISPRUDENCIAL. LIMITAÇÃO AOS
ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A liquidação e a execução individual de sentença
genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do
beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes
geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em
conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais
postos em juízo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC).
[...]

Em 2014, ao julgar o AgRg no AREsp 302062/DF, a Primeira Turma do STJ reafirmou tal
entendimento. Paradoxalmente, no mesmo ano de 2014, a mesma Primeira Turma, ao julgar o AgRg
no REsp 1377340/SC, deixou de reformar decisão que havia aplicado o art. 16 da LACP.

V. Teoria da relativização da coisa julgada
Aplica-se ao processo coletivo a TEORIA DA RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA (além de ser
perfeitamente cabível ação rescisória no prazo de 2 anos). Ela prega que, em virtude dos avanços
tecnológicos, é possível a rediscussão de questões já decididas, à luz da nova ciência. Ex. clássico é a
questão da investigação de paternidade, com o surgimento do exame de DNA. No processo coletivo,
essa teoria se aplica, sobretudo, no âmbito do direito ambiental (ex.: há alguns anos, descobriu-se
que a queima da palha da cana prejudica o solo, o que antes era concebido como algo lícito).

8. Relação entre demandas


8.1. Sistemas de relação entre as demandas
No sistema brasileiro, o que define a relação entre demandas é a TEORIA DA TRÍPLICE
IDENTIDADE.

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Contudo, no processo coletivo, prevalece a italiana TEORIA DA IDENTIDADE DA RELAÇÃO
JURÍDICA MATERIAL. Para essa teoria, o que distingue as ações é a relação jurídica; direito material
discutido. Assim, se a União e o Ministério Público ajuízam duas ações coletivas com o mesmo pedido
e a mesma causa de pedir, há litispendência, ainda que os legitimados sejam distintos. A rigor, a
parte autora é a mesma: a coletividade.
Isso está no art. 337, §2º do NCPC: “Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas
partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”.

8.2. Relações entre demandas no processo individual


É possível que duas demandas possuam elementos em comum.
a) Identidade total è Por ela, possível haver dois fenômenos: coisa julgada ou
litispendência. No processo individual, verificando qualquer uma delas, o magistrado
determina a EXTINÇÃO do processo sem julgamento do mérito (art. 486, V, NCPC).
b) Identidade meramente parcial è Se houver identidade de pedido ou causa de pedir,
haverá o fenômeno da conexão (art. 55 do NCPC); se o pedido de uma abrange o da outra
e as partes e causa de pedir são iguais, há o fenômeno da continência (art. 56 do NCPC).
Nestes casos, no processo individual, sendo possível, o magistrado determinará a
REUNIÃO das causas para julgamento em conjunto (art. 105 do CPC) ou SUSPENSÃO de
uma das causas, se não for possível a reunião.
CPC/73 Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de
pedir.
Art. 104. Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à
causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.
Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode
ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.
NCPC. Art. 54. A competência relativa poderá modificar-se pela conexão ou pela continência, observado o
disposto nesta Seção.
Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.
o
§ 1 Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido
sentenciado.

No processo coletivo, os efeitos/conseqüências das relações entre demandas são diversos.


8.3. Relações entre demandas no processo coletivo (conexidade e litispendência)


No processo coletivo, quem define as consequências da identidade total ou parcial da
demanda é o SISTEMA, de modo que ele pode dar soluções distintas caso a caso. Ou seja, nem
sempre a identidade total gerará a extinção de uma das ações, nem a identidade parcial gerará a
junção das ações. É possível, até, que a lei determine a suspensão de uma ação, a depender do tipo
de relação entre as demandas.
Obs.: O regime jurídico da conexão em ações coletivas é igual ao aplicado entre ações
individuais: o juiz pode conhecê-la de ofício e a qualquer tempo (pois a prevenção gera
competência absoluta), podendo ser alegada por qualquer das partes.

I. Ação coletiva x ação individual


A ação coletiva não induz litispendência para a ação individual.

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a) IDENTIDADE TOTAL (litispendência) è NUNCA será possível a identidade total entre uma
ação individual e uma ação coletiva, já que as partes (legitimados coletivos) e o pedido (de
tutela de um interesse difuso ou coletivo ou, nos individuais homogêneos, de tutela
genérica) da coletiva são distintos das partes (indivíduo) e dos pedidos (pedido certo) da
ação individual. Em consequência, o art. 104 do CDC afirma que as ações coletivas não
induzem litispendência para as ações individuais.
Embora o dispositivo não aluda às ações envolvendo direitos individuais homogêneos, a
rigor, nem mesmo nestes casos haverá litispendência entre ação coletiva e ação individual.
b) IDENTIDADE PARCIAL (conexão/continência) è É possível a identidade parcial entre uma
ação individual e uma ação coletiva apenas no que diz respeito à CAUSA DE PEDIR. Neste
caso, haverá CONEXÃO, e não litispendência.
Mas atente: No processo coletivo, ao contrário do que ocorre no processo individual, a
conseqüência da identidade parcial entre ação coletiva e ação individual não é a reunião das
causas, mas sim a SUSPENSÃO da ação individual.
Essa suspensão pode ser facultativa (requerida pela parte – art. 104, CDC) ou obrigatória
judicial (nas ações individuais multitudinárias).

Obs.: o exercício do right to opt out (quando, embora informado, o indivíduo não suspende o
curso de sua ação individual - art. 104 do CDC) não implica renúncia da situação jurídica individual.

II. Ação coletiva x ação coletiva


A identidade entre as ações pode ser:
a) IDENTIDADE TOTAL (litispendência) è É plenamente possível a identidade total de
elementos entre duas ações coletivas. Ex.: uma ação popular para impedir a privatização
de uma empresa pública numa vara em SP e uma ação popular para discutir a mesma
coisa em uma vara no RJ. A coisa mais comum é haver duas ações coletivas idênticas para
a proteção do meio ambiente (uma do MPE e outra do MPF).
CUIDADO: Deve-se lembrar do arts. 106 do CDC e 16 da LACP (coisa julgada secundum
eventum probationis), pois pode ser de, em identidade total, a primeira ação coletiva ser
julgada improcedente por falta de provas. Nesse caso, o MP pode repropor a ação.
Qual é a conseqüência da litispendência em ações coletivas?
1ª Corrente (WAMBIER, ANTONIO GIDI) è O caso é de EXTINÇÃO da ação repetida, mas a
parte da ação extinta poderá ingressar como litisconsorte na ação que remanesceu.
2ª Corrente (ADA GRINOVER) è O caso não é de extinção, mas sim de REUNIÃO para
julgamento conjunto (mesmo efeito da conexão e continência) ou, não sendo isso
possível, a SUSPENSÃO de uma delas. Essa posição é MAJORITÁRIA na doutrina.


[

Observações:
§ Em ações coletivas com pedido e causa de pedir idênticos, há litispendência ainda que os
legitimados das ações sejam diferentes, aplicando-se, no caso, a teoria da identidade da
relação jurídica e não a teoria da identidade dos elementos da ação. Assim, é suficiente a
identidade da situação jurídica substancial deduzida.

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§ É possível que haja, até, litispendência entre duas demandas coletivas que tramitem por
ritos diversos (ação civil pública e ação popular), já que a similitude do procedimento é
irrelevante diante da atipicidade da tutela jurisdicional coletiva (que define que qualquer
procedimento pode servir à tutela de um direito coletivo). É o que o STJ denomina ação
popular MULTILEGITIMÁRIA (STJ, Resp 401.964/RO Dj 11/11/2002).

b) IDENTIDADE PARCIAL (conexão/continência) è Se pode haver identidade total, também é


possível a identidade parcial entre as ações. A conseqüência da conexão/continência será a
REUNIÃO das causas para julgamento simultâneo ou, se não for possível, a SUSPENSÃO.
STJ. Súmula 489: “Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça Federal as ações
civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual.”
Observações: não há litispendência entre ação coletiva que discuta direito difuso e outra que
discuta direito individual homogêneo, ainda que ambas estejam fundamentadas nos mesmo
fatos (causa de pedir remota), mas sim CONEXÃO.

8.4. Critério para a reunião/unificação de demandas coletivas relacionadas
Nessa hipótese há duas ações coletivas litispendentes ou conexas/continentes, em que o
efeito será a reunião. A reunião ocorrerá tomando por base a PREVENÇÃO.
Havia três critérios para determinar a prevenção Temos três dispositivos que tratam dos
critérios para reunião de demandas: artigos 106 e 219 do CPC, art. 2º da LACP e art. 5º da LAP:
§ Quem primeiro deu um despacho positivo (“cite-se”) è Estava no art. 106 do CPC/73: “Art.
106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência
territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.”.
§ Citação válida è Estava no art. 219 do CPC/73, para casos de competência territorial distinta.
§ Propositura è Está no art. 2º da LACP e no art. 5º da LAP. Como essas normas não trazem a
definição de quando ocorre a propositura, aplica-se o art. 263 do CPC: distribuição ou, se não
for o caso, despacho judicial.
Em razão da integratividade do microssistema coletivo, o critério da propositura prevalece,
afastando os critérios do despacho inicial e da citação válida, do CPC (que é subsidiário). A
doutrina é majoritária neste sentido.
Atenção: o NCPC adotou o regramento do processo coletivo da distribuição em seu art. 59: “O
registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo”.
Obs.1: Parece que o art. 2º da LACP, caput, que prevê que a competência para julgamento da
ação civil pública é absoluta, permite uma conexão que gera modificação de competência absoluta.
LACP. Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo

terá competência funcional [territorial absoluta] para processar e julgar a causa.

9. Competência nas ações coletivas


Tudo explicado a seguir se aplica, como regra geral, para todas as ações coletivas.

9.1. Critério funcional

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A regra geral é que a ação coletiva se inicia em primeira instância, conforme a origem do ato
imputado, independentemente de quem seja a autoridade impugnada: Presidente da República,
Presidente das Mesas do Senado e Câmara, Juízes, Prefeitos etc. Inclusive ações de improbidade.
EXCEÇÕES constitucionais:
a) Quando a ação interessar à totalidade dos juízes estaduais e/ou ficar configurado, após
o julgamento na primeira instância, o impedimento de mais da metade dos
desembargadores para apreciar o recurso voluntário ou a remessa obrigatória, ocorre a
competência do STF (art. 102, I, n, CF).
b) Quando a causa substantivar conflito entre União e Estado-membro (Pet 3.674/QO, j.
04/10/2006) è Competência do STF.
Obs.: Houve uma tentativa legislativa de se criar foro do prerrogativa de função na
improbidade administrativa. Essa tentativa se deu através da Lei 10.628/02, que alterou a redação do
art. 84 do CPP. O STF, contudo, no julgamento da ADI 2797, declarou inconstitucional essa lei (só a
Constituição pode criar foro privilegiado).

9.2. Critério material


a) JUSTIÇA ELEITORAL (art. 121, CF) è Em princípio, caberá ação coletiva na Justiça Eleitoral,
desde que a causa de pedir verse sobre um dos assuntos relacionados no art. 121 da CF. O
problema é o art. 105-A da Lei 9.504 tenta impedir isso, ao dispor que “Em matéria eleitoral,
não são aplicáveis os procedimentos previstos na Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985.”. A
doutrina tem mitigado o dispositivo.
b) JUSTIÇA DO TRABALHO (art. 114, CR) è É perfeitamente cabível ação coletiva na Justiça do
Trabalho. Basta ler a Súmula 736 do STF: “Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que
tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança,
higiene e saúde dos trabalhadores.”.
Exemplo comum: ACP proposta pelo MPT, para a defesa de interesses coletivos, quando
desrespeitados direitos sociais. Outro ex: Ações de nulidade de cláusula de contrato coletivo
ou convenção coletiva.
c) JUSTIÇA FEDERAL è Aqui, a competência segue o regramento do art. 109 CF, atraindo, no
processo, a presença de um dos legitimados federais. Parte da doutrina entende que o ideal é
adotar o critério do interesse direto e imediato federal, e não o da pessoa que integra a lide.
O art. 109, todavia, exige a presença de uma pessoa /órgão federal.
d) JUSTIÇA ESTADUAL è Merece atenção a redação da Súmula 150 do STJ: “Compete à Justiça
Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo,
da União, suas autarquias ou empresas públicas.”. De acordo com este enunciado, não é
atribuição do juiz estadual julgar se entidade da União tem ou não interesse na causa.

9.3. Critério valorativo


No âmbito nacional, o critério valorativo só serve hoje para decidir a competência dos
juizados. Com efeito, de acordo com o art. 3º, I da Lei 10.259/01, não cabe ação coletiva nos juizados
(cíveis ou federais).

9.4. Critério territorial

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Posição que prevalece na doutrina, com larga vantagem e também no STJ - RESP 1.101.057-
MT, julgado em 07/04/2011) è Qualquer que seja o interesse metaindividual (difusos, coletivos ou
individuais homogêneos), aplica-se a regra do art. 93 do CDC, que dispõe o seguinte:
Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:
I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional,
aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

i. Se o dano for local è A competência é do juízo do local do dano. No passado, a


Súmula 193/STJ estabelecia: “compete ao Juiz Estadual, nas Comarcas que não sejam
sede de vara da Justiça Federal, processar e julgar ação civil pública, ainda que a
União figure no processo”. Esse enunciado estabelecia hipótese de delegação de
competência. Ocorre que, em 2000, o STJ cancelou a Súmula.
ii. Se o dano for regional (estadual) è O foro é o da capital do Estado (para MAZZILLI e
ADA PELLEGRINI GRINOVER, a ação também poderia ser proposta no Distrito Federal,
alternativamente).
iii. Se o dano for nacional è Possuem competência concorrente alternativa os foro do
Distrito Federal e da capital de quaisquer dos Estados envolvidos (STJ).
Esse critério, embora pareça ser muito bom, pode ser objeto de crítica. Um grande problema
é que o art. 93 do CDC não define o que é dano regional e o que é dano nacional. Ex.: dano
atinge 3 grandes comarcas do Estado de São Paulo (esse dano é regional ou local?); dano
atinge os Estados de SC, PR e RS (é nacional ou regional?).

9.5. A inexistência de juízo universal para as ações individuais


Nos termos do art. 2º da LACP, a propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para
todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.
Essa regra alcança as ações conexas ou continentes, bem como os casos de litispendência. Contudo,
ressalte-se que este dispositivo não instituiu um juízo universal para as ações individuais, como se
fosse um concurso de credores.
Na verdade, os lesados individuais não se submetem necessariamente ao juízo da ACP para as
ações individuais. O dispositivo referido apenas diz respeito à propositura de ações no plano
coletivo.

10. Execução, liquidação e cumprimento de sentença
Liquidação de sentença é a atividade judicial cognitiva pela qual se busca integrar uma
norma jurídica individualizada estabelecida em título judicial.
Salvo quando se tratar de sentença coletiva relacionada a direitos individuais homogêneos
(caso em que a liquidação deve ser prioritariamente buscada por cada um dos titulares individuais,
em processos autônomos), a liquidação coletiva pode ser buscada numa fase específica do processo
coletivo, sem necessidade de instauração de novo processo apenas com esse objetivo.
Obs.: A decisão interlocutória que encerra a fase de liquidação em primeiro grau de jurisdição
desafia o recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTOS:
NCPC. Art. 1.015. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias
proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e

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10.1. Direitos difusos e coletivos


A sentença coletiva que discute direitos difusos e coletivos pode dar ensejo a 2 execuções:
a) Liquidação/execução da PRETENSÃO COLETIVA è Segue o padrão da liquidação de
sentença individual.
b) Liquidação/execução da PRETENSÃO INDIVIDUAL è Em razão do transporte in utilibus.
Segue o modelo da liquidação de sentença genérica envolvendo direitos individuais
homogêneos.

I. Liquidação/execução da pretensão coletiva


A efetivação da sentença coletiva segue o sistema do CPC. Assim, dependerá da natureza do
direito coletivo lato sensu afirmado. Ex.: se a execução é de obrigação de não fazer e fazer, segue as
normas do art. 461 do CPC (art. 497 do NCPC).
§ Legitimados è A execução da pretensão coletiva tem por legitimados aqueles previstos no
art. 15 da LACP. Assim, primeiro deverá executar o autor (qualquer legitimado, a exemplo
de uma associação, defensoria, pessoa jurídica de direito público etc.). Se não o fizer em 60
dias, em razão do princípio da indisponibilidade da execução da pretensão coletiva, deve
fazê-lo o MP.
LACP. Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a
associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa
aos demais legitimados. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)
Questão: A execução pode ser promovida por qualquer legitimado coletivo, inclusive por aquele que não
tenha sido autor da ação coletiva de conhecimento. CERTO.

§ Destinatário è O sistema estabelece (art. 13, LACP) que, havendo condenação em


dinheiro, a indenização pelo dano deve ser revertida ao fundo de reparação de bens
lesados (a Lei 9.008/95 regula o fundo federal gerido pela sociedade civil). Por previsão
legal, esse dinheiro deve ser usado exatamente para reparar os bens lesados e para
campanhas educativas. O problema é que esse dinheiro, ao entrar para um fundo, se torna
público, o que compromete a sua flexibilidade (sua utilização exige lei orçamentária), o que
deve ser mudado com a futura reforma da LACP.
Obs.: Quando o dano for ao patrimônio público, esse dinheiro não irá para o fundo, mas
para a pessoa jurídica lesada (ex.: para a Prefeitura de Salvador).
LACP. Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo
gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o
Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos
bens lesados.
Parágrafo único. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em
estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária.

§ Competência è Pela regra geral do processo civil, o juiz da execução é o juiz da ação
(condenação). Essa regra se aplica ao processo coletivo.

II. Modelo de liquidação/execução da pretensão individual


Nos termos do art. 103, §3º do CDC, é possível fazer o chamado transporte “in utilibus” da
coisa julgada. Assim, o prejudicado individual pode apresentar a sentença proferida no processo

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coletivo perante o juízo cível, requerendo apenas a liquidação e o pagamento (não necessita mais de
certificação).
Art. 103, § 3° do CDC. Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n°
7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos,
propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão
as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a
99.

§ Legitimados è Vítimas e sucessores.


§ Destinatários do dinheiro è Vítimas e sucessores. O que tem de particularidade é que esses
destinatários da indenização só a receberão se houver uma prévia liquidação da sentença:
§ Liquidação de sentença è A sentença proferida no processo coletivo quantificou o dano com
base na coletividade, e não naquilo que é devido aos prejudicados individuais. Logo, na
execução da pretensão individual, é necessária a liquidação prévia. A LACP nada dispõe sobre
a liquidação da sentença, enquanto o CDC só o faz no tocante à defesa de interesses
individuais homogêneos. Devem, pois, ser aplicadas à liquidação da sentença, nas ações civis
públicas ou coletivas, as regras do CDC e, supletivamente, as do CPC. Isso significa que a
liquidação no processo coletivo passa agora a obedecer às regras do novo CPC.
Em caso de procedência do pedido, dispõe o art. 95 do CDC que “a condenação será genérica,
fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.” Embora esteja presente em
capítulo relativo aos interesses individuais homogêneos, essa regra se aplica aos demais
casos.
Quando a determinação do valor depender apenas de cálculo aritmético, o credor requererá
o cumprimento da sentença, na forma do art. 475-J do CPC (art. 523 do NCPC), instruindo o
pedido com memória discriminada e atualizada do cálculo. Caberá liquidação por
arbitramento quando determinado pela sentença, convencionado pelas partes ou exigido
pela natureza do objeto da liquidação;. Por fim, será feita a liquidação por artigos quando,
para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo.
Diferentemente do que ocorre no processo individual, a liquidação no processo coletivo não é
só para apurar o quanto devido (quantum debeatur), mas também o nexo de causalidade e o
dano (an debeatur), razão pela qual a doutrina (DINAMARCO) considera que não há
verdadeiramente liquidação, mas sim habilitação (ou “liquidação imprópria”, como prefere a
LACP para diferenciá-la da liquidação própria, que avalia apenas o quantum debeatur).
Obviamente, apesar de ter que provar o débito, o lesado individual não precisa mais
comprovar a ação culposa do condenado na ação coletiva.
§ Competência è Na execução da pretensão individual, há foros concorrentes. Com efeito,
poderão julgar essa execução:
a. O juízo da liquidação ou condenação (art. 98, §2º, I do CDC)
b. O juízo do domicílio do lesado/sucessores (art. 101, I do CDC)
Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto
nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:
I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;

Competência, segundo DIDIER


Fredie propõe a aplicação concomitante ao art. 101, I do CDC, do parágrafo único do art. 516
do NCPC, por ser mais benéfico e facilitar a efetivação individual da sentença coletiva (permite ao
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exeqüente escolher o foro dentre 3 foros, devendo requerer ao juízo de origem a remessa dos autos
do processo ao juízo da execução). Assim, haveria 4 foros possíveis:
a) Foro que processou a causa originalmente;
b) Foro do domicílio do executado;
c) Foro do bem que pode ser expropriado ;
d) Foro do domicílio do exequente.
Ademais, Fredie e Hermes Zaneti entendem que a possibilidade de escolha do foro não deve
se restringir à execução individual, devendo ser possível, também, no caso de execução coletiva
promovida pelos legitimados coletivos, pois não há razão para qualquer diferenciação de tratamento.

10.2. Direitos individuais homogêneos
A execução, nos direitos individuais homogêneos, segue 3 modelos:
a) Liquidação/execução da pretensão individual decorrente è Pelas vítimas e sucessores,
já liquidadas (art. 97 do CDC).
b) Liquidação/execução da pretensão individual pelo ente coletivo è Pelos legitimados
coletivos em representação das vítimas já identificadas e já liquidadas (art. 98 do CDC).
c) Liquidação/execução da pretensão coletiva residual (fluid recovery) è Pelos legitimados
coletivos, indo a indenização para o FDD (art. 100 do CDC).

