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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Caderno de Direito Administrativo – Matheus Carvalho


Noções Introdutórias Do Direito Administrativo ..................................... 30

1. Conceitos fundamentais relacionados ao direito administrativo ....... 30

1.1. Direito Público e ordem pública ......................................................................... 30

1.2. Estado ................................................................................................................. 30

1.3. Estado de Direito ................................................................................................ 30

1.4. Funções típicas do Estado .................................................................................. 30

1.4.1. Função legiferante ......................................................................................................... 30

1.4.2. Função jurisdicional ....................................................................................................... 31

1.4.3. Função administrativa ................................................................................................... 31

1.5. Função de governo (ou função política do Estado) ............................................. 31

1.6. Governo ............................................................................................................... 31

1.7. Administração .................................................................................................... 32

1.7.1. Critérioformal (orgânico ou subjetivo) ........................................................................ 32

1.7.2. Critériomaterial (ou objetivo) ....................................................................................... 32

2. Conceito de direito administrativo .................................................... 32

2.1. Introdução .......................................................................................................... 32

2.2. Teorias acerca do conceito de direito administrativo ........................................ 33

2.2.1. Escola legalista ou exegética ......................................................................................... 33

2.2.2. Escola do serviço público............................................................................................... 33

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2.2.3. Critério do Poder Executivo .......................................................................................... 33

2.2.4. Critério das relações jurídicas ...................................................................................... 33

2.2.5. Critério teleológico ......................................................................................................... 33

2.2.6. Critério residual ou negativo ........................................................................................ 33

2.2.7. Critério de distinção entre a atividade jurídica e a atividade social do estado ........ 33

2.2.8. Critério da Administração Pública (Hely Lopes Meirelles) ........................................ 34

2.3. Elementos do conceito de Hely Lopes Meirelles ................................................ 34

2.3.1. Fins desejados pelo Estado ............................................................................................ 34

2.3.2. Realização de forma direta, concreta e imediata ....................................................... 34

3. Fontes do direito administrativo ....................................................... 34

3.1. Lei ....................................................................................................................... 34

3.2. Doutrina ............................................................................................................. 35

3.3. Jurisprudência .................................................................................................... 35

3.4. Costume .............................................................................................................. 35

3.5. Princípios Gerais do Direito ............................................................................... 35

4. Sistemas administrativos (ou mecanismos de controle) .................... 35

4.1. Contencioso Administrativo (ou Sistema Francês) ............................................ 35

4.2. Jurisdição Única (ou Sistema Inglês) ................................................................. 36

5. Regime jurídico administrativo ......................................................... 36

5.1. Conceito .............................................................................................................. 36

5.2. Teoria da ponderação dos interesses.................................................................. 36

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5.3. Interesse público .................................................................................................37

5.3.1. Conceito ........................................................................................................................... 37

5.3.2. Interesse público primário e secundário ....................................................................... 37

Princípiologia: ..........................................................................................37

1. Princípios do Direito Administrativo: ................................................37

1.1. Princípios Constitucionais Explícitos: Art. 37 CF .............................................. 38

1.1.1. Legalidade: ..................................................................................................................... 38

1.1.2. Impessoalidade: ............................................................................................................. 38

1.1.3. Moralidade: .................................................................................................................... 38

1.1.4. Publicidade: .................................................................................................................... 38

1.1.5. Eficiência: ....................................................................................................................... 39

1.1.6. Contraditório e Ampla Defesa: ..................................................................................... 40

1.2. Princípios Constitucionais Implícitos: ............................................................... 42

1.2.1. Princípio da Continuidade: ........................................................................................... 42

1.2.2. Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade: ...................................................... 44

1.2.3. Princípio da autotutela .................................................................................................. 46

1.2.4. Princípio da Motivação: ................................................................................................ 46

Poderes Administrativos .......................................................................... 47

1. Introdução: ....................................................................................... 47

1.1. Uso e abuso do poder: .........................................................................................47

1.2. Poder discricionário e vinculado: ........................................................................47

1.2.1. Vinculada: ...................................................................................................................... 48

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1.2.2. Discricionária: ............................................................................................................... 48

2. Poder Normativo: .............................................................................. 49

2.1. Regulamento e Decreto: ..................................................................................... 49

2.2. Leis e Regulamentos ........................................................................................... 50

2.3. Tipos de decretos regulamentares ...................................................................... 50

3. Poder Hierárquico:............................................................................. 51

4. Poder Disciplinar: ............................................................................. 52

5. Poder de polícia: ................................................................................ 53

5.1. Formas de realização do poder de polícia .......................................................... 54

5.2. Fundamentos para o exercício do poder de polícia (importante): ..................... 54

5.3. Delegaçãodo poder de polícia: ............................................................................ 54

5.4. Atributos do poder de polícia: .............................................................................55

5.5. Prescrições da sanções de polícia: ...................................................................... 56

Organização administrativa ..................................................................... 56

1. Introdução......................................................................................... 56

2. Formas de prestação da atividade administrativa:Descentralização e


Desconcentração ...................................................................................... 56

2.1. Formasde descentralização da atividade administrativa .................................... 57

2.1.1. Outorga ............................................................................................................................ 57

2.1.2. Delegação ....................................................................................................................... 58

3. Órgãos Públicos ................................................................................. 58

3.1. Relação entre o Estado e os agentes públicos: teorias ....................................... 58

3.1.1. Teoria do mandato ........................................................................................................ 58

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3.1.2. Teoria da representação ............................................................................................... 58

3.1.3. Teoria da imputação (ou teoria do órgão) .................................................................. 58

3.2. Funcionamento e estrutura dos órgãos públicos ............................................... 59

3.3. Classificaçãodos órgãos públicos........................................................................ 60

3.3.1. Quanto à posição estatal (organização estrutural do Estado) ou quanto à


hierarquia .................................................................................................................................... 60

3.3.2. Quanto ao âmbito de atuação ........................................................................................ 61

3.3.3. Quanto à estrutura do órgão ......................................................................................... 61

3.3.4. Quanto à atuação funcional (os agentes que o compõem) .......................................... 61

3.3.5. Quanto às atividades do órgão ..................................................................................... 62

4. Administração indireta ..................................................................... 62

4.1. Características comuns ....................................................................................... 62

4.1.1. Personalidade jurídica própria .................................................................................... 62

4.1.2. Patrimônio e receita próprios ....................................................................................... 62

4.1.3. Autonomia técnica, administrativa e financeira ........................................................ 62

4.1.4. Criaçãoe extinção através de lei ................................................................................... 63

4.1.5. Finalidadesespecíficas, já definidas na lei de criação................................................. 63

4.1.6. Ausênciade subordinação e presença de controle da administração direta............. 63

4.2. Autarquias .......................................................................................................... 64

4.2.1. Conceito .......................................................................................................................... 64

4.2.2. Regime Jurídico ............................................................................................................. 64

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4.2.3. Modalidades específicas de autarquia ......................................................................... 68

4.3. Fundações Públicas .............................................................................................74

4.3.1. Conceito ...........................................................................................................................74

4.3.2. Regime jurídico ...............................................................................................................74

4.4. Empresas Estatais ............................................................................................... 75

4.4.1. Noções gerais .................................................................................................................. 75

4.4.2. Finalidades ...................................................................................................................... 77

4.4.3. Regimejurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista .................. 77

5. Terceiro Setor, Entidades de Cooperação ou Paraestatais ................. 82

5.1. ONG’s:entes do terceiro setor ............................................................................ 82

5.2. ServiçosSociais Autônomos (o Sistema “S”)....................................................... 83

5.2.1. Finalidade ....................................................................................................................... 83

5.2.2. Receita............................................................................................................................. 83

5.2.3. Controlepelo Tribunal de Contas e sujeição à Lei 8.666/1993 ................................... 83

5.2.4. Privilégios ....................................................................................................................... 84

5.3. OrganizaçõesSociais (“OS”) ................................................................................ 84

5.3.1. PrevisãoLegal ................................................................................................................. 84

5.3.2. Contratode gestão .......................................................................................................... 84

5.3.3. Conselhode administração ............................................................................................ 84

5.3.4. Controlepelo Tribunal de Contas e dispensa de licitação ........................................... 85

5.4. Organizaçãoda Sociedade Civil de Interesse Público (“OSCIP”)........................ 85

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5.4.1. PrevisãoLegal ................................................................................................................. 85

5.4.2. Termode parceria .......................................................................................................... 85

5.4.3. Áreasde atuação da OSCIP ........................................................................................... 86

5.4.4. Receita............................................................................................................................. 86

5.4.5. Gestão ............................................................................................................................. 86

5.4.6. OSCIPvs. OS.................................................................................................................... 86

5.5. Organizações da Sociedade Civil (OSC’s) ........................................................... 86

5.5.1. Vínculos com o Estado ................................................................................................... 86

5.5.2. Manifestação de interesse social e Chamamento Público .......................................... 87

5.5.3. Exigência de procedimento licitatório simplificado.................................................... 88

5.5.4. Prestação de contas ....................................................................................................... 88

5.5.5. Responsabilização e aplicação de penalidades ........................................................... 88

5.6. Entidadesde apoio .............................................................................................. 89

5.6.1. Criaçãoe natureza jurídica ........................................................................................... 89

5.6.2. Objetivo ........................................................................................................................... 89

5.6.3. Restrições: ...................................................................................................................... 89

5.6.4. Convênio ......................................................................................................................... 90

5.6.5. Previsão Legal ................................................................................................................ 90

5.6.6. Exemplos ......................................................................................................................... 90

Responsabilidade Civil Do Estado ............................................................ 90

1. Introdução......................................................................................... 90

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2. Fundamento teórico da responsabilidade civil do Estado .................. 90

3. Evolução da responsabilidade civil ..................................................... 91

3.1. Teoria da irresponsabilidade: Absolutismo ........................................................ 91

3.2. Estado: um sujeito responsável em situações pontuais ...................................... 91

3.3. Teoria subjetiva: Fase Civilista ............................................................................ 91

3.4. Teoria da culpa do serviço .................................................................................. 92

3.5. Teoria objetiva .................................................................................................... 92

4. Tipos de responsabilidade ................................................................. 93

5. Quadro atual da responsabilidade civil do Estado no Brasil .............. 93

6. Elementos definidores da responsabilidade ...................................... 94

6.1. Sujeitos ............................................................................................................... 94

6.2. Conduta lesiva .................................................................................................... 95

6.3. Nexo Causal ........................................................................................................ 96

6.3.1. Teorias da responsabilidade civil do estado .................................................................97

6.4. Dano indenizável ................................................................................................ 98

7. Ação judicial ...................................................................................... 98

7.1. Sujeito passivo .................................................................................................... 98

7.2. Denunciação da lide ........................................................................................... 98

7.3. Prescrição ........................................................................................................... 99

8. Temas Relevantes .............................................................................. 99

8.1. Responsabilidade do estado por obras públicas ................................................ 99

8.2. Responsabilidade por atos judiciais ................................................................. 100

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8.3. Responsabilidade por atos legislativos............................................................. 100

Licitações ............................................................................................... 100

1. Conceito e finalidades...................................................................... 100

2. Competência legislativa acerca de licitações ..................................... 101

3. Princípios que regem o procedimento licitatório ..............................102

3.1 Principio da publicidade....................................................................................102

3.2 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório ......................................103

3.3. Princípio do julgamento objetivo ......................................................................103

3.4. Princípio do sigilo de proposta .......................................................................... 105

3.5. Princípio do procedimento formal .................................................................... 105

4. Regras gerais para todas as modalidades licitatórias ...................... 106

4.1. Intervalo mínimo ....................................................................................................106

4.2. Comissão de licitação .............................................................................................106

4.3. Obrigatoriedade da licitação: Pessoas sujeitas ao dever de licitar .................... 107

4.3.1. Administração direta.................................................................................................... 107

4.3.2. Administração indireta ................................................................................................ 107

4.3.3. Fundos especiais ........................................................................................................... 107

4.3.4. Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público ................... 107

4.3.5. Empresas Estatais: Exploradoras de atividade economica ..................................... 108

5. Modalidades licitatórias (3 Contolepre + RDC)................................ 108

5.1. Modalidades de licitação em razão do valor..................................................... 108

5.1.1. Concorrência ................................................................................................................ 108

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5.1.2. Tomada de preços ......................................................................................................... 110

5.1.2.1. Prazo de intervalo mínimo ......................................................... 111

5.1.3. Convite ............................................................................................................................ 111

5.1.4. Quadro comparativo .................................................................................................... 113

5.2. Modalidades de licitação em razão do objeto .................................................... 114

5.2.1. Leilão .............................................................................................................................. 114

5.2.2. Concurso ........................................................................................................................ 115

5.2.3. Pregão ............................................................................................................................ 116

6. Licitação para registro de preços ...................................................... 117

6.1. Licitação Carona ou adesão a ata de registro de preço ........................................... 117

7. Procedimento da licitação ................................................................ 118

7.1. Procedimento para a Concorrência ................................................................... 118

7.1.1. Fase interna da licitação .............................................................................................. 118

7.1.2. Fase externa da licitação .............................................................................................. 119

7.1.3. Fase da entrega dos envelopes .....................................................................................120

7.1.4. Fase de habilitação ....................................................................................................... 121

7.1.5. Fase de classificação e julgamento .............................................................................. 123

7.1.6. Fase de homologação.................................................................................................... 124

7.1.7. Fase de adjudicação ...................................................................................................... 124

7.2. Procedimento para a Tomada de Preços ........................................................... 125

7.3. Procedimento para o Convite ............................................................................ 126

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7.4. Especificidades do procedimento do pregão ..................................................... 126

8. Contratação direta: Dispensa e inexigibilidade de licitação .............. 127

8.1. Inexigibilidade: Art. 25 da Lei 8.666/93 ........................................................... 128

8.1.1. Noções gerais ................................................................................................................128

8.1.2. Pressupostos de viabilidade da competição ...............................................................128

8.2. Dispensa de licitação ......................................................................................... 129

8.2.1. Dispensa em razão do valor: Art. 24, I e II ................................................................130

8.2.2. Dispensa em relação ao “momento da contratação ..................................................130

8.2.3. Dispensa por licitação deserta: Art. 24, V ..................................................................130

8.2.4. Dispensa de licitação para contratar por organizações sociais: Art. 24, XXIV ......130

8.2.5. Dispensa em relação às características apresentadas pelo objeto contratado ....... 131

8.3. Procedimento para a contratação direta ........................................................... 131

8.4. Controle do procedimento licitatório ................................................................ 132

8.5. Aspectos importantes trazidos pela Lei Complementar 123/ ........................... 133

Contratos Administrativos ...................................................................... 134

1. Introdução ao tema .......................................................................... 134

1.1. Contratos da Administração X Contrato Administrativo .................................. 134

1.2. Conceito ............................................................................................................. 134

1.3. Possibilidade de aplicação do CDC em defesa do Estado.................................. 135

2. Características .................................................................................. 135

2.1. Formal ............................................................................................................... 135

2.2. Consensual......................................................................................................... 135

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2.3. Comutativo ........................................................................................................ 135

2.4. Personalíssimo .................................................................................................. 136

2.5. Contrato de adesão ............................................................................................ 136

3. Formalidades (exigências) do contrato administrativo .................... 136

3.1. Licitação prévia.................................................................................................. 136

3.2. Instrumento de contrato ................................................................................... 137

3.3. Escrito ................................................................................................................ 138

3.4. Publicação.......................................................................................................... 138

4. Cláusulas necessárias aos contratos administrativos ....................... 139

4.1. Duração dos contratos administrativos: Cláusula de Vigência ...... 139

4.1.1. Prorrogação dos contratos administrativos ..............................................................140

5. Cláusulas exorbitantes (art. 58 da Lei 8.666/1993) ........................... 141

5.1. Possibilidade de alteração unilateral do contrato (esta cláusula será objeto de


estudo no tópico a seguir); ............................................................................................ 141

5.2. Possibilidade de rescisão unilateral do contrato; .............................................. 141

5.3. Possibilidade de fiscalização do contrato administrativo: ................................ 142

5.4. Possibilidade de ocupação temporária de bens................................................. 142

5.5. Possibilidade de aplicação de penalidades ao contratado: ............................... 143

5.5.1. Penalidades aplicáveis às pessoas jurídicas ............................................................... 143

5.6. Possibilidade de exigência de garantia: Arts. 55, VI e 56 da Lei 8.666/93 ....... 144

5.7. Exceção do contrato não cumprido ................................................................... 144

6. Alteração contratual (art. 65 da Lei 8666) ........................................ 145

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6.1. Alteração unilateral do contrato ........................................................................ 145

6.2. Alteração bilateral do contrato .......................................................................... 146

6.2.1. Hipóteses de alteração bilateral do contrato ............................................................. 146

6.2.2. Equilíbrio econômico-financeiro do contrato e teoria da imprevisão ..................... 146

6.2.3. Situações relacionadas ao pagamento do contrato ...................................................148

7. Hipóteses de extinção do contrato administrativo ............................148

7.1. Conclusão do objeto ou advento do termo contratual ......................................148

7.2. Rescisão do contrato.......................................................................................... 149

7.3. Rescisão judicial ................................................................................................ 149

7.4. Rescisão amigável (bilateral/consensual) ......................................................... 149

7.5. Rescisão de pleno direito ................................................................................... 149

7.6. Anulação ............................................................................................................ 149

8. Espécies de contratos administrativos .............................................. 150

8.1. Contrato de prestação de serviços ..................................................................... 150

8.2. Contrato de fornecimento de bens .................................................................... 150

8.3. Contrato de execução de obras públicas............................................................ 151

9. Regime diferenciado de contratação – RDC (Lei 12.462/11) .............. 152

9.1. Especificidades do regime ................................................................................. 152

9.1.1. Comissão de licitação ................................................................................................... 152

9.1.2. Possibilidade de contratação de mais de uma empresa para contratar o mesmo


objeto 152

9.1.3. Contratação integrada ................................................................................................. 153

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9.1.4. Possibilidade de indicação de marca .......................................................................... 153

9.2. Procedimento licitatório no RDC ...................................................................... 153

9.2.1. Publicação do edital ...................................................................................................... 153

9.2.2. Apresentação de propostas ou lances ......................................................................... 153

9.2.3. Julgamento das propostas e classificação da melhor ................................................ 154

9.2.4. Habilitação .................................................................................................................... 155

9.2.5. Recursos ......................................................................................................................... 156

9.2.6. Encerramento do certame ............................................................................................ 156

9.3. Penalidades do RDC .......................................................................................... 156

BENS PÚBLICOS ..................................................................................... 156

1. Conceitos e definições ...................................................................... 156

1.1. Domínio público: ............................................................................................... 156

1.2. Conceito de bens públicos ................................................................................. 156

1.3. Afetação e desafetação ....................................................................................... 158

2. Classificação de bens públicos .......................................................... 159

2.1. Quanto à titularidade ........................................................................................ 159

2.1.1. Bens federais ................................................................................................................. 159

2.1.2. Bens estaduais e distritais ............................................................................................160

2.1.3. Bens municipais ............................................................................................................160

2.2. Quanto à destinação .......................................................................................... 161

2.2.1. Bens de uso comum do povo ........................................................................................ 161

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2.2.2. Bens de uso especial ...................................................................................................... 162

2.2.3. Bens dominicais ou dominiais ..................................................................................... 162

3. Regime jurídico-administrativo dos bens públicos ........................... 162

3.1. Inalienabilidade relativa ou alienabilidade condicionada ................................ 163

3.2. Impenhorabilidade de bens públicos ................................................................ 164

3.3. Impossibilidade de oneração ............................................................................. 165

3.4. Imprescritibilidade de bens públicos ................................................................ 165

3.5. Aquisição de bem público .................................................................................. 165

4. Gestão dos bens públicos .................................................................. 166

4.1. Quanto aos fins naturais do bem ....................................................................... 166

4.1.1. Uso normal .................................................................................................................... 166

4.1.2. Uso anormal .................................................................................................................. 167

4.2. Quanto à generalidade....................................................................................... 167

4.2.1. Utilização comum ......................................................................................................... 167

4.2.2. Utilização especial ........................................................................................................ 167

4.2.3. Utilização compartilhada............................................................................................. 167

4.3. Autorização, concessão e permissão de uso................................... 167

4.3.1. Autorização de uso ........................................................................................................ 167

4.3.2. Permissão de uso ...........................................................................................................168

4.3.3. Concessão de uso ...........................................................................................................168

4.3.4. Utilização de institutos de direito privado .................................................................. 169

5. Alguns bens públicos importantes (Art. 20 da Constituição Federal) 170

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5.1. Art. 20, I ............................................................................................................ 170

5.2. Art. 20, II ........................................................................................................... 171

5.3. Art. 20, III.......................................................................................................... 171

5.4. Art. 20, IV .......................................................................................................... 172

5.5. Art. 20, V, VI e VII ............................................................................................. 172

5.6. Art. 20, VIII e IX................................................................................................ 174

5.7. Art. 20, X e XI .................................................................................................... 174

5.8. Art. 20, § 2º ....................................................................................................... 174

INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE ........................................................ 175

2. Direito de propriedade ..................................................................... 175

1.1. Conceito ............................................................................................................. 175

1.2. Caracteres da propriedade ................................................................................ 175

2. Formas de intervenção na propriedade ............................................ 175

2.1. Restritiva ........................................................................................................... 175

2.2. Supressiva .......................................................................................................... 176

3. Desapropriação indireta ................................................................... 176

4. Intervenção do Estado na propriedade e poder de polícia ................ 176

5. Fundamentos do poder de polícia ..................................................... 177

6. Modalidades de intervenção do Estado na propriedade .................... 177

6.1. Limitação administrativa .................................................................................. 177

6.1.1. Direito de preempção: Art. 25 da Lei 10.257 .............................................................. 177

6.2. Servidão administrativa .................................................................................... 177

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6.3. Requisição administrativa ................................................................................. 179

6.4. Ocupação temporária ........................................................................................ 181

6.5. Tombamento ..................................................................................................... 182

6.5.1. Conceito e características .............................................................................................182

6.5.2. Competência para realizar tombamento ....................................................................182

6.5.3. Formas de tombamento ............................................................................................... 183

6.5.4. Obrigações inerentes ao tombamento ......................................................................... 185

6.6. Desapropriação ..................................................................................................186

6.6.1. Conceito ......................................................................................................................... 187

6.6.2. Competência .................................................................................................................. 187

6.6.3. Objeto ............................................................................................................................ 188

6.6.4. Modalidades de desapropriação ................................................................................ 188

6.6.5. Procedimento da desapropriação ............................................................................... 196

SERVIÇOS PÚBLICOS ............................................................................ 203

1. Conceito .......................................................................................... 203

2. Regime jurídico ............................................................................... 204

2.1. Diferenças com as demais atividades prestadas pelo Estado ................................ 204

3. Elementos definidores de serviços públicos .................................... 205

4. Princípios que regem os serviços públicos (art. 6º da Lei 8.987/1995)


205

4.1. Princípio da prestação obrigatória ................................................................... 205

4.2. Princípio da continuidade (permanência) ....................................................... 206

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4.3. Princípio da segurança ..................................................................................... 207

4.4. Princípio da atualidade..................................................................................... 207

4.5. Princípio da generalidade ou universalidade ................................................... 207

4.6. Princípio da modicidade................................................................................... 207

4.7. Princípio da mutabilidade do regime jurídico ................................................. 207

4.8. Princípio da cortesia ......................................................................................... 208

5. Classificação dos serviços públicos .................................................. 208

5.1. Quanto à essencialidade ................................................................................... 208

5.1.1. Próprios (ou propriamente ditos)............................................................................... 208

5.1.2. Impróprios (ou de utilidade pública) ......................................................................... 208

5.2. Quanto à prestação ........................................................................................... 208

5.2.1. Serviço público indelegável: Art. 21, X da Constituição Federal ............................. 208

5.2.2. Serviço público de delegação obrigatória .................................................................. 208

5.2.3. Serviço público exclusivo com possibilidade de delegação ....................................... 209

5.2.4. Serviço público não exclusivo ..................................................................................... 209

5.3. Quanto aos destinatários .................................................................................. 209

5.3.1. Gerais (uti universi) ..................................................................................................... 209

5.3.2. Individuais/específicos (uti singuli) ............................................................................210

6. Aspectos constitucionais acerca dos serviços públicos .....................210

6.1. Competência para a prestação dos serviços públicos ........................................210

6.2. Tratamento dado pela CR aos serviços públicos ...............................................210

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7. Formas de prestação do serviço público ........................................... 211

7.1. Delegação de serviço público (art. 175 da CR)................................................... 212

7.1.1. Perfil Constitucional ..................................................................................................... 212

7.1.2. Concessão de serviço público ....................................................................................... 213

7.1.3. Permissão de serviço público ....................................................................................... 221

7.1.4. Autorização de serviço público ................................................................................... 223

8. Consórcios públicos......................................................................... 223

8.1. Introdução ........................................................................................................ 223

8.2. Convênios e consórcios na Lei 8.666/1993 ...................................................... 224

8.3. Consórcios públicos da Lei 11.107/2005 .......................................................... 225

8.3.1. Protocolo de intenções ................................................................................................. 225

8.3.2. Poderes da associação ..................................................................................................227

8.3.3. Licitação e controle pelo Tribunal de Contas .............................................................227

8.4. Novos contratos administrativos...................................................................... 228

ATOS ADMINISTRATIVOS ..................................................................... 228

1. Considerações iniciais ..................................................................... 228

1.1. Fato, ato, fato jurídico e ato jurídico ................................................................ 228

1.2. Ato da administração e ato administrativo ...................................................... 229

2. Conceito de ato administrativo ........................................................ 229

3. Elementos (ou requisitos) de validade do ato administrativo .......... 230

3.1. Sujeito competente (competência ou sujeito) ................................................... 231

3.1.1. Conceito e características ............................................................................................. 231

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3.1.2. Delegação e avocação de competência ....................................................................... 231

3.2. Forma ............................................................................................................... 233

3.3. Motivos ............................................................................................................. 236

3.4. Objeto ............................................................................................................... 238

3.5. Finalidade ......................................................................................................... 239

4. Vinculação, discricionariedade e os elementos do ato administrativo


239

4.1. Ato vinculado e ato discricionário .................................................................... 239

4.2. Elementos vinculados e discricionários dos atos vinculados e discricionários 240

4.3. Controle judicial dos atos vinculados e discricionários .................................... 241

5. Atributos (ou características) do ato administrativo ........................ 241

5.1. Presunção de legitimidade ................................................................................ 241

5.2. Autoexecutoriedade .......................................................................................... 242

5.3. Imperatividade ................................................................................................. 243

5.4. Tipicidade ......................................................................................................... 243

5.5. Exigibilidade ..................................................................................................... 243

6. Classificação dos atos administrativos ............................................ 244

6.1. Quanto aos destinatários/abrangência ............................................................ 244

6.2. Quanto ao conteúdo ......................................................................................... 244

6.2.1. Normativos: ................................................................................................................. 244

6.2.2. Ordinatórios:................................................................................................................ 244

6.2.3. Negociais: ..................................................................................................................... 245

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6.2.4. Enunciativos ................................................................................................................. 245

6.2.5. Punitivos ....................................................................................................................... 246

6.3. Quando ao alcance do ato ................................................................................. 246

6.4. Quanto ao grau de liberdade ............................................................................ 246

6.5. Quanto à formação ........................................................................................... 246

7. Formação e efeitos do ato administrativo .........................................247

7.1. Ato administrativo perfeito .............................................................................. 247

7.2. Ato administrativo válido ................................................................................. 247

7.3. Ato administrativo eficaz .................................................................................. 248

8. Convalidação Dos Atos Administrativos .......................................... 249

9. Extinção dos atos administrativos .................................................... 251

9.1. Extinção natural dos atos administrativos ....................................................... 252

9.1.1. Cumprimento do objeto do ato administrativo ......................................................... 252

9.1.2. Advento do termo do ato administrativo ................................................................... 252

9.2. Desaparecimento do sujeito ou do objeto sobre o qual recai o ato administrativo


252

9.3. Renúncia do interessado .................................................................................. 252

9.4. Retirada do ato pelo Poder Público .................................................................. 252

9.4.1. Anulação ....................................................................................................................... 252

9.4.2. Revogação .................................................................................................................... 260

9.4.3. Cassação ....................................................................................................................... 262

9.4.4. Caducidade ................................................................................................................... 262

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9.4.5. Contraposição ou derrubada ...................................................................................... 262

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO ......................................................... 262

1. Introdução....................................................................................... 262

1.1. Sistemas de controle ......................................................................................... 263

1.1.1. Sistema de administração-juiz: .................................................................................. 263

1.1.2. Sistema de jurisdição única (unidade de jurisdição): Sistema inglês ..................... 263

1.1.3. Sistema de jurisdição DUAL: ...................................................................................... 264

2. Controle político e controle administrativo ..................................... 264

3. Formas (ou tipos) de controle da atividade administrativa


(classificação) ........................................................................................ 264

3.1. Quanto ao órgão controlador ........................................................................... 264

3.1.1. Controle legislativo ...................................................................................................... 265

3.1.2. Controle judicial ........................................................................................................... 270

3.1.3. Controle administrativo ............................................................................................... 271

3.2. Quanto à extensão do controle ...................................................... 271

3.2.1. Controle interno ............................................................................................................ 271

3.2.2. Controle externo ............................................................................................................272

3.3. Quanto à natureza do controle ..........................................................................272

3.3.1. Controle de legalidade ..................................................................................................272

3.3.2. Controle de mérito ........................................................................................................272

3.4. Quanto à oportunidade .....................................................................................273

3.4.1. Controle prévio (ou preventivo) ..................................................................................273

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3.4.2. Controle concomitante..................................................................................................273

3.4.3. Controle subsequente, corretivo ou superveniente ou posterior ...............................273

3.5. Quanto ao âmbito da administração .................................................................273

3.5.1. Controle hierárquico .....................................................................................................273

3.5.2. Controle finalístico ou por vinculação ........................................................................273

4. Recursos Administrativos (‘Lato Sensu’) .......................................... 273

4.1. Considerações gerais sobre os recursos administrativos ................................. 274

4.2. Efeitos dos recursos administrativos ............................................................... 274

4.3. Prazo para o recurso administrativo .................................................................275

4.4. Espécies de recursos administrativos................................................................275

4.4.1. Representação Administrativa ....................................................................................275

4.4.2. Reclamação administrativa (Dec. 20.910/32) ...........................................................275

4.4.3. Pedido de reconsideração ............................................................................................ 276

4.4.4. Revisão do processo ..................................................................................................... 276

4.4.5. Recurso hierárquico...................................................................................................... 277

AGENTES PÚBLICOS .............................................................................. 277

1. Conceito de agente público .............................................................. 278

2. Classificação dos agentes públicos ................................................... 278

2.1. Agentes políticos ............................................................................................... 278

2.2. Servidores estatais ou agentes administrativos ............................................... 278

2.2.1. Servidores públicos ...................................................................................................... 278

2.2.2. Servidores de entes governamentais de direito privado .......................................... 280

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2.3. Particulares em colaboração.............................................................................. 281

2.4. Classificação segundo Hely Lopes Meirelles .................................................... 282

3. Cargo público, emprego público e função ........................................ 283

3.1. Cargo público .................................................................................................... 283

3.2. Emprego público .............................................................................................. 283

3.3. Função .............................................................................................................. 283

4. Classificação dos cargos públicos .................................................... 284

4.1. Quanto à posição estatal ................................................................................... 284

4.2. Quanto à vocação para retenção ....................................................................... 284

4.2.1. Cargo em comissão ...................................................................................................... 284

4.2.2. Cargo efetivo ................................................................................................................ 285

4.2.3. Cargo vitalício .............................................................................................................. 285

5. Acessibilidade.................................................................................. 285

5.1. Requisitos para se tornar servidor público ...................................................... 285

5.1.1. Exceções à regra do concurso público ........................................................................ 286

Exceções à regra do concurso público .................................................... 286

5.2. Prazo de validade dos concursos públicos........................................................ 287

5.3. Concursos públicos e a jurisprudência dos Tribunais Superiores ................... 287

5.4. Teoria do Funcionário de fato .......................................................................... 288

6. Estabilidade dos servidores públicos ............................................... 289

6.1. Previsão constitucional..................................................................................... 289

6.2. Requisitos para a aquisição da estabilidade ..................................................... 289

24
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6.3. Vitaliciedade ..................................................................................................... 289

6.4. Emprego público e estabilidade ....................................................................... 289

6.5. Perda do cargo pelo servidor público estável ................................................... 290

7. Estágio probatório ............................................................................ 291

8. Competência para o julgamento das ações envolvendo servidores


públicos................................................................................................... 291

9. Provimento de cargos ...................................................................... 292

9.1. Conceito ............................................................................................................ 292

9.2. Modalidades de provimento ............................................................................. 292

9.2.1. Provimento originário (ou autônomo) ...................................................................... 293

9.2.2. Provimento derivado ................................................................................................... 293

10. Acumulação de cargo com mandato eletivo .................................. 296

10.1. Exceções ........................................................................................................... 296

10.1.1. Hipóteses em que a acumulação é permitida ........................................................ 297

11. Formas de deslocamento.............................................................. 298

11.1. Remoção ........................................................................................................... 298

11.2. Redistribuição .................................................................................................. 299

11.3. Substituição ...................................................................................................... 299

12. Modalidades de desinvestidura .................................................... 300

12.1. Demissão .......................................................................................................... 300

12.2. Exoneração ....................................................................................................... 300

13. Vacância ........................................................................................301

14. Sistema remuneratório dos agentes públicos ............................... 302

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14.1. Modalidades remuneratórias ........................................................................... 302

14.1.1. Remuneração (ou “vencimentos”, para alguns autores) ..................................... 303

14.1.2. Subsídio .................................................................................................................... 303

14.2. Fixação por meio de lei ..................................................................................... 304

14.3. Tetos remuneratórios ....................................................................................... 305

14.3.1. Destinatários dos tetos de remuneração ............................................................... 305

14.3.2. Subtetos .................................................................................................................... 306

14.3.3. Redução na remuneração dos servidores ............................................................. 307

14.4. Regime de acumulação ..................................................................................... 307

15. Direitos e vantagens do servidor público federal .......................... 309

15.1. Remuneração .................................................................................................... 309

15.2. Vantagens .......................................................................................................... 311

15.2.1. Indenizações.............................................................................................................. 311

15.2.2. Gratificações e adicionais ........................................................................................ 312

15.3. Férias ................................................................................................................. 314

15.4. Licenças ............................................................................................................. 314

15.4.1. Licença em razão de doença em família ................................................................. 315

15.4.2. Licença em razão de afastamento de cônjuge ou companheiro ........................... 315

15.4.3. Licença em razão do serviço militar ....................................................................... 315

15.4.4. Licença em razão de atividade política .................................................................. 315

15.4.5. Licença para capacitação ........................................................................................ 316

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15.4.6. Licença para interesse particular ........................................................................... 316

15.4.7. Licença para mandato classista .............................................................................. 316

15.5. Afastamentos ..................................................................................................... 316

15.5.1. Afastamento para servir em outro órgão ou entidade ......................................... 316

15.5.2. Afastamento em razão de mandato eletivo ............................................................ 316

15.5.3. Afastamento em razão de curso ou programa de pós-graduação em sentido


estrito 318

15.5.4. Afastamento para estudo ou missão no exterior ................................................... 318

15.6. Concessões ......................................................................................................... 318

15.6.1. Concessão para doação de sangue.......................................................................... 318

15.6.2. Concessão para alistamento eleitoral..................................................................... 318

15.6.3. Concessão para casamento ..................................................................................... 318

15.6.4. Concessão em razão de falecimento........................................................................ 318

15.6.5. Horário especial ....................................................................................................... 318

15.6.6. Matrícula em instituição de ensino congênere ...................................................... 319

15.7. Tempo de serviço ............................................................................................... 319

15.8. Direito de petição .............................................................................................. 319

16. Aposentadoria dos servidores públicos ........................................ 320

16.1. Regime geral de previdência social (arts. 201 e seguintes da CR) ................... 320

16.2. Regime próprio de previdência social (art. 40 da CR) ..................................... 320

16.2.1. Regras gerais ............................................................................................................ 321

27
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16.2.2. Evolução histórica .................................................................................................... 321

16.2.3. Modalidades de aposentadorias do servidor público ........................................... 322

16.2.4. Emenda Constitucional 41/2003............................................................................ 324

16.2.5. Cenário atual ............................................................................................................327

16.2.6. Regras de transição .................................................................................................327

16.2.7. Observações sobre o regime complementar (Lei 12.618/12) ............................... 331

17. Regime disciplinar dos servidores................................................ 332

18. Processo disciplinar (PAD) .......................................................... 334

18.1. Processo administrativo disciplinar sumário ................................................... 334

18.2. Processo administrativo disciplinar ordinário ................................................. 335

18.2.1. Fase de abertura ...................................................................................................... 336

18.2.2. Fase do inquérito administrativo........................................................................... 336

18.2.3. Fase de julgamento.................................................................................................. 338

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ........................................................ 341

1 – Conceito de probidade administrativa .................................................................... 341

2 – Conceito de improbidade administrativa ............................................................... 342

3 – Fonte constitucional da improbidade .................................................................... 342

4 – Natureza jurídica do ilícito de improbidade .......................................................... 344

5 – Elementos constitutivos (definidores) da improbidade ......................................... 345

5.1 – Sujeito passivo do ato de improbidade ........................................................................... 346

5.2 – Sujeito ativo do ato de improbidade ................................................................................347

28
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5.3 – Ato de improbidade ........................................................................................................... 351

5.4 – Sanções de improbidade ................................................................................................... 357

6 – Apontamentos relacionados à ação de improbidade administrativa ..................... 359

6.1 – Introdução ......................................................................................................................... 359

6.2 – Natureza ........................................................................................................................... 359

6.3 – Inquérito civil ................................................................................................................... 359

6.4 – Legitimidade ..................................................................................................................... 359

6.5 – Competência ..................................................................................................................... 360

6.6 – Cautelares ......................................................................................................................... 360

6.7 – Termo de ajustamento de conduta.................................................................................. 363

6.8 – Prescrição ......................................................................................................................... 363

7 – Jurisprudência dos Tribunais Superiores ............ Error! Bookmark not defined.

7.1 – Superior Tribunal de Justiça ....................................... Error! Bookmark not defined.

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Noções Introdutórias Do Direito Administrativo


1. Conceitos fundamentais relacionados ao direito
administrativo
1.1. Direito Público e ordem pública
O conceito de Direito Público não é sinônimo de ordem pública. Regra de ordem
pública é aquela imperativa e inafastável pela vontade das partes (ex.: regras que
determinam o pagamento de tributos ou a exigência de licitação).
O Direito Público é de ordem pública, mas o conceito de ordem pública extrapola
o de Direito Público. É mais abrangente, na medida em que há regras de ordem pública
também no Direito Privado (ex.: capacidade civil, impedimentos para o casamento).
Portanto, toda regra de Direito Público é também de ordem pública, mas nem toda a
regra de ordem pública é de Direito Público.
1.2. Estado
Estado é a pessoa jurídica (quem tem personalidade tem aptidão para ser
sujeito de direitos e obrigações) de direito público.
Obs.: No Brasil chegou a vigorar a teoria da dupla personalidade, segundo a qual
o Estado, enquanto atuando em atividades públicas, teria personalidade de direito
público, e, enquanto desempenhando atividades de direito privado, teria
personalidade de direito privado1.
A responsabilidade civil é do Estado (e não da Administração) e está prevista no
art. 37, § 6º, da CR2:
Art. 37 (...) § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
1.3. Estado de Direito
Estado de Direito é o Estado politicamente organizado, que obedece às suas
próprias leis. O Direito Constitucional estuda os elementos constitutivos do Estado:
povo, território, governo soberano e, para alguns autores, finalidades específicas3.
1.4. Funções típicas do Estado
Na tripartição de poderes proposta por Montesquieu, o Estado exerce as funções
típicas (principais de cada poder) e as atípicas (secundárias). Exercer função pública
significa exercer uma atividade em nome e no interesse do povo.
1.4.1. Função legiferante
A função típica do Poder Legislativo é a legiferante, ou seja, é a criação da norma,
inovação originária na ordem jurídica, configurando a lei amais pura manifestação da
vontade do povo, por meio de seus representantes.
Obs.: Autores mais modernos incluem na função típica do Legislativo a de
fiscalizar, em virtude da existência dos Tribunais de Contas e das CPI’s.
Excepcionalmente, o Legislativo julga e o Judiciário administra. Quando o
legislador exerce seu papel principal, ele tem o poder de inovar o ordenamento jurídico.

1 A ESAF pergunta com frequência acerca dessa teoria.

2 Isso já foi questão de prova.

3 A esse respeito, ver em direito constitucional a diferenciação feita entre Estado de Direito e
Estado Democrático de Direito. Este, ligado ao constitucionalismo contemporâneo; aquele, ao
constitucionalismo clássico (ou liberal).

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Somente a função legislativa poderia em tese ter esse caráter. Trata-se de uma função,
em regra, direta (independe de provocação). É abstrata e geral, disciplinando, em regra,
todos os que se encontrem em determinada situação (erga omnes).
1.4.2. Função jurisdicional
A função típica do Poder Judiciário é a jurisdicional, ou seja, é solucionar
definitivamente conflitos de interesses sempre mediante a provocação do interessado,
haja vista o fato de que a função jurisdicional, no Brasil, tem a característica da inércia.
Essa função em tese não deve inovar o ordenamento jurídico (ainda que
hoje não se tenha muita certeza disso4). É indireta, na medida em que depende de
provocação. Em regra, é concreta (pode ser abstrata, em sede de controle concentrado
de constitucionalidade).
A função jurisdicional produz a chamada intangibilidade jurídica (imutabilidade,
efeitos da coisa julgada).
Excepcionalmente ele administra e normatiza.
1.4.3. Função administrativa
A principal função do Poder Executivo é administrar (aplicando coativamente o
ordenamento), ou seja, a função administrativa e consiste na defesa concretados
interesses públicos, sempre atuando dentro dos limites da lei.
Nessa função típica, ele não inova o ordenamento jurídico.
Obs.: A Medida Provisória e o Decreto Regulamentar Autônomo inovam, mas não
são funções típicas do Poder Executivo.
A atuação administrativa é direta (independe de provocação), concreta e revisível
pelo Poder Judiciário. Coisa julgada administrativa não significa a verdadeira coisa
julgada, mas somente a impossibilidade de mudança na via administrativa.
1.5. Função de governo (ou função política do Estado)
São situações excepcionais, de conteúdo político, que não se
confundem com o simples administrar, legislar ou julgar.
A doutrina entende que em determinadas situações, o Estado exerce funções que
não se enquadram perfeitamente em nenhuma das três típicas, tais como a sanção e o
veto, a declaração de guerra e a celebração de paz, a declaração de estado de defesa e de
sítio etc.
Assim alguns autores mais modernos (Celso Antonio Bandeira de Mello)
entendem haver uma quarta função: a função de governo ou política do Estado.
Nesses casos, a atuação do Estado versa sobre gestão superior da vida
estatal, tratando-se de decisão de natureza política.
Observa-se que no exercício dafunção política, o controle exercido pelo
Poder Judiciário fica restrito à ocorrência de danos individuais, não cabendo
ao órgão controlador analisar a atuação propriamente dita.
1.6. Governo
i. Governo significa comando, a direção daquela pessoa jurídica de direito
público, é um elemento formador do Estado. Para que o Estado seja
independente, é condição que o governo seja soberano.
ii. Governo soberano significa independência na ordem internacional,
com supremacia na ordem interna.
A expressão governo vem sofrendo alterações de conteúdo ao longo dostempos,
aconcepção clássica dispunha que governo era sinônimo de Estado, somatória dostrês
poderes.

4 Exemplo de inovação do Poder Judiciário no ordenamento é a Súmula Vinculante nº 13.

31
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Atualmente, porém, governo em sentido subjetivo é a cúpula diretiva do


Estadoresponsável pela condução das atividades estatais, ou seja; o conjunto de
poderes e órgãosconstitucionais. Na acepção objetiva ou material governo é a atividade
diretiva do Estado,confundindo-se com o complexo de suas funções básicas.
1.7. Administração
Administração é o aparelhamento estatal, a máquina administrativa, a estrutura
física do Estado. Os autores conceituam a administração segundo vários critérios, mas,
em resumo, há basicamente dois conceitos: o formal e o material.
1.7.1. Critérioformal (orgânico ou subjetivo)
Sob o enfoque formal, fala-se dos órgãos, agentes e bens que compõem a
administração. É o conceito de “máquina administrativa”.
1.7.2. Critériomaterial (ou objetivo)
Sob o enfoque material, fala-se na atividade administrativa, aquela exercida pelo
Estado, designando a atividade consistente nadefesa concreta do interesse público.
Essa atividade administrativaé, em ultima análise,um múnus publico,
configurando uma obrigação ou dever para o administradorpúblico que não terá
liberdade de atuação, sempre atuando em respeito ao direito posto, coma intenção de
perseguir o interesse da coletividade.
A doutrina moderna costuma apontar quatro tarefas precípuas da
AdministraçãoPública: 1. A prestação de serviços públicos; 2. O exercício do poder de
polícia; 3. A regulação de atividades de interesse público, com fomento de atividades
privadas e 4. O controleda atuação do Estado.
1. Função Prestacional: Caracteriza-se pela prestação positiva de serviços
públicos à sociedade, essa ideia de Estado Social/Prestacional surgiu com a
Constituição de Weimar na Alemanha em 1919.
2. Função Ordenadora: Consiste na limitação e no condicionamento pelo Estado
da liberdade e propriedade privadas em favor do interesse público;
3. Função Regulatória: se manifesta pelo incentivo a setores sociais
específicosem atividades exercidas por particulares, estimulando o
desenvolvimento da ordem social e econômica e o consequente crescimento
do país.
4. Função Controladora: surge pelo poder-dever atribuído ao Estado de verificar
a correção e legalidade da atuação exercida pelos seus próprios órgãos.
2. Conceito de direito administrativo
2.1. Introdução
“Direito posto”é o conjunto de regras impostas coativamente pelo Estado, que
disciplinam a vida em sociedade e permitem a coexistência pacífica dos seres. Direito
posto é, portanto, o direito vigente num dado momento histórico.
O Direito Administrativo integra o direito interno, que é aquele que se preocupa
com as relações jurídicas existentes dento do Estado Brasileiro. O direito internacional
é o conjunto de normas superiores, acolhidas pelos Estados, que disciplinam as
relações internacionais.
É ramo do Direito Público,aquele que se preocupa com a atuação do Estado na
satisfação do interesse público.
No direito administrativo, praticamente todos os conceitos têm como base a
satisfação do interesse público. No Direito Privado, as relações envolvidas são
particulares.

32
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

2.2. Teorias acerca do conceito de direito administrativo


Há divergência na doutrina quanto ao conceito de direito administrativo. Tal
conceito, em razão disso, deve ser explicado por meio das diversas teorias acerca do
Direito Administrativo. A dificuldade está na definição do objeto.

2.2.1. Escola legalista ou exegética


A escola legalista (ou exegética) dizia que o direito administrativo teria como
objeto de estudo o conjunto de leis (a lei “seca”). A escola não foi acolhida no Brasil,
tendo a doutrina entendido que o direito administrativo estuda princípios e leis.
Surgiram daí várias teorias.

2.2.2. Escola do serviço público


Para a escola do serviço público, o objeto de estudo do direito administrativo é o
serviço público. Entretanto, naquele momento, serviço público representava toda a
atuação do Estado, inclusive nas áreas ligadas às atividades industriais e comercias do
Estado. Essa teoria não foi acolhida pela doutrina brasileira, na medida em que o
conceito é amplo demais e acabava com os demais ramos do Direito Público.

2.2.3. Critério do Poder Executivo


O critério do Poder Executivo é muito exigido em provas da Fundação Carlos
Chagas. Para ele, o direito administrativo somente estuda a atuação do Poder
Executivo. Não estuda a atuação dos Poderes Judiciário e Legislativo, ao atuarem
administrativamente.
Na verdade, o direito administrativo estuda a atividade administrativa,
independentemente do poder que a exerça, razão pela qual esta corrente acabou
também por não ser aceita.

2.2.4. Critério das relações jurídicas


Para o critério das relações jurídicas, o direito administrativo rege todas as
relações jurídicas entre Estado e administrado.
Todavia, o conceito é bastante amplo, pois o direito administrativo não disciplina
todas aquelas relações.

2.2.5. Critério teleológico


Segundo o critério teleológico, o direito administrativo significa um conjunto
harmônico de regras e princípios. O critério foi aceito na doutrina por Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello. Todavia, apesar de acatado, foi tido como insuficiente, dependente
de complementação (ex.: regras e princípios com qual objeto?).

2.2.6. Critério residual ou negativo


Segundo o critério residual ou negativo, o conceito de direito administrativo
obtém-se por exclusão. O objeto do direito administrativo obtém-se da exclusão das
funções jurisdicional e a legislativa. Foi aceito pela doutrina, mas também considerado
insuficiente, dependente de complementação.

2.2.7. Critério de distinção entre a atividade jurídica e a


atividade social do estado
Para este critério, o conceito de direito administrativo dependia da distinção
entre as atividades jurídica e social do Estado. O direito administrativo não se preocupa
com a atividade social do Estado, mas somente com a jurídica (a implantação jurídica
das políticas públicas). A atividade social seria estudada pela economia, sociologia,
psicologia etc. Foi também aceito no Brasil, mas tido por insuficiente.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

2.2.8. Critério da Administração Pública (Hely Lopes Meirelles)


Trata-se de uma soma dos critérios anteriores, aceitos, porém considerados
insuficientes.
Para este critério, direito administrativo é o conjunto harmônico de regras e
princípios (chamado hoje pela doutrina de Regime Jurídico Administrativo) que rege
os órgãos e os agentes no exercício da atividade administrativa, tendentes a realizar, de
forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado.
É o critério mais aceito no Brasil.

2.3. Elementos do conceito de Hely Lopes Meirelles


2.3.1. Fins desejados pelo Estado
Quem define os objetivos (fins) do Estado é o direito constitucional (se é o social
ou não, se haverá política a favor do idoso, das crianças e adolescentes etc.). Por isso é
muito comum a união das disciplinas em provas de concurso.

2.3.2. Realização de forma direta, concreta e imediata


O que significa realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo
Estado?
O que diferencia a função direta da indireta do Estado é o fato de que ela
independe de provocação. A função jurisdicional é dependente de provocação, na
medida em que inerte (o Juiz só trabalha se instado).
Realizar de forma concreta os fins desejados pelo Estado significa que a função
administrativa produz efeitos concretos, com destinatários determinados (ex.: José é
nomeado para determinado cargo público; o imóvel de João é desapropriado). Esse
raciocínio exclui, dessa forma, a função legislativa (abstrata) do Estado.
Cumpre observar que, quando fala realização dos fins do Estado de forma direta e
concreta, Hely está aplicando o critério residual.
Realizar de forma imediata significa realizar de forma jurídica, enquanto que
realizar de forma mediata significa se preocupar com a atuação social (a atuação social
seria, portanto, mediata). Veja que, aqui, Hely aplica o critério de distinção entre as
atividades jurídica e social do Estado.

3. Fontes do direito administrativo


Fonte do direito administrativo é aquilo que leva à criação de uma regra de
direito administrativo.

3.1. Lei
A primeira fonte do direito administrativo é a lei, entendida aqui como qualquer
espécie normativa (ou seja, lei em sentido amplo): Lei Ordinária, Lei Complementar,
Emendas Constitucionais, Medidas Provisórias etc.
O ordenamento jurídico brasileiro está organizado de forma escalonada,
hierarquizada. Isso significa que há normas superiores e inferiores, numa pirâmide, em
cujo topo estão as normas constitucionais e em cuja base estão os regulamentos (atos
administrativos).
Acerca dessa estrutura, cabe uma observação importante: segundo o STF, um
regulamento tem de ser compatível com a leie a lei com a Constituição Federal, mas
ambos dever ser compatíveis com a Constituição Federal. Essa estrutura escalonada foi
definida pelo STF como “relação de compatibilidade vertical”.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

3.2. Doutrina
Doutrina é o resultado do trabalho dos estudiosos.5O direito administrativo não
possui um código. A legislação é esparsa e a doutrina não se resolve, o que ressalta a
importância extrema da jurisprudência.

3.3. Jurisprudência
Jurisprudência é o entendimento consolidado dos tribunais, decorrente de
julgamentos reiterados sobre determinada matéria, sempre no mesmo sentido. Não se
trata de uma decisão isolada. A consolidação da jurisprudência leva à edição de uma
Súmula. Hoje, há no Brasil há aquelas que indicam (sinalizam uma orientação) e as que
obrigam (Súmulas Vinculantes)6.
No Brasil, a partir da reforma do Judiciário, passou despercebido o instituto da
repercussão geral, que possui efeito vinculante. Esse tema é importantíssimo, e será
estudado em processo civil. Quando determinada matéria de repercussão geral chega
ao STF, a repercussão é declarada e o mérito é julgado. São duas decisões, e a segunda é
vinculante7.

3.4. Costume
Costume é a prática habitual de determinada conduta, acreditando-se ser ela
obrigatória. No Brasil, o costume não cria nem exime a obrigação (ex.: pagamento de
imposto não pode ser eximido pelo costume).

3.5. Princípios Gerais do Direito


Princípios gerais do direito são regras previstas no alicerce da ciência. Muitas
vezes, estão implícitas no ordenamento jurídico, mas devem ser respeitadas pelos
diversos ramos (ex.: quem causar dano a outrem deve indenizá-lo, é vedado o
enriquecimento ilícito, ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza etc.).

4. Sistemas administrativos (ou mecanismos de


controle)
Praticado um ato administrativo, quem pode revê-lo, controlá-lo? No direito
comparado, encontram-se os sistemas do contencioso administrativo e da jurisdição
única.

4.1. Contencioso Administrativo (ou Sistema Francês)


No Contencioso Administrativo (ou Sistema Francês), o ato administrativo é
controlado ou revisto pela própria Administração. Mas a administração controla o ato
como regra.
Nos países que adotam esse sistema, excepcionalmente o Poder Judiciário realiza
tal controle, por exemplo: i) nas atividades públicas de caráter privado (atividades
realizadas pelo Estado, sujeitas a regime jurídico privado, como um contrato de locação
entre e Estado e particular);ii) nas ações que envolvam estado e a capacidade das

5 Nem todas as divergências doutrinárias serão estudadas neste curso, somente as principais.

6Recomenda-se a leitura das Súmulas Vinculantes, pois várias são de direito administrativo.
Muitos concursos estão simplesmente copiando os textos nas provas.

7No site do STF, no ícone jurisprudência, há uma linha repercussão geral e outra chamada
mérito julgado. Esta linha deve ser acompanhada. Há também uma ferramenta que explica a
decisão, no próprio site.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

pessoas; iii) nas relações ligadas à propriedade privada; iv) nos atos que dizem respeito
à repressão penal.

4.2. Jurisdição Única (ou Sistema Inglês)


Na Jurisdição Única (ou Sistema Inglês), quem pode rever ou controlar o ato
administrativo é o Poder Judiciário. Nesse caso, o controle definitivo é do Poder
Judiciário, mas a Administração também controla seus atos (controle esse, vale
ressaltar, revisível pelo Poder Judiciário).
Conforme será visto adiante, o controle judiciário é um controle de legalidade. O
Sistema Inglês é o adotado no Brasil desde o início da história da administração
brasileira até hoje. Houve somente uma experiência de contencioso administrativo, em
1977, com a EC nº 7. A despeito de haver sido introduzido o Sistema Francês, a regra
nunca saiu do papel, nunca foi implantada.

