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Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 11357824

OPINIÓN Nº 203-2017/DTN

Entidad: Gobierno Regional Amazonas

Asunto: Deficiencias o errores en el Expediente Técnico de Obra en


contratos de ejecución de obras bajo la modalidad de concurso
oferta.

Referencia: Oficio N° 250-2017-G.R. AMAZONAS/GGR

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Gerente General Regional del Gobierno


Regional Amazonas formula varias consultas sobre la posibilidad de aprobar prestaciones
adicionales de obra en contrataciones bajo la modalidad de concurso oferta, por
deficiencias o errores en el Expediente Técnico de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 302251 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final
de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF2 (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas


necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS3 Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que las consultas se encuentran planteadas sobre
hechos acontecidos durante la vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N° 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento,
1
Modificada por Decreto Legislativo N° 1341; vigente desde el 3 de abril de 2017.

2
Modificado por Decreto Supremo N° 056-2017-EF; vigente desde el 3 de abril de 2017.

3
En atención a las facultades conferidas a este despacho, se ha procedido a revisar el documento de la referencia, a
efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previsto en el Procedimiento N° 89 del TUPA del OSCE, para
la absolución de las consultas formuladas; advirtiéndose que la última consulta no ha sido planteada en términos
genéricos, sino que plantea un caso concreto a fin de determinar si, en dicho contexto, aplica la ampliación de plazo,
conforme a los artículos 201 y 205 del anterior Reglamento, aspecto que excede la habilitación legal otorgada a través
del literal o) del artículo 52 de la Ley. Asimismo, cabe precisar que la referida consulta no se encuentra vinculada al
tema que es materia de análisis en la presente Opinión. En consecuencia, dicha consulta no será absuelta al incumplir
los requisitos establecidos en el Procedimiento N° 89 del TUPA del OSCE.
2

aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF (en adelante, el “anterior


Reglamento”); por tanto, las mismas serán absueltas bajo los alcances de dicha
legislación4 (en adelante, “la anterior normativa de contrataciones del Estado).

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “En caso que en un proceso convocado bajo la modalidad de concurso oferta a
Suma Alzada, luego de adjudicada la buena pro e iniciada la ejecución
contractual con un expediente técnico aprobado mediante Resolución y en la
etapa de ejecución de la obra se tiene por conveniente ejecutar obras
complementarias indispensables, las que no estaban previstas en el Perfil de
Inversión Pública ni en el expediente técnico aprobado, el que no ha considerado
la totalidad de trabajos requeridos para la funcionalidad y servicialidad de la
obra, debido a las limitaciones en las cantidades establecidas en el perfil técnico
aprobado en su momento, ¿Se podría dar un adicional de obra al contratista o le
corresponde a este asumir económicamente los errores que posteriormente se
adviertan en el Expediente Técnico?. (Sic).

2.1.1 En primer lugar, es importante señalar que de conformidad con lo dispuesto en el


primer párrafo del artículo 13 de la anterior Ley, “Sobre la base del Plan Anual de
Contrataciones, el área usuaria deberá requerir la contratación de los bienes,
servicios u obras, teniendo en cuenta los plazos de duración establecidos para cada
proceso de selección, con el fin de asegurar la oportuna satisfacción de sus
necesidades.”; asimismo, en el segundo párrafo de dicho dispositivo se precisa que
"Al plantear su requerimiento, el área usuaria deberá describir el bien, servicio u
obra a contratar, definiendo con precisión su cantidad y calidad, indicando la
finalidad pública para la que debe ser contratado.” (El subrayado es agregado).

Del mismo modo, el artículo 11 del anterior Reglamento señalaba expresamente


que el área usuaria de la Entidad era la responsable de definir con precisión las
características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que
requería para el cumplimiento de sus funciones, actividad que debía desarrollar de
acuerdo con lo indicado en el artículo 13 de la anterior Ley.

De las disposiciones citadas, se advierte que correspondía al área usuaria de la


Entidad, definir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de
los bienes, servicios u obras que requería contratar, a fin de satisfacer la necesidad
que perseguía mediante la contratación pública.