I. Liquidação/execução da pretensão individual decorrente (art. 97 do CDC)


Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim
como pelos legitimados de que trata o art. 82.

Aplica-se, aqui, tudo aqui que foi dito no modelo da pretensão individual dos direitos difusos
e coletivos (os legitimados são as vítimas e sucessores, que procedem à liquidação imprópria, tudo
como já exposto acima). Em síntese, deve-se provar:
a) O dano individual
b) O nexo de causalidade
c) O montante do dano
Obs.: O integrante da categoria tem legitimidade para ajuizar execução individual de sentença
proveniente de ação coletiva proposta por associação ou sindicato, independentemente de filiação
ou autorização expressa no processo de conhecimento (STJ, AgRg no AREsp 302062/DF, 2014).

II. Liquidação/execução da pretensão individual por entes coletivos (art. 98 do CDC)
O art. 98 do CDC prevê a possibilidade de o legitimado coletivo promover a execução das
pretensões individuais já liquidadas. Ex.: sindicato promovendo a execução de verbas dos
trabalhadores.
Atenção: somente as vítimas que já tiverem indenizações liquidadas serão abrangidas.
Art. 98 do CDC. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82,
abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo
do ajuizamento de outras execuções. (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

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§ 1° A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar
a ocorrência ou não do trânsito em julgado.
§ 2° É competente para a execução o juízo:
I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual;
II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.

§ Legitimados è São todos aqueles legitimados coletivos para propor a ação civil pública (art.
82 do CDC), que agem agora como REPRESENTANTES processuais, e não como substitutos
processuais.
§ Destinatários do dinheiro è São as vítimas e sucessores que já tiverem liquidado a sentença
coletiva. Se não tiver liquidação, não é possível essa ação de execução coletiva. Obs.: Em se
tratando de direito individual homogêneo, não há o fundo especial a que alude a LACP.
§ Competência è Como a execução é coletiva (apesar de a pretensão ser individual), é
competente o juízo da condenação.
Pergunta-se: existe alguma relação de preferência entre a execução coletiva ou individual?
No informativo n. 499/2012, o STJ decidiu que sim. Entendeu-se que, não obstante ser ampla a
legitimação para impulsionar a liquidação e a execução da sentença coletiva, admitindo-se que a
promovam o próprio titular do direito material, seus sucessores ou um dos legitimados do art. 82 do
CDC, o art. 97 impõe uma gradação de preferência que permite a legitimidade coletiva
subsidiariamente, uma vez que, nessa fase, o ponto central é o dano pessoal sofrido pelas vítimas.

III. Liquidação/execução da pretensão individual residual (fluid recovery)


Conforme previsto no art. 100 do CDC para a sentença genérica que veicula direitos
individuais homogêneos, passado o prazo de 1 ano sem habilitação de interessados (sem que
requeiram a expedição do título no juízo coletivo e promovam a liquidação em separado), poderão os
legitimados coletivos fazer uma estimativa de quanto seria a indenização devida individualmente,
para cada um e executar.
Esse dinheiro todo é enviado para o fundo a que alude a LACP (já que ninguém apareceu).
Para MAZZILLI, essa regra, prevista apenas para os direitos individuais homogêneos, também deve ser
aplicada às condenações que envolvam direitos coletivos em sentido estrito.
Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a
gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização
devida.
Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei n.° 7.347 [art. 13],
de 24 de julho de 1985.

Então veja: Em regra, a execução, nos interesses individuais homogêneos, não gera a
destinação da eventual indenização para um fundo especial. Isso somente ocorre se passado 1 ano
sem habilitação dos interessados.
Esse período de um ano dobra (passando a ser dois anos) se a ACP objetivar interesses de
investidores lesados no mercado de valores mobiliários (Lei 7.913/89).
Alguns autores sustentam que, uma vez indenizado o fundo, prescreveriam as pretensões das
vítimas, de modo que, após isso, não poderia haver novas execuções.
Segundo MAZZILLI, não se habilitando a tempo, só por ação direta individual poderão os
lesados discutir seus prejuízo.
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Obs.: Fundo para reconstituir o bem lesado
Uma das mais peculiares características da tutela coletiva de interesses transindividuais
consiste, justamente, na dificuldade de dar destino adequado ao produto de eventual condenação.
O legislador brasileiro acabou enfrentando a questão de maneira razoável, ao criar um fundo
fluido, destinado à reparação dos interesses transindividuais lesados. Assim, nas ações civis públicas
ou coletivas que versem sobre interesses indivisíveis (coletivos e difusos), havendo condenação em
dinheiro, a indenização reverterá para o fundo criado pelo art. 13 da LACP.
Esse fundo hoje se chama Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (Lei 9.008/95), destinado à
reparação do bem lesado ou, se isso não for possível, à preservação ou restauração de outros bens
compatíveis ou relacionados com a natureza da infração ou do dano causado. Ex.: no caso de
destruição irreparável de sítio ambiental, pode ser cogitada a preservação de outros locais dotados
pela natureza.
Atente: se o produto da indenização se referir a danos indivisíveis, irá para o fundo do art.
13 da LACP e será usado de maneira bastante flexível. Se, por outro lado, o proveito obtido for
divisível (interesses individuais homogêneos), o dinheiro será destinado diretamente a ser
repartido entre os próprios lesados.
Segundo a LACP, deve haver um fundo federal e um fundo em cada Estado, para gerir os
recursos oriundos de lesões a interesses indivisíveis.
O Fundo de Defesa dos Direitos Difusos será gerido, conforme o caso, por um conselho
federal ou por conselhos estaduais, dos quais, segundo impõe a lei, devem participar o MP e
representantes da coletividade.
No que diz respeito à sua finalidade, o objetivo inicial do fundo criado na LACP consistia em
gerir recursos para a reconstituição dos bens lesados. Gradativamente, por força de alterações
legislativas, sua destinação veio sendo ampliada: hoje, pode ser usado para a recuperação de bens,
promoção de eventos educativos e científicos, edição de material informativo relacionado com a
lesão, bem como modernização administrativa dos órgãos públicos responsáveis pela execução da
política relacionada com a defesa do interesse envolvido. Veja bem:
• Lesão a interesses indivisíveis è O produto irá para o fundo do art. 13 da LACP e seu destino
será decidido pelo respectivo conselho gestor, para aplicação flexível, conforme mencionado
acima.
• Lesão a interesses divisíveis è O produto é destinado entre os lesados.
• Lesão ao patrimônio público em sentido estrito è O destinatário é a Fazenda.

10.3. Observações finais sobre liquidação e execução
§ Obs.1 - Cabe execução provisória no processo coletivo, obedecendo às regras gerais do CPC.
Segundo MAZZILLI, contudo, não caberá execução provisória contra a Fazenda Pública, sendo
necessário o trânsito em julgado.
§ Obs.2 - Se o prejuízo for ao patrimônio público, o destinatário do valor devido é o Poder
Público lesado (e não o fundo).
§ Obs.3: Há ordem de preferência no pagamento das indenizações: individuais è coletivas è
difusas (art. 99, p. ún. do CDC). Se houver, ao mesmo tempo, uma sentença condenando uma
empresa a reparar o dano ao meio-ambiente e uma sentença a condenando a reparar o dano

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dos pescadores, esta última terá preferência de pagamento (abre-se mão do coletivo para
tutelar individual, por opção política).
Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei n.° 7.347, de 24 de
julho de 1985 e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso,
estas terão preferência no pagamento.
Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância recolhida ao fundo
criado pela Lei n°7.347 de 24 de julho de 1985, ficará sustada enquanto pendentes de decisão de
segundo grau as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do
devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas.

§ Obs.4 - Custas e demais encargos da sucumbência (art. 18, LACP)


O art. 18 da LACP dispõe que, nas ações nela objetivadas, não haverá adiantamento de
custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da
associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas
processuais.
Art. 18 da LACP. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos,
honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo
comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais. (Redação dada pela Lei nº
8.078, de 1990)

O que prevalece, portanto, é que o autor nunca fica sujeito aos ônus da sucumbência, salvo,
no caso das associações, se houver má-fé. Assim, se vencido for o MP, ele não deve pagar
honorários. Já o réu fica naturalmente sujeito.
De acordo com a regra legal, tendo a associação autora agido de boa-fé, o Estado suportará o
ônus da sucumbência. Segundo entende o STJ (REsp 358828), essa regra não se aplica aos lesados,
em suas ações individuais, ainda que baseadas em título constituído no processo coletivo.
Por óbvio, os réus serão obrigados a custear antecipadamente as despesas processuais a que
eles próprios derem causa. Essa diferença de tratamento é justificável, pois o legislador quer facilitar
a defesa dos interesses transindividuais em juízo.
Obs.: são devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais da
sentença coletiva, ainda que não embargadas.
Súmula 345 do STJ. São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de
sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas.

11. Prescrição e decadência


A prescrição e decadência são institutos que visam a uma dupla função: a) assegurar a
estabilidade das relações sociais e; b) servir de sanção ou castigo ao negligente titular do direito.
A prescrição ocorre quando a pretensão é condenatória (veiculam direito subjetivo stricto
sensu). A decadência, por sua vez, é a perda do direito em ações constitutivas ou potestativas
(direitos-poder). As ações meramente declaratórias, por sua vez, seriam imprescritíveis (Agnelo
Amorim).
As ações coletivas caracterizam-se por veicularem uma terceira espécie de direitos subjetivos
lato sensu: os direitos-deveres, categoria na qual se insere grande parte dos direitos fundamentais
não patrimoniais. As ações que versam sobre esses direitos são predominantemente mandamentais
e executivas lato sensu.

I. As pretensões coletivas prescrevem?

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A lei de ação civil pública não prevê prazo prescricional algum, havendo 3 correntes:
i. Corrente 1 (minoritária) - ÉDIS MILARÉ entende que a ação civil pública é imprescritível
(está no rol de ações perpétuas), pois ela nunca tem interesse patrimonial.
ii. Corrente 2 (majoritária na doutrina) - Entende que a prescrição da ação civil pública é
definida pela pretensão de direito material discutida. Assim, a incidência da prescrição
dependeria da aferição da indisponibilidade dos interesses material judicialmente
deduzidos.
iii. Corrente 3 (precedentes do STJ) - Entende que, como não há previsão legal, a
integratividade do microssistema impõe a aplicação do prazo de 5 anos (da lei de ação
popular). REsp 1.089.206-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/6/2009; REsp
1.070.896/SC, DJ 2010.
O STJ, contudo, faz uma ressalva, dizendo que, em duas situações, a ACP é
imprescritível quando discute:
§ PATRIMÔNIO PÚBLICO, a luz do art. 37, §5º da Constituição Federal. Resp
1.107.833/SP;
§ MEIO AMBIENTE. O meio ambiente é o patrimônio das relações passadas e
futuras e, portanto, o direito ao meio ambiente é prevalente sobre os outros.
Atenção: o que prescreve é a via coletiva, e não o direito material. Portanto, a pretensão
individual não é condicionada ao prazo prescricional da pretensão coletiva.
Em 2014, decidiu o STJ que “No âmbito do Direito Privado, é de cinco anos o prazo
prescricional para ajuizamento da execução individual em pedido de cumprimento de sentença
proferida em Ação Civil Pública. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC)” (STJ, EDcl no AgRg nos
EAREsp 113964/PR, 2014).
















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AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Sumário:
1. Origem, previsão legal e sumular
2. Objeto da ACP
2.1. Previsão legal
2.2. Tutela preventiva e tutela reparatória
2.4. Tutela de qualquer outro interesse metaindividual (art. 1º, inciso IV)
2.5. Vedação de objeto
3. Legitimidade
3.1. Legitimidade ativa (art. 5º da LACP e art. 82 do CDC)
3.2. Legitimidade passiva
3.3. Atuação do MP como custos legis
4. Competência
4.1. Critério funcional Hierárquico
4.2. Critério material
4.3. Critério valorativo
4.4. Critério territorial
5. Inquérito civil
5.1. Considerações gerais
5.2. Fases do inquérito civil
6. Compromisso de ajustamento de conduta (CAC ou TAC)
7. Outras questões processuais sobre ação civil pública

1. Origem, previsão legal e sumular
Em 1981, foi criada a Lei 6.938/81 (que trata da Política Nacional do Meio-ambiente). O art.
14, §1º deste diploma dispunha que, quando houvesse dano ao meio ambiente, o MP poderia ajuizar
uma tal de “ação civil pública”. Mas essa norma era incompleta.
Assim, em origem, a ACP se voltava à proteção do meio-ambiente, tendo como legitimado o
Ministério Público.
Posteriormente, foi elaborado um projeto de lei, fruto do trabalho de dois grupos de juristas:
um grupo do MP/SP (NELSON NERY, EDIS MILARÉ, entre outros) e outro grupo da USP (DINAMARCO, ADA
PELLEGRINI e KAZUO WATANABE). A Lei 7.347/85 (atual LACP) é o resultado deste projeto de lei, que
ampliou o objeto da ação civil pública.
A consolidação da ação civil pública ocorreu com a Constituição de 1988 (art. 129, III).
Por fim, a ação civil pública foi potencializada pelo Código de Defesa do Consumidor, lei
8.078/90. Hoje, a ACP tem previsão em diversos diplomas: ECA, estatuto do deficiente (status de
emenda constitucional), estatuto do idoso etc.
Nessa evolução também houve retrocessos (em especial por meio de medidas provisórias).
Ex.: O art. 16 da lei 7.348/85 que limitou os efeitos da decisão à circunscrição territorial da
competência do juiz foi inserido por meio de medida provisória, posteriormente convertida.
Em relação à previsão sumular, merecem atenção aos seguintes enunciados de súmulas:
643/STF e 329/STJ:
Súmula 643 do STF - O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo
fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.
Súmula 329 do STJ - O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do
patrimônio público.

Essa súmula justifica-se porque, durante muito tempo, tentou-se afastar a


legitimidade do MP com o fundamento (leviano) de que quem deve defender o
patrimônio público é o próprio ente lesado (ex.: Município) ou o cidadão, por
meio de ação popular.
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A ação civil pública foi criada pela lei 6.938/81, regulamentada pela lei 7.347/85, consolidada
pela Constituição Federal e potencializada pelo CDC.

2. Objeto da ACP
2.1. Previsão legal
O objeto da ACP tem previsão nos artigos 1º, 3º e 11 da LACP. Com efeito, a ACP tem por
objeto a tutela preventiva (inibitória ou de remoção do ilícito) ou ressarcitória (moral ou material)
dos seguintes bens ou direitos metaindividuais:
a) Meio-ambiente (natural, artificial, cultural e do trabalho)
b) Consumidor
c) a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
d) Ordem econômica
e) Ordem urbanística
a) Honra e dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos (novidade da Lei n. 12.966/2014)
è “Embora o Estatuto da Igualdade Racial já pudesse servir de fundamento para ações civis
públicas para responsabilizar civilmente aqueles que violem a honra e a dignidade de grupos
raciais e étnicos [...], a Lei n. 12.966/2014 veio tornar incontroversa a pretensão ou o direito
subjetivo coletivo nesses casos, ao acrescentar o inciso VII no art. 1º da LACP” (LEAL, 2014, p.
161).
f) Qualquer outro interesse ou direito metaindividual (difusos, coletivos ou individuais
homogêneos)
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade
por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Incluído pela Lei nº 8.078 de 1990)
V - por infração da ordem econômica; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
VI - à ordem urbanística. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. (Incluído pela Lei nº 12.966, de 2014)
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos,
contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de
natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (Incluído pela Medida
provisória nº 2.180-35, de 2001)
Art. 3º da LACP. A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer.
Art. 11 da LACP. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena
de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível,
independentemente de requerimento do autor.

Obs.1: Contra ato jurisdicional não se admite ação civil pública. Aquele tem meios próprios
de impugnação.
Obs.2: A ACP não pode fazer às vezes de ADI (controle concentrado), embora a
inconstitucionalidade de determinado ato normativo possa ser questão prejudicial. Cabe apenas
como meio de controle difuso.
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Obs.3: É perfeitamente admissível o manejo de ACP para o fim de responsabilizar alguém por
danos morais causados a quaisquer valores transindividuais de que cuida a lei.

2.2. Tutela preventiva e tutela reparatória
Para MARINONI, as tutelas podem ser divididas em dois grandes grupos:
a) Tutela PREVENTIVA è Opera antes da ocorrência do DANO, buscando evitá-lo. MARINONI
divide essa tutela em:
§ Tutela inibitória - É a tutela que tem lugar ANTES DO ILÍCITO, evitando a ocorrência do
dano. Ex.: impedir a importação de medicamento não aprovado pela ANVISA.
§ Tutela da remoção do ilícito - É a tutela que tem lugar DEPOIS DE OCORRIDO O
ILÍCITO, MAS ENQUANTO AINDA NÃO OCORRIDO O DANO (o ilícito já aconteceu, mas
ainda não aconteceu o dano). Ex.: cessar a distribuição de medicamento não aprovado
pela ANVISA.
b) Tutela RESSARCITÓRIA è Ocorre depois do dano, com o objetivo de repará-lo.
Que dano é esse? Existe dano moral coletivo? Há duas posições:
§ NÃO: Essa posição já foi adotada pela 1ª Turma do STJ em alguns julgados (Resp
598.281/MG). O STJ entendeu que o dano moral é ofensa a direitos da personalidade
(honra ou dignidade da pessoa), e a coletividade não possui personalidade (é ente
despersonalizado).
§ SIM - Prevalece na doutrina e na 2ª Turma do STJ essa posição, com o argumento de
que, embora a coletividade não possua personalidade, ela tem consciente coletivo
(valores não patrimoniais intrínsecos à coletividade), o qual pode sofrer dano moral.
A 2ª Turma do STJ decidiu, em 2013, que é possível que a sentença condene o infrator
ambiental ao pagamento de quantia em dinheiro a título de compensação por dano
moral coletivo (REsp 1.328.753-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/5/2013).
Apesar de existirem precedentes da 1ª Turma em sentido contrário (AgRg no REsp
1305977/MG, julgado em 09/04/2013), a posição majoritária (não pacífica) é no sentido
de ser cabível a condenação por dano moral coletivo.
Obs.: há quem diferencie os danos morais coletivos dos danos sociais, embora isso não
seja pacífico. A referencia maior é Antônio Junqueira de Azevedo, para quem os danos
sociais são lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu
patrimônio moral quanto por diminuição na qualidade de vida, dando causa a indenização
punitiva.
Dano moral coletivo Dano social
Envolve direitos coletivos em sentido Envolve direitos difusos
estrito ou individuais homogêneos
Destinados às vítimas Destinado ao fundo de reparação, em regra
Caráter compensatório ou reparador Caráter punitivo. Ex.: o TRT2 condenou o
Sindicato dos Metroviários de São Paulo e a
Cia do Metrô a pagarem cestas básicas a
entidades beneficentes por terem realizado
uma greve abusiva que causou prejuízo à
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coletividade.
Para que haja condenação por dano social, é indispensável que haja pedido expresso
(STJ, 2ª Seção, Rcl 12.062-GO, Rel. Ministro Raul Araújo, julgado em 12/11/2014 - recurso
repetitivo - Info 552).

2.3. Tutela de qualquer outro interesse metaindividual (art. 1º, inciso IV)
Por previsão expressa, a ação civil pública pode proteger qualquer interesse coletivo, difuso
ou individual homogêneo. Para o STJ, o inciso IV está em pleno vigor (Resp 706791-PE). Esse inciso é
uma norma de encerramento.

2.4. Vedação de objeto
Existe uma única hipótese de vedação ao cabimento da ação civil pública, previsto no art. 1º,
p. ún. da LACP. Por razões econômicas (ordem de política financeira), não cabe ACP para veicular
pretensões que envolvam:
a) Tributos;
b) Contribuições previdenciárias;
c) FGTS;
d) Outros fundos de natureza institucional.
Embora haja muita discussão na doutrina, é pacífico para o STF, que não cabe ação civil
pública em matéria tributária, pois o art. 1º, p. ún. da LACP é constitucional.