5. Regime jurídico administrativo


5.1. Conceito
Regime jurídico administrativo é o conjunto harmônico de regras e princípios que
compõem o direito administrativo.
Não há consenso acerca de quais e quantos seriam os princípios de direito
administrativo. É tema incipiente, que merece ainda bastante discussão. Para que um
princípio seja incluído na lista, ele deve guardar correlação lógica, coerência,
coincidência com os demais. Eles estão sempre de braços dados.
O administrador que realiza propaganda pessoal, por exemplo, viola vários
princípios de direito administrativo: legalidade, moralidade, impessoalidade, eficiência,
indisponibilidade do interesse público, supremacia do interesse público. Isso ocorre
justamente em virtude dos vários pontos de coincidência entre os princípios.

5.2. Teoria da ponderação dos interesses


Os doutrinadores mais modernos já começam a aplicar a teoria da ponderação
dos interesses no direito administrativo.
No ordenamento jurídico há regras e princípios. Quando aplicada na situação
concreta uma regra, ela exclui a aplicação das demais.Ou seja, se para o caso concreto
aplica-se a regra “A”, as demais estão automaticamente excluídas.
Em se tratando de princípios, não há um de direito administrativo que seja
absoluto, verdadeiro, se sobreponha aos demais. Todos são importantes. No mesmo
caso concreto, pode haver vários princípios incidentes. Aqui, não há exclusão,
eliminação, nulidade. É possível que, verificado o caso concreto, a partir da ponderação
dos interesses haja prevalência ou predominância de um deles. Esta é uma teoria que
está surgindo, é recente, nova, não aceita pela totalidade dos doutrinadores.
A partir de 1988, o concurso público tornou-se obrigatório para o preenchimento
de cargo público. A nomeação de um servidor para cargo público sem concurso será
ilegal, inválida. A anulação desse ato de nomeação é aplicação do princípio da
legalidade.
Agora,pode ser mantido no cargo o servidor, nomeado em 1989 (sem concurso)
que chega 20 anos depois ao STJ, sem que tenha dado causa à ilegalidade? Como
deixará de ser servidor público 20 anos depois da ilegalidade a que ele não deu causa?
Em virtude da prevalência dos princípios da segurança jurídica e boa-fé sobre a própria
legalidade, o STJ, num caso concreto, manteve os servidores no cargo.
Essa é a ideia da ponderação de interesses. Não há princípio absoluto. A questão
será discutida com mais cuidado adiante.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

5.3. Interesse público


5.3.1. Conceito
Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo, público é o interesse dominante dentro
da relação social, que predomina entre os seres da sociedade, que representa a vontade
coletiva. É o somatório dos interesses individuais, dos seres em sociedade (sem
egoísmo), desde que represente a vontade da maioria8.

5.3.2. Interesse público primário e secundário


Interesse público primário significa a vontade social, a vontade do povo
propriamente dita. É aquilo que quer o povo, a sociedade.Interesse público secundário
é a vontade do Estado enquanto pessoa jurídica.
Ex.: tanto o indivíduo quanto o Estado desejam uma carga tributária justa. O
ideal é a coincidência dos interesses públicos, primário e secundário. Na prática,
todavia, os interesses nem sempre coincidem, devendo prevalecer, nesse caso, sempre o
primário (CESPE).
Princípiologia:
1. Princípios do Direito Administrativo:
Para o professor, o estudo dos princípios administrativos é a melhor forma de
iniciar a abordagem da matéria, pois eles traçam um panorama lógico que
fundamentam uma base de conhecimento e permeará por toda matéria estudada,
ajudando o raciocínio.
Uma vez entendida a lógica que rege o direito administrativo as coisas ficam mais
fáceis.
Assim, o direito administrativo se baseia em dois grandes pilares:
i. Supremacia do interesse publico sobre o interesse privado:
Sempre que houver necessidade, o Estado vai atuar de forma a garantir
essa supremacia, uma vez que por ela, são estabelecidas prerrogativas das
quais a administração pública pode se valer para limitar direitos
individuais. Ex. desapropriação.
ii. Indisponibilidade do interesse público: São restrições impostas à
administração publica para evitar que o administrador abra mão do
interesse publico em detrimento do privado. Ao mesmo tempo em que
garante que o interesse público será respeitado, atua como limitador da
supremacia do interesse publico sobre o privado, na medida em que o
Estado tem supremacia até o limite de garantir a indisponibilidade do
interesse público, uma vez garantido, e agindo além, pode ser considerado
abuso de poder.
Assim, pode-se afirmar que a busca pelo interesse público é o grande objetivo da
administração pública e via de conssequência do direito administrativo.
Esse objetivo visa ser alcançado com imposição de restrições e prerrogativas à
administração, a qual se da o nome de regime jurídico de direito público.
Salienta-se que todos os princípios, implícito e explícitos previstos no Texto
Constitucional, decorrem dos dois grandes pilares acima.
Obs.: Uma vez que os princípios tratados abaixo são considerados “normas
princípios” pela doutrina, por conter um alto grau de abstração, não são absolutos,
mas, eventuais conflitos se resolvem pela ponderação de interesses.

8 Além do próprio livro de Celso Antonio, ver, acerca do conceito de interesse público, o artigo
de Alice Gonzáles Borges, “Supremacia do Interesse Público”, que pode ser encontrado nos sites
Injur e www.marinela.ma.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

1.1. Princípios Constitucionais Explícitos: Art. 37 CF


A CF em seu Art. 37 estabelece expressamente cinco princípios basilares sobre os
quais a atuação da administração pública ficará vinculada: i) Legalidade; ii)
Impessoalidade; iii) Moralidade; iv)Publicidade; v) Eficiência.LIMPE!
1.1.1. Legalidade:
A noção de legalidade para o direito administrativo é diferente em relação ao
restante do ordenamento.
A noção que é dada pelo Art. 5º, inciso II, que estabelece que “ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei” é
característica do regime jurídico de direito privado, das relações pessoais.
É o princípio da não contradição à lei, a autonomia da vontade, o particular é
livra para fazer tudo desde que não contrarie a lei.
Entretanto, como o fim máximo da administração é atender ao interesse público,
no direito publico vigora o princípio da subordinação à lei, assim, o administrador
público não pode aturar sempre que a lei não proíba, ele apenas atua quando a lei
determina, quando houver um permissivo legal.
A legalidade define uma subordinação do administrador público, assim, os atos
desse administrador são típicos, pois tipificados pela legislação.
1.1.2. Impessoalidade:

O principia da impessoalidade estabelece um dever de imparcialidade na defesa


do interesse publico, impedindo discriminações (perseguições) e privilégios
(favoritismo) indevidamente dispensados a particulares no exercício da função
administrativa
A impessoalidade denota a idéia de não discriminação, ou seja a
administração não pode estabelecer discriminações gratuitas entre seus administrados.
A atuação não enxerga aquele que vai ser beneficiado ou prejudicado pelo ato da
administração.
Pode-se dizer que os critérios de atuação administrativa são objetivos, ex.
contrata o vencedor da licitação, o primeiro colocado no concurso, etc. A administração
pública não pode se valer de subjetivismos, se preocupar com a pessoa que está sendo
afetada pelo ato.
Modernamente a doutrina diz que a impessoalidade também de ser encarado sob
a ótica do “agente publico”, ou seja, todas as vezes que o agente público atuar, essa
atuação não deverá ser imputado a sua pessoa, mas sim ao Estado, por meio desse
agente ex. Art. 37, § 1º da CF9.
1.1.3. Moralidade:
È a lealdade no trato com as instituições públicas, a boa fé de conduta.
Aqui não se trata da moral social, mas sim da moral jurídica, ou seja é
não corrupção, probidade, não se valer de meios ilícitos para exercer a atividade
administrativa.
1.1.4. Publicidade:
Publicidade é transparência.
O princípio não é absoluto, e a publicidade dos atos da administração pode ser
restringida, há inclusive previsão na Lei ..... (Lei de Acesso à Informação):
A publicidade pode ser vista sob dois importantes aspectos:
i. É uma garantia de controle da atuação administrativa, assim para que
o administrador possa controlar os seus atos no melhor atendimento do

9 Incluir o artigo

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

interesse público eles devem ser públicos, bem como para que a
sociedade possa fiscalizar a atuação do administrador, também é
imprescindível a publicidade;
ii. É um requisito de eficácia dos atos administrativos, assim para
que o ato produza efeitos em relação à sociedade, os atos devem ser
praticados de forma pública. A publicidade não influi na formação do ato,
mas na produção dos efeitos do ato. Ex. a proibição de estacionar em uma
rua é feita por um decreto, que pode existir e ser válido, mas só será eficaz
após a colocação de uma placa informando a sociedade daquela proibição.
1.1.5. Eficiência:
O princípio foi introduzido expressamente na Carta Política com a EC19/98,
entretanto a exigência de eficiência já era regra expressa na lei infraconstitucional (art.
6º, § 1º, da Lei 8.987/1995, que cuida de concessão e permissão de serviço público):
Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao
pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
modicidade das tarifas. (...)
Eficiência significa produtividade, economia, ausência de desperdícios, agilidade,
presteza, boa administração.

A doutrina outrora discutia ser a eficiência uma norma de eficácia plena ou


limitada, necessitando de uma legislação para que pudesse efetivamente ser aplicada ao
regime jurídico de direito público, atualmente a doutrina majoritária entende que é
norma de eficácia plena.
Entretanto, não bastou a introdução o princípio no caput do art.37 da CR. O
constituinte tinha consciência da necessidade da criação de mecanismos com o objetivo
de efetivá-lo,concretizá-lo, torná-lo realidade.
Importa destacar três dessas medidas:
i) mudança da regra de estabilidade do servidor (art. 41,da CR, realizada pela EC
19/1998):
Art. 41 (...) § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a
avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Para adquirir estabilidade, o servidor deve ser aprovado em concurso, ser
nomeado para cargo efetivo, ter três anos de exercício e ser aprovado em avaliação
especial de desempenho. Essa avaliação veio juntamente com a ideia de eficiência.
Foi a primeira medida na busca da eficiência. O problema é que no Brasil a avaliação
não é feita, pois depende da regulamentação na lei da carreira, e muitas das leis não
têm ainda tal previsão.
O servidor perde a estabilidade através de: processo administrativo, com
contraditório e ampla defesa; processo judicial, com trânsito em julgado; e uma
avaliação periódica de desempenho (próxima medida);
ii) perda da estabilidade através de avaliação periódica de desempenho (condição
para permanência no cargo):
Art. 41. (...) § 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)
A avaliação periódica de desempenho já existia no serviço público, masera mera
formalidade, não tinha força de retirar a estabilidade do servidor. Até hoje, contudo,
essa avaliação não foi regulamentada nas leis das carreiras. As mudanças foram boas,
mas não foram ainda implantadas.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

iii) previsão de um limite para gastos com pessoal:


O administrador não pode gastar tudo o que arrecada com pessoal. Não sobraria
para investimentos, infra-estrutura e demais gastos. Muitos municípios chegavam a se
endividar para pagar folha de pagamento. Eram verdadeiros cabides de emprego. Em
razão disso, outra alteração para a efetivação da regra da eficiência foi a alteração do
art. 169 da CR, prevendo limite de gastos com pessoal:
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei
complementar. (...)
A CR remeteu a matéria à lei complementar, que, no caso, é a Lei de
Responsabilidade Fiscal, que prevê um limite de gastos com pessoal de até 50% do
orçamento, para a União, e de até 60% do orçamento, para estados, DF e municípios.
Com a edição da lei, muita gente teve de ser mandada embora, tendo o novo art.
169 da CR determinado a forma de limpeza de pessoal, para a adequação à nova
realidade legal. O primeiro critério da lista era a dispensa dos cargos em comissão e
funções de confiança. Determinou-se que seria feito o corte de pelo menos 20% dos
cargos daquela natureza. Os segundos a serem exonerados seriam os servidores não
estáveis, quantos e quais o administrador bem entender, de acordo com a
desnecessidade daquele funcionário. O cargo seria extinto e não seria colocada outra
pessoa no lugar. Depois de esgotados todos os não estáveis é que o administrador
poderia passar à categoria dos servidores estáveis (quantos fossem necessários, de
acordo com a desnecessidade).
O servidor, nesses casos, não foi demitido, mas exonerado. Demissão é pena,
sanção para a prática de infração grave. Cuidado com os erros da imprensa a esse
respeito. A sequência descrita acima é obrigatória. A classe seguinte só poderia ser
atingida depois de esgotada a anterior. Para evitar vinganças e perseguições do
administrador ao enxugar a máquina, foi editada regra segundo a qual o cargo extinto
somente poderia ser recriado de forma idêntica ou com funções assemelhadas, quatro
anos após a extinção. Somente o servidor estável teria direito à indenização.
A eficiência tem de se apresentar em dois momentos diferentes:
i. Quantos aos meios: gastar o menos possível;
ii. Quanto aos resultados: obter o melhor resultado possível. O
equacionamento entre os meios e resultados é aplicação da eficiência.
Apesar de todos esses instrumentos, a doutrina entende que o conceito é fluido
demais, muito vulnerável, o que dificulta a sua aplicação. Tudo não passou de uma
utopia, um sonho do constituinte de 1998, que até agora não se tornou realidade no
Brasil, ainda que a situação já esteja muito melhordo que antes, em termos de eficiência
da administração.
1.1.6. Contraditório e Ampla Defesa:
Os princípios do contraditório e da ampla defesaandam sempre juntos. Estão
previstos no art. 5º, LV, da CR, inclusive para o processo administrativo:
Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;
No processo judicial, não há discussão acerca da existência e da aplicação dos
princípios (são princípios já cristalizados). Todavia, na via administrativa os princípios
somente surgiram com a CR/88. São recentes para o processo administrativo, ainda
representando o maior índice de nulidades nos processos.
Contraditório é a ciência, conhecimento da existência do processo. É o
chamamento da parte a integrar o processo. Através dele constitui-se a bilateralidade
da relação processual. Citação é a ferramenta que dá ciência no processo civil. A
legislação não tem o mesmo primor técnico da via judicial. A lei ora fala em citação,
notificação ou intimação.

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O princípio do contraditório é fundamental, está na estrutura do Estado


Democrático de Direito. Não dá pra imaginar que alguém perderá o cargo efetivo sem
ter ciência do processo contra si ajuizado.
Mas não basta trazer a parte ao processo. Ela precisa participar da tomada de
decisão, precisa estar dentro daquela construção. E o faz apresentando defesa. Daí a
importância do princípio da ampla defesa. Ele envolve a previsão da
oportunização de defesa, num prazo razoável. Mas isso não basta.
Há algumas exigências (ou desdobramentos) para que a ampla defesa se
concretize, saia do papel:
i) ela deve ser prévia, antecedendo a tomada de decisão:
O particular tem o direito de tentar formar o convencimento do administrador a
cerca da discussão administrativa. Trata-se do direito de produção e de avaliação da
prova. A produção probatória não pode ser meramente formal.
Ademais, para que a defesa anteceda a tomada de decisão, os procedimentos e as
penas devem estar predeterminados.
Entretanto, como já dito acima, em virtude da relatividade dos princípios, o da
ampla defesa, em seu ângulo da apresentação da defesa prévia comporta exceções:
 Em situações de urgência, a administração pública pode atuar primeiro e
depois garantir o contraditório, é o contraditório diferido, uma mitigação
fundamentada na supremacia do interesse público.
A defesa além de prévia pode ser técnica, à parte assiste o direito de ter uma
defesa assistida por advogado, entretanto, não é obrigatória e não gera nulidade a
defesa sem o acompanhamento de advogado, a teor da Súmula Vinculante nº 5:
Súmula Vinculante Nº 5 - A falta de defesa técnica por advogado no processo
administrativo disciplinar não ofende a constituição.

O entendimento é de que não haverá nulidade quando o particular abre mão


da defesa técnica, ou seja, a administração em hipótese alguma pode se negar à
possibilidade de defesa técnica, o que neste caso geraria a nulidade.
Obs.: Tal súmula, altera o antigo entendimento do STJ que encontrava-se na
superada sumula 34310 daquele tribunal.
ii) a parte precisa ter direito às informações do processo (ter acesso ao processo).
A jurisprudência determina que a parte tem direito à viabilização da extração de
cópias, mediante a reprodução no local ou com vista do processo, em papelaria
próxima, com o funcionário acompanhando a parte (a lei veda a realização de carga do
processo administrativo).
iii) direito de recurso (art. 5º, LV, parte final, da CR).
A parte em processo administrativo tem de ter o direitorecorrer,
independentemente de previsão de um recurso específico, assim garante-se a
possibilidade da revisão da decisão. Ex. A regra do edital que veda recurso em
determinada hipótese é inconstitucional.
O raciocínio é complementado pela Súmula Vinculante nº21 que deixa claro:
“É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou
bens para admissibilidade de recurso administrativo”.

O direito ao recurso é inerente à ampla defesa e no momento em que se limita o


recurso à exigências, limita-se também a ampla defesa.

10 Súmula 343 STJ - É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo


administrativo disciplinar.

41
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1.2. Princípios Constitucionais Implícitos:


Além dos princípios tratados acima, que encontram previsão expressa no texto
constitucional, o direito administrativo é regido por muitos outros, que encontram
previsão implícita na Bíblia Política, e expressa na legislação infraconstitucional.
Dentre eles, destaca-se:
1.2.1. Princípio da Continuidade:
É regulamentado expressamente pela Lei 8.987/95, e estabelece o princípio que a
atuação da administração pública deve ser contínua, ou seja, a atividade
administrativanão podeser interrompida (o serviço público tem de ser prestado de
forma contínua e ininterrupta).
Assim, se o Estado tem o dever de prestar a atividade pública e ela não pode ser
interrompida, esse dever estatal ocorre todos os dias de forma contínua. Dessas
afirmações decorre o princípio da continuidade.
1.2.1.1. Continuidade X Direito de Greve:

Discussão importante diz respeito à relação entre o princípio da continuidade e o


direito de greve do servidor público.
O servidor públicocivil tem direito de greve no Brasil(art. 37, VII, da CR):
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...)
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Entretanto, os militares, de acordo com os Artigos 142, inciso IV da


Constituição Federal11, não podem fazer greve, nem se sindicalizar, essa vedação não
abrange somente as forças armadas, mas também bombeiros militares e policia militar
dos estados.
O direito de sindicalização se encontra previsto constitucionalmente em uma
norma de eficácia plena, dessa forma, uma vez permitido o direito não há
necessidade de uma lei para regulamentar, o que não ocorre com o direito de greve.
O direito de greve deve ser exercido na forma da lei específica, Lei específica é
uma lei ordinária, criada para disciplinar somente esse assunto. Não pode ela
tratar de outros que não o direito de greve dos servidores.
Obs.: Sempre que o constituinte quer a matéria tratada por lei complementar ele
diz expressamente “Lei Complementar”.
Até hoje tal lei não foi criada e à ausência, pergunta-se: trata-se de norma de
eficácia plena, contida ou limitada? 12
O art. 37, VII, da CR é, segundo o STF, é norma de eficácia limitada (o direito
de greve existe mas, somente pode ser exercido se houver a referida lei que o
regulamente).
Entretanto, após muita discussão, e impetração de inúmeros mandados de
injunção, no ano de 2008, o STF muda seu entendimento, passando a entender que aos

11 Art. 142, inciso IV - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve;

12 i) Norma de eficácia plena é a que tem aplicação imediata(sem necessidade de lei); ii)
norma de eficácia contida é aque possui aplicação imediata, mas a lei poderá restringir ou
limitar seu alcance (é também chamada de norma de eficácia restringível ou resolúvel);iii)
norma de eficácia limitada é a que garante o direito, o qual, entretanto, não pode ser
exercido enquanto não aprovada a lei que o regulamente.

42
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

servidores públicos seriaaplicável a Lei de Greve dos trabalhadores comuns, no que


coubesse (Lei 7.783/1989)13.
Obs.: Os mandados de injunção citados trouxeram outro posicionamento a
respeito da extensão dos efeitos do MI pois, sempre tiveram efeitos inter partes, para o
STF. Entretanto, o Supremo resolveu dar ao remédio efeitos erga omnes, para evitar
milhões de ações no mesmo sentido, abrindo importante precedente, mas que ainda é a
exceção no sistema, ou seja, a regra para o MI continua sendo o efeito inter
partes.
Servidor público que exerce o direito de greve, desde licitamentenãopode ser
demitido do serviço, ainda que não tenha adquirido estabilidade (em estágio
probatório). Demissão é pena por infração grave. Não pode haver publicação de ato
determinando demissão coletiva. Se, durante a greve, o servidor pratica infração grave,
nesse caso ele pode ser demitido.
Tecnicamente, o servidor em greve deveria ter descontado os dias parado de seus
vencimentos, pois o salário em caráter contra-prestacional, entretanto, há diversas
decisões recentes do STJ no sentido de que não é possível o desconto dos dias no
salário do servidor, mas, uma vez terminado o emparedamento, o servidor deverá
compensar os dias parados, sob pena de enriquecimento sem causa.

1.2.1.2. Continuidade X Inadimplemento:

Acerca da relação entre o corte do serviço e o princípio da continuidade, a posição


que prevalece hoje é a prevista no art. 6º, § 3º, da Lei 8.987/1995 (lei que disciplina a
concessão e a permissão de serviço público):
Art. 6º (...)§ 3oNão se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua
interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
Hipóteses:
i) é possível o corte do serviço em situação emergencial (ex.: o poste de energia
cai, corte de energia para evitar incêndios);
ii) interrupção do serviço com prévio aviso, quando o usuário desrespeitar
normas técnicas, comprometendo a segurança das instalações,
iii) interrupção do serviço com prévio aviso, em caso de inadimplemento do
usuário.
Relativamente ao inadimplemento, surge o ponto mais crítico do estudo do
princípio da continuidade. Há divergência na jurisprudência acerca dos serviços
essenciais:
1ª corrente:para a minoria da doutrina e jurisprudência, o corte não é
possível, com base nos Arts. 22, caput, e 42, caput, do CDC:
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias,
permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a
fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
(...)
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a
ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. (...)

13Recomenda-se a leitura das ementas dessas decisões (Mandados de Injunção nºs 670, 708 e
712), que marcaram a história do país e desse remédio constitucional.

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2ª corrente (posição majoritária): o corte é possível. A ideia é a seguinte: se o


Estado é obrigado a prestar o serviço a quem não paga, certamente a prestadora de
serviços quebrará, de modo que todos ficarão sem o serviço. Assim, entre o mau-
pagador e toda a coletividade ficar sem a o serviço, prefere-se o mau pagador. Isso em
virtude da aplicação da supremacia do interesse público e da continuidade do serviço à
sociedade. Outro fundamento é a quebra da isonomia: trata-se da prestação do serviço
aos desiguais (pagadores e nãopagadores) de forma igual (ambos recebem o serviço).
Entretanto,há algumas situações excepcionais em que o corte não será possível,
nos casos em que o serviço seja essencial para a coletividade.Ex, um hospital que não
paga a conta de energia não poderá ter o abastecimento cortado, a cobrança deve ser
feita paralelamente.
Obs.: Caso o não pagador seja o Estado, o serviço pode ser cortado, para a
jurisprudência, resguardados, todavia, os logradouros públicos, hospitais. Além disso, o
inadimplente com problema de saúde que necessita de aparelho eletrônico para se
manter vivo não pode ter sua energia cortada.
1.2.1.3. Continuidade X Exceção do Contrato Não Cumprido:

A Exceptio non adimpleticontractus, ou exceção do contrato não cumpridoé o


direito de suspender a execução do contrato em facedo inadimplemento da outra
parte.
A doutrina tradicional era assente no sentido de que, noscontratos
administrativos, a aplicação desta teoria em benefício do particular contratado
peloEstado ensejaria afronta direta ao princípio da continuidade do serviço público.
Sendo assim,os particulares deveriam manter a prestação determinada nos
contratos celebrados com opoder público, mesmo diante do inadimplemento deste.
Ocorre que, consoante disposição do art. 78, XV, da Lei 8.666/93, o
particular tem direito de invocar a exceção do contrato não cumprido,
desde que a administração seja inadimplente por mais de 90 (noventa) dias
em relação aos seus pagamentos.
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
(...)
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos
pelaAdministração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas
destes, já
recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação
daordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela
suspensão documprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

Com efeito, como garantiaà continuidade, o particular contratado pelo ente


estatal tem o dever de manter a prestaçãodo serviço, mesmo diante do
inadimplemento da Administração Pública, desde que estaausência de pagamento
não ultrapasse o prazo legalmente estabelecido .

1.2.2. Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade:

Trata-se de um princípio limitador da discricionariedade administrativa,


sempre que o administrador tiver uma margem de escolha de conveniência, decisão
deverá ser razoável, fazendo uma opção aceita pelos padrões médios da sociedade.
Razoabilidade significa congruência, coerência, lógica. Segundo o princípio, o
administrador público não pode agir de forma tresloucada, despropositada. Tem de
agir com equilíbrio.

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Para os administrativistas brasileiros, contido na razoabilidade está o princípio


da proporcionalidade. Proporcionalidade significa equilíbrio. Agir de forma
proporcional é agir de forma equilibrada, entre os fins propostos e os meios eleitos.
O administrador que age de forma equilibrada, portanto, também age de forma
razoável.
Proporcionalidade é o equilíbrio entre atos e medidas realizadas. O Estado pode
dissolver passeata tumultuosa, mas não pode matar 100 pessoas para tanto.
O servidor que pratica uma infração leve deve receber pena leve. Se o Estado
aplica pena de demissão a servidor que pratica infração leve, está agindo
desproporcionalmente. Deve haver equilíbrio entre atos e medidas.
Proporcionalidade envolve também equilíbrio entre benefícios e prejuízos. A
providência que causa prejuízo deve, necessariamente, fazer com que a sociedade
ganhe mais do que perca.
Razoabilidade e proporcionalidade são princípios implícitos na CR, mas
expressos na norma infraconstitucional (art. 2º da lei 9.784/1999):
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. (...)

Obs.: Alguns autores sustentam que o art. 5º, LXXVIII inserido pela EC45/04
traria em seu texto o princípio da razoabilidade, de modo que ela seria expressa
na CR.
Todavia, o dispositivo refere-se ao prazo razoável do processo. Na verdade, apesar
da palavra razoável, para a maioria dos autores o dispositivo não significa
princípio da razoabilidade, mas da celeridadedo processo, sendo o princípio da
razoabilidade ainda implícito na CR.
1.2.2.1. Razoablildade X Controle Judicial dos Atos da Administração:
Imagine que determinado Município necessita de escola e hospital e não possui
dinheiro para ambos. O administrador toma a decisão por construir o hospital. Essa
decisão é razoável, equilibrada. Caso o mesmo município, em vez de escola e hospital,
decidisse construir uma praça, poder-se-ia concluir que a decisão por ele tomada seria
violadora dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Nesses casos de violação do princípio da proporcionalidade, pode o Poder
Judiciário controlar a decisão? Para a resposta, é necessária a colocação de duas
premissas: i) o Poder Judiciário pode controlar qualquer ato administrativo, no que
tange à legalidade, entendida, como visto, em sentido amplo (CR e lei); ii) o Poder
Judiciário não pode controlar o mérito (conveniência e oportunidade) do ato
administrativo.
O administrador que constrói o hospital em vez da escola, ou a escola em vez do
hospital, toma decisãorazoável, de modo que o Judiciário não poderá controlá-la. Caso
opte por construir a praça, em vez da escola ou hospital, a decisão violará princípios
implícitos na CR, de modo que o Poder Judiciário poderá rever o ato, por estar
realizando controle de legalidade.
Por vias tortas (caminhos inversos), portanto, o Poder Judiciário acaba atingindo
o mérito do ato administrativo. Daí a importância desses princípios. Mas isso não é
controle de mérito, ainda que ele acabe atingido.
No Brasil, havia o problema da escolha de política pública: o administrador
escolhia a política pública de forma bastante livre. Prevalecia no Judiciário que ele não
poderia realizar o controle, por entender que se tratava de controle de mérito do ato
administrativo. Depois de tantos desmandos, o Judiciário mudou seu entendimento e
passou a entender que, se a política pública for irrazoável ou desproporcional, é
possível o controle de legalidade. A esse respeito, ver a ADPF 45, uma decisão muito
rica.

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1.2.3. Princípio da autotutela


Pelo princípio da autotutela,a administração pode realizar a revisão de
seus próprios atos, quando eles são ilegais (via anulação) ou inconvenientes (via
revogação).
O princípio está resguardado nas Súmulas 346 e 473 do STF. Uma complementa
a outra:
Súmula 346 - a administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios
atos.
Súmula 473 - a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de
vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por
motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Também decorre do art. 53 da Lei 9.784/1999:
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício
de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos.
A autotutela da administração pública não depende de provocação, ou seja,
ela pode ser realizada de ofício e pode se dar de duas forma:
a. Por Anulação nos casos de ilegalidade, quando ocorre algum vício
administrativo;
b. Por Revogação nos casos falta de interesse publico, é análise de mérito
administrativo e ocorre sempre que não houver mais conveniência e
oportunidade na manutenção do ato.

Essa é a ideia central do princípio da autotutela. Todavia, Maria Sylvia Zanella di


Pietro entende que o princípio também caracteriza dever de cuidar dos seus próprios
bens e do seu patrimônio. É o dever de cuidado, de zelo.
A autotutela não afasta a tutela jurisdicional, assim, independentemente do
controle exercido pela administração pública ao judiciário, mediante provocação, é livre
a efetivação do controle.
1.2.4. Princípio da Motivação:

É o dever imposto ao ente estatal de indicar os pressupostos de fato e de direito


que determinarama prática dos atos administrativos.
Dessa forma, a validade da atuação administrativa depende da apresentação
formal dos fundamentos fáticos e jurídicos justificadores da decisão. Adotada, assim
como da correlação lógica entre esses motivos e a conduta deles
decorrentes,demonstrando que a atividade estatal se direciona à busca do interesse da
coletividade.
Há alguns doutrinadores14 que não entendem tratar-se a motivação de um
princípio, mas tão somente exigência paradeterminadas condutas estatais, em que pese
o STJ já ter conferido status de princípio constitucional à motivação15.
É previsto expressamente no Art. 50 da Lei 9.784/9916:
Art. 50.Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e

14 Por todos, José dos Santos Carvalho Filho.

15 “O motivo e requisito necessário a formação do ato administrativo e amotivação, alçada a


categoria de principio, e obrigatória ao exame da legalidade, da finalidade e da
moralidadeadministrativa(AgRg no RM5 15.350/DF, rei. Min. Hamilton Carvalhido, DJ
8.9.2003).

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dosfundamentos jurídicos, quando:


I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
A idéia é a justificação à sociedade as razões pela qual adotou este ou aquele
posicionamento, realizou este ou aquele ato administrativo.
Como princípio que é, a motivação não é absoluto e encontra por vezes mitigação
no sistema, como ex. o Art. 37, II da CF17, que trata dos cargos em comissão de livre
exoneração (exoneração ad nutum).
Poderes Administrativos
1. Introdução:

São instrumentos garantidos ao administrador para que ele atinja seu objetivo
máximo que é a consecução dos interesses da coletividade.
O poder administrativo temcaráter instrumental, ou seja, não é um fim em si
mesmo, mas sim um instrumento para que se alcance o fim ultimo da administração.
Assim sendo, uma vez que à administração pública é dado a fazer a “vontade da
lei” uma vez que à ela subordinada, os “poderes administrativos” se revestem de claro
caráter obrigacional, sendo tratados doutrinariamente como verdadeiros “poderes
deveres”, ou seja, toda vez que o administrador “pode” ele “pode E deve”.
Dado o caráter instrumental dos poderes-deveres, toda vez que o administrador
os usa ao seu bel prazer, extrapolando o limite ou o limite máximo que é o interesse da
coletividade, ele incorre em um abuso de poder.
1.1. Uso e abuso do poder:

O Abuso de poder é tratado pela doutrina como uma expressão ampla, que se
sub-divide em18:
a. Excesso de Poder: é a forma de abuso própria, da atuação do agente fora dos
limites de sua competência administrativa. É um vício de
competência, traduz a idéia de que o agente pratica um ato excedendo a
competência estabelecida em lei, ainda que aja de maneira a atender o
interesse público, seu ato é ilícito.
b. Desvio de Poder:é a conduta ilegítima do administrador, quando atua fora dos
objetivos expressa ou implicitamente traçados na lei. É um vício de
finalidade, o agente pratica o ato visando atingir interesses diversos
àqueles previstos pela lei para pratica daquele ato, ainda que o pratique
dentro de sua competência legal.
1.2. Poder discricionário e vinculado:
Os poderes administrativos podem se manifestar tanto de forma vinculada, ou
de forma discricionária.
Assim não há um “poder discricionário, ou poder vinculado” mas essas
são formas de manifestação dos poderes administrativos.

(...) “II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia emconcurso
17
público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e acomplexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaçõespara cargo em comissão declarado
em lei de livre nomeação e exoneração.”

1818 Conceitos de José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo 25 ª Ed. Pg.
46

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Observa-se que toda a manifestação administrativa está vinculada a lei,


assim a afirmação que da discricionariedade é em relação ao que a lei determina é falsa.
O que a lei diz, é que a manifestação da administração pública pode ser dar de forma
vinculada ou discricionária:
1.2.1. Vinculada:
A lei não da margem de escolha ao agente, prevendo todos os elementos do
ato com critérios objetivos.
Para HLM o poder vinculado ou regrado é aquele que estabelece único
comportamento possível a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos,
sem nenhuma liberdade para juízo de conveniência e oportunidade.
É uma imposição ao administrador obrigando-o a conduzir-se rigorosamente em
conformidade com os parâmetros legais. Ex. faltou mais de 30 dias consecutivos a pena
é de demissão, não da margem de escolha.
1.2.2. Discricionária:
A própria lei permite que o agente publico estabeleça a melhor forma de atuar,
entretanto a escolha do administrador não é feita de forma livre, mas, pautada em
critérios previamente balizados pela lei.
Segundo JSCF é a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de
elegerem entre várias condutas possíveis a que traduz maior conveniência e
oportunidade para o interesse público.
a. Conveniência: Indica em condições que vai se conduzir o agente;
b. Oportunidade: Momento em que a atividade deve ser produzida.
Em ambas a liberdade de escolha deve ser conformar com o fim previsto na lei,
sob pena de não ser atendido o objetivo da atuação da administração pública.
É o chamado mérito administrativo.
Ex. para venda de bens públicos, admite-se licitação na modalidade concorrência
ou leilão, o agente poderá escolher entre essas duas modalidades mas, não poderá fazer
por convite.
Entretanto, em determinadas situações, a escolha não é traçada expressamente
pelodispositivo legal, mas a lei, ao determinar a atuação do agente público, se vale de
conceitos jurídicos vagos ou indeterminados19, a fim de dar margem de escolha
ao administrador. Nesses casos,a lei não é tão objetiva e o administrador deverá se
valer de carga valorativa, na sua atuação.
Nesse caso, compete a cada administrador no caso concreto usar a sua valoração
para poder esclarecer o conceito escolhendo a forma de atuar.

1.2.2.1. Controle Judicial dos atos discricionários:

A discricionariedade e o poder de analisar oportunidade e conveniência da


atuação do ente estatal é poder administrativo e não jurisdicional.
Assim, se o judiciário for chamado a intervir, em virtude do princípio da
legalidade, ele não poderá adentrar no mérito do ato administrativo, o que
violariaa separação dos poderes.
A idéia é que o poder judiciário não pode controlar os critérios de conveniência e
oportunidade escolhidos pelo administrador, mas, pode controlar atos
discricionários, apenas no que diz respeito à legalidade do ato, pois a

19“São termos ou expressões contidos em normas jurídicas, que por não terem exatidão em seu
sentido, permitem que o interprete ou o aplicador possam atribuir certo significado mutável e
função da valoração que proceda diante dos pressupostos da norma.” José dos Santos Carvalho
Filho.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

discricionariedade decorre da lei esta não afasta da apreciação pelo judiciário qualquer
lesão ou perigo de lesão a direito.
Assim, a doutrina tem apontado que os princípios darazoabilidade e
proporcionalidade surgem como instrumento de controle, evitando excesso depoder e
condutas desarrazoadas pelo administrador. Logo, se, a pretexto de interpretar a lei, o
agente pratica ato desproporcional, compete ao judiciário, se provocado, anular esta
atuação.
2. Poder Normativo:
É o Poder que a administração pública tem de expedir normas gerais e abstratas
dentro dos limites da lei20.
A doutrina tratava como sinônimo de “Poder Regulamentar21” atualmente é o
gênero, do qual o poder regulamentar é espécie.
Não se confunde em hipótese nenhuma com poder legislativo, pois a
administração publica não cria leis, mas sim edita atos administrativos
normativos inferiores e obedientes a lei.Tendo como objetivo minuciar e esclarecer o
texto legal, facilitando a sua aplicação.
É uma típica prerrogativa de direito público22, só se considerando como tal a
complementação de leis ou atos análogos, o que exterioriza o caráter derivado.
São exemplos de atos que caracterizam o exercício do poder regulamentar: i)
Regulamentos; ii) Portarias; iii) Resoluções; iv) Regimentos; v) Instruções; vi)
Deliberações. O exemplo que mais aparece na vida prática e nos concursos é o
Regulamento.
O poder regulamentar encontra previsão na Constituição Federal, em seu Art. 84,
IV:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução;
É como visto ato privativo do chefe do poder executivo, entretanto, pelo
princípio da simetria constitucional, todos os demais chefes do poder executivo o detém
(governadores, prefeitos e interventores) para os mesmos objetivos.
2.1. Regulamento e Decreto:
O Regulamento é o principal instrumento concretizador do poder regulamentar.
“Regulamento” é a expressão técnica usada para os atos no exercício do poder
regulamentar. Ex.: regulamento disciplinando a venda de bebidas alcoólicas no Brasil.
O Regulamento precisa adotar um determinado formato.Esse
modelo/moldura/formato com que é publicado o regulamento é chamado de “Decreto”.
Quando normatiza, o decreto é chamado de regulamentar. Nesse caso ele terá o
formato de decreto e o conteúdo será a regulamentação.
Portanto, decreto é forma e regulamento é conteúdo.
O ideal é chamar de decreto regulamentar (forma de decreto veiculando um
regulamento). Mas vale observar que nem todo decreto terá em seu conteúdo um
regulamento (ele pode ter ou não um regulamento).

20“É a prerrogativa conferida à Administração pública de editar atos gerais para complementar
as leis e permitir a sua efetiva aplicação”. José dos Santos Carvalho Filho.

21Obs.: A expressão “poder regulamentar” era trazida como sinônimas do poder normativo,
entretanto prefere-se essa, pois “regulamentar” remete muito à ideia de “Regulamento”, e o
regulamento é uma espécie de ato normativo, privativo do chefe do executivo.

22 Natureza jurídica.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

2.2. Leis e Regulamentos


Leis e regulamentos têm como semelhança o fato de serem normas abstratas,
gerais. As diferenciam, contudo, as seguintes características:
i) elaboração:
A elaboração da lei depende de um processo legislativo rigoroso, solene, formal
(ser aprovada em duas Casas Legislativas e passar pela deliberação executiva). Já o
Regulamento é elaborado no gabinete do Executivo, a portas fechadas, sem a
observância de um processo solene e formal.
ii) representatividade:
A lei é resultado de uma ampla representatividade, oriunda das Casas onde elas
são elaboradas. No Brasil, quem faz Regulamento é o Chefe do Executivo. Como dito,
ele pratica o ato sozinho, de portas fechadas.
Perceba, portanto, que veicular matéria por lei confere a ela uma segurança muito
maior.
2.3. Tipos de decretos regulamentares
No Brasile no direito comparado, há dois tipos de regulamento (de decretos
regulamentares):
a. Decreto/regulamento executivo:
É aquele expedido para a fiel execução à lei, serve para complementar a lei,
buscando sua fiel execução.
Esse Regulamento não inova o ordenamento jurídico, não cria
obrigações. Ele somente complementa o que já está na previsão legal.
Para normatizar determinado tema constitucional, elabora-se uma lei. Para a
complementação e execução dessa lei, é feito um regulamento, que nesse caso será o
decreto executivo (art. 84, IV, da CR):
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução;

b. Decreto/Regulamentoautônomo (ou independente):


O decreto autônomo não serve para complementarsimplesmente a previsão legal.
Na verdade, ele exerce o papel da lei (sem ser uma lei) e tem o poder de inovar o
ordenamento jurídico. Tem seu fundamento de validade da própria CR. Não precisa de
lei anterior.
Essa modalidade de decreto foi introduzida no Brasil pela EC 32/2001, que
modificou o art. 84, VI, da CR:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...)
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

O dispositivo tem duas alíneas: organização dos cargos da administração e


extinção de cargos vagos.
No Brasil, cargos devem ser criados por lei, que também define suas atribuições.
Por paralelismo de formas, se é criado por lei, em tese o cargo também deve ser
extinto do mesmo modo. Todavia, a CR diz que se o cargo estiver vago, o Presidente
pode extingui-lo por decreto. Esse decreto está, portanto, ocupando o lugar da lei.
Perceba que a regra sai da CR direto para o decreto. Ele tem o poder, como visto,
de inovar o ordenamento jurídico.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

A doutrina é divergente no que diz respeito à admissibilidade desse


decreto.
Atualmente, a doutrina majoritária, entende que o Brasil adotou como válido o
Decreto/Regulamento autônomo, decorrente dos poderes implícitos da administração,
bem como virtude da previsão constitucional, esta é a posição de Hely Lopes e Matheus
Carvalho.
Entretanto, José dos Santos CarvalhoFilho entende que podem existir na teoria,
mas na prática o ordenamento jurídico pátrio não os admite, mesma opinião de Celso
Antonio Bandeira de Melo23.
Os tribunais superiores24já decidiram sobre o assunto, o STF admitiu o decreto
regulamentar autônomo, todavia, somente em caráter excepcionalíssimo e quando
expressamente autorizado pela CR.
3. Poder Hierárquico:
É a prerrogativa que detém a administração pública de distribuir internamente
a competência das atividades públicas dentro dos seus órgãos.
No exercício do poder hierárquico25, o administrador irá escalonar, estruturar,
organizar os quadros da administração, com o objetivo de estabelecer uma relação
hierárquica26.
O poder hierárquico é interno, assim não há hierarquia entre pessoas jurídicas
diversas (externa), ou seja, não existe essa relação entre uma fundação pública e uma
autarquia, ainda que pertencentes à mesma pessoa política, ou ainda não há hierarquia
entre União, Estados e Municípios, cada ente tem sua competência delimitada e dentro
de cada ente vigora uma hierarquia distinta.
Entretanto, existe umavinculação entre os entes da Administração Direta
e Indireta que permite àquela controlar osatos desta. Tal liame recebe o nome de
vinculação ou tutela administrativa e não se funda nahierarquia, mas sim na criação
por meio de lei dos entes descentralizados do Poder Público.
A hierarquia pode se manifestar por atos distintos:
a. Coordenação: também chamado de hierarquia horizontal é a distribuição de
competência à órgãos de mesmo níveis hierárquicos, possuí caráter externo e
resulta do controle que pessoas federativas exercem sobre as pessoas
pertencentes à Administração Indireta;
b. Subordinação: também chamado de hierarquia vertical, tem caráter interno
e se estabelece entre órgãos de uma mesma pessoa administrativa como fator
decorrente da hierarquia.
Da figura da subordinação decorrem dois institutos, o da delegação e o da
avocação de competências:

23Para Marinela, apesar de a posição de Celso Antonio não ser majoritária, vale observar o alerta
feito por ele: a ferramenta é perigosa demais nas mãos do Presidente da República. O Brasil
ainda está “engatinhando” na democracia (ela não está consolidada no país). Basta verificar o
que ocorreu com as Medidas Provisórias de Fernando Henrique Cardoso.

24O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o REsp 584.798/PE '"- Primeira


Turma,julgado em 04/11/2004 e publicado no DJ de 06/12/2004, estabeleceu que são "os
regulamentos autônomos vedados no ordenamento jurídico brasileiro, a não ser pela
exceção do art. 84, VI da Constituição Federal':

25 É também chamado por Celso Antonio de “poder do hierarca”

26 Para José dos Santos Carvalho Filho "hierarquia é o escalonamento no plano vertical dos
órgãos e agentes da Administração que tem como objetivo a organização da função
administrativa. "

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

a. Delegação: é a extensão de atribuições de um órgão a outro de mesma


hierarquia ou de hierarquia inferior, desde que não sejam exclusivas. A
delegação também é exercida de forma temporária. Nesse sentido, é
importante salientar que a delegação não configura uma transferência, mas
sim uma extensão ou ampliação de competência, ou seja, o agente delegante
não perde a competência delegada. É designada cláusula de reserva essa regra
de manutenção da competência pelo agente, mesmo após a delegação, e esta
cláusula está implícita nos atos administrativos de delegação. Logo, se
Maurício delega parte de sua competência, para a prática de um determinado
ato administrativo, a Pablo, ambos se tornam competentes para a prática da
conduta, enquanto durar a delegação.
b. Avocação: é a tomada temporária de competência legalmente atribuída a um
agente subordinado, por outro agente de hierarquia superior. Assim, desde
que as atribuições não sejam da competência exclusiva do órgão subordinado,
o chefe poderá chamar para si, de forma temporária, a competência que
deveria inicialmente ser exercida pelo agente subalterno.

Obs.: Se existe relação de hierarquia, um manda e o outro obedece, assim dar


ordens, portanto, é o primeiro desdobramento do exercício do poder hierárquico.
A partir do momento em que o chefe dá uma ordem, automaticamente surge,
como conseqüência e faculdade, o poder de fiscalização da ordem dada. O
controle do ato praticado é, portanto, decorrência do poder hierárquico.
Outra decorrência da hierarquia é o poder-dever de revisão dos atos do seu
subordinado.
A aplicação de penalidade (poder disciplinar) também é conseqüência da
hierarquia. Tomando ciência da infração funcional, a administração deve punir
seu subordinado, após regular processo administrativo.
O aplicar sanção decorre da hierarquia, mas caracteriza também poder
disciplinar. Perceba, portanto, que o poder disciplinar (que será estudado a
seguir) édecorrência do poder hierárquico.
4. Poder Disciplinar:
É o poder de aplicação de sanções, àqueles que tenham vinculo especial com o
Poder Público, aqueles que estejam sujeitos à disciplina interna da administração.
Como dito, o poder disciplinar é desdobramento (consequência) do exercício do
poder hierárquico. Ele permite a apuração e a aplicação de sanção pelo administrador
em razão da prática de infrações funcionais.
É importante lembrar que nem toda sanção aplicada pela administração pública
se reveste do poder disciplinar, pois poder disciplinar não atinge os particulares.
O Poder Disciplinar consiste em um sistema punitivo interno e por issonão se
pode confundir com o sistema punitivo exercido pela justiça penal muito menos como
exercício do Poder de Polícia.
Ex. a punição de infração de trânsito é oriunda do poder de polícia,não do poder
disciplinar. O poder disciplinar atinge aqueles que estão na estrutura interna da
administração pública.
Decorre do vínculo especial com a administração pública, pode ser de natureza
contratual, ex. celebração de um contrato com a administração ou de natureza
hierárquica, assim só existe sanção, pois há anteriormente um vinculo especial que
disciplina a sua aplicação, não havendo vínculo, não pode haver sanção.
A aplicação de qualquer pena depende da instauração de um processo
administrativo, garantindo-se o devido processo legal e a ampla defesa.
Assim, caso se descubra um desvio de R$ 1.000.000,00 por um servidor, a
autoridade deve instaurar o processo administrativo. Não há faculdade, mas uma

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obrigação de agir, de investigar. A instauração do processo é, portanto, uma


decisão vinculada.
Entretanto, no exercício do poder disciplinar, haverá momentos de atuação
vinculada e momentos de atuação discricionária. A discricionariedade ocorre
somente na ocasião da definição, do estabelecimento da infração.
Em razão necessidade de realizar eventuais juízos de valor, decorrente da vagueza
e indeterminação dos conceitos utilizados na verificação da existência da infração
administrativa haverá necessariamente um ato discricionário, pois, preencher o
conceito indeterminado acaba sendo, portanto, uma conduta discricionária.
Finalmente, identificada a infração funcional, será aplicada a sanção a ela
inerente. Aqui, não há liberdade, pois a lei determina/define a sanção aplicável no caso
concreto, de modo que a aplicação da pena será uma atuação vinculada.
Aeventual punição administrativa pelo ilícito praticado pelo agentepúblico não
impede que haja responsabilização, pelo mesmo fato, na esfera penal e na esferacivil,
caso a conduta do agente também se configure infração nessas duas instâncias.
Nessescasos, a regra a ser observada é a incomunicabilidade das instâncias,
uma vez que a decisão do processo administrativo não deverá influenciar o julgamento
civil e criminal
Obs.: Nos casos do Ministério Público, da Magistratura e da Defensoria Pública,
existe independência funcional no exercício da função. Todavia, as instituições
possuem uma estrutura interna que permite a aplicação de sanção disciplinar. Assim,
apesar da independência funcional no exercício da função, esses membros podem ser
disciplinarmente punidos.
5. Poder de polícia:

É o poder através do qual a administração pública limita, restringe, freia a


atuação do particular, ou exercício de liberdades individuais e a propriedade privada
em nome da satisfação do interesse público.
Na busca incessante pelo atendimento do interesse coletivo, pode estipular
restrições e limitações ao exercício de liberdades individuais e, até mesmo, ao direito de
propriedade do particular. Neste contexto, nasce o Poder de Polícia, decorrente da
supremacia geral da Administração Pública, ou seja, aplicando-se a todos os
particulares, sem a necessidade de demonstração de qualquer vínculo de natureza
especial.
O poder de polícia está definido pormenorizadamente no art. 78 do CTN. Isso
teve de ocorrer porque a taxa de polícia tem justamente ele como hipótese de
incidência:
Art. 78. Considera-se poder de políciaatividade da administração pública que,
limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou
abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene,
à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de
atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à
tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou
coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando
desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância
do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem
abuso ou desvio de poder.
O poder de polícia é fato gerador da taxa de polícia, um tributo vinculado à
contraprestação estatal. Isso significa que ela deve corresponder ao valor da diligência
executada pelo Estado (ele deve cobrar por aquilo que efetivamente gastou). Ex.: para a
concessão de uma licença para construir, a diligência da fiscalização ao local gerará um
custo, que será cobrado do particular.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

O poder de políciaé concretizado através de atos administrativos, que podem ser


de natureza normativa ou punitiva, como será analisado a seguir. Ele não incide sobre a
pessoa do particular, mas sobre os bens, direitos e atividades dele.
O poder de polícia é negativo. Na maioria das hipóteses, ele traz uma obrigação
de nãofazer (uma abstenção). Não sempre, mas em regra será assim.
O poder de policia é um poder administrativo (polícia administrativa), que não se
confunde com o poder de polícia judiciário (polícia judiciária), que atua na prevenção
de crimes e é matéria de estudo do Processo penal, incidindo em regra sobre pessoas,
enquanto o poder de polícia administrativo incide sobre bens e direitos.
Poder de polícia gera para a administração pública a “polícia administrativa”,
conceituada como a busca do bem-estar social, o exercício do poder de polícia. Ela não
pode ser confundida com a “polícia judiciária”, que diz respeito ao controle e contenção
de condutas criminosas. A polícia administrativa é exercida por qualquer órgão da
administração, o que não ocorre com a polícia judiciária, que possui órgãos específicos
para tanto.
5.1. Formas de realização do poder de polícia
O poder de polícia pode realizar-se de três formas:
a. Preventiva:Definir a velocidade de uma via é poder de polícia preventivo.
Limitação de construção à beira-mar busca proteger o ambiente, a ventilação
da cidade.
b. Fiscalizadora:A vertente fiscalizadora do poder de polícia é, por exemplo, a
colocação de radar fotográfico para aferir a velocidade e eventualmente
multar os infratores. Também o fiscal de pesos e medidas, ao conferir o peso
das embalagens, está exercendo poder de polícia na forma fiscalizadora.
c. Repressiva:A realização repressiva do poder de polícia é a aplicação da
sanção pelo descumprimento das regras. Ex.: verificando o
descumprimento das normas de pesos e medidas, o fiscal pode apreender a
mercadoria; o integrante da CET multa o infrator de trânsito.
Como regra os atos de poder de polícia são discricionários, entretanto, há
exceções, onde o ato será vinculado, ex. licença para construir.
5.2. Fundamentos para o exercício do poder de polícia
(importante):
Há determinados casos em que a atuação do Estadoé resultado de uma relação
jurídica (um vínculo) pré-existente, denominado supremacia especial. Quando isso
ocorre, não se trata de poder de polícia.
Assim, no caso do particular que descumpre contrato celebrado com a
administração e recebe uma pena, do servidor que recebe pena de demissão por
infração funcional ou da pena de expulsão aplicada pelo diretor de uma escola ao aluno,
não há atuação do poder de polícia, pela existência daquele vínculo anterior.
No caso do poder de polícia, não existevínculo anterior com a administração
pública. O poder de polícia tem como fundamento a chamada supremacia geral, que
representa a atuação do poder público que não depende de relação jurídica anterior
(ex.: controle alfandegário, controle da utilização de bebidas alcoólicas, fiscalização de
pesos e medidas, controle da velocidade em determinada via etc.).
No poder de polícia, o Estado age de forma indistinta em face de todos os
cidadãos.
5.3. Delegaçãodo poder de polícia:
A orientação que prevalece é de que o poder de polícia não pode ser delegado ao
particular. Essa discussão foi travada no STF, ao julgar demanda envolvendo os
Conselhos de Classe. Uma lei deu a eles natureza de direito privado, tendo sido ajuizada

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a ADI 1717,buscando a declaração de que eles não teriam poder de polícia. O STF
entendeu que delegar ao particular o poder de polícia compromete a segurança jurídica.
Todavia, é possível a delegação de atos preparatórios de poder polícia. Nesses
casos, o poder de polícia em si não é delegado, mas somente os chamados atos
materiais de polícia (os atos mecânicos, instrumentais de polícia). Ex.: colocação de
radares nas vias por empresas privadas. O Estado pode contratar com uma empresa
privada a instalação de radares para fotografarem os infratores. O ato material
antecede, prepara a atuação de polícia.
Assim, os atos ou Aspectos materiais de políciapodem ser delegados. No caso
de atos que demandem tecnologia própria para executar a ordem do poder de polícia
(ex.: dinamite para implodir uma obra embargada), pode o Poder Público realizar a
delegação. Tanto os atos materiais anteriores (preparatórios) quanto os posteriores de
polícia podem ser delegados.
5.4. Atributos do poder de polícia:

Inicialmente, observa-se que matéria não se encontra pacificada na doutrina


pátria27.
Salienta-se ainda que os atributos do poder de polícia não se confundem com os
atributos do ato administrativo. São eles:
a. Discricionariedade (como regra):
O poder de polícia, como regra, serádiscricionário. A administração pode definir,
por exemplo, a velocidade da via, a altura dos andares etc. Todavia,
háexcepcionalmenteatuação do poder de polícia de forma vinculada (ex.: licença para
dirigir, para construir etc.).
Atenção! A autorização, que se parece muito com a licença, é discricionária (ex.:
porte de arma, transitar em determinado local não permitido etc.).
b. Autoexecutoriedade:
É a possibilidade que tem a administração pública de executar a imposição posta
no ato administrativo sem a necessidade de consulta ao particular ou mesmo
independentemente do controle prévio pelo Poder Judiciário (ex.: fechamento do
estabelecimento comercial, aplicação da multa de trânsito etc.).
Para a doutrina moderna, nem todo ato de poder de polícia contém
automaticamente o atributo da autoexecutoriedade, que se divide em dois sub-
elementos: exigibilidade e executoriedade.
b.1. Exigibilidade: significa decidir sem a presença (sem o controle prévio)
do Poder Judiciário (ex.: determinar o fechamento de estabelecimento comercial).
Trata-se, aqui, de um meio de coerção indireto. Todo o ato administrativo tem
esse atributo.
b.2. Executoriedade: é a possibilidade de executar a decisão sem a participação do
Poder Judiciário (ex.: ir ao local e fechar o estabelecimento comercial). Nem todo ato
tem esse atributo. Ela somente acontece nas hipóteses previstas em lei ou nas
situações urgentes (ex.: desocupação forçada das casas em risco de desabamento).
Assim, nem todo ato administrativo é autoexecutável, pois nem todos têm essa
característica da executoriedade. Exemplo disso é a sanção pecuniária, que deve ser
executada no Judiciário.
c. Coercibilidade:

27A divergência já começa na denominação, pois para Celso Antônio o correto seria nominar-
se de "características do Poder de Polícia' no lugar de "atributos" uma vez que atributos
somente o são a discricionariedade e a autoexecutoriedade. Já para Hely Lopes e Maria Sylvia Di
Pietro são atributos a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade.