Por su parte, los artículos 27 de la anterior Ley y 12 del anterior Reglamento


establecían que, sobre la base de las características técnicas definidas por el área
usuaria, el órgano encargado de las contrataciones debía realizar un estudio de
las posibilidades que ofrecía el mercado, a efectos de definir, además del valor
referencial, otros aspectos importantes, tales como la pertinencia de realizar ajustes
a las características y/o condiciones de lo que se iba a contratar.

4 Normativa vigente hasta el 8 de enero del 2016.


3

De esta manera, como resultado del estudio de posibilidades que ofrecía el mercado
podía advertirse la necesidad de efectuarse ajustes a las características técnicas,
correspondiendo al órgano encargo de las contrataciones comunicar dicha situación
al área usuaria de la Entidad, a efectos de que esta última dispusiera realizar las
precisiones o modificaciones pertinentes, cuando ello resultaba necesario.

2.1.2 En ese orden de ideas, una vez que era aprobado el Expediente de Contratación, el
Titular de la Entidad, o el funcionario delegado, debía designar al Comité Especial
que iba a conducir el respectivo proceso de selección.5

Así, con ocasión de la notificación de la designación de dicho Comité, se le hacía


entrega del Expediente de Contratación conteniendo todas las actuaciones
realizadas desde la formulación del requerimiento hasta su designación, incluyendo
las características técnicas definidas por el área usuaria, las mismas que podían
haber sido ajustadas durante el estudio de posibilidades que ofrecía el mercado con
expresa autorización del área usuaria, conforme a lo señalado en el numeral
anterior.

Al respecto, cabe precisar que conforme a lo establecido en el numeral 1) del


artículo 31 del anterior Reglamento, el Comité Especial tenía la potestad de
formular consultas sobre los alcances de la información contenida en el Expediente
de Contratación, e incluso, sugerir las modificaciones que consideraba pertinentes;
debiendo precisarse que -para dicho efecto- cualquier modificación requería contar
previamente con la conformidad del área usuaria y/o del órgano encargado de las
contrataciones -según correspondiera-, siendo que toda modificación conllevaba a
una nueva aprobación del Expediente de Contratación.

Así, se advierte que la anterior normativa de contrataciones del Estado preveía que
determinados órganos -en el marco de las actividades bajo su ámbito de
competencia- podían sugerir al área usuaria de la Entidad, la corrección y/o ajustes
de las características técnicas; siendo potestad de esta última decidir si se efectuaban
o no las modificaciones sugeridas, cuando ello resultaba necesario.

2.1.3 Ahora bien, sobre la base de la información técnica y económica contenida en el


Expediente de Contratación6 y empleando las Bases estandarizadas aprobadas por
OSCE, el Comité Especial –o el órgano encargado de las contrataciones, según
correspondiera- elaboraba las Bases del respectivo proceso de selección, debiendo
consignar en éstas, las características técnicas contenidas en el Expediente de
Contratación recibido.7

Sobre el particular, corresponde indicar que si bien las Bases debían recoger las
características técnicas de acuerdo al objeto materia del proceso de selección, podía
ocurrir que éstas contemplaran información técnica imprecisa, incongruente
o defectuosa, ante lo cual, los participantes de dicho proceso podían solicitar

5 De acuerdo a lo establecido en el artículo 27 del anterior Reglamento.

6 De conformidad con el artículo 39 del anterior Reglamento.


7 De conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la anterior Ley, era parte del contenido mínimo de las Bases,
“las características técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar”.
4

su aclaración mediante consultas o, incluso, cuestionarlas mediante


observaciones; de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la anterior
Ley.

En este punto, es pertinente precisar que si bien correspondía al Comité Especial


absolver las consultas u observaciones a las Bases del proceso de selección, no era
de su competencia definir las características técnicas para efectuar la contratación,
pues ello era responsabilidad del área usuaria de la Entidad; en ese sentido, el
Comité Especial no podía modificar dicha información de oficio, aun cuando fuera
a propósito de una consulta u observación planteada por un participante. Así, ante
la existencia de consultas u observaciones relacionadas con las características
técnicas, el Comité Especial debía remitirlas al área usuaria de la Entidad para que
ésta se pronuncie al respecto, toda vez que como área responsable de su definición
podía -de ser el caso- efectuar las precisiones o modificaciones que resultaran
necesarias.