3. Legitimidade
3.1. Legitimidade ativa (art. 5º da LACP e art. 82 do CDC)
LACP. Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei
nº 11.448, de 2007).
I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).
II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº
11.448, de 2007).
V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448,
de 2007).
b) inclua, entre as suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à
ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao
patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Redação dada pela Lei nº 12.966,
de 2014)
§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como
fiscal da lei.
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CDC. Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação
dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - o Ministério Público,
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem
personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos
por este código;
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins
institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização
assemblear.
§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e
seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do
dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
Obs.1: É uniforme na doutrina que o art. 5º da LAC traz hipótese de legitimidade
AUTÔNOMA, CONCORRENTE e DISJUNTIVA.
§ É autônoma porque não depende de participação ou autorização do titular do direito
material. O MP não precisa pedir autorização aos consumidores, v.g.
§ É concorrente porque há mais de um legitimado.
§ É disjuntiva porque um legitimado não depende de autorização do outro para ajuizar a
ação. Ex.: a associação não precisa de autorização do MP para ajuizar ACP.
Obs. 2: Natureza da legitimação è No processo individual existem dois modelos de
legitimação: a regra é a legitimação ordinária (art. 6º do CPC) e a exceção é a legitimação
extraordinária. O MP, Defensoria, Administração Direta e Indireta, associações, ao ajuizarem ação
civil pública, exercem que tipo de legitimação? Há, pelo menos, 3 correntes:
1ª Corrente - As normas em análise trazem caso de legitimação extraordinária (o legitimado
age em nome próprio, tutelando direito alheio). Assim pensa MAZZILLI. Durante muito
tempo, essa foi a corrente dominante no país.
2ª Corrente - Entende que não é possível transportar os modelos de legitimação do processo
individual ao coletivo. Sugere um terceiro modelo sui generis que só se aplica ao processo
coletivo: legitimação coletiva.
3ª Corrente (DOMINANTE, Nelson Nery) - Para essa última corrente, é necessário fazer uma
distinção:
a) Quando se tratar da tutela de direitos difusos ou coletivos, o autor da ação age com
legitimação AUTÔNOMA para a condução do processo (o que não passa de uma
legitimação coletiva). É autônoma porque não decorre do direito material, mas sim da
lei, que conferiu aos legitimados a possibilidade de defender aquele direito.
b) Quando se tratar da tutela de interesses individuais homogêneos, a legitimação é
EXTRAORDINÁRIA (a pessoa agiria em nome próprio, na defesa do direito alheio).
Obs.3: É plenamente possível a formação, no âmbito do processo coletivo, de litisconsórcio
entre os autores coletivos (art. 1º, §§ 2º e 5º da LACP). Esse litisconsórcio é ativo, facultativo e
unitário. Ex,: ACP ajuizada pelos MP’s de São Paulo e Minas Gerais. O STJ tem precedente isolado no
sentido de que a formação de litisconsórcio ativo facultativo entre o Ministério Público Estadual e

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o Federal depende da demonstração de alguma razão específica que justifique a presença de
ambos na lide (REsp 1.254.428-MG , DJ 02.06.2016).
Obs.4: Para a análise individual de cada legitimado, adotar-se-á a posição de que é possível o
controle judicial da representação adequada, conforme jurisprudência (caso contrário, falaríamos
genericamente que qualquer legitimado pode ajuizar ACP sobre qualquer matéria). Se se disser que a
legitimidade é exclusivamente ope legis, o juiz não pode controlar a representação do legitimado (o
legitimado terá que controlar sua própria representação); se se disser que a legitimidade é ope
iudicis, o juiz pode controlar.

I. Ministério Público
Quando da sanção da lei pioneira – a Lei 7.347/85 -, parte da classe jurídica não defendia a
legitimação ativa do MP na investigação dos danos a interesses transindividuais, talvez por influência
de MAURO CAPPELLETTI. Parte dos doutrinadores entendiam que o MP não tinha estrutura para tanto,
além de estar (estava) funcionalmente conexo ou subjacente à estrutura do poder estatal.
A legitimidade do MP para ajuizamento da Ação Civil Pública está prevista no art. 129 da CF e
no art. 3º da LACP.
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos
direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

O MP só pode ajuizar ação civil pública em relação aos temas abrigados em sua finalidade
institucional que, de acordo com o art. 127 da CF, abriga os seguintes:
§ Defesa da ordem jurídica – Pode ser qualquer coisa. Sendo ope legis ou ope iudicis a
legitimidade, o MP ou o juiz, respectivamente, poderão entender que essa finalidade
abriga qualquer coisa.
§ Defesa do regime democrático
§ Proteção do interesse social (ex.: serviços públicos e de relevância pública) – Interesse
social pode ser individual ou coletivo, e não necessariamente indisponível (podendo ser
patrimonial). Trata-se de conceito é muito aberto, havendo quem entenda que engloba,
v.g., o valor da mensalidade da TV a cabo é interesse social e quem entenda que não.
Por isso que é tão importante saber se a legitimação é ope legis (será o MP que decidirá
sobre sua representação adequada) ou ope iudicis.
§ Proteção do interesse individual indisponível – O interesse individual indisponível
envolve, v.g., saúde, vida, liberdade (direitos individuais indisponíveis), dignidade da
pessoa humana, segurança, patrimônio público.
Nesses 4 temas o MP adequada representação para ajuizar a ação civil pública e, por
conseguinte, legitimidade.
A doutrina é consolidada no sentido de que para a tutela dos direitos difusos e coletivos
strictu senso, o Ministério Público SEMPRE tem legitimidade, pois, como nesses casos o bem
tutelado é indivisível, entende-se que há interesse social. A briga em relação à representação
adequada (se há controle ou não) é adstrita aos direitos individuais e homogêneos.

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Tem prevalecido no STF e STJ que, em relação aos direitos individuais homogêneos, o MP só
tem legitimidade se o direito for indisponível ou socialmente relevante. Significa que, ainda que não
esteja definido quem fará o controle da representação, deve haver controle.
Pergunta-se: onde o MP ajuizará a ACP (qual é a Justiça que receberá a ACP)?
Há duas posições na doutrina a respeito do assunto:
§ 1ª posição (doutrina): o MP ajuíza a ação de modo livre. Ou seja: o MP pode ajuizar a ação um
na esfera de outro. Ex.: o MP/SP pode ajuizar a ação na justiça comum ou federal de Manaus; o
MPF pode propor ação na Justiça estadual, bem como o MPT etc.
§ 2ª posição: entende que o MPF é equiparado a um ente federal. Logo, se ele ingressa no
processo, a competência será da Justiça Federal. Há dois julgados do STJ neste sentido, qual
seja, sendo o mais antigo o REsp 440002-SE.
Observe-se que o art. 109 da CRFB/88, ao tratar da competência cível, o faz em razão da
pessoa. Para o STJ, o MPF estaria compreendido na palavra “União”. Assim, o mero
ajuizamento da ação pelo MPF já atrai a competência federal, restando a análise da
legitimidade ad causam (existência ou não de interesse federal), de acordo com cada caso
concreto.

Obs.: em 2015, foi cancelado o Enunciado n. 470 da Súmula do STJ, que dispunha: “O
Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação civil pública, a indenização decorrente
do DPVAT em benefício do segurado.” (direitos individuais homogêneos). Tal cancelamento ocorreu
porque o Plenário do STF decidiu que o Ministério Público tem legitimidade para defender
contratantes do seguro obrigatório DPVAT (RE 631.111/GO, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 06 e
07/08/2014. Repercussão Geral).
Obs.2: embora a CRFB/88 mencione a missão do MP de zelar direitos individuais
indisponíveis, no plano coletivo o MP pode ajuizar ações para a tutela de qualquer direito individual
homogêneo, desde que haja relevante interesse social (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1064075/RS, DJE
12/04/2013). Ex.: serviços públicos, relação de consumo, mutuários do sistema de habitação etc.
Obs.3: o STJ tem precedentes no sentido de que “O Ministério Público tem legitimidade para
ajuizar ação civil pública com o objetivo de assegurar os interesses individuais indisponíveis, difusos
ou coletivos em relação às pessoas desprovidas de recursos financeiros, mesmo quando a ação vise à
tutela de pessoa individualmente considerada.” (REsp 1410520/MG, 2013).

II. Defensoria Pública
A legitimação da Defensoria foi acrescida à Lei da Ação Civil Pública por força da Lei
11.448/07. Na época, não estava prevista a legitimação coletiva da Defensoria na Constituição, o que
veio a ocorrer posteriormente, por força da EC n. 80/2014, que modificou o art. 134 da CRFB/88:
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático,
fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em
todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e
gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição
Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)


Sobre essa legitimidade, existem duas grandes discussões:
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1ª DISCUSSÃO (ASPECTO SUBJETIVO) è O que significa a expressão “necessitados”? Na
doutrina, encontramos três posições:
1ª Corrente (restritiva – minoritária) è Entende que a atuação da Defensoria só existe
nos casos de hipossuficiência econômica. Assim, somente nestes casos a Defensoria
poderia propor ação coletiva. Isso porque o art. 134 da CF, que trata dessa instituição,
mesmo após a EC n. 80, alude ao art. 5º, LXXIV da CRFB/88, que prevê que “o Estado
prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de
recursos”.
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático,
fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos
os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita,
aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)
Art. 5º, LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficiência de recursos;

2ª Corrente (ampliativa – STJ - atual) è Entende ADA PELLEGRINI GRINOVER que a análise da
finalidade institucional da Defensoria Pública depende da análise da LC 80/94 que, em
seu art. 4º, prevê dois tipos de funções da Defensoria:
§ Funções típicas - Defesa dos necessitados (hipossuficiência econômica);
§ Funções atípicas - São aquelas relacionadas com a existência de hipossuficiência
técnica ou organizacional. Ex.: indivíduo não é localizado, sendo-lhe nomeado
curador especial (missão da Defensoria). Neste caso, não se exige que as pessoas
defendidas sejam necessitadas sob o aspecto econômico.
Se levada ao extremo, essa corrente permite a legitimação da Defensoria Pública até
mesmo nas relações de consumo envolvendo bens de luxo (ex.: veículo BMW), eis
que, frente ao poder econômico da indústria de veículos, mesmo um consumidor de
um veículo de luxo é um hipossuficiente sob o ponto de vista organizacional.
Justamente por isso, o STJ tem feito um certo recorte: a legitimidade da Defensoria
está ligada à vulnerabilidade organizacional, de ordem social (ex.: proteção dos
idosos, gestantes, estudantes etc., não sendo necessário perquirir se são ricos ou
pobres). Confira:
Deve ser conferido ao termo “necessitados” uma interpretação ampla no
campo da ação civil pública para fins de atuação inicial da Defensoria Pública,
de modo a incluir, para além do necessitado econômico (em sentido
estrito), o necessitado organizacional, ou seja, o indivíduo ou grupo em
situação especial de vulnerabilidade existencial.” (STJ, 3T, REsp 1449416/SC,
DJe 29/03/2016).
A expressão “necessitados” (art. 134, caput, da Constituição), que qualifica,
orienta e enobrece a atuação da Defensoria Pública, deve ser entendida, no
campo da Ação Civil Pública, em sentido amplo, de modo a incluir, ao lado
dos estritamente carentes de recursos financeiros - os miseráveis e pobres -,
os hipervulneráveis (isto é, os socialmente estigmatizados ou excluídos, as
crianças, os idosos, as gerações futuras), enfim todos aqueles que, como
indivíduo ou classe, por conta de sua real debilidade perante abusos ou
arbítrio dos detentores de poder econômico ou político, 'necessitem' da

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mão benevolente e solidarista do Estado para sua proteção, mesmo que
contra o próprio Estado. Vê-se, então, que a partir da ideia tradicional da
instituição forma-se, no Welfare State, um novo e mais abrangente círculo de
sujeitos salvaguardados processualmente, isto é, adota-se uma compreensão
de minus habentes impregnada de significado social, organizacional e de
dignificação da pessoa humana (REsp 1.264.116/RS, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 13/04/2012) (STJ,
Corte Especial, EREsp 1192577/RS, DJe 13/11/2015)
Esse entendimento prevalece atualmente.
3ª Corrente (alguns precedentes mais antigos do STJ e entendimento do STF na ADI 3943)
è Seguindo-se a regra geral do processo individual, a Defensoria Pública pode ajuizar
ações coletivas se, de alguma forma, puder beneficiar pessoas hipossuficientes sob o
aspecto econômico, mas isso não significa que a ação coletiva deve beneficiar apenas
hipossuficientes econômicos. Basta que, de alguma forma, a ação possa vir a beneficiar
pessoas carentes, ainda que em conjunto com outras pessoas - não carentes. Em síntese
a atuação deve ter em vista as pessoas sem recursos, mas não se pode condicionar a
atuação da Defensoria Pública à comprovação prévia da pobreza do público-alvo.
EXPLICANDO MELHOR A TERCEIRA CORRENTE. Em precedentes anteriores aos citados
acima, havia se firmado, no STJ, o entendimento de que a Defensoria Pública somente
pode ajuizar ACP em defesa de interesses dos hipossuficientes, assim entendidos os
necessitados sem recursos suficientes (CF/88, art. 5º, LXXIV). É o que decidiu a 4ªT do
STJ no REsp 1.192.577-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJ 15/5/2014.
Nessa linha, no julgamento da ADI 3943, os ministros do STF registraram o mesmo
entendimento, no sentido de que que, no plano individual ou coletivo, é necessário
atentar ao art. 5º, LXXIV, da CRFB/88.
Em seu voto, que foi acolhido pelos demais Ministros, a Min. Cármen Lúcia registrou:
“Não se está a afirmar a desnecessidade de a Defensoria Pública observar o preceito
do art. 5º, LXXIV, da CF, reiterado no art. 134 — antes e depois da EC 80/2014. No
exercício de sua atribuição constitucional, é necessário averiguar a compatibilidade
dos interesses e direitos que a instituição protege com os possíveis beneficiários de
quaisquer das ações ajuizadas, mesmo em ação civil pública”.
Justamente por isso, como registrou o Min. Barroso, a Defensoria não teria legitimidade
ajuizar uma ação civil pública em benefício dos clientes consumidores do Banco Itaú
Personnalité, sendo essa legitimidade de outros órgãos (Executivo, Ministério Público ou
associação).
À luz do que foi discutido no STF, seria possível concluir que a Defensoria Pública possui
legitimidade para ações coletivas, mesmo que elas não beneficiem apenas pessoas
pobres. Contudo, por imposição do art. 134 da CRFB/88, que alude ao art. 5º, LXXIV, da
CRFB/88, a ação coletiva deve ter como possíveis beneficiários pessoas hipossuficientes
sob o aspecto econômico. A questão é que isso foi dito pelo STF apenas obiter dicta,
tendo em vista que o objeto da ação consistia no reconhecimento ou não da
constitucionalidade da legitimação coletiva da Defensoria. Assim, atualmente, tem
prevalecido a segunda corrente.
2ª DISCUSSÃO (ASPECTO OBJETIVO) è A segunda grande discussão consiste em saber quais
interesses ou direitos metaindividuais podem ser tutelados pela Defensoria via ACP. Há 3
correntes sobre o tema:
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1ª Corrente è Entende que nenhum desses direitos pode ser defendido pela Defensoria.
Foi a corrente defendida pela CONAMP, que ajuizou no STF a ADI 3943, sustentando
que a Lei 11.448/07 (que acrescentou a legitimidade da Defensoria na LACP) é
inconstitucional, por violação dos artigos 129, III, 134 e 127 da CF. Não foi acolhida pelo
STF no julgamento da referida ADI em 2015.
2ª Corrente (TEORI ALBINO ZAVASCKI na época do STJ) è Entende que a Defensoria pública
somente pode ajuizar ação civil pública para a tutela dos interesses individuais
homogêneos dos necessitados. Isso porque, em tais direitos, seus titulares são
determináveis (e determinados, quando da execução). Também não foi a corrente
acolhida pelo STF no julgamento da ADI 3943, em 2015.
3ª Corrente (STF) è Entende que a Defensoria Pública pode ajuizar ação civil pública para
a tutela de interesses difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos.
Pode haver parcela de não necessitados na coletividade protegida pela defensoria
pública? SIM. Segundo o STF, não se pode exigir que a ação coletiva apenas beneficie
necessitados.
É importante notar que, no julgamento da ADI 3943, o que o STF deixou claro é que a
legitimação coletiva da Defensoria Pública é constitucional. Ou seja, a previsão, na
LACP, é constitucional. A Defensoria tem capacidade de estar em juízo nas ações
coletivas, mas isso não significa que a sua legitimidade ad causam é irrestrita. Em
síntese:
• O que se decidiu, no julgamento da ADI 3943, é que a legitimação da Defensoria
Pública é constitucional, mesmo antes da Lei nº 11.448/2007, eis que o art. 5º, da
LACP e o art. 82, II, do CDC já previam que a ACP poderia ser proposta pela União
e pelos Estados (e a Defensoria Pública é órgão da União – DPU – ou dos Estados –
DPE);
• Os Ministros (destaque: Min. Rela. Cármen Lúcia, Min. Teori Zavascki, Min. Barroso
e Min. Rosa Weber), em seus votos, deixaram claro que o juízo poderá aferir, no
caso concreto, a adequada representação. É possível dizer que todos os
legitimados se sujeitam ao controle da legitimação coletiva, o que, segundo
precedentes do STJ e do STF, se faz à luz da pertinência subjetiva (no caso da
Defensoria, extraído do art. 134 da CRFB/88);
• Assim, ficou registrado nos debates, quando do julgamento da ADI 3943, que a
legitimação da Defensoria não é irrestrita, devendo ser observado o preceito do
art. 5º, LXXIV, da CF, reiterado no art. 134 — antes e depois da EC 80/2014. No
exercício de sua atribuição constitucional, é necessário averiguar a compatibilidade
dos interesses e direitos que a instituição protege com os possíveis beneficiários
hipossuficientes.
• Não existe limitação abstrata objetiva, ou seja, a Defensoria pode ajuizar ações
coletivas para a defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos,
mas, em qualquer caso (mesmo no caso dos direitos difusos), a legitimação é
controlável, como qualquer outro legitimado. Assim, a limitação é de ordem
subjetiva (possíveis beneficiários);
• MUITA ATENÇÃO: é equivocado dizer que os direitos difusos pertencem a todas as
pessoas. Embora seus titulares sejam indetermináveis no momento do
ajuizamento da ação e o seu objeto seja indivisível, ainda assim, é possível o
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controle do legitimado coletivo. Assim, não é correto dizer que a Defensoria
Pública pode ajuizar ações coletivas em defesa de qualquer interesse difuso. Ex.: a
Defensoria Pública não pode ajuizar ação civil pública para combater propaganda
enganosa de um veículo BMW. Levando-se em consideração que a vedação à
propaganda enganosa é classicamente um direito difuso (eis que protege,
sobretudo, futuros compradores desavisados, integrantes de um grupo
indeterminável) – e que um BMW não custa menos de R$100.000,00 -, podemos
concluir claramente que mesmo em relação a tais direitos é possível o controle da
legitimação coletiva. Foi nessa linha o voto do Min. Barroso na ADI 3943.
Apesar de não ser irrestrita, a legitimidade da Defensoria, no casos dos direitos
difusos e coletivos em sentido estrito, é ampla, como decidiu o STJ: “A Defensoria
Pública tem pertinência subjetiva para ajuizar ações coletivas em defesa de
interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, sendo que no tocante aos
difusos, sua legitimidade será ampla (basta que possa beneficiar grupo de pessoas
necessitadas), haja vista que o direito tutelado é pertencente a pessoas
indeterminadas. No entanto, em se tratando de interesses coletivos em sentido
estrito ou individuais homogêneos, diante de grupos determinados de lesados, a
legitimação deverá ser restrita às pessoas notadamente necessitadas.” (REsp
1192577/RS).
• Em conclusão: é constitucional a legitimação da Defensoria para ajuizar ações
coletivas em defesa de direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais
homogêneos, desde que, de alguma forma, possam vir a ser beneficiadas pessoas
socialmente vulneráveis.

III. Administração direta e indireta
A Administração Pública direta ou indireta podem propor ACP, mesmo as sociedades de
economia mista e as empresas públicas (quanto às empresas estatais, o STJ já decidiu que não se
exige a pré-constituição por um ano, no REsp 236499-PB).
Pode-se dizer que possuem legitimidade:
§ Administração Direta è Sua finalidade institucional é o BEM COMUM. É a finalidade
institucional mais difícil de se conceituar, porque não tem previsão legal. De todos os
legitimados, esse grupo é o que tem a finalidade institucional mais ampla. Para alguns
autores, eles seriam os legitimados universais, podendo ajuizar ação em qualquer tema. A
análise adequada depende de cada caso concreto.
Obs.: alerta MÁRCIO MAFRA que, onde houver possibilidade de poder de polícia, não há
interesse a justificar o ajuizamento de ação civil pública pela Administração.
§ Administração Indireta è Sua finalidade institucional depende do ato constitutivo (lei
instituidora ou estatuto).
§ Órgãos com prerrogativas próprias a defender (entes despersonalizados) è O art. 82, III do
CDC dispõe que são legitimados à ação coletiva “as entidades e órgãos da Administração
Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados
à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código”. Ex.: PROCON (geralmente é
órgão do Município/Estado).