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O poder de polícia se exerce de forma imperativa, coercitiva, instituindo uma


obrigação, valendo-se de meios indiretos para que o particular obedeça o ato.
Assim, a coercibilidade torna o ato obrigatório, devendo este ser
obedecidoindependente da vontade do administrado, caso em que a Administração
pode usarmeios indiretos de coerção para cumprir a determinação. É o exemplo da
aplicação de umamulta como forma de coagir o cidadão a não estacionar em
determinada via pública. Sãoinseparáveis a Autoexecutoriedade e a Coercibilidade.
5.5. Prescrições da sanções de polícia:

Assim, a lei 9.873/99, em seu Art. 1º , define que:


"Prescreve em cinco anos a açãopunitiva da Administração Pública Federal, direta
e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação
em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou
continuada, do dia em que ti ver cessado"

Dessa forma, o ente estatal deve respeitar o prazo quinquenal de prescrição


paraaplicação de sanções de polícia, tendo início com a prática do ato lesivo pelo
particular ou da cessaçãoda conduta continuada que configure infração de caráter
permanente,ressalvadas a situação de ofato objeto da ação punitiva da Administração
também constituir crime, uma vez que, nestes casos,a prescrição reger-se-á pelo prazo
previsto na lei penal.
Instaurado o processo administrativo para aplicação da penalidade interrompe o
prazo prescricional, entretanto, uma vez que o processo fique parado por três
anos, haverá a figura da prescrição intercorrente, conforme art. 1°, §1° da referida lei
9.873/99:
"Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três
anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou
mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso".

Organização administrativa
1. Introdução
O estudo da organização administrativa corresponde àdefinição e
conhecimento acerca das pessoas, entes e órgãos que compõem o aparelho
administrativo do Estado,no desempenho da atividade administrativa.
Respeitando o princípio da eficiência e visando o melhor funcionamento estatal,
alguns serviços são prestados diretamente pelos entes federativos, sem que seja
transferida a execução a outrem, mas, em determinadassituações, as pessoas políticas
transferem a prestação dos serviços a outros entes.
Assim, surgem figuras típicas que organizam essa transferência de competência
para a prestação dos serviços, seja internamente, seja externamente à pessoa jurídica
integrante da atividade política.
2. Formas de prestação da atividade
administrativa:Descentralização e Desconcentração
Como dito acima, a atividade pode ser prestada pelo núcleo, pelo centro da
administração,ela é prestada pela administração direta, pelos entes políticos
(União, Estados, DF e Municípios).
Assim, acentralização é a situação em que o Estado executa suas
tarefas diretamente,ou seja, por intermédio dos inúmeros órgãos e agentes
administrativos que compõemsua estrutura funcional. Pela descentralização, ele o
faz indiretamente, isto é, delega a atividade a outras entidades.

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Dessa forma, com vistas à eficiência, ao aperfeiçoamento dos serviços públicos,


alguns desses serviços foram retirados do núcleo e transferidos a outras pessoas, nesse
caso, fala-se em administração descentralizada. A atividade pode ser
descentralizada, por exemplo, para a administração indireta (autarquias, fundações,
sociedades de economia mista ou empresas públicas) ou para particulares (através de
contratos de permissão e concessão de serviços públicos).
Entretanto, pode ocorrer de, dentro de uma mesma pessoa jurídica, determinadas
atividades serem transferidas de um órgão a outro. Esse deslocamento é chamado de
desconcentração, assim, desconcentração é a distribuição de competências dentro da
mesma pessoa jurídica.
Portanto, retirado o serviço do centro, há descentralização. Descentralização
administrativa (retirar da administração direta e transferir à indireta ou aos
particulares) é transferência da atividade administrativa.
Obs.: Isso é diferente da distribuição de competência que a Constituição Federal
faz aos entes políticos, onde ocorre uma descentralização política, deslocamento da
atividade política, matéria estudada pelo Direito Constitucional.
Se por um lado a descentralizaçãopressupõe o deslocamento da atividade
a uma nova pessoa, que pode ser jurídica (normalmente) ou física (ex.: autorização
de serviço público de taxi), por outro a desconcentração é a distribuição do serviço que
ocorre dentro da mesma pessoa.
Observa-se ainda que quandoa administração direta transfere determinado
serviço à indireta ou aos particulares, ou seja, quando há descentralização,não existe
entre eles hierarquia, não obstante a fiscalização da prestação dos serviços.
Entretanto, quando se fala em desconcentração (ex.: Presidente da República
transfere determinado serviço do Ministério “A” para o “B”), desmembram-se órgãos
para propiciar melhoria na sua organização estrutural mantendo a prestação do serviço
na mesma pessoa jurídica e por isso há manifestação do poder hierárquico.
Quando há transferência da prestação do serviço a órgãos, a competência não sai
da pessoa jurídica, desconcentra-se apenas, dessa forma o órgão que recebe parte
daquela competência não possui personalidade jurídica, não tem patrimônio, não tem
pessoa, ele integra a estrutura de uma pessoa jurídica.
2.1. Formasde descentralização da atividade
administrativa
A descentralização da atividade administrativa pode ocorrer por meio de outorga
ou de delegação.
Na outorga, étransferida a titularidade e a execução do serviço público,
apessoa jurídica diversa do Estado, ao passo que, na delegação, apenas a execução é
transferida,permanecendo com o Estado a titularidade do serviço.
2.1.1. Outorga
Outorga é a descentralização transferindo a titularidade e a execução do
serviço. Titularidade é a “propriedade” do serviço. Quem recebe o serviço passa a ter o
“domínio” sobre ele.
Também denominadade descentralização por serviço ou descentralização
funcional, é feita sempre mediante edição de lei específica que cria uma
entidade da administração indireta e a ela transfere a atividade pública, pois, para a
maioria, a outorga de serviço público não pode ser feita a qualquer pessoa, mas a uma
pessoa da administração indireta de direito público (autarquias e fundações públicas)28.

28 A questão não é pacífica, vez que há orientação minoritária entendendo que a outorga
pode ser feita a pessoa da administração indireta, seja ou não de direito público.

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Obs.: Mesmo quando o Estadotransfere a titularidade do serviço, elese mantém


responsável pelos danos decorrentes da atividade, de forma subsidiária.
2.1.2. Delegação
Na delegação, também chamada de descentralização por colaboraçãoo
Estado retém a titularidade e transfere apenas a execução do serviço.
Essa transferência pode ocorrer através de três instrumentos diferentes:
i. Lei (delegação legal): é feita para as pessoas da administração indireta de
direto privado (empresa pública, sociedade de economia mista e fundação
pública de direito privado);
ii. Contrato (delegação contratual): é feita aos particulares. Ex.:
concessionárias e permissionárias de serviços públicos, como nos casos de
transporte coletivo, telefonia.
iii. Ato unilateral: também é feita ao particular. Exemplo de ato unilateral é a
autorização de serviço público, como o serviço de taxi ou o de
despachante. Nesses exemplos, a descentralização é realizada à pessoa
física.
Obs.: O serviço notarial (art. 236 da Constituição Federal) não se encaixa em
nenhuma dessas hipóteses. O Oficial do Cartório é um particular em colaboração, e se
trata de delegação de função pública. É uma situação ímpar na CR:
Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por
delegação do Poder Público. (...)
3. Órgãos Públicos
3.1. Relação entre o Estado e os agentes públicos: teorias
Como ocorre a relação entre o Estado e um agente público? Quem assina um
contrato pelo Município é o Prefeito. Mas quem deu a ele esse poder? Como se constitui
essa relação? Ela é contratual, como entre o cliente e o advogado? É o que será
estudado a seguir.
Várias teorias foram criadas para a definição dessa relação entre o Estado os
agentes públicos, dentre as quais vale destacar a teoria do mandato, a da representação
e a da imputação.

3.1.1. Teoria do mandato


De acordo com a teoria do mandato, entre o Estado e o agente existe uma relação
contratual, como ocorre entre o cliente e o advogado. A pessoa jurídica no Brasil não
tem como manifestar vontade sem uma pessoa física (um agente). Quem seria, nesse
caso, o primeiro agente? Perceba que não há como, dessa forma, celebrar contrato de
mandato.

3.1.2. Teoria da representação


Para a teoria da representação, essa relação entre agente e Estado seria igual à
que ocorre na tutela e curatela. Todavia, na tutela e na curatela há a presença de um
incapaz. Seria o mesmo que pressupor o Estado um incapaz. Essa teoria não se aplica
ao Brasil, pois quem responde pelos atos de seus agentes é o Estado. Como responder
ser ele for incapaz? Se ele responde, celebra contratos etc.,é sujeito capaz, responsável.

3.1.3. Teoria da imputação (ou teoria do órgão)


A teoria da imputação (ou do órgão) é composta por duas ideias:
i) toda relação Estado/agente faz-se por imputação legal, de modo que o poder
dado ao agente para exercer a vontade do Estado decorre de previsão legal. Quem
define o que o agente pode exercer em nome do Estado é a lei;
ii) a vontade do agente se mistura com a vontade do Estado. Ou seja, a vontade do
Estado é a própria vontade do agente. É como se as vontades se confundissem,se

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representassem a manifestação de uma única vontade. Evidentemente que aqui se fala


do agente no exercício da função pública.
Por isso ser chamada de teoria do órgão ou da imputação. Foi a teoria aceita no
Brasil. Daí a importância da previsão legal definindo as competências do agente: ela
“amarra” a representação.
3.2. Funcionamento e estrutura dos órgãos públicos
A administração direta não será estudada neste curso, pois a matéria é objeto do
direito constitucional. Importante ressaltar, todavia, que o ente político se divide em
pedaços especializados, denominados órgãos públicos.
O sujeito especializado em determinado assunto é mais competente. A ideia da
especialização dos órgãos do corpo humano foi trazida ao direito administrativo.
Subdividiu-se a administração pública em vários pedaços (órgãos públicos), com
especialização e competências específicas.
Órgão público, portanto, é o centro (ou núcleo) especializado de competência.
Quanto mais especializado for o núcleo, mais competente, eficiente e aperfeiçoado será.
Essa organização é peculiar à administração direta, mas está presente também na
administração indireta. Ex.: INSS (uma autarquia). A previsão de órgão público na
administração indireta está no art. 1º da Lei 9.784/1999:
Art. 1º (...) § 2º Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da
estrutura da Administração indireta;
Órgão público responde por seus atos? Ex.: uma criança fura o olho da outra
numa escola pública municipal. Quem pagará a indenização? Quando a criança está na
escola, o dever de vigilância transfere-se à escola. Órgão público não tem personalidade
jurídica, de modo que quem responde pelo ato por ele praticado é a pessoa jurídica a
que ele pertence: o Município (e não a “Prefeitura”, que também é um órgão), a
Autarquia etc.
Assim, a principal característica do órgão público é a ausência de personalidade
jurídica (aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações).
A regra é que órgão público não celebra contrato. Isso não significa que ele não
possa fazer licitação. Na minuta do contrato, todavia, constará, como contratante, a
pessoa jurídica. O órgão é o licitante e gestor/executor do contrato, mas não o titular
celebrante.
Há a possibilidade de, através de lei, delegar ao gestor do órgão o poder de
assinar contratos em nome da pessoa jurídica. Se o Presidente ou o
Governadortivessem de assinar todos os contratos celebrados em nome da pessoa que
administram, não fariam mais nada.
Há apenas uma hipótese aceita no Brasil de celebração de contrato pelo órgão
público, revista no art. 37, § 8º, da CR:
Art. 37 (...) § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e
entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato,
a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a
fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor
sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
O dispositivo prevê a celebração de contrato de gestão: i) entre dois entes da
administração pública, como o contrato de agência executiva; ii) entre órgãos;eiii) entre
administradores. Se “A”, administrador público, celebra contrato sendo a parte no
contrato, não se trata de um contrato administrativo. A doutrina entende que esse
dispositivo é um “monstro”: não dá para celebrar contrato entre órgãos, que não têm
personalidade jurídica, e o contrato entre administradores é privado. A doutrina
entende que a única hipótese possível seria aquela que prevê o contrato entre dois entes
da administração, de modo que o dispositivo é inconstitucional.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Há inúmeros órgãos na administração que têm CNPJ. O CNPJ é uma criação da


Receita Federal para possibilitar a fiscalização do recebimento e do repasse da renda
oriunda do fluxo orçamentário (o fluxo do dinheiro advindo dos recursos, com vistas à
fiscalização do imposto de renda). O número de CNPJ serve justamente para controlar
a entrada e a saídado recurso orçamentário.
Órgão público pode ser parte numa ação? Em processo civil, há várias situações
de entes despersonalizados que podem ingressar em juízo.
A posição que prevalece é a de que órgãos públicos somente podem ir a juízo
emsituações específicas: enquanto sujeito ativo (autor da ação) em defesa de
prerrogativas funcionais. São aquelas situações diretamente ligadas ao cumprimento da
função do órgão. Ex.: se o Prefeito recusa-se a assinar o duodécimo (parcela do
orçamento que serve para bancar as despesas do Legislativo), a Câmara de Vereadores
pode ajuizar demanda para forçar o repasse do dinheiro29.
Segundo decidiu o STJ, a Câmara Municipal possui personalidade judiciária para
defender os seus interesses estritamente institucionais, ou seja, aqueles relacionados ao
funcionamento, autonomia e independência do órgão. Ela não tem legitimidade para
propor ação contra a União, pedindo a liberação de Fundo de Participação de
Município, por se tratar de uma pretensão de interesse apenas patrimonial do
Município, sem relação com a defesa de prerrogativa institucional sua (Informativo
537, REsp 1.429.322).
Se pode ingressar em juízo, o órgão públicopode ter representante próprio? Sim,
mas isso não significa que sempre terá. Em alguns casos, a Procuradoria Geral o
representa, noutros, como o do exemplo da assembleia legislativa, o órgão terá
advogados próprios.
3.3. Classificaçãodos órgãos públicos
Sempre haverá divergência, principalmente quanto aos critérios adotados, mas
serão analisadas neste tópico as classificações mais simples.
3.3.1. Quanto à posição estatal (organização estrutural do
Estado) ou quanto à hierarquia
Quanto à posição estatal (organização estrutural do Estado), os órgãos públicos
podem ser:
i. Independentes:
Órgãos independentes são aqueles que não sofrem qualquer relação de
subordinação hierárquica, pois estão no topo da estrutura hierárquica da
administração pública.
Têm origem constitucional e representam cada um dos Poderesdo Estado,
Executivo, Legislativo e Judiciário. Suas atribuições são exercidas poragentes políticos
Entretanto, estão sujeitos a controle, fiscalização. Ex.: chefia de cada um
dos Poderes (Presidência, Governadorias e Prefeituras), juízes monocráticos e
Tribunais, Assembléias Legislativas, Câmaras Municipais, Congresso Nacional.
ii. Autônomos:
Embora subordinados hierarquicamente aos órgãos independentes, possuem
ampla autonomia administrativa e financeira.
São órgãos diretivos, com funções de coordenação e planejamento,tem orçamento
próprio para gerir o exercício da sua atividade.Ex: Ministérios, Secretarias de Estado e
Municipais.

29Acerca do tema, recomenda-se a leitura de artigo de José dos Santos Carvalho Filho chamado
“Personalidade Judiciária”.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Obs.: Para os administrativistas, Ministério Público, Defensoria Pública e


Tribunais de Contas estariam dentre os órgãos autônomos, não em termos de
independência funcional, mas de funcionamento administrativo do órgão. Todavia,
esse entendimento é bastante divergente na doutrina, não prevalecendo no MP30.
iii. Superiores:
Não tem autonomia administrativa, ou financeira, pois se submetem a
organização administrativa e orçamentária dos órgãos autônomos, dos quais são
diretamente subordinados.
Entretanto, os órgãos superiores têm poder de decisão, direção e controle
sobre assuntos específicosda sua competência. Ex.: Gabinetes e
Procuradorias31.
iv. Subalternos:
Subalternos são órgãos de mera execução. Não têm poder de decisão, nem
autonomia, excercem a atividade administrativa propriamente dita, executando-a
diretamente, estão na rabeira da estrutura hierárquica da administração pública. Ex.:
zeladoria, almoxarifado, seção de reprodução, RH etc.
3.3.2. Quanto ao âmbito de atuação
i. Centrais: São aqueles que possuem atribuição em todo território nacional,
estadual, municipal. Enfim, têm competência em toda a área da
pessoa jurídica que integram. Ex. Secretaria de Segurança Pública
ii. Locais: Têm competência para atuação apenas em determinado ponto do
território daquela pessoa jurídica que eles compõem, ou seja, tem
capacidade territorial restrita a determinado ponto geográfico dessa
pessoa jurídica. Ex. Delegacia de um bairro.
3.3.3. Quanto à estrutura do órgão
Quanto à estrutura, os órgãos públicos podem ser:
i. Simples: Não possuem agregados, não possuem órgãos ligados à sua
estrutura. Ex.: Gabinete;
ii. Compostos: Possuem outros órgãosligados à sua estrutura, ensejando
uma desconcentração e divisão das atividades. Ex.: Delegacia de Ensino e
as escolas ligadas a ela, Hospitais com UBS’sa ele ligadas.
Obs.: Não existem órgão complexos,essa classificação serve para os atos
administrativos.
3.3.4. Quanto à atuação funcional (os agentes que o compõem)
Quanto à atuação funcional (os agentes que os compõem), os órgãos podem ser:
i. Singulares (ou unipessoais): são aqueles que manifestam a sua
vontade por um só agente. A tomada de decisão é feita de modo
unipessoal, ainda que compostos por mais de um órgão. Ex.: Presidente,
Prefeito, juízo monocrático.
ii. Colegiados: manifesta a sua vontade por um colegiado de agentes, em
observância à um estatuto ou regimento interno, aqui a tomada de decisão
é coletiva, ainda que possua um único órgão. Ex.: Tribunais, Casas
Legislativas.

30 Provavelmente nem na Defensoria Pública.

31Nem sempre a Procuradoria será considerada um órgão superior, dependendo da

estrutura administrativa do ente (do tamanho do ente). Não se deve prender ao exemplo, pois se
trata de algo bastante variável.

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3.3.5. Quanto às atividades do órgão


i. Ativos: atuam exercendo a atividade publica de forma direta, seja
prestando serviço, exercendo poder de polícia.
ii. Consultivos: atuam emitindo opiniões através de pareceres e opinando a
respeito da atividade desempenhada pelos demais órgãos, definido qual a
melhor forma de atuação.
iii. Controle: atuam na atividade de controle dos demais órgãos e agentes
públicos, seja esse controle exercido internamente, no âmbito de um
mesmo Poder do Estado, ex. CNJ ou externamente, quando se
manifesta entre Poderes estatais diversos, ex. Tribunal de contas.
4. Administração indireta
Compõem a administração indireta as seguintes pessoas jurídicas: autarquias,
fundações públicas, empresas públicas,sociedades de economia mista32.
4.1. Características comuns33
Antes de estudar as características de cada uma das quatro pessoas jurídicas que
compõe a administração indireta, necessário que se veja quais lhes são comuns, assim
serão estudadas as características comuns a todasas pessoas jurídicas que compõem a
administração pública indireta.
4.1.1. Personalidade jurídica própria
As pessoas jurídicas da administração indireta possuem personalidade
jurídica própria. Personalidade é aptidão para sersujeitode direitos e obrigações.
Assim, a pessoa jurídica responde pelos seus atos. Ex.: se o motorista de uma
autarquia, no exercício do cargo, com o carro da autarquia, atropela uma pessoa, quem
pagará a indenização é a própria autarquia.
.
4.1.2. Patrimônio e receita próprios
Ademais, os entes da administração indireta não se confundem com os seus
criadores, ou seja, com os entes da administração direta que as criaram.
Possuem patrimônio, corpo de pessoal e atividade jurídica própria
As pessoas jurídicas da administração indireta possuem patrimônio e receita
próprios, independentemente da origem do dinheiro (repasse, doação, oriundo da
própria atividade). A receita e o patrimônio garantem as obrigações assumidas. Ex.:
para pagar a indenização, a autarquia precisa ter dinheiro, patrimônio. Muitas vezes, as
autarquias não desempenham atividade rentável. Consequentemente, elas receberão
repasse, o que não significa vinculação.
4.1.3. Autonomia técnica, administrativa e financeira
As pessoas jurídicas da administração indireta possuem autonomia técnica,
administrativa e financeira. Elas não gozam, todavia, de autonomia (ou capacidade)
política (o poder de legislar). As agências reguladoras não legislam, mas regulam o
dispositivo legal. Não podem inovar a lei, somente normatizar a previsão legal.

32 Para alguns autores, os consórcios públicos também integram a administração pública


indireta, motivo pelo qual serão estudados neste tópico “4 – Administração indireta”. No
entanto, as características comuns aos entes da administração pública indireta, estudados neste
tópico, referem-se apenas às autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de
economia mista.

33No estudo das pessoas jurídicas da administração indireta, recomenda-se memorizar os


conceitos, as características (as quais incluem as características comuns, que serão estudadas
neste tópico) e os regimes jurídicos.

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4.1.4. Criaçãoe extinção através de lei


O art. 37, XIX, da CR determina que as pessoas jurídicas da administração
indireta só podem ser criadas e extintas através de lei:
Art. 37 (...) XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e
autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia
mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as
áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
O dispositivo menciona que “lei específica”cria a autarquia e autoriza a
criação da empresa pública, sociedade de economia mista e da fundação.
Além disso, determina que lei complementar deve definir as finalidades desta última.
Alei que cria ou autoriza será a lei ordinária, com objetivo específico da criação ou da
autorização, não podendo tratar de outras matérias. Cada pessoa jurídica terá a sua lei.
Perceba que quando a lei cria a autarquia, a pessoa jurídica está pronta
para existir no mundo jurídico (a lei define tudo, não precisa de mais nada para
existir, não precisa haver o registro).
Quando a lei autoriza a criação das demais pessoas da administração indireta,
elas ainda não existem, ainda não estão prontas para existir. Acrescido à previsão
legal, é necessário umregistro.
Ou seja, a lei precisa de uma “ajuda”, é o registro que deve ser feito no órgão
competente, dependendo da natureza da pessoa jurídica: se tiver natureza civil, será no
Cartório; se for comercial, será realizado na Junta Comercial.
Há um necessário paralelismo de formas na extinção e na criação:se a lei cria, ela
também extingue; se autoriza a criação, ela também autorizará a extinção.
Como mencionado, lei complementar definirá as finalidades da Fundação. Vale
observar que essa lei não criaránem autorizará a criação de uma fundação. A ideia éque
haja uma lei complementar definindo, em abstrato, possíveis finalidades das fundações.
Como será analisado mais adiante, o art. 37, XIX, da CR refere-se apenas às
fundações públicas de direito privado, pois as de direito público têm natureza
autárquica (ou seja, elas são autarquias).
4.1.5. Finalidadesespecíficas, já definidas na lei de criação
As pessoas jurídicas da administração indireta possuemfinalidades específicas, já
definidas na lei de criação, ou na lei autorizadora.O princípio da especialidade (já
analisado) é o que determina a vinculação das pessoas jurídicas à finalidade para as
quais foram criadas. Para a modificação de vinculação à finalidade, é necessária a
edição de nova lei.
A finalidade destas entidades estará diretamente vinculada ao interesse
público, ou seja, somente é admitida a criação de entes personalizados com finalidade
pública, ademais, a finalidade estabelecida pela lei se manterá ainda que nas entidades
que exploram atividade econômica, ou seja, ainda que o Banco do Brasil lucre,sua
finalidade não é principalmente o lucro.
Tanto é verdade que, a Constituição Federal, em seu Artigo 17334, somente admite
a exploração deatividade econômica pela Administração Pública, quando for executada
visando ao interesse da sociedade.
4.1.6. Ausênciade subordinação e presença de controle da
administração direta
Entre a administração direta e a indireta não há hierarquia35, pois, a atividade
é descentralizada e prestada por pessoas jurídicas distintas.

34''Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de

atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos
da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei".
35 Não existe hierarquia ou subordinação externa, não se fala nesses institutos quando são

tratadas pessoas jurídicas distintas.

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Entretanto existe entre elas é um controle finalístico, uma tutela


administrativa, ou seja, a administração direta através de mecanismos próprios irá
fiscalizar e verificar se a pessoa jurídica criada efetivamente cumpre suas finalidades
estabelecidas na lei de criação/autorização.
Observe que não existe hierarquia, ou subordinação, mas a forma de controle
mais clara é a possibilidade de o dirigente da administração direta, em quase todos os
casos, nomeia e exonera de forma livre os dirigentes da administração indireta. São
exceçõesas agências reguladoras e o BACEN.
A administração direta ainda controla a indireta através dos seguintes
instrumentos:
i. Tribunal de Contas: até 2005, a sociedade de economia mista não se
sujeitava ao controle do tribunal de contas. A partir de então, a posição do
STF mudou;
ii. Supervisão ministerial: o Ministério, de acordo com a finalidade, realiza
controle de despesas, das receitas, do cumprimento das finalidades da
pessoa jurídica e da nomeação de dirigentes.
Obs.: Esse controle finalístico da administração direta em relação à
administração indireta não pode ser confundido como uma manifestação do
poder hierárquico, pois, como visto não existe subordinação entre pessoas
jurídicas distintas, a confusão ocorre principalmente nos casos em que há o
chamado “recurso hierárquico”. Entretanto, a doutrina para esclarecer os fala em
recurso hierárquico próprio aquele recurso é efetivamente hierárquico vez
que interposto perante a autoridade imediatamente superior àquela que prolatou
a decisão e recurso hierárquico impróprioaquele eventualmente apresentado36
para um Ministério Supervisor (administração direta), pois uma vez tratando–se
de pessoas jurídicas distintas, não há manifestação do poder hierárquico, mas do
poder de controle.
4.2. Autarquias
4.2.1. Conceito
Segundo José dos Santos Carvalho Filho, autarquia é a pessoa jurídica de direito
público, integrante da Administração Indireta, criada por lei para desempenhar
funções37 que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado.
O decreto-lei 200/67 traz, em seu bojo, a definição das autarquias, em seu art. 5º,
inciso I:
I Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica,
-

patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da


Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão
administrativa e financeira descentralizada.

Assim, observa-se que a autarquia o ente da administração indireta criado para a


realização de atividades típicas da administração direta, atividades tipicamente
estatais.
4.2.2. Regime Jurídico
Como tratado acima, a autarquia é criada para tratar e realizar atividades
tipicamente estatais, dessa forma, seu regime jurídico é tipicamente de direito
público, ou seja, se aproxima muito ao das fazendas públicas.

36Desde que haja expressa previsão legal.


37 Matheus Carvalho ressalta que não se trata de delegação de serviço como já dito
anteriormente(outorga da titularidade de serviços públicos mediante lei) e, portanto, as
autarquias são o próprio ente estatal exercendo atividade típica do Estado e, para
tanto, precisam gozar detodas as prerrogativas públicas de que gozam os entes federativos,
aplicando-se integralmenteas regras atinentes ao Regime Jurídico Administrativo.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Administrativamente, o regime jurídico é omesmo aplicável aos entes políticos,


não obstante, não tenha a entidade autárquica poderesde natureza política.
Assim, as autarquias gozam de certas prerrogativas, típicas dos entes da
administração direta.
4.2.2.1. Prerrogativas Processuais:
Enquanto pessoa pública, a autarquia terá no processo tratamento de Fazenda
Pública. Logo, ela terá alguns privilégios processuais, entre eles, prazos dilatados,
possibilidade de reexame necessário...
4.2.2.1.1. Prazos dilatados:
O Novo CPC define que A União, os Estados, o Distrito Federal,os Municípios e
suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em
dobro para todas as suas manifestações processuais, a partir da sua vista dos
autos, não havendo mais disposições sobre prazos quadriplicados38.
4.2.2.1.2. Reexame necessário:
A fazenda pública goza de garantia de duplo grau de jurisdição obrigatório, não
produzindo efeitos, senão depois de analisadas pelotribunal, as decisões contrárias
à fazenda pública, como visto, tal privilégio se aplica às autarquias.
Entretanto, somente se procederáà mencionada remessa (Art. 493 do NCPC)
quando a condenaçãoou o proveito econômico obtido na causa for de valor superior a
1.mil salários mínimos para união e as respectivas autarquias e fundações de
direito público; 2. quinhentos salários mínimos para os estados, oDistrito
federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público, e os municípios
que constituam capitais dos estados; 3. cem salários mínimos para todos os
demais municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público"
4.2.2.1.3. Execução fiscal:
Os créditos das autarquias são cobrados por meio de execução fiscal, nos termos
da Lei 6.830/80, com aplicação do Código de Processo Civil, somente de forma
subsidiária. Assim, nos termos do diploma explicitado, os títulos executivos gozam
de certeza e liquidez e serão cobrados com trâmites mais céleres, com a
intenção de garantir uma maior facilidade no pagamento.
4.2.2.1.4. Pagamento mediante precatório:
Os débitos judiciais das entidades autárquicas são pagos por meio da ordem
cronológica dos precatórios, conforme estabelecido no art. 100 da CF. Ressalte-se que,
por se tratar de ente da Administração Indireta, com personalidade jurídica
própria, terá sua própria fila de precatórios, que não se confunde com a do ente
federativo responsável por sua criação.
4.2.2.2. Prerrogativas quanto aos regime de bens
Por ostentarem a qualidade de pessoas jurídicas de direito público, todos os
bens pertencentes às entidades autárquicas são bens públicos e, portanto,
protegidos pelo regime próprio aplicável a esses bens.
4.2.2.2.1. Inalienabilidade
Em primeiro lugar, importante destacar que os bens das autarquias, como bens
públicos, são inalienáveis. Porém, essa inalienabilidade não é absoluta. Isso significa
que, em regra, não é possível alienar os bens públicos. Mas, excepcionalmente e desde
que preenchidos alguns requisitos, a alienação será possível.
Autores modernos (como José dos Santos Carvalho Filho) sustentam que, se é
possível a alienação diante de determinados requisitos, os bens públicos são alienados

38 Em relação ao CPC/73 há expressiva mudança, pois o antigo Art. 188 previa que prazos

quádruplos para contestar e duplos para recorrer, assim duas conssequencias podem ser
apontadas 1. Não há mais prazo em quádruplo para contestar; 2. Há prazo duplicado para a
apresentação de contra-razões, o que não ocorria.

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de forma condicionada. Assim, é possível enxergar os bens públicos como inalienáveis


de forma relativa ou alienáveis de forma condicionada.
Esses requisitos de alienação estão elencados no art. 17 da Lei 8.666/93. Vale
observar que esse foi um dos dispositivosda lei quemaisfoialterado até hoje.
4.2.2.2.2. Impenhorabilidade
Os bens públicos são impenhoráveis. Dessa afirmação extrai-se uma importante
conclusão: os bens públicos não podem ser objeto de penhora, arresto ou sequestro.
Penhora é uma restrição ao patrimônio que ocorre dentro de uma ação de
execução, servindo como garantia do juízo.
Já o arresto e o sequestro são cautelares típicas. Ex.: sujeito celebra um contrato,
que ainda não venceu. Mas o credor está preocupado com a solvência do devedor, que
está se desfazendo de seu patrimônio. Nesse caso, o credor pode preparar uma futura
ação de execução, promovendo uma cautelar de arresto ou sequestro. Essa cautelar vai
proteger o patrimônio para garantir que, quando o contrato vencer, o devedor terá
como pagar a dívida. No arresto, há restrição de bens indeterminados. No sequestro são
restringidos bens determinados.
4.2.2.2.3. Impossibilidadede oneração
Os bens públicos não podem ser objeto de oneração, isto é, não podem ser objeto
de direitos reais de garantia. Assim, os bens públicos não estão sujeitos a penhor,
hipoteca ou anticrese.
Penhor não se confunde com penhora. O penhor é um direito real de garantia, é
uma garantia fora da ação de execução. Ex.: sujeito vai ao banco pedir um empréstimo.
Para tanto, ele dá uma jóia em garantia da dívida. Lembrando que o penhor é uma
garantia sobre bens móveis39.
A hipoteca, por sua vez, é um direito real de garantia que recai sobre bens
imóveis.
A anticrese é um instituto pouco utilizado hoje no Brasil e significa a exploração
pelo credor do patrimônio do devedor para saldar a dívida. O produto desse uso será
utilizado para pagar o débito e, saldada a dívida, o patrimônio volta à exploração
normal pelo devedor.
4.2.2.2.4. Impossibilidadede usucapião (prescrição aquisitiva)
O bem público não pode ser usucapido. Veja que o poder público pode adquirir
bens por usucapião, mas os bens públicos não podem sofrer usucapião.
4.2.2.3. Prerrogativas quanto ao pessoal
Quem trabalha na autarquia é considerado servidor público, porque a
autarquia é pessoa de direito público.
Assim considerados, no âmbito federal suas relações serão regidas pela Lei
8112/90, da mesma forma que os servidores da administração direta.
Os agentes das autarquias são servidores estatutários que se submetem a
todas as garantias constitucionais de estabilidade e regime de aposentadoria
especial, mas que, da mesma forma, se submetem a todas as limitações
constitucionais, como a exigência deconcursos públicos, a impossibilidade de
acumulação de cargos e a adequação de sua remuneraçãoao teto de pagamento,
previsto na Constituição Federal.
Obs.: Em virtude de uma liminar na Adin 2135 nº que suspendeu a eficácia do
caput do Art. 39 da Constituição Federal, no Brasil, hoje, vale o regime jurídico
único,isso significa que todos os servidores de determinada pessoa jurídica

39Atenção! O bem objeto de penhora é um bem penhorado. E o bem objeto de penhor é um


empenhado.

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devem seguir um só regime (ou todos serão celetistas, ou todos serão estatutários).
Não existe obrigatoriedade em adotar um ou outro regime, mas, no Brasil, a preferência
é pelo regime estatutário.
4.2.2.4. Responsabilidade Civil

As autarquias submetem-se, via de regra, àresponsabilidade civil objetiva,


especialmente quando setratar de atos comissivos e, para parte da doutrina, seguirá,
excepcionalmente, a teoria subjetivaquando se tratar de atos omissivos. Portanto, para
corrente majoritária,, a responsabilidade civildas entidades autárquicas, pelos danos
causados por seus agentes a terceiros, está estampadano artigo 37 §6° da Constituição
Federal:
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviçospúblicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros,assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos
de dolo ou culpa.
Entretanto, em relação aos danos causados pelos agentes das autarquias,o ente
da Administração Direta responsável pela sua criação
serásubsidiariamente responsável pelos danos causados por essa entidade.
Assim, sempre que o dano for causadopor agente da entidade autárquica, o ente
responderá objetivamente e primariamente pelodano, restando ao ente político a
responsabilização objetiva, no entanto, subsidiária, pelomesmo fato.
Finalmente, observa-se que uma vez responsabilizada pelos danos causados por
seus agentes, a autarquia poderá propor ação de regresso em face do agente
causador do dano, desde que ele tenhaconcorrido para o prejuízo causado de forma
dolosa ou culposa.
4.2.2.5. Prazos prescricionais:

Em regra, o prazo prescricional para pessoas jurídicas de direito público é de


cinco anos, nos termos do Art. 1º do Decreto-Lei 20.910/193240.
Há uma polêmica sobre se teria havido uma redução de prazo prescricional em
relação às ações de reparação civil. Em primeiro lugar, vale observar que o art. 10 do
DL 20.910 diz que o prazo será de cinco anos se não houver outro mais benéfico41:
Entretanto, o advento do CC/02, trouxe alteração do prazo prescricional para
várias ações, como no caso da reparação civil, o Código estabelece que o prazo para
ajuizar açãoé de três anos42 (e não mais de cinco).
Assim, para o Estado, esse prazo de três anos é mais benéfico (a vítima terá
menos tempo para ajuizar a ação). Por isso, alguns defendem43 que, no caso de
reparação civil contra danos do Estado, teria havido redução do prazo prescricional.
Entretanto, a maioria da doutrina entende que a prescrição ainda é
qüinqüenal, uma vez que o Código Civil é lei geral e portanto não poderiaalterar lei

40Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e

qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua
natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

41Art.
10º - O Disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor
prazo, constantes, das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas às mesmas regras.

42Art. 206. Prescreve: (...)§ 3º Em três anos: (...)V - a pretensão de reparação civil; (...).

43Como José dos Santos Carvalho Filho "a prescrição da citada pretensão de terceiros
contra as pessoas públicas e as de direito privado prestadoras de serviços públicos passoude
qüinqüenal para trienal"

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especial. Esse entendimento, inclusive, foi adotado pela jurisprudência da


primeiraseção do Superior Tribunal de Justiça e se fundamenta no fato de que, caso
seja intenção dolegislador alterar o prazo de prescrição das ações de reparação civil
contra a fazenda pública,deve expor isso em legislação específica sobre o tema,
revogando as disposições anteriores.
4.2.3. Modalidades específicas de autarquia
Como exemplos de autarquia, mencionam-se o INSS, o INCRA, a maioria das
universidades federais (ex.: UFAL, UFBA, UFPE), o Banco Central, o IBAMA. Entre
essas autarquias, há uma situação importante, que diz respeito aos conselhos de classe,
que serão analisados no próximo tópico.
4.2.3.1. Conselhosde classe: Autarquias corporativas
4.2.3.1.1. Naturezajurídica
Conselhos de classe são conselhos que cuidam das mais diversas profissões, e
possuem natureza jurídica de autarquias, atuam sob o regime de direito
público.. Ex.: conselho de medicina, engenharia, administração, etc.
Originariamente, o conselho de classe tinha natureza jurídica de autarquia. Em
1998, contudo, foi editada a Lei 9.649, que estabeleceu que os conselhos de classe, a
partir daquele momento, passariam a ter personalidade jurídica de direito privado e,
por consequência, natureza de pessoa privada (recebendo atividade de conselho por
delegação).
Vale lembrar que o conselho de classe tem o poder de cassar a carteira
profissional. Logo, esse é um poder que não pode ser delegado a qualquer um. Imagine-
se uma entidade particular retirando a carteira profissional de outro particular. Em
razão disso, a matéria foi levada a questionamento no STF e objeto da ADI 1717.
O STF proferiu uma decisão importante, que já foi cobrada em diversos
concursos. Julgando a ADI 1717, o Supremo entendeu que não é possível delegar o
poder de polícia que o conselho exerce a uma pessoa privada. Isso porque o poder de
polícia é uma arma perigosa demais, que não pode ser delegada a ente privado (isso
comprometeria a segurança jurídica). Assim, o Supremo declarou a Lei 9.649
inconstitucional nesse aspecto, de modo que o conselho de classe volta a ter natureza
jurídica de autarquia. Logo, tudo o que estudado até aqui sobre autarquia também
serve para os conselhos de classe.
Considerando essa natureza jurídica do conselho de classe, é possível extrair
várias conclusões:
i. Anuidade cobrada é tributo:O conselho de classe cobra dos profissionais
uma anuidade. E, sendo ele autarquia, pode-se dizer que essa anuidade
tem natureza jurídica de tributo (é contribuição).
ii. Cobrança da anuidade por meio de execução fiscal:Sendo essa anuidade
um tributo, se o profissional não pagá-la,sofrerá como consequência
jurídica uma cobrança via execução fiscal.
iii. Contabilidade pública:Sendo autarquia, o conselho de classe estará sujeito
a regras de contabilidade pública.
iv. Controle pelo tribunal de contas.
4.2.3.1.2. A situação da OAB
A OAB não é um conselho de classe como os demais. Desde a publicação do
Estatuto da OAB, surgiu uma discussão sobre vários aspectos da OAB. A jurisprudência
(do STJ e do STF, inclusive) entende que a anuidade da OAB não tem natureza de
tributo, mas de preço. Assim, não deve seguir as regras de legalidade, anterioridade etc.
que regem o sistema tributário.
Consequentemente, se a anuidade não for paga pelo advogado, ele não estará
sujeito à execução fiscal, mas à execução comum (execução contra devedor solvente).

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Além disso, a contabilidade da OAB é privada e não haverá controle pelo Tribunal de
Contas.
Observando-se os valores pagos na anuidade dos demais conselhos, vê-se que a
anuidade da OAB é a maior de todas. Isso é resultado dessa ausência de fiscalização
pelo tribunal de contas e do fato de que a OAB não deve seguir a lei de responsabilidade
fiscal ou a lei de contabilidade pública. Não há, portanto, os rigores do regime público.
O Procurador Geral da República, querendo discutir o EAOAB no que concerne à
questão do concurso público e o conselho de classe, ajuizou a ADI 3026. Essa ADI
objetivava o reconhecimento da necessidade de concurso público para contratação de
pessoal pela OAB. Na apreciação da ação, o Supremo entendeu que a OAB é um serviço
público independente e que não está incluída na administração direta ou indireta.
Assim, para o Supremo, a OAB não se confunde com os demais conselhos de classe e é
pessoa jurídica ímpar do direito brasileiro (não é autarquia sui generis ou de regime
especial). Logo, a OAB não deveria fazer concurso para contratação de pessoal.
Quais os privilégios dessa “pessoa jurídica ímpar”? A OAB, hoje, tem tratamento
jurídico diferenciado e continua tendo os privilégios de uma autarquia (tributários,
processuais, julgamento perante a Justiça Federal etc.). O problema é que a OAB não se
submete às mesmas exigências da autarquia (como controle pelo tribunal de contas).
Em prova de delegado da Paraíba, o CESPE trouxe a seguinte afirmação: “A OAB,
conforme entendimento do STF, é uma autarquia pública em regime especial e se
submete ao controle do TCU”. Esse enunciado foi considerado incorreto pelo
examinador.
4.2.3.2. Autarquias em regime especial: Universidades públicas
Algumas autarquias, por terem regime legal diferenciado gozam de mais
liberdade em facedos entes da administração direta do que as demais autarquias, as
comuns, é o caso das universidades públicas, que tem natureza jurídica autárquica mas,
possuem duas outras características especiais que as diferencia.
A primeira delas é a autonomia pedagógica, que quer dizer que a metodologia
de ensino utilizada não será objeto de controle da administração direta assim, o MEC
verifica se a universidade consegue cumprir as metas propostas, alcançando o interesse
público, mas não questiona a metodologia usada, é o que se observa no Art. 207 da
Constituição Federal44.
Alem disso, há uma forma diferenciada de escolha de seus dirigentes, que não são
comissionados e exonerados ad nutum, ele são indicados pelo corpo docente da
universidade, e uma vez eleitos cumprem um mandato fixo, cujo prazo é
definido na própria lei de criação da entidade.
Essa é uma garantia de uma maior independência frente à Administração direta,
haja vista a maiorliberdade de atuação destes agentes em relação aos órgãos
responsáveis pelo controle finalístico, pois só poder perder o cargo por renuncia ou
através de processo administrativo assegurada a ampla defesa.
4.2.3.3. autarquiasterritoriais
Autarquia territorial foi o termo utilizado pelos administrativistas para falar de
território. Embora hoje não exista nenhum território no Brasil, não há impedimento
para que seja criado um território no futuro (a CR permite que isso seja feito a qualquer
momento).
O território é uma pessoa pública, mas não é um ente político (não se confunde
com a União, Estados, DF e Municípios). Buscando a natureza jurídica dos territórios,
os autores passaram, então, a incluí-los como modalidade de autarquia. Embora receba
esse nome, o território não tem nada a ver com a autarquia. Marinelaacredita que, caso

44 Art. 207: “As universidades gozam de autonomiadidatico-científica, administrativa e de


gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípiode indissociabilidade entre ensino,
pesquisa e extensão"

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

venha a ser criado um território, esse assunto vai voltar à tona e provavelmente haverá
uma mudança de entendimento.
4.2.3.4. Autarquiasde regime especial: agências reguladoras
4.2.3.4.1. Noções gerais
A expressão “autarquia de regime especial” é bastante antiga no Brasil. Ela já foi
usada, há muitos anos, para designar as universidades públicas, conforme visto acima,
entretanto com o passar dos anos, a doutrina passou a utilizar o rótulo de autarquia de
regime especial também para as agências reguladoras.
A agência reguladora é uma autarquia de regime especial. Isso significa dizer que
tudo o quanto dito a respeito do regime jurídico da autarquia aqui também se aplica.
Mas, em alguns aspectos, as agências reguladoras terão um tratamento diferenciado.
A partir de 1995, o governo federal decidiu que precisava enxugar a máquina
administrativa, reduzindo a estrutura do Estado. Assim, decidiu-se estabelecer a
chamada política nacional das privatizações (oportunidade em que o Estado
vendeu muitas empresas). Nesse mesmo momento, muitos serviços foram também
transferidos (delegados) e a isso se deu o nome de política de desestatização. Ex.: a
telefonia foi objeto dessa política de desestatização. Basta notar que, antes, a linha
telefônica era muito cara e, hoje, qualquer pessoa tem um telefone.
Quando o Estado resolve enxugar a máquina e promover a desestatização,
delegando serviços, surge a necessidade de criação de entes responsáveis pelo controle
e fiscalização da prestação desses serviços, uma vez que quando o Estado presta
determinado serviço, seu fim primordial é o atendimento do interesse público e uma
vez transferida a prestação para um particular, o fim principal da atividade passa a ser
o lucro.
Com isso, surgem as agências reguladoras, como forma de fiscalizar, regular,
normatizar a prestação de serviços públicos por particulares,evitando a busca
desenfreada pelo lucro dentro do serviço público. Ex.: ANATEL, que é responsável pela
fiscalização da prestação do serviço de telefonia. Portanto, como o próprio nome
sugere, a agência reguladora tem a função de regular/controlar/normatizar as diversas
atividades (ex.: aviação civil, saúde, etc.).
4.2.3.4.2. Aspectoscaracterizadores do regime especial
Como visto, por serem autarquias, as agências reguladoras se submetem ao
regime jurídico a elas pertinente, possuem um regime especial, em decorrência de três
aspectos:
i. Poder Normativo:
As agências reguladoras são autarquias que contam com maior autonomia que as
demais, em razão da função especial por elas exercida uma vez que possuem uma
função de normatização/regulação.

Esse poder normativo, é o poder de estabelecer normas gerais e abstratas dentro


dos limites da lei, assim, as agencias reguladoras podem editar resoluções, meio pelo
qual há definição de regras a serem seguidas pelo seguimento (prestadores do serviço)
que a autarquia visa regulamentar, obrigando apenas a eles, nunca o usuário do
serviço45.

ii. Investidura ou nomeação especial dos dirigentes:


Como estudado, a nomeação e a exoneração dos dirigentes da administração
indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista) é
feita de forma livre pelo Chefe do Executivo. Isso é o que se aplica em regra.

45Pois para eles vigora o princípio da legalidade, sob o ponto de vista particular, assim
somente a lei pode obrigá-lo a fazer ou deixar de fazer algo.

70
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Excepcionalmente, a nomeação não será livre e um dos casos em que isso ocorre se dá
justamente nas agências reguladoras.
Assim, nas agências reguladoras, a nomeação do dirigente pelo Presidente
da República vai depender de uma prévia aprovação pelo Senado Federal
(que vai sabatinar o escolhido). Por isso essa hipótese é denominada de nomeação ou
investidura especial.
Depois de escolhido pelo Presidente da República e sabatinado pelo Senado46, ele
cumprirá uma mandato certo e determinado nos termos da Lei que criou a agencia.
Assim, caso o dirigente desobedeça a uma ordem do Presidente ou tome alguma
atitude que desagrade o Chefe do Executivo, não caberá exoneração.
Para que seja possível retirar o dirigente do cargo antes do término do prazo, é
necessária uma condenação em processo administrativo disciplinar, uma sentença
criminal transitada em julgado ou renúncia.
Uma vez que o dirigente de uma agência reguladora tem acesso a uma série de
informações privilegiadas,a lei estabelece uma espécie de quarentena, de modo que o
dirigente deverá ficar afastado, por certo tempo, da iniciativa privada naquele ramo de
atividade, esse prazo de afastamento é de quatro meses, previsto no Art. 8º da Lei
9.986/200047.
Há algumas agências que prevêem em sua lei criadora prazos maiores de
quarentena, mas a regra geral é de quatro meses.
Obs.: Nada impede que ele assuma um novo cargo público nesse período.
Durante essa quarentena, o dirigente continua recebendo salário integral de
dirigente da agência reguladora.
4.2.3.4.3. Exemplosde agências reguladoras
É difícil que o concurso cobre regras específicas sobre determinada agência. Isso
só ocorrerá se o edital mencionar a lei de criação de alguma agência reguladora. Em
geral, o examinador menciona determinada agência (alguma que seja mais mencionada
na mídia), mas cobra aspectos gerais das agências reguladoras.
i) agências que controlam serviços públicos: ANEEL (agência nacional de energia
elétrica), ANATEL (agência nacional de telecomunicações), ANS (agência nacional de
saúde), ANVISA (agência nacional de vigilância sanitária), ANTT (agência nacional de
transportes terrestres), ANTAQ (agência nacional de transportes aquaviários), ANAC
(agência nacional de aviação civil);
ii) controle do monopólio do petróleo: ANP (agência nacional de petróleo);
iii) controle da água (visando à preservação desse recurso): ANA (agência
nacional de águas no Brasil);
iv) visando ao fomento do cinema nacional: ANCINE (agência nacional de
cinema). Marinelaobserva que essa agência reguladora foi criada por Medida
Provisória, a qual ainda não foi convertida em lei. Vale lembrar que a ANCINE foi
criada na época daquele filme que recebeu financiamento do governo e nunca foi
lançado, como forma de dizer que o governo estava tomando alguma providência.
A grande crítica que se faz à criação dessas diversas agências é que a agência
reguladora exige uma estrutura muito cara. Há agências criadas para controlar serviços
que são incipientes no Brasil, como é o caso da ANTAQ. De fato, o transporte
aquaviário é uma boa alternativa e em alguns locais chega a ser muito importante (ex.:

46 Pelo princípio da simetria a nomeação se dá pelo chefe do executivo, com aprovação do

legislativo.
47 Art. 8º "O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de

prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um


período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato”

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

estado do Amazonas). Mas não haveria necessidade de criação de uma agência


reguladora só para tratar disso.
Além disso, muitas das agências reguladoras não vêm desempenhando bem seu
papel de fiscalização. Basta observar, por exemplo, que os serviços telefônicos são
recordes em reclamações no PROCON.
Atenção!Nem tudo o que tem nome de agência é agência reguladora. Para sabera
natureza jurídica da entidade, deve-se consultar a lei de criação da agência. Ex.: AEB
(agência espacial brasileira) é só uma autarquia, não é agência reguladora; ABIN
(agência brasileira de inteligência) é um órgão da administração direta (nem autarquia
é!).
Por outro lado, há entes que não têm nome de agência, mas têm natureza de
agência reguladora. Ex.: a CVM (comissão de valores mobiliários), apesar de não ter o
nome de agência, é uma agência reguladora.
4.2.3.4.4. Regrasespecíficas do regime jurídico das agências reguladoras
Como já mencionado, as agências reguladoras são autarquias e seguem seu
regime jurídico (quanto aos bens, privilégios, responsabilidade civil, etc.). Mas há duas
regras importantes do regime jurídico das agências reguladoras:
i) licitação:
Quando foi editada a Lei 9.472/1997, que instituiu a ANATEL, estabeleceu-se que
a agência reguladora teria um tratamento especial para licitação de contratos. Assim,
segundo a lei, cada agência deveria determinar como seria seu procedimento licitatório.
Além disso, lei estabeleceu que a agência reguladora teria duas modalidades
específicas de licitação: pregão e consulta.Vale lembrar que o pregão foi inserido pela
primeira vez na Lei 9.472/1997. Hoje, todos os entes fazem pregão, de modo que ele
não é mais uma novidade das agências reguladoras.
Essas regras sobre a licitação nas agências reguladoras foi objeto de controle de
constitucionalidade na ADI 1668. O STF decidiu duas questões muito importantes. Em
primeiro lugar, entendeu que a regra sobre procedimento próprio para licitação é
inconstitucional. Ou seja, as agências reguladoras também estão sujeitas à Lei
8.666/1993.
Além disso, o Supremo entendeu que, apesar de estarem sujeitas à Lei
8.666/1993, as agências reguladoras poderão seguir modalidade específica, adotando
pregão ou consulta. Hoje o pregão vem definido na Lei 10.520/2002. No caso da
consulta, ainda não há regulamentação e, por isso, as agências reguladoras ainda não
podem usá-la.
ii) regime de pessoal:
Como visto, na autarquia, o regime de pessoal é de servidor público. No primeiro
momento em que a agência reguladora foi definida, a Lei Geral das Agências
Reguladoras (Lei 9.986/2000) estabeleceu que a agência reguladora teria regime de
pessoal celetista e com contratos temporários.
Lembrando que o temporário não presta concurso público. E o trabalho
temporário só pode ser adotado em situação de excepcional interesse público. Diante
disso, o Supremo (na ADI 2310) entendeu que não é possível a adoção do trabalho
temporário. Isso porque o quadro de funcionários de uma agência reguladora é uma
necessidade permanente. Claro, é possível contratar um ou outro funcionário de forma
temporária, mas a necessidade de pessoal é permanente.
Vale notar que essa decisão do Supremo foi proferida em sede de cautelar,
oportunidade em que entendeu ser essa regra inconstitucional. O regime preferencial
deve ser o de cargo (estatutário), e não o celetista. Além disso, a necessidade de pessoal
é permanente, de modo que não cabe a contratação de trabalhadores temporários.
Tanto a contratação de servidores com vínculo celetista quanto a de pessoal temporário
deve se dar apenas em casos excepcionais.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Enquanto essa ADI estava tramitando no Supremo, o Presidente da República


editou a MP 155/2003 criando cargos para resolver a questão. Essa MP foi convertida
na Lei 10.871/2004. Assim, na medida em que a leiobjeto de discussão na ADI 2310 foi
alterada, a ação foi extinta sem resolução do mérito, por perda do objeto.
Depois disso, o Presidente editou uma nova MP, prorrogando o prazo de contrato
dos temporários. E essa edição de MP’s (posteriormente convertidas em lei)
prorrogando os contratos temporários vem se seguindo desde 2003.
Na verdade, foram criados cargos insuficientes para manter as agências e, até
hoje, as agências são mantidas por cargos temporários. Há trabalhadores temporários
que estão em seus cargos há mais de 10 anos.
Essa matéria foi levada novamente à discussão no Supremo, e é objeto da ADI
3678. Essa ADI ainda aguarda julgamento.
Assim, a agência reguladora tem o dever de licitar, está sujeita à Lei 8.666/1993 e
possui duas modalidades específicas de licitação: pregão e consulta. Se o concurso
perguntar qual o regime de pessoal que a agência reguladora deve seguir, deve-se
adotar a visão daquela decisão do supremo proferida em sede de cautelar. Ou seja, o
regime adotado será o estatutário e os cargos serão providos por meio de concurso
público. Na prática, a grande maioria é suprida por trabalhadores temporários (apesar
de o Supremo ter entendido que isso é inconstitucional, ainda que em sede de cautelar).
4.2.3.5. Agênciasexecutivas48
As agências executivas, em que pese o vocábulo “agência” é uma autarquia
comume não uma autarquia especial, modalidade da Agência Reguladora.
De fato os entes não se confundem, pois as agências reguladoras não sãocriadas
para regulação de quaisquer atividades nem gozam de regime legal especial
denomeação de dirigentes e autonomia financeira. Também não possuem poder de
edição denormas gerais de fiscalização de atividades.