En tal sentido, las características técnicas consignadas en las Bases de un proceso


de selección podían ser materia de una consulta u observación por parte de un
participante, en cuyo caso correspondía al Comité Especial, en forma previa a su
absolución, coordinar con el área usuaria de la Entidad, quien podía disponer las
precisiones o modificaciones pertinentes, las mismas que debían notificarse a través
del Pliego de absolución correspondiente e incorporarse en las Bases integradas8.

Con relación a lo anterior, debe anotarse que de acuerdo a lo establecido en el


artículo 59 del anterior Reglamento, una vez absueltas todas las consultas y/u
observaciones, o si las mismas no habían si presentadas por los participantes, éstas
quedaban integradas como reglas definitivas y no podían ser cuestionadas en
ninguna otra vía, ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo
responsabilidad del Titular de la Entidad.

2.1.4 Por lo expuesto, se puede apreciar que tanto la Entidad –desde el ámbito de
competencia de sus órganos-, como los participantes del proceso de selección, al
advertir la existencia de información técnica imprecisa, incongruente o defectuosa,
en la definición de las características técnicas correspondientes al objeto de la
contratación, podían realizar la actuación que resultara pertinente, a efectos de
poner a consideración del área usuaria de la Entidad la modificación de dicha
información; situación que solo tenía lugar hasta antes de la integración de las
Bases, pues una vez que éstas quedaban integradas constituían las reglas
definitivas del proceso de contratación y no podían ser cuestionadas en
ninguna otra vía, ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo
responsabilidad del Titular de la Entidad, conforme a lo dispuesto en el artículo
59 del anterior Reglamento.

2.1.5 Precisado lo anterior, corresponde señalar que el numeral 2) del artículo 41 del
anterior Reglamento definía al concurso oferta9 como una modalidad de ejecución

8
En concordancia con el criterio contenido en la Opinión N° 048-2016/DTN.

9 La normativa de contrataciones del Estado vigente restringe el uso de la modalidad de concurso oferta a obras de
5

contractual en virtud de la cual “(…) el postor debe ofertar la elaboración del


Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta
modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el
sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una
Licitación Pública. Para la ejecución de la obra es requisito previo la presentación
y aprobación del Expediente Técnico por el integro de la obra.” (El resaltado es
agregado).

Como puede apreciarse, si bien la modalidad de concurso oferta tenía como


finalidad última la ejecución de una obra, para alcanzarla era necesario ejecutar
varias prestaciones de naturaleza10 distinta: (i) una consultoría de obra, al elaborar
el expediente técnico de obra, (ii) la ejecución de la obra en sí y, de ser el caso,
(iii) el terreno. Cabe precisar que estas prestaciones eran independientes y de
ejecución sucesiva11.

En esa medida, cuando una Entidad determinaba la conveniencia de ejecutar una


obra bajo la modalidad de concurso oferta, en tanto la información del expediente
técnico no estaba disponible al momento de la presentación de propuestas −dado
que su elaboración constituía una prestación del contratista al momento de
ejecutar el contrato−, la propuesta del postor (tanto la técnica como la económica)
debía formularse en función al alcance y costo de la totalidad de las prestaciones
establecidas en las Bases (integradas), y demás condiciones aplicables de
conformidad con la normativa que regulaba el objeto de la convocatoria12.

2.1.6 Adicionalmente, es necesario indicar que de acuerdo a lo dispuesto en el primer


párrafo del numeral 1) del artículo 40 del anterior Reglamento, en los procesos de
selección convocados aplicando el sistema a suma alzada, el postor debía
formular su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo
de ejecución.