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IV. Associação
Na origem, são associações não só aquelas assim denominadas em sentido estrito, mas
também entidades de classe, sindicatos e partidos políticos. Diferentemente dos demais
legitimados, a LACP condiciona a legitimação da associação a 2 requisitos cumulativos (art. 5º), já que
são legitimados que não se sujeitam a controle estatal:
a) Esteja constituída há pelo menos 1 ano, nos termos da lei civil, essa regra serve para dar uma
maior credibilidade à associação, evitando-se o ajuizamento de ações coletivas por associação
ad hoc. Mas atenção: O art. 5º, §4º da LACP prevê que o juiz pode dispensar o requisito da
pré-constituição quando o bem jurídico discutido for socialmente relevante (repercussão
grande, em razão do dano ou do bem jurídico).
b) Pertinência temática è Que inclua entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio
ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio,
artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Para os demais legitimados esse requisito
está implícito. Este requisito da pertinência temática não pode ser dispensado pelo juiz.
Para MAZZILLI, o requisito da pertinência temática deve ser aplicado a todos os legitimados
(representação adequada), com exceção do MP e da Administração Direta.
Obs.1: o art. 2º-A da Lei 9.494/97 limita profundamente o cabimento da ação coletiva
ajuizada por associação para a defesa dos interesses de seus associados contra o Poder Público.
Condiciona o ajuizamento de ACP por associações para a proteção de direitos individuais
homogêneos contra o Poder Público à apresentação de relação nominal dos associados, endereços e
autorização da assembleia:
o
Art. 2 -A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade
associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os
substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência
territorial do órgão prolator. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal,
os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar
instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da
relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços. (Incluído pela
Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

A Corte Especial do STJ, no julgamento do EREsp 766.637/RS, de relatoria da Ministra Eliana


Calmon (DJe 01/07/2013), decidiu que as associações de classe e os sindicatos detêm legitimidade
ativa ad causam para atuarem como substitutos processuais em ações coletivas, nas fases de
conhecimento, na liquidação e na execução, sendo prescindível (dispensável) autorização expressa
dos substituídos. O tema, contudo, é polêmico e agora está em outra linha. A título de Exemplo, no
REsp 1182454/SC (DJ 2016), o STJ entendeu pela aplicação do art. 2º-A, entendimento esse que
agora é o mais atual, sobretudo a partir do que decidiu o STF no RE 573.232/SC. Vejamos isso com
cuidado:
§ segundo entendimento clássico do STJ, pode uma associação defender interesses
transindividuais que ultrapassem os de seus próprios associados, ainda que estes
interesses sejam individuais homogêneos. Isso porque, na Lei da Ação Civil
Pública, não há previsão de que a associação deve defender apenas os interesses
dos seus associados. Assim, por exemplo, uma associação protetora dos animais
(ou do consumidor) não precisa que a ACP interesse necessariamente a casos
concretos de seus associados;

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§ mas há associações que possuem uma peculiaridade: elas representam uma
classe de trabalhadores, muitas vezes servidores públicos. Julgando o RE
573.232/SC, que cuida da Associação do Ministério Público de Santa Catarina, o
STF entendeu que apenas os associados que, na data do ajuizamento da ação,
haviam aderido ao polo ativo mediante expressa autorização assemblear seriam
beneficiadas pela procedência do pedido;
§ O problema desse precedente acima citado é esclarecido por ZANETI JR. E DIDIER JR:
na realidade, o STF, ao decidir o caso, tratou apenas da interpretação que deve ser
dada ao art. 5º, XXI, da CF/88. Em outras palavras, tratou de algo bem específico: o
regramento da representação das associações em relação aos seus associados.
Nada foi dito em relação ao art. 2-A da Lei n. 9.494/97. Apesar disso (e aqui reside
o problema), o STJ resolveu aplicar o precedente de forma mais ampla do que foi
decidido, como se o STF tivesse tratado das ações coletivas movidas pelas
associações de classe, como substitutas processuais. Assim, o STJ tem exigido a
necessidade de expressa autorização dos associados para a defesa de seus
direitos em juízo, seja individualmente, seja por deliberação assemblear, não
bastando, para tanto, a previsão genérica no respectivo estatuto. E essa posição
deve ser defendida em concursos.
§ Entendo, todavia, que o posicionamento do STJ em nada afeta a amplitude do
objeto das ações coletivas movidas pelas associações, quando elas não objetivam a
defesa específica de seus associados, mas sim uma finalidade estatutária outra,
como a defesa dos consumidores.
§ Para piorar a situação, decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em
maio de 2017, decidiu que a execução de sentença transitada em julgado em ação
coletiva proposta por entidade associativa de caráter civil alcança apenas os
filiados na data da propositura da ação. Prevaleceu o entendimento do relator,
ministro Marco Aurélio, no sentido de que os filiados em momento posterior à
formalização da ação de conhecimento não podem se beneficiar de seus efeitos. A
decisão deverá ser seguida em pelo menos 3.920 processos sobrestados em outras
instâncias (RE 612043). Cuida-se de um claro retrocesso ao sistema processual
coletivo.
A tese de repercussão geral fixada foi a de que: “A eficácia subjetiva da coisa
julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por
associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os
filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em
momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes de
relação juntada à inicial do processo de conhecimento”.
Obs.3: questão incomum, que já compareceu nos foros, foi a de saber se uma associação civil
pode defender em juízo interesses de um grupo de associados, quando esses interesses contrariem
outro grupo de associados. No RMS 15.311, o STJ recusou-lhe a possibilidade.

V. Fundações privadas (?)
O art. 5º, IV, da LACP admitiu a legitimação ativa da “fundação”, ao lado das autarquias,
empresas públicas, sociedades de economia mista etc. Embora tenha incluído a fundação no inciso
que trata da Administração indireta, a lei não particularizou, deixando de esclarecer se se referia à
fundação pública ou privada. Diante disso, temos 2 correntes:
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§ 1ª corrente (JOSÉ DOS SANTOS): entende que a lei só conferiu legitimidade ativa para fundações
públicas, na defesa de interesses transindividuais;
§ 2ª corrente (MAZZILLI E NERY - MAJORITÁRIA): entende que, como alei não distinguiu, e como as
fundações podem ter objeto compatível com a defesa de interesses metaindividuais, elas são
legitimadas para propor ACP, sejam elas públicas ou privadas.

3.2. Legitimidade passiva
A LACP é omissa a respeito da legitimidade passiva nas ações coletivas. Em razão disso, a
doutrina e o STJ entendem pela aplicação do regramento geral do CPC.

3.3. Atuação do MP como custos legis
O art. 5º, §1º entende que sempre que o MP não for parte, atuará obrigatoriamente como
fiscal da lei (custos legis). Contudo, quando o MP for parte, não atuará como custos legis, pois será
parcial.

4. Competência
4.1. Critério Funcional Hierárquico
Sua principal função é definir o foro por prerrogativa de função.
Não há prerrogativa de foro na Ação Civil Pública: o julgamento é sempre em 1ª instância.
Cuidado com 2 hipóteses de ação originária do STF prevista na CF: art. 102, I, “f” e “n”.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros,
inclusive as respectivas entidades da administração indireta;
n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela
em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou
indiretamente interessados;

a) Conflito federativo
b) Na ação de interesse de toda a magistratura.

4.2. Critério Material
Por meio do critério material, define-se qual o órgão judiciário competente para a ACP no
Poder Judiciário (o qual é uno).

I. Justiça Eleitoral
O art. 121 da Constituição Federal define que a Lei complementar definirá a competência
dos juízes eleitorais. O Código Eleitoral é uma lei ordinária que, havendo sido recepcionada como
lei complementar, define a competência dos juízes eleitorais (recepção em caso de
incompatibilidade formal superveniente).
O elemento da ação que define a competência da Justiça Eleitoral é a causa de pedir:
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a) Questões político-partidárias è Ex.: fidelidade partidária. Não pode envolver
questões interna corporis de partidos.
b) Sufrágio è É qualquer tipo de consulta popular (plebiscito, referendo), e não apenas
as eleições.

II. Justiça do Trabalho
A competência da JT foi bastante ampliada com a EC 45/2004. O elemento que define a
competência da Justiça do Trabalho é a causa de pedir. Ex.: relação sindical, meio ambiente do
trabalho (espécie de meio ambiente artificial) etc.
Súmula 736 do STF. Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de
pedir o descumprimento das normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos
trabalhadores.


III. Justiça Comum
São Justiças comuns a federal e a estadual. Grandes problemas surgem da briga de
competência entre elas. Observações sobre a competência da Justiça Federal:
a) Em razão da pessoa è O art. 109, I define a competência da Justiça Federal em razão da
presença da União, autarquia federal ou empresa pública federal como partes interessadas.
Aplica-se aqui o regramento geral do art. 109. Merece destaque, a respeito, o enunciado n.
150 da Súmula do STF:
Súmula 150 do STJ. Compete à justa federal decidir sobre existência de interesse jurídico que
justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas.

Competência para julgamento das ACP’s ajuizadas pelo MPF:


Existem na doutrina e jurisprudência duas correntes:
1ª Corrente (STJ) è Entende que é sempre a Justiça Federal que julga a ACP ajuizada pelo MPF,
porque o Ministério Público é um órgão da União. Essa posição foi adotada no REsp 440.002/SE
(Min. TEORI ALBINO ZAWASKI). A mera presença do MPF atrai o art. 109 da CRFB/88.
2ª Corrente è Entende que é QUALQUER JUSTIÇA pode julgar ACP ajuizada pelo MPF, pois ele não
se confunde com a União.

b) Incidente de deslocamento de competência è Está previsto no art. 109, V, “a” da CF. Pode
haver IDC em ação civil pública.
c) Causas relacionadas ao direito indígena è Está previsto no art. 109, XI. Não é o fato de ter
índio no processo que fixa a competência da Justiça Federal, mas a causa de pedir “direito dos
povos indígenas”.

4.3. Critério Valorativo
Critério inútil nas ACP. Não é possível ajuizar ACP nos juizados cíveis, federais e da Fazenda
Pública, pois eles se prestam a julgar causas menos complexas.

4.4. Critério Territorial
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É por meio dele que se define qual a comarca/subseção federal judiciária. No processo
coletivo, esse critério é de competência absoluta.
Ø Se o dano for local, o ajuizamento da ação civil pública é no local do dano
Ø Se o dano for regional, o ajuizamento da ACP será na capital do Estado.
Ø Se o dano for nacional, o ajuizamento da ACP será no DF ou capital dos Estados
envolvidos.
CDC. Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça
local:
I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou
regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência
concorrente.


5. Inquérito civil
5.1. Considerações gerais
I. Previsão legal
O inquérito civil é uma investigação administrativa a cargo do MP, destinada basicamente a
colher elementos de convicção para eventual propositura de ACP (ou medida substitutiva, como uma
recomendação, uma denúncia criminal, um declínio de atribuição etc.) Como muitas infrações civis
investigadas no inquérito civil são também infrações penais, o IC também pode eventualmente servir
de base para o oferecimento de denúncia criminal (HC n. 84.367-RJ).
Tem previsão legal em dois dispositivos da LACP: art. 8º, §1º e art. 9º. Além disso, o art. 129,
III da CR/88 também alude ao inquérito civil, que somente pode ser extinto por emenda
constitucional. A Res n. 87 do CSMPF também regula o tema e deve ser lida pelos candidatos.
LACP. Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as
certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de
qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo
que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis.
Art. 9º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência
de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito
civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente.
§ 1º Os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivadas serão remetidos, sob pena
de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (três) dias, ao Conselho Superior do Ministério Público.
§ 2º Até que, em sessão do Conselho Superior do Ministério Público, seja homologada ou rejeitada a
promoção de arquivamento, poderão as associações legitimadas apresentar razões escritas ou
documentos, que serão juntados aos autos do inquérito ou anexados às peças de informação.
§ 3º A promoção de arquivamento será submetida a exame e deliberação do Conselho Superior do
Ministério Público, conforme dispuser o seu Regimento.
§ 4º Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de arquivamento, designará, desde
logo, outro órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação.

II. Características
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O inquérito civil tem as seguintes características:
i. Procedimento preparatório è Significa que ele, via de regra, é instaurado antes do
ajuizamento de uma demanda;
ii. Procedimento meramente administrativo è Não existe a presença do Judiciário no
inquérito civil;
iii. Não obrigatoriedade è O membro do MP poderá ajuizar ação coletiva sem inquérito
civil, se já tiver elementos para o ajuizamento da ação;
iv. Publicidade è O inquérito civil é público, ou seja, qualquer pessoa pode conferir o
procedimento. Entende-se, todavia, que o membro do MP pode, por analogia ao art. 20
do CPP, decretar o sigilo do inquérito, para não se prejudicar a colheita de provas;
v. Procedimento inquisitorial è No inquérito civil, não há contraditório, o que somente
ocorre na ação coletiva. Em sentido contrário, ADA PELLEGRINI GRINOVER, isolada, entende
que tanto no inquérito civil quanto no penal deve haver contraditório.
vi. Privativo do MP è Somente o MP pode instaurar o inquérito civil. A Defensoria Pública
não pode instaurar inquérito civil, pois tem menos poderes investigativos, conforme
quadro legislativo.

5.2. Fases do inquérito civil
I. Instauração
A instauração do inquérito civil ocorre através de portaria, que deve indicar
fundamentadamente o objeto da investigação.
A portaria pode ser baixada de 3 formas distintas: (i) de ofício; (ii) por representação; (iii) por
requisição do Procurador Geral.
A portaria deverá ter uma ordem numérica e dizer o fato a ser investigado. Não pode
investigar além desse fato.
Segundo o art. 2º da Res. 23/07-CNMP, o MP poderá instaurar procedimento preparatório ao
inquérito civil, e esse procedimento deverá ser concluído no prazo de 90 dias (prorrogáveis por mais
90, uma única vez, em caso de motivo justificável).
Observações:
• Impedimento e suspeição è Segundo o artigo 19 da Lei 7.347/85, é possível a aplicação do
Código de Processo Civil à Lei de Ação Civil Pública, naquilo em que não contrarie suas
disposições. Assim, é perfeitamente possível a aplicação das hipóteses de impedimento e
suspeição.
O fato de o promotor ter presidido o inquérito civil não gera a suspeição para o ajuizamento
de ACP.
• É possível a instauração de inquérito civil por representação apócrifa, desde que haja
cautela, com um mínimo de elementos de informação necessários a dar justa causa à
instauração. No âmbito do MPF, é possível fazer representações anônimas pela internet
(Sala de Atendimento ao Cidadão).
• Crime de denunciação caluniosa (art. 339 do CP) è Comete quem, de má-fé, dá causa a
inquérito civil contra alguém, imputando-lhe conduta que consiste em crime.

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Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de
investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra
alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: (Redação dada pela Lei nº 10.028, de
2000)
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome
suposto.
§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.


II. Instrução
Neste tema, merecem atenção as seguintes normas: art. 8º da Lei Orgânica do MPU e art. 26
da LOMP (Lei Orgânica do Ministério Público), que trazem ao MP poderes instrutórios gerais
próprios à atividade inquisitiva:
i. Poder de vistoria e inspeção. O membro do MP tem poder de realizar vistorias e inspeções,
independentemente de decisão judicial, respeitadas as normas constitucionais sobre a
inviolabilidade do domicílio (art. 8º, V da Lei Orgânica do MPU);
ii. Poder de intimação de qualquer pessoa para depoimento, sob pena de condução coercitiva,
independentemente de intervenção judicial (art. 26 da Lei Orgânica do MPU);
Obs. 1: Os investigados não precisam se auto-incriminar, mas as testemunhas são obrigadas
a falar a verdade (não podendo utilizar do direito ao silêncio), sob pena de falso testemunho;
iii. Poder de requisição de documentos e informações a qualquer entidade pública ou privada,
sob pena do crime do art. 10 da LACP.
De acordo com a lei, a Defensoria Pública também teria essa prerrogativa, mas apenas em
relação às instituições públicas. Ocorre que o STF entendeu inconstitucional, ao analisar
precedente do Rio de Janeiro (ADI 230, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno,
julgado em 01/02/2010,).
EXCEÇÃO ao poder de requisição do MP: ressalvam-se os documentos protegidos por sigilo
constitucional, a exemplo do sigilo de comunicação de correspondências (e-mail, dados) e
telefone, em que se exige autorização constitucional.
A grande discussão é sobre a possibilidade de quebra direta do sigilo bancário e fiscal pelo
Ministério Público. A grande maioria da doutrina e jurisprudência entende que, apesar de o
sigilo bancário e fiscal não estarem expressamente previstos na Constituição, decorrem do
direito à intimidade e à vida privada, e a lei do Ministério Público não pode excepcionar esta
regra. Assim, a quebra do sigilo bancário e fiscal só pode ser feita com a autorização judicial. É
a posição majoritária (STF, Rec. em MS 8716/GO).
Mas há EXCEÇÃO: Segundo a jurisprudência do STF, o MP pode determinar
diretamente a quebra do sigilo bancário nos casos de contas públicas, em respeito ao
princípio da publicidade e porque não há direito à intimidade ou vida privada que
protejam esse sigilo. Cuidado: Isso não se estende ao sigilo do Prefeito, estando
adstrito às contas públicas.
iv. Poder de recomendação è Isso sempre existiu, ainda que sem previsão legal. Hoje, já tem
previsão no art. 15 da Resolução 23 do CNMP. Ocorre quando o MP percebe que a autoridade
pública não teve dolo na atuação, podendo expedir orientações com eficácia admonitória e

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sem caráter vinculativo a qualquer pessoa investigada, com a finalidade de evitar o
ajuizamento da ACP.

II. Conclusão
A LACP não estipula prazo para a conclusão do inquérito civil, o que é previsto nos
regulamentos locais. No MPF, o prazo regulamentar do IC é de 1 ano, prorrogável por sucessivos
períodos (Res. CSMPF n. 87). Chegando-se ao final do inquérito civil, o membro do MP tem 2 opções:
i. Propor a ação civil pública è A partir do momento do ajuizamento, o procedimento deixa de
ser extrajudicial, passando a ser judicializado (os autos do IC seguem como anexo à demanda
coletiva).
ii. Promover o arquivamento fundamentado è Ao propor esse arquivamento, o membro do
MP encaminha ao órgão superior do MP, no prazo de 3 dias, sob pena de responsabilidade
penal, trazendo os motivos que entender pertinentes. No âmbito do MPF, o controle de
arquivamento também é feito por um órgão superior, denominado CCR (Câmara de
Coordenação e Revisão). Há seis CCR temáticas no MPF.
Esses órgãos superiores designam uma sessão de julgamento, que é pública. Na sessão, 3
providências podem ser tomadas:
a. Homologação do arquivamento: neste caso, homologado o arquivamento, nada
impede que qualquer outro legitimado, ou inclusive outro órgão do MP, proponha ACP
sobre os mesmos fatos (até porque a legitimação é concorrente e disjuntiva).
b. Conversão do julgamento em diligência: é possível que se entenda que o membro do
MP, v.g, não realizou uma perícia que era muito necessária, promovendo-se a
diligência;
c. Rejeição da promoção de arquivamento: se o órgão superior rejeita a promoção de
arquivamento, automaticamente ele nomeia outro promotor/procurador para a
propositura da ACP. Preserva-se, assim, a independência funcional do membro que
decidiu pelo arquivamento. Atente: designado outro promotor para ajuizamento da
ACP, ele não atua em nome próprio, mas sim como longa manus do Procurador-Geral.
É dizer: ainda que ache que é um absurdo, deverá ajuizar a ACP.
Obs.1: nada impede a reabertura do inquérito civil pelo próprio membro do MP que o
arquivou.
Obs.2: ocorre o arquivamento parcial quando o MP resolve propor a ACP só em relação a
alguns fatos ou alguns dos agentes. Neste caso deverá proceder ao arquivamento em relação aos
demais, já que inexiste arquivamento implícito de inquérito civil (nem no penal).
Obs.3: uma outra opção é o declínio de atribuição, quando o membro do MP perceber que a
causa deve ser conduzida por outro órgão (ex.: MPF declina ao MPE). No âmbito do MPF, os declínios
também exigem prévia homologação das CCR (isso foi cobrado no 28º Concurso para Procurador da
República), salvo se o destinatário for membro do próprio MPF. No âmbito do MPE, dependerá de
cada Estado.

6. Compromisso de ajustamento de conduta (CAC ou TAC)
I. Previsão legal

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Ocorre o compromisso de ajustamento de conduta quando a pessoa assume responsabilidade
pelo evento e se compromete a alterar sua conduta.
Na LACP, o TAC está previsto apenas no seu art. 5º, §6º. Com efeito, as demais regras estão na
Resolução n. 23 do CNMP.
Art. 5º. §6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de
ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de
título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto)


II. Natureza jurídica
§ 1ª corrente è Ato jurídico em sentido estrito, revelando-se o TAC como mero
reconhecimento por parte do compromissário. Reconhecimento jurídico do pedido.
Isso porque o que está sendo discutido na apuração é o interesse público, algo que
não pertence ao órgão celebrante, mas sim à coletividade (logo, indisponível,
inegociável)
§ 2ª corrente è Negócio jurídico, eis que se materializa na composição de interesses.
§ 3ª corrente èTransação, com concessões mútuas.
A doutrina oscila entre a primeira e a segunda corrente.
Segundo MAZZILLI, os legitimados têm disponibilidade sobre o conteúdo processual, e não
sobre o conteúdo material.
Obs.1: na celebração do TAC, dispensam-se testemunhas instrumentárias.
Obs.2: firmar compromisso de ajustamento é algo que ultrapassa os limites de mera
administração. Logo, a procuração outorgada ao advogado deve ter poderes especiais.
Obs.3: mesmo o Poder Público pode ser compromitente em TAC.
Obs.4: à luz do art. 190 do NCPC, é possível inserir negócios jurídicos processuais em TAC.

III. Cabimento
Cabe TAC tanto nos difusos, coletivos como individuais homogêneos. Também pode ser
manejado em relação a todas as obrigações (fazer, não fazer, pagar, dar quantia).

IV. Legitimados
De todos que podem ajuizar ACP, somente as associações não podem celebrar TAC, pois não
são órgãos públicos (e o art. 5º, §6º alude a órgãos públicos).
Legitimação na ACP Legitimação no inquérito Legitimação no TAC
civil
Todos os legitimados. Só o MP. Todos, menos associações
(sociedade de economia mista e empresas
públicas também não).
Assim, podem ajuizar:
§ MP,

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§ Defensoria
§ Administração Direta
§ Autarquia e
§ Fundações públicas

Registre-se que qualquer legitimado pode celebrar TAC, sem a necessidade de autorização
dos demais (a legitimação é disjuntiva). Mas veja: a lei prevê a responsabilidade pela má-celebração
do TAC ou não fiscalização do seu cumprimento.
Com efeito, é possível que se verifique a responsabilidade do celebrante por improbidade
administrativa, sem prejuízo de uma outra ACP para a reparação do dano (ou seja: um TAC mal feito,
além de gerar responsabilidade do legitimado ativo, não vincula ninguém, pois o conteúdo da
obrigação não pode ser objeto de transação, mas apenas a forma de cumprimento).
Mas veja: prevalece que o TAC homologado judicialmente só pode ser rescindido também
judicialmente, por ação anulatória.