A qualificação visa somente a garantir que esta entidade consiga alcançar


umamaior eficiência na operacionalização de suas atividades, não havendo qualquer
alteraçãoem relação aos seus fins
Assim, a“agência” executiva tem lugar para recuperar uma velha autarquia que
estava sucateada, ineficiente, não conseguia cumprir as metas de eficiência
determinadas pela administração direta.
A ideia é tornar essa autarquia mais eficiente, melhorando seu serviço, para
tanto, é necessário a formulação um plano estratégico de reestruturação/modernização.
Realizado esse plano, a fundação ou a autarquia celebra com a administração
direta um chamado “contrato de gestão” que vai dar à autarquia e à fundação uma
maior autonomia/liberdade na execução de seus serviços, para que elas cumpram
melhor seus objetivos e ganhem maior eficiência, além disso, firmado esse contrato de
gestão a autarquia ou fundação receberá mais recursosorçamentários
Não há necessidade de lei para a “criação” da agência, assim, o status de agencia
reguladora poderá ser conferido mediante decreto do chefe executivo.
Tal fato gera criticas pela doutrina, pois se criação da autarquia e da fundação
depende de lei, um contrato/decreto não poderia ir além da lei, concedendo mais
liberdade e dinheiro.
As críticas decorrem também do fato de que a celebração deste contrato
configura, em verdade, uma premiação àquelas entidades autárquicas ineficientes, por
meio da concessão de benefícios para que atinjam sua finalidade originária.

48 A Lei 9.649/1998 disciplina as agências executivas em âmbito federal.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

4.3. Fundações Públicas

4.3.1. Conceito
Fundação é um patrimônio personalizado, destacado por um fundador
para uma finalidade específica (universitasbonorum).
Segundo Fernanda Marinela"umapessoa jurídica composta por um patrimônio
personalizado, que presta atividade não lucrativae atípicas de poder público, mas de
interesse coletivo, como educação, cultura, pesquisa e outros,sempre merecedoras de
amparo Estatal”
Trata-se em ultima análise da personificação de um patrimônio, com
determinada finalidadede cunho não econômico.
Ser a fundação pública ou privada dependerá de seu instituidor, ou melhor o local
de onde o patrimônio a ser personalizado adveio assim, se quem fundá-la for um
particular com seu patrimônio,será privada, mas se quem destacar o patrimônio for o
Poder Público, será pública.
A fundação, portanto, subdivide-se empública ou privada, conforme tenha sido
instituída pelo Poder Público ou por um particular. A fundação particular é estudada
pelo Direito Civil. Será tema afeto ao direito administrativo a fundação pública, que
depende de lei específica para a sua criação, tem finalidade publica e integra
administração indireta do ente instituidor.
4.3.2. Regime jurídico

Hoje, para a maioria dos autoresno Brasil, com decisão do STF nesse sentido, a
fundação pública, quando da sua constituição, pode ter dois regimes diferentes:
fundação pública de direito público ou fundação pública de direito privado, conforme
seu regime jurídico seja, respectivamente, de direito público ou de direito privado.
Celso Antônio Bandeira de Mello e Hely Lopes Meirelles têm opiniões diferentes.
Para este, toda a fundação pública tem natureza de direito privado. A EC 19/1998,
todavia, foi promulgada depois de seu falecimento. Celso Antônio, contrariando Hely,
entende que toda fundação pública é de direito público49.
Maria Sylvia Zanella di Pietro e a doutrina majoritária lecionam que podem ser
criadas fundações públicas com personalidade jurídica de direitopúblico ou de direito
privado. Em qualquer dos casos, a natureza jurídica da entidade deverá ser
extraída da lei específica instituidora.

4.3.2.1. Fundação pública de direito público


Tanto a fundação pública de direito privado quanto a de direito público integram
a administração indireta. Todavia, a de direito público é uma espécie de autarquia. É
também chamada de “autarquia fundacional” ou “fundação autárquica”.
Sendo considerada uma autarquia, a lei cria essa pessoa jurídica, e não
autoriza a sua criação (como no caso de uma real fundação).
Sendo assim, todas as regras vistas para o regime das autarquias serão aplicadas
para as fundações públicas de direito público.

49 Opinião compartilhada por José dos Santos Carvalho Filho: "é indiscutível que as

entidades introduzidas na administração indireta se caracterizam como fundações


públicas com personalidade jurídica de direito privado e com sua configuração
estrutural básica regulada pelo Código Civil”

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

4.3.2.2. Fundação pública de direito privado


As fundações públicas de direito privado são também chamadas de “fundações
governamentais”.Seguem o mesmo regime de empresas públicas e das sociedades de
economia mista, mas não são espécie dessas pessoas jurídicas.
Na verdade, tanto as empresas públicas quanto as sociedades de economia mista
têm um regime jurídico misto, híbrido, que será estudado adiante e serve para as
fundações públicas de direito privado. Por ora, vale destacar que, lei autoriza a
criação delas (não as cria, como faz com as autarquias e fundações públicas de direito
público).
O constituinte determinou que lei complementar disciplinasse as finalidades da
fundação, com o objetivo de limitar o poder de criação do administrador, que tem a
tendência de tentar fugir do regime jurídico de direito público50 (ex.: Secretário de
Saúde que pretenda criar fundação pública de direito privado para cuidar de toda a
saúde do Municípiopara não precisar fazer concurso etc.), assim, .
“Fundação híbrida” é a fundação governamental, por ter um regime jurídico
híbrido (não verdadeiramente privado, apesar de se chamar “de direito privado”).Há
algumas fundações públicas de direito privado na área de ensino, como
certasuniversidades.
4.4. Empresas Estatais
O termo empresas estatais é o gênero do qual Empresas públicas e sociedade de
economia mista são espécies, assim serão estudadas noções gerais acerca de ambas,
para diferenciá-las então,serão analisados os regimes jurídicos dessas empresas estatais
em conjunto, poishoje eles são praticamente os mesmos.
4.4.1. Noções gerais
Empresa estatal é toda aquela da qual o Estado faz parte. Ocorre que a empresa
estatal pode se tornar uma empresa pública ou sociedade de economia mista caso siga o
regime próprio dessas entidades. Se o Estado fizer parte de empresa que não segue as
regras próprias das empresas públicas ou das sociedades de economia mista, a empresa
estatal não ganhará qualquer desses rótulos. Consequentemente, não vigorará o regime
jurídico a elas correspondente.
4.4.1.1. Empresaspúblicas
Empresa pública é pessoa jurídica de direitoprivado, a denominação
empresa “pública”estáligada ao capital da empresa e não ao seu regime
jurídico, até por que, esse regime jurídico da empresa pública não é absolutamente
privado, razão pela qual é denominado de regime misto ou híbrido.
Na empresa pública, o capital é exclusivamente público. Isso não impede que
o capital da empresa provenha de mais de um ente, desde que esse capital seja
exclusivamente público. Ex. S/A com capital de 60% da União e 40% de uma outra
empresa pública.
A empresa pública pode se utilizar de qualquer modalidade empresarial.
Ex.: sociedade em comandita, sociedade anônima de capital fechado, sociedade
limitada. Já a sociedade de economia mista só pode se constituir sob a forma de S/A
(Companhia). Quanto à empresa pública, não se exige qualquer tratamento especial.
A empresa pública pode ter duas finalidades: i) prestar serviço público; e ii)
explorar atividade econômica.
4.4.1.2. Sociedadesde economia mista
A sociedade de economia mista também é pessoa jurídica de direito privado,
mas como a empresa pública seu regime jurídico aqui também é híbrido/misto.

50 Adiante serão analisadas as diferenças entre os regimes de direito público e privado.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

A sociedade de economia mista terá um capital misto onde parte será público,
parte privado. Entretanto, apesar de ser possível capital privado, a maioria do
capital (em especial do capital que dá direito a voto) deve estar nas mãos
do poder público. Assim, apesar de ser um capital misto, o comando/a direção dessa
empresa deve estar nas mãos do poder público.
E a sociedade de economia mista só pode ser constituída na forma de sociedade
anônima (não pode ser qualquer modalidade empresarial).
A sociedade de economia mista terá também duas finalidades: i) prestar serviço
público; e ii) explorar atividade econômica.
4.4.1.3. Competência para julgamento das ações envolvendo as sociedades
estatais
Há ainda uma terceira diferença entre essas sociedades estatais, relativa à
competência para julgamento das ações nas quais elas sejam partes, decorrente do art.
109, inciso I da Constituição Federal, que trata da competência da justiça federal:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal
forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as
de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do
Trabalho; (...)
A primeira regra importante a extrair do art. 109, I, é a de que a justiça federal vai
julgar ações em que a empresa pública federal seja parte. Note que o dispositivo não
faz menção à sociedade de economia mista federal.
Logo, nas ações em que a sociedade de economia mista federal for parte, a
competência será da justiça estadual.
Entretanto, se nas ações em que as sociedades de economia mista federais sejam
parte, houver interesse da União na causa, a competência para julgamento da
ação passará a ser da justiça federal. Mas, nesse caso, a competência da justiça federal
vai se dar em razão da presença da União no processo, e não por causa da sociedade de
economia mista, sendo que o STF tem entendimento sumulado a respeito do tema:
Súmula 517, STF - As sociedades de economia mista só tem foro na justiça federal,
quando a união intervém como assistente ou opoente.
Súmula 556, STF - É competente a justiça comum para julgar as causas em que é
parte sociedade de economia mista.

Note que, em se tratando de empresa pública e sociedade de economia mista


estadual ou municipal, não haverá essa distinção quanto às regras de competência. Nas
ações em que empresas públicas e sociedades de economia mista municipais e
estaduais sejam parte, a competência será da justiça estadual.
4.4.1.4. Semelhançase diferenças: quadro sinótico

Semelhanças Diferenças
i) são pessoas jurídicas de direito privado, com i) enquanto a empresa pública terá capital
regime híbrido; exclusivamente público, a sociedade de economia
ii) têm as mesmas finalidades: prestar serviço mista tem capital misto;
público ou explorar atividade econômica; ii) a empresa pública pode ser constituída de
iii) em se tratando de empresa pública ou de qualquer modalidade empresarial, ao passo que a
sociedade de economia mista estadual ou sociedade de economia mista só pode ser
municipal, não haverá distinção quanto à sociedade anônima;
competência pra julgamento das ações em que iii) a competência para julgamento de ações em
elas sejam partes (competência da justiça que a empresa pública federal for parte será da
estadual). justiça federal. Já a competência para
processamento de ações que envolvam sociedade
de economia mista federal será da justiça

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

estadual.
4.4.2. Finalidades
Como visto, as empresas públicas e sociedades de economia mista podem ser
constituídas para prestar serviços públicos ou explorar atividade econômica.Ex.:
aEmpresa Brasileira de Correios e Telégrafos é um exemplo de empresa pública que
presta serviço público.
Quando uma empresa estatal presta serviço público,seu regime jurídico híbrido
será predominantemente público. As empresas públicas e sociedades de economia
mista são pessoas jurídicas de direito privado que adotam regime jurídico misto
(público + privado). Mas, no que se refere às empresas estatais que prestam serviços
públicos, esse regime jurídico será mais público do que privado.
No que se refere à empresa que explora a atividade econômica, importante
ressaltar que o Estado não poderá atuar em qualquer atividade. O art. 173da CR
estabelece que o Estado não intervirá na atividade econômica, salvo através das
empresas públicas e sociedades de economia mista, quando a segurança nacional ou o
relevante interesse coletivo exigirem.
Quandoas empresas estatais exploram atividade econômica, esse regime
jurídico misto vai se aproximar mais do regime da iniciativa privada do que do
regime público. É o contrário do que acontece com a empresa estatal que realiza
serviço público, em que o regime vai se aproximar mais do regime público.
Obs.: há que se considerar ser possível o lucro como consequência de uma
determinada atividade, como ocorre em casos de exploração e venda de derivados do
petróleo, ou na atividade financeira, mas não pode ser o mote de criação da entidade
nem pode condicionar seus atos.

4.4.3. Regimejurídico das empresas públicas e sociedades de


economia mista
Quando o Estado cria empresas estatais, não lhes pode conceder benefíciosfiscais
ou vantagens processuais além daqueles igualmente concedidos aos
particulares.Portanto, por serem de direito privado, não gozam das vantagens que
o Estado possui em decorrência da supremacia do interesse público.
Assim, o regime jurídico aplicado a estas entidadesé um regime híbrido, ou misto,
no qual, não estão presentes as prerrogativas estatais, noentanto, há a exigência de
respeito aos princípios da Administração Pública, às limitações impostas
ao poder público.
4.4.3.1. contratos
Os contratos celebrados pelas empresas públicas e sociedades de economia mista
estão sujeitos à licitação? Essa questão envolve saberse o contrato celebrado por essas
empresas é ou não considerado um contrato administrativo.
Como visto, as empresas públicas e sociedades de economia mistapodem ter duas
finalidades. Quando elas forem prestadoras de serviços públicos, ninguém discute
quetenham de licitar. Assim, elas estarão sujeitas às normas gerais de licitação (art. 37,
XXI, da CR51) e à Lei 8.666/1993. Aliás, o art. 1º da Lei de Licitações diz que elas estão
sujeitas ao dever de licitar:
Art.1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações

51Art. 37 (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras
e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações.

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no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafoúnico.Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da
administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as
empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
O problema se refere à hipótese de empresas públicas e sociedades de economia
mista exploradoras de atividade econômica. Nos termos do art. 173, §1º, III, da CR, com
redação dada pela EC 19/1998, quando as empresas estatais forem exploradoras de
atividade econômica, elas poderão ter um regime próprio de licitação de contratos, o
qual dependerá de lei específica:
Art. 173. (...) § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,
dispondo sobre: (...)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública;
Ocorre que, até hoje, essa lei não foi editada. Em razão disso, as empresas
públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica estarão
sujeitas ao regime geral de licitação, da Lei 8.666/1993, até que a lei própria seja
criada. Basta observar que o art. 1º da Lei de Licitações menciona que as empresas
públicas e sociedades de economia mista terão o dever de licitar e não faz qualquer
menção à finalidade dessas empresas.
Se essas empresas estão sujeitas à Lei 8.666/1993, por que se veem tantas
hipóteses em que elasdeixam de licitar? A própria Lei 8.666/1993 traz várias hipóteses
de dispensa e inexigibilidade da licitação às empresas estatais. Há duas principais
situações em que essas empresas poderão escapar da licitação:
i) licitação prejudicial à atividade-fim:
A Lei 8.666/1993 menciona que, quando a licitação prejudicar o interesse
público, ela se tornará inexigível. Esse é o chamado pressuposto jurídico do dever
de licitar. Vale lembrar que a licitação tem como finalidade escolher a proposta mais
vantajosa. E, quando o poder públicoescolhea melhor proposta, ele está atendendo ao
interesse público. No entanto, na hipótese em que a licitação acabar por prejudicar o
interesse público, ela se tornará inviável. E a competição inviável levará à
inexigibilidade da licitação.
A atividade-fim da empresa estatal será a prestação do serviço público ou a
exploração de atividade econômica. E a exploração da atividade econômica vai se dar
nos casos em que a segurança nacional e o relevante interesse coletivo assim exigirem.
Como mencionado, a segurança nacional e o relevante interesse coletivo são razões de
interesse público, tal como a prestação de serviço público. Assim, quando a licitação
prejudicar a segurança pública, o relevante interesse coletivo ou a prestação de serviço
público, ela se tornará inviável e, portanto, inexigível.
Em resumo: se a licitação prejudica o objetivo principal que essas empresas têm
que proteger (serviço público, segurança nacional ou relevante interesse coletivo), ela
será inexigível52.
ii) dispensa em relação às obras e aos serviços cujo valor seja de até 20% do limite
do convite:
Uma segunda hipótese de dispensa de licitação aparece no art. 24, parágrafo
único, da Lei 8.666/1993:
Art.24.É dispensável a licitação:
I-para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento)do limite

52Sobre esse tema, o examinador da AGU pediu que os candidatos dissertassem sobre a seguinte
afirmação “as empresas públicas e sociedades de economia mista, em sua atividade-fim, não
devem licitar”.

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previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II-para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento)do limite previsto
na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos
nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou
alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (...)
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão
20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios
públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação
qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
Esse dispositivo traz um tratamento especial para as empresas públicas e
sociedades de economia mista. Normalmente, as empresas gozam de dispensa de
licitação nos contratos cujo valor seja de até 10% do limite do convite. Isso significa,
para obras e serviços de engenharia, R$ 15.000,00 e, para obras e serviços de outro
tipo, R$ 8.000,00.
No caso das empresas públicas e sociedades de economia mista, esse limite é
diferenciado: elas terão dispensa em relação às obras cujo valor seja de até 20% do
limite do convite. Assim, haverá dispensa de R$ 30.000,00 para obras e serviços de
engenhariae de R$ 16.000,00 para bens, obras e serviços de outra natureza.
4.4.3.2. responsabilidadecivil
As empresas públicas e sociedades de economia mista estão sujeitas à regra do
art. 37, §6º, da CR? Mais uma vez, há que se analisar a atividade desempenhada por
essas empresas para verificar se elas estão ou não sujeitas às regras de responsabilidade
civil do Estado.
Se a empresa pública ou a sociedade de economia mista for prestadora de serviço
público, ela estará sujeita ao art. 37, §6º. Isso porque, como mencionado, a empresa
prestadora de serviço público tem regime jurídico mais próximo do regime público. E
se a empresa pública ou a sociedade de economia mista se submete às regras do art. 37,
§6º, a responsabilidade civil seguirá a teoria objetiva. Note que o dispositivo trata das
pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, hipótese em que
se enquadram as empresas públicas e sociedades de economia mista com essa
finalidade:
Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
E, quando a empresa pública ou a sociedade de economia mista for prestadora de
serviço público, o Estado também responderá. Isso porque o serviço público é de
responsabilidade do Estado. Nesse caso, deve-se lembrar que a responsabilidade do
Estado é subsidiária.
De outro lado, quando a empresa estatal for exploradora de atividade econômica,
ela não estará incluída na previsão do art. 37, §6º. Desse modo, serão aplicadasas
regras de responsabilidade do direito civil. Lembrando que, no direito privado, a regra
é a teoria da responsabilidade subjetiva. E, segundo a maioria dos autores, na atividade
econômica, o Estado não será responsabilizado direta ou subsidiariamente.
4.4.3.3. bens das empresas públicas e sociedades de economia mista
Os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista são bens
públicos?Um examinador de concurso da magistratura federal perguntou aos
candidatos no exame oral: “o que o candidato faria se recebesse um pedido de penhora
de uma bicicleta da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos?”
Os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista seguem, em
regra, o regime privado. Assim, em regra, será possível a penhora e alienação dos bens
de empresas públicas. Excepcionalmente, seguirão o regime público os bens
diretamente ligados à prestação do serviço público. Trata-se dos bens que, se forem

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retirados do patrimônio da empresa estatal, comprometerão a prestação do serviço


público. O fundamento para essa proteção aos bens é o princípio da continuidade
do serviço público.
No que diz respeito à bicicleta da ECT, deve-se fazer uma ponderação importante.
Apesar de ser empresa pública, a ECT recebe um tratamento diferenciado (segue um
regime de Fazenda Pública,bem próximo do tratamento conferido à autarquia). Foi
reconhecida à ECT a exclusividade no serviço de entrega de correspondências, e é essa
exclusividade queconfere à empresa esse tratamento de pessoa pública.
Esse é o entendimento adotado pelo STF na ADPF 4653.Uma das consequências
desse tratamento diferenciado se refere justamente ao regime dos bens. Assim, os bens
da ECT são impenhoráveis, estando ou não ligados à prestação do serviço
público.Como o bem da ECT é impenhorável e não serve de garantia,garantirá o
adimplemento de suas dívidas apenas o regime dos precatórios.
4.4.3.4. regimetributário
Como visto, a autarquia goza de privilégio tributário. No que se refere às
empresas públicas e sociedades de economia mista, o regime tributário será diferente.
Normalmente, elasnão gozam de privilégios tributários.
O art. 173, § 2º, da CR é expresso no sentido de que as empresas públicas e
sociedades de economia mistaexploradoras de atividade econômicanão farão jus aos
privilégios tributários não extensíveis à iniciativa privada.Em outras palavras, apenas o
privilégio concedido à iniciativa privada será dado às empresas estatais:
Art. 173, § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão
gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
A questão é mais polêmica quando diz respeito às prestadoras de serviços
públicos. O art. 150, §3º, da CR dispõe que as empresas públicas e sociedades de
economia mista que repassem o valor da carga tributária aos custos do serviço público
prestado não terão privilégios tributários. Como normalmente as prestadoras de
serviço público repassam a carga tributária ao consumidor final, em geral elas não vão
gozar de privilégios:
Art. 150, § 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam
ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades
econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que
haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o
promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.
A ECT também terá tratamento diferenciado sobre esse tema. Como
elaganhoustatusde Fazenda Pública,fará jus à imunidade tributária recíproca, como
ocorre com as autarquias.
4.4.3.5. regrasprocessuais
Ao contrário do quanto estudadorelativamente às autarquias, as empresas
públicas e sociedades de economia mista não têm privilégios processuais. Ou seja, não
há qualquer tratamento ou prazo diferenciado para essas pessoas.
4.4.3.6. regimefalimentar
Por serem pessoas jurídicas com tratamento misto e sujeitas a regras de direito
privado, surge a dúvida sobre se as empresas públicas e sociedades de economia mista
estariam ou não sujeitas ao regime falimentar. Com o advento da Lei 11.101/2005, a
ideia hoje é que tanto a empresa pública quanto a sociedade de economia mista não
estão sujeitas ao regime de falência (independentemente de sua atividade).
Antes, alguns autores faziam uma distinção de tratamento entre as empresas que
realizavam serviços públicos (as quais não estavam sujeitas à falência) e aquelas
destinadas à atividade econômica (que, por sua vez, estariam sujeitas à falência). Mas,

53Recomenda-se a leitura da ADPF 46, dentre outras coisas, porque nela o STF diferencia
monopólio de exclusividade.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

hoje, essa distinção não existe mais, porque a Lei de Falência deixa de fazer essa
diferenciação em relação à atividade exercida pela empresa.Celso Antônio Bandeira de
Mello ainda traz essa distinção antiga, relativa ao regime da antiga Lei de Falências.
4.4.3.7. Regimede pessoal
Quem trabalha nas empresas públicas e sociedades de economia mista é servidor
público? As empresas públicas e sociedades de economia mista, vale lembrar, são
pessoas jurídicas de direito privado, de modo que quem trabalha nessas empresas não
é considerado servidor público. Isso porque apenas aqueles que trabalham em pessoas
de direito público é que recebem a denominação de servidores públicos.
Assim, fala-se que os trabalhadores dessas empresas são agentes públicos.
Nessas empresas, adota-se um regime próprio e os trabalhadores são denominados de
“servidores de entes governamentais de direito privado”. Isso significa que eles são
empregados, sujeitos ao regime da CLT.
Entretanto, esses empregados, embora não sejam servidores públicos, se
equiparam aos servidores públicos (recebendo, portanto, o mesmo tratamento) em
alguns aspectos:
i) concursos públicos:
Trata-se do mesmo regime dos servidores públicos.
ii) teto remuneratório:
Veja que os servidores de entes governamentais de direito privado estarão
sujeitos a teto remuneratório, salvo quando essas empresas não dependerem de repasse
da administração direta para o custeio (custeio significa pagamento de despesas com
manutenção, custos diários).
Em outras palavras, enquanto a empresa pública e a sociedade de economia mista
dependerem da administração direta para seu custeio, elas terão de cumprir as regras
da administração direta e estarão sujeitas a teto (dos Ministros do STF). Por outro lado,
se a empresa “caminhar com as próprias pernas” e não depender do repasse para
custeio, ela não se sujeitará ao teto.
iii) regime da não acumulação:
No Brasil, a regra geral é de que não é possível acumular cargos e empregos.
Excepcionalmente, essa acumulação será possível, quando a Constituição autorizar.
iv) trabalhadores enquadram-se no conceito de funcionário público para fins
penais:
Aquele que trabalha em empresa pública ou sociedade de economia mista é
considerado funcionário público para fins penais. Lembrando que o conceito de
funcionário público para fins penais está previsto no art. 327do CP:
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
v) trabalhadores estão sujeitos à Lei de Improbidade (Lei 8.429/1992);
vi) trabalhadores estão sujeitos aos remédios constitucionais (MS, ação popular,
etc.):
Por outro lado, no que se refere à dispensa, o empregado da empresa pública ou
sociedade de economia mista terá tratamento diferente daquele conferido aos
servidores públicos. Para que haja a dispensa de um servidor público, normalmente é
preciso um processo administrativo, em que se garanta o contraditório e a ampla
defesa. No caso do empregado da empresa pública e da sociedade de economia mista,
não será necessário justificar o motivo da dispensa.
Segundo a súmula 390 do TST, tais empregados não têm a estabilidade prevista
no art. 41, da CR. Completando essa ideia de ausência de estabilidade, o TST publicou a
OJ 247, segundo a qual a dispensa do empregado poderá ser imotivada:
Súmula 390 - Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou
Fundacional - Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista

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I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é


beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 -
Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade
prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida em 20.06.2001)

OJ 247 - SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA


IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
POSSIBILIDADE. Inserida em 20.06.2001 (Alterada – Res. nº 143/2007 - DJ
13.11.2007)
I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista,
mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua
validade;
II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios
e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo
tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à
execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
Isso pode até parecer estranho, já que se exige que o empregado preste concurso
público para ingressar nessas empresas. Mas é o entendimento do TST sobre o tema.
No entanto, como se percebe da própria OJ 247, no caso da ECT, o tratamento do
pessoal será um pouco diferenciado. A ECT tem natureza de empresa pública. Mas, por
prestar serviço exclusivo, recebe um tratamento diferenciado (de fazenda pública),
conforme entendimento consagrado pela ADPF 46. Ou seja, a ECT recebe tratamento
próximo ao das pessoas jurídicas da administração pública direta.
Em razão desse tratamento diferenciado, a ECT ganhou algumas regras próprias:
além da impenhorabilidade, da garantia das dívidas pelo regime de precatórios e da
imunidade tributária recíproca no que concerne aos impostos, a dispensa dos
empregados da ECT não poderá ser livre, ou seja, ela deverá ser motivada.
Essa matéria já foi objeto de discussão em sede de repercussão geral (RE
589.998). Reconheceu-se que,pelo tratamento diferenciado conferido à ECT, a
dispensa dos empregados deverá ser motivada. Essa matéria já foi decidida, inclusiveno
mérito, pelo STF.
5. Terceiro Setor, Entidades de Cooperação ou
Paraestatais
São aquelas entidades que atuam ao lado do Estado na prestação de serviços,
dessa forma, pode-se afirmar que tais entidades não integram a administração
pública54.
O terceiro setor é composto de entidades privadas que não tem finalidade
lucrativa, atuando ao lado do Estado na prestação de serviços de utilidade pública.
Dessa forma, o Estado acaba por fomentar essas entidades, oferecendo alguns
benefícios, entretanto, por isso, há algumas limitações em relação ao regime privado a
que essas entidades se submetem.
5.1. ONG’s:entes do terceiro setor
Inicialmente, importante destacar que aquela célebre distinção entre primeiro,
segundo e terceiro setoresserve muito mais à Economia que ao Direito. De acordo com
ela, o primeiro setor seria o Estado, na sua atuação econômica. No segundo setor,
estariam as empresas da iniciativa privada. E, no terceiro setor,asONG’s.
Note que há ONG’s que colaboram e outras que não colaboram com o Estado.
Somente aquelassão denominadas de entes de cooperação.

54 Segundo o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho, as empresas públicas


estariam inseridas nesse contexto, pois não integrariam a estrutura da administração pública,
entretanto, tal posicionamento é minoritário.

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A Economia já reconhece um quarto setor, em que se inseriria a pirataria, a


economia informal e toda a forma de criminalidade. Isso porque essas atividades já
representam uma parcela considerável da economia brasileira.
5.2. ServiçosSociais Autônomos (o Sistema “S”)
Os entes de cooperação são pessoas jurídicas de direito privado que estão fora da
administração pública. Eles são também denominados de “entes paraestatais” ou de
“terceiro setor”.
Entre os entes de cooperação, aqueles que mais costumam ser cobrados em
concursos são os denominados “serviços sociais autônomos”.
5.2.1. Finalidade
Serviço social autônomo também recebe o nome de “Sistema S”, porque nele se
inserem Sesc, Senai, Sebrae, Senac, etc.
O membro do “Sistema S” é pessoa jurídica de direito privado que colabora com o
Estado, fomentando as diversas categorias profissionais (indústria, comércio,
transporteetc.). Esse fomento se dá por meio de formação (cursos de formação,
aperfeiçoamento, atualização) oude assistência (médica, odontológica,atividades de
lazer etc.).
Importante atentar para o fato de que as entidades do “Sistema S” não
prestam efetivamente um serviço público, mas apenas auxiliam no
desenvolvimento da indústria, do comércio, etc. E mais, essas entidades não
têm por finalidade obter lucro (embora isso incidentalmente possa ocorrer).
Tais entidades são criadas mediante autorização legal, ainda que sejam
entidades privadas.
5.2.2. Receita
O “Sistema S” pode viver de duas receitas diferentes:
i) dotação orçamentária:
É possível que os entes do “Sistema S” recebam dinheiro diretamente do Estado,
via recursos orçamentários.
ii) contribuição parafiscal:
O “Sistema S” é beneficiário de um instituto chamado parafiscalidade.
Neste ponto, é importante realizar a distinção entre capacidade e competência
tributária.Competência tributária é o poder/aptidão para criar/instituir tributos. Ela
é indelegável e somente os entes políticos (União, Estados, DF e Municípios) a
possuem.Já a capacidade tributária é a aptidão para cobrar tributos.
A arrecadação é delegável, ou seja, pode ser transferida para outros entes. E a
delegação dessa capacidade é o que se chama de parafiscalidade. O Estado delega a
capacidade a quem persegue o interesse público.
O “sistema S” é beneficiário da parafiscalidade porquetem o poder de cobrar
tributos ao lado do fisco (a denominada “contribuição parafiscal”).
Trata-se de sua principal receita.
5.2.3. Controlepelo Tribunal de Contas e sujeição à Lei
8.666/1993
Como mencionado, os membros do Sistema “S” são pessoas jurídicas que estão
fora da administração. Mas, por cobrarem tributos e receberem dotação orçamentária,
estão sujeitos a controle pelo Tribunal de Contas.
Consequentemente, as pessoas do “Sistema S” estão sujeitas às regras de
licitação. Isso porque o art. 1ºda Lei 8.666/1993 diz que se submetem a esse diploma
legal as pessoas da administração direta e indireta e os entes controlados, direta ou
indiretamente pelo Poder Público:
Art. 1o(...) Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da

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administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as


empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

O “Sistema S” se submete, entretanto a um procedimento simplificado de


licitação, que basicamente justifica a imparcialidade na escolha do contratante.
Se o Tribunal de Contas fiscaliza as pessoas do “Sistema S”, elas são entidades
controladas e, portanto, sujeitas à lei de licitação, aliás, o Tribunal de Contas admite
esse sistema simplificado.
5.2.4. Privilégios
No mais, as pessoas do “Sistema S” não são dotadas de privilégios e seguem o
regime de pessoas jurídicas de direito privado comuns. Assim, elas não gozam de
privilégios tributários, processuais, etc. Além disso, os empregados são contratados
pelo regime da CLT (empregado privado).
5.3. OrganizaçõesSociais (“OS”)
Criadas pela Lei 9.637/98, é uma entidade privada, criada por particulares, mas
que não tem finalidade lucrativa, atuando ao lado do Estado na prestação de serviços
públicos não exclusivos, ou seja, serviços de relevância e utilidade pública.
A organização social nasce da extinção de uma estrutura da administração, que é
repassada a uma entidade privada, levando o pessoal, os bens e a atividade
desse órgão.
A organização social é pessoa de direito privado, que está fora da
administração e, portanto, não se submete a uma série de controles. Entretanto, ela
possuíbens públicos, servidores públicos trabalhando nela e, mais do que
isso, recebe recurso orçamentário, por tudo isso, o administrador público
interfere na gestão dessa organização.
Obs.: Os concursos públicos costumam chamar as Organizações Sociais por suas
iniciais, usando apenas a locução “OS”.
5.3.1. PrevisãoLegal
As organizações sociais estão previstas na Lei 9.637/1998.
5.3.2. Contratode gestão
Como visto, a OS nasce a partir da extinção de estruturas da administração
pública, recebendoa atividade ou serviçoque era desempenhado pelo órgão extinto,
através de um contrato de gestão.
O contrato de gestão, que discriminará as atribuições, responsabilidades e
obrigações doPoder Público e da organização social, deve ser submetido, após
aprovação pelo Conselhode Administração da entidade, ao Ministro de Estado ou
autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada.
O contrato de gestão transfere para a OS: i) dotação orçamentária; ii) utilização
de bens públicos; e iii)servidores públicos que trabalhavam no órgão extinto.
A dotação orçamentária pode ser específica, destinada à organização social.
A OS nasce do contrato de gestão, isto é, nasce a partir da extinção de uma
estrutura da administração55.
5.3.3. Conselhode administração
A OS é administrada pelo denominado Conselho de Administração,
composto por pessoas privadas (particulares) e com a interferência de
administradores públicos56.

55A doutrina critica o fato de não se exigir que a OS tenha uma experiência prévia, que ela
tenha uma “vida” anterior no mercado.
56Essa interferência do administrador na gestão da OS também gera muitas críticas.

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5.3.4. Controlepelo Tribunal de Contas e dispensa de licitação


Pelo fato de asOS’s receberem dotação orçamentária (dinheiro público), elas
estão sujeitas a controle pelo Tribunal de Contas.No entanto, elas foram beneficiadas
com a dispensa de licitação.
Como estudado, entes controlados têm que licitar. Logo, essa situação da OS é
uma exceção à regra vista acima, porque ela tem a prerrogativa de dispensa de licitação.
Essa hipótese foi introduzida na Lei 8.666/1993 pela Lei 9.648/1998 (art. 24, XXIV):
Art. 24. É dispensável a licitação: (...)
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as
organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo,
para atividades contempladas no contrato de gestão.

Esse dispositivo diz que haverá dispensa de licitação dos contratos decorrentes
do contrato de gestão, ou seja, não se develicitar aquilo que for consequência do
contrato de gestão.
Obs.: Essa matéria está sendo discutida na ADI 1.923, sendo julgada
improcedente pelo STF.
5.4. Organizaçãoda Sociedade Civil de Interesse Público
(“OSCIP”)
As organizações da sociedade civil de interesse público são particulares, sem
finalidade lucrativa, criadas para prestação de serviços públicos não exclusivos de
promoção da assistência social, promoção da cultura, defesa e conservação do
patrimônio histórico artístico, promoção gratuita da educação e da saúde, promoção a
segurança alimentar e nutricional, defesa, preservação e conservação do meio ambiente
e promoção do desenvolvimento sustentável, entre outras definidas em lei.
Cuidado: normalmente, o concurso se refere a essa entidade usando a forma
abreviada, “OSCIP”.
5.4.1. PrevisãoLegal
A OSCIP está prevista na Lei 9.790/1999:
Art. 1º Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os
respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos
por esta Lei.
5.4.2. Termode parceria
Por meio do termo de parceria, que tem natureza jurídica de convênio57, dessa
forma, não é necessário um procedimento licitatório para a celebração do termo.
Entretanto, a OSCIP tem o dever de licitar para a contratação de
terceiros, pois a dispensa prevista na Lei 8.666/93 é apenas para a OS, e o rol de
dispensa é taxativo.
O termo de parceria é uma espécie de contrato, que vai se destinar
especificamente à consecução dofomento e a execução das atividades de interesse
público,é como se forma o vínculo de cooperação entre as partes.
Uma vez encerrado o projeto, o vínculo com a OSCIP se extingue. Ou seja, a
OSCIP ingressa para a realização de um projeto específico, ela não fica enraizada na
administração.
Ao contrário do que acontece com a OS, para que a OSCIP celebre o termo de
parceria com a administração, se exige que ela tenha experiência naquele ramo
de atividade há pelo menos um ano.

57 O convênio administrativo se contrapõe ao contrato administrativo, são institutos

diferentes na medida em que a vontade da administração pública converge com a do


particular nos convênios (interesse público + interesse público), e diverge(interesse
público + lucro) nos contratos administrativos.

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Ademais, não é possível celebrar o termo com entidades religiosas, com


sociedades empresárias (visam lucro), cooperativas de trabalho, sindicatos e partidos
políticos e OS’s.
Obs.:A celebração do termo de parceria é um direito subjetivo da entidade
que cumpre todos os requisitos legais, desde que haja dotação orçamentária para a
celebração. Assim, cumpridos os requisitos, e havendo a dotação orçamentária, o ato de
celebração é ato administrativo vinculado.
5.4.3. Áreasde atuação da OSCIP
É possível que a OSCIP atue nas seguintes áreas: i) assistência social;ii)
cultura;iii) patrimônio histórico e artístico;iv) meio ambiente;e v) desenvolvimento
econômico e social. São, portanto, situações específicas/determinadas.
5.4.4. Receita
O termo de parceria pode conferir à OSCIP recurso público. Trata-se de uma
contraprestação/pagamento pelos serviços prestados por ela. Note que a OSCIP não
está sujeita à dotação orçamentária específica, ao contrário do que ocorre com a OS.
Além disso, não se transferem bensnem há cessão de servidores públicos.
5.4.5. Gestão
A gestão da OSCIP é privada, não havendo ingerência do administrador público.
Assim, o regime é completamente privado.
Tem-se discutido na doutrina a possibilidade de remuneração dos dirigentes da
OSCIP, desde que seja fixa e decorrente de uma relação de emprego.
5.4.6. OSCIPvs. OS
Importante atentar para não confundir OSCIP e OS, porquesão figuras parecidas.
Nas OS, o vínculo jurídico com o Estado se forma por meio do contrato de gestão.
Jána OSCIP, há o denominado termo de parceria para a realização de um projeto
específico/determinado.
A OS recebe dotação orçamentária, bens públicos e cessão de pessoal, pois ela
nasce da extinção de um órgão público sucateado (é um “monstrinho jurídico”). Já a
OSCIP vai se destinar à consecução de um projeto determinado ereceber recurso
público como pagamento pelo serviço prestado (muito mais séria e nobre).
Para a OS, não se exige uma experiência prévia no mercado e a gestão se faz por
meio do conselho de administração (composto por particular e administradores
públicos). Na OSCIP, é exigida experiência prévia de um ano naquele ramo de atividade
e, por outro lado, não há ingerência do administrador público (a administração é
puramente privada).
Por conta dessas distinções, a doutrina tem aceitado muito melhor a figura da
OSCIP que a da OS. Lembrando que, na OSCIP, o ponto ruim é seu uso indevido para
suprir mão de obra (fraudando concursos públicos).
5.5. Organizações da Sociedade Civil (OSC’s)
A lei 13.019/14 que regulamenta duas novasespécies de parcerias que podem ser
firmadas entre o poder público e entidades privadas semfins lucrativos, quais sejam, o
termo de colaboração e o termo de fomento, definindo regrasespecíficas para as
entidades que pretendam assumir este vínculo com o Estado, tais entidadesreceberam
a designação de Organizações da Sociedade Civil, devendo ser, necessariamente,uma
pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos.
5.5.1. Vínculos com o Estado
Conforme visto, para cada entidade do terceiro setor criada, há uma nova
modalidade de vinculo celebrado com a administração pública, as OSC’s possuem três
tipos de vínculos possíveis:

86
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

i. Termo de Colaboração: Ocorre nos casos em que a administração


pública propõe um plano de trabalho em regime de mútua cooperação
com o particular.
ii. Termo de Fomento:é celebrado para consecução de planos de trabalho
propostos pelas organizações da sociedade civil, também selecionadas por
meio de chamamento público.
Em ambos os casos há a previsão para a transferência de recursos públicos para a
execução das atividades.
Entretanto, há um caso em que não há essa transferência, são aqueles celebrados
através de um Acordo de Cooperação.
Como visto acima, nas OS’s e nas OSCIP’s Sociedades cooperativas e Entidades
religiosas eram proibidas de celebrar o vínculo com a administração pública,
entretanto, no caso das Organizações da Sociedade Civil, ambas categorias de entidades
estão liberadas para a celebração, desde que tenham entidades filantrópicas
ligadas à ela.
5.5.2. Manifestação de interesse social e Chamamento Público

A Manifestação de interesse social é um instrumento por meio do qual


asorganizações da sociedade civil, movimentos sociais e cidadãos poderão apresentar
propostasao poder público para que este avalie a possibilidade de realização de um
chamamento públicoobjetivando a celebração de parceria.
Pode ser apresentado por qualquer cidadão, desde que seja feita com
aidentificação do subscritor da proposta, a indicação do interesse público envolvido e o
diagnósticoda realidade que se quer modificar, aprimorar ou desenvolver.
O chamamento público é um procedimento simplificado para verificar qual ente
será o escolhido para firmar o vínculo com a administração pública, com a intenção de
garantir a impessoalidade58 do ente público na escolha, sendo composto das seguintes
fases:
i. Publicação do edital no site do órgão interessado;
ii. Classificação das propostas pela comissão de seleção: A lei estabelece que
a comissão seja formada de no mínimo três membros, sendo que 2/3
devem ser servidores, e o critério de seleção deve ser objetivo para
escolher o vencedor;
iii. Habilitação da entidade59: Para que a entidade vencedora do chamamento
seja habilitada ela deve ser sem fins lucrativos; possuir um, dois ou
três anos de existência, ter experiência na realização do objeto
contratado e ter capacidade técnica e operacional;
iv. Encerramento: homologação pela autoridade competente e divulgação do
resultado no site oficial do ente que realizou o chamamento.

5.5.2.1. Dispensa do chamamento público


A regra é de que o chamamento público é necessário para a celebração do vínculo
com a administração pública, entretanto, em algumas situações, a lei prevê a
possibilidadede se firmar o certame diretamente, por meio dedispensa ou
inexigibilidade da seleção.
Os casos de inexigibilidade do chamamento estão ligados às hipóteses em que se
demonstre a inviabilidade de competição, não havendo definição taxativa de suas

58 Não é um procedimento licitatório simplificado, pois a natureza do vínculo é de

convênio, não de contrato.


59 No caso de Acordos de Cooperação, onde não há transferência de recursos públicos,

a habilitação é mais simples, bastando a comprovação de qua a entidade possui objetivos


voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

hipóteses, uma vez que deve ser analisadaa possibilidade ou não de se fazer a seleção
em cada caso específico.
Já para que seja dispensável o chamamento, ocorre em casos nos quais a
competição é viável e, portanto,exigível a realização do certame, mas a lei define um
rol exaustivo de hipóteses de dispensa que não pode ser ampliado por meio de
atos concretos.
São hipóteses de dispensa:
i. Casos de urgência decorrente da paralisação ou iminência de
paralisação de atividades relevante interesse público – Vínculo pode
durar no máximo 180 dias.
ii. Caos de guerra e grave perturbação da ordem pública, apenas para
atividades de assistência social e educação;
iii. Casos de proteção a pessoas ameaçadas ou sem situação que possas
comprometer a sua segurança;
iv. Casos de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de saúde, educação e
assistência social, executadas por OSC’s previamente credenciadas pelo
gestor da respectiva política.
Obs.: qualquer cidadão pode impugnar a dispensa ou inexigibilidade de
chamamento em até cinco dias a contar da publicação da justificativa.

5.5.3. Exigência de procedimento licitatório simplificado

Não obstante a desnecessidade de realização de procedimento licitatório


dentrodas modalidades legalmente definidas (Lei 8.666/93), a Organização da
Sociedade Civil não deve celebrarcontratos de forma direta, sendo indispensável a
justificativa da contratação mediante processo seletivo eletrônico.

5.5.4. Prestação de contas

Haja vista o recebimento de verbas públicas por meioda celebração do termo de


colaboração ou do termo de fomento, a Organização da SociedadeCivil deverá prestar
contas à Administração dos valores percebidos e dos gastos efetivados, semprejuízo do
controle efetivado pelo Tribunal de Contas nos moldes da Constituição Federal.
Essa prestação de contas deve conter elementos que permitam ao gestor da
parceriaavaliar o andamento ou concluir que o seu objeto foi executado conforme
pactuado.
A lei prevê dois documentos que deverão ser elaborados para que se aufira o bom
andamento da organização:
i. Relatório de Execução do Objeto: elaborado pela organização da
sociedade civil,assinado pelo seu representante legal, contendo as
atividades desenvolvidas para o cumprimentodo objeto e o comparativo
de metas propostas com os resultados alcançados, a partirdo cronograma
acordado, anexando-se documentos de comprovação da realização das
ações;
ii. Relatório de Execução Financeira: assinado pelo seu representante
legal e o contadorresponsável, com a descrição das despesas e receitas
efetivamente realizadas, ou seja, mostra como foi aplicado o dinheiro
público.
Os relatórios deverão ser apresentados em até 180 do termino do vínculo.

5.5.5. Responsabilização e aplicação de penalidades

88
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

A lei estabelece que, pela execução da parceria em desacordo com o plano


detrabalho ecom as normas desta Lei e da legislação específica, a administração poderá,
garantida a préviadefesa, aplicar à organização da sociedade civil parceira as seguintes
sanções:
a) advertência: sempre, por escrito, configurando penalidade menos intensa, em
razão docometimento de infração mais leve.
b) suspensão temporária da participação em chamamento público e impedimento
decelebrar termos de fomento, termos de colaboração e contratos com órgãos e
entidadesda esfera de governo da administração pública sancionadora, por prazo não
superior a 2 (dois) anos. Essa pena só pode ser aplicada pelo ministro de estado
competente ou pelos secretários de estado.
e) declaração de inidoneidade para participar em chamamento público ou
celebrar termosde fomento, termos de colaboração e contratos com órgãos e entidades
de todas as esferasde governo, enquanto perdurarem os motivos determinantes da
punição ou até que sejapromovida a reabilitação perante a própria autoridade que
aplicou a penalidade, que seráconcedida sempre que a organização da sociedade civil
ressarcir a administração pelosprejuízos resultantes, e após decorrido o prazo de
2(dois) anos. Nestes casos, somente terácompetência para aplicação da pena o
Ministro de Estado ou do Secretário Estadual ouMunicipal, conforme o caso, facultada
a defesa do interessado no respectivo processo,no prazo de 10 (dez) dias da abertura de
vista, podendo a reabilitação ser requerida após2 (dois) anos de sua aplicação.
5.6. Entidadesde apoio
5.6.1. Criaçãoe natureza jurídica
As entidades de apoio são particulares que atuam ao lado de hospitais e
UniversidadesPúblicas, auxiliando no exercício da atividade destas entidades, por meio
da realização deprogramas de pesquisa e extensão.
Estas pessoas jurídicas executam atividades não exclusivasde estado,
direcionadas à saúde, educação e pesquisa científica juntamente com órgãos
ouentidades públicas que atuam nestes serviços60.
O vínculo com o Poder Público decorre da assinatura de convênio, que lhe
garante adestinação de valores públicos, com dotação orçamentária específica, além da
possibilidadede cessão de bens públicos e, até mesmo, a cessão de servidores .
5.6.2. Objetivo
O objetivo da entidade de apoio não é realizar serviço público. Ela vai se destinar,
principalmente, às atividadesde incentivo à pesquisa dentro de universidades e
hospitais públicos (em especial, elas funcionam mais nas universidades).
5.6.3. Restrições:
Tais entidades não são criadas mediante lei ou mantidas pela União, razão pela
qual se submetem a regime privado, não sujeitando seus contratos à realização de
procedimento licitatório ou a contratação de seus empregados à aprovação em
concurso público de provas ou de provas e títulos.
Entretanto, há a possibilidade de tais entidades receberem uma dotação
orçamentária, o que as obriga a realizar um procedimento licitatório simplificado, para
garantir ao menos a imparcialidade e impessoalidade nas contrações, bem como há um
controle do TC, vez que todo órgão que maneja dinheiro público submete-se à esse
controle.

60O problema das entidades de apoio está justamente aí: a ideia é boa, mas a gestão e a

implementação são mal feitas. São pessoas privadas que utilizam recursos, sede e trabalhadores
da pessoa pública, mas, na hora de gastarem, o fazem como pessoas privadas (sem toda a
fiscalização e o controle do poder público).

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Finalmente, ressalta-se que a entidade fica sob uma tutela da administração


públicano que tange à sua área de atuação.
5.6.4. Convênio
Como visto, as entidades de apoio são associações ou fundações de direito
privado formadas pelos servidores do próprio hospital ou universidade públicos.
Elas celebram convênio para cooperar com o Estado, convênio esse que permite
que as entidades atuem dentro da Universidade ou do Hospital.
Lembrando que o ponto crítico é que a entidade não adquire um espaço ou bens
próprios, mas se utiliza de espaço e bens da Universidade (elas usam uma sala dentro
da própria Universidade). Ocorre que, por ser pessoa de direito privado, não se
submete ao controle próprio da administração, o que pode gerar fraudes. Além disso,
quem trabalha na entidade é servidor público da universidade (não há contratação de
pessoal próprio).
5.6.5. Previsão Legal
A entidade de apoio só foi legislada até agora para a universidade pública e a
legislação sobre a matéria é bastante restrita (a Lei é a 8.958/1994). A situação dos
hospitais é pior, porque não há lei tratando da questão.
5.6.6. Exemplos
Normalmente, as universidades grandes (como a UNB) têm mais de uma
entidade de apoio. Ex.: FINATEC, FAPEP, FAPEAL, FUSP, CERT.

Responsabilidade Civil Do Estado

1. Introdução
No Brasil e no mundo, o Estado é um sujeito responsável. Não mais se concebe o
Estado ausente de capacidade e de responsabilidade.
As atividades prestadas pelo Estado na forma de serviços públicos são impostas à
sociedade. Os cidadãos não podem contestar, por exemplo, a prestação do serviço de
segurança pública. O mesmo com relação à saúde pública, à educação, ao controle
alfandegário, ao controle de velocidade, ao controle de pesos e medidas, etc.
Se a atuação estatal é colocada para a sociedade de maneira impositiva, ou seja, se
o cidadão tem de aceitar a realização das atividades pelo Estado, nada mais justo que a
existência de responsabilidade sobre a realização desse serviço.
Assim, se por um lado o Estado presta o serviço compulsoriamente, ele tem de ser
por ele responsabilizado. Isso justifica, inclusive, que haja maior rigor na
responsabilização estatal, comparativamente à privada (do direito civil), sujeitando-se
o Poder Público a princípios próprios e específicos no que concerne ao tema.

2. Fundamento teórico da responsabilidade civil do


Estado
Imagine que um Delegado de Polícia, durante o cumprimento de um mandado de
prisão, tortura o suspeito. Nesse caso, cabe responsabilidade civil do Estado em virtude
do descumprimento do dever de legalidade por parte do administrador (o Estado terá
de indenizar). Portanto, o grande fundamento teórico para a responsabilização do
administrador, em decorrência das condutas ilícitas por ele praticadas, é o princípio da
legalidade.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Imagine, agora, que o administrador construa um cemitério, um presídio ou um


viaduto (ex.: Minhocão) ao lado da casa de um sujeito, desvalorizando seu imóvel.
Trata-se de uma conduta lícita e que beneficia a sociedade. Há o dever de indenizar,
pelos prejuízos sofridos? É justo que um saia perdendo para que todos ganhem?
Perceba que, não sendo aquele sujeito indenizado, haverá violação ao princípio da
isonomia. Portanto, é exatamente esse fundamento da responsabilidade civil do Estado
em decorrência de atividades lícitas: a sociedade terá de indenizar para restabelecer o
princípio da isonomia.
Assim, quando a questão disser respeito a uma conduta ilícita, o fundamento
teórico da responsabilidade civil do Estado é o princípio da legalidade; em se tratando
de conduta lícita, o fundamento teórico é o princípio da isonomia.

3. Evolução da responsabilidade civil


Conforme se verificará, a responsabilidade civil do Estado evoluiu sempre com a
finalidade de proteger a vítima.

3.1. Teoria da irresponsabilidade: Absolutismo


No primeiro momento da evolução da responsabilidade do Estado, era o rei quem
ditava as regras, dizendo o que era certo e errado. O monarca jamais admitiria seu
erro61. Considerava-se que ele nunca errava. Não se falava, portanto, em
responsabilidade civil e indenização.

3.2. Estado: um sujeito responsável em situações pontuais


A evolução do Estado como um sujeito responsável foi gradativa, passando a ser
responsabilizado em situações específicas/pontuais/determinadas, mas apenas quando
houvesse previsão legal62.
Segundo a doutrina brasileira, a evolução da matéria no país começa aqui. O
Brasil não passou pela fase da irresponsabilidade. Em 1889, já se imaginava o Estado
como sujeito responsável, em situações pontuais.

3.3. Teoria subjetiva: Fase Civilista


A responsabilidade subjetiva envolve a presença de quatro elementos:
i) conduta estatal lesiva;
ii) dano: indenização sem dano é enriquecimento ilícito;
iii) nexo causal entre a conduta e o dano;
iv) elemento subjetivo: a prova da culpa ou do dolo do agente.
Veja que a responsabilidade subjetiva não depende somente do dolo ou da culpa.
Num contexto de teoria subjetiva, para receber indenização, um sujeito atropelado por
um carro do Estadotem de demonstrar a presença de todos esses elementos.Da mesma
forma, para a exclusão da responsabilidade, basta o Estado demonstrar a ausência de
um deles.
A responsabilidade subjetiva, portanto, somente pode ser aplicada em se tratando
de condutas ilícitas. Na época em que vigorava apenas a teoria subjetiva, não se
indenizavam condutas lícitas.
Imagine que, em virtude do risco de desabamento de uma encosta, a
administração constrói um muro de arrimo. Numa tempestade, o muro é destruído,

61Theking can do no wrong


62O primeiro caso de responsabilidade do Estado(leading case) se deu na França e ficou
conhecido como caso "Blanco", onde uma garota morreu atropelada por um bonde.