En esa medida, al presentar sus propuestas, el postor se obligaba a ejecutar el


íntegro de los trabajos necesarios para la ejecución de las prestaciones
requeridas por la Entidad -de acuerdo al estudio que determinó el valor
referencial de la obra y que formaba parte de las Bases- en el plazo y por el monto
ofertados en sus propuestas técnica y económica, respectivamente, las que
formaban parte del contrato13; por su parte, la Entidad se obligaba a pagar al

edificaciones cuyo valor referencial sea superior a S/. 10´000,000.00 (Diez millones de soles), de conformidad con
la Décimo Cuarta Disposición Complementaria Final del Reglamento; aprobado por D.S N° 056-2017-EF.

10 Para profundizar sobre las reglas aplicables a las diversas prestaciones involucradas en la ejecución de una obra bajo
la modalidad de concurso oferta, pueden revisarse las Opiniones N° 061-2012/DTN, 073-2012/DTN, entre otras.
11 De conformidad con lo indicado en las Opiniones N° 063-2016/DTN, N° 099-2013/DTN, y N° 037-2013/DTN, entre
otras.
12 Sobre el particular, es importante indicar que para la presentación de una propuesta debía tenerse en consideración
el valor referencial de la contratación, el mismo que, en caso de obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso
oferta, se calculaba en función al objeto de la obra y su alcance previsto en los estudios de pre inversión que dieron
lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, así como el resultado del estudio de las posibilidades de precios
de mercado.
13 Al respecto, cabe precisar que el, de conformidad con lo establecido en el artículo 142 del anterior Reglamento, “El

contrato está conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como
los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido
6

contratista el monto o precio ofertado en su propuesta económica.

De esta manera se advertía, como regla general, la invariabilidad del precio


pactado14 en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada.

Así, en las obras ejecutadas por concurso oferta, en tanto se ejecutaban bajo el
sistema a suma alzada, el precio pactado para la ejecución de la totalidad de las
prestaciones involucradas (la elaboración del expediente técnico de la obra, la
ejecución de la obra en sí y, de ser el caso, el terreno) era, como regla general,
invariable.

2.1.7 Sin perjuicio de lo antes señalado, el artículo 41 de la anterior Ley15 establecía que
una Entidad -excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la
contratación- podía modificar un contrato –y con ello, su precio- entre otros
supuestos, al autorizar u ordenar al contratista la ejecución de prestaciones
adicionales de obra, siempre que estas fueran necesarias para alcanzar la finalidad
de la contratación.

Bajo dicho supuesto, en aquellos contratos de ejecución de obras bajo el sistema a


suma alzada, la Entidad solo podía aprobar la ejecución de prestaciones adicionales
si los planos o especificaciones técnicas originales establecidas en el estudio que
determinó el valor referencial de la obra y que formaba parte de las bases, habían
sido modificados durante la ejecución contractual, justamente, con el objeto de
alcanzar la finalidad del contrato.

En la línea de lo expuesto, corresponde precisar que en los contratos de obra bajo


la modalidad de concurso oferta, si bien debían ejecutarse aplicando el sistema a
suma alzada, la potestad de aprobar prestaciones adicionales se reducía a aquellas
situaciones en las que, con el fin de alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad
requería modificar -durante la etapa de ejecución contractual-, las características
técnicas y/o condiciones originales de ejecución de la obra establecidas en el estudio
que determinó su valor referencial y que formaba parte de las Bases, pues los planos
y especificaciones técnicas definitivas no formaban parte de los documentos del
proceso de selección, toda vez que su elaboración conformaba una de las
prestaciones del contratista durante la ejecución del contrato.

No obstante, cabe precisar que no sucedía lo mismo con la mayor ejecución de


metrados, ya que en estos supuestos la liquidación final de obra se realizaba
teniendo en cuenta los metrados contratados,16 de tal forma que el costo de la

expresamente señalados en el contrato. (…) Los contratos de obras se regulan, además, por el Capítulo III de este
Título.”.
14 De acuerdo al criterio contenido en las Opiniones N° 038-2016/DTN y N° 151-2015/DTN, entre otras.
15 Artículo que regulaba las prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones, durante la etapa de ejecución
contractual.
16
Conforme a lo establecido en el tercer párrafo del artículo 197 del anterior Reglamento, “En el caso de las obras
contratadas bajo el sistema a suma alzada, durante la ejecución de la obra, las valorizaciones se formularán en
función de los metrados ejecutados contratados con los precios unitarios del valor referencial, agregando
separadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad del valor referencial.”. (El subrayado es
agregado).
7

ejecución de mayores metrados era asumido por el contratista; en consecuencia, la


Entidad no debía efectuar pago adicional alguno.