V. Eficácia
O TAC tem eficácia de título executivo extrajudicial, em favor do grupo lesado. Geralmente o
TAC prevê obrigações de fazer ou não fazer, seguindo-se o regime do art. 632 do CPC. Sua eficácia
ocorre a partir do instante em que é tomado pelo órgão público legitimado, salvo se houver
cláusula afetando sua eficácia.
Obs.1: o CAC tomado extrajudicialmente não exige homologação judicial. Contudo, caso os
interessados busquem essa homologação por qualquer motivo, entende MAZZILLI que o título deixará
de ser extrajudicial para transformar-se em judicial.

VII. Celebração do TAC
a) Condição èÉ uma condição imprescindível para a celebração do TAC a fixação de multa
cominatória, em caso de descumprimento (art. 5º, §6º da LACP). A natureza dessa multa é
parecida com as astreintes, pois funciona como mecanismo de coerção, destinando-se ao
fundo fluido;
b) Celebração do TAC pelo MP no âmbito do inquérito civil è Na maioria das vezes, o TAC é
celebrado no bojo de um inquérito civil. O problema é que, neste caso, automaticamente o
inquérito civil não precisará continuar. Celebrado o TAC pelo MP no bojo de um inquérito
civil, via de regra, o inquérito deve ser arquivado. Como o arquivamento depende de
homologação pelo órgão superior do MP, entendem as Câmaras do MPF que a validade do
TAC depende de homologação do arquivamento. Caso não haja homologação, o inquérito
civil continuará;
c) Celebração do TAC no âmbito da ACP já ajuizada pelo MP è A partir do momento em que o
promotor ajuíza a ACP, o controle dela já não é mais do MP, e sim do Judiciário. Por isso, o
acordo celebrado pelo MP no bojo da ACP não fica sujeito a controle pelo órgão superior do
MP.
Obs.: o art. 17, §1º, vedava a “transação” em ações de improbidade, o que foi revogado pela
Medida provisória nº 703, de 2015, abrindo espaço para a realização de TAC no âmbito de

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ações de improbidade. A 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF (Combate à
Corrupção) entende possível.

VIII. Compromisso preliminar
O chamado “compromisso preliminar” consiste um TAC parcial, em que se consegue apenas
parte do acordo (relativamente a apenas parte dos legitimados passivos ou parte das obrigações). A
sua realização não impede a propositura da ACP contra outros investigados, ou para alcançar outros
pedidos. O que caracteriza a sua existência é o fato de haver prosseguimento das apurações para
ajuizamento da ACP.

7. Outras questões processuais sobre ação civil pública
i. Liminar inaudita altera pars è O art. 2º da Lei 8.734/92 dispõe que, no MS coletivo e na
ACP, quando o réu for o Poder Público, é vedada a concessão de liminar em ACP inaudita
altera pars. Ou seja: o Poder Público deve ser ouvido, se pronunciando no prazo de 72 horas.
Art. 2º da Lei 8.734/92. No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será
concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de
direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.

A ideia do dispositivo é que sempre que a ACP ou MS coletivo contra o poder


público, o juiz não pode conceder a liminar sem antes ouvir o representante
JUDICIAL (Procuradorias).
Para o STF, essa norma é constitucional. Todavia, em caráter excepcional, nos casos de
absoluta urgência (quando houver risco ao próprio direito tutelado) e mediante
fundamentação idônea, é possível a dispensa da oitiva do Poder Público.
Observe-se que, por esta regra, será ouvido o representante judicial do Poder Público, ou
seja, um Procurador Público (e não o chefe do Executivo).
ii. Sucumbência na ACP è Cinco observações são importantes sobre este tema:
a. Nas ações da LACP, não haverá adiantamento de custas.
b. Se o autor vencido for o MP, Defensoria ou associação, será isento do pagamento dos
ônus de sucumbência, salvo a associação, no caso de má-fé. Essa regra está nos artigos
17 e 18 da LACP:
Art. 17. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela
propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo
das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos. (Renumerado do Parágrafo
Único com nova redação pela Lei nº 8.078, de 1990)
Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos,
honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo
comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais. (Redação dada
pela Lei nº 8.078, de 1990)

Obs.1: decidiu o STJ, em sede de recurso repetitivo (REsp 1253844 / SC, 2013).
3. Não é possível se exigir do Ministério Público o adiantamento de honorários periciais em
ações civis públicas. Ocorre que a referida isenção conferida ao Ministério Público em
relação ao adiantamento dos honorários periciais não pode obrigar que o perito exerça seu
ofício gratuitamente, tampouco transferir ao réu o encargo de financiar ações contra ele
movidas. Dessa forma, considera-se aplicável, por analogia, a Súmula n. 232 desta Corte
Superior ("A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do
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depósito prévio dos honorários do perito"), a determinar que a Fazenda Pública ao qual se
acha vinculado o Parquet arque com tais despesas. Precedentes: EREsp 981949/RS, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2010, DJe 15/08/2011;
REsp 1188803/RN, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/05/2010,
DJe 21/05/2010; AgRg no REsp 1083170/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 29/04/2010; REsp 928397/SP, Rel. Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2007, DJ 25/09/2007 p. 225; REsp
846.529/MS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em
19/04/2007, DJ 07/05/2007, p. 288. 4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão
submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/08.

Obs.2: o art. 91 do NCPC prevê um regime diferente da LACP, aplicável ao MP e


Defensoria. Contudo, para a doutrina (Ricardo de Barros Leonel), a LACP continua
aplicável, por ser norma especial, atraindo a aplicação do NCPC de forma subsidiária:
Art. 91. As despesas dos atos processuais praticados a requerimento da Fazenda Pública, do
Ministério Público ou da Defensoria Pública serão pagas ao final pelo vencido.
§ 1o As perícias requeridas pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria
Pública poderão ser realizadas por entidade pública ou, havendo previsão orçamentária, ter
os valores adiantados por aquele que requerer a prova.
§ 2o Não havendo previsão orçamentária no exercício financeiro para adiantamento dos
honorários periciais, eles serão pagos no exercício seguinte ou ao final, pelo vencido, caso o
processo se encerre antes do adiantamento a ser feito pelo ente público.

c. O réu não tem esse benefício. Ocorre que a Fazenda Pública pode ser ré. Se o autor
vencido for a Administração Pública, o STJ se divide:
§ Para uma primeira corrente, aplica-se o mesmo regramento do MP etc.
§ Para uma segunda corrente (MAZZILLI), caso percam, terão de pagar as verbas
de sucumbência, porque não possui as mesmas prerrogativas do MP,
Defensoria.
d. Se o MP for vencedor, o réu vencido será isento de honorários, pois o MP não recebe
honorários e nem há fundo disciplinado para isso (STJ, AgRg no REsp 1386342/PR,
2014).
e. Se os demais legitimados forem vencedores, haverá sucumbência, mesmo se o autor
for a Defensoria Pública, caso em que o dinheiro vai para um fundo instituído.
iii. Efeito suspensivo da apelação è A regra do CPC é a de que a apelação será recebida no
duplo efeito ex lege. Na LACP, o modelo é diferente, pois quem define que efeito terá a
apelação é o próprio juiz da causa (art. 14 da LACP).
Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à
parte.
ATENÇÃO: Na ação popular a apelação é recebida no duplo efeito ex lege.

iv. Reexame necessário em sede de ACP è O reexame necessário está previsto no art. 475 do
CPC, em benefício da Fazenda Pública. Não há qualquer regra na LACP que trate do reexame
necessário. Em razão do princípio da integratividade do microssistema coletivo, aplica-se o
art. 19 da LAP que dispõe que a remessa necessária é a favor da coletividade. O STJ, no
julgamento do REsp 1108542, confirmou este entendimento. Assim, o exame necessário
somente ocorre quando a ação é julgada improcedente ou extinta sem julgamento de
mérito.
LAP. Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita
ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da
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que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo. (Redação dada pela Lei nº
6.014, de 1973)
§ 1º Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento. (Redação dada pela Lei nº 6.014,
de 1973)
§ 2º Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá
recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de
1973).

v. Possibilidade de ajuizamento da ACP pelo MP em favor de único indivíduo è O MP tem


legitimidade para ajuizar ação em face de um único indivíduo, em caso de interesse individual
indisponível (STJ). Em tal caso, não se trata propriamente de uma ação coletiva.
vi. Inversão do ônus da prova è O STJ entende que pode aplicar a inversão do ônus da prova
em sede de ação civil pública. Essa previsão está no art. 6º, VIII do CDC, aplicável nas ações
coletivas em geral em razão do princípio da integratividade do sistema (Resp 972902/RS, REsp
1237893/SP - 2013).
vii. Possibilidade de convivência entre ADI e ACP para discussão da constitucionalidade de leis
è Tanto o STF quanto o STJ entendem que é possível o reconhecimento da
inconstitucionalidade de leis em ACPs. Mas atente: em sede de ADI, a declaração de
inconstitucionalidade é abstrata, ou seja, é a causa de pedir e o pedido da causa.




















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AÇÃO POPULAR
Sumário:
1. Conceito de ação popular
2. Previsão legal e sumular
3. Objeto da ação popular
4. Cabimento
5. Legitimidade
5.1. Legitimidade ativa
5.2. Legitimidade passiva
5.3. Posição da pessoa jurídica de direito público ou privada lesada na LAP
5.4. A posição do MP na Ação Popular
6. Outras questões processuais
6.1. Resposta na LAP (art. 7º, IV da LAP)
6.2. Sentença da ação popular (art. 7º, VI)
6.3. Natureza da sentença que julga procedente a ação popular
6.4. Responsabilização disciplinar
6.5. Reexame necessário invertido
6.6. Efeito suspensivo da apelação (parte final do art. 19)
6.7. Sucumbência
6.8. Competência
6.9. Penhorabilidade salarial

1. Conceito de ação popular
Segundo HELY LOPES MEIRELLES, a ação popular é um mecanismo constitucional de controle
popular da legalidade/constitucionalidade dos atos administrativos. Cuida-se de ação de caráter
cívico-administrativo.
Cuida-se de uma ação constitucional cível, cuja legitimidade é atribuída a qualquer cidadão,
objetivando invalidar atos ou contratos administrativos que causem lesão ao patrimônio público
ou ainda à moralidade administrativa, ao patrimônio histórico e cultural e ao meio ambiente.
Esta ação tem origem no direito romano, e está presente, no Brasil, desde a nossa primeira
Constituição. Na realidade, embora a Constituição de 1824 aludisse a uma ação popular, esta possuía
natureza penal. Com efeito, a ação popular a que nos referimos agora surgiu, no Brasil, através da
Constituição de 1934 (que também previu originariamente o MS).

2. Previsão constitucional, legal e sumular
A ação popular já era prevista na Constituição imperial de 1824, embora a doutrina
dominante destaque que ela foi introduzida efetivamente pela Constituição republicana de 1934
como um direito fundamental e as constituições seguintes (1946, 1967) mantiveram esse caráter
(LEAL, 2014, p. 170). Suas raízes remontam à ação popular romana.
Atualmente, a ação popular tem previsão no art. 5º, LXXIII da CRFB/88:
Art. 5º, LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato
lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Esse dispositivo constitucional é regulado pela Lei 4.717/65, surpreendentemente


promulgada no período da ditadura militar, ainda vigente. Além deste diploma, não se pode esquecer
que a ação popular é uma ação coletiva, aplicando-se, portanto, naquilo que for possível, as
disposições da LACP e do CDC.
Merecem atenção duas súmulas do STF:
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§ Sumula 101/STF “O mandado de segurança não substitui a ação popular” è Essa súmula é
bastante famosa e óbvia, já que a ação de MS visa a proteger direitos individuais, enquanto a
ação popular visa ao controle dos atos administrativos.
§ Súmula 365/STF: “Pessoa jurídica não pode propor ação popular” è Essa súmula, apesar de
óbvia, surgiu para resolver uma pequena controvérsia sobre a legitimidade das pessoas
jurídicas para propor ação popular na proteção do meio ambiente.

3. Objeto da ação popular
Diferentemente da ação civil pública, que se presta para todos os direitos metaindividuais, a
ação popular só serve para a defesa dos direitos DIFUSOS.
O objeto da ação popular tem previsão nos artigos 5º, LXXIII da CF e art. 1º, §§1º e 2º da LAP.
Com efeito, a ação popular visa à tutela preventiva (inibitória ou de remoção do ilícito) e reparatória
dos seguintes bens e direitos difusos (4):
i. Patrimônio público (envolve a Administração direta, indireta e qualquer instituição que
recebe recurso público);
ii. Moralidade administrativa;
iii. Meio ambiente e;
iv. Patrimônio histórico cultural.
Veja que as semelhanças com a ação civil pública são grandes:
LAP. Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de
nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos
Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, §
38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de
empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja
criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por
cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do
Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades
subvencionadas pelos cofres públicos.
§ 1º - Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de
valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. (Redação dada pela Lei nº 6.513, de
1977)
§ 2º Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou custeio o tesouro público
concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, bem como de
pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas, as conseqüências patrimoniais da invalidez dos
atos lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos.


De cara, é possível perceber que a ação popular tem um objeto bem menor que o da ação
civil pública, já que se presta para a defesa dos direitos mais abstratos dos direitos metaindividuais,
que são os direitos difusos. Vejamos algumas peculiaridades dos bens protegidos:
a) Registre-se que o conceito de patrimônio público para fins de ação popular é um
conceito amplíssimo, o que significa dizer que a proteção do patrimônio público ocorre
contra qualquer pessoa jurídica de direito público ou contra entidade (privada) que o
Estado subvencione, na proporção do dinheiro público aplicado. Envolve também os bens
de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. O que importa para o

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patrimônio público não é que a pessoa jurídica defendida seja da Administração Pública,
mas que ela receba dinheiro público, em qualquer proporção que seja.
b) A moralidade administrativa consiste em um clássico conceito indeterminado (abstrato).
Cuida-se dos padrões éticos e de boa-fé no trato com a coisa pública, que variam
conforme tempo e lugar. Exemplo clássico de violação à moralidade é trazida pelo §1º
do art. 37 da CR, que veda a promoção pessoal nos atos, programas, obras, serviços e
campanhas dos órgãos públicos. Em muitos casos, determinado ato do administrador
público viola a moralidade pública, mas não o patrimônio.
c) O STJ, no julgamento do REsp 818725/SP, pacificou o entendimento de que o rol dos
bens protegidos pela ação popular é TAXATIVO. Não se pode proteger via ação popular,
v.g., o urbanismo, direitos dos deficientes, do idoso, menores etc.
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CONCESSÃO DE SERVIÇO. SUSPENSÃO
DAS ATIVIDADES DE EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE GESTÃO DE ÁREAS DESTINADAS
A ESTACIONAMENTO ROTATIVO. INOBSERVÂNCIA DE DIREITO CONSUMERISTA. INÉPCIA DA
INICIAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. SÚMULA 211⁄STJ.
1. A Ação Popular não é servil à defesa dos consumidores, porquanto instrumento
flagrantemente inadequado mercê de evidente ilegitimatio ad causam (art. 1º, da Lei 4717⁄65 c⁄c
art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal) do autor popular, o qual não pode atuar em prol da
coletividade nessas hipóteses.
2. A ilegitimidade do autor popular, in casu, coadjuvada pela inadequação da via eleita ab origine,
porquanto a ação popular é instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por
qualquer de seus membros, revela-se inequívoca, por isso que não é servil ao amparo de direitos
individuais próprios, como sóem ser os direitos dos consumidores, que, consoante cediço,
dispõem de meio processual adequado à sua defesa, mediante a propositura de ação civil
pública, com supedâneo nos arts. 81 e 82 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078⁄90).


4. Cabimento
Classicamente, a ação popular é cabível contra atos ilegais E lesivos mencionados no art. 1º
da LAP. Veja, pois, que fica a ação popular condicionada à existência de um binômio: o ato deve ser
ilegal e lesivo ao patrimônio público, meio-ambiente, patrimônio histórico ou moralidade.
Mas atente: o binômio “legalidade mais lesividade” tem sido relativizado pela jurisprudência
do STF e do STJ. Ela “relativizou a exigência de prejuízo ao Erário, especialmente porque a ofensa ao
art. 4º da LAP é vista como lesão implícita”. Justamente por isso, exige-se apenas a demonstração
da ilegalidade do ato ou contrato administrativo para a admissibilidade da ação (LEAL, 2014, p.
171/172). Veremos isso adiante.
A ação popular cabe contra atos administrativos, independentemente de serem omissivos
ou comissivos, pois servem para as duas.
Assim, no conceito de ilegalidade estão abrangidos todos os vícios do ato administrativo. O
art. 2º da LAP define quais são os elementos do ato administrativo: competência; objeto; forma;
motivo e finalidade. Assim, ato administrativo ilegal é o que viola os elementos do ato
administrativo.
Ex.: fazer contratação sem concurso público viola o elemento forma; alienar
imóvel público sem autorização legislativa viola o elemento objeto.
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos
casos de:
a) incompetência;
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b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente
que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de
formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei,
regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se
fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado
obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele
previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.


O rol de vícios do art. 2º é EXEMPLIFICATIVO. Além das legalidades relacionadas aos
elementos dos atos administrativos, existem outras hipóteses de ilegalidades tuteladas pela LAP:
Art. 3º Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou privado, ou das entidades
mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se compreendam nas especificações do artigo anterior,
serão anuláveis, segundo as prescrições legais, enquanto compatíveis com a natureza deles.

A Lei e a jurisprudência são pacíficos em dispor que o ajuizamento da ação popular depende
da concomitância de ILEGALIDADE + LESIVIDADE.
Em vista disso, o art. 4º da LAP prevê hipóteses de presunção ABSOLUTA de lesividade, tendo
como exemplo maior o ato de contratar sem licitação ou concurso público. Exemplo: Em alguns
casos, são realizadas contratações sem licitação ou concurso, mas que são extremamente vantajosas
para a Administração (mais barato e com mais qualidade). Nestas situações, o ato é ilegal e a
lesividade é presumida, confirmando-se o binômio.
Obs.: na defesa do meio ambiente e da moralidade administrativa, não há necessidade de
prova da lesividade ao Erário, que é implícita. Cuida-se de raciocínio doutrinário acolhido pelo STF no
RE 170.768/SP, DJ 13.08.1999 e pelo STJ no REsp 552.691, DJ 30.05.2005.
Art. 4º São também NULOS os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por
quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º.
I - A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de
habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais.
III - A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando:
a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pública ou
administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral;
b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o seu
caráter competitivo;
c) a concorrência administrativa for processada em condições que impliquem na limitação das
possibilidades normais de competição.

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IV - As modificações ou vantagens, inclusive prorrogações que forem admitidas, em favor do
adjudicatário, durante a execução dos contratos de empreitada, tarefa e concessão de serviço
público, sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos.,
V - A compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que não cabível concorrência
pública ou administrativa, quando:
a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, ou constantes de instruções
gerais;
b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na época da operação;
c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na época da operação. [...]


Observações:
§ Cabe ação popular contra atos administrativos discricionários e vinculados.
§ Regra geral, NÃO CABE ação popular:
o contra ato de particular à EXCEÇÃO: Quando se tratar de meio ambiente e
patrimônio histórico, cabe ação popular contra ato de particular. Em razão disso,
alguns doutrinadores dizem que a ação popular para a defesa do meio ambiente e
patrimônio histórico seria, na verdade, uma ação civil pública ajuizável pelo
cidadão;
o contra ato legislativo (lei) à EXCEÇÃO: A jurisprudência tem admitido ação
popular contra as leis de efeitos concretos (que por si só já operacionalizam o ato
administrativo). Ex: lei que concede anistia tributária;
o contra decisões jurisdicionais à EXCEÇÃO: o STJ, no julgamento do Resp
906400/SP entendeu que é possível a ação popular para anular acordo
homologado judicialmente;
o contra atos políticos à Ex.: veto do Poder Executivo a projeto de lei.

5. Legitimidade
5.1. Legitimidade ativa
O art. 1º, §3º da LAP trata da legitimidade ativa na ação popular. Prevalece largamente que a
legitimidade ativa da ação popular é do CIDADÃO.
Legalmente falando, a cidadania, no Brasil, decorre do exercício e gozo dos direitos políticos.
Ou seja: cidadão é o nacional (brasileiro nato ou naturalizado) no pleno gozo dos direitos políticos;
que pode votar.
§ Como a cidadania começa aos 16 anos de idade, tem legitimidade ativa para a ação popular
o maior de 16 anos (é plenamente possível, mesmo sem assistência, sendo necessário
advogado).
§ A cidadania deve ser provada, como requisito da inicial, através do título de eleitor ou
documento que a ele corresponda. Assim, segundo o STJ, para ajuizar ação popular, o
cidadão deve ter TÍTULO DE ELEITOR.
Art. 1º. § 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com
documento que a ele corresponda.

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§ O indivíduo condenado criminalmente, enquanto durarem os efeitos da condenação, não
pode propor ação popular. Também não pode o estrangeiro, nem o Ministério Público.
§ O cidadão pode ajuizar ação popular fora do seu domicílio eleitoral.
§ O art. 12 da Constituição Federal define que os quase-nacionais (portugueses) possuem os
mesmos direitos dos brasileiros – inclusive podendo ajuizar ação popular – desde que o
mesmo direito seja assegurado aos brasileiros em Portugal.
§ O princípio do interesses jurisdicional no conhecimento do mérito da ação popular define que
se o autor perder legitimidade no curso do processo, outros legitimados deverão ser
intimados para assumir a legitimidade ativa. Caso ninguém assuma, deve assumir o MP.
§ Embora não tenha legitimidade para propor a ação popular, o Ministério Público tem
legitimidade para propor ação rescisória e recorrer.
Prevalece na doutrina (HELY LOPES, JOSÉ AFONSO, STF) que a natureza da legitimidade ativa para
a ação popular é LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA (Rcl 424/RJ) – o cidadão age em nome próprio em
defesa do direito alheio, da coletividade.
O art. 6º, §5º da lei de ação popular autoriza habilitação de assistente ou litisconsorte por
qualquer cidadão. Esse litisconsórcio pode ser inicial ou ulterior; ativo; facultativo; unitário.
Art. 6º, § 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor
da ação popular.