91
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

causando prejuízos a uma causa que ficava na encosta.Num primeiro momento, para a
caracterização da responsabilidade do Estado, a vítima tinha de demonstrar a culpa do
agente responsável pela obra realizada. Ocorria um verdadeiro jogo de empurra-
empurra, que ia do Prefeito ao engenheiro e chegava até o mestre de obras. A vítima,
que não integrava a administração, tinha muita dificuldade para demonstrar de quem
efetivamente era a culpa, e acabava ficando muitas vezes sem a indenização.

3.4. Teoria da culpa do serviço


Por conta da dificuldade exposta no item anterior, surgiu a teoria da culpa do
serviço. Nessa fase, a vítima não precisava mais se preocupar em demonstrar quem era
o agente e a culpa com que ele teria agido. Bastava demonstrar a culpa do serviço, ou
seja, que o serviço não fora prestado, fora prestado de forma ineficiente ou com atraso.
Não era mais necessário que a vítima apontasse a pessoa física do agente.
Esta teoria também foi chamada de “culpa anônima”, pois passou a não mais
interessar a pessoa do agente prestador do serviço. Ela foi criada na França, onde foi
chamada de “teoria dafauteduservice”.
No Brasil, ela passa a ser utilizada a partir do Código Civil de 1916.

3.5. Teoria objetiva


Com o objetivo de proteger ainda mais a vítima, a responsabilidade civil do
Estado evolui para a teoria objetiva.No Brasil, ela foi reconhecida a partir da
Constituição de 1946. É a que prevalece ainda hoje.
A teoria objetiva depende da observância de somente três elementos:
conduta lesiva, dano e nexo. Não é necessária a prova do elemento subjetivo: a culpa ou
o dolo.
A responsabilidade objetiva passa a gerar dever do Estado de indenizar tanto
condutas ilícitas como lícitas. Foi um salto importante, uma grande evolução em tema
de responsabilidade civil do Estado.
Há basicamente duas teorias relacionadas às excludentes da responsabilidade na
teoria objetiva:
i) teoria do risco integral:
A teoria do risco integral não admite excludentesde responsabilidade, ainda que a
escolha e o risco adotados tenham sido da própria vítima. Quando essa teoria for
aplicada, o Estado terá necessariamente de indenizar. Ex.: um sujeito resolve praticar
suicídio em tanque de substância nuclear. Pela teoria do risco integral, o Estado
responde.
ii) teoria do risco administrativo:
É a teoria adotada no Brasil. Na teoria do risco administrativo, admitem-se
excludentes de responsabilidade. Aqui, o raciocínio é o mesmo para a exclusão da
responsabilidade subjetiva: se faltar um dos elementos do tripé (conduta, dano e nexo),
a responsabilidade resta afastada.
Como se diz, a exclusão da responsabilidade objetiva ocorreria somente havendo
caso fortuito, força maior ou a culpa exclusiva da vítima. Ocorre que, nesses três casos,
não há conduta do Estado. Essas três hipóteses são exemplos de exclusão (trata-se de
um rol exemplificativo). Caso não haja dano, por exemplo,não haverá responsabilidade.
Imagine um motorista da administração, dirigindo o carro da administração
como um louco, que atropela cinco pessoas na calçada. Há conduta do Estado, dano e
nexo causal, de modo que o Estado responderá. No mesmo exemplo, se o sujeito, ao
revés, está dirigindo o carro de forma cautelosa, seguindo as normas de trânsito, e
atropela um maluco que pula na frente do carro, para a prática de suicídio, o Estado

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

não responderá. Por fim, caso, ao mesmo tempo, o motorista estatal esteja dirigindo
loucamente e o maluco pule na frente do carro, haverá culpa concorrente (ambos
contribuíram para o evento). A culpa concorrente não exclui a responsabilidade do
Estado, mas a indenização será reduzida: cada um (Estado e indivíduo) indenizarão de
acordo com a sua participação no evento. Caso não seja possível estimar a parcela de
cada um, a jurisprudência entende que a indenização tem de ser dividida no meio (no
exemplo, o Estado pagará 50%).
A despeito de a teoria do risco administrativo ser a aplicada no Brasil, a doutrina
tradicional (Hely Lopes Meirelles) já defendia que, excepcionalmente, seria possível a
aplicação da teoria do risco integral, em se tratando de danos nucleares, dano
decorrente de material bélico e dano ambiental. Os autores modernos divergem sobre
isso, mas a matéria ainda cai em concurso dessa forma.
O que diferencia, portanto, a teoria subjetiva da objetiva são: a ausência de um
elemento na sua configuração (culpa ou dolo) e a possibilidade de indenização em
decorrência de conduta lícita, em se tratando da teoria objetiva.

4. Tipos de responsabilidade

A análise dos tipos de responsabilidade será aprofundada por ocasião do estudo


da improbidade administrativa. Aqui, vale observar que uma mesma conduta praticada
pelo agente públicopode caracterizar três ilícitos diferentes, que serão apurados em três
processos diferentes:
i) ilícito administrativo:
Trata-se de uma infração funcional prevista no Estatuto. Para processá-la e puni-
la, deve ocorrer a instauração de um processo administrativo disciplinar.
ii) ilícito penal (crime):
Para a punição de um crime, evidentemente é necessária uma ação penal.
iii) ilícito civil:
Para processar e punir o ilícito civil, é ajuizada uma ação de natureza civil.
Veja que a regra é a independência das instâncias, de modo que pode haver
decisões divergentes em cada uma delas. Excepcionalmente, todavia, haverá
comunicação. A hipótese primeira diz respeito à absolvição na esfera penal por conta da
inexistência de fato e da negativa de autoria: nesses casos, o agente será absolvido nos
âmbitos civil e administrativo.
Há uma segunda situação em que haverá comunicação entre os processos: se no
processo penal restar reconhecida uma excludente de ilicitude, essa decisão faz coisa
julgada no cível. Isso não significa, entretanto, que no cível haverá a absolvição.
Significa simplesmente que a excludente não será rediscutida no cível.

5. Quadro atual da responsabilidade civil do Estado no


Brasil
Como visto, desde 1946a regra no Brasil é a da responsabilidade objetiva. Vale
ressaltar que este estudo trata da responsabilidade aquiliana ou extracontratual.
Havendo contrato, a responsabilidade será a que nele estiver prevista.
O fundamento da responsabilidade civil do Estado brasileiro está previsto no art.
37, § 6º, da Constituição Federal:

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Art. 37 (...)§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa

qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regressocontra o

responsável nos casos de dolo ou culpa.

Nessa esteira, observa-se que a responsabilidade estatal é objetiva, como já dito,


entretanto, a responsabilidade do agente da administração, causador do dano é
subjetivaem relação ao Estado, no caso de eventual regresso.

6. Elementos definidores da responsabilidade


6.1. Sujeitos
O art. 37, § 6º, da Constituição Federal diz que as pessoas jurídicas de direito
público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
Da análise do dispositivo, é possível identificar diferentes sujeitos:
i) pessoa jurídica de direito público e pessoa jurídica de direito privado
prestadora de serviço público:
São pessoas jurídicas de direito público da administração direta os entes
políticos: União, estados, DF e municípios. São pessoas jurídicas de direito público da
administração indireta: autarquias e fundações públicas de direito público.
São pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público63: as
empresas públicas e sociedades de economia mista, mas apenas que prestem
serviços públicos, e não as exploradoras de atividade econômica64, as fundações
públicas de direito privado, as concessionárias, permissionárias e autorizatárias de
serviço público.
ii) agentes:
As constituições anteriores falavam em “empregados”, “servidores”,
“funcionários” etc., o que gerava dúvidas acerca da aplicabilidade de eventual instituto
a um tipo de agente ou outro. Havia sempre quem tentasse escapar da previsão de
responsabilidade. A CR/88 soluciona essa séria questão, falando simplesmente em
“agente”, que é todo aquele que exerce função pública, de forma temporária ou
permanente, com ou sem remuneração.
Importante verificar que o Estado responde pelos atos de seus agentes que nesta
qualidade (de agente) exercem função pública e causam prejuízo a terceiro.
Como regra, a indenização é cobrada da pessoa jurídica.
Imagine um motorista do INSS que atropela uma vítima. Quando a autarquia
responde pelo ato de um agente seu, tal modalidade de responsabilidade é chamada de
“primária”.

63 O STJ tem entendimento firmado no sentido de que a responsabilidade será objetiva

sendo a vítima usuária ou não do serviço prestado. A Constituição Federal não distingue 3º
usuário de não usuário.
64 Nesse caso a responsabilidade delas será regida pelo direito privado, dependendo do

caso concreto, Ex. Banco do Brasil quando atua com clientes tem a responsabilidade regulada
pelo CDC.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

O que ocorre, todavia, se a autarquia não tiver dinheiro para pagar? O serviço
público é dever do Estado. Quando o Estado descentraliza o serviço, ele permanece
responsável (a descentralização é problema do Estado), de modo que, na ausência de
recursos da autarquia para pagar a indenização, o Estado é chamado à
responsabilidade.
Veja que essa responsabilidade do Estado pela dívida da autarquia é subsidiária:
ele somente pagará se a autarquia não tiver dinheiro. No exemplo, na medida em que o
Estado será responsabilizado pelo motorista da autarquia (pelo ato de um agente de
outra pessoa jurídica), tal responsabilidade será chamada de “secundária”.
Assim, na responsabilidade primária, o agente é próprio da pessoa jurídica. Na
responsabilidade secundária, ele pertence a pessoa jurídica diversa da que está
pagando a conta. Em outras palavras, na responsabilidade secundária, haverá
subsidiariedade do Estado na responsabilização pelo ato do agente pertencente à outra
pessoa. Vale lembrar que a responsabilidade subsidiária não se confunde com a
solidária.
Processualmente falando, entretanto, como funcionará a questão? Caso o Estado,
no caso acima, não tenha participado da ação de conhecimento, ele não poderá ser
chamado na execução. Em virtude da subsidiariedade da responsabilidade estatal, ele
não pode ser chamado de início (a responsabilidade não é solidária, mas subsidiária).
Será necessário, dessa forma, ajuizaroutra ação contra o Estado. O problema é que a
prescrição continua correndo. Na prática, portanto, apesar do reconhecimento da
responsabilidade subsidiária, ela é letra morta, pois não há um instrumento jurídico
para fazê-la valer.
iii) vítima:
A vítima da responsabilidade civil objetiva do Estado (art. 37, § 6º, da CR) pode
ser o usuário e o não usuário do serviço.
Houve uma decisão isolada do STF, posição essa de que o Tribunal já
reconsiderou, em que restara reconhecida a responsabilidade objetiva para o usuário
do serviço e subjetiva para o não usuário. Tratava-se de uma colisão de um ônibus com
um carro: para os passageiros, foi reconhecida a responsabilidade objetiva; para o
veículo, foi determinada a responsabilidade civil. O entendimento despencou em
concurso.
Em vista dos problemas que essa orientação gerou, relativa principalmente à
dificuldade para a determinação de quem seja ou não usuário, ela mudou: a
responsabilidade será objetiva sempre, quer se trate de usuário ou de não usuário do
serviço (RE 591.874, em que foi reconhecida repercussão geral, com julgamento de
mérito).

6.2. Conduta lesiva


Há três tipos de condutas lesivas que podem chamar o Estado à responsabilidade:
i) conduta comissiva:
A conduta comissiva é uma ação. No Brasil, em se tratando deum fazer do
administrador, a teoria aplicável é a objetiva65. Como dito, a teoria admite a
responsabilização por condutas lícitas (pelo princípio da isonomia) e por condutas
ilícitas (em virtude do princípio da legalidade)66.

65 Segundo essa teoria para a responsabilização do Estado basta que estejam presentes a

conduta, o dano e o nexo causal. A teoria abre mão dos elementos da responsabilidade
aquiliana, especialmente o elemento subjetivo(dolo ou culpa) e a ilicitude da conduta.
66 Para a responsabilidade objetiva a conduta do agente da administração pública

independe de ilicitude. Entretanto, a doutrina entende que o fundamento para sua

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Obs.: O risco Social São restrições gerais decorrentes da vida em sociedade,


ônus que todos devem suportar. Se o dano é geral e abstrato, fundado no risco social, a
conduta lícita do Estado não gera dever de indenizar. Assim, para que a conduta
lícita estatal gere indenização, o dano deverá ser anormal e específico.
ii) conduta omissiva
Para a maioria67 da doutrina, em se tratando de conduta omissiva, prevalece
que a teoria aplicável é a subjetiva.
Entretanto, a subjetividade não é em relação à presença de dolo ou culpa,
adotados na teoria civilista, pois aqui eles também são desnecessários, mas sim da
responsabilização decorrente da Culpa Anônima, ou Culpa do Serviço.
Trata-se da hipótese em que a indenização não depende da comprovação de uma
“culpa” ou de um “culpado” pela má prestação ou pela prestação ineficiente do serviço,
basta apenas que se comprove que o serviço foi mal prestado ou, ainda, uma prestação
atrasada ensejadora do dano.
Assim, pode-se afirmar que a responsabilidade por omissão do estado, por lógica
se dá apenas em hipóteses licitas, onde se impõe um dever legal (princípio da
legalidade) ao Estado, que é não é cumprido.
Ademais, nesse caso, o dano tem de ser evitável.O Estado deve estardentro do que
é possível, ou seja, deve prestar o serviço nos termos do princípio da reserva do
possível. Somente haverá responsabilidade se a atividade foi prestada fora do padrão
normal, fora do que era possível.
iii) risco criado pelo Estado (ou risco suscitado):
São situações em que o Estado cria um risco maior que o necessário. Trata-se de
uma conduta comissiva estatal, uma ação geradora de risco, de modo que a teoria
aplicável nesse caso é a objetiva.
Ex. Quando o Estado cria um cruzamento e coloca um semáforo, ele assume
(cria/suscita) o risco pelo defeito do equipamento. Por isso, terá de responder
objetivamente.
Essa responsabilidade estará presente todas as vezes em que o Estado tiver
alguém ou alguma coisa em sua custódia, assim, o Estado responderá objetivamente
pelos danos causados em virtude dessa relação de ostensória68, pois está-se diante de
uma situação de risco diferenciado quanto à pessoa.
Nesses casos, os tribunais entendem a teoria da causalidade aplicada seria a da
conditio sinequa non, ou seja, a conduta sem a qual o dano não ocorreria. Nesse
sentido, não se admite a mitigação do nexo causal.

6.3. Nexo Causal


O direito brasileiro adotou a teoria da causalidade adequada para a
responsabilização do Estado nos casos de dano a terceiro.
Dessa forma, se a conduta do agente público foi por si só suficiente para gerar o
dano sofrido pelo particular, haverá responsabilidade estatal.

responsabilização é alterado, assim se a conduta for lícita haverá responsabilidade pelo prisma
da ofensa ao princípio da isonomia, se a conduta foi ilícita, a responsabilidade é fundada
na ofensa à legalidade.
67MinoritáriamenteJosé dos Santos Carvalho Filho defende a responsabilização objetiva

do Estado, mesmo quando decorrentede simples omissão de seus agentes.


68 O Estado não é garantidor universal, mas é garantidor de quem ele custodia.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Entretanto, interrompe-se o nexo de causalidade e, consequentemente, se exclui a


responsabilidadedo Estado todas as vezes em que a atuação do agente público não for
suficiente,por si só, a ensejar o dano ora reivindicado.
Nesse sentido, são apontadas,pela doutrina, como hipóteses excludentes de
responsabilidade do Estado e, em provas objetivas,é comum a menção a três dessas
situações, quais sejam, Caso Fortuito, Força Maior e Culpa Exclusiva da
Vítima - que são, repita-se, nada mais do que hipóteses de exclusão do nexo de
causalidade69.

6.3.1. Teorias da responsabilidade civil do estado

A responsabilidade objetiva comporta duas variantes distintas (baseadas no


nexo de causalidade):
i. Teoria do Risco administrativo:
Se baseia na ideia de que a atividade administrativa gera um risco, que é
assumido pelo Estado ao realizar a administração.
Assim, o Estado acionado em juízo responderá pelos danos que efetivamente
tenha causado a terceiros, podendo invocar em sua defesa excludentes ou atenuantes
de responsabilidade (situações que afastem ou atenuem a sua responsabilidade – caso
fortuito, força maior e culpa exclusiva da vítima).
ii. Teoria do Risco integral:
Contrapondo-se ao risco administrativo, essa variante traz o Estado como
garantidor universal, sendo assim mais radical.
Dessa forma, acionado em juízo responderá por quaisquer danos, ainda que não
tenha sido o seu causador. O Estado surge como um “segurador universal”, pois ainda
que não tenha causado o dano, responderá pelo prejuízo experimentado pelo
terceiro.Deste modo, o Estado não poderá invocar em sua defesa excludentes ou
atenuantes de responsabilidade (caso fortuito, força maior e culpa da vítima)70.
No Brasil a predomina71 a teoria do risco administrativo, entretanto, a
doutrina majoritária entende que em três hipóteses pode ser adotado o risco integral:
1. Danos nucleares: Tem Art. da Constituição Federal falando isso
2. Danos ambientais, quanto aos atos comissivos do agente público72.
3. Crimes ocorridos a bordo de aeronaves que estejam sobrevoando o
espaço aéreo nacional de danos ocorridos por ataques terroristas.

69 As hipóteses elencadas não são as únicas que excluem a responsabilidade do Estado,

sendo apenas exemplos de causas que excluem o elemento do nexo causal, entretanto não
havendo dano jurídico, ou mesmo conduta do agente público, restará também afastada a
responsabilização estatal.
70Esta variante representa o extremo oposto daquela primeira situação oriunda do

absolutismo, em que havia irresponsabilidade do estado.


71 Diversamente, segundo Hely Lopes Meireles e José dos Santos Carvalho Filho,a teoria

do risco integral jamais foi adotada no nosso ordenamento jurídico.


72 Em relação aos atos omissivos, o STJ vem se posicionando no sentido de que ainda

que haja o risco integral, a responsabilidade do Estado seria subsidiária à do poluidor


direto.

97
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

6.4. Dano indenizável


Imagine a construção de um museu em determinado local. No entorno, são
construídas lojas e lanchonetes. Com a mudança do museu de lugar, esses comerciantes
quebrarão. Entretanto, esse dano econômico não gera responsabilidade. O Estado não
indeniza dano econômico por si só,somente o jurídico (a lesão a um direito). Os
comerciantes não tinham direito à manutenção do museu.
O dano indenizável também tem de ser certo, entendido como
aqueledeterminado ou determinável.
Em se tratando de responsabilidade por conduta lícita, além de certo e jurídico, o
dano terá de ser especial e anormal. Especial é o dano particularizado. Ex.: o prefeito de
uma cidade é um péssimo administrador. Ele prejudica, nesse caso, toda uma cidade. O
Estado, entretanto, não terá de indenizar, pois o dano não é particularizado. O mesmo
ocorrerá no caso de uma obra causando trânsito imenso ou na responsabilidade do
Estado pela poluição da cidade. Todos sofrem, nesses exemplos (o dano não é especial).
Também, nesses casos, o dano não é anormal.

7. Ação judicial
7.1. Sujeito passivo
Imagine que a vítima de um acidente de trânsitoajuíza ação de indenização contra
uma pessoa jurídica de direito público. O Estado, se condenado a indenizar, tem direito
de regresso contra o agente causador do dano. A CR diz, entretanto, que o agente
somente responderá se agir com culpa ou dolo.
Assim, na relação entre o Estado e o agente, aplica-se a teoria subjetiva: deve
haver prova do elemento subjetivo.
Há que se observar entretanto que a teoria objetiva adotada é uma garantia da
vítima em relação ao Estado.
Entretanto, a vítima não pode abrir mão dessa garantia e realizar a
cobrança diretamente do agente estatal causador do dano73.
O STF74 adota o entendimento de que a responsabilidade objetiva estatal traz
uma dupla garantia, ou seja, ela garante, em tese, o pagamento à vítima, mas
também garante que o agente causador seja cobrado regressivamente
apenas pelo Estado.
Tal teoria se baseia no princípio da impessoalidade, uma vez que quando o
dano foi praticado, não era a pessoa do agente, mas sim, o Estado de forma impessoal
praticando o ato, e deverá ser a ele imputado.

7.2. Denunciação da lide


Trata-se da possibilidade de o Estado, ao responder uma ação indenizatória
denunciar a lide ao agente causador do dano75, para fins de direito de regresso.
A doutrina administrativa é praticamente uníssona na vedação da
denunciação por parte do Estado, por duas razões: i) ao trazer o agente ao processo,
abre-se a possibilidade de discussão do elemento subjetivo, e isso representaria trazer

73 Em que pese haja um julgado isolado do STJ bem como doutrinas admitindo tal

hipótese.
74(RE 327904 / SP - SÃO PAULO. Julgamento:15/08/2006. Órgão Julgador: Primeira

Turma)
75 A denunciação da lide é uma forma de intervenção de terceiros que tem como um de

seus fundamentos o direito de regresso.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

fato novo no processo, incabível na denunciação; ii) a denunciação atrasará o processo,


produzindo efeito procrastinatório para a vítima.
Entretanto, a posição da jurisprudência (STJ76) é de que a denunciação da lide é
possível e até aconselhável, por representar economia e celeridade processual. Para o
Tribunal, entretanto, quando o Estado denuncia, ele assume a culpa do agente (e, por
consequência, sua responsabilidade), devendo necessariamente indenizar a vítima.
O Novo CPC mantém a mesma ideia no instituto, entretanto, trata-se agora de
uma faculdade do réu, não uma obrigação, em que pese no passado já havia pacífico
entendimento nesse sentido.

7.3. Prescrição
De acordo com o art. 1º do Decreto 20.910/1932, o prazo prescricional contra o
Estado é de cinco anos:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e

qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual

for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual

se originarem.
Com o advento do CC/2002, o art. 206, § 3º, passou a determinar que o prazo
prescricional para a reparação civil seria de três anos:

Art. 206. Prescreve: (...)

§ 3º Em três anos: (...)

V - a pretensão de reparação civil; (...)


A questão encontra-se atualmente pacificada, pois o STJ decidiu77que o prazo
prescricional aplicável às ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública é o
quinquenal, previsto no art. 1º do Dec. nº 20.910/1932.
Entende-se78 que o Decreto é lei especial, devendo prevalecer sobre o Código Civil
que é Lei Geral.
A ação de regresso em face do agente, entretanto, é imprescritível (art. 37, § 5º,
da CR):

Art. 37 (...) § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por

qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as

respectivas ações de ressarcimento.

8. Temas Relevantes
8.1. Responsabilidade do estado por obras públicas
A responsabilidade decorrente de obras públicas deve ser analisada diante de
enfoques diferentes, uma vez que existem situações em que os danos decorrem da má
execução da obra e em outras da própria obra em si.
a. Responsabilidade decorrente do “fato da obra”

76AgRg no REsp 631723 /CEAGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO


ESPECIAL2004/0021185-1/ DJ 13/09/2004 p. 184
77 Informativo nº 512.
78 (REsp 1.251.993-PR, julgado em 12/12/2012).

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Nesse caso a responsabilidade é sempre do Estado, que reponde


objetivamente, não importando quem executa efetivamente a obra.
b. Responsabilidade pela execução da obra:
No caso da execução da obra ter gerado danos ao particular a solução da
responsabilização repousa na análise do responsável pela execução da mesma.
Dessa forma:
a.1. Se o responsável foi um contratado da administração, a
responsabilidade será subjetiva, sendo que o Estado apenas responderá se
não fiscalizou corretamente, nessa hipótese de maneira objetiva.
a.2. Se o responsável pela obra for o próprio Estado, a Administração, a
responsabilidade será a clássica objetiva sob o risco administrativo.

8.2. Responsabilidade por atos judiciais


No direito brasileiro a regra é que decisões judiciais são recorríveis e não
indenizáveis.
Assim, se a sentença judicial desagradou a parte ela deverá manejar o recurso
cabível e não pleitear uma indenização, ainda que tenha sofrido algum tipo de dano, o
que em certos casos é comum.
Entretanto, a própria Constituição Federal excetua tal regra, em seu Art. 5º,
inciso LXXV79 encontra-se a previsão de que o Estado será responsável pela prisão por
erro judiciário ou além do tempo fixado na sentença.
A ideia é de que uma vez assumido o risco de privar a liberdade do particular,
assume também a responsabilidade se da privação errônea derivar algum dano.
Obs.: A absolvição final em processo penal não gera necessariamente um erro
sobre a prisão cautelar, o que deverá ser observado no caso concreto.

8.3. Responsabilidade por atos legislativos


Não há duvidas em relação à qualidade de agente público ostentada por
vereadores, deputados ou senadores, uma vez que o direito administrativo assim
considera aqueles que atuam em nome do Estado, ainda que temporariamente ou sem
remuneração e a qualquer título.
Entretanto, quando se fala em responsabilidade estatal por atos dos legisladores a
doutrina observa que essa só será encontrada quando o ato legal se revestir da condição
de lei de efeitos concretos.
A lei de efeitos concretos é aquela que regula fatos concretamente observados,
abandonando a característica abstrata das leis em sentido material. Dessa forma,
reveste-se de uma roupagem de lei mas traduz-se em um “ato administrativo”.
Segundo a doutrina nesses casos o Estado será responsável pelos danos causados
pela lei, nos termos do Art. 37, § 6º da Constituição Federal.

Licitações

1. Conceito e finalidades

Licitação é um “procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato


administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de proposta da

79Art. 5°. LXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que
ficar preso além do tempo fixado na sentença;

100
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

contratação mais vantajosa, com observância, do princípio da Isonomia, conduzido por


um órgão dotado de competência específica”.
Nem sempre a melhor proposta será necessariamente a mais barata. Além do
melhor preço, também é possível que a vantagem decorra da maior qualidade técnica.
A administração pública tende a contratar sempre com as mesmas pessoas. Essa
prática existe e o procedimento licitatório tem justamente o objetivo de evitá-la. Ou
seja, o procedimento licitatório visa ao tratamento impessoal. Tem por objetivo
viabilizar que qualquer pessoa que preencha os requisitos exigidos possa participar e
ter a chance de contratar com a administração pública.
Essas finalidades (obtenção da proposta mais vantajosa e promoção da
impessoalidade e da isonomia) sempre existiram no art. 3º da Lei 8.666/1993. Todavia,
a Lei 12.349/2010 trouxe mais uma finalidade ao dispositivo: a promoção do
desenvolvimento nacional.

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da

isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção

do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita

conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da

moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação

ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

(Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) (...)


Em resumo, apontam-se como finalidade da licitação: 1) Busca pela proposta
mais vantajosa ao interesse público; 2) Busca pela impessoalidade e isonomia nas
contratações do poder público e 3) Promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
Foram também inseridas algumas mudanças, com o objetivo de viabilizar o
cumprimento dessa finalidade.

2. Competência legislativa acerca de licitações


A competência para legislar acerca de licitações está prevista no art. 22, XXVII da
CR. Cabe privativamente à União legislar sobre normas gerais acerca de
licitações e contratos:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...)

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as

administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,

Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as

empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)


A União exercitou essa competência em várias oportunidades: Leis 8.666/1993,
8.987/1995, 10.520/2002, 11.079/2004. Quando a União legisla em norma geral, essa
norma tem âmbito nacional, ou seja, servirá a todo o território nacional, a todos os
entes da Federação.
A União também tem competência para legislar em normas especificas. Nesse
caso, entretanto, a norma somente servirá para ela própria (é a chamada lei de âmbito
federal). Os demais entes também podem legislar em normas específicas, hipótese em

101
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

que a norma terá eficácia relativamente àquele que legislou (estado, município ou DF,
conforme o caso).
A Lei 8.666/1993 realmente representa uma norma geral. Todavia, em alguns
dispositivos, o legislador extrapolou o conceito de norma geral, tendo introduzido
normas específicas, as quais acabaram sendo objeto de controle de constitucionalidade.
Na ADI 927, discutiu-se o art. 17 da Lei 8.666/1993, que cuida de alienação de
bem público. Trata-se do artigo que mais sofreu alteração na lei até hoje. O
entendimento do STF foi que alguns dos incisos/alíneas extrapolaram o conceito de
norma geral, representando norma específica. A interpretação dada foi no sentido de
que, nesses casos, a norma será de âmbito federal, e não nacional, servindo somente
para a União.
Portanto, segundo o STF (em sede de cautelar) o art. 17 é constitucional, desde
que interpretado como norma específica (de aplicação da União, somente servindo a ela
e somente podendo ser utilizada por ela).
Os estados e os municípios podem legislar sobre o assunto, ainda que muitos não
tenham feito isso até hoje.
O Estado da Bahia, exercendo sua competência legislativa, editou lei específica
invertendo as etapas de todos os procedimentos licitatórios. Muitas críticas foram
levantadas, mas a Bahia comprovou que a inversão dos procedimentos é mais barata e
mais rápida (melhor, portanto, ao interesse público). A Comissão que elaborou a lei
baiana foi convidada a integrar Comissão para a reforma da Lei 8.666/1993. A ideia da
concorrência invertida ainda não está na Lei 8.666/1993, mas já está na Lei do Pregão.
Em virtude dos problemas de constitucionalidade levantados através da ADI 927,
hoje as leis mais recentes (ex.:Lei 11.079/2004) já trazem expressamente a distinção
dos dispositivos aplicáveis em âmbito nacional e federal.

3. Princípios que regem o procedimento licitatório


Além de todos os princípios gerais de direito administrativo estudados
anteriormente, que devem ser observados na licitação, há alguns especificamente
aplicáveis a ela. Neste tópico, serão analisados os mais importantes princípios que
regem a licitação, mas há outros na doutrina.

3.1 Principio da publicidade


O art. 3º da Lei 8666/93, ao enunciar os princípios aplicados às licitações,
menciona a legalidade, moralidade (quando a Administração atua com imoralidade
qualificada, há ato de improbidade administrativa – frustrar a licitude de uma licitação
ou dispensá-la de forma indevida – art. 10, VIII, da Lei 8439/92), impessoalidade (a
Administração não pode fazer discriminações gratuitas).
Como regra geral, a licitação é um procedimento administrativo público, ou seja,
não poderá haver sigilo em nenhuma de suas fases.
Entretanto, não se deve confundir publicidade com publicação, a publicação é
uma das maneiras, a mais usual, de se dar publicidade ao procedimento licitatório, mas
não a única.
Assim pode-se afirmar que há publicidade sem publicação, tanto é verdade que
algumas modalidades de licitação não dependem obrigatoriamente da publicação de
seu instrumento convocatório.
Entretanto, há somente um item que poderá permanecer sob sigilo até o
momento adequado: as propostas devem estabelecer sob sigilo até o momento previsto
no edital para sua abertura. Se a inviolabilidade das propostas for quebrada antes do
momento adequado, há consequências para a impessoalidade e a busca para a melhor

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

proposta, havendo, inclusive, ato de improbidade administrativa (quebra-se a licitude


da licitação).
A publicidade vale não apenas para os licitantes, mas também para as pessoas
que acompanham o procedimento. É o que determina o art. 4º da lei, que permite que
qualquer cidadão acompanhe o procedimento licitatório, desde que não atrapalhe seu
desenvolvimento.

3.2 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório


Instrumento convocatório é o edital e o edital é a “lei” da licitação, ou seja ele
deve estabelecer as regras e normas que serão obedecidas no procedimento.
Tudo o que for relevante tem de estar ali escrito e o administrador está
preso/vinculado àquelas disposições, vinculando também os licitantes.
Ele não pode exigir mais nem menos do que está previsto no edital (ex.: publicado
o instrumento convocatório, o administrador não pode exigir um documento a mais ou
dispensar a apresentação de algum).
Ex.:exigida no edital a apresentação de um documento comprobatório de
quitação com determinado órgão de classe, caso a administraçãoperceba que tal
documento não será apresentado por nenhum dos concorrentes, ela não pode dispensá-
lo e habilitar as empresas que se inscrevem. Isso porque pode ter ocorrido de
determinada empresa, percebendo a exigência do documento, ter deixado de participar
da licitação por essa razão. Haveria prejuízo à que ficou de fora. A administração deve,
nesse exemplo, anular a licitação e iniciar outra, sem o documento.

3.3. Princípio do julgamento objetivo


O princípio do julgamento objetivo significa que o edital tem de definir de
forma clara e precisa qual será o critério de seleção, ou seja, o licitante tem de
entrar no procedimento ciente do que precisa fazer para vencer a licitação.
Os “tipos de licitação” relacionam-se aos critérios de licitação e estão previstos no
art. 45, § 1º, da Lei 8.666/1993:

Art. 45 (...) § 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na

modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a

Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de

acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II - a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço.

IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de

direito real de uso.


Os “tipos de licitação” não se confundem com as “modalidades de licitação”. São
eles80:
i) Melhor preço: A Administração é orientada a selecionar a proposta de
melhor preço que não pode ser confundido com o menor valor monetário,

80 Ex.: imagine uma licitação para a compra de caneta. O licitante “A” cobra R$ 1,00 e o

“B” cobra R$ 1,01 por caneta, sendo que a qualidade da caneta “B”é muito melhor e ele dará um
parcelamento à administração. Se a licitação é pelo melhor preço, ganha a licitação a empresa
“A”. Isso porque, se o licitante “A” soubesse que a administração preferiria a maior qualidade ou
o parcelamento, ele teria modificado sua proposta.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

pois, existem hipóteses em que pagar o valor mais elevado propiciará à


Administração Pública vantagens maiores.
ii) Melhor técnica: Trata-se de licitação que tem por critério de escolha a
qualidade produto a ser adquirida ou do serviço a ser prestado. Em razão
do previsto no artigo 46 da lei 8666, este tipo só poderá ser utilizado
para serviços de natureza intelectual ou para serviços de
informática. Tanto neste tipo quanto no tipo de técnica e preço, a
seleção da proposta vencedora é feita por uma avaliação conjunta de
atributos de qualidade e de preço. O Edital deve prever a apresentação de
2 (duas) propostas (uma técnica e outra comercial).
iii) Melhor técnica mais preço: Nas licitações deste tipo, a escolha do
vencedor será adequada, quando a variação de qualidade da prestação
refletir na satisfação das necessidades do Estado. Sendo assim, será feita
uma análise de preço bem como de qualidade do bem ou serviço a ser
prestado pelo vencedor.
iv) Maior lance: A licitação maior lance se verifica para · alienação pela
Administração Pública de bens e direito, é apropriada para o leilão que é
modalidade licitatória que utiliza sempre como critério de escolha do
vencedor o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação feita pelo.
ente público.
Assim, somente é possível considerar como elemento de escolha as regras
expressamente previstas no edital, o julgamento tem de ser claro, preciso.
Entretanto, pode haver a possibilidade de que se verifique um empate, ou seja,
duas ou mais propostas atendem às exigências trazidas pelo edital, apresentando
propostas iguais em relação ao tipo licitatório previsto.
Nesse caso, lei estabelece critérios sucessivos de desempate, na licitação,
nas situações em que os critérios de escolha previamente definidos no edital não são
suficientes para a seleção de uma única proposta vencedora.
Obs.: A Lei Complementar 123/06 prevê um tratamento diferenciado para EPP e
ME, assim esse tratamento diferenciado prevê que tais tipos empresários tem a
preferência para desempatar. Assim, havendo empate, abre-se a possibilidade de a
ME ou a EPP desempatar, diminuindo a sua proposta e se sagrar vencedora da
licitação. Ademais, pelo regime dessa lei, se a EPP ou ME apresentar uma
proposta até 10% maior do que a proposta vencedora, ela será também
considerada vencedora, nos casos da 8.666, já no pregão, o valor cai para
5%.
Assim, é a redação do Art. 3º, § 2º da Lei 8.666/93:

Art. 3°. Lei 8.666/93:

§ 2° Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada

preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

I - produzidos no País; (Redação dada pela Medida Provisória n. 495, de 2010)

II - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e (Redação dada pela Medida

Provisória n 495, de 2010)

III - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no

desenvolvimento de tecnologia no País. (Redação dada pela Medida Provisória

n. 495, de 2010)

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Há um quarto critério inserido pela Lei, que prevê o desempate em favor de


empresas que reservem parte de seu quadro de funcionários à pessoas com deficiência
ou realocados pela previdência social.
Assim, uma vez que os critérios são sucessivos, a administração pública deve
analisá-los na ordem proposta pela lei, não podendo escolher qual critério vai utilizar.
Finalmente, o art. 45, § 2º81, estipula que, se nenhum dos critérios de desempate,
anteriormente mencionados, alcançar o propósito, deve ser feito o desempate por
meio de sorteio.

3.4. Princípio do sigilo de proposta


O princípio do sigilo de proposta significa que as propostas são secretas até o
momento de sua abertura, em sessão pública. Ninguém deve conhecer o conteúdo
delas, salvo o licitante que a apresentou (o envelope fica lacrado).
A violação do sigilo da proposta terá duas consequências:
i) crimes previstos nos arts. 93 e 94 da Lei 8.666/1993;

Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento

licitatório:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou

proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.


ii) improbidade administrativa, prevista no art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário

qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,

apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades

referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;


No pregão, há duas etapas, as propostas verbais e as escritas.As propostas escritas
são sigilosas e vêm lacradas. O leilão é a única hipótese em que a violação do sigilo de
proposta não terá consequências, pois nele as propostas são feitas de forma verbal (ou
seja, não há sigilo de proposta).

3.5. Princípio do procedimento formal


O princípio do procedimento formal encontra-se no art. 4º da Lei 8.666/1993:

Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a

que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente

procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu

desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a

realização dos trabalhos.

Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato

81

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração

Pública.
O procedimento deve observar rigorosamente a previsão legal. O administrador
não pode pular etapas, juntar modalidades de licitações para criar outra, inverter as
fases, juntar duas fases em uma etc.
Atenção! O procedimento formal deve ser observado sem exageros. A
jurisprudência do STJ reconhece que a formalidade tem de ser a necessária. Ou seja,
deve ser aquela que, se não observada, causa prejuízo. Formalidade por mera
formalidade (por capricho) não deve ser observada.Ex.: numa licitação para aquisição
de envelope amarelo, o licitante pode participar com envelope pardo, caso não encontre
na cidade envelope amarelo. A cor é um formalismo desnecessário, não podendo o
licitante ser excluído por essa razão.

4. Regras gerais para todas as modalidades licitatórias


4.1. Intervalo mínimo

É o prazo mínimo definido em lei que deve ser respeitado entre a publicação
do instrumento convocatório e a data da abertura dos envelopes de
documentação e de propostas.
É o intervalo obrigatório a ser observado pelo ente público entre a publicação do
instrumento convocatório e o início do certame.
Obs.: a administração pode aumentar o prazo mas, nunca diminuí-lo.
O prazo de intervalo mínimo varia em relação à modalidade licitatória, sendo que
cada uma tem seu prazo mínimo.
Obs.: Sempre que o prazo for contado em dias úteis, tal situação estará
expressamente definida na lei, caso contrário, serão considerados dias corridos,
excluindo-se o do início e incluindo-se o dia do final, sendo sempre prorrogados o
início e o término para o dia útil subsequente, caso ocorra em dia não útil.

4.2. Comissão de licitação


O ente público que necessita licitar não fica obrigada à presidir todo o processo,
mas, pode nomear uma comissão de licitação, que ficara encarregada do tramite do
procedimento, sendo composta sempre na forma que a legislação prevê.
Em regra, a comissão licitante é composta por, pelo menos, 3 (três) membros,
sendo 2 (dois deles servidores públicos qualificados dos quadros permanentes –
Efetivos - do órgão responsável pela licitação, consoante disposto no art. 51 da lei
8.666/9382.
Todos os membros da comissão respondem solidariamente pelos atos
causados por ela. Ademais, se um dos membros for “voto vencido” em qualquer dos
atos praticados, se deixar claro em ata sua posição, ficará eximido da eventual
responsabilidade.
A comissão pode ser:
i. Especial: é designada especialmente para um procedimento licitatório.
Após o termino do procedimento ela é dissolvida. Havendo novo
procedimento haverá a nomeação de nova comissão;

82 Incluir o texto do artigo!!!!

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ii. Permanente: é designada ao órgão, ficando responsável por todos os


procedimentos a serem realizados por aquele órgão, dentro do
período de um ano83.
Obs.: Após um ano, é vedado a recondução de todos os membros
que participaram, mas podem ser mantidos os demais. O que visa
evitar é que os membros da comissão permanente se aproximem com
os eventuais licitantes o que quebraria a isonomia.

4.3. Obrigatoriedade da licitação: Pessoas sujeitas ao


dever de licitar
O art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993 prevê o rol de pessoas sujeitas à
licitação, ou seja, daquelas que estão obrigadas a licitar:

Art. 1º (...) Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da

administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações

públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e

demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União,

Estados, Distrito Federal e Municípios.

4.3.1. Administração direta


Compõem a administração direta os entes políticos: União, estados, DF e
municípios.

4.3.2. Administração indireta


A administração indireta, como visto, é formada pelas autarquias, fundações
públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

4.3.3. Fundos especiais


O legislador, neste ponto, cometeu um equívoco. Os fundos especiais não
precisavam estar previstos em apartado da norma, porque eles podem ter natureza de
órgão (integrando, nesse caso, administração direta) ou de fundação (compondo, nessa
hipótese, administração indireta).
A ideia dos fundos especiais é ajudar um determinado grupo desprotegido. Ex.:
fundos especiais para o socorro aos desabrigados da chuva, para o incentivo à
agricultura etc.

4.3.4. Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder


Público
As demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público a
que se refere o art. 1º, parágrafo único, são as pessoas jurídicas sujeitas a controle.
Normalmente, quando a pessoa jurídica recebe recurso público (orçamentário), está
sujeita a controle do TCU e, desse modo, sujeita ao dever de licitar. Ex.: Organizações
Sociais, OSCIP’s, Serviços Sociais Autônomos e Entidades de Apoio (como as que
funcionam dentro das Universidades Públicas).
Como visto, as Organizações Sociais estão dispensadas de realizar licitação
quanto aos contratos decorrentes de gestão. Os Serviços Sociais autônomos estão
sujeitos à realização de licitação, mas subordinam-se a um procedimento mais
simples,chamado de “procedimento simplificado do Sistema S”, já reconhecido pelo
TCU.

83 Art. 51, § 4º da Lei 8.666/93:

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4.3.5. Empresas Estatais: Exploradoras de atividade economica


A regra é que as empresas públicas ou sociedades de economia mista, devem
licitar, entretanto, caso as empresas públicas e as sociedades de economia mista sejam
exploradoras de atividade econômica poderão, mediante estatuto próprio, ter
tratamento diferenciado (art. 173, § 1º, III, da CR):

Art. 173 (...) § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da

sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade

econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,

dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os

princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de

1998) (...)
Todavia, como não há ainda esse estatuto, elas têm de observar a regra geral,
mas, segundo o Art. 119, da Lei 8.666/93, é possível que o chefe do executivo, através
de decreto, autorize a licitação desses entes através de um processo licitatório
simplificado.
Obs.: O TCU vem entendendo que nesses casos, é inexigível a licitação para
contratos referentes à sua atividade fim. Ex. o Banco do Brasil quando atua no
mercado financeiro não se exige procedimento de licitação, pois tal exigência dessa
burocracia haveria prejuízos à entidade.

5. Modalidades licitatórias (3 Contolepre + RDC84)

 São 6 modalidades básicas, Concorrência; Convite; Concurso; Tomada de


Preços; Leilão; Pregão.
 As cinco primeiras são regulamentadas na Lei 8.666/93 entretanto, o Pregão
possuí lei especial que o regulamenta, é a Lei 10.520/2002;
 Concorrência; Tomada de Preço e Convite são definidas em razão do valor
da contratação, ou seja, na medida em que se abaixa o valor da contratação
a administração pública limita a competição no procedimento85.
 Para Concurso, Leilão e Pregão, são definidos em razão do objeto da
contratação, a princípio a escolha dessas modalidades não levam em conta
o valor da eventual contratação.
 A Lei 8.666/93 estabelece que não se pode criar novas modalidades
licitatórias, bem como a combinação das modalidades existentes.

5.1. Modalidades de licitação em razão do valor

5.1.1. Concorrência
É a modalidade de licitação destinada à transações de grande vulto, sendo
obrigatória em casos determinados pela lei, permitindo a participação de qualquer
interessado que na fase de habilitação comprove os requisitos mínimos
trazidos pelo edital.

84 Concorrência; Convite; Concurso; Tomada de Preços; Leilão; Pregão e Regime

Diferenciado de Contratação.
85 Lembrar que “quem pode o mais, pode o menos” assim, a modalidade mais ampla pode

ser usada para a contratação mais restrita, mas não o contrário. Ex. cabe concorrência para os
valores do convite, mas não o contrário.

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Qualquer um que tenha interesse pode participar, não havendo necessidade de


cadastramento prévio, bastando ser habilitado e atender as qualificações mínimas
trazidas pelo edital.

5.1.1.1. Concorrência em razão do valor (obrigatória)


Os valores utilizados pela concorrência estão previstos no art. 23 da Lei
8.666/1993. O dispositivo traz dois parâmetros:
i. obras e serviços de engenharia: haverá concorrência quando eles
custarem mais de R$ 1.500.000,00;
ii. outros bens e serviços que não os de engenharia: haverá concorrência
quando eles custarem mais de R$ 650.000,00.

5.1.1.2. Concorrência em razão do objeto (exceções à regra do valor da


contratação)
A concorrência será a modalidade de licitação escolhida em razão do objeto,
independentemente do valor da contratação, pois a lei consideras esses contratos muito
importantes, assim é obrigatória a concorrência:
i. Quando se tratar de aquisição e alienação de imóvel:
Não interessa o valor do contrato, é o objeto, a venda de um imóvel, que importa.
Exceção a esta regra está prevista no art. 19 da Lei 8.666/1993: quando o
imóvel for decorrente de decisão judicial ou de dação em pagamento, ao
aliená-lo a administração poderá escolher entre a concorrência e o leilão:

Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de

procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da

autoridade competente, observadas as seguintes regras: (...)

III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.

(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)


ii. Nos casos de concessão de prestação de serviço (Lei 8.987/95) ou direito
real de uso (Dec. Lei 271/67):
Esta hipótese abrange a concessão de direito real de uso de bem público e a
concessão de serviço público.
Não se confunde com a contratação de uma empresa para prestar um serviço
público, pois na concessão, há a transferência de titularidade da prestação, sendo que a
empresa prestadora recebe diretamente do tomador do serviço.
Em se tratando da concessão de serviço, importante observar que, no Brasil, foi
criado o Programa Nacional de Desestatização, em razão do qual alguns serviços foram
alienados/concedidos. Ex.: transferência da telefonia. Em se tratando de um dos
serviços incluídos no PND, a modalidade de licitação poderá ser o leilão.
iii. Contratos de Empreitada integral:
A administração pública contrata uma empreiteira cuja obrigação é entregar a
obra pronta para o uso, ou seja, a empresa é responsável por todas as etapas da
obra.
Obs.: Difere-se da Empreitada (a preço) Global: é uma classificação que toma
por base o pagamento feito ao empreiteiro, não à realização da obra. Na empreitada
global a administração pública paga ao empreiteiro pelo valor total da obra, se
relaciona com a empreitada (a preço) por tarefa, onde o empreiteiro recebe à cada parte
da obra na medida em que for realizada.

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Assim é possível a contratação de uma empreitada integral, pagando-


se globalmente ou por tarefa.

iv. Na licitação internacional:


A licitação internacional é aquela com a participação de empresas estrangeiras
que não tenham sede no país, nesse caso a regra será a realização da concorrência
Há duas exceções a essa regra:
a. Se o valor do contrato corresponder àquele permitido para a tomada de
preços e houver cadastro de empresas estrangeiras, será possível a
tomada de preços;
b. Se o valor do contrato corresponder ao da modalidade convite e não houver
fornecedor naquela área no Brasil, será possível o convite.

5.1.1.3. Prazo de intervalo mínimo86


Em cada modalidade de licitação, há o chamado “prazo de intervalo mínimo”, que
vai da publicação do edital até a entrega dos envelopes. Trata-se do prazo que tem a
empresa para recolher documentos e elaborar a sua proposta. Cada modalidade possui
um prazo de intervalo mínimo, previsto no art. 21, § 2º, da Lei 8.666/1993.
Na concorrência, o intervalo mínimo varia de acordo com seu tipo licitatório
a. Licitação do tipo técnica ou técnica e preço, o prazo de intervalo mínimo será
de 45 dias;
b. Se o tipo for somente de preço, o prazo será de 30 dias.
c. Se a empreitada é integral o prazo é de 45 dias, independendo o tipo
licitatório
O intervalo mínimo da concorrência, independentemente do tipo é contado em
dias corridos, pois, sempre que a lei fala em dia útil, ela o faz expressamente.

5.1.2. Tomada de preços


É a modalidade licitatória destinada à contratações de médio vulto, que apenas
permite a participação de interessados devidamente cadastrados ou que atendam as
condições de cadastro até o terceiro dia anterior à data dos recebimentos das propostas,
observada a necessidade de qualificação.
Diferente da concorrência a lei estabelece algumas restrições à participação do
procedimento licitatório, ou seja, à competição, assim, só podem participar do
procedimento da tomada de preço os licitantes que:
i. Estiverem previamente cadastrados;
ii. Aqueles que atendam às condições de cadastro em até 3 dias
antecedentes ao recebimento das propostas.
Assim, a tomada de preços é modalidade que envolve um cadastramento,
uma espécie da habilitação prévia.
O cadastro é um banco de dados, os documentos que seriam exigidos na
habilitação são exigidos para o cadastramento, dessa forma, o certificado de registro
cadastral evita que o participante tenha de apresentar extensa lista de documentos,
agilizando o procedimento.
Esse cadastro, após verificada a idoneidade do licitante, tem validade de um
ano, assim, durante esse período, para participara dos procedimentos licitatórios do

86É o prazo mínimo a ser respeitado pela administração pública, definido em lei, entre a
data da publicação do instrumento convocatório e a realização do evento, iniciado com a
abertura das propostas. O prazo é mínimo, nada impedindo que seja previsto outro maior.

110
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órgão o licitante tem que apenas levar o comprovante do cadastro, após tal período o
licitante tem que renovar o cadastro.
O cadastro vale para qualquer modalidade de licitação, entretanto, para a
participação em uma tomada de preço ele é obrigatório.
Assim, podem participar da tomada de preços os licitantes cadastrados, mediante
a apresentação do certificado de registro cadastral. Além deles, também podem
participar os licitantes que preencherem os requisitos para o cadastramento até o
terceiro dia anterior à entrega dos envelopes. Neste caso, o participante deve apresentar
requerimento com todos os documentos que comprovem o preenchimento dos
requisitos.
Em se tratando de habilitação prévia, os documentos exigidos são, normalmente,
os mesmos da habilitação, listados no art. 27 da Lei 8.666/1993:

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente,

documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV – regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011)

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

(Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)

Segundo o Art. 23 da Lei 8.666/93 são dois os valores exigidos (obrigatórios) na


tomada de preços:
i. para obras e serviços de engenharia: acima de R$ 150.000,00 até R$
1.500.000;
ii. outros serviços que não os de engenharia: acima de R$ 80.000,00 até
R$ 650.000,00.

5.1.2.1. Prazo de intervalo mínimo87


O prazo de intervalo mínimo da modalidade tomada de preços está no art. 21 da
lei.
a. Em se tratando de técnica ou técnica mais preço, o prazo será de 30
dias;
b. Caso se trate de somente preço,será de 15 dias.

5.1.3. Convite

É a modalidade de licitação empregada em contratos de menor vulto, na qual se


deve convidar ao menos três interessados, cadastrados ou não, na qual se
permite a participação de outros interessados, cadastrados, que
manifestarem interesse com antecedência de 24 horas da data da apresentação das
propostas.

87 Nesses casos, o prazo é contado em dias corridos.

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A participação é em regra de três interessados convidados, mas caso haja


restrição de mercado, comprovada, a administração pública pode convidar dois.
Se a administração pública não convidar um interessado mas ele quiser participar
do certame, deverá manifestar interesse por escrito em até 24 horas antes da
apresentação das propostas, desde que seja cadastrado88.
Podem participar desta modalidade os licitantes convidados, que podem ser
cadastrados ou não, desde que sejam do ramo da atividade. Serão convidados em
número mínimo de três. Caso a administração tenha convidado três, mas somente um
tenha aparecido, ou, caso a administração somente tenha convidado dois, por haver
somente eles no ramo, a administração deve justificar e determinar o prosseguimento
da licitação.
O TCU, entretanto, critica essa orientação legal, dizendo que deve haver três
convites válidos.
Além dos convidados, podem participar da modalidade convite os licitantes
cadastrados que manifestarem interesse em participar com pelo menos 24 horas de
antecedência. Esse prazo de 24 horas não é de cadastramento, mas para manifestação
de interesse do já cadastrado.
A lei estabelece que só é possível a utlização do convite89:
i. Para obras e serviços de engenharia: R$ 0,00 a R$ 150.000,00;
ii. Para outros bens e serviços: R$ 0,00 a R$ 80.000,00.
Cumpre ressaltar que a licitação é dispensável em se tratando de valores
pequenos. Como é dispensável, o administrador pode licitar. Se o fizer, a modalidade
será o convite.

5.1.3.1. Prazo de intervalo mínimo


Na modalidade convite, o prazo de intervalo mínimo é de 5 dias úteis, contados
recebimento da ultima carta pelo licitante ou da fixação da carta-convite no átrio da
repartição, o que ocorrer por último.
Note-se que, aqui, a lei fala em “dias úteis”.

5.1.3.2. Participação dos cadastrados no convite


A administração pública não está obrigada a convidar todos os licitantes
cadastrados, mas, feita uma licitação por convite, há obrigação de convidar ao
menos um licitante a mais, a cada novo convite com o mesmo objeto.
Ex. A B e C são cadastrados  1º Convite (A;B e E)  2º Convite (A; B; E e F).
A ideia é de que a administração pública seja “coagida” à convidar ao menos uma
vez todos os licitantes cadastrados, dando prioridades à eles.

5.1.3.3. Vedação ao fracionamento do objeto


O Art. 23, § 5º da Lei 8.666/93 veda a o fracionamento da obra ou serviço para
que seja atingido o valor do convite, Ex. ao invés de fazer uma tomada de preços de R$
160.000,00, faz-se dois convites de R$ 80.000,00.
Nesses casos a licitação é viciada e seu contrato nulo.

5.1.3.4. Instrumento convocatório


O instrumento convocatório não é o edital, mas a carta-convite, a qual não é
publicada no Diário Oficial.

88 Não sendo cadastrado ele não poderá participar do certame.


89 Não se esquece que “quem pode o mais, pode o menos” assim, sempre que couber
convite é cabível as outras modalidades de concorrência ou tomada de preço.