En ese mismo sentido, el costo de la ejecución de menores metrados debía ser


asumido por la Entidad, dado que esta se encontraba obligada a pagar el íntegro
del precio ofertado por el postor en su propuesta, atendiendo a la naturaleza del
sistema a suma alzada.17

2.1.8 Ahora bien, debe indicarse que aun cuando el numeral 41.2 del artículo 41 de la
anterior Ley18 permitía a las Entidades aprobar prestaciones adicionales de
obra por deficiencias o errores del Expediente Técnico de la obra, tal
prerrogativa no resultaba aplicable a aquellas obras convocadas bajo la
modalidad de concurso oferta, puesto que en dichas contrataciones el
contratista era proyectista y ejecutor de obra a la vez, por lo que contraía
entera responsabilidad de su diseño; debiendo asumir económicamente los
errores que se advertían en el mismo.

Por tanto, considerando que en las contrataciones de obras convocadas bajo la


modalidad de ejecución contractual concurso oferta, el contratista tenía entera
responsabilidad del diseño del Expediente Técnico de obra, al ser el proyectista y
ejecutor de obra a la vez, éste debía asumir económicamente los errores o
deficiencias que se hubieran advertido en él durante la etapa de ejecución
contractual.

2.2 “En un contrato por Concurso Oferta a Suma Alzada, cuando la Entidad ha
aprobado un expediente técnico por un monto diferente al monto presentado por
el contratista en su propuesta económica al margen de las responsabilidades. ¿A
quién le corresponde corregir el expediente técnico aprobado, a la Entidad o al
Contratista?. (Sic).

2.2.1 De acuerdo a lo indicado en el numeral 2.1.6 de la presente Opinión, en los procesos


de selección convocados aplicando el sistema a suma alzada, el postor debía
formular su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de
ejecución.

En dicho contexto, al presentar sus propuestas, el postor se obligaba a ejecutar


el íntegro de los trabajos necesarios para la ejecución de las prestaciones
requeridas por la Entidad en el plazo y por el monto ofertados en sus
propuestas técnica y económica, respectivamente, las que formaban parte del
contrato; por su parte, la Entidad se obligaba a pagar al contratista el monto o
precio ofertado en su propuesta económica.

17
En concordancia con el criterio contenido en el numeral 2.2 de la Opinión N° 175-2017/DTN.

18 De conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley, “En el
supuesto de que resulte indispensable la realización de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del
Expediente Técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas
en el segundo párrafo del presente artículo y hasta un máximo de cincuenta por ciento (50%) del monto originalmente
contratado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, el Titular de la Entidad puede
decidir autorizarlas.”.
8

De esta manera, la invariabilidad del precio pactado era la regla general en las
obras contratadas bajo el sistema a suma alzada.

2.2.2 Finalmente, conforme a lo indicado al absolver la consulta anterior, considerando


que en las contrataciones de obras convocadas bajo la modalidad de ejecución
contractual concurso oferta, el contratista tenía entera responsabilidad del diseño
del Expediente Técnico de obra, al ser el proyectista y ejecutor de obra a la vez, éste
debía asumir económicamente los errores o deficiencias que se hubieran advertido
en él durante la etapa de ejecución contractual.

3. CONCLUSIÓN

Considerando que en las contrataciones de obras convocadas bajo la modalidad de


ejecución contractual concurso oferta, el contratista tenía entera responsabilidad del
diseño del Expediente Técnico de obra, al ser el proyectista y ejecutor de obra a la vez,
éste debía asumir económicamente los errores o deficiencias que se hubieran advertido
en él durante la etapa de ejecución contractual.

Jesús María, 15 de septiembre de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA


Directora Técnico Normativa
LAA/.