5.2. Legitimidade passiva
A legitimidade passiva na ação popular será de todas as pessoas físicas ou jurídicas, de
direito público ou privado, que, de qualquer forma, participaram do ato, ou se beneficiaram
diretamente dele. Entende-se que se trata de litisconsórcio NECESSÁRIO passivo e SIMPLES.
Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no
art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado,
aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado
oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

Conforme dicção legal, a legitimidade passiva será: a) das pessoas jurídicas de direito público
e pessoas jurídicas de direito privado e das entidades referidas no art. 1º da LACP; b) autoridades,
administradores e funcionários; c) beneficiários diretos.
Observe-se que os beneficiários indiretos – a exemplo dos empregados da empresa
beneficiada – não têm legitimidade passiva. Vejamos alguns detalhes:
§ Se a ação popular visar à proteção do patrimônio público ou moralidade administrativa,
necessariamente será réu uma pessoa jurídica de direito público.
§ Na proteção do meio-ambiente e do patrimônio histórico-cultural, por outro lado, pode
não haver pessoa jurídica de direito público como ré.
Detalhe importante está previsto no art. 7º, III da LAP, que prevê a chamada legitimidade
passiva ulterior. Essa norma permite que se insira, no curso do processo, um legitimado passivo
necessário sem que seja preciso anular os atos processuais já praticados. Isso só existe para a ação
popular, justificando-se no fato de que a legitimidade passiva da ação popular é muito grande.
Essa norma só tem previsão na LAP, mas é tão inteligente que deveria ser aplicada para
qualquer processo.

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Art. 7º, III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou
identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de
primeira instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o
prazo para contestação e produção de provas, Salvo, quanto a beneficiário, se a citação se
houver feito na forma do inciso anterior.


5.3. Posição da pessoa jurídica de direito público ou privada lesada na LAP
A LAP, na esteira do que existe na Lei de Improbidade Administrativa, permite algo muito
interessante: a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado demandada, a qual sofreu o
prejuízo, poderá escolher o pólo processual em que atuará, podendo ainda quedar-se inerte. Isso
está no art. 6º, §3º da LAP e, como veremos adiante, se aplica também à ação de improbidade:
Art. 6º. 3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de
impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde
que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou
dirigente.

A pessoa jurídica poderá, com vistas ao interesse público:


a) Defender o ato combatido pela ação popular;
b) Mudar o pólo, atuando ao lado do autor;
c) Não fazer nada (ficar inerte).
Obs.: essa previsão também existe para a ação de improbidade administrativa.

5.4. A posição do MP na Ação Popular
Dispõe o art. 6º, §4º da LAP que o MP atuará como custos legis na ação popular, cabendo-lhe
ainda promover a responsabilidade civil ou criminal das pessoas envolvida. É vedado ao MP, por
expressa previsão legal, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.
Art. 6º, § 4º O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da
prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe
vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.

Além disso, o art. 16 da LAP, que trata do princípio da indisponibilidade da execução coletiva,
prevê a atuação do MP como legitimado subsidiário para executar a sentença coletiva, caso o autor
da ação não o faça:
Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda
instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução. o representante do
Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.

Por fim, o MP pode atuar como autor de ação popular (embora não possa ajuizar).

6. Outras questões processuais
6.1. Resposta na LAP (art. 7º, IV da LAP)
O prazo de contestação, na ação popular, diverge brutalmente da regra geral, sendo de 20
(vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte) dias, a requerimento do interessado.
ATENÇÃO: O STJ entende que não se aplica o art. 188 e 191 do CPC/73 (que prevê prazo em
quádruplo para a Fazenda) para este prazo. No NCPC, esse prazo passa a ser em dobro (art. 183).

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Mas atente: o entendimento do STJ é o de que o art. 188 do CPC não se aplica apenas ao art.
7º, IV da LAP. Ou seja: para recorrer da sentença, a Fazenda tem prazo em dobro.
Art. 7º. IV - O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte), a
requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental, e será
comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido, ou,
quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital.

Prevalece que a ação popular não comporta reconvenção. Isso se deve à posição do cidadão,
que, ao ajuizar a ação, não age na defesa de direito próprio, mas de toda a coletividade.
Obs.: em relação à Ação Civil Pública, aplica-se o art. 343, §5º, do NCPC, permitindo-se a
reconvenção, observados dois requisitos: 1º - o pedido deve ser endereçado ao grupo, e não ao
legitimado coletivo; 2º - o legitimado coletivo deve ter legitimação extraordinária passiva. Veja: “Se
o autor for substituto processual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do
substituído, e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na qualidade de
substituto processual”.

6.2. Sentença da ação popular (art. 7º, VI)
A sentença da ação popular tem previsão no art. 7º, inciso VI da Lei, que dispõe: “a sentença,
quando não prolatada em audiência de instrução e julgamento, deverá ser proferida dentro de 15
(quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz.”.
Veja, pois, que a sentença, na ação popular, deve ser proferida em 15 dias (se não proferida
em audiência). Caso o juiz desrespeite este prazo, o parágrafo único do art. 7º prevê uma sanção
drástica, qual seja, a impossibilidade de inclusão na lista de merecimento para promoção durante 2
anos, além da perda, para efeito de promoção por antiguidade, de tantos dias quanto forem os do
retardamento.
Art. 7º. Parágrafo único. O proferimento da sentença além do prazo estabelecido privará o juiz da
inclusão em lista de merecimento para promoção, durante 2 (dois) anos, e acarretará a perda,
para efeito de promoção por antigüidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento,
salvo motivo justo, declinado nos autos e comprovado perante o órgão disciplinar competente.

Trata-se de prazo impróprio, porque não gera preclusão. Contudo, o p. ún. da ação popular
estabelece sanção para o juiz que deixa de ajuizar ação popular: ele não se promove.

6.3. Natureza da sentença que julga procedente a ação popular
Necessariamente, toda ação popular tem que ter a natureza DESCONSTITUTIVA, mas poderá
ter também natureza CONDENATÓRIA, executiva ou mandamental.
Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato
impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e
os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano,
quando incorrerem em culpa.

Registre-se que, na ação popular, o juiz poderá condenar ao pagamento de perdas e danos os
responsáveis, ainda que não exista pedido do autor para tal condenação (isso já foi cobrado no TJBA).
Há, pois, evidente mitigação do princípio da congruência.

6.4. Responsabilização disciplinar

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O STJ entende que não há a possibilidade de aplicação de nenhuma sanção política,
administrativa ou criminal na ação popular. O juiz não pode aplicar a pena da improbidade
administrativa na ação popular, v.g. Ou seja: a responsabilidade do agente será aferida em outro
processo, conforme dispõe o art. 15 da LAP:
Art. 15. Se, no curso da ação, ficar provada a infringência da lei penal ou a prática de falta
disciplinar a que a lei comine a pena de demissão ou a de rescisão de contrato de trabalho, o juiz,
"ex-officio", determinará a remessa de cópia autenticada das peças necessárias às autoridades
ou aos administradores a quem competir aplicar a sanção.


6.5. Reexame necessário invertido
O art. 19 da LAP dispõe que o reexame necessário, na ação popular, não é a favor do Poder
Público, mas sim do interesse coletivo. Assim, fica sujeita ao reexame a sentença que implicar na
carência de ação ou improcedência.
Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao
duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da
que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo. (Redação dada pela Lei
nº 6.014, de 1973)


6.6. Efeito suspensivo da apelação (parte final do art. 19)
§ Na ação civil pública, como vimos, quem escolhe se haverá ou não efeito suspensivo
na apelação é o juiz.
§ Na ação popular, por outro lado, o efeito suspensivo é automático (como prevê a
regra geral do CPC). Muito cuidado com isso em provas objetivas.

6.7. Sucumbência
A sucumbência, na ação popular, tem previsão no art. 5º, LXXIII da CR, bem como nos arts. 10,
12 13 da LAP. Com efeito, se o autor popular for vencido, será isento do pagamento de sucumbência,
salvo na hipótese de má-fé (se a má-fé for absurda, a ponto de tornar a lide temerária, o autor será
condenado ao décuplo das custas).
Mas atente: se os réus forem vencidos, não haverá tal isenção (eles pagam normalmente
todas as custas, despesas processuais e honorários advocatícios).
Art. 10. As partes só pagarão custas e preparo a final.
Art. 12. A sentença incluirá sempre, na condenação dos réus, o pagamento, ao autor, das custas
e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e
comprovadas, bem como o dos honorários de advogado.
Art. 13. A sentença que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide
manifestamente temerária, condenará o autor ao pagamento do décuplo das custas.


6.8. Competência
A competência está prevista no art. 5º da LAP mas, em linhas gerais, segue o regime da ACP.
Assim, não haverá foro privilegiado na competência.

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Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la
e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas
que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.
§ 1º Para fins de competência, equiparam-se atos da União, do Distrito Federal, do Estado ou dos
Municípios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurídicas de direito público,
bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por
elas subvencionadas ou em relação às quais tenham interesse patrimonial.
§ 2º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoas ou
entidade, será competente o juiz das causas da União, se houver; quando interessar
simultaneamente ao Estado e ao Município, será competente o juiz das causas do Estado, se
houver.
§ 3º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem
posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.
§ 4º Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado.

A competência para processamento e julgamento será determinada conforme a origem do


ato impugnado. Assim, será competente o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada
Estado, o for para as causas que interessem à União, Distrito Federal, Estado ou ao Município.
Ressalte-se que a competência da ação popular não trabalha com provisão constitucional que
estabelece foro por prerrogativa de função. Logo, não há competência originária do STF, com duas
exceções:
a) Ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente
interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem
estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;
b) Ação que envolva conflito entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou
entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;

6.9. Penhorabilidade salarial
O art. 14, §3º define uma exceção à impenhorabilidade salarial, quando o condenado for
funcionário público, pois o ressarcimento do dano poderá ser feito por desconto em folha.
Se a ação for julgada improcedente de acordo com os art. 10 e 13 da LAP e 5º, LXXIII haverá
isenção de sucumbência, salvo má fé.

7. Prescrição
Dispõe o art. 21 da LAP que “a ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos”. Tem sido
entendido, com tranqüilidade pela jurisprudência, que a prescrição somente flui a partir da
publicidade dos atos lesivos.
Obs.1: o que prescreve é a via popular, e não o direito de a pretensão ser exercida por outra
via.
Obs.2: a reparação do patrimônio público e do meio-ambiente são imprescritíveis. Logo,
prescrita a via da ação popular, é possível que outro legitimado entre com ação civil pública, a
qualquer tempo.

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MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
SUMÁRIO:
1. Introdução
2. Breve análise histórica
3. Disciplina constitucional do MS
3.1 Aspectos gerais
3.2 Mandado de segurança coletivo
4. Disciplina infraconstitucional
4.1 Objeto
4.2 Legitimidade
4.3 Coisa julgada e litispendência
5. Precedentes importantes
5.1 Súmulas do STF
5.1 Teoria da encampação
6. Procedimento
7. Atuação do MP como fiscal da lei

1. Introdução
As únicas peculiaridades do mandado de segurança coletivo, quando comparado ao mandado
de segurança individual, referem-se à legitimidade ativa e ao objeto. Estudaremos essas
peculiaridades, que são o nosso foco nesse módulo.

2. Breve análise histórica
i. Antes de 1934, não havia no Brasil previsão de cabimento do mandado de segurança. A
Constituição vigente, a republicana de 1891, não previa esta ação. Na época, entendia-se que
o habeas corpus servia para a tutela de todos os direitos, mesmo que não fosse de
locomoção. Ou seja: antes de 1934, o HC substituía o MS (Doutrina do habeas corpus, de Ruy
Barbosa).
ii. Em 1934, o mandado de segurança nasce como instrumento tipicamente brasileiro, com a
finalidade proeminente de controlar os atos do Estado. Na época, a Constituição aludia à
proteção a “a direito certo e incontestado”.
iii. Em 1937, Getúlio Vargas outorgou uma nova Constituição, tendo sido suprimida a previsão
do mandado de segurança. Apesar disso, o MS continuou existindo, pois, no CPC de 1939,
havia previsão expressa da ação no rol das ações de procedimento especial.
iv. Em 1946, a nova Constituição reinsere o MS em nível constitucional.
v. A Constituição de 1988 traz 2 novidades:
a. No art. 5º, LXIX, substitui-se a expressão “direito certo e incontestado” por “direito
líquido e certo”. Confira-se: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger
direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando
o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”;
b. Foi criado um outro instituto, que não tem previsão legal em nenhum lugar do
mundo: o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX). Confira-se:
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;

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b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída
e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados;
vi. Em 2009, foi sancionada a Lei 12.016/09 (Nova Lei do MS), cujo art. 28 prevê a sua vigência
imediata (sem vacatio). A criação desta lei partiu de um ato do AGU, no ano de 1996 (Gilmar
Mendes). Nesta época, foi criada uma comissão, integrada por: ARNOLD WALD, CAIO TÁCITO e
MENEZES DIREITO, que elaboraram o projeto de lei.
Esta lei teve 3 propósitos principais, todos alcançados:
a) Consolidação da disciplina do MS em um único diploma. As Leis 1.533/52, 4.166/62 e
5.021/66 foi revogadas, tendo sido incorporadas em um único diploma;
b) Compatibilizar o tratamento do tema com a Constituição Federal de 1988 e com a
jurisprudência construída (especialmente súmulas). Muitas súmulas do STJ e STF
foram incorporadas em Lei (ex.: agora, por expressa previsão legal, não há condenação
em honorários no MS – art. 25 da Nova Lei);
c) Disciplinar o MS originário e o MS coletivo.
Opinião pessoal de MARINONI: essa nova lei não inovou em nada (deixou a desejar), e o pior:
limitaram absurdamente o cabimento do mandado de segurança coletivo. O único beneficiado foi o
Poder Público.
Veja: a disciplina do mandado de segurança coletivo o tornou ineficaz (essa é a grande crítica).
Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com
representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus
integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou
associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa
de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na
forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto,
autorização especial.
Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível,
de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por
uma relação jurídica básica;
II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem
comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou
membros do impetrante.
Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos
membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.
§ 1º O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os
efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a
desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência
comprovada da impetração da segurança coletiva.
§ 2º No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do
representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de
72 (setenta e duas) horas.

O procedimento do MS coletivo é muito semelhante ao procedimento do MS individual.



3. Disciplina constitucional do mandado de segurança

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3.1 Aspectos gerais
CRFB/88. Art. 5. LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e
certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no
exercício de atribuições do Poder Público;

Convém analisar, de início, alguns conceitos básicos ligados ao MS:


i. Direito líquido e certo: o sistema jurídico brasileiro adotou a teoria da substanciação, que
define que a causa de pedir deve narrar os fatos e os fundamentos jurídicos. Peculiaridade:
no mandado de segurança, o fato narrado tem que ser INCONTROVERSO, ou seja,
comprovado apenas por meio de prova pré-constituída, por meio de documentos.
O direito líquido e certo é justamente, o fato incontroverso. Na verdade, não é o direito que é
líquido e certo, mas o fato. O direito pode ser controvertido. Nessa linha, a súmula 625 do
STF diz que “controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de
segurança”.
ii. Prova pré-constituída: em sede de mandado de segurança não se admite instrução
probatória, já que o fato tem que ser incontroverso, comprovado por prova pré-constituída. A
existência de prova pré-constituída é uma condição especial da ação mandamental.
§ Da mesma maneira que ocorre na ação monitória, tem sido entendido que não é
possível a documentalização da prova oral para fins de impetração do MS;
§ Existe uma única hipótese em que é possível a impetração de MS sem a prova
documental (art. 6º, §§1º e 2º da Nova Lei de MS): no caso em que os documentos
necessários à prova do alegado se achem em repartição ou estabelecimento público ou
em poder de autoridade que se recuse a oferecê-lo por certidão. Se o documento
estiver com terceiro ou com a autoridade coatora, o magistrado, preliminarmente,
determinará a sua exibição.
A lei não estabelece sanção se a autoridade coatora/terceiro não juntar o documento.
Neste caso, aplica-se, por analogia, a medida de exibição de documentos. Ou seja: se o
documento estiver com a autoridade coatora (e esta se nega a dá-lo), presumir-se-ão
verdadeiros os prazos alegados; se estiver nas mãos de terceiro (e este se recusa a dá-
lo), o juiz ordenará o depósito em cartório, sob pena de busca e apreensão.
iii. Não amparado por habeas corpus ou habeas data è O mandado de segurança é residual,
somente cabendo quando não for possível habeas corpus e habeas data:
§ Habeas corpus está previsto no CPP, tutelando a liberdade de locomoção.
§ Habeas data está previsto na lei 9.507/97, tutelando a informação PRÓPRIA. Obs: Cabe
mandado de segurança para tutelar informação alheia.
iv. Atos que podem ser atacados: ato administrativo, legislativo, judicial e político/interna
corporis, praticados por autoridade pública ou quem lhe faça as vezes è A conduta atacada
pela via do mandado de segurança pode ser comissiva ou omissiva. Além disso, o ato pode
ser atual (que está ocorrendo) ou iminente (prestes a ocorrer). A respeito dos atos iminentes
é que surge a interessante figura do mandado de segurança preventivo, que se presta
exatamente a evitar a ocorrência do ato (muito comum em matéria tributária). O ato pode ser
administrativo, legislativo, judicial e político/interna corporis:
a. Ato administrativo
Regra geral: cabe mandado de segurança contra ato administrativo.
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EXCEÇÃO: Existe uma única hipótese em que não cabe mandado de segurança contra
ato administrativo: contra o qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo
e sem caução (art. 5º, I da lei de MS). A lógica é muito simples: nestes casos, não
existe exeqüibilidade do ato ilegal, exatamente porque, com o efeito suspensivo, é
possível suspender os efeitos do ato (falta o interesse de agir-necessidade). A partir
dessa exceção, surgem algumas observações importantes:
§ Se for necessário pagar para recorrer administrativamente, cabe MS (ex: As
multas ambientais, em geral, exigem que se pague a multa para depois interpor
recurso administrativo).
§ É possível a desistência do recurso administrativo com essas características,
para permitir o cabimento do MS? SIM. Desde que a parte renuncie o recurso
administrativo, poderá impetrar o MS.
Exceção da exceção: a Súmula 429 do STF: “a existência de recurso administrativo com
efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da
autoridade”. Veja: nos casos de ato omissivo, o efeito suspensivo não gera utilidades,
pois a suspensão do nada é nada, o que torna o ato da autoridade exeqüível.
Justamente por isso, ainda que exista recurso com efeito suspensivo, se o ato for
omissivo, cabe MS.
b. Ato legislativo
Regra geral: não cabe o ajuizamento de MS contra ato legislativo (lei em tese),
conforme dispõe a Súmula 266/STF: “não cabe mandado de segurança contra lei em
tese”. O motivo é muito simples: ato legislativo é norma geral, não havendo prejuízo
específico para ninguém.
EXCEÇÕES:
§ Lei de efeito concreto. Entende-se por lei de efeito concreto aquela que, por si
só, causa prejuízo. Cuida-se de ato administrativo “com roupagem de lei”. Ex:
todas as leis proibitivas são de efeito concreto (lei que proíbe o fumo em local
público); leis que fixam tarifas; leis que decretam a expropriação; leis que
extinguem cargos etc.
§ MS contra projeto de lei ou de emenda constitucional com vício no processo
legislativo. O STF tem entendido que esse mandando de segurança é privativo
do parlamentar prejudicado, pois ele tem direito líquido e certo à regularidade
do processo legislativo. O juiz suspende o processo legislativo e não deixa o
chefe do executivo promulgar a lei.
c. Ato judicial
Regra geral: não cabe MS contra ato judicial, ainda que a decisão proferida seja
inconstitucional (a revisão de decisão inconstitucional ocorre pela via de ação
rescisória, embargos ou impugnação). Isso está no art. 5º, incisos I e II da Nova Lei de
MS, que nada mais fez do que repetir o teor das Súmulas 267 e 268 do STF.
Mandado de segurança não é substitutivo de recurso, ação ou reclamação.
EXCEÇÕES:

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§ Decisão contra a qual não caiba recurso è Exemplos: (i) No processo do
trabalho prevalece o princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias,
cabendo MS para, v.g., atacar a tutela antecipatória. (ii)
ATENÇÃO: No RE 576.847/BA, o STF entendeu que nos juizados especiais não
cabe agravo, MS nem nada, deixando tudo para ser recorrido juntamente com
a decisão final.
Obs.: no NCPC, o recurso de agravo de agravo passou a caber em hipóteses
taxativas (art. 1.015). A jurisprudência ainda terá que se pronunciar sobre o
cabimento do MS em hipóteses fora da disciplina legal.
§ Decisão teratológica: muita atenção: diferentemente da hipótese anterior,
nesta aqui é possível o ajuizamento do MS mesmo após o trânsito em julgado.
Entende-se por decisão teratológica a decisão “monstruosa”. Ex: advogado
apresenta defesa, que o cartório junta em processo errado, tendo o juiz
reconhecido a revelia e proferido sentença desfavorável ao réu.
d. Ato político e interna corporis
O ato político é aquele praticado em nome da soberania popular. Exemplos: declarar
guerra; sanção presidencial; extradição etc. O ato interna corporis, por seu turno, diz
respeito a questões internas ao Poder. Ex.: questão relativas ao regimento interno do
poder legislativo, sanções parlamentares etc.
Regra geral: Não cabe MS contra ato político ou interna corporis.
EXCEÇÃO: é possível o ajuizamento de MS contra ato político ou interna corporis, mas
apenas em naquilo que transbordarem os parâmetros constitucionais.
LMS. Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de
caução;
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de decisão judicial transitada em julgado.
Parágrafo único. (VETADO)


3.2 Mandado de segurança coletivo
A previsão constitucional do mandado de segurança coletivo limita-se a estabelecer os seus
legitimados:
CRFB/88. Art. 5. LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados

A pergunta que se faz é se essa previsão dos legitimados é exclusiva, ou seja, se o rol é
exaustivo. Na doutrina, MARINONI defende que não. Para ele, não há razão para a garantia
fundamental ser restringida. Particularmente, é a posição que deve ser defendida no MPF, pois o MP
não está previsto entre os legitimados. Veremos isso com detalhe.