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Encaminha-se a carta aos convidados, sendo ela também fixada no átrio da


repartição em local visível ao público.
É um claro caso de “publicidade sem publicação”, assim a publicidade é
respeitada, mas de uma forma mais restrita, mitigada.

5.1.3.5. Comissão de licitação


Normalmente, a comissão de licitação (art. 51 da Lei 8.666/1993) é composta por
pelo menos três servidores.
Entretanto, no convite, há uma exceção: se a repartição for pequena e selecionar
três servidores for prejudicar o andamento dos serviços, poderá ser formada a comissão
com apenas um servidor (art. 51, § 1º):

Art. 51 (...) § 1º No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas

pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível,

poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade

competente.

5.1.4. Quadro comparativo

Obs1: Pode-se utilizar uma licitação mais rigorosa para um contrato cujo valor
corresponderia a uma modalidade de licitação menos rigorosa. Ex. Um contrato de
valor de R$120.000,00, para o qual poderia ser utilizado o convite, pode ser submetido
a uma licitação de tomada de preços ou mesmo concorrência. Isso é possível. Mas,
Atenção!! O contrário jamais é possível!!! Não cabe substituir utilizar uma modalidade
menos rigorosa de licitação para um contrato para o qual a lei exige modalidade mais
rigorosa. Isso está no art.23, §4º, da Lei de Licitações:

Art.23, §4º, Lei 8.666/93 - Nos casos em que couber convite, a Administração poderá
utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.

Obs2: Se o valor for de 10% do convite, ou seja, até R$8 mil, haverá dispensa de
licitação (art.24, I e II, Lei 8.666/93).

Art. 24, Lei 8.666/93 - É dispensável a licitação:


I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

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II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto
na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos
nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou
alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

Obs3: Esse valor dessa dispensa de licitação será dobrado – ou seja, será de 20% – no
caso do art.24, parágrafo único da Lei 8.666/93. Esse limite serve para as empresas
públicas, sociedades de economia mista, para as agências executivas (autarquias e
fundações qualificadas como agências executivas) e para os consórcios públicos da Lei
11.107/05.

Art.24, parágrafo único, Lei 8.666/93 - Os percentuais referidos nos incisos I e II do


caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços
contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e
por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
(Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

Obs4: art.23, §8º, da Lei 8.666/93 – Esses valores de licitação (concorrência, tomada
de preços, convite) serão dobrados ou triplicados no caso de consórcio público da lei
11.107. Se o consórcio for de até 3 entes, os valores das modalidades de licitação serão
dobrados. Se o consórcio for de mais de 3 entes, os valores das modalidades de licitação
serão triplicados.

Art.23, §8º, Lei 8.666/93 - No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro


dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes
da Federação, e o triplo, quando formado por maior número. (Incluído pela Lei nº
11.107, de 2005)

5.2. Modalidades de licitação em razão do objeto


5.2.1. Leilão
É a modalidade de licitação utilizada na venda de bens inservíveis, apreendidos
ou penhorados pela administração pública.
Em princípio o leilão pode ser em relação à bens móveis ou imóveis.

5.2.1.1. Leilão de bens imóveis (em razão do objeto)


Trata-se de modalidade que serve exclusivamente para a alienação de
determinados bens (a administração não compra nada por leilão).
Como visto anteriormente, a regra é a alienação de imóveis através de
concorrência.
Todavia, utiliza-se o leilão para a alienação daqueles imóveis adquiridos pela
administração através de: 1) Decisão judicial ou 2) Dação em pagamento.

5.2.1.2. Leilão de bens móveis


Relativamente aos bens móveis, a lei determina que podem ser alienados através
de leilão os inservíveis, os apreendidos e os penhorados90.
Bem móvel inservível não é sinônimo de sucata, assim são aqueles que não
sirvam mais ao interesse público de determinado órgão público. Ex.: um órgão que
necessite realizar fiscalização ostensiva no interior e pegar muita estrada não usará um
carro muito velho. Todavia, esse carro poderá servir a outro órgão que realize
atividades dentro da própria cidade.

90 Leia-se bens empenhados, objeto de garantia na espécie “penhor”.

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A administração pode também realizar leilão com os bens apreendidos, são


aqueles adquiridos pela administração em virtude da ocorrência de um ato ilícito91.
O leilão estudado neste tópico, não é o previsto no CPC para processos de
execução, quando o legislador fala em bens “penhorados”, ele comete um equívoco,
no caso refere-se aos bens objetos de penhor, chamados de bens “empenhados” (ex.:
leilão de jóias da CEF).
Assim, não se trata da restrição ao bem que acontece dentro de uma ação de
execução, em hasta pública, cujo objeto são bens penhorados, aqueles objeto de
penhora92.

5.2.1.3. Leilão em razão do valor


Caso os bens móveis valham até R$ 650.000,00, eles também serão alienados
através de leilão (art. 17, § 6º da Lei 8.666/1993):

Art. 17 (...) § 6º Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em

quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a

Administração poderá permitir o leilão. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

5.2.1.4. Intervalo mínimo e outras questões importantes


O prazo de intervalo mínimo da modalidade leilão é de 15 dias corridos.
A licitação na modalidade leilão, não tem comissão licitante, quem faz o
leilão é o leiloeiro, que normalmente é um servidor designado para o exercício dessa
função, mas também pode ser um leiloeiro oficial, inscrito na junta comercial93.
O leilão não tem procedimento previsto em lei, ele segue a praxe administrativa, o
padrão dos locais que o realizam (trata-se do “quem dá mais”), dessa forma o tipo
licitatório será sempre o maior lance.
Nesse sentido, será o vencedor do certame aquele que oferecer o maior lance,
igual ou superior ao valor da avaliação, não havendo possibilidade de
arrematação por valor inferior ao da avaliação94.

5.2.2. Concurso
O concurso enquanto modalidade licitatória é destinada à escolha de trabalho
técnico, artístico ou científico, e a contrapartida será um prêmio ou uma remuneração,
não se confundindo com o concurso público, que destinado ao preenchimento de cargo
público.
A administração pública escolhe a modalidade concurso com base no objeto
da contratação.
O procedimento do concurso não esta previsto na Lei 8.666/93, sendo tratado
por seu regramento próprio, o regulamento do concurso, que varia de um para outro.
No concurso, o prazo de intervalo mínimo será de 45 dias95.
A comissão do concurso é chamada de “Comissão Especial” (art. 51, § 5º, da Lei
8.666/1993). Ela é especial por ter a peculiaridade de não precisar ser composta

91 Nem sempre poderá ser realizado leilão de bens dessa natureza, ex. os bens falsificados

não são leiloados, mas destruídos.

92 É a constrição judicial de um bem determinado.


93 Normalmente os órgão fazem um “credenciamento de leiloeiros”.
94 Mais uma diferença em relação ao leilão do processo de execução.
95 Obs.: Esse é o prazo que mais cai em prova de concurso público.

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por servidores, qualquer pessoa idônea e com conhecimento na área poderá


integrá-la:

Art. 51 (...) § 5º No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão

especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da

matéria em exame, servidores públicos ou não.

5.2.3. Pregão
O pregão é modalidade de licitação prevista na Lei 10.520/2002, destinada a
aquisição de bens e serviços comuns, caracterizada pela inversão de fases.
O pregão nasceu como modalidade licitatória das agências reguladoras, através
da Lei 9.472/1997 (Lei da Anatel), posteriormente, foi estendido à União, pela MP
2026/200096 que após, foi convertida a MP na Lei 10.520/2002, o pregão foi
generalizado para todos os entes.
Ao contrário do leilão, que somente serve para alienação, o pregão somente
serve para aquisição 97(a administração não vende nada através de pregão).
Bem e serviço comum é aquele que pode ser designado no edital com expressão
usual de mercado. Ex.: aquisição de copo de água mineral de 200 mL; papel A4 branco;
TV de tela plana de “X” polegadas.
O fato de o bem ser comum, não significa dizer que o bem seja simples, fácil de
fabricar, mas que se trata de um bem facilmente adquirível no mercado, não havendo
qualquer limite de valor para sua utilização, vedando-se apenas a sua
realização para a contratação de obras.
Na medida em que serve para a aquisição de bens e serviços comuns, o pregão só
pode ser utilizado para o tipo “menor preço” (nunca para “melhor técnica” ou
“técnica e preço”).
Para a realização do pregão, não há necessidade de uma comissão de licitação,
quem realiza o pregão no Brasil é o pregoeiro98, sendo auxiliado por uma “comissão de
auxílio”, uma equipe de apoio.
O prazo de intervalo mínimo no pregão será de oito dias úteis. Perceba que,
assim como no convite, o prazo será contado em dias úteis.
O procedimento do pregão é invertido: primeiro são analisadas as propostas, para
depois passar-se à análise dos documentos da empresa.
Ele poderá ser de dois padrões:
i. Pregão presencial ou comum:
O pregão comum se desenvolve segundo a tradição básica das licitações, no
sentido de que os licitantes interessados devem comparecer pessoalmente ou
por representante no local e hora designado e, apresentar ao pregoeiro envelopes
lacrados com suas propostas e os documentos necessários para habilitação.
ii. Pregão eletrônico:

96 Até essa MP o pregão só poderia ser utilizado pela União e pela ANATEL e ANP,

entretanto, após a edição da lei 10.520/02 todos os entes federativos passaram a poder fazer uso
dessa modalidade licitatória.
97 Por isso, parte da doutrina chama o pregão de “leilão reverso”.
98 Normalmente o pregoeiro é um servidor público que realiza um curso para se habilitar

como pregoeiro.

116
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Não existe comparecimento físico do interessado à repartição que promove


a licitação, nem há encaminhamento de documentos, tudo se passa
virtualmente.
A participação do interessado depende de credenciamento, exigindo apenas
o cadastramento perante algum órgão público99, este órgão remeterá, por via
eletrônica, sua proposta e a documentação só será entregue quando o interessado for o
vencedor do pregão.
O pregão eletrônico é muito utilizado em âmbito federal. A diferença em relação
ao presencial é que ele é realizado em ambiente virtual. Como numa sala de bate-papo,
as propostas são apresentadas. Disciplinam o pregão virtual os Decretos: 5.450/2005
(definição do procedimento) e 5.504/2005 (preferência da adoção do pregão eletrônico
em âmbito federal).

6. Licitação para registro de preços


Em algumas situações, o poder público não licita com a finalidade imediata de
contratação, mas tão somente para registrar os preços, para o caso de eventual
contratação posterior.
Isso ocorre quando a administração pública não sebe se terá necessidade ou verba
para a efetiva contratação, o que é devidamente explicado no edital de abertura.
Assim a administração pública realiza todo o procedimento, que corre
normalmente, com todas as suas fases, e ao final sagra-se um vencedor.
Uma vez finalizado, os preços são registrados no sistema de cadastros do
ente, formalizando o que se denomina ata de registro de preços. Esta ata,
decorrente do registro, terá validade de 1 (um) ano, devendo ser realizado um novo
procedimento licitatório, após este período, ainda que a Administração Pública não
tenha adquirido todo o quantitativo que poderia, nos moldes do procedimento
licitatório realizado.
Durante esse ano (período de vigência da ata), a proposta selecionada fica à
disposição da Administração Pública que poderá adquirir o bem selecionado quantas
vezes ela precisar, desde que não ultrapasse o quantitativo licitado100,
realizando quantas contratações forem necessárias convenientes, sem a necessidade de
novo procedimento licitatório.
O registro de preço não vincula a Administração Pública ao vencedor de
nenhuma forma.

6.1. Licitação Carona ou adesão a ata de registro de preço


Ocorre toda vez que uma entidade pública que não participou do procedimento
licitatório pretende adquirir serviços ou bens com o vencedor de um registro de preços
realizado por órgão ou entidade diversa, desde que da mesma unidade federativa.
Para que se possa realizar a contratação deve haver autorização do órgão licitante
E do particular vencedor, pois este pode-se recusar a vender pelo mesmo preço
registrado a outro órgão.
Embora aceita no ordenamento, e pelo TCU, tal espécie é muito criticada pela
doutrina, pois o ente aderente pode “escolher” com quem deseja contratar, pois não

99Em âmbito federal existe o SICAF.


100Ex. o registro foi feito para a compra de 20 carros, a administração pública pode
comprar um ou os 20 no período de um ano ou não comprar nenhum, não podendo comprar
mais de 20, quando terá que abrir outro procedimento licitatório para a 21º compra.

117
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

precisa fazer seu próprio procedimento, basta aderir à um já realizado, sendo um


caminho livre às fraudes.
O decreto 7.892 regulamenta a licitação carona em âmbito federal, e diz que a
União só pode aderir à ata de registro de preço de outro órgão em seu âmbito
federativo, e somando todas as eventuais adesões o limite é o quíntuplo do quantitativo
originário101.

7. Procedimento da licitação
Neste tópico, serão analisados os procedimentos da concorrência, da tomada de
preços e do convite, que têm a mesma sequência, com algumas diferenças. Não serão
estudados o leilão (que não tem procedimento, segue a praxe) e o concurso (pois cada
qual tem o seu procedimento). Ao final, serão analisadas as especificidades relativas ao
procedimento do pregão.
A licitação é um procedimento administrativo que, como tal, deve observar
determinadas formalidades previstas em lei. A primeira providência é a identificação da
necessidade de licitar. Identificada a necessidade, é instaurado um processo. Após,
ocorrerá a nomeação da comissão.
A leitura da Lei 8.666/1993 deve ser realizada com atenção ao procedimento. Ela
é um pouco desorganizada. A sugestão é realizar a leitura visualizando a sequência dos
artigos como apresentada a seguir.

7.1. Procedimento para a Concorrência


O procedimento da modalidade licitatória “concorrência, é o mais amplo e será
estudado em por menores, pois contém tudo que pode ocorrer em uma licitação.
Uma vez concluído a análise desse procedimento, para as demais modalidades,
serão apontadas apenas as diferenças entre os procedimentos.

7.1.1. Fase interna da licitação


Na fase interna da licitação, será preparado o processo dentro da própria
administração, antes da publicação do edital.
A administração pública está se preparando para a publicação do edital.
Ocorre em seguida a formalização do processo com a identificação da necessidade
de licitar. Ex.: percebe-se a necessidade da aquisição de canetas.
A primeira providência relacionada à formalização é a autuação (dar capa,
número, identificação das partes). Em seguida, deve haver no processo a demonstração
da necessidade. Posteriormente, a administração deve realizar a reserva do recurso
orçamentário, identificando o código do orçamento (a verba) que irá bancar a
contratação102. O dinheiro é reservado desde o momento inicial.
Alguns administradores não somente não reservam recurso como inventam
recursos, sabendo que o dinheiro nunca irá entrar. A mentira na definição da lei
orçamentária repercutirá no futuro, quando surgir a necessidade de realizar
contratação mediante a utilização daqueles recursos (a obra nunca sairá). A situação

101 No ex. dos carros através de licitação carona poderão ser adquiridos no máximo 100
carros.
102 O que ocorre na prática é uma declaração de adequação, onde o responsável pela
licitação declara que o procedimento está de acordo com o orçamento do órgão.

118
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

mais complicada que se verifica hoje diz respeito à falsidade ideológica na lei
orçamentária103.
A autoridade que recebe o pedido nomeia a comissão de licitação (art. 51 da Lei
de Licitações), nessa fase, há a designação da comissão licitante, se a comissão for
especial, ou a juntada da portaria que nomeou uma comissão permanente, pois o
particular que concorrerá deve saber quem são os membros da comissão.
Nomeada, a comissão passa-se à elaboração do edital, com a observância das
regras previstas no art. 40 da Lei 8.666/1993, sendo que a minuta do contrato a ser
assinado também deve ser elaborada nesse momento.
Como não há a exigência de que a comissão tenha formação jurídica, o edital
elaborado e a minuta são submetidos a um parecer jurídico da Procuradoria, tal
parecer não tem natureza vinculativa, opinando pelo deferimento ou não do
procedimento.
Apresentado o parecer, o processo volta à autoridade superior, que realiza uma
autorização formal para a deflagração do certame, com a publicação do edital.

7.1.2. Fase externa da licitação


A fase externa da licitação inicia-se com a publicação do edital de licitação.
As regras acerca da publicação estão no art. 21 da Lei 8.666/93.
Publica-se no DO E em jornal de grande circulação o aviso de edital.
A íntegra do edital é obtida junto à administração, que só pode cobrar o custo da
reprodução, pois a administração não pode ter lucro com a venda do edital (não
pode haver nenhuma forma de comercialização)104.
Publicado o edital, é possível impugná-lo, conforme o art. 41 da Lei 8.666/93:

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao

qual se acha estritamente vinculada.

§ 1º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por

irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5

(cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de

habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3

(três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1º do art. 113.

§ 2º Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação

perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil

que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a

abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso,

ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital,

hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei

103 No site do TCU, há uma “cartilha da corrupção”, cuja leitura é recomendada. Ela descreve
situações terríveis, como o pagamento de casa de prostituição com cheque do Município.

104 A administração também não pode condicionar a participação na licitação à aquisição


do edital. O licitante tem de conhecer o conteúdo do edital, da forma que entender melhor (ler,
pegar emprestado, copiar de outro licitante etc.).

119
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

nº 8.883, de 1994)

§ 3º A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar

do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.

§ 4º A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das

fases subseqüentes.
Qualquer cidadão (aquele que está no exercício dos direitos políticos, que pode
votar e ser votado) é parte legítima para impugnar o edital, e não qualquer pessoa.
O cidadão tem até o 5º dia útil de antecedência da data designada para
a entrega das propostas para realizar a impugnação e a comissão tem três dias úteis
para o julgamento.
Além do cidadão, pode impugnar o edital qualquer potencial licitante,
entendido como aquele que tem interesse em participar da licitação, sendo que neste
caso, o prazo para a impugnação é de até dois dias úteis de antecedência da
data para a entrega dos envelopes.
Importante destacar todos os pontos têm de ser impugnados, na via
administrativa, nesse prazo, sob pena de decair do direito de impugnação (na via
administrativa), ainda que se trate de questionamento de norma que será aplicável em
momento posterior do certame.
A impugnação não tem efeito suspensivo e não tem natureza de
recurso o processo segue normalmente105.
Caso a comissão identifique o defeito no edital em virtude da impugnação, ela
pode alterá-lo (art. 21, § 4º da Lei). É o único momento em que comissão poderá fazê-
lo:

Art. 21 (...) § 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma

que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto

quando, inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

A administração pública pode alterar o edital ainda que não haja qualquer
recurso contra ele, ou seja, de ofício, baseado no seu poder de auto tutela, se verificar
qualquer vício ou equivoco, é o teor da Súmula 473 do STJ.
Qualquer alteração tem de ocorrer através de um aditamento, o qual tem de
ser publicado, da mesma maneira que publicado o edital (DO, jornal de grande
circulação).
Caso a alteração do edital exija documento novo, por um erro de elaboração, os
participantes necessitarão de um prazo para providenciá-lo.
O prazo de intervalo mínimo será reaberto nos casos de nova publicação, salvo,
se a alteração não modificar o conteúdo das propostas.

7.1.3. Fase da entrega dos envelopes


Na fase da entrega dos envelopes devem ser entregues à administração dois ou
três envelopes, a depender do tipo de licitação. Se a licitação for do tipo preço ou
do tipo técnica, serão entregues dois envelopes (documentos e proposta de melhor
técnica ou preço); se for do tipo técnica mais preço, serão entregues três envelopes (de
documentos, de proposta de melhor técnica e de melhor preço).

105O ideal é que a comissão a julgue logo no início do processo, mas ele não para por
conta dela.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

O licitante não precisa comparecer fisicamente ao local para a entrega dos


envelopes, podendo mandar entregar ou enviar os envelopes pelo correio, desde que
eles cheguem na hora certa da licitação.
Caso tenha havido encerramento do recebimento, o licitante não poderá mais
entregar os envelopes. Não importa o tempo de atraso, mas o momento da licitação.
Recebidos os envelopes e encerrado o prazo de recebimento, todos os
envelopes de todos os licitantes devem ser rubricados por todos os
membros da comissão e todos os licitantes presentes. A ideia é comprovar que
o envelope não será substituído.
Caso haja muitos licitantes (ex.: licitação com 100 participantes poderá ter 300
envelopes), a administração pode indicar três licitantes para rubricarem em nome dos
demais.

7.1.4. Fase de habilitação


Habilitação nada mais é que a fase de análise da documentação entregue no
primeiro envelope da fase anterior, alguns autores chamam esta fase de “qualificação”.
Obs.: Todos os membros da comissão e todos os licitantes presentes devem
rubricar todos os documentos de todos os participantes, para evitar a substituição.
Passada a fase das rubricas, a comissão analisa os documentos da empresa.
O art. 27 prevê os requisitos da habilitação o rol taxativo (habilitação jurídica,
qualificação técnica, regularidade fiscal e observância ao art. 7º da CR).

Art. 27, Lei 8.666/93 - Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados,

exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV – regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011)

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da CF.

A administração pública não pode exigir para a habilitação dos licitantes


requisitos que não sejam indispensáveis para a execução do contrato, além disso deve
haver expressa previsão legal dos mesmos, sob pena de fraude106.
Assim, é possível se exigir:
i. Habilitação jurídica: demonstra que o sujeito existe juridicamente, ou
seja, não basta existir de fato, mas deve existir de direito;
ii. Habilitação técnica: não se pode exigir nem mais nem menos técnica do
que for necessária à boa execução do contrato, devendo ser proporcional
ao seu objeto107;
iii. Qualificação econômico financeira: é o lastro financeiro necessário à
execução do objeto do contrato, mesmo sem receber, pois a administração
pública não realiza o pagamento antecipado;
iv. Adequação ao Art. 7º, Inciso XXXIII da Constituição Federal: o licitante
deve comprovar que não explora trabalho infantil108.

106 A idéia é se restringir ao mínimo a competição.


107 O STJ entende ser lícito exigir experiência anterior na execução de obras semelhantes.
108 Na pratica é apenas uma declaração do responsável pelo licitantante.

121
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

v. Regularidade fiscal e trabalhista: comprovada por uma certidão negativa


de débitos ou positiva com efeitos de negativa109, de qualquer ou todas as
fazendas (U, E e M). Exige-se também certidão negativa ou positiva com
efeitos de negativa110.
Os requisitos do Art. 27 são cumulativos, e a ausência de qualquer um deles
inabilitam o licitante111, salvo se a empresa for ME/EPP.
Obs.: Para ME/EPP (LC 123/06) em relação à ausência da regularidade
fiscal112 esses tipos empresariais podem participar do certame, e em se sagrando
vencedora, terá cinco dias úteis para se regularizar perante o fisco (saneamento),
quando então poderá celebrar o contrato.
Do julgamento da habilitação, cabe a interposição de recurso, previsto no art.
109 da Lei 8.666/1993:

Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou

da lavratura da ata, nos casos de:

a) habilitação ou inabilitação do licitante; (...)


Deve ser apresentado no prazo de 5 dias úteis e tem efeito suspensivo (o
processo fica paralisado até seu julgamento). Em se tratando de convite, o prazo de
recurso será de 2 dias úteis.
O prazo para recurso não pode ser usado para entrega de documentação
obrigatória, apenas se discute se a decisão foi justa ou injusta, havendo para essa
discussão a possibilidade de entrega de novos documentos.
Se todos os licitantes forem inabilitados a lei determina113 que se tente
salvar os trabalhos até então realizados, abrindo-se prazo de 8 dias úteis para que os
licitantes tragam novos documentos e se adéqüem ao edital, nos termos art. 48, § 3º da
Lei 8.666/1993:

Art. 48 (...) § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas

forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito

dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas

escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução

deste prazo para três dias úteis. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
A administração suspenderá a habilitação e abrirá um prazo para que as
empresas complementem seus documentos. O prazo será de 8 dias úteis. Caso se trate
de convite,será reduzido para 3 dias úteis.
Esse prazo não é para recurso, e uma vez aberto e todos os participantes
continuarem inabilitados, será necessária a realização de nova licitação.

109 Há débito mas o débito está com a exigibilidade suspensa.


110 É expedida nos casos em que há processos na justiça do trabalho em processo de
conhecimento, mas não em sede de execução, ou que se houverem, que o juízo esteja garantido.
111 Para quem prefere o termo qualificação, chama de qualificada e desqualificada (e não

desclassificada, que ocorre na próxima fase da licitação).


112 A empresa nesse caso deve juntar a certidão positiva, não pode fingir que o requisito

não existe.
113 A expressão usada na lei é “pode”, mas a doutrina entende tratar-se de um poder-dever

da administração, tentar salvar o procedimento é a regra, uma vez não sendo interessante para a
administração pública ela terá que justificar os motivos do abandono do processo.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Os licitantes habilitados passam à fase seguinte. Os inabilitados são excluídos


do procedimento, a administração pública nem olha a proposta, devolvendo o envelope
de proposta lacrado.

7.1.5. Fase de classificação e julgamento


Na fase de classificação e julgamento, serão analisadas as propostas
apresentadas, sendo abertos os segundos envelopes. Feito isso, todos os licitantes
presentes e os membros da comissão têm de rubricar os documentos deste segundo
envelope (art. 43, § 2º, da Lei 8.666/1993).
As propostas serão classificadas de acordo com o estabelecido no critério de
julgamento definido no edital, segundo o tipo de licitação, a comissão então
simplesmente aplica o critério, objetivamente, escolhendo a proposta mais vantajosa à
administração pública.
O primeiro passo é realizar a classificação das empresas: a comissão observa se a
empresa, em sua proposta, cumpriu as formalidades exigidas. Além disso, ela verifica
se o preço está compatível com o praticado no mercado. Cumpridas as formalidades e
sendo o preço de mercado, a empresa está classificada. Caso não ocorra uma dessas ou
ambas as hipóteses, ela será desclassificada (arts. 44 e 48 da Lei).
Se todas as empresas forem desclassificadas, mais uma vez será utilizada a
diligência prevista no art. 48, § 3º (8 dias úteis para a complementação; caso se trate de
convite: 3 dias úteis).
Caso persistam as desclassificações, caracterizar-se-á a chamada licitação
fracassada. Trata-se de hipótese de dispensa de licitação. Assim, a saída para a licitação
fracassada é a possibilidade de contratação direta com dispensa de licitação (art. 24 da
Lei 8.666/1993).
Cuidado, pois licitação fracassada é diferente de licitação deserta (aquela em
que, publicado o edital, nenhum licitante aparece). Na deserta, será possível a
dispensa da licitação, desde que a realização de uma nova licitação represente prejuízo
à administração.
Feita a classificação, a administração passará ao julgamento da melhor proposta.
Escolhida a melhor, as demais propostas serão novamente classificadas (colocadas em
ordem de classificação).
Observa-se que a administração pública pode estabelecer um critério de
preferência para a aquisição de produtos manufaturados ou serviços nacionais, que
obedeçam as normas técnicas, com limite de 25%. Assim, é possível que a
administração pública adquira um produto ou serviços até 25% mais caro, tal
preferência atende ao requisito do desenvolvimento nacional sustentável.
Além disso, quando se tratar de um serviço nacional ou manufaturado que
decorram de inovação tecnológica criada no país há uma preferência adicional, que
também respeita o limite de 25%.
Se as empresas, na fase de julgamento estiverem empatadas, o primeiro critério
de desempate está previsto no art. 3º, § 2º da Lei 8.666/1993, alterado pela Lei
12.349/2010:

Art. 3º (...) § 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será

assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

I - (Revogado pela Lei nº 12.349, de 2010)

II - produzidos no País;

III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no

desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)


São aplicados os seguintes critérios, sucessivamente: bens produzidos no Brasil,
bens produzidos por empresas brasileiras e bens produzidos por empresas que
invistam em pesquisa ou desenvolvimento de tecnologia.
Caso persista o empate, utiliza-se como critério de desempate o sorteio (art. 45, §
2º, da Lei 8.666/1993):

Art. 45 (...) § 2º No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o

disposto no § 2º do art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por

sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado

qualquer outro processo. (...)


Qualquer mecanismo de sorteio pode ser utilizado, que terá, todavia, de ser
descrito na ata.
Terminada a fase de classificação e julgamento, abre-se às partes a oportunidade
de apresentação de recurso (art. 109 da Lei de Licitações). Esse recurso também terá
efeito suspensivo. O prazo para a apresentação também será de 5 dias úteis. Se a
modalidade de licitação aplicada for convite, o prazo será de dois dias úteis.
Aqui se encerra o trabalho da comissão de licitação, que entrega o procedimento
com a ordem dos classificados ao diretor do órgão licitante que iniciará a fase de
homologação.

7.1.6. Fase de homologação


Fase de homologação é a etapa em que se verifica a regularidade de todo o
procedimento.
Quem realiza a homologação não é a comissão que realizou a licitação, mas a
autoridade (o chefe) que deflagrou a realização do certame e nomeou a
comissão de licitação.
O mais correto seria chamar essa fase de “verificação, uma vez que havendo
algum erro no processo, não há homologação, e abrem-se duas possibilidades:
i. Anulação do procedimento: em caso de vício de legalidade em qualquer de
suas etapas;
ii. Revogação do procedimento: se não houver mais interesse público na
contratação, a ausência de interesse público deve ser superveniente114.
Em caso de anulação ou revogação é necessário abertura de prazo para recurso,
que é de 5 dias úteis, sem efeito suspensivo.

7.1.7. Fase de adjudicação


Feita a homologação, a autoridade realiza a adjudicação, que significa dar ao
vencedor essa condição.
A vitória na licitação gera para a vencedora a expectativa de direito de realizar o
contrato, e não o direito à contratação o vencedor somente tem a certeza tão

114 No momento que se publicou o edital havia o interesse público, tanto que é necessária

uma justificativa quando da abertura do certame, mas em virtude de uma situação ocorrida
entre a publicação do edital e a homologação esse interesse se perde. Ex. administração pública
abre uma licitação para contratar a compra de computadores, mas antes da homologação por
meio de uma execução fiscal são adjudicados esses computadores, não há mais interesse na
contratação.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

somente de não ser preterido, caso a administração realmente resolva celebrar o


contrato.
Dessa forma, a adjudicação vincula o poder público, pois caso a
administração pública resolva efetivamente celebrar a contratação, ela só poderá fazer
com o vencedor do certame. É o princípio da adjudicação compulsória.
A empresa vencedora, por sua vez, está também vinculada, mas à sua
proposta e obrigada a assinar o contrato (art. 64, § 3º), sob pena de sofrer as
penalidades do art. 87.
Tal vinculação ocorre pelo prazo de 60 dias da entrega dos envelopes, salvo
a previsão de outro prazo no edital:

Art. 64 (...) § 3º Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das

propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos

compromissos assumidos.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá,

garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar

com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração

Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja

promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que

será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos

resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

(...)
Caso o prazo de 60 dias da apresentação da proposta seja extrapolado pela
administração pública, o proponente pode se negar a ao cumprimento sem
penalidades, mas, mesmo escoados os 60 dias a administração pública tem
obrigação de convocá-lo.
Caso não haja a contratação da primeira colocada, são chamadas os demais
licitantes, de acordo com a ordem de classificação, pelo preço da proposta
vencedora, entretanto as chamadas não são obrigadas a aceitar a assinatura do
contrato.
Obs.: Quando se tratar de uma licitação para o registro de preços, não há
necessidade da fase de adjudicação.

7.2. Procedimento para a Tomada de Preços


A tomada segue a mesma regra do procedimento da concorrência, sendo em
grande parte similares.
A única diferença é que na tomada, não há fase de habilitação, uma vez que
só podem participar aqueles licitantes que já estejam cadastrados no órgão, e o que
cumprirem os requisitos para cadastramento em até três dias de
antecedência.

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O cadastro funciona como uma “habilitação prévia”, sendo possível a exigência de


uma documentação específica após o cadastro.
Assim, os licitantes trazem os comprovantes de cadastro e já estão aptos à fase de
abertura das propostas, seguindo-se no mais o procedimento da concorrência.

7.3. Procedimento para o Convite


Também não há fase de habilitação, pois ou serão convidados e deverão trazer
a documentação no prazo, ou já estavam previamente cadastrados.
A maior diferença é em relação aos prazos:
i. Recursos: dois dias úteis, com efeito suspensivo;
ii. Adequação ao edital se todos forem desclassificados: três dias úteis,
com efeito suspensivo.A lei não afirma que o prazo é de três dias, mas
faculta à administração pública reduzi-lo, em virtude da celeridade da
modalidade.
No convite não há publicação do edital, mas a publicidade é respeitada
através do envio das cartas convites e fixação do edital no átrio da
repartição.

7.4. Especificidades do procedimento do pregão


O procedimento o pregão é pensado para que seja mais célere e menos
burocrático em relação às demais modalidades licitatórias, além disso, busca-se
também efetivamente o melhor preço na contratação.
Em relação à fase interna da licitação o procedimento corre como o da
concorrência, a primeira etapa de formalização do processo, ocorre normalmente,
publicando-se em seguida o edital. São então recebidos os envelopes, com as mesmas
formalidades estudadas acima (no caso do pregão, são dois envelopes).
Na próxima etapa ocorre a inversão: em primeiro lugar, passa-se à fase de
classificação e julgamento.
CONCORRÊNCIA PREGÃO
Publicação do edital Publicação do edital
Habilitação Classificação
Classificação Habilitação
Homologação Adjudicação
Adjudicação Homologação

Primeiro é selecionada a melhor proposta, verifica-se se as empresas preenchem


as formalidades exigidas e se o preço condiz com o praticado no mercado.
Em seguida, haverá três fases:
i. Classificação:
São selecionadas as propostas dentro do menor preço, pois não há outro tipo de
licitação para o pregão;
Assim, serão feitas as propostas escritas, ou seja, aquelas que vieram nos
envelopes. Nas propostas escritas, serão selecionadas: a melhor proposta e todas as
demais propostas que não excedam a 10% da melhor proposta.
Ex. Suponha-se que num pregão existem as seguintes propostas:

126
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

A = R$1,00; B = R$1,01; C = R$1,05; D = R$1,08; E = R$1,09; F = R$1,15; G =


R$1,20;
Serão escolhidas: a melhor proposta (A); e todas as propostas que não excedam a
10% da melhor proposta (B, C, D, E).
Obs: Se não houver pelo menos três licitantes entre os que excedam 10% da
melhor proposta, esquece-se essa regra e escolhe-se a melhor proposta mais três outras
melhores propostas.
Ex. Suponha-se que num pregão existem as seguintes propostas:
A = R$1,00; B = R$1,01; C = R$1,18;D = R$1,40; E = R$1,45; F = R$1,15; G =
R$1,20;
Só o licitante B possui proposta que excede em 10% da melhor proposta. Serão
escolhidas, então, a melhor proposta (A) e as outras três melhores propostas (B, F, C).
As propostas classificadas pra a fase de lances verbais a melhor proposta e todas
as que não ultrapassarem 10% da melhor, mas só é aberta a fase verbal ser
houverem no mínimo três propostas
ii. Habilitação:
Encerrada a fase de lances verbais, o melhor lance será o vencedor, em seguida,
passa-se à habilitação, homologando-se a documentação do vencedor.
Se o vencedor não puder contratar, seja por estar inabilitado, o segundo colocado
será convocado para negociar o preço e não para igualar a proposta do vencedor,
como ocorre nas demais modalidades.
Aqui, a Lei remete aos arts. 27 e seguintes da Lei 8.666/1993.
iii. Adjudicação:
Quem realiza a adjudicação é o pregoeiro, ele mesmo declara o vencedor do
pregão e não o órgão superior, que apenas recebe o processo quando esse está
encerrado.
Assim, o pregão não para, é por isso que não se admite recurso entre as
fases.
A possibilidade de recurso só é aberta quando o pregoeiro termina a adjudicação,
que deve ser interposto imediatamente, não havendo recurso, ocorre a preclusão.
Em havendo recurso, a Lei estabelece um prazo de três dias para elaborar e
apresentar as razões.
Obs.: O Dec. 5450 regulamenta o pregão eletrônico no âmbito federal, mas cada
ente federativo pode/deve estabelecer para poder regulamentar seu respectivo pregão
eletrônico.

8. Contratação direta: Dispensa e inexigibilidade de


licitação

A contratação direta será possível nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de


licitação.
A regra no Brasil é a realização da licitação, excepcionalmente, a administração
contratará de forma direta.
A contratação direta é mal vista pelo direito, pois é a maior fonte de fraudes no
procedimento licitatório.

127
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

8.1. Inexigibilidade: Art. 25 da Lei 8.666/93


8.1.1. Noções gerais
No caso da inexigibilidade de licitação, a competição não é viável assim, não
se exige o procedimento licitatório, ou seja, não é possível competir.
O art. 25 da lei 8.666/1993, traz três hipóteses em que não é viável a
competição:
i. Produtos que só possam ser fornecidos por fornecedores exclusivos,
vedada a preferência por marca;
ii. Contratação de serviços técnicos por profissionais ou empresas de notória
especialização, salvo publicidade ou divulgação, que é vedada;
iii. Contratação de artista consagrado pela critica ou opinião pública.
A expressão “em especial nos seguintes casos”, da a ideia de que o rol ali
previsto é meramente exemplificativo, por isso, sempre que a competição for
inviável, a licitação será inexigível.
Se a contratação direta é exceção,ela tem de ser bem justificada sendo necessária
a instauração de um processo de justificação/fundamentação, previsto no art. 26 da Lei
8.666/1993.
Essa justificação/motivação deve ser feita de forma bem cuidadosa,pois, como
visto, as hipóteses de fraude ocorrem nos casos de dispensa de licitação.

8.1.2. Pressupostos de viabilidade da competição


A competição deve atender a pressupostos lógico, jurídico e fático, sem os quais
ela se torna inviável e, por consequência, inexigível.

8.1.2.1. pressuposto lógico


O pressuposto lógico da licitação é a pluralidade de bens e de fornecedores, ou
seja, que haja mais de um bem oferecido por mais de uma pessoa.
Uma vez que a licitação é uma competição em busca da melhor proposta, de nada
adiantaria essa busca se não houvessem mais de um fornecedor ou mais de um bem, o
que inviabilizaria essa competição/busca.
Objeto singular é, em contraposição ao plural, aquele que permite a contratação
direta. Haverá singularidade de objeto em três situações:
i) objeto singular em caráter absoluto:
Trata-se da hipótese em que somente existe um objeto, porter sido feito apenas
aquele pelo fabricante. Ex.: protótipo de determinada marca, no Salão do Automóvel.
Isso inviabiliza a competição, em virtude da ausência de pluralidade.
ii) objeto singular em virtude da participação dele em um evento externo/uma
situação especial:
Exemplo desta hipótese é a chuteira com que o Pelé fez o gol na final da Copa do
Mundo. Note que o fabricante elaborou mais de uma peça daquele tipo, mas por ter o
objeto participado de um evento externo, tornou-se singular.
iii) objeto singular em razão de seu caráter pessoal:
Esta hipótese ocorre especialmente em obras artísticas. O objeto carrega toda a
história, a emoção do artista, as quais lhe conferem natureza íntima. A licitação é,
evidentemente, inexigível.
A grande discussão, no que concerne à pluralidade, diz respeito à caracterização
do serviço singular.Para a configuração da singularidade e, por consequência, da
inexigibilidade da licitação, o serviço deve atender aos seguintes requisitos:

128
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

i) previsão no art. 13 da Lei 8.666/1993;


ii) necessidade da singularidade:
A prestação singular/diferenciada deve ser necessária à administração. Cada um
presta o serviço ao seu modo (isso é ser singular), mas isso não basta para a
inexigibilidade da licitação. A administração tem de precisar do serviço diferenciado
(ex.: contratação de advogado especializado em determinada área específica) e essa
singularidade tem de ser relevante.
iii) notória especialização do serviço:
A qualidade do serviço tem de ser reconhecida. Há sempre um problema no que
se refere a este requisito. Como escolher dentre dois profissionais reconhecidos? Aqui,
é inevitável a subjetividade. O administrador é quem decidirá qual deles é o melhor.

8.1.2.2. pressuposto jurídico


O pressuposto jurídico da licitação consubstancia-se na persecução do interesse
público.
Todas as vezes que se demonstrar que o interesse público vai de encontro com o
procedimento licitatório, ele será inexigível, a licitação não é um fim em si mesmo.
Tanto é verdade que o tribunal de contas da União entende que empresas estatais
que explorem atividade econômica não precisam licitar em relação aos contratos
econômicos de sua atividade fim, da atividade econômica que exercem
Assim, se a licitação prejudicar a atividade-fim dessas empresas, prejudicará o
interesse público. Ou seja, prejudicará o interesse jurídico que visa a proteger. Nesse
caso, haverá inviabilidade de competição em decorrência da ausência de pressuposto
jurídico da própria licitação.

8.1.2.3. pressuposto fático


Trata-se da desnecessidade de contratação específica, ou seja, o Poder
Público deve satisfazer as suas necessidades com qualquer produto ou serviço presente
no mercado, não dependendo de um bem ou serviço específico, havendo a necessidade
de uma contratação específica, a licitação será inexigível.

8.2. Dispensa de licitação


A dispensa de licitação ocorre nos casos em que a competição é viável, mas a
lei entende ser ela desnecessária, por ser viável a licitação, somente a lei pode
estabelecer a dispensa do procedimento, por isso, o rol legal de hipóteses de
dispensa é taxativo.
A dispensa divide-se em duas modalidades:
i. Licitação dispensada (art. 17 da Lei 8.666/1993): nestes casos, o
administrador não tem liberdade. Ele simplesmente não pode licitar;
ii. Licitação dispensável (art. 24 da Lei 8.666/1993): nestas hipóteses, a
administração tem liberdade para decidir se licitará ou não.
A divisão já foi mais clara onde as hipóteses de licitação dispensada advinham de
um ato vinculado da administração pública e as hipóteses de licitação dispensável
seriam decisões discricionárias do poder público, entretanto, atualmente há uma
confusão, assim em ambas as espécies há hipóteses vinculadas e
discricionárias, mantendo-se a classificação apenas no sentido teórico.
São diversas as situações previstas no art. 24, as quais podem ser agrupadas em
quatro categorias.

129
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

8.2.1. Dispensa em razão do valor: Art. 24, I e II


A lei determina que, em um determinado intervalo de valores, ainda que existam
diversos potenciais interessados, poderá haver contratação direta por meio de dispensa
de licitação.
Assim, de acordo com o Art. 24, I da Lei 8.666/93 não há necessidade de licitar,
embora plenamente viável a competição para contratações que não ultrapassem dez
por cento do valor máximo utilizado para a modalidade convite. Dessa
forma, é dispensável a licitação para todos os contratos de:
a. Obras e serviços de engenharia  Até R$ 15.000,00
b. Bens Até R$ 8.000,00
Obs.: A lei estabelece também que as empresa públicas, sociedades de economia
mista, consórcios públicos e agencias executivas tem dispensa em dobro, ou seja,
vinte por cento do valor do convite.
a. Obras e serviços de engenharia  Até R$ 30.000,00
b. Bens Até R$ 16.000,00

8.2.2. Dispensa em relação ao “momento da contratação


Ainda que haja diversos licitantes interessados, quando houver um momento
anormal, excepcional, caracterizado por imprevisibilidades, será possível a contratação
direta.Ex: guerra, calamidade pública, emergência resultante de situação imprevisível.
A contratação será possível desde que sejam contratos diretamente vinculados à
situação de urgência e desde que a contratação não ultrapasse 180 dias,
improrrogáveis.
Obs.: ainda que a urgência tenha sido ensejada por culpa do agente público, será
determinada a responsabilização do agente público causador da urgência, no entanto, a
Administração Pública deverá contratar diretamente.

8.2.3. Dispensa por licitação deserta: Art. 24, V


É dispensável a licitação quando “acudirem interessados à licitação anterior. e
esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração,
mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas”.
É o caso que ocorrem quando não houverem interessados e a licitação não puder
ser repetida sem causar prejuízo à administração, é o caso de uma licitação deserta.
A licitação deserta não se confunde com licitação fracassada, que ocorre quando
os licitantes aparecem, mas estão todos inabilitados ou desclassificados, nesse caso é
necessário abrir nova licitação.
Obs.: O Art. 24, inciso VII prevê uma única exceção, onde se houver fracasso por
apresentarem propostas acima do valor do mercado, e havendo uma proposta não
participante no valor do mercado, a administração pública pode contratar diretamente.

8.2.4. Dispensa de licitação para contratar por organizações


sociais: Art. 24, XXIV

Para que essas entidades celebrem contratos de prestação de serviços com


terceiros, a realização do procedimento licitatório é dispensável, conforme
entendimento legal. Ressalte- se que a constitucionalidade deste dispositivo foi
declarada pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI 1923.

130
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

8.2.5. Dispensa em relação às características apresentadas


pelo objeto contratado
Ex: produtos perecíveis, término de obra pública, locação de imóvel para instalação
de repartição pública (art. 24, X).

Estas hipóteses de dispensa previstas no art. 24 constituem elenco taxativo, não


comportando ampliação.

Há, ainda, algumas hipóteses de dispensa previstas no art. 17:


 Dação em pagamento;
 Doação;
 Permuta;
 Venda para outro órgão ou pessoa que integre a estrutura da administração
pública;
 Alienação de bem público (caso se opte pela licitação, esta poderá ser realizada
na modalidade concorrência ou leilão).
 Investidura (consiste na alienação de patrimônio público para imóveis
limítrofes à parte inaproveitada de imóvel desapropriado – os imóveis ao lado,
lindeiros, são os únicos que poderão dar alguma utilidade à parte não
aproveitada)

Obs.: Frustrar a competitividade – art. 10, VIII, lei 8.429:


Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário

qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,

apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades

referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

8.3. Procedimento para a contratação direta


Nos casos em que há possibilidade de dispensa ou naqueles em que a licitação é
inexigível a contratação, embora doutrinariamente sejam chamadas de hipóteses de
contratação direta, quando ocorrem a administração pública não realiza a pronta
contratação.
Assim, o Art. 26 da Lei 8.666/93 determina que haja um procedimento
simplificado para a justificação das causas que levaram a dispensa ou a
inexigibilidade.
Nesses casos, o parágrafo único do Art. 26 prevê:

(...)

Parágrafo único: O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento,

previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa,

quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço;

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisas aos quais os bens serão

131
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

alocados.
O importante é que a escolha não seja pessoal, mas sim que seja baseada nos
princípios licitatórios, como p. ex. impessoalidade, sendo necessária a demonstração do
motivo da escolha do contratado diretamente.
Após a justificação é necessário que a autoridade máxima do órgão ratifique a
decisão para que só assim possa ser celebrado o contrato.

8.4. Controle do procedimento licitatório


Pode ser realizado de forma interna ou externa. Vejamos:
a) Controle interno – é aquele realizado pela própria Administração, por
iniciativa própria ou por provocação dos licitantes.
Tal controle é realizado na forma prevista no art. 49, ou seja, através da
anulação ou da revogação. Tanto a anulação quanto a revogação são formas de
extinção dos atos administrativos.
Art. 49: “a autoridade competente para a aprovação do procedimento
somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público, decorrente
de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para
justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por
provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente
fundamentado.”
Quando provocada a anulação por terceiros, esta se dará mediante
apresentação de recursos administrativos (art. 109). Tais recursos podem ser
apresentados pelos licitantes que se sentirem prejudicados com a decisão.
Importante mencionar que os recursos apresentados ao término das fases de
habilitação e classificação são dotados de efeito suspensivo.

Anulação X Revogação
A anulação possui como fundamento a ilegalidade (a licitação será anulada
sempre que se mostrar ilegal), podendo ser realizada pela própria Administração
Pública (princípio da autotutela) ou pelo Judiciário, desde que provocado (este é
o único controle que o Judiciário pode realizar na Administração Pública).
A anulação promove efeitos ex tunc. Ora, seu fundamento é uma ilegalidade,
devendo o ato ser anulado desde o momento de sua edição, eliminando todos os
efeitos por ele produzidos (não é possível, em regra, invocar direito adquirido).
A anulação do ato deve ser realizada dentro de 5 anos (art. 54 da Lei
9784/99).
Por outro lado, a revogação de ato administrativo se fundamenta em razões de
conveniência e oportunidade, ou seja, embora lícito, o ato é retirado do
Ordenamento Jurídico.
Somente a Administração Pública pode promover a revogação de ato
administrativo (nunca o Judiciário). Os efeitos da revogação são ex nunc,
exatamente pelo fato de o ato ser lícito. Deste modo, é plenamente possível a
invocação de direitos adquiridos.
Não há prazo para a revogação do ato, mas esta deverá obedecer alguns
limites. Não poderá haver revogação de atos que já exauriram seus efeitos, de atos
enunciativos (editados somente para esclarecer situações – certidões, atestados)
ou de atos vinculados (são aqueles em que o administrador se depara com
solução única, não havendo espaço para juízo de valores), entre outros.
A súmula 473 do STF trata do tema: “A Administração pode anular seus
próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não
se originam direitos, ou revogá-los, por motivos de conveniência e
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, ressalvada em todos os casos
a apreciação judicial”.

132
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Na parte final, ao se referir a “todos” os casos, é necessário análise conjunta


com o art. 5º, XXXV, da CF (acesso ao judiciário). Assim, caso haja lesão ou
ameaça de lesão a direito resultante de anulação ou revogação poderá ser levada
ao Judiciário (a redação da súmula não significa que o Judiciário poderá
promover a revogação de atos administrativos, pois impossível a análise do
mérito da revogação pelo Judiciário).

b) Controle externo – é o controle realizado pelo Judiciário, mediante


provocação, quanto a aspectos de legalidade (o Judiciário não analise o mérito de
ato administrativo lícito).
O Tribunal de Contas também pode realizar o controle. Qualquer licitante
contratado, ou pessoa física ou jurídica, poderá representar ao Tribunal de
Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra
irregularidades na aplicação da Lei 8666/93 (art. 113, §1º).
O Tribunal de Contas não integra a estrutura do Poder Judiciário, sendo
órgão auxiliar do Poder Legislativo. As decisões proferidas pelo Tribunal de
Contas podem ser reapreciadas, pois não possuem força de coisa julgada.
Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima
para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o
Tribunal de Contas da União (art. 74, §2º, CF).
O controle externo também pode ser realizado pelo MP (art. 101 da Lei
8666/93). Qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do MP, fornecendo-lhe
informações por escrito a respeito dos fatos que podem levar à anulação da
licitação.

Crimes em matéria de licitações


Somente a União pode legislar sobre direito penal. Assim, todos os crimes
relacionados às licitações estão previstos na Lei 8666/93, a partir do art. 89.
Os crimes são todos de ação penal pública incondicionada (art. 100) – legitimidade
do MP.
São hipóteses que configuram crimes:
 Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei (art. 89 e
artigos 24, 25 e 17). Esta conduta também configura improbidade
administrativa (art. 10, VIII, da Lei 8429/92);
 Frustrar de forma indevida o caráter competitivo de uma licitação (art. 90);
 Devassar o sigilo das propostas antes do momento inicialmente previsto para
tanto (art. 94);
 Contratar profissional inidôneo (art. 97)

8.5. Aspectos importantes trazidos pela Lei


Complementar 123/
A lei complementar 123/ é uma lei de direito empresarial que regulamenta um
tratamento diferenciado para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
Entretanto, sua aplicação traz reflexos para o direito administrativo,
principalmente em relação aos procedimentos licitatórios conforme visto acima.
Além do quanto já estudado, sua aplicação ainda confere as seguintes
prerrogativas aos referidos tipos empresariais:
i. Define que em contratações de até R$ 80.000,00 a administração pública
deve abrir um procedimento licitatório exclusivo para ME/EPP;
ii. Em contratações acima de R$ 80.000,00 e se o objeto for de natureza
divisível abre-se a possibilidade de instituir um sistema de quotas,

133
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

reservando-se até 25% para as ME/EPP115, serão feitas duas licitações


então, uma ampla e uma restrita, a ME/EPP poderá participar das duas;
iii. O edital pode estabelecer no edital que a empresa contratada em caso de
subcontratações somente poderá proceder com ME/EPP.
Tais prerrogativas visam atender a igualdade material, tratando igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais.

Contratos Administrativos

1. Introdução ao tema
1.1. Contratos da Administração X Contrato
Administrativo
O contrato administrativo é a sequência lógica do procedimento licitatório, uma
vez escolhida a melhor proposta para a administração pública o contrato é o
instrumento que une as vontades do participante e do poder público.
Entretanto, nem todo contrato celebrado pela administração estará revestido das
características necessárias para tanto, dessa forma, cumpre diferenciar as espécies de
contratos celebrados pela administração.
Assim, nem todos contratos da administração serão contratos administrativos, ou
seja, não são expressões sinônimas, assim temos:
i. Contratos da administração: é todo e qualquer contrato que tem como
parte a administração publicam não importando o regime jurídico
(público ou privado) mas sim as partes contratante;
ii. Contratos administrativos: é espécie do gênero “contratos da
administração”, são aqueles celebrados pela administração pública sob o
regime jurídico de direito público, assim, não basta ter como parte o
poder público, mas que o regime jurídico seja público.
Nesses contratos a administração pública atua com supremacia em relação ao
particular existindo uma desigualdade entre as partes.
O objeto do estudo do direito administrativo é somente o contrato
administrativo, e não todo e qualquer contrato celebrado pelo poder público.
Entretanto, mesmo nos contratos administrativos, a aplicação subsidiária do
direito privado se faz necessária, pois é na teoria geral dos contratos que os contratos
administrativos vão buscar seus elementos essenciais, aos quais vão agregar suas
prerrogativas.

1.2. Conceito
Contrato administrativo é o vínculo jurídico (um ajuste, uma relação jurídica) em
que os sujeitos ativo e passivo se comprometem a uma prestação e uma
contraprestação, tendo como finalidade a satisfação do interesse público. Esse ajuste
está sujeito a regime jurídico de direito público e conta com a participação do Poder
Público, que poderá estar tanto no sujeito ativo quanto no passivo.

115 Ex. Imagine-se que a administração pública queira adquirir 1000 cadeiras, 750
cadeiras serão licitadas amplamente e 250 exclusivamente para ME e EPP.

134
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

1.3. Possibilidade de aplicação do CDC em defesa do


Estado
Trata da hipótese de o Estado ser tratado como um consumidor quando há
contratação com o particular.
A posição majoritária, defendida entre outros por Marçal Justen Filho é de que
não é possível.
Isto por que, o poder público não pode ser considerado “destinatário final” do
produto ou serviço contratado, pois após adquirir o bem ou serviço ele o coloca na
cadeia de produção da atividade administrativa, da busca pelo interesse público.
Além disso, nos contratos administrativos não é possível observar a
hipossuficiência do ente estatal, ao contrário, ele é hiperssuficiente, haja visto o Estado
atuar com várias prerrogativas em relação ao fornecedor do bem ou serviço.
O professor entretanto não concorda com este entendimento, pois quando o
Estado celebra um contrato o bem ou serviço contratado não é colocado em uma
“cadeia de produção” mas sim ao uso de toda a coletividade, toda a sociedade deveria
usufruir diretamente dessa contratação, por isso não é o Estado quem a realiza, mas
sim em última análise, a própria sociedade.
Assim, pode-se afirmar que o destinatário final é a sociedade, e nesse caso, como
o Estado é o representante da coletividade no pólo contratual o CDC poderia ser
aplicado às contratações do poder público.
Em relação à hipossuficiência, a doutrina minoritária entende que existem sim
situações em que o Estado pode ser assim considerado, não juridicamente, mas
técnicamente, e o fato de ele ter uma supremacia jurídica não impede que a
hipossuficiencia técnica se apresente.
Essa também é a ideia presente no direito internacional.