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Perceba que o texto constitucional não tratou de maneira específica de qualquer outro ponto
do MS coletivo. Por conta disso, aplica-se a disciplina do MS individual.

4. Disciplina infraconstitucional
A disciplina infraconstitucional do MS coletivo foi desenhada, pela primeira vez, a partir da Lei
12.016/2009. Era melhor ter mantido a omissão, diante do grave retrocesso legislativo que veremos.

4.1 Objeto
O objeto do mandado de segurança individual são os direitos individuais.
De acordo com a literalidade da lei, o objeto do mandado de segurança coletivo são os
direitos coletivos e individuas homogêneos (art. 20, parágrafo único). Os direitos difusos, de acordo
com a literalidade da lei, não são passíveis de impugnação via mandado de segurança.
Na doutrina, existem duas posições sobre o objeto do mandado de segurança coletivo:
1ª Corrente (ampliativa – doutrina) è Entende que todos os interesses metaindividuais podem
ser tutelados por MS coletivo (difusos, coletivos e individuais homogêneos). Assim entende a
doutrina majoritária (ADA PELLEGRINI GRINOVER, FREDIE, MARINONI). NO MPF, é a posição a ser
defendida. Há precedentes do STF (RE 181.438-1, DJ 2010; RE 196.184) nesse sentido.
Segundo Didier Jr., cuida-se da tese vencedora.
2ª Corrente (restritiva – Lei) è O legislador, ao tratar da questão no art. 21, p. ún., acabou
dando a seguinte resposta: somente é cabível o MS coletivo quando os lesados forem
determináveis, ou seja, nos interesses coletivos e individuais homogêneos. Ficaram de fora,
portanto, os interesses difusos.
Grave: graças à Lei 12.016/09, pela sua literalidade, não cabe mais MS coletivo para proteção
de direitos difusos. Essa posição deve ser sustentada em questões objetivas.
O lesado deverá utilizar outras vias (ação popular, ação civil pública etc.). Ex.: não cabe MS
coletivo para sustar uma licença ambiental concedida erroneamente.

4.2. Legitimidade ativa no mandado de segurança coletivo
I. Partido político com representação no Congresso Nacional
O partido político é uma associação com a finalidade específica de administrar o poder, por
meio da democracia (lei 9.096/95). O partido político pode impetrar MS coletivo, mas sua
legitimidade está condicionada a que tenha representação no Congresso Nacional, ou seja, que tenha
um deputado federal ou um senador efetivo – não pode ser suplente. Possuindo essa representação,
o partido poderá ajuizar a ação em qualquer das suas esferas (todos os diretórios municipais,
estaduais e o nacional podem propor a ação). Isso é importante, pois amplia profundamente a
legitimidade no MS coletivo.
Atenção: mesmo que o partido perca a representação no transcorrer do processo, ainda
assim, deverá haver o julgamento.
Muito complicada é a questão do objeto de defesa do mandado de segurança impetrado por
partido político. O art. 5º, LXX da CF parece não limitar o uso do MS coletivo por partidos políticos à

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defesa de seus filiados - como fez expressamente para a organização sindical, entidade de classe e
associação.
Seguindo essa linha, o art. 21 da Lei 12.016/09 prevê o MS coletivo para a defesa dos
interesses: a) de seus integrantes ou; b) relativos à sua finalidade partidária. A CRFB não cria essa
limitação para os partidos, o que faz autores como MARINONI entenderem que essa limitação seria
inconstitucional, ofendendo a garantia constitucional.
Assim, qualquer interesse que esteja abrangido pela sua finalidade institucional pode ser
tutelado.
Segundo o STF, o partido político NÃO pode impetrar MS coletivo para impugnar uma
alíquota tributária em favor de todos (RH 196184/MA).

II. Sindicatos, entidades de classe e associações
Tais entidades, diferentemente dos partidos – que têm só uma condição -, só podem impetrar
MS desde que observadas duas condições:
a) Constituição e funcionamento há pelo menos um ano è Esse requisito da constituição ânua
não se aplica aos sindicatos nem às entidades de classe, por uma questão de vírgula no art.
5º, LXX da CF. Essa é a interpretação do STF. Assim, somente a associação deve estar
legalmente constituída a pelo menos 1 ano.
Obs.1: Dá pra se aplicar a dispensa da constituição há 1 ano prevista na LACP? Entende-se
que não, pois o requisito da pré-constituição há um ano consta da própria Constituição. Não
dá para aplicar as normas infraconstitucionais para afastar uma norma constitucional.
b) Defesa dos interesses de seus membros ou associados (situação diversa da LACP)
Obs. 1: No RE 181438, o STF entendeu que o interesse protegido não precisa ser típico da
categoria. Quanto maior o objeto social/finalidade institucional, maior a atuação em sede de
MS coletivo. Ex.: no RE 181438-SP, entendeu o STF que um sindicato pode impetrar MS
coletivo para impugnar tributo que incida sobre a renda dos associados, vez que a renda é
fruto das atividades por ele exercidas, não sendo este um direito peculiar da cassa de
trabalhadores defendida pelo mandamus.
Obs.2: a Súmula 629 do STF e o art. 21 da lei 12.016/09 dispensam a autorização dos
associados para a impetração do MS coletivo, isso porque a legitimidade foi dada pela própria
CF. A mesma coisa não se observa para a ACP contra o Poder Público, tema polêmico.
Obs.3: a Súmula 630 do STF e o art. 21 da lei 12.016/09, por sua vez, preveem que a entidade
de classe tem legitimação para o MS coletivo, ainda que a pretensão veiculada interesse
apenas a parte da categoria.

4.3 Coisa julgada e litispendência no MS coletivo
De acordo com o art. 22 da Lei 12.016/09, a sentença em MS coletivo fará coisa julgada
limitadamente aos membros do grupo ou da categoria. Prevê, por tanto, que essa sentença será
ultra partes.
Isso é coerente com a tentativa nefasta de transformar o MS coletivo como um instrumento a
serviço de categorias determinadas, afastando-se a tutela dos interesses difusos. Justamente por

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isso, a doutrina critica essa previsão, defendendo que ela deve ser compreendida como erga omnes,
por ser inconstitucional a limitação a determinada categoria.
Quanto ao modo de produção, a Lei 12.016/09 é omissa. Para a doutrina, o regime deve ser
o mesmo previsto genericamente para as ações coletivas: secundum eventum probationis, sem
qualquer limitação quanto ao novo meio de prova que pode fundar a repropositura da demanda
coletiva, com extensão subjetiva secundum eventum litis, sem prejuízo das pretensões dos titulares
de direitos individuais.
Obs. (LITISPENDÊNCIA): No regime de todas as ações coletivas, para que o particular possa
fazer o transporte in utilibus da coisa julgada, deverá suspender a ação individual, caso tenha
ajuizado a mesma. Contudo, no novo regime do MS, o modelo da suspensão da ação individual do
art. 104 do CDC foi substituído pelo modelo da desistência. Ou seja: o particular deve desistir da
ação individual, o que é muito perigoso, pois o prazo decadencial para ajuizamento do MS é curto
(120 dias).
O objetivo da alteração foi inviabilizar a discussão individual da questão em um novo
mandado de segurança, uma vez que após o julgamento da ação coletiva (improcedente), já terá
passado o prazo decadencial para repropositura do MS. Justamente por isso, para Marinoni, a
previsão é inconstitucional.

5. Precedentes importantes
5.1 Súmulas do STF
Desde a promulgação da CF/88, quando nasceu o mandado de segurança coletivo, o STF
somente editou as súmulas 629 e 630 sobre o tema:
Súmula 629 do STF - A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe
em favor dos associados independe da autorização destes.
Súmula 630 do STF - A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda
quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.


5.2 Teoria da encampação
A doutrina passou a entender que, em algumas circunstâncias, ainda que fosse indicada
como coatora a autoridade errada, poderia ser julgado o MS impetrado erroneamente contra a
autoridade superior à que seria a correta coatora, se ela defender o ato. A teoria da encampação
consiste na defesa do ato atacado pela autoridade equivocadamente indicada como coatora, caso em
que restaria suprida a errônea indicação, com possibilidade de julgamento do MS.
Para esta teoria, o ingresso da autoridade coatora correta ou da pessoa jurídica a que ela
pertença no feito supriria o vício (de indicação equivocada), conseqüentemente permitindo o
julgamento do MS.
No RMS 10.484/DF, o STJ previu 4 condições para que seja possível a aplicação da teoria:
i. O encampante deve ser superior hierárquico do encampado;
ii. A encampação não pode gerar modificação da competência absoluta para julgamento
do MS. Ex.: quem julga MS de Presidente da República é o STF e quem julga o MS contra
ato dos Ministros de Estado é o STJ.

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iii. As informações prestadas para autoridade encampante devem ter esclarecido o mérito
da questão, não se limitando a, exclusivamente, indicar a ilegitimidade. (manifestação a
respeito do mérito nas informações prestadas).
iv. Deve ser razoável a dúvida quanto à real autoridade coatora.

6. Procedimento
Quanto ao procedimento do MS coletivo, a LMS não tratou do assunto. Assim sendo, aplica-se
o regime procedimental do mandado de segurança individual.
Há apenas uma regra específica, que estabelece o dever de ouvir o representante judicial da
pessoa jurídica de direito público no prazo de 72 horas, antes de decidir sobre a medida liminar
(art. 22, §2º).
Essa previsão, contudo, deve ser vista com temperamento, podendo ser mitigada de acordo
com o caso concreto.

7. Atuação do MP como fiscal da lei (art. 12 da LMS)
Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvirá o
representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez)
dias.

A questão que se põe é saber se a intervenção do MP é obrigatória na ação de mandado de


segurança. Com efeito, temos 2 correntes:
1ª Corrente (MP) è O MP somente atua no MS, se presentes as hipóteses do art. 82 do CPC.
Se o objeto for, v.g., matéria tributária, não há intervenção do órgão ministerial. De
qualquer forma, o MP deve ser sempre intimado, para que verifique se possui interesse.
2ª Corrente (MP/MG) è O MP tem que se manifestar em todos as ações de mandado de
segurança, sob pena de nulidade.
É pacífico o entendimento de que o que gera nulidade do processo é a falta de oportunidade
de manifestação para o MP, e não a própria manifestação. Assim, em sentença, deve-se oportunizar
a manifestação do MP.










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MANDADO DE INJUNÇÃO E MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO - Lei nº 13.300/2016
Sumário:
1. Instrumentos de controle das omissões constitucionais
1.1. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão
1.2. Mandado de injunção

1. Instrumentos de controle das omissões constitucionais
A Constituição é uma norma jurídica e, por isso, possui uma força normativa própria. Desta
forma, ela manda/obriga/determina, como preconizava HESSE (1957). Trata-se, pois, de uma norma
jurídica superimperativa, possuindo imperatividade reforçada, em decorrência do princípio da
supremacia da Constituição.
As nossas constituições pretéritas não eram aplicadas, em razão da inação, falta de ação não
apenas do Executivo, mas também do legislador constituído. Algumas normas constitucionais
precisam de regulamentação, devida pelo legislador, que descumpria frequentemente os comandos
constitucionais.
A síndrome de inefetividade é justamente a desobediência da Constituição, em razão da falta
de regulamentação. Trata-se de patologia constitucional ao lado do fenômeno da
constitucionalização simbólica, que reclama a identificação de mecanismos para sua concretização e,
nisso, o Poder Judiciário tem assumido a importante missão de implementar a efetividade das
normas constitucionais, o que tem feito por meio das técnicas de mandado de injunção e ação direta
de inconstitucionalidade por omissão.
Obs.1: todas as normas constitucionais possuem eficácia jurídica. Apesar disso, apenas
parte delas possui eficácia social. Entende-se por eficácia jurídica a qualidade da norma
constitucional que está apta a produzir efeitos sobre as relações jurídicas. Por outro lado, a eficácia
social consiste na potencialidade da norma vigente para ser aplicada em determinadas matérias.
A doutrina mais moderna do direito constitucional entende que todas as normas
constitucionais devem possuir eficácia social, além da eficácia jurídica. A síndrome de inefetividade
pode ser resolvida através de dois remédios constitucionais distintos:
• Ação direta de inconstitucionalidade por omissão;
• Mandado de injunção.

1.1. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão
Trata-se de inovação da CF/88, inspirada na Constituição portuguesa. O que se busca é
combater uma “doença” chamada “síndrome da inefetividade das normas constitucionais”.
Em outras palavras, a ADO é ação de controle concentrado que busca tornar efetiva norma
constitucional destituída de efetividade, ou seja, somente é aplicáveis para as normas constitucionais
de eficácia limitada.
A ação direta de inconstitucionalidade por omissão está prevista no art. 103, §2º da CF,
regulamentado pela lei 9.886 (da ADI e ADC).
Art. 103, § 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva
norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências
necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

A finalidade da ADO é tornar efetiva a norma constitucional. Significa uma preocupação com
a ordem constitucional objetiva em assegurar a supremacia da Constituição.
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Trata-se de uma ação de controle abstrato de constitucionalidade. Sendo assim, a pretensão
será deduzida em juízo através de um processo constitucional objetivo.

I. Espécies de omissão
A omissão poderá ser total ou parcial:
a) Total è Ocorre quando não houver o cumprimento do dever constitucional de legislar.
Ex.: art. 37, VII, que prevê o direito de greve para os servidores públicos.
b) Parcial è Ocorrerá quando houver lei integrativa infraconstitucional, porém de forma
insuficiente. A inconstitucionalidade por omissão parcial se divide em:
§ Parcial propriamente dita è A lei integrativa existe, mas regula de forma deficiente o
texto. Ex.: art. 7º, IV, que estabelece o direito ao salário mínimo.
§ Parcial relativa è Nesse caso, a lei existe e outorga determinado benefício a certa
categoria, mas deixa de concedê-lo a outra, que deveria ter sido contemplada.
Prevalece o conteúdo da Súmula 339/STF: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem
função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de
isonomia.”.

II. Objeto
A omissão impugnada é de qualquer um dos poderes: Legislativo, Executivo ou Judiciário
em relação às normas que devam criar (não cabe contra desídia do juiz que não julga processo). O
mesmo vale aqui para o mandado de injunção, como veremos. Assim, o ato normativo faltante pode
ser de natureza administrativa ou legislativa.
“São impugnáveis, no controle abstrato da omissão, a inércia legislativa em editar quaisquer
dos atos normativos primários suscetíveis de impugnação em ação direta de inconstitucionalidade
[...] O objeto aqui, porém, é mais amplo: também caberá a fiscalização da omissão inconstitucional
em se tratando de atos normativos secundários, como regulamentos ou instruções, de competência
do Executivo, e até mesmo, eventualmente, de atos próprios dos órgãos judiciários”. (BARROSO,
2010)
• Perda de objeto: segundo entendimento clássico do STF, pendente julgamento de ADI
por omissão, se a norma que não tinha sido regulamentada é revogada, a ADI por
omissão deverá ser extinta por perda do objeto.
O STF também entendia que haveria perda de objeto na hipótese de
encaminhamento de projeto de lei sobre a matéria ao Congresso Nacional (ADI 130-
2/DF). Contudo, esse entendimento foi repensado no julgamento da ADO 3.682: o
Supremo entende não se justificar a demora na apreciação de projetos já propostos,
passível de caracterizar uma desautorizada “conduta manifestamente negligente ou
desidiosa das Casas Legislativas”, colocando em risco a ordem constitucional.
• Fungibilidade: Segundo decisão do STF, no MI 395-QO, não há fungibilidade da ADI
por omissão com o Mandado de Injunção, tendo em vista a diversidade de pedidos.

III. Competência

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O órgão competente para apreciar a representação de inconstitucionalidade por omissão é o
STF, de forma originária (art. 103, §2º, CF), porque todo controle concentrado de constitucionalidade
só pode ser feito pelo Tribunal Constitucional.
Obs.: No âmbito Estadual também será possível haver ADO. Nesse caso, a competência será
do TJ.

IV. Legitimidade
1ª Legitimidade Ativa è São legitimados os mesmos da ADI genérica (previstos no art. 103
da CF), com as peculiaridades já apontadas em relação à pertinência temática. Há, aqui,
um típico processo constitucional objetivo.
2ª Legitimidade Passiva è Responderá pela ADO a autoridade ou órgão responsável pela
medida para tornar efetiva a norma constitucional.

V. Procedimento
Este procedimento é praticamente o mesmo da ADI por ação. Encontra-se previsto na Lei
9.868/99:
• Antes da lei 12.063/2009, que alterou a lei 9.868/99, o STF entendia que o AGU não
precisava ser citado, já que não existe ato impugnado para ele defender.
Modificando esse posicionamento, a lei passou a estabelecer que o relator poderá
solicitar a manifestação do AGU, cujo encaminhamento deverá ser feito no prazo
de 15 dias.
• A Lei determina que o PGR seja ouvido em toda ação direta de
inconstitucionalidade por omissão, no prazo de 15 dias, depois de prestadas as
informações.
• Não existe prazo para o seu ajuizamento (para a ADI também não há prazo).

VI. Parâmetro
Somente as normas constitucionais de eficácia limitada (não autoaplicáveis) podem ser
parâmetro de controle. Esse é o posicionamento majoritário.

VII. Medida cautelar
A lei 12.063/2009, que modificou a lei 9.868/99, alterou bastante a medida cautelar e a
decisão de mérito.
A jurisprudência do STF, antes da alteração feita em 2009, era pacífica no sentido de que não
cabia medida cautelar em ADO total (quando não existisse nenhum ato). O argumento do STF era de
que, sendo o efeito da decisão de mérito apenas dar ciência ao poder competente de sua omissão (o
STF não supre a omissão, apenas comunicando a omissão), não haveria sentido em dar uma medida
cautelar, pois ela apenas daria ciência antecipada, sem resolver o problema da pessoa. A reforma de
2009 alterou a Lei n. 9.868/99, para admitir a medida cautelar:
Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da
maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder MEDIDA

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CAUTELAR, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão
inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. (Incluído pela Lei nº
12.063, de 2009).


O § 1º do art. 12-F trata dos efeitos da medida cautelar em ADO.
o
§ 1 A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo
questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de
procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo
Tribunal. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

No caso da inconstitucionalidade por omissão parcial, será possível conceder uma cautelar
para suspender o ato (a depender do caso). O STF já admitia a medida cautelar em caso de omissão
parcial. A novidade foi a concessão de medida cautelar por omissão total, hipótese em que os
efeitos poderão ser: suspensão dos processo judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda
“outra providência a ser fixada pelo Tribunal”.
o
§ 2 O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3
(três) dias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
o
§ 3 No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos
representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão
inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. (Incluído pela Lei nº 12.063,
de 2009).


VIII. Efeitos da decisão de mérito
Declarada a inconstitucionalidade, surge a dúvida quanto à possibilidade do STF elaborar a lei,
para suprir a omissão. Em respeito à tripartição dos Poderes, não é permitido ao Judiciário legislar
(salvo hipóteses constitucionalmente previstas, como no caso de Regimentos Internos).
A sentença proferida em sede de ADI por omissão, contudo, tem caráter mandamental,
constituindo em mora o poder competente que deveria elaborar a lei e não o fez.
O art. 103, §2º, da CRFB/88 estabelece efeitos diversos para o poder competente e para o
órgão administrativo:
§ Poder competente è Será dada ciência ao poder competente, não tendo sido fixado
qualquer prazo para a elaboração da lei.
Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto
no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências
necessárias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).
Obs.1: Na ADO 3682 (omissão de lei complementar federal prevista no art. 18, §4º da CF para
criação de municípios), sob relatoria do Min. Gilmar Mendes, diante da negligência dos
parlamentares, foi dado ao Congresso Nacional prazo de 18 meses para adotar as
providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto1.
Embora a ementa não indique o caráter coercitivo da decisão, entende a doutrina (LENZA)
que a leitura do acórdão completo dá a ideia de que, em razão do caráter mandamental da
decisão, o Congresso Nacional terá de legislar dentro do período de 18 meses. Inclusive, em
ofício encaminhado ao Presidente do Congresso, o Presidente do STF deixou claro que findo
24 meses sem solucionar a questão dos municípios, eles seriam extintos.