2. Características
2.1. Formal
O contrato administrativo tem várias formalidades previstas pela lei,
indispensáveis à sua regularidade.
É o chamado “instrumento ou termo de contrato e suas formalidades serão
estudadas abaixo, encontrando-se previstas no Art. 55 da Lei 8.666/93, o desrespeito
de qualquer cláusula torna o contrato inválido.

2.2. Consensual
Consensual é o contrato que se aperfeiçoa (torna-se perfeito e acabado) no
momento em que a vontade é manifestada.
Obs.: Contrato consensual opõe-se ao real, que depende da entrega do bem para
se aperfeiçoar, a transferência do bem é mera consequência da contratação.
Ex.: o sujeito compra uma geladeira, em que resta pactuada a entrega em 10 dias
e o pagamento em 30 dias. Esse contrato de compra e venda aperfeiçoa-se no momento
em que o sujeito vai à loja. Assim como o administrativo, a compra e venda é contrato
consensual. Entrega e pagamento são adimplemento, execução do contrato.

2.3. Comutativo
O contrato administrativo gera direitos e deveres previamente estabelecidos para
ambas as partes, nãos havendo contratos de risco na administração.

135
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Prestação e contraprestação devem ser equivalentes e predeterminadas no


contrato administrativo.
Obs.: Contrato comutativo é oposto ao contrato aleatório, que é aquele em que as
prestações não são equilibradas e não estão predefinidas.

2.4. Personalíssimo
No contrato personalíssimo, são levadas em consideração as
qualidades/características do contratado.
O contrato administrativo, embora personalíssimo admite a eventual
subcontratação parcial de seu objeto, que não é vista com bons olhos pela
doutrina, para a qual ela representaria uma fraude ao dever de licitar.
Através da subcontratação, uma empresa licitante vencedora “X” transfere o
objeto do contrato à empresa “Y”, que não participou da licitação. A empresa “X” sofre
o rigor da licitação, enquanto a “Y” leva o contrato sem ter de se submeter àquele
procedimento. Para a doutrina, essa diferença entre as demandas viola o princípio da
isonomia. Além disso, a doutrina entende que a subcontratação viola princípios
administrativos, como a supremacia do interesse público.
Apesar dessas críticas doutrinárias, todavia, a lei permite a subcontratação, por
conta dessa autorização legal, a doutrina tenta conciliar a previsão legal com o
entendimento doutrinário. Assim, ela somente será possível:
i) se estiver prevista no edital e no contrato (sob pena de rescisão do contrato
original);
ii) se houver autorização (anuência) do Poder Público, exigindo-se que a empresa
subcontratada sujeite-se às mesmas condições, aos mesmos requisitos exigidos no
momento da licitação;
iii) não seja transferida a totalidade do contrato: a subcontratação
somente pode transferir partes do contrato original.

2.5. Contrato de adesão


Contrato de adesão é aquele em que uma das partes define as cláusulas e a outra
parte adere, se quiser, não havendo discussão das cláusulas contratuais.
Uma das partes tem o monopólio da situação.
Nos contratos administrativos, o contrato já vem pronto, junto com o edital, não
há discussão de regras entre o ente público e o particular: a administração as define e a
empresa participa e adere se quiser.
Ademais, a administração nem pode alterar as cláusulas contratuais, nem por
vontade, menos ainda por sugestão do particular.

3. Formalidades (exigências) do contrato


administrativo
3.1. Licitação prévia
O contrato administrativo exige a licitação prévia, como primeira formalidade.
Se, na hipótese, houver dispensa ou inexigibilidade, haverá, para o
estabelecimento do contrato, o chamado “processo de justificação”.
O que legitima a celebração do contrato com dispensa ou inexigibilidade,
portanto, é esse processo de justificação (art. 26 da Lei 8.666/1993):

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Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do

art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente

justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei

deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para

ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como

condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento,

previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa,

quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão

alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

3.2. Instrumento de contrato


O instrumento de contrato está previsto no art. 62 da Lei 8.666/1993 (o
dispositivo é muito cobrado em prova):

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de

tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam

compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos

demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis,

tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou

ordem de execução de serviço. (...)


O instrumento de contrato é o documento que estabelece, de forma
minuciosa/detalhada, as regras da relação. Ex.: o sujeito que quer locar determinado
apartamento elabora documento em que escrevem no papel as regras, condições e
exigências daquela relação. Esse documento é justamente o instrumento de contrato.
O art. 62 determina que o instrumento de contrato é obrigatório quando o
valor do contrato for correspondente às modalidades licitatórias
concorrência ou tomada de preços.
Assim quando o valor da contratação for inferior à R$ 150.000,00 para obras e
serviços ou R$ 80.000,00 para compras em geral, a lei autoriza que se faça uma “carta
contrato” ou até uma “ordem de serviço” ou uma “nota de empenho”, instrumentos
contratuais mais simples, mais ainda sim escritos.
Se a hipótese for de dispensa ou de inexigibilidade, mas o valor do contrato for de
uma daquelas modalidades, o instrumento é exigido.
Assim, não é a modalidade concorrência ou tomada que determinam a exigência
do contrato, basta que o valor seja o correspondente.
O instrumento de contrato será facultativo quando o valor do contrato for
compatível com a modalidade convite.

137
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Além disso, deve ser possível a realização do contrato de outra maneira, ou seja,
ser possível a substituição do instrumento de contrato por outro documento (a lei dá
algumas alternativas: carta contrato, ordem de serviço, nota de empenho, que são atos
administrativos simples, sem as formalidades/detalhes/minúcias do instrumento de
contrato).

3.3. Escrito
O contrato administrativo deve ser realizado por escrito (art. 60, parágrafo único,
da Lei 8.666/1993):

Art. 60 (...) Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com

a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim

entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite

estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de

adiantamento. (Modalidade convite  R$ 4.000,00)


Excepcionalmente, todavia, ele poderá ser verbal, caso haja pronta entrega,
pronto pagamento e o valor não supere R$ 4.000,00116, o seja, esse contrato não gera
obrigações futuras.
Ainda que a contratação seja verbal, há fiscalização do valor gasto pela
administração pública, pois depois de realizar a compra, o poder público presta contas.

3.4. Publicação
O contrato administrativo precisa ser publicado para que produza efeitos, ou seja
a publicação é requisito de eficácia do contrato administrativo.
A exigência de publicação está prevista no art. 61, parágrafo único, da Lei
8.666/1993, com redação dada pela Lei 8.883/1994, pela letra do artigo, que é
publicado é um resumo do contrato, não seu conteúdo integral, é o chamado “extrato
do contrato”:

Art. 61 (...) Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de

contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição

indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o

quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte

dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o

disposto no art. 26 desta Lei.


A publicação do contrato é responsabilidade da administração sendo a lei
expressa no sentido de que a publicação é condição de eficácia do contrato não
publicado, o contrato é válido, mas não produzirá efeitos.
O art. 61, parágrafo único, gera uma divergência quanto ao prazo que tem a
administração para a publicação.
Para a maioria da doutrina, ela tem o prazo de 20 dias, esse prazo, todavia, não
pode ultrapassar o quinto dia útil do mês subsequente ao de sua assinatura. Assim,
assinado o contrato em 5 de maio, a administração tem até o dia 25 para publicá-lo.
Assinado o contrato em 25 de maio, o prazo para a publicação não poderá ser de 20
dias: ele terá de ser publicado no quinto dia útil do mês de junho. Assim, as regras de
publicação são concomitantes: o que ocorrer primeiro, o decurso dos 20 dias ou a
chegada do quinto dia útil, é que valerá.

116 O valor para compras do convite é R$ 80.000,00, 5% de 80k = R$ 4.000,00.

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Entretanto, há outra posição que defende a existência de dois prazos distintos:


1º  até o quinto dia útil do mês seguinte ao que foi celebrado, a administração
pública deve providenciar a sua publicação no DO (fazer o resumo, encaminhar o texto
para a publicação, etc);
2º  Em 20 dias após providenciadas as formalidades para publicação o contrato
deve efetivamente ser publicado no DO.
Novamente, sem a publicação o contrato ainda é válido, mas não está apto a
produzir efeitos.

4. Cláusulas necessárias aos contratos administrativos


As cláusulas necessárias do contrato administrativo estão elencadas no art. 55 da
Lei 8.666/1993. Há cláusulas necessárias e exorbitantes (as quais serão estudadas no
tópico adiante).
Se é necessária,a cláusula tem de constar obrigatoriamente do contrato
administrativo. Trata-se de clausula essencial.Ex.: partes, objeto, forma de pagamento,
prazo etc.
Quando a administração publica o edital de licitação, juntamente com ele há a
minuta do contrato (condição obrigatória da licitação). Da mesma maneira, encerrada a
licitação, junto do contrato celebrado devem vir anexos o edital e a proposta vencedora.
Também é indispensável que o contrato estabeleça que a empresa vencedora da
licitação mantenha as condições no curso do contrato. Ex.: a empresa tem de ser
idônea, não ter débitos fiscais, durante toda a execução do contrato. As exigências do
procedimento licitatório não são da licitação, mas do contrato. Elas servem para
garantir que ele será adimplido.

4.1. Duração dos contratos administrativos: Cláusula


de Vigência

Os detalhes acerca da duração do contrato administrativo estão no art. 57 da Lei


8.666/1993.
O contrato administrativo tem de ter prazo determinado. A regra da duração
do contrato é a da duração do crédito orçamentário.
A administração, quanto vai licitar, tem de realizar a reserva do orçamento ou
seja, o contrato tem de estar previsto no crédito orçamentário, que tem duração
máxima de 12 meses (prazo da lei orçamentária anual).
Excepcionalmente, entretanto, existe a possibilidade de o contrato ter prazo
maior (exceções ao crédito orçamentário):
i. Quando o objeto do contrato estiver previsto no Plano Plurianual:
O plano plurianual é aquele que concretiza o planejamento orçamentário,
evitando que grandes obras, por exemplo, não sejam concluídas por falta de verba.
Exige-se que aqueles empreendimentos mais complexos tenham previsão orçamentária
Essa lei estabelece as metas e as ações do governo pelo prazo de 4 anos, pois a lei
deve ser aprovada no início de cada legislatura, prevendo os gastos dos três últimos
anos e o primeiro ano da próxima legislatura.
Assim, se estiver previsto no PPA, o prazo máximo do contrato será de 4 anos,
sendo esse é o maior limite temporal do contrato administrativo.

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ii. Serviços de prestação continuada:


Em caso de excepcional interesse público, a lei determina que esse contrato
poderá ter prorrogações iguais e sucessivas de 12 meses, sendo que o prazo máximo a
ser respeitado é de 60 meses.
Assim, o contrato poderá ser prorrogado a cada 12 meses, por até 5 vezes, o
seja, 60 meses (5 anos), mas nunca poderá ser celebrado por 60 meses.
Em caráter excepcional, esses 60 meses poderão ser prorrogados por mais 12
meses (art. 57, §4º117), ou seja, aqui, o prazo máximo será de 72 meses.
iii. No caso de aluguel de equipamentos e programas de informática:
Neste caso, o contrato poderá ser celebrado por até 48 meses.
iv. Contratações previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do Art. 24 da
Lei 8.666/93:
Poderão ter duração de até 120 meses: Contratos com dispensa de licitação
previstos no art. 24, incisos IX (contratações para a proteção da segurança
nacional), XIX (trata dos materiais adquiridos para as Forças Armadas que
dependem de padronização), XXVIII (fornecimento de bens e serviços
produzidos e prestado no país que envolvam alta complexidade tecnológica
ligados à defesa nacional) e XXXI (esta hipótese remete aos arts. 3º, 4º, 5º e 20
da Lei 10.973/2004, que dispõe acerca de incentivos e desenvolvimento à
pesquisa tecnológica, especialmente em ambientes produtivos: são contratos com
CNPQ etc.).
Nesses casos o investimento dos particulares contratados para a prestação desses
serviços especiais é de grande monta, o que justificaria a necessidade de prazos
mais dilatados.
v. Contratos em que não haja desembolso da administração:
Trata-se de hipótese doutrinária, sem previsão legal específica no art. 57 e ocorre
quando não há desembolso da administração (pagamento), esses contratos, que
não geram despesas, não vinculam crédito orçamentário, de modo que não precisam
respeitar o limite de vigência legalmente previsto.
Entretanto não se pode afirmar que nesses casos as contratações será feita por
prazo indeterminado, o que jamais pode ocorrer.
É o típico caso de concessão de bens ou serviços públicos, que normalmente
extrapolam os 10 anos de vigência.

4.1.1. Prorrogação dos contratos administrativos


Os contratos administrativos podem ser prorrogados, sendo necessária expressa
previsão no edital e no contrato bem como que o adendo seja feito durante a vigência
do contrato com autorização do poder público.
Assim, pode-se afirmar que não existe prorrogação tácita, ainda que haja
previsão acerca dessa situação no contrato celebrado.
A administração pública precisa fazer uma justificativa, demonstrando que é mais
vantajoso prorrogar o contrato do que licitar novamente, essa justificativa deve ser feita
enquanto o contrato esteja vigente, uma vez encerrada a vigência não é possível a
sua prorrogação.

§ 4.º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da


117

autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser
prorrogado em até doze meses

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Finalmente, para que haja a prorrogação é indispensável a previsão orçamentária


e que a empresa mantenha todas as condições necessárias à sua habilitação para
contratar com o poder público (regularidade fiscal e trabalhista, habilitação jurídica,
qualificação técnica e econômico financeira além da não exploração do trabalho
infantil).

5. Cláusulas exorbitantes (art. 58 da Lei 8.666/1993)


Cláusulas exorbitantes são aquelas que extrapolam o comum dos contratos,
dando à administração um patamar de superioridade na avença são prerrogativas,
privilégios em relação ao contratado.
São implícitas em todo contrato administrativo, decorrem diretamente do
texto legal, não há necessidade de constarem expressamente do texto contratual.
São cláusulas exorbitantes:

5.1. Possibilidade de alteração unilateral do contrato


(esta cláusula será objeto de estudo no tópico a
seguir);

5.2. Possibilidade de rescisão unilateral do contrato;


É prerrogativa dada ao ente público contratante de por fim à avença,
independentemente, de consentimento do particular e sem depender de decisão
judicial, está prevista no Art.77 e seguintes da lei 8666/93.
É uma decisão unilateral da administração pública tomada em razão de:
i. Inadimplemento do particular contratado:

ii. Interesse público devidamente justificado:


Nesse caso, o particular não deu qualquer causa à rescisão, mas a administração
pública justificadamente, pode por fim à avença.
Nesta hipótese, a administração deve indenizar o particular se houver dano,
bem como indenizar os investimentos não amortizados do contratado, em razão da
extinção antecipada do acordo, discute-se se os lucros cessantes devem ser indenizados
também, havendo decisões favoráveis nesse sentido no STJ118.
Em que pese não seja necessária intervenção judicial, independentemente de
qualquer razão, a administração pública deverá instaurar um procedimento
administrativo para discutir a rescisão com possibilidade de defesa do particular.
Obs.: Nas concessões administravas (Lei 8.987/95) a rescisão unilateral ocorre
nas mesmas hipóteses acima tratadas, mas recebem nomenclaturas específicas,
muito correntes em provas:
a. Rescisão por inadimplemento do particular  Caducidade
b. Rescisão por interesse público  Encampação

118 (...) 4. Esta Corte Superior já se pronunciou no sentido de que a rescisão do contrato

administrativo por ato unilateral da Administração Pública, sob justificativa de interesse


público, impõe ao contratante a obrigação de indenizar o contratado pelos prejuízos daí
decorrentes, como tais considerados não apenas os danos emergentes, mas também os
lucros cessantes. STJ - REsp 1240057 AC 2010/0185403-6 (STJ) Data de publicação:
21/09/2011.

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5.3. Possibilidade de fiscalização do contrato


administrativo:
Trata-se não somente de uma prerrogativa, mas de um dever da
administração, pois, comprovada ausência de fiscalização o poder público poderá
responder por danos a título de omissão.
Os detalhes dessa fiscalização estão no art. 67 da Lei 8.666/1993:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um

representante da Administração especialmente designado, permitida a

contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações

pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as

ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for

necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante

deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas

convenientes.
Assim, uma vez celebrado o contrato cabe a administração designar um agente
que ficara responsável pela sua fiscalização, sendo também de sua responsabilidade a
aplicação de penalidades e exigir o estrito cumprimento do pactuado com o particular.
O contratado deverá manter um preposto, aceito pela administração pública
no local da obra ou serviço para representá-lo na execução do contrato.
A fiscalização contratual não exclui ou reduz a responsabilidade do
particular contratado que continua sendo responsável pelos danos causados
diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na
execução do contrato.
Obs.: o Art. 71 da Lei 8.666/93 prevê que a administração pública não responde
pelos débitos trabalhistas dos

5.4. Possibilidade de ocupação temporária de bens


Visando a garantia do princípio da continuidade do serviço público essenciais, a
administração pública pode ocupar provisoriamente bens moveis imóveis, pessoal e
serviços vinculados ao objeto do contrato.
A ocupação temporária deve ser precedida de procedimento
administrativo, no qual sejam assegurados contraditório e ampla defesa ao particular
contratado, sendo garantido, ainda, o direito à indenização por eventuais prejuízos
causados.
Ex. Imagine que o Estado tenha celebrado contrato com determinada empresa
“X”, que se tornou inadimplente (descumpriu o contrato). A administração pode, nesse
caso, rescindir o contrato. Para tanto, o Estado precisa instaurar um processo
administrativo, dando à empresa contraditório e ampla defesa. Enquanto esse processo
estiver em andamento, contudo, o Estado pode retomar o serviço. Se não tiver os bens
necessários à manutenção do serviço, ele pode realizar a ocupação provisória dos bens
da contratada, com vistas à manutenção e à continuidade do serviço.
Definida, ao final do processo, a rescisão, os bens que eram ocupados
provisoriamente poderão ser devolvidos à empresa ou adquiridos pelo Estado, através
de um instituto chamado “reversão”.

142
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Portanto, na reversão, o estado adquire os bens ocupados provisoriamente.


Ocupação e reversão são institutos passíveis de indenização, a depender do que estiver
previsto contratualmente.

5.5. Possibilidade de aplicação de penalidades ao


contratado:
As penalidades aplicáveis ao contratado estão previstas no art. 87 da Lei
8.666/93, trazidas por ordem de gradação, mas não são aplicadas sucessivamente,
podendo o poder público aplicá-las na ordem que o caso concreto demandar,
respeitando-se o princípio da proporcionalidade e razoabilidade119:
i. Advertência: é a infração mais leve, deve ser aplicada por escrito;
ii. Multa: é a pena pecuniária cujas condições, como a hipótese e o
percentual, dependem de previsão contratual, sendo que pode ser
descontada da garantia do respectivo contrato e pode ser aplicada
cumulativamente com outras penalidades, não se confunde com
ressarcimento por eventual prejuízo causado pelo particular;
iii. Suspensão de contratar com o Poder Público: a contratada fica
impedida de participar de certames e celebrar qualquer contrato com
ente federativo que aplicou a penalidade pelo prazo máximo de dois
anos;
iv. Declaração de inidoneidade: é a proibição de licitar ou contratar com
qualquer membro da administração pública e não pode
ultrapassar dois anos.
Obs.: A pena de suspensão de contratar com o Poder Público tem prazo máximo
de até 2 anos e atinge somente o ente de aplicou a sanção. Ex.: se quem aplicou a
sanção foi a União, a empresa “X”, impedida de contratar, não poderá celebrar contrato
com a própria União, mas poderá fazê-lo com os demais entes federativos.
A declaração de inidoneidade é a mais grave das penas e tem como prazo o
mesmo da suspensão: até 2 anos, para que a empresa volte a ser considerada idônea
(seja reabilitada), ela terá de atender ao prazo de suspensão e reparar os prejuízos
causados. Ambos os requisitos devem ser cumpridos cumulativamente para a
reabilitação.
A declaração de inidoneidade, diversamente da pena de suspensão de contratar,
atinge todos os entes da Federação, não somente aquele que aplicou a pena.
Isso porque o Estado só pode contratar com empresa idônea, tratando-se de uma
pena muito grave, devendo ser aplicada, segundo a doutrina, nas hipóteses de conduta
descrita como crime, ou seja, é aplicada excepcionalmente, em último caso.
Além disso a aplicação da declaração de inidoneidade é de competência
exclusiva do Ministro de Estado ou Secretário Estadual ou Municipal, sendo
feita através de regular processo administrativo, respeitando o contraditório e a ampla
defesa.

5.5.1. Penalidades aplicáveis às pessoas jurídicas


Todas as vezes que a personalidade jurídica das empresas for utilizada como um
“escudo” para que não se atinja os sócios, p.ex. empresa inabilitada que fica ociosa
enquanto o sócio constituí nova empresa para continuar contratando com o poder
público, a doutrina aponta para a possibilidade de se valer da desconsideração a
personalidade jurídica para que eventuais penalidades aplicadas sejam feitas em
relação aos sócios.

119 A pena a ser aplicada não pode ser mais nem menos grave do que a infração cometida.

143
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5.6. Possibilidade de exigência de garantia: Arts. 55, VI e


56 da Lei 8.666/93
Embora não se trate de uma clausula exorbitantes propriamente dita, é
certamente uma prerrogativa da administração pública em relação ao particular, por
isso algumas bancas de concurso costumam incluir essa possibilidade entre o rol de
“cláusulas exorbitantes”.
A lei estabelece que essa caução do particular contratado pode ser exigida desde
que esta não ultrapasse o limite de 5% do valor do contrato, assim a previsão da
garantia bem como seu valor é definido no contrato, mas limitado pela lei.
Nos contratos que envolvam alta complexidade técnica ou riscos financeiros
consideráveis a lei prevê que a garantia pode chegar à 10% do valor inicial do contrato,
ao arbítrio da administração.
Contratos de “Grande vulto” é aquela que extrapola o valor de 25x R$
1.500.000,00, já a alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis deverão
ser analisados caso a caso.
Observe-se que ao realizar uma contratação com um particular, muitas vezes este
acaba por se tornar depositário de bens da administração, motivo pelo qual
dentro do valor prestado a título de garantia, deverão ser acrescidos o valor dos bens
entregues em depósito.
Entretanto, quem escolhe a forma que esta garantia será prestada é o
contratado, e não o poder público, sendo que esta pode ser prestada da seguinte
forma:
a. Dinheiro;
b. Títulos da dívida pública: Desde que este título tenha sido emitido sob a
forma escritural, mediante registro em sistema de liquidação e custódia,
com autorização do Banco Central do Brasil e avaliado nos parâmetros
definidos pelo ministério da fazenda;
c. Seguro garantia firmado com empresa seguradora que arcará com o risco
dos eventos danosos ocorridos no bojo do contrato;
d. Fiança bancária, não se admitindo qualquer outra espécie de fiador, que
não a instituição financeira.
Sendo que ao final do contrato administrativo, duas situações são possíveis.
Vejamos.
i. Em caso de cumprimento do contrato e adimplemento de todos os seus
termos pelo particular, a garantia deverá ser devolvida e, se foi prestada
em dinheiro, deve haver a correção do valor, no momento da devolução.
ii. Em caso de descumprimento contratual, a garantia pode ser utilizada
pelo Estado como mínimo indenizatório, ou seja, o ente público pode
executar a garantia e cobrar indenização excedente em caso de o prejuízo
ultrapassar o valor da caução, inclusive através de execução fiscal.

5.7. Exceção do contrato não cumprido

Ainda no que se refere às prerrogativas da administração em face do particular, é


importante destacar a limitação que ocorre, nos contratos administrativos, à exceptio
non adimplenti contractus (a exceção do contrato não cumprido), cláusula segundo a
qual, se uma das partes não cumpre sua parte no contrato, não pode exigir o
cumprimento da do outro contratante.
Dessa foram se a administração não paga o serviço, tal cláusula pode ser utilizada
pelo contratante?

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

O art. 78, XV, da Lei 8.666/2003 determina que, se a administração estiver


inadimplente pelo prazo de até 90 dias, o contratado terá de cumprir o contratado, em
nome do princípio da continuidade. Passados 90 dias, o serviço poderá ser suspenso
pela empresa contratante:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...)

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela

Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já

recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da

ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão

do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;


Assim, a exceptio é aplicável nos contratos administrativos, mas de forma
diferenciada, depois de 90 dias do inadimplemento. Se é aplicável em contrato
administrativo, ela não caracteriza cláusula exorbitante.
A não aplicação e a ausência da exceptio, enquanto caracterizadoras de cláusula
exorbitante, era a posição de Hely Lopes Meirelles, falecido há muito. Hoje, essa
corrente não mais prevalece no Brasil.

6. Alteração contratual (art. 65 da Lei 8666)


O art. 65 da Lei 8.666/1993prevê duas hipóteses de alteração do contrato
administrativo:i) de forma unilateral por parte da administração;ii) de forma bilateral.

6.1. Alteração unilateral do contrato


Na busca pelo interesse público, a administração pública pode alterar
unilateralmente o contrato celebrado, ou seja, por contra própria.
É certo que alterações que atinjam o equilíbrio econômico financeiro do
contrato, ou que modifique a natureza do objeto do procedimento
licitatório são absolutamente vedadas pela Lei 8.666/93.
Dessa forma, a lei estipula ser possível a alteração unilateral quando houver
modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação
técnica aos seus objetivos e quando necessária a modificação do valor
contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu
objeto.
Assim, a alteração pode se dar em duas situações específicas:
i. Alteração qualitativa: trata-se da alteração das especificações do projeto, e
será justificada sempre que o projeto originariamente apresentado pelo
estado, por qualquer motivo público, devidamente justificado, não atenda
mais aos fins desejados pela Administração.
ii. Alteração quantitativa do objeto: aqui, altera-se a quantidade do objeto.
Veja que o objeto do contrato não pode sofrer alteração na sua natureza. Ex.:
contrato para aquisição de merenda escolar não pode virar contrato para aquisição de
canetas. O que se pode alterar é a quantidade de canetas adquiridas (100 para 80 ou
100 para 120). A alteração quantitativa gera também alteração no valor total pago.

145
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

A alteração, acrescendo ou suprimindo quantidade, é possível até o limite de


25% da inicialmente estipulada, excepcionalmente, os acréscimos (somente
eles) podem chegar a 50%, quando a hipótese for de reforma.
Nos casos em que há alteração unilateral, o particular contratado não pode se
quer opinar, ele tem que cumprir o contrato com a alteração, caso contrário ele estará
inadimplente.
Entretanto, o equilíbrio econômico financeiro120 é intangível, assim havendo
aumento ou diminuição o pagamento feito ao particular deverá respeitar a proporção
contratada.
Obs.: Se o particular comprovar que já havia feito despesas com compras de
material ou aportes para que o cumprimento do contrato fosse feito em relação ao
inicialmente contratado, a administração pública deve indenizar esses valores,
pois o particular não pode sofrer prejuízos por conta da ação unilateral do poder
público.

6.2. Alteração bilateral do contrato


6.2.1. Hipóteses de alteração bilateral do contrato
O contrato, como visto, também pode ser alterado bilateralmente. A modificação
bilateral do contrato poderá ser realizada para:i) modificação do regime de execução;ii)
substituição da garantia (ex.: fiança bancária para caução em dinheiro);iii) modificação
da forma de pagamento: vale observar que não poderão serviço ou produto ser pago
antes do recebimento ou da prestação; e iv) manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato.

6.2.2. Equilíbrio econômico-financeiro do contrato e teoria da


imprevisão
A análise do equilíbrio econômico-financeiro demanda o estudo da teoria da
imprevisão. Celebrado contrato equilibrado entre o Estado e a empresa “X”,se um fato
superveniente o torna excessivamente oneroso para uma das partes, o equilíbrio tem de
ser restabelecido. Essa possibilidade de reequilíbrio é fundamentada justamente
naquela teoria.
O fato superveniente deve ser imprevisto (não estar previsto no contrato) e
imprevisível (as partes, mesmo que cuidadosas, não poderiam prever a sua ocorrência),
gerando desequilíbrio contratual/onerosidade para uma das partes. Essa revisão
contratual busca justamente restabelecer o equilíbrio da relação contratual.
As hipóteses de teoria da imprevisão, que permitem a revisão contratual são as
seguintes:
i. Fato do príncipe:
O fato do príncipe decorre da atuação do Poder Público, geral e abstrata, que
atinge o contrato de forma indireta e reflexa.
Ocorre que, neste caso, há uma atuação extracontratual (geral e abstrata) do ente
estatal que termina por atingir diretamente a relação contratual.
Ex.: num contrato de coleta de lixo, a empresa privada, que presta o serviço, paga
ISS. Imagine que a alíquota do ISS, que na celebração era de 2%, passa a ser de 5%,
durante a execução do contrato121. A empresa pode continuar prestando o serviço, mas,

120É a margem de lucro do particular inicialmente pactuada no contrato.


121Nesse sentido, a lei 8.666/93, em seu art. 65, §5° dispõe que "Quaisquer tributos ou
encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de
disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de
comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou

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com o aumento do tributo, o valor torna-se excessivamente oneroso, desequilibrado,


ensejando alteração no custo do serviço. Alteração de alíquota é geral e abstrata.
Obs.: para que seja caracterizado o fato do príncipe, a atuação da administração
que gera a situação mais onerosa deve ser da mesma esfera de governo que
celebrou o contrato, segundo a melhor doutrina122. Havendo a atuação de outro ente
federativo há uma situação de caso fortuito ou força maior.
ii. Fato da administração:
Fato da administração é a atuação do Poder Público, específica, que atinge
diretamente o contrato, em seu objeto principal.
O poder público atua no bojo da contratação firmada, desequilibrando-a.
Ex.: para a construção de determinado viaduto, estava prevista a desapropriação
de uma casa, que resta negada. Esse fato atinge diretamente o contrato, que não mais
poderá ser cumprido da forma estabelecida. A negativa da desapropriação atinge
diretamente o objeto do contrato.
iii. Interferências imprevistas/sujeições imprevistas:
Interferências imprevistas são circunstâncias que já existiam ao tempo da
celebração do contrato, mas que só puderam ser descobertas quando da
sua execução, vindo à tona causam o desequilíbrio da contratação.
Para que possa ser reequilibrado o contrato por esses acontecimento, é mister
que as partes não tenham dado causa à situação.
Em geral, são situações da natureza. Ex.: contratada a construção de um edifício,
perfurando o terreno para a fundação, a empresa percebe que o solo é mole demais,
demandando gastos superiores aos previstos para a realização da fundação, gerando
desequilíbrio contratual.
iv) Caso fortuito e Força maior:
Trata-se de situações imprevisíveis e inevitáveis que alteram a relação contratual,
podendo decorrer de fatos humanos não provocados pelas partes do contrato, como no
caso fortuito, ou podem ser causados por fatos da natureza em relação aos quais
nenhuma medida pode ser tomada para obstar sua precipitação, como na força
maior.
Há autores que entendem que a teoria da imprevisão somente seria aplicável ao
caso fortuito; outros, à força maior. Para fins de concurso, não se deve ater a essa
divergência.

Hipóteses de aplicação da teoria da imprevisão


Fato do príncipe Fato da Administração Interferências Caso fortuito e força
imprevistas maior
Decorre da atuação do É a atuação do poder São circunstâncias que Há autores que
poder público, geral e público, específica, que já existiam ao tempo da entendem que
abstrata, que atinge o atinge diretamente o celebração do contrato, somente seria aplicável
contrato de forma contrato. mas que só podem ser ao caso fortuito, e

para menos, conforme o caso': Trata-se de hipótese positivada de situação de fato de príncipe,
em decorrência de alteração de tributos.
122 José dos Santos Carvalho filho tem entendimento isolado no sentido de que ainda que

se trate de esferas federativas diversas será hipótese de fato do príncipe.

147
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

indireta e reflexa. descobertas quando da outros à força maior.


sua execução. Em geral, Para fins de concurso,
são situações da não se deve ater a essa
natureza. divergência.

6.2.3. Situações relacionadas ao pagamento do contrato


Por fim, importante observar que é possível que o contrato administrativo
estabeleça, quanto ao pagamento, como forma de garantir o equilíbrio econômico-
financeiro daquele, podem ser resumidas em três diferentes situações:
i. Previsão de correção monetária:
A correção monetária nada mais é que a atualização do valor da moeda.
Não há alteração de custo do contrato, mas recomposição do dinheiro.
O contrato prevê expressamente os índices oficiais pelos quais correrão a
correção monetária, não há qualquer surpresa nesse caso.
ii. Reajustamento de preços:
Nesta hipótese, a alteração do pagamento está prevista no contrato e decorre da
mudança de custo do objeto é diferente da correção monetária, que não tem alteração
de custo, sendo somente recomposição da moeda.
Tem a intenção de pagar ao particular contratado os gastos com que o mesmo
terá de arcar em virtude do aumento normal dos custos do contrato, garantindo
o pagamento de variações previsíveis e esperadas nos preços dos insumos e nos
custos em geral.
Ex.: o Estado celebra com uma empresa contrato de concessão de serviço de
transporte coletivo, estabelecendo o preço de R$ 2,00 e, um ano depois, de R$ 2,50.
Essa alteração de R$ 0,50 vem prevista por alguma razão (a empresa sabe que, em
determinado mês de cada ano, há dissídio coletivo dos motoristas, e prevê
contratualmente o reajustamento para abarcar esse aumento).
iii. Recomposição de preços:
Recomposição de preço é a alteração no pagamento não prevista no contrato,
decorrente da teoria da imprevisão.
É caso de revisão contratual que não estava prevista, pois a previsão contratual de
reajuste não foi suficiente para suprir a efetiva modificação nos custos do contrato.
Assim, é uma forma que a administração pública tem de reequilibrar a
contratação em virtude de uma situação ocorrida no bojo do contrato.

7. Hipóteses de extinção do contrato administrativo


A extinção do contrato administrativo pode ocorrer nas hipóteses que serão
estudadas a seguir.

7.1. Conclusão do objeto ou advento do termo contratual


A conclusão do objeto ou o advento do termo contratual é hipótese de extinção
desejada. Contratada a construção de uma escola, construída a escola o contrato está
extinto. Além disso, vencido o prazo do contrato, ele estará extinto. Ex.: num contrato
de coleta de lixo por seis meses, passados os seis meses acaba o contrato.

148
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7.2. Rescisão do contrato


O contrato administrativo pode ser rescindido, pela própria administração,
de forma unilateral. Essa rescisão é cláusula exorbitante, chamada de “rescisão
administrativa”, podendo ocorrer nas seguintes hipóteses:
i) Por razões de interesse público:
Esta hipótese de extinção, quando o contrato for de concessão de serviço público,
ganha o nome de “encampação”. A extinção por razões de interesse público gera dever
de indenizar à administração.
ii) Por descumprimento de cláusula contratual:
Esta hipótese de extinção, quando o contrato for de concessão de serviço público,
é chamada de “caducidade”. Aqui, quem indeniza é a empresa, por conta do
descumprimento da cláusula contratual.

7.3. Rescisão judicial


Na rescisão judicial, quem não tem mais interesse no contrato é a contratada.
Com efeito, caso quem não tenha mais interesse no contrato seja a empresa, ela
somente poderá rescindi-lo judicialmente. Ela não pode fazê-lo unilateralmente
em hipótese nenhuma.
Importante não confundir com a hipótese de “suspensão” contratual realizada
unilateralmente pelo particular quando a administração pública não realiza os
pagamentos por mais de 90 dias, quando se aplica a “exceção do contrato não
cumprido”.

7.4. Rescisão amigável (bilateral/consensual)


A rescisão amigável decorre de acordo entre as partes, não há interesse de ambos
em manter o contrato.

7.5. Rescisão de pleno direito


Rescisão de pleno direito é a extinção do contrato que decorre de circunstâncias
estranhas à vontade das partes. Ex.: um falecimento, uma incapacidade civil etc.
Trata-se de hipótese em que a aplicação da teoria da imprevisão não foi suficiente
para reestruturar e restaurar o contrato.
É o caso do desaparecimento do contratado, ex. falência da pessoa jurídica.

7.6. Anulação
Se o contrato administrativo contiver um vício originário de ilegalidade, ele
deverá ser extinto pela via da anulação.
A anulação retroage à data da contração pela administração pública, sendo
possível que a anulação seja realizada pela própria administração, bem como através de
uma decisão Judicial.
É importante lembrar que o vício na licitação induz o vício no contrato, assim a
celebração do contrato não anula eventuais vícios em sua fase anterior, a licitação,
decorrendo disso a possibilidade de anulação.
Se o contratado não tiver dado causa à anulação é direito dele ser indenizado por
todos os prejuízos decorrentes da anulação da contratação.

Hipóteses de extinção do contrato administrativo


Encampação Caducidade Rescisão de pleno Rescisão judicial
direito

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É hipótese de rescisão É hipótese de rescisão É a rescisão que ocorre Caso a empresa


unilateral do contrato unilateral do contrato em decorrência de contratada não tenha
pela Administração, pela Administração, circunstâncias mais interesse no
que ocorre por razão que ocorre por estranhas à vontade contrato, ela deve
de interesse público, descumprimento de das partes. buscar a rescisão
nos contratos de cláusula contratual, Exemplo: falecimento. judicial, na medida em
concessão de serviço nos contratos de que não pode rescindir
público. concessão de serviço unilateralmente o
Gera dever de público. contrato.
indenizar à O dever de indenizar é
Administração. da empresa, por conta
do descumprimento da
cláusula contratual.

8. Espécies de contratos administrativos


A Lei 8.666/93 regulamenta três espécies de contratos administrativos, quais
sejam os contratos de execução de obras, os de prestação de serviços, bem como os
contratos de fornecimento de bens.
Além destes contratos regulamentados pela lei geral de licitações e contratos, a
legislação pertinente e a doutrina costumam apontar a existência ainda de contratos de
concessão (Lei 8.987 e Lei 11.079), contratos de permissão de serviços públicos e os
contratos de gestão (Leis 9.649/98 e 9.637/98).
O professor tratará das espécies de contratação previstas na Lei 8.666/93.

8.1. Contrato de prestação de serviços


Trata-se de contratação de atividade destinada a obter determinada utilidade de
interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem,
operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens,
publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais.
Os serviços são prestações contínuas, não havendo início, meio e fim de
prestação, como ocorrerá com as obras, assim, a administração pública estabelecerá um
prazo final para a conclusão do contrato a ser celebrado.
Não se confundem com os contratos de concessão de serviços públicos porque,
nestes casos, a Administração Pública ficará responsável por remunerar o prestador do
serviço, mediante pagamento de preço previamente estipulado no contrato, não
havendo a cobrança de tarifas dos usuários do serviço prestado.
Para a celebração do contrato é necessário uma prévia pesquisa de mercado, onde
será definido o valor máximo que a administração pública está disposta a pagar pelo
serviço que será prestado. O valor mínimo que será pago serão os licitantes que trarão
quando do procedimento licitatório.

8.2. Contrato de fornecimento de bens


Trata-se de contratação para aquisição de bens necessários à execução das
atividades do órgão público, seja mediante pagamento à vista ou parcelado, nos moldes
definidos na proposta vencedora da licitação.

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As contratações para compra de bens deverão conter adequada caracterização de


seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de
nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.
A administração pública ainda fará uma pesquisa, estabelecendo um valor
máximo que será pago pelo bem em questão.
O prazo contratual nesse caso será o prazo máximo que a administração pública
está disposta a esperar pela entrega do bem, pois, uma vez entregue o objeto, o contrato
será extinto naturalmente.

8.3. Contrato de execução de obras públicas


São contratos celebrados pela administração pública para que o particular, em
um prazo máximo, fixado na avença, execute obra pública para utilização do próprio
ente estatal ou da coletividade em geral.
Nos termos da legislação, pode ser conceituada como obra toda construção,
reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou
indireta.
Sendo assim, caso a obra não seja executada diretamente pelo poder público,
poderá ser contratada para execução por instrumentos definidos na lei, quais sejam:
a) empreitada por preço global- ocorre todas as vezes que a Administração
Pública contrata a execução da obra ou do serviço por preço cerro e total, previamente
definido no momento da assinatura do ajuste. Define-se um único preço por toda a
obra, não sendo estipulado valor para cada item do contrato.
b) empreitada por preço unitário- será firmado quando o poder público contrata a
execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas.
c) tarefa - se dá quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço
certo, o que pode ser feito com ou sem fornecimento de materiais.
d) empreitada integral - trata-se de contratação na qual o ente estatal ajusta a
contratação de um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as
etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da
contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação,
atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança
estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi
contratada.
A administração pública antes de realizar a contratação da obra em si, pode
realizar a contratação para a elaboração de um “projeto básico”, podendo contratar
também para a elaboração de um “projeto executivo”.
No projeto básico se define a arquitetura da obra bem como uma planilha
orçamentária da obra;
O projeto executivo é um cronograma físico-financeiro, determinando como será
feita cada etapa da obra, estabelecendo prazos para o termino, como forma de se
determinar o prazo de execução da obra.
Finalmente, a administração licitará a efetiva contratação da obra, sendo
importante lembrar que aqueles que elaboraram os projetos básico e executivo
estão impedidos de participar da licitação para a realização da obra. Tal
impedimento tem lugar a fim de evitar qualquer direcionamento dos projetos para
execução da obra.

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9. Regime diferenciado de contratação – RDC (Lei


12.462/11)
A contratação por meio de regime diferenciado visa a garantir uma maior
celeridade e simplificação nas contratações realizadas, nos moldes da lei. Entenda-se
que, no contexto de edição do regime, os ajustes para execução de obras e serviços para
os eventos esportivos (Copa de 2014 e Olimpíadas de 2016), em comento, eram
prementes, ante a proximidade de sua realização.
Assim, trata-se de uma “nova” modalidade licitatória, a par das previstas na Lei
8.666/93 (concorrência, tomada, convite, concurso, leilão) e na Lei 11.520/02 (pregão),
cujas disposições legais não serão aplicadas, salvo subsidiariamente.
Entretanto, diversas alterações surgiram na Lei 12.462/11, alterando a sua
aplicação para permitir a contratação pelo RDC em relação a objetos que nada tem a
ver com as competições esportivas que justificaram a publicação da lei num primeiro
momento.
Tal fato gera criticas da doutrina, uma vez que ausentes justificativas para adoção
do RDC como modelo de contratação, o que estaria justificado em relação aos eventos
esportivos realizados, uma vez que demandariam obras aceleradas bem como
atendimento à especificações dos comitês organizadores da Copa do Mundo e das
Olimpíadas.
De qualquer maneira atualmente pode-se usar o regime diferenciado para:
a) Contratações do PAC (Programa de aceleração do crescimento);
b) Contratações do SUS;
c) Contratações do sistema carcerário;
d) Contratações do sistema público de ensino;
e) Contratações celebradas com institutos de ciência e tecnologia123.

9.1. Especificidades do regime


9.1.1. Comissão de licitação
Diferentemente do previsto na Lei 8.666/93 (mínimo 3 membros sendo pelo
menos 2 servidores) nem sempre a comissão seria formada majoritariamente por
servidores (ex. comissão de 5 membros, 3 não servidores e 2 servidores).
Pelo RDC, a maioria dos membros da comissão, serão necessariamente
servidores efetivos do órgão que organiza o certame.

9.1.2. Possibilidade de contratação de mais de uma empresa para


contratar o mesmo objeto
A lei prevê a possibilidade de parcelamento do objeto, visando à ampla
participação de licitantes, sem perda de economia de escala.
Ademais, é possível, nesse regime, mediante justificativa expressa, a contratação
de mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, desde que não
implique perda de economia de escala, e que não se trate de serviço de engenharia.
Além disso, caso o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e
simultânea por mais de um contratado, ou a múltipla execução for conveniente para
atender à Administração Pública que, em tais casos, deverá manter o controle
individualizado da execução do objeto contratual relativamente a cada uma das
contratadas.

123 Alteração realizada em 2016

152
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9.1.3. Contratação integrada


Consiste em situação na qual um único ajuste compreende a elaboração e o
desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de
engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais
operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

9.1.4. Possibilidade de indicação de marca


Ao contrário do procedimento licitatório previsto na Lei 8.666/93, onde a busca
pela ampla competição impede que se restrinja a escolha a marca, entretanto no regime
diferenciado é possível que se licite buscando a compra de uma marca específica
quando:
a) Vise atender a uma padronização do objeto exigida pelo organizador do
evento esportivo: ex. bolas da Adidas.
b) Quando justificadamente for a única capaz de atender o objeto do contrato
com a qualidade mínima exigida: ex. fornecimento do gramado por uma
empresa específica.
c) Identificação do objeto a marca ou modelo são aptos a servir como referência,
situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão "ou similar ou de
melhor qualidade".
Nesta última hipótese, o poder público não seleciona a marca que pretende
adquirir e somente utiliza a mesma como forma de auxiliar os licitantes a entenderem
claramente as especificações do bem que interessa à entidade promotora do certame.
Segundo o professor, não é possível valer dessa prerrogativa para as demais
contratações que autorizem a escolha do RDC.

9.2. Procedimento licitatório no RDC


A Fase preparatória, nos mesmos moldes em que se desenvolve a fase interna no
procedimento licitatório regulamentado pela lei geral, ou seja se dará nos mesmos
moldes previstos na Lei 8.666/93.

9.2.1. Publicação do edital


A publicação do instrumento convocatório, no Diário Oficial da União, do Estado,
do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior
nível entre eles, sem prejuízo da possibilidade de publicação de extrato em jornal diário
de grande circulação e em sítio eletrônico oficial centralizado de divulgação de
licitações ou mantido pelo ente encarregado do procedimento licitatório na rede
mundial de computadores.
Ressalte-se que, para contratações de valores mais baixos124, ou seja,que não
ultrapassem R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras ou R$ 80.000,00
(oitenta mil reais) para bens e serviços, inclusive de engenharia, é dispensada a
publicação no Diário Oficial, sendo a divulgação realizada, exclusivamente, no
sítio eletrônico.

9.2.2. Apresentação de propostas ou lances


A apresentação de propostas ou lances, sendo que serão desclassificadas as
propostas que contenham vícios insanáveis, não obedeçam às especificações técnicas
pormenorizadas no instrumento convocatório, apresentem preços manifestamente
inexeqüíveis ou permaneçam acima do orçamento estimado para a contratação, não
tenham sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela administração pública

124 São os valores previstos para a realização da licitação na modalidade “convite” que
geraria a publicidade restrita, através da fixação no átrio da repartição do edital bem como da
expedição das cartas convites.

153
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

ou apresentem desconformidade com quaisquer outras exigências do instrumento


convocatório, desde que insanáveis.
Obs.: A eventual impugnação do edital125, respeitados os intervalos mínimos126,
será feita até o 2º dia útil anterior à data marcada para a abertura dos envelopes no
caso de aquisição de bens e serviços, para o caso de obras a impugnação deverá ser
feita até o 5º dia útil, em ambos os casos indiferente se cidadão ou licitante.

9.2.3. Julgamento das propostas e classificação da melhor


O julgamento se dará mediante aplicação dos critérios previamente definidos no
instrumento convocatório.
O edital da licitação definirá o critério de julgamento a ser utilizado para escolha
do vencedor no certame, que será efetivado pelo emprego de parâmetros objetivos
definidos no instrumento convocatório.
Diferentemente do quanto estipulado na lei 8.666/93, os critérios de escolha se
dividem em cinco diferentes opções. Sendo assim, podem ser definidos como critérios
de julgamento:
i. Menor preço ou maior desconto, no qual o poder público considerará o menor
dispêndio para a administração pública, atendidos os parâmetros mínimos de
qualidade definidos no instrumento convocatório, incluindo os custos
indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição,
depreciação e impacto ambiental, entre outros fatores.

ii. Técnica e preço, utilizado quando a avaliação e a ponderação da qualidade


técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no
instrumento convocatório forem relevantes aos fins pretendidos pela
administração pública, e destinar-se-á exclusivamente a objetos de natureza
predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica, ou que
possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de
domínio restrito no mercado, pontuando-se as vantagens e qualidades que
eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução. Neste caso, a
lei permite a atribuição de fatores de ponderação distintos para valorar as
propostas técnicas e de preço, sendo o percentual de ponderação mais
relevante limitado a 70% (setenta por cento).

iii. Melhor técnica ou conteúdo artístico, utilizado para a contratação de projetos,


inclusive arquitetônicos, e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística,
excluindo-se os projetos de engenharia, sendo que devem ser consideradas
exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos
licitantes com base em critérios objetivos previamente estabelecidos no
instrumento convocatório, no qual será definido o prêmio ou a remuneração
que será atribuída aos vencedores.

iv. Maior oferta de preço, no caso de contratos que resultem em receita para a
administração pública. Nesses casos, os requisitos de qualificação técnica e
econômico-financeira poderão ser dispensados, conforme dispuser o
regulamento, podendo ser exigida a comprovação do recolhimento de quantia

125 Lembre-se que pela Lei 8.666/93 se o impugnante fosse “qualquer cidadão” teria a

impugnação ser proposta até o quinto dia útil da data marcada para a abertura das propostas, se
fosse um licitante o prazo seria de até dois dias úteis.
126 Os intervalos mínimos da Lei 8.666/93 são previstos para cada modalidade de

licitação, entretanto, no RDC os intervalos variam de acordo com os critérios de seleção da


melhor proposta.

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a título de garantia, como requisito de habilitação, limitada a 5% (cinco por


cento) do valor ofertado.

v. Maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de


contratos de eficiência, quando então as propostas serão consideradas de
forma a selecionar a que proporcionará a maior economia para a
administração pública decorrente da execução do contrato. De acordo com o
art. 23, §1 ° da lei 12.462/11:

"O contrato de eficiência terá por objeto a prestação de serviços, que pode incluir a

realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar

economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, sendo o

contratado remunerado com base em percentual da economia gerada.


Respeitadas as disposições do edital sobre impessoalidade, bem como a
vinculação ao instrumento convocatório, uma vez empatada, a Lei 11. 462/11 estabelece
também os critérios sucessivos de desempate, definindo que em casos de condições
idênticas de propostas:
i. Será primeiramente realizada disputa final, em que os licitantes
empatados poderão apresentar nova proposta fechada em ato contínuo à
classificação.
ii. Mantendo-se a situação de empate, será realizada a avaliação do
desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema
objetivo de avaliação instituído;
Aqui há uma inconstitucionalidade na opinião do professor, pois analisa-se o
desempenho de cada empresa empatada em contratos anteriores celebrados com a
administração, o que pode gerar uma quebra de isonomia ante a preferência por uma
empresa que já celebrou contratos com a administração pública em face de outra que
esperaria celebrar seu primeiro contrato.
iii. Depois destas medidas, serão utilizados, sucessivamente, os critérios de
desempate regulamentados no art. 3°, § 2°, da lei 8.666/93127;
iv. Por fim, ainda será possível a efetivação de sorteio, caso as medidas
anteriores não sejam aptas a definir o vencedor do procedimento
licitatório.

9.2.4. Habilitação
A habilitação dos licitantes seguirá a fase de classificação das propostas, os
critérios de habilitação são os mesmos do Art. 27 Lei 8.666/93, o RDC :
i. Habilitação jurídica;
ii. Qualificação técnica;
iii. Qualificação econômico-financeira;
iv. Não exploração do trabalho infantil
v. Regularidade fiscal
vi. Regularidade trabalhista.
Aqui a lei garante a isonomia e a ampla competição, não se podendo exigir
qualquer outro requisito de habilitação se não previsto em lei.
Entretanto, o edital pode prever a inversão de fases, hipóteses nas quais a
habilitação dos licitantes será realizada antes da apresentação de propostas.

Bens produzidos no pais  por empresa brasileira  geram investimento no país 


127

respeitam as cotas previstas.

155
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9.2.5. Recursos
É importante ressaltar que não há recurso entre as fases, lavrada a decisão
final abre-se um prazo de cinco dias úteis possibilitando a interposição de
um recurso único.

9.2.6. Encerramento do certame


Há em ato conjunto a homologação, verificando a regularidade do certame e a
adjudicação, declarando oficialmente o vencedor do procedimento.

9.3. Penalidades do RDC


Conforme já observado anteriormente, nas licitações realizadas em decorrência
da lei 8.666/93, há a possibilidade de aplicar penalidade de suspensão do particular de
celebrar contratos com o ente público, por até 2 {dois) anos.
No RDC, a penalidade poderá durar prazo maior. Com efeito, ficará impedido de
licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de
até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no instrumento convocatório e no
contrato.

BENS PÚBLICOS128

1. Conceitos e definições
1.1. Domínio público:

A expressão “domínio público” pode ter várias utilizações diferentes, sendo a


doutrina divergente a respeito desse assunto. A maioria, contudo, emprega essa
expressão em sentido amplo e em sentido estrito.
i. Domínio público em sentido amplo: significa o poder de regulamentação/
dominação que o Estado exerce sobre todos os bens (bens públicos e
privados, insuscetíveis de apropriação).Ex. Estado pode regulamentar e
controlar um terreno privado que está mal ou subutilizado pelo particular.
Modernamente a doutrina se refere à essa definição como domínio
eminente.

ii. Domínio público em sentido estrito: são os bens que estão à disposição da
coletividade, destinados ao uso coletivo. Esses bens podem ser chamados,
também, de bens de domínio público (ou bens de uso comum do povo),
que são os bens destinados à coletividade, à disposição da coletividade.

1.2. Conceito de bens públicos

Segundo a doutrina tradicional entendia que o bem público e sua proteção teriam
a finalidade ultima de proteger a coletividade, assim, entendia-se que além dos bens
pertencentes às pessoas jurídicas de direito público um bem pertencente a pessoa

128“BensPúblicos”é um tema que não está presente em todos os programas de concurso, razão
pela qual se recomenda checar o respectivo edital. É tema tranquilo, sem grandes polêmicas e
divergências. Em prova do MP, é comum cair bem público relacionado à improbidade
administrativa (má gestão dos bens públicos etc.) Em geral, improbidade administrativa é tema
que sempre cai acompanhado de outro.

156
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jurídica de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e


fundações públicas de direito privado) faria parte do conceito de bens públicos.
A doutrina moderna é pacífica no sentido de que bem público é aquele
pertencente a uma pessoa jurídica de direito público, ou seja, os bens da
União, Estados, DF e Municípios, os pertencentes às autarquias e às fundações públicas
de direito público são considerados bens públicos, trata-se da inteligência do Art. 98 do
Código Civil:

Art. 98: São bens públicos os bens de domínio nacional pertencentes às pessoas

jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a

pessoa a que pertençam.