1
Aos Municípios foi dado o prazo de 24 meses para que tivessem, pelo menos, 6 meses a mais que o Congresso, já que somente
podem criar a lei depois da criação da lei complementar federal.
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§ Órgão administrativo è Deverá editar a norma no prazo de 30 dias, sob pena de
responsabilidade. Tendo em vista a existência de situações complexas, em que esse prazo
não é suficiente, a lei 9.868/99 permite que, excepcionalmente, o STF estabeleça prazo
diferenciado para o órgão administrativo cumprir a decisão:
o
Art. 12-H, § 1 Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão
ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado
excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o
interesse público envolvido. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

1.2. Mandado de injunção
A Constituição (art. 5º LXXI) estabelece que se concederá mandado de injunção sempre que a
falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais
e das prerrogativas inerentes à NACIONALIDADE, à SOBERANIA e à CIDADANIA.
Seus dois requisitos são: a) norma constitucional de EFICÁCIA LIMITADA prescrevendo
direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania;
b) falta de norma reguladora, tornando inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas
mencionados.
Também surge para “curar” a síndrome da inefetividade das normas constitucionais, vale
dizer, normas constitucionais que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada,
não têm o condão de produzir todos os seus defeitos, precisando de uma lei integrativa
infraconstitucional.
Como sua finalidade é assegurar o exercício de direitos subjetivos, o mandado de injunção é
instrumento de controle concreto ou incidental de constitucionalidade da omissão. Assim, será a
pretensão deduzida em juízo por meio de um processo constitucional subjetivo.

I. Disciplina normativa
O mandado de injunção encontra previsão expressa no art. 5º, LXXI, da CF/88. Até a vigência
da Lei n. 13.300/2006, o instituto não possuía uma disciplina específica. Diante disso, o STF possuía
entendimento pacífico, no sentido de que, mesmo sem lei, já era possível impetrar mandado de
injunção, sendo o art. 5º autoaplicável no ponto (STF, MI 107 QO, DJ 23.11.1989).
Assim, por não contar com uma disciplina normativa específica, o MI seguia o regramento do
mandado de segurança, por analogia. Recentemente, porém, foi editada a Lei nº 13.300/2016, que
passou a disciplinar expressamente o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e
coletivo:
Mandado de injunção individual Mandado de injunção coletivo
Ajuizado por qualquer pessoa física ou jurídica, Ajuizado por legitimados coletivos específicos,
com o objetivo da proteção de seu próprio em regime de substituição processual, com o
interesse. objetivo de proteger os direitos, as liberdades e
as prerrogativas pertencentes a uma coletividade
indeterminada de pessoas ou determinada por
grupo, classe ou categoria (art. 12, parágrafo
único, da Lei n. 13.300/2006)

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Obs.1: o art. 2º da Lei nº 13.300/2016 admite não apenas possibilidade de se impetrar um
mandado de injunção na hipótese de omissão total, mas também omissão parcial. É possível
impetrá-lo em ambos os casos.
Obs.2: é também cabível mandado de injunção na esfera estadual.

II. Legitimidade ativa
A legitimidade vai depender do tipo de mandado de injunção:
§ Mandado de injunção individual è É legítima qualquer pessoa cujo direito constitucional
subjetivo seja inviabilizado pela ausência de norma regulamentadora:
Art. 3º São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais
ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas
referidos no art. 2º e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para
editar a norma regulamentadora.

§ Mandado de injunção coletivo è Também é cabível, sendo agora expressamente


regulado pela Lei n. 13.300/2016. Antes, o STF, por analogia, reconhecia legitimidade aos
mesmos do mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX da CF)
Art. 5º, LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados.

Atualmente, o art. 12 da Lei n. 13.300/16 ampliou esse rol, prevendo os seguintes


legitimados:
a) MINISTÉRIO PÚBLICO è quando a tutela requerida for especialmente relevante
para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais
ou individuais indisponíveis.
b) PARTIDO POLÍTICO com representação no Congresso Nacional è para assegurar o
exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou
relacionados com a finalidade partidária.
c) ORGANIZAÇÃO SINDICAL, ENTIDADE DE CLASSE OU ASSOCIAÇÃO legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos 1 ano è para assegurar o
exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte
de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que
pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
d) DEFENSORIA PÚBLICA è quando a tutela requerida for especialmente relevante
para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e
coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da CF/88.

III. Legitimidade passiva
É a mesma legitimidade da ADO. Assim, responderá pelo Mandado de Injunção a pessoa
estatal responsável por regulamentar a norma, e nunca o particular.

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Se o MI tem por finalidade assegurar direitos subjetivos no caso concreto, significa que
alguém (que não a autoridade responsável pelo ato) terá que suportar os efeitos do exercício do
direito subjetivo pleiteado por meio dessa ação.
Obs.1: em se tratando de projetos de iniciativa exclusiva (ex.: iniciativa exclusiva do STF ou do
PGR), e o projeto ainda não foi enviado, não há mora do Legislativo, mas sim dessas autoridades. Se,
por outro lado, o projeto de lei já foi enviado, mas há uma mora na sua apreciação, a autoridade
faltante é o Poder Legislativo.
Obs.2: convém relembrar que a norma faltante não é necessariamente uma lei, podendo ser
também um ato normativo infralegal.

IV. Competência (arts. 102, 105, 121 e 125, CF)
Como não se trata de controle de constitucionalidade concentrado, fundado na supremacia
da Constituição, o mandado de injunção não é da competência exclusiva do STF.
Mas o MI não é um instrumento de controle difuso como os demais. Para que seja possível
processá-lo e julgá-lo, o órgão tem que ter essa competência prevista na Constituição Federal, na
Constituição Estadual (pode atribuir ao TJ ou ao juiz estadual, a depender da autoridade que se
omitiu) ou em lei federal.
Vejamos a competência constitucional:
i. STF (art. 102, I, “q”) è Julga o mandado de injunção, quando a elaboração da norma
regulamentadora for atribuição do:
a. Presidente da República
b. Congresso Nacional
c. Câmara dos Deputados
d. Senado Federal
e. Mesas da Câmara ou do Senado
f. Tribunal de Contas da União
g. Tribunais Superiores
h. Supremo Tribunal Federal.
Compete ao STF, ainda, processar e julgar, em recurso ordinário, o mandado de
injunção decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a
decisão (art. 102, II, “a”).
ii. STJ (art. 105, I, “h”) è Compete ao STJ processar e julgar, originariamente, o
mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição
de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta,
excetuados competência do STF e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral,
Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;
iii. TSE (art. 121, §4º, V) è Competência para julgar em grau de recurso o MI denegado
pelo TRE;
iv. Juízes e Tribunais da Justiça Militar, Justiça Eleitoral, Justiça do Trabalho è Também
possuem competência, de acordo com a matéria envolvida;

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v. Juízes Federais e Tribunais Regionais Federais è Competentes se o órgão, entidade
ou autoridade for federal e não esteja sujeito à competência de outro tribunal;
vi. Estados (art. 125, §1º) è Os Estados organização sua Justiça, observados os princípios
estabelecidos na CF, sendo a competência dos tribunais definida na Constituição do
Estado.
Obs.: Tipo de controle
O Mandado de Injunção é hipótese de controle difuso limitado, porque a competência para exercê-lo
é limitado pela CF.

V. Parâmetro
Assim como no caso da ADO, somente as normas constitucionais de eficácia limitada (não
autoaplicáveis) podem ser parâmetro de controle, já que o controle visa suprir omissões
constitucionais.
Segundo parte da doutrina, a literalidade da CF restringe ainda mais o parâmetro do MI,
definindo que somente quando houver violação de direitos fundamentais consubstanciados em
normas de eficácia limitada será possível a impetração de mandado de injunção. A CF alude a
“direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania”, sendo assim seguida pela Lei n. 13.300/2016:
Art. 2o Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Mas a interpretação do STF é mais ampla que a interpretação realizada pela doutrina, já que
ele vem aceitando a impetração de mandado de injunção em casos que não violam direitos
fundamentais (a exemplo do caso do MI dos juros de 12%). Historicamente, entende o STF que
qualquer direito constitucional violado, se estiver em norma de eficácia limitada, pode
fundamentar MI. Em concursos públicos, contudo, é importante atentar à literalidade da legislação,
em especial em provas objetivas.

VI. Procedimento
A Lei nº 13.300/2016 finalmente cuidou do procedimento do mandado de injunção. Na
hipótese de omissão legislativa, aplicam-se subsidiariamente as regras contidas na Lei do Mandado
de Segurança (Lei nº 12.016/2009) e no CPC-15.
i. PETIÇÃO INICIAL è Dispõe o art. 4o que “a petição inicial deverá preencher os
requisitos estabelecidos pela lei processual e indicará, além do órgão impetrado, a
pessoa jurídica que ele integra ou aquela a que está vinculado”.
O seu § 2o acrescenta: “quando o documento necessário à prova do alegado encontrar-
se em repartição ou estabelecimento público, em poder de autoridade ou de terceiro,
havendo recusa em fornecê-lo por certidão, no original, ou em cópia autêntica, será
ordenada, a pedido do impetrante, a exibição do documento no prazo de 10 (dez) dias,
devendo, nesse caso, ser juntada cópia à segunda via da petição”.
INDEFERIMENTO – Dispõe o art. 6o que “A petição inicial será desde logo
indeferida quando a impetração for manifestamente incabível ou
manifestamente improcedente”.
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Obs.: segundo entendimento doutrinário, antes de indeferir a petição inicial,
deve o juiz invocar o art. 321 do CPC/2015, abrindo-se prazo para que a parte
resolva o problema (Enunciado 392 do FPPC).
Em tal hipótese, “Da decisão de relator que indeferir a petição inicial, caberá
agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão colegiado competente para o
julgamento da impetração” (Parágrafo único)
ii. RECEBIMENTO DA INICIAL è Nos termos do art. 5o, recebida a petição inicial, será
ordenada:
I - a notificação do impetrado sobre o conteúdo da petição inicial, devendo-lhe
ser enviada a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de
que, no prazo de 10 (dez) dias, preste informações;
II - a ciência do ajuizamento da ação ao órgão de representação judicial da
pessoa jurídica interessada, devendo-lhe ser enviada cópia da petição inicial,
para que, querendo, ingresse no feito.
iii. PARECER DO MP è Nos termos do art. 7o, “findo o prazo para apresentação das
informações, será ouvido o Ministério Público, que opinará em 10 (dez) dias, após o
que, com ou sem parecer, os autos serão conclusos para decisão”.
iv. MEDIDA CAUTELAR (LIMINAR) è A Lei n. 13.300/2016 não trata expressamente da
concessão de medida liminar em mandado de injunção. Como o STF dava ao MI as
mesmas consequências da ADO, também não permitia liminar. Ocorre que,
atualmente, é possível cautelar em ADO. Sendo assim, questionou-se sobre a
possibilidade medida cautela. Lamentavelmente, os pronunciamentos do Supremo são
reiterados sobre a impossibilidade de se implementar liminar em mandado de
injunção (STF MI 283 e STF MI 542).
Obs.: o indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da
impetração, desde que fundada em outros elementos probatórios (art. 9º, § 3º).

VII. Procedimento e efeitos da decisão de mérito
O tema dos efeitos da decisão em mandado de injunção consiste em seu ponto mais estudado
– e, portanto, mais polêmico. Existem quatro correntes que tratam disso:
§ Corrente não concretista è o Tribunal não supre a omissão do legislador ou do órgão
administrativo. O Tribunal não concretiza a norma. O efeito da decisão é apenas de dar
ciência ao Poder competente de sua omissão. Por muito tempo, essa corrente foi a
dominante no STF (MI 107-DF). Esse posicionamento sofreu muitas críticas, na medida em
que o MI ficaria esvaziado já que, tendo a mesma abrangência da ADO, o MI não realizaria
sua finalidade de viabilizar o exercício de direitos fundamentais, na persistência da inércia
legislativa.
§ CORRENTE CONCRETISTA GERAL è As correntes concretistas têm, em comum, o
entendimento de que o Tribunal pode concretizar a norma que vai assegurar o direito,
suprindo a omissão do órgão responsável. Pode ser criticada porque o STF atua como
legislador positivo. Essa corrente é concretista geral porque a norma criada pelo Tribunal
tem efeito erga omnes, valendo para todas as pessoas que se encontrem naquela
situação.

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No julgamento dos MIs 670, 708 e 712, foi adotada a corrente concretista geral,
declarando o STF, por unanimidade, a omissão legislativa e, por maioria, determinando a
aplicação, no que couber, da lei de greve vigente no setor privado aos servidores públicos.
§ CORRENTE CONCRETISTA INDIVIDUAL è O efeito concretista é inter partes. O STF
concretiza a norma apenas para as partes envolvidas na impetração.
No MI 721, o STF aderiu a essa corrente, estabelecendo os critérios para a contagem de
tempo especial apenas para os servidores que impetraram o MI (até porque para cada
tipo de atividade deve haver uma contagem de tempo especial diferente).
§ CORRENTE CONCRETISTA INTERMEDIÁRIA è O STF primeiro dá ciência, fixando prazo
para que a omissão seja suprida, prevendo que se a omissão não for suprida no caso
fixado, deverá ser aplicada uma norma concreta criada pelo próprio Tribunal. Essa
corrente já foi adotada no MI 232, e poderá ser individual ou geral.
Não é possível afirmar qual a corrente preferida pelo STF, que seria definida pelas
peculiaridades de cada caso. No caso da lei de greve o STF aplicou a corrente concretista geral
porque já havia normas gerais a respeito da questão (ele basicamente determinou a aplicação por
analogia da lei já existente para os trabalhadores privados). Para parte da doutrina, essa seria a
corrente atualmente adotada pelo STF.
Pergunta-se (1): qual a corrente adotada pela Lei n. 13.300/2006?
Como regra geral, a lei adotou a teoria concretista individual intermediária, de modo que:
i. INICIALMENTE (art. 8º, I), reconhecido o estado de mora legislativa, o julgador deve
determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma
regulamentadora;
ii. NÃO SENDO SUPRIDA A MORA (art. 8º, II), poderá o órgão julgador estabelecer as
condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas
reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover
ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo
determinado.
Obs.1: será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando
comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo
estabelecido para a edição da norma.
Obs.2: quanto à eficácia subjetiva, o art. 9º adotou a corrente individual: “Art. 9o A decisão
terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma
regulamentadora”.
Mas atente: o seu parágrafo único excepciona isso, prevendo que “Poderá ser conferida
eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício
do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração.”
Em síntese: foi adotada, como regra, a teoria concretista individual intermediária, podendo
se tornar geral.
Obs.3: coisa julgada coletiva e right to opt out è Nos termos da lei, a coisa julgada, no
mandado de injunção coletivo, vincula o grupo substituído, o que é uma obviedade. A novidade está
no seu parágrafo único, que prevê o right to opt out com o mesmo regramento do mandado de
segurança. É dizer: caso alguém tenha ajuizado um mandado de injunção individual e, depois, um
legitimado coletivo ajuíze um mandado de injunção coletivo com o mesmo objeto, o indivíduo terá

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que desistir da sua ação individual, para se aproveitar da coisa julgada coletiva. O regramento é igual
ao do mandado de segurança coletivo, contrariando o regramento geral das ações coletivas (em que
basta a suspensão da ação individual):
Art. 13. No mandado de injunção coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente às
pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo
impetrante, sem prejuízo do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 9º.
Parágrafo único. O mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos
individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não requerer a
desistência da demanda individual no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência
comprovada da impetração coletiva.


Obs.4: nos termos do art. 9º, § 2o, “Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser
estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator”.

VIII. Superveniência de lei regulamentadora
Pergunta-se: a superveniência de lei regulamentadora faz o Mandado de Injunção perder o
objeto? O Plenário do STF, em fevereiro de 2013, disse que NÃO: “A superveniência da lei não
prejudicaria a continuidade de julgamento dos presentes mandados de injunção. A partir da
valoração feita pelo legislador infraconstitucional, seria possível adotar-se, para expungir a
omissão, não a norma regulamentadora posteriormente editada, mas parâmetros idênticos aos da
referida lei, a fim de solucionar os casos em apreço. Nesse tocante, o Min. Marco Aurélio salientou a
impossibilidade de incidência retroativa dessa norma. MI 943/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.2.2013.
(MI-943). MI 1010/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.2.2013. (MI-1010). MI 1074/DF, rel. Min. Gilmar
Mendes, 6.2.2013. (MI-1074). MI 1090/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.2.2013 “(MI-1090).
Em síntese: o fato de ter surgido lei regulamentadora não faz o mandado de injunção
perder o objeto, pois a nova lei não pode retroagir. Assim, uma saída é aplicar aos mandados de
injunção em curso os mesmos parâmetros da nova lei. O tema foi muito bem abordado pelo Prof.
André Rufino, no seguinte artigo, publicado no CONJUR: http://www.conjur.com.br/2013-fev-
16/observatorio-constitucional-edicao-lei-nao-prejudica-mandado-injuncao
Lamentavelmente, todavia, após essa belíssima construção, o Plenário do Supremo voltou
a decidir sobre o tema, da seguinte forma:
STF, Tribunal Pleno, MI 3709 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL, DJ 11/12/2014 - Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE INJUNÇÃO. SUPERAÇÃO DA MORA LEGISLATIVA. PERDA DO
OBJETO. 1. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que a edição do diploma
reclamado pela Constituição leva à perda de objeto do mandado de injunção. 2. “Excede os limites
da via eleita a pretensão de sanar a alegada lacuna normativa do período pretérito à edição da lei
regulamentadora” (MI 634-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 3. Agravo regimental improvido.
Cuida-se do posicionamento mais recente e majoritário.
A Lei 13.300/2016 consolida o entendimento no sentido da perda do objeto, em seu art.
11, parágrafo único: “Estará prejudicada a impetração se a norma regulamentadora for editada
antes da decisão, caso em que o processo será extinto sem resolução de mérito.”.
Obs.: e no caso de superveniência de uma lei regulamentadora após o Judiciário já ter
regulamentado a mora? Nessa hipótese, dispõe o art. 11 que “A norma regulamentadora
superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em

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julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável.”. É dizer: a nova lei será
aplicada a partir de sua vigência, não retroagindo, salvo se for mais favorável, caso em que
retroagirá.

IX. Ação de revisão (art. 10)
Nos termos do art. 10, “Sem prejuízo dos efeitos já produzidos, a decisão poderá ser
revista, a pedido de qualquer interessado, quando sobrevierem relevantes modificações das
circunstâncias de fato ou de direito”.
Assim sendo, é possível o ajuizamento de uma ação de revisão perante o mesmo juízo
que decidiu um MI anterior, com o objetivo de mudar o entendimento lá firmado, na hipótese em
que houver modificações fáticas ou jurídicas relevantes. Tal ação não se confunde com ação
rescisória, pois não tem objetivo rescindir a decisão anterior, mas sim agregar uma nova causa de
pedir, retirando-lhe eficácia.

X. Quadro sinóptico de diferenças: ADO x MI:
A finalidade da ADO é assegurar a força normativa da Constituição, proteger a ordem
constitucional objetiva. Trata-se, pois, de controle abstrato, em tese.
O mandado de injunção, por outro lado, é instrumento de controle concreto. Mais diferenças
podem ser traçadas:
ADO Mandado de Injunção

Quanto à finalidade
Controle abstrato Controle concreto

Quanto à pretensão
Processo constitucional objetivo Processo constitucional subjetivo

Quanto à competência Não é qualquer órgão do judiciário que pode


É do STF, havendo controle concentrado. julgar o MI.

Parâmetro
Segundo José Afonso da Silva, apenas normas constitucionais de eficácia limitada (ou não
autoaplicáveis).
Segundo a maioria da doutrina, somente normas que consagram direitos fundamentais podem ser
parâmetro em mandado de injunção.
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Legitimidade ativa Qualquer pessoa física ou jurídica pode ajuizar
A legitimidade ativa é aquela prevista no art. mandado de injunção (art. 5º, inc. LXXI).
103 da CF: Há, ainda, o mandado de injunção coletivo, com
I - o Presidente da República; legitimados específicos:

II - a Mesa do Senado Federal; I - pelo Ministério Público;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados; II - por partido político com representação no
Congresso Nacional;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da
Câmara Legislativa do Distrito Federal; III - por organização sindical, entidade de classe
[pertinência temática] ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos 1 (um) ano;
V - o Governador de Estado ou do Distrito
Federal; [pt] IV - pela Defensoria Pública.

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos


Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no
Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe
de âmbito nacional. [pt]
Legitimidade passiva
Recai no órgão ou entidade encarregados da elaboração da norma regulamentadora.
Decisão de mérito Os efeitos dependem da corrente adotada:
Segundo previsão do art. 103, §2º, CF, o efeito a) Não concretista
da ADIO é apenas o de dar ciência ao Poder b) Concretista
competente para adoção das medidas
necessárias e, em se tratando de autoridade b.1 Concretista geral
administrativa, para fazê-lo em 30 dias (caráter b.2 Concretista individual
mandamental).
b.3 Concretista intermediária (individual ou
Na ADI 3682, o STF fixou um prazo de 18 meses coletiva)
para que a omissão fosse suprida. Esse prazo,
todavia, consistiu em mero “parâmetro
temporal razoável”, não se fixando qualquer
sanção pela inércia (não é peremptório).
Liminar
O STF vinha admitindo concessão de medida Como o STF adotava a corrente não concretista,
cautelar só para o caso de omissão parcial. Com sempre aderia ao entendimento defendido na
a lei 12.063/09, alterando a Lei 9.868, passou a AIO: não cabimento de medida liminar.
ser admitida a medida cautelar tanto para a O curioso é que, apesar de passar a admitir, em
omissão parcial como para a total. algumas decisões, a corrente concretista, ainda
assim o STF não admite liminar em mandado de
injunção.
Mesmo com a Lei 12.063/2009, o Tribunal
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continuou não admitindo a medida liminar.

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