Nesse conceito, não importa se o bem está ou não afetado a uma finalidade
pública, ou seja, independe para o conceito, a destinação desse bem, importando que
ele pertença a uma pessoa de direito público, ou seja importa a sua titularidade.
Esses bens podem ser de qualquer natureza – corpóreos, incorpóreos, móveis,
imóveis, semoventes, créditos, direitos e ações.
Porém, a sistematização do direito deve ser respeitada, e nesse ponto a doutrina
atualmente entende que o bem pertencente a uma pessoa jurídica de direito privado,
ainda que não se trate conceitualmente de “bem público”, sendo efetivamente um bem
privado, será incluído no regime de bem público se ele estiver diretamente ligado
a prestação de um serviço público, o que na prática faz com que eles ganhem
tratamento de bem público.
Nesse sentido, fundamento da doutrina para a inclusão e proteção dos bens
privados ligados à prestação de um serviço público é o princípio da continuidade.
Busca-se, com isso, evitar a interrupção do serviço público, em prejuízo do interesse
público (ex.: tais bens não podem ser penhorados, usucapidos, dados em garantia etc.).
A ideia é que a retirada de tal bem comprometerá a prestação do serviço.
Pois, falar que um bem é público (ou seja, que o regime jurídico dele é o público)
significa que esse bem receberá uma proteção maior, por ser o regime público mais
rigoroso.
Obs.: Bem de empresa pública é penhorável? Depende da finalidade
desempenhada por ela. Empresa pública e sociedade de economia mista seguem, como
visto, regime híbrido, podendo ter duas finalidades: prestação de serviço público e
exploração de atividade econômica. Se a empresa pública explora atividade econômica,
seus bens são penhoráveis (regime privado). O bem de empresa pública prestadora de
serviço público também segue o regime privado, como regra. Desse modo, em geral,
seus bens serão penhoráveis. Eles somente serão impenhoráveis excepcionalmente:
seguirão o regime público os bens ligados diretamente à prestação do serviço público.
Isso também em virtude da proteção ao princípio da continuidade.
(Magistratura Federal) A bicicleta pertencente à ECT – Empresa de Correios e
Telégrafos é penhorável? A situação da ECT, como visto, é especial, tendo ela um
tratamento diferenciado. Aquele raciocínio de que somente seria impenhorável o bem
diretamente ligado à prestação do serviço público é o básico, não devendo ser utilizado
para a resposta. O correto é dizer que a ECT, apesar de ser uma empresa pública, tem
tratamento de Fazenda Pública, ou seja, de pessoa jurídica de direito público (regime
público), de modo que, independentemente do uso da bicicleta (ligado ou não ao
serviço), ela será impenhorável em qualquer circunstância.

157
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

A ECT tem esse tratamento diferenciado em razão da exclusividade que possui no


serviço postal, em interpretação do art. 21, X, CR, feita pelo STF na ADPF 46129:

Art. 21. Compete à União: (...)

X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; (...)


A maioria dos autores adota a posição acima citada (Celso Antonio, Maria Sylvia,
STF e STJ). José dos Santos Carvalho Filho, todavia, tem posição minoritária nesse
ponto. Para ele, bem público é somente o pertencente à pessoa pública.

1.3. Afetação e desafetação


Conforme se verá abaixo, a classificação dos bens quanto a sua destinação divide-
se em bens de uso comum e especial e bens dominicais, cuja maior diferença seu uso
estar atrelado a uma destinação pública (uso comum e especial) ou não (dominicais).
Nesses termos, a doutrina trata dos bens que possuem uma destinação pública
(uso comum e uso especial) como bens afetados130. Já os bens desatrelados à uma
destinação pública são chamados de bens desafetados.
Essa nomenclatura não é estanque, pois, é possível que um bem que não tinha
destinação ao interesse público passe a ter e vice-versa, ou seja, afetar é dar
destinação pública a um bem que não a tinha e desafetar é retirar a destinação
pública de um bem que a possuía.
Ex.: o prédio de uma Prefeitura, bem de uso especial, é inalienável. Imagine que
alguém doe um imóvel bem melhor ao Poder Público, que não está sendo utilizado (não
tem finalidade pública). Por ser um bem dominical, ele será alienável. O Prefeito então
decide transferir a Prefeitura para o imóvel doado. Esse novo prédio passou a ser bem
de uso especial, tornando-se inalienável. O velho prédio, que fica abandonado, deixa de
ter finalidade pública, passando a ser bem dominical e, nessa condição, alienável.
Conforme visto, na medida em que confere mais proteção ao bem, não há muito
rigor na afetação. Por outro lado, como a desafetação retira a proteção do bem, ela
ocorre com mais exigência/rigor/cuidado.
Assim, a afetação pode se dar pelo simples uso, assim, o mero fato de o
Estado utilizar um bem qualquer o afeta pois ante o uso pode-se inferir sua destinação
ao interesse público.
Pode-se afetar ainda através de lei, ato administrativo, não há rigor para a
transformação do bem dominical para bem de uso comum ou especial.
Entretanto, para a desafetação o raciocínio é inverso, ou seja, não se da pelo
simples desuso, devendo ser feita: a) Por meio de lei; b) Por meio de ato administrativo,
de qualquer maneira o ato de desafetação deve ser formalizado.
Ela ocorre, em duas hipóteses: quando o bem era de uso comum do povo e vira
dominical e quanto era de uso especial e vira dominical. Neste ponto há divergência
doutrinária, mas, para a maioria dos autores, a desafetação de bem de uso comum do
povo para dominical é a mais exigente, dependendo de lei, ou, no máximo, de ato
administrativo autorizado por lei.
A desafetação de bem de uso especial para dominical é considerada menos
exigente, podendo ocorrer por lei, por ato administrativo ou acontecer em decorrência
de um fato da natureza. Fato da natureza ocorre, por exemplo, no desabamento da

129Observação: recentemente, em concurso federal, foi exigida a diferença, estabelecida pelo


STF no julgamento da ADPF 46, entre monopólio, ligado à atividade econômica (não podendo a
expressão ser usada para designar a ECT), e exclusividade, relacionada ao serviço público.
Cuidado com a distinção.

130 Afetados pela destinação de interesse público que possuem.

158
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

escola em virtude das enchentes ocorridas em determinado local, de um raio que cai no
prédio, de um incêndio no hospital etc.
A desafetação, por retirar a proteção do bem, não pode decorrer do simples não
uso. Ainda que a afetação ocorra com o simples uso, a desafetação não segue o mesmo
raciocínio.
Obs.: Os bens de uso especial podem ser desafetados por fatos da natureza que
impedem a utilização do bem, segundo a doutrina majoritária. Ex. incêndio em uma
biblioteca, alagamento de uma área.
No exemplo dado, o prédio em que funcionava a Prefeitura, ainda que retirado o
mobiliário, continua afetado, sendo necessária uma lei ou um ato administrativo para a
formalização da desafetação.
Como visto, o quanto dito acima representa a posição majoritária. Todavia,
poderá ser encontrado em determinados autores o entendimento segundo o qual a
afetação e a desafetação poderão ocorrer de qualquer maneira (lei, ato administrativo,
uso ou não uso), mas se trata de posição minoritária.
Importante lembrar que os bens desafetados encontram-se no patrimônio
disponível do Estado, podendo p. ex. serem alienados.

2. Classificação de bens públicos


Como visto acima, para a conceituação de “bem público” apenas importa a sua
titularidade, ou seja, pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno será
bem público, não pertencentes, serão bens privados131.
Para a classificação dos bens públicos, a sua destinação será de suma
importância.

2.1. Quanto à titularidade


De acordo com a titularidade, os bens públicos podem ser: federais, estaduais,
distritais ou municipais.

2.1.1. Bens federais


Bens federais são os pertencentes à União. São os que mais caem em concurso.
Estão enumerados no art. 20 da CR132. Cuidado, pois o rol do dispositivo, apesar de
representar uma lista importante, não é exaustivo, visto que há outros bens federais
fora dele e até da própria CR.

Art. 20. São bens da União:

I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;

II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e

construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental,

definidas em lei;

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que

banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a

131 Ainda que tais bens possam eventualmente receber um tratamento de regime jurídico
de direito público.
132Sugere-se apenas a leitura do art. 20, pois os concursos não costumam pedir leis específicas
sobre bens públicos federais. Todavia, deve-se ler o edital respectivo, para checar se há a
exigência de alguma (ex.: Código de Águas).

159
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias

fluviais;

IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias

marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a

sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade

ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;(Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 46, de 2005)

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

VI - o mar territorial;

VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;

VIII - os potenciais de energia hidráulica;

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;

XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos

Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no

resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de

geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território,

plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação

financeira por essa exploração.

§ 2º - A faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras

terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa

do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei.

2.1.2. Bens estaduais e distritais


Os bens estaduais e distritais estão previstos no art. 26 da CR, que também não
representa rol taxativo. O estado e o DF também terão bens que estão fora do
dispositivo. Recomenda-se memorizá-lo:

Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:

I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito,

ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;

II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas

aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;

III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;

IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

2.1.3. Bens municipais


Os bens municipais não estão elencados na CR. Eles não participam da repartição
constitucional.

160
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2.2. Quanto à destinação


De acordo com a destinação, os bens podem ser: i) de uso comum do povo; ii) de
uso especial; e iii) dominicais/dominiais.

2.2.1. Bens de uso comum do povo


Bem de uso comum do povo, também chamado de “bem de domínio público”, é
aquele que está à disposição da coletividade, para uso indistinto e sem discriminação.
São exemplos de bens de uso comum do povo: praias, praças, ruas, logradouros
públicos etc.
Cuidado com a expressão “bem de domínio público”, que pode ser utilizada de
duas maneiras diferentes:
i) domínio público em sentido amplo:
É toda atuação que o Estado exerce sobre os diversos bens, públicos ou privados.
Quando o Estado controla, fiscaliza, regulamenta a utilização do bem, trata-se de
domínio público em sentido amplo. É o poder que o Estado tem sobre os diversos bens.
ii) domínio público em sentido estrito:
É sinônimo de bem de uso comum do povo.
O bem de uso comum do povo não precisa de autorização do poder
público para sua utilização normal, ordinária. Ex. Não é necessária
autorização para andar na rua, sentar na praça, frequentar a praia.
Todavia, para fechar uma rua ou uma praia para a realização de uma grande festa
(algo que foge da normal utilização daqueles bens), é necessária autorização. Adiante,
será estudada a concessão, permissão e autorização de uso, que são institutos voltados
à utilização de bem público.
Em alguns lugares de determinadas cidades do Brasil, cobra-se “Zona Azul” para
estacionar o carro. Se o Estado cobra pela utilização normal do bem, trata-se de uma
utilização especial, chamada de “uso remunerado de bem público”.
Caso determinado grupo deseje realizar uma reunião na Avenida Paulista, numa
sexta-feira, às 17 horas, o administrador pode fazer alguma coisa? Como fica o direito
de reunião, previsto constitucionalmente? É necessária autorização para tanto?
Segundo o art. 5º, XVI, da CR, não se exige autorização para o exercício do direito
de reunião:

Art. 5º (...) XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos

ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião

anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à

autoridade competente;
Prevalece a orientação na jurisprudência segundo a qual não é necessária
autorização, bastando a comunicação prévia à autoridade competente. Todavia, se tal
autoridade entender que a reunião comprometerá o interesse público, com base na
supremacia deste interesse ela poderá impedir que a reunião aconteça.
No exemplo dado, caso a autoridade permitisse o evento, a cidade ficaria um
caos. A jurisprudência determina que, ainda que a reunião ou evento no local possa ser
impedido (a) pela autoridade (em nome do interesse público), ela deve indicar uma
alternativa (um local e horário) em que acontecerá. Essa alternativa deve ter a mesma
visibilidade e a mesma repercussão, para evitar justamente o uso político das negativas
de autorização (ex.: Prefeito que deliberadamente proíbe a realização de reunião ou
evento de partido adversário).

161
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2.2.2. Bens de uso especial


O bem de uso especial também é chamado de “bem do patrimônio
administrativo”. São aqueles que o Estado conserva para uma finalidade pública
específica, Ex. a prestação de serviços públicos, prédios das repartições públicas,
hospitais públicos, escolas públicas etc.
Os bens de uso especial podem ser:
a) Direto: Tratam-se de bens que o Estado conserva para integrar a
“máquina administrativa”, sendo utilizados diretamente para a
persecução do interesse público. Ex. veículo oficial, computares,
prédios de repartições públicas.
b) Indireto: O Estado não os usa diretamente, mas os conserva para
a consecução de um interesse público específico. Ex. terras
indígenas, reservas ambientais.
Os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial são ligados a uma
destinação pública, ou seja, são afetados a uma finalidade pública.

2.2.3. Bens dominicais ou dominiais


O bem dominical é definido por exclusão. Não é o bem de uso comum do povo
nem o de uso especial. Ou seja, não está afetado a uma finalidade pública.
Diz-se que o bem dominical é aquele que o Poder Público conserva sem estarem
atrelados à uma finalidade pública, conserva-os “como se fosse um particular”. Essa
afirmação, todavia, é perigosa. O bem não é privado. O Poder Público pode aliená-lo,
mas não livremente. Há varias exigências, como será estudado a seguir. “Conservar o
bem como o particular” significa que o bem não está afetado a uma finalidade pública.
E só. Não significa que o bem seja privado, não tenha proteção ou regime jurídico de
direito público.
Os bens dominicais são tratados como bens públicos pois, como visto acima
adota-se o critério da titularidade para que tais bens assim sejam conceituados assim.
Bens dominicais, para a maioria dos autores é sinônimo de “bens dominiais”.
Cretella Jr., todavia, em posição bem minoritária, faz a seguinte distinção:
i. Bem dominial seria aquele, visto anteriormente, que está sob o controle
do Estado (fiscalização, regulamentação etc.)
ii. Bem dominical seria aquele sem destinação pública.
Exemplos de bens dominicais: terreno baldio, terras devolutas, bens móveis
inservíveis, a dívida ativa etc.

3. Regime jurídico-administrativo dos bens públicos


Conforme visto acima, em virtude da supremacia do interesse público sobre o
interesse privado, os bens públicos gozam de algumas prerrogativas, inerentes ao
regime de direito público que ostentam, podendo, eventualmente se estenderem aos
bens privados atrelados à prestação de um serviço público.
O simples fato de ser um bem público enseja as características abaixo:

162
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

3.1. Inalienabilidade relativa ou alienabilidade


condicionada133
Os bens públicos são inalienáveis de forma relativa. Dito de outro modo, os bens
públicos são alienáveis de forma condicionada. Ou seja, respeitadas as condições legais
e em algumas circunstâncias, os bens públicos podem ser alienados.
Conforme visto acima, se estiverem afetados a uma finalidade pública (bens de
uso comum do povo e bens de uso especial), estão “fora do comércio” esses bens
públicos são inalienáveis, assim pode-se concluir que os bens dominicais, na medida
em que não têm finalidade pública, são, em regra alienáveis.
Entretanto, os bens de uso comum do povo ou especial não são sempre
inalienáveis. Tampouco os bens dominicais são sempre alienáveis. Como estudado, a
afetação ou desafetação é possível. Alguns autores, a exemplo de Diógenes Gasparini,
chamam a afetação ou desafetação de “consagração” ou “desconsagração”,
respectivamente.
Apesar de alienáveis, a venda dos bens dominicais não pode ser realizada de
qualquer jeito. Há determinados requisitos para a alienação de bens públicos, listados
no art. 17 da Lei 8.666/1993 (que trata, dentre outras coisas, dos contratos de alienação
de bens públicos).
O primeiro passo é a desafetação.
A alienação de bem público possui regras diversas para bens móveis e imóveis.
Para a alienação de bem imóvel, o primeiro requisito é autorização legislativa,
caso se trate de bem pertencente a pessoa jurídica de direito público. Caso se trate de
pessoa privada, não se exige tal autorização.
Além disso, a autoridade tem de justificar, com base no interesse público, a
necessidade da alienação. Depois, deve ser realizada uma avaliação prévia, para evitar
sub ou superfaturamento. Além da avaliação prévia, será necessária a realização de um
procedimento licitatório.
A modalidade licitatória, no caso, será a concorrência, como regra.
Excepcionalmente, se o imóvel for oriundo (recebido pela administração) de decisão
judicial ou dação em pagamento, o art. 19 da lei permite a alienação por concorrência
ou leilão.
Como estudado, a licitação não ocorre em virtude de dispensa ou de
inexigibilidade.
A dispensa é uma liberalidade do legislador. Em se tratando de dispensa, a
licitação pode ser dispensada (o administrador não pode licitar, nos termos do art. 17
da Lei 8.666/1993) ou dispensável (hipótese em que o administrador decide se licitará,
nos termos do art. 24 da Lei 8.666/1993).
O art. 17 traz uma lista de hipóteses em que a licitação na venda de bens imóveis
está dispensada (a competição é possível, o legislador diz que não precisa e o
administrador não tem liberdade para definir se quer ou não licitar)134.
Relativamente à alienação de bem móvel, deve haver interesse público justificado,
não sendo necessária autorização legislativa. Deve haver avaliação prévia e licitação. A
modalidade licitatória exigida é:

133 Essas expressões são criadas pela doutrina mais moderna.


134A lista do art. 17 não precisa ser decorada. O art. 24 é muito mais importante para fins de
concurso.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

i) o leilão, para móveis inservíveis, apreendidos ou empenhados, ou para


qualquer bem móvel até o limite de R$ 650.000,00 (art. 17, § 6º, da Lei 8.666/1993):

Art. 17 (...) § 6º Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em

quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a

Administração poderá permitir o leilão. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)


ii) a concorrência, para a alienação de bens móveis acima de R$ 650.000,00.
Para os bens móveis, o art. 17 da Lei 8.666/1993 também traz rol em que a
licitação também está dispensada.
O dispositivo foi objeto da ADI 927. A discussão dizia respeito acerca da
competência para legislar acerca de licitações e contratos. Como visto, compete à União
legislar sobre normas gerais sobre licitações e contratos, hipótese em que a norma será
de âmbito nacional (e não federal), servindo para todos os entes. A União, os estados, o
DF e os municípios podem legislar em norma específica, hipótese em que o âmbito de
aplicação da norma será federal (só servirá para a União), estadual, distrital ou
municipal, conforme o caso.
O STF decidiu que, em algumas de suas alíneas do art. 17 da Lei 8.666/1993, a
União foi além da norma geral, disciplinando em normas específicas. Nesses casos,
segundo o Tribunal, o dispositivo é constitucional, desde que interpretado conforme a
Constituição, ou seja, desde que interpretado como norma específica da União (e,
portanto, de norma de âmbito federal). Isso significa que os estados ou municípios,
naqueles casos, poderão ter normas diferentes.

3.2. Impenhorabilidade de bens públicos


Bem público não pode ser objeto de penhora, arresto ou sequestro, o seja não
pode ser constringido judicialmente.
Penhora é a restrição que ocorre dentro de uma ação de execução (é a chamada
“garantia do juízo”). Imagine uma execução em que, realizada a penhora, o devedor não
cumpre a obrigação. Não tendo saldado a dívida, no final do processo aquele bem
penhorado será alienado em hasta pública para o cumprimento da obrigação. Se o bem
público não pode ser alienado de forma livre, de que adiantará a penhora? A ideia é
que, no final do processo, o credor receba seu crédito. Assim, a impenhorabilidade
dos bens públicos decorre do fato de que eles não podem ser livremente
alienados.
Se não podem ser penhorados os bens públicos, que garantia tem o credor de
receber seu dinheiro no final do processo?
A garantia do cumprimento das obrigações do Poder Público é o seu próprio
orçamento, ou seja o estado é solvente e o regime de precatórios, nada mais é que uma
forma de organização do pagamento das obrigações (uma “fila”), como forma de
respeito ao princípio da impessoalidade. Ex.: requerido o precatório (um documento)
pelo Tribunal, forma-se uma fila, organizada de acordo com a ordem cronológica de
constituição dos precatórios.
O regime de precatórios, previsto no art. 100 da CR, foi alterado pela EC
62/2009. O dispositivo prevê regras acerca do pagamento das dívidas pelo Poder
Público. Ocorre que o Estado nunca tem dinheiro para pagar. Há estado-membro que
não paga precatórios há mais de 20 anos.
Ademais, admitir a penhora de um bem público seria uma ofensa à
impessoalidade, uma supremacia do interesse particular sobre o público, pois se
retiraria um bem coletivo para satisfazer o interesse de um só credor, assim, não se
admite a constrição judicial.

164
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Arresto e sequestro são ações cautelares típicas. Arresto é cautelar típica para
bens indeterminados. Sequestro é cautelar típica para bens determinados. Ambas as
hipóteses visam a garantir a futura penhora. Imagine que alguém tem um crédito não
vencido e percebe que o devedor está acabando com seu patrimônio. Nessa hipótese,
ele ajuíza uma cautelar de arresto ou sequestro. Se o devedor não paga sua dívida, o
arresto ou o sequestro será convertido em penhora. Ora, se o bem público não pode ser
penhorado, qual o sentido de ser arrestado ou sequestrado?
Relativamente ao sequestro, cumpre ainda tecer duas observações: i) pode haver
sequestro de valores se houver desrespeito (preterição de credor) na ordem de
precatórios ou pagamento incorreto dos precatórios; e ii) o bem tombado que sai do
país fora das hipóteses em que a saída é autorizada pode ser sequestrado.
Independente da destinação do bem ele será considerado como
impenhorável.

3.3. Impossibilidade de oneração


Oneração significa constituição de direito real de garantia, assim o bem público
não pode ser objeto de direito real de garantia, portanto, bem público não pode ser
objeto de penhor, hipoteca e anticrese, que são garantias que ocorrem fora da ação de
execução.
Penhor é garantia sobre bens móveis. Hipoteca é a garantia sobre bens imóveis. A
anticrese é o direito real de garantia em que o credor utiliza o patrimônio do devedor,
sendo o resultado da exploração do bem por determinado período utilizado para o
pagamento da obrigação (o credor utiliza o bem para pagar a dívida e depois devolve).

3.4. Imprescritibilidade135 de bens públicos


Os bens públicos são imprescritíveis, ou seja, não se sujeitam à usucapião (a
aquisição pelo decurso do tempo).
Assim, se um particular, utiliza-se de um bem publico, com posse mansa e
pacífica pelo prazo legal, jamais adquirirá a sua propriedade, ainda que o bem seja
dominical136.
O STJ vai além e entende que a utilização de um bem público por um particular,
sem justo título, sequer induz a posse, ou seja, quando o particular o utiliza, sem o justo
título, ele é mero detentor.
Obs.: Nos casos em que há enfiteuse ex. terrenos de marinha, é possível a
usucapião do domínio útil do enfiteuta, mas a propriedade não.
Apesar disso, o Poder Público pode adquirir bens do particular através da
prescrição aquisitiva (o caminho inverso é possível).

3.5. Aquisição de bem público


O bem pode ser adquirido pelo Estado através de:
i) contrato:
Nos termos do art. 17 da Lei 8.666/1993, a aquisição pode decorrer de contrato
de compra, doação ou permuta.
ii) usucapião;
iii) desapropriação:

Imprescritibilidade aquisitiva no caso, a usucapião.


135
136Súmula 340 – STF Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os
demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.

165
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Trata-se de forma de aquisição originária da propriedade. Independe da vontade


do proprietário (relação, acordo, anuência etc.).
iv) testamento;
v) herança jacente;
vi) adjudicação de bens penhorados em ação de execução;
vii) arrematação:
Para alguns autores, a arrematação pelo Estado é possível em hipóteses raras.
Marinela discorda dessa possibilidade.
x) acessão natural (aluvião, avulsão ou álveo abandonado):
No aluvião, quantidades imperceptíveis de terra descem do imóvel que fica na
parte superior de um rio e se fixam nos imóveis inferiores, aumentando a área destes.
Na avulsão, um bloco de terra perceptível se desloca do imóvel superior, desce pelas
águas e se fixa no imóvel inferior. No caso da avulsão, o proprietário do imóvel inferior
tem duas opções: indeniza ou devolve (como, entretanto, devolver a terra?). Por fim, o
álveo abandonado ocorre quando o rio seca, e a terra por onde ele passava é adquirida
pelos imóveis lindeiros (da margem).
ix) pena de perdimento de bens (art. 91 do CP):

Art. 91 - São efeitos da condenação: (...)

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação,

uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido

pelo agente com a prática do fato criminoso.


x) Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade):
Aquilo que foi adquirido de forma indevida pelo agente ímprobo será entregue ao
Estado.
xi) parcelamento do solo urbano:
Parcelamento do solo urbano é o loteamento. Quando o particular divide o solo
urbano em lotes, ele faz ruas, praças etc. Essas áreas públicas, quando do registro do
loteamento, são transferidas para o Estado.

4. Gestão dos bens públicos


Neste tópico, serão estudadas as formas de utilização do bem público pelas
pessoas jurídicas de direito público e pelos particulares.

4.1. Quanto aos fins naturais do bem


No que se refere à finalidade normal do bem, a utilização pode ser normal ou
anormal.

4.1.1. Uso normal


Usar uma rua como rua é usá-la normalmente. Usar uma praça como praça é usá-
la normalmente. Para a utilização normal não é necessária autorização/consentimento
do Poder Público.

166
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

4.1.2. Uso anormal


Trata-se de utilização que foge do padrão normal. Ex.: uso da rua para uma festa
ou de uma praia para um luau. O uso anormal depende de autorização.

4.2. Quanto à generalidade


4.2.1. Utilização comum
A utilização comum ocorre para os bens à disposição da coletividade, à
generalidade sem distinção. Ex.: rua, praça. Aqui, haverá a utilização no padrão
normal, indiscriminada.

4.2.2. Utilização especial


Na utilização especial de bem público haverá discriminação. Ou seja, estabelece-
se uma distinção. Ela se apresenta de duas maneiras diversas: utilização especial de uso
remunerado; e utilização especial de uso privativo.

4.2.2.1. Utilização /especial de uso remunerado


A utilização especial de uso remunerado ocorre nos casos em que o Estado cobra
para a utilização do bem. Ex.: cobrança pelo estacionamento em área pública (Zona
Azul).
Será especial a utilização porque somente usará o bem quem puder por ele pagar.
O pedágio nas rodovias e pontes também é utilização especial de uso remunerado
(somente aqueles que têm dinheiro poderão utilizar). O pedágio é muito utilizado hoje
para a conservação de rodovias. Outro exemplo é a cobrança para a visitação de
museus, oceanários etc.

4.2.2.2. Utilização especial de uso privativo


A utilização especial de uso privativo é uma forma de utilização de um bem
público de uso comum do povo que dá àquele que tem autorização o direito de uso com
privacidade. Ex.: numa festa privada, realizada em uma rua, não pode ingressar quem
não foi autorizado pelo dono. Outro exemplo é a autorização para bares colocarem
mesas na calçada. O dono do bar que tem aquele consentimento especial age naquele
local como se dono fosse.
Os três institutos de direito administrativo que permitem a utilização especial do
bem público com privacidade são autorização, permissão e concessão de uso, que serão
estudadas adiante.

4.2.3. Utilização compartilhada


A utilização compartilhada ocorre quando o particular e o Estado utilizam o bem
ao mesmo tempo. Hipótese muito comum de utilização compartilhada é a instalação de
telefones públicos nas calçadas: a concessionária, uma pessoa jurídica de direito
privado, instala um orelhão na calçada, um bem público. Outro exemplo é o ponto do
ônibus, com banquinhos, na calçada.

4.3. Autorização, concessão e permissão de uso


Como visto, autorização, concessão e permissão de uso são os três institutos de
direito administrativo que permitem a utilização especial privativa de bem público.

4.3.1. Autorização de uso


Trata-se de uma forma de consentimento que se faz no interesse do particular, o
interesse é privado.
Ela tem lugar para eventos ocasionais e eventos temporários (em determinado
dia, final de semana etc.). Ex.: aniversário na rua, luau na praia, quermesse na igreja,
carnaval fora de época etc.

167
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Ela se formaliza através de um ato unilateral, discricionário e


precário.
A autorização de uso também é um ato discricionário, de modo que a
Administração a concederá de acordo com a conveniência e a oportunidade.
A autorização de uso é ato precário, que a administração pode desfazer ou retirar
a qualquer tempo, e sem indenização.
A autorização de uso de bem público não precisa de licitação (até porque é feita
no interesse do particular), nem de autorização legislativa.
Obs.: Unilateral é o ato que é concedido pela administração sozinha.
Discricionário significa de acordo com a conveniência e oportunidade. Precário é o ato
que pode ser desfeito a qualquer tempo e não precisa de indenização.

4.3.2. Permissão de uso


A permissão de uso tem lugar para situações de uso do bem de modo menos
sazonal, mas que podem ser desfeitas com facilidade. Ex.: mesas do bar na calçada,
bancas de revista etc.
A permissão também se realiza via ato administrativo unilateral, discricionário e
precário, mas, segundo a doutrina moderna, a grande diferença entre a autorização e a
permissão de uso é que esta se realiza nos dois interesses, público e privado.
Interessante observar que se houverem mais de um interessado na permissão de
uso daquele bem, será necessário um procedimento licitatório.
Obs.: A permissão de uso é muito diferente da permissão de serviço público. A
permissão (de uso ou de serviço) nasceu no Brasil com natureza de ato unilateral. Em
1995, a Lei 8.987 (que define permissão e concessão de serviço), em seu art. 40,
modificou a natureza da permissão de serviço, determinando que ela se faz por
contrato:

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de

adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital

de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato

pelo poder concedente.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.


Assim, a partir dessa regra, a permissão de uso continua sendo ato unilateral,
enquanto a permissão de serviço é contrato. Celso Antonio Bandeira de Melo tem
posição minoritária divergente, no sentido de que toda e qualquer permissão seria ato
unilateral (para o autor, o art. 40 seria inconstitucional). Todavia, o STF e a maioria da
doutrina entendem que o dispositivo é constitucional e a diferença existe.
Como ato unilateral, em tese não deve haver licitação para a permissão de uso.
Todavia, a orientação é no sentido de que, a partir do momento em que haja diversos
interessados na mesma permissão, o ideal é que seja feita a licitação (ex.: vários
interessados numa banca bem localizada).

4.3.3. Concessão de uso


A concessão de uso137 acontece no interesse público e se constitui através de
contrato administrativo.

137 É contrato administrativo através do qual a Administração Pública confere a pessoa


determinada o uso privativo de determinado bem público, de acordo com a sua destinação, que
deve ser precedido de licitação.

168
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Na medida em que realizada através de contrato, a licitação é


exigida para a concessão de uso.
Ela é usada para situações mais solenes/sólidas. Ex.: a construção de um
restaurante dentro de uma universidade ou hospital públicos, a lanchonete dentro uma
escola pública etc.
Se não é possível o desfazimento da situação com facilidade, fala-se em
concessão de uso. Normalmente, são situações em que há maior investimento. O
mercado não teria interesse em investir alto em algo precário.
Não há, todavia, definição dos casos de aplicação de permissão ou concessão (não
há uma lista predefinida). Caberá ao administrador definir a hipótese, conforme o caso.
Barraca de praia, por exemplo, é hipótese que varia de local para local. O ideal é que,
nesse caso, se utilize concessão de uso (com licitação), em virtude do vultoso
investimento necessário à construção e manutenção de uma barraca.
Autorização, permissão e concessão são os institutos próprios de direito
administrativo que concedem uso privativo de bem público.
AUTORIZAÇÃO PERMISSÃO CONCESSÃO
Interesse do particular e do
Interesse do particular Interesse público
poder público em igualdade
Eventos ocasionais e temporários Situação mais permanente Situação permanente
Sem licitação Licitação obrigatória
Ato administrativo Unilateral Precário Discricionário Contrato administrativo
Todavia, não são os únicos que têm essa finalidade, pois, há outros, próprios do
direito privado, que podem também garantir essa utilização privativa, como a locação, o
arrendamento, o comodato e a enfiteuse, mas, essas formas de utilização somente
podem incidir sobre bens dominicais, desafetados.

4.3.4. Utilização de institutos de direito privado


O emprego de institutos de direito privado para transferência de uso privativo
somente é possível no caso de BENS DOMINICAIS, pois são os únicos que estão dentro
do comércio jurídico de direito privado.
Assim, em relação aos bens públicos de domínio privado, como são bens
disponíveis e desafetados, a cessão dos mesmos a particulares pode ser feita tanto por
meio de instrumentos públicos (concessão, permissão e autorização), quanto por
instrumentos de direito privado (locação, arrendamento, enfiteuse e as concessões de
direito real de uso).
i. Enfiteuse ou aforamento – instituto civil que permite ao proprietário atribuir a
outrem o DOMÍNIO ÚTIL de imóvel, pagando a pessoa que o adquire (enfiteuta) ao
senhorio direto uma pensão ou foro, anual, certo e invariável. Consiste, pois, na
transferência do domínio útil de imóvel público, a posse, uso e gozo perpétuos da
pessoa que irá utilizá-lo daí por diante. Tecnicamente, é o direito real de posse, uso e
gozo pleno da coisa alheia que o titular (foreiro ou enfiteuta) pode alienar e transmitir
hereditariamente, porém, com a obrigação de pagar perpetuamente uma pensão anual
(foro) ao senhorio direto.
Esse domínio útil pode ser transferido a terceiro, desde que o senhorio direto
(Poder Público) renuncie ao seu direito de preferência para reaver o imóvel. Caso haja a
renúncia, poderá ser operada a transferência, mas o enfiteuta terá que pagar ao
senhorio o laudêmio, calculado sobre o preço da alienação.
O STF, a propósito da Lei nº 7.450/85, que fixara o foro em 0,6% do valor do
respectivo domínio pleno (alterando o art. 101 do Decreto-lei nº 9760/46), decidiu que,

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

apesar de assegurado o direito dos anteriores enfiteutas, por ser o contrato tido como
ato jurídico perfeito, é admissível a correção monetária de seu valor a fim de evitar
enriquecimento sem causa do enfiteuta (RE 185.578-RJ, 1ª Turma, Min. Ilmar Galvão,
06/10/98).
Nesse sentido, também, a 2ª Turma, do STJ, no RESP 30688-PE: “A norma legal
que prevê a simples atualização anual do foro é aplicável a todos os contratos de
aforamento, inclusive aqueles anteriormente firmados.
Salienta CARVALHO FILHO, que há várias áreas federais cujo uso é conferido
através de enfiteuse, como é o caso dos terrenos de marinha e seus acrescidos, o que é
previsto, inclusive, no art. 49, § 3º, do ADCT da CF. A enfiteuse de terrenos de
marinha, aliás, foi a única forma ressalvada pelo novo Código Civil (art. 2.038, § 2º),
com a previsão de que seria regulada por lei especial.
Convém citar o enunciado da Súmula n. 496 do STJ, segundo a qual: “Os
registros de propriedade particular de imóveis situados em terrenos de marinha não
são oponíveis à União.”
ii. Locação – contrato de direito privado pelo qual o proprietário transfere a
posse do bem ao locatário, que tem a obrigação de pagar quantia certa – o aluguel – por
período determinado de uso do bem.
Nos termos do Decreto-lei n.º 9.760/46, é possível a locação de bens dominicais
da União, que se fará mediante contrato, não ficando sujeito a disposições de outras leis
concernentes à locação.
É possível a rescisão do contrato caso o imóvel torne-se necessário ao serviço
público. Isto se fará por ato administrativo da União (auto-executório), sem que esta
fique obrigada a pagar ao locatário indenização, salvo benfeitorias necessárias. Além
disso, se o locatário sublocar o imóvel ou deixar de pagar os aluguéis nos prazos
estipulados, dar-se-á rescisão de pleno direito, imitindo-se a União sumariamente na
posse da coisa locada (José dos Santos Carvalho, no entanto, ressalta que há
estudiosos que não aceitam o regime de locação civil para bens públicos).
iii. Comodato – transferência do USO GRATUITO de bem por prazo determinado
ou indeterminado. Diferente da locação, não é onerosa para o comodatário.
iv. Arrendamento – previsto do Decreto-lei nº. 9.760/46 como modalidade de
locação, quando sua utilização objetiva a exploração de frutos ou a prestação de
serviços. Seu prazo máximo é de 10 anos, sendo assegurada a preferência aos Estados e
Municípios.
v. Direito de superfície: é aquele pelo qual o proprietário concede a outrem o
direito de utilizar, no mínimo, a superfície de seu imóvel na forma pactuada no
respectivo contrato. Embora seja contrato de direito privado, nada impede que ente
público, desde que haja lei autorizadora, conceda ao administrado o direito de utilizar a
superfície do imóvel público. Registre-se, aliás, que o art. 1.377, do Código Civil, admite
expressamente que o referido direito seja constituído por pessoa jurídica de direito
público interno, desde que haja motivação, a fim de se aferir a legalidade do negócio
jurídico.

5. Alguns bens públicos importantes (Art. 20 da


Constituição Federal)
5.1. Art. 20, I
Art. 20. São bens da União:

I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; (...)

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

A Constituição de 1967 já atribuía diversos bens à União. A CR/88 não


reproduziu a lista anterior, apenas disse que são bens da União aqueles que já eram
dela por força da Carta anterior. Daí já se percebe que o rol do art. 20 é meramente
exemplificativo.
Além daqueles previstos na Constituição de 1967, também serão da União os bens
que lhe forem atribuídos. Ex.: recebidos por doação.

5.2. Art. 20, II


Art. 20. São bens da União: (...)

II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e

construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental,

definidas em lei; (...)


O conceito de terra devoluta surgiu no Brasil há muitos anos, a partir da falência
do regime de Capitanias Hereditárias. Quando aquele regime fracassou, algumas áreas
foram adquiridas (“foi um saque geral”). Aquelas que não foram apropriadas ganharam
o nome de terras sem dono ou “terras devolutas”. Hoje, não são terras sem dono, na
medida em que pertencentes ao Poder Público.
Hoje, as terras devolutas são aquelas não demarcadas/definidas (ex.:
confrontações). A partir do momento em que a terra devoluta é discriminada pelo
Poder Público, ela deixa de ser devoluta e passa a ser pública, como qualquer outra.
Essa discriminação pode ocorrer na via administrativa ou judicial. É a chamada “ação
de discriminação”.
A terra devoluta, em regra, é bem dominical e pertence aos estados-membros
(art. 26 da CR):

Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: (...)

IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.


Somente serão da União as terras devolutas nas hipóteses específicas do art. 20. A
razão de tal atribuição é o fato de elas estarem intimamente ligadas à segurança
nacional.
Na verdade, os bens da União, em geral, estão muito ligados à proteção de
fronteiras, segurança nacional, questões militares. Alguns estados, como São Paulo,
transferiram a utilização (e não a titularidade) dessas terras às Universidades Públicas.
A USP utiliza muitas terras devolutas.
Em muitos locais, as pessoas tomaram conta de terras devolutas, chegando a
constituir bairros, ruas etc. Não há, nesses casos, aquisição de propriedade por
usucapião.

5.3. Art. 20, III


Art. 20. São bens da União: (...)

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que

banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a

território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias

fluviais; (...)
Serão da União os lagos, rios e correntes de água:
i) que estiverem em terras de propriedade da União;

171
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

ii) que banhem mais de um estado (a ideia é evitar o conflito entre os estados,
mantendo a Federação);
iii) que sirvam de limite entre países (a ideia, mais uma vez, é evitar ataques,
protegendo a segurança nacional);
iv) que se estendam a território estrangeiro ou dele provenham (a ideia é evitar
ataques de outro país e impedir a fragilidade do Estado brasileiro);
Serão também da União os terrenos marginais. São também chamados de
“terrenos reservados”, correspondentes a uma faixa de 15 metros à margem dos rios
navegáveis. Essa medida de 15 metros é feita de acordo com a média das enchentes
ordinárias. Por fim, são da União as praias fluviais (as praias de rio).
Os rios ou correntes de águas que não pertencerem à União, regra geral
pertencerão aos Estados-membros.

5.4. Art. 20, IV


Art. 20. São bens da União: (...)

IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias

marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a

sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade

ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 46, de 2005) (...)


Há no Brasil três categorias de ilhas: i) fluviais (que estão nos rios); ii) lacustres
(que estão nos lagos); e iii) marítimas (que estão nos mares). As ilhas marítimas
subdividem-se em i) costeiras (próximas à costa); e ii) oceânicas (mais distantes da
margem).
As ilhas marítimas (oceânicas e costeiras) pertencem à União, com exceção das: i)
que são sede de Município; ii) previstas no art. 26, II.
O art. 26, II admite as ilhas do estado-membro, do município e de terceiros (ilhas
privadas):

Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: (...)

II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas

aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros; (...)


Pela CR anterior, era possível a existência de ilhas privadas. Com a CR/1988, as
ilhas que eram particulares, do estado e do município ficaram com os respectivos
donos. As que não seriam de nenhuma dessas categorias passariam a pertencer à
União. A EC 46/2005 inseriu uma alteração para incluir a hipótese de ilhas que
representem sede de Município. Tratava-se de área da União, com funcionamento de
Município, o que comprometia o funcionamento e a autonomia do Município e até o
próprio pacto federativo.
Dentro da ilha sede de Município (dada ao Município pela EC 46/2005), a
própria emenda ressalvou o “pedaço” de serviço público federal ou de preservação
federal. Ex.: Florianópolis se enquadrava exatamente nesta hipótese de ilha sede de
município.

5.5. Art. 20, V, VI e VII


Art. 20. São bens da União: (...)

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

VI - o mar territorial;

VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; (...)


Saindo do continente em direção ao alto-mar, a primeira faixa encontrada
chama-se mar territorial, correspondente às primeiras doze milhas. Nessa faixa de
mar territorial, o bem é da União e o Estado brasileiro exerce soberania.
De doze a 24 milhas, há uma segunda faixa, chamada zona contígua. Nela, o
Brasil já não tem soberania, mas exerce poder de polícia (fiscaliza passagem, circulação,
exploração etc.).
De doze a 300 milhas (passando, portanto, pela zona contígua), há a chamada
zona econômica exclusiva. Na faixa de zona econômica exclusiva, diz a CR que os
recursos naturais pertencem à União (um peixe encontrado aqui, por exemplo, será
dela). Na zona econômica exclusiva, depois da zona contígua, o Brasil sequer tem poder
de polícia. Veja que o país vai perdendo poder na medida em que vai se afastando da
costa.
Passadas as 300 milhas, trata-se de alto-mar (res nullius), bem de ninguém.
A terra abaixo das águas citadas acima é chamada de plataforma continental,
que também vai até 300 milhas. Ela usa as mesmas linhas de base do mar territorial.
Segundo a CR, os recursos naturais da plataforma continental são
da União. O dispositivo não diz, todavia, que a plataforma continental é da União.
Isso leva a pensar que ela não pertenceria à União, o que é equivocado. A plataforma
continental é da União, não por força do inciso acima, mas por
determinação do Constituição de 1967 (lembre que os bens que já eram da
União continuam dela, em virtude do primeiro inciso do art. 20 da
CR/1988).
Da praia para o continente, a primeira faixa é chamada de “terreno de marinha”.
O terreno de marinha corresponde à faixa de 33 metros contados da preamar média (a
média da maré alta). O terreno de marinha não é variável. Foi demarcado em 1830. Em
muitas regiões do país, a água avançou e engoliu o terreno de marinha. Ele não é
recalculado. Alguns lugares simplesmente perderam terreno de marinha.
Por outro lado, quando a água recua, aumentando a faixa de terra, a terra que
aparece é chamada de “acrescido de marinha”. A depender da oscilação da água, alguns
lugares perderam terreno de marinha; em outros, houve acrescido de marinha.
Na maioria das regiões do país, o terreno de marinha é utilizado pelo particular,
através de enfiteuse. O CC/2002 proibiu a constituição de enfiteuses, mas manteve as
já existentes, que foram constituídas na demarcação, em 1830.
Nesses casos, a posse é precária138, sem a existência de contrato com a União, que
então cataloga o ocupante e cobra uma taxa de ocupação.
A enfiteuse tem dois personagens: i) o verdadeiro proprietário, chamado
“senhorio direto”, e o enfiteuta, que utiliza o bem como se dono fosse. O enfiteuta
exerce o chamado “domínio útil”. Ele paga ao senhorio direto o “foro anual” (caso se
trate de terreno de marinha, todo ano o enfiteuta paga à União o foro anual).
Apesar de se tratar de terreno de marinha, a utilização, a normatização e a
urbanização dessa faixa fica a cargo dos municípios.

138 Súmula 496 STJ: "Os registros de propriedade particular de imóveis situados em
terrenos de marinha não são oponíveis à União."

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5.6. Art. 20, VIII e IX


Art. 20. São bens da União: (...)

VIII - os potenciais de energia hidráulica;

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; (...)


A peça/jazida/mina, portanto, pertence à União. Segundo a doutrina, é como se o
recurso mineral fosse destacado do solo, como um quebra-cabeça. Ex.: o sujeito é dono
da fazenda, mas o mineral pertence à União. Pode-se até realizar uma desapropriação
para exploração, mas o mineral é da União.

5.7. Art. 20, X e XI


Art. 20. São bens da União: (...)

X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;

XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.


Apesar de as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios serem bens da União,
os índios têm liberdade e exclusividade na utilização delas. Eles é que definirão a
destinação a ser dada a essas terras.

5.8. Art. 20, § 2º


Art. 20 (...) § 2º - A faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo

das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada

fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão

reguladas em lei. (...)


Perceba que o dispositivo não diz que a faixa de fronteira de até 150 km ao longo
de toda a fronteira pertence, necessariamente, à União.
Esta faixa é de quem é dono (ente público ou particular). O art. 20, § 2º somente
define a faixa de fronteira e a considera fundamental para a defesa, cuja utilização e

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ocupação serão disciplinadas pela União. Mais uma vez, a preocupação é a segurança
nacional. Ex.: essa faixa não poderá ser ocupada por estrangeiros.

INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE
A intervenção na propriedade também não consta em todos os programas de
concursos. Quando consta, o que mais cai acerca do assunto é desapropriação. Em
concursos da AGU e Procuradorias, estaduais e municipais, têm caído muitas questões
e até peças práticas de desapropriação.
Neste tópico, será estudada a parte de direito material envolvendo
desapropriação (indenização, juros etc.). Em processo civil, será estudada
propriamente a ação de desapropriação (o aspecto formal do tema).

2. Direito de propriedade
1.1. Conceito
Direito de propriedade é o direito de usar, gozar, usufruir, dispor e reaver o bem,
com quem quer que ele esteja. Está previsto no art. 5º, XXII e XXIII, da CR:

Art. 5º (...) XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; (...)

1.2. Caracteres da propriedade


O direito de propriedade possui três características importantes:
i) caráter absoluto:
Significa que o proprietário tem liberdade sobre seu bem, ou seja, em seu bem ele
faz o que quiser.
ii) caráter exclusivo:
Significa que o proprietário utiliza o bem com exclusividade, ou seja, somente
entra na propriedade ou a utiliza quem ele autorizar.
iii) caráter perpétuo:
Significa que o bem pertence ao proprietário para sempre, enquanto essa for a
vontade dele.
A intervenção na propriedade é exatamente a interferência num desses
caracteres. No Brasil, ela é exceção. Ou seja, como regra, o Estado não intervirá na
propriedade. Em se tratando de uma exceção, a formalização do ato de intervenção tem
de ser mais cuidadosa. Ou seja, deve-se atentar para os fundamentos, para a
justificação dele (da mesma forma que ocorre na dispensa e inexigibilidade de
licitação). Em prova subjetiva ou de peça, sempre que possível, deve-se fundamentar a
hipótese com artigo de lei.

2. Formas de intervenção na propriedade


Há duas formas diferentes de intervenção na propriedade: restritiva e supressiva.

2.1. Restritiva
Na maioria das modalidades, a intervenção na propriedade é restritiva. Ou seja,
restringe-se o direito, sem retirá-lo. O dono, aqui, continua dono, que fica sujeito a
algumas restrições/limitações impostas pelo Estado.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Assim, o direito de propriedade deixa de ser tão amplo quanto o garantido


simplesmente na Constituição Federal
A forma restritiva é encontrada nas seguintes hipóteses: tombamento, requisição,
ocupação, servidão e limitação.

2.2. Supressiva
Na forma supressiva, o Estado adquire a propriedade do bem, suprimindo o
direito das mãos do particular.
O dono deixa de ser dono. Fala-se, neste caso, de desapropriação. Celso Antonio
chama a desapropriação de “sacrifício de direito”.

3. Desapropriação indireta
Imagine que o Estado, dizendo haver constituído uma servidão em determinado
imóvel (que é, como visto, uma intervenção restritiva na propriedade), tenha instalado
torres de alta tensão, proibindo na propriedade a construção, o plantio, a criação de
animais etc.
Surge a dúvida: tamanha a restrição na propriedade, trata-se realmente de uma
servidão? Na verdade, no exemplo ocorre uma verdadeira desapropriação, na medida
em que o Estado está retirando todo o direito, sem,contudo, realizar todas as
providências legais, ou seja, sem observar o procedimento da desapropriação.
Assim, sempre que o Poder Público simula uma forma restritiva de intervenção
na propriedade, que, na verdade, suprime o direito, o que ele está realizando é uma
desapropriação. Se o Estado não toma as providências, não observa o procedimento
próprio da desapropriação, a hipótese é chamada de “desapropriação indireta”.
Este tópico está sendo tratado aqui porque em todas as modalidades de
intervenção estudadas adiante a desapropriação indireta pode ocorrer. O Estado
sempre busca fugir à desapropriação, principalmente para evitar o pagamento de
indenização.

4. Intervenção do Estado na propriedade e poder de


polícia
Para os autores mais modernos, o poder de polícia serve como fundamento a
todas as modalidades de intervenção na propriedade, salvo a desapropriação.
Como visto, o poder de polícia é a restrição/a limitação/o freio à atuação do
particular em nome do interesse público. Na verdade, é a compatibilização dos
interesses público e privado, em busca do bem-estar social.
O poder de polícia subdivide-se em duas categorias: i) poder de polícia em
sentido amplo; e ii) poder de polícia em sentido restrito.
Em sentido amplo, ele se constitui com a obrigação de fazer e não fazer
(suportar/tolerar). Para os autores que adotam poder de polícia nesse conceito amplo,
ele serve como fundamento a todas as modalidades de intervenção (exceto, como visto,
a desapropriação). Essa é a posição da doutrina moderna, que restou exigida em
concurso e prevalece hoje.
Em sentido restrito, o poder de polícia significa somente a obrigação de não fazer
(o chamado poder de polícia negativo). Para os autores que adotam esta linha, o poder
de polícia só serve como fundamento para a limitação administrativa. Esta corrente é a
adotada por Hely Lopes Meirelles.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

5. Fundamentos do poder de polícia


Dois fundamentos autorizam a intervenção do Estado na propriedade: i) a
supremacia do interesse público; ou ii) a prática de uma ilegalidade (ex.: tráfico ilícito
de entorpecentes e trabalho escravo no Brasil justificam a expropriação).

6. Modalidades de intervenção do Estado na propriedade


6.1. Limitação administrativa
A limitação administrativa é realizada pelo Poder Público através de normas
gerais e abstratas, atingindo proprietários indeterminados.
Representa o exercício do poder de polícia e afeta, principalmente, o
direito de construir.
Ex.: em Maceió, os edifícios à beira-mar não podem ultrapassar oito andares, por
questões ambientais (ventilação). A mesma limitação de andares, de seis andares,
existe em Brasília, por questões urbanísticas (planejamento urbano). Não é possível
construir calhas voltadas à calçada (fazendo uma “pingueira”).
A limitação administrativa restringe o caráter absoluto da propriedade.
Como regra, ela não gera o dever de indenizar o proprietário, por ser geral e abstrata,
atingindo todos que se encontrem na mesma situação, a partir da sua imposição, ou
seja, opera efeitos ex nunc.
Essa limitação pode ser controlada pelo Poder Judiciário, mas somente no que
tange à prática de uma ilegalidade, mas não há controle de conveniência ou a
oportunidade (ex.: a escolha do número de andares).
A limitação administrativa difere da limitação civil, pois nesta o que se protege é
o direito privado (normalmente, são regras de direito de vizinhança, ou seja, disciplina
de interesses privados).

6.1.1. Direito de preempção: Art. 25 da Lei 10.257


Trata-se de uma espécie de limitação administrativa através da qual e mediante a
edição de uma lei específica, um Município atribuí a si direito de preferência para
aquisição de imóvel urbano, objeto de alienação onerosa entre particulares.
O prazo para a prefeitura se manifestar é de 30 dias, contado de sua notificação.
Ademais, somente poderá ser exercido o direito de preferência com o intuito de
alcançar os objetivos dos artigos 25 e 26 da lei (projetos habitacionais, espaços de lazer,
áreas verdes, entre outros).
Este direito de preferência somente poderá ser utilizado para atividades de
interesse público, e se desrespeitado, o município pode anular a venda e adquirir o
imóvel pelo valor da transação ou venal, o que for mais baixo.
O prazo de preferência perdurará por no máximo cinco anos, e se quiser declarar
a área de preempção novamente, é necessário um intervalo de um ano para que se
possa editar uma nova lei.

6.2. Servidão administrativa


A servidão administrativa é uma restrição imposta pelo ente estatal a bens
privados, determinando que seu proprietário suporte a utilização do imóvel pelo
Estado, o qual deverá usar a propriedade de forma a garantir o interesse público.
É normalmente constituída para a facilitar prestação de serviços públicos ou de
utilidades públicas.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Trata-se de um direito real sobre coisa alheia, assim, se eventualmente o Estado


adquira a propriedade do bem serviente, a servidão desaparecerá,
Na servidão, existe a chamada “relação de dominação”, que ocorre
diferentemente no direito civil e no direito administrativo.
No direito civil, há uma propriedade “A” e outra “B”, encravada. Para que a
colheita da propriedade “B” passe à via pública, que somente margeia a propriedade
“A”, deverá haver uma servidão em “A”. Assim, o imóvel “B” será o dominante e o
imóvel “A” o serviente.
Em direito administrativo, a relação de dominação ocorre de um serviço ou
utilidade pública sobre um bem (ex. duto de saneamento básico, que passa sob um
imóvel): dominante será o serviço ou utilidade pública e o serviente será o
bem. No direito civil, a relação de dominação ocorre de um bem sobre o outro.
Outro exemplo de utilização da servidão é de passagem de fios elétricos.139
A servidão administrativa restringe o caráter de exclusividade da
propriedade, na medida em que não somente o particular como o Estado utilizará o
bem, em conjunto.
No Brasil, a servidão pode ser constituída de três maneiras diferentes: i) por lei;
ii) por acordo entre as partes (consenso); ou iii) por decisão judicial (se não houver
acordo em relação aos valores indenizatórios).
Para que o Estado constitua servidão, é necessária autorização legislativa, que
nesse caso é genérica (ex.: é autorizada servidão para o serviço “A” ou “B”). Em cada
bem, ela será formalizada/constituída mediante registro. Como visto, a servidão tem
natureza de direito real, que necessariamente depende do registro para sua
formalização (a transcrição tem de ocorrer).O objetivo de registrar o direito real é dar
publicidade, protegendo terceiros de boa-fé (que conhecerão o gravame ao adquirir o
bem).
Vale destacar que não são todas as modalidades de constituição de servidão que
exigem o registro. Feita por acordo ou por decisão judicial, a publicidade
necessariamente tem de ser dada por intermédio do registro. Feita por lei, todavia, a
doutrina entende que o registro não é indispensável, na medida em que a lei atende até
de forma mais benéfica a publicidade (ou seja, ela dá mais publicidade que o registro).
Na medida em que tem natureza de direito real, a servidão administrativa é
constituída em caráter perpétuo, é dizer que o Estado pretende utilizar o bem sem que
haja prazo determinado.
Essa perpetuidade existe, mas não é, contudo, absoluta. Ex.: se o ente que fez a
servidão adquire o bem, ela deixa de ser coisa alheia, desconstituindo-se. Caso seja
criada nova tecnologia em que os fios de energia elétrica não tenham mais de ser
passados, não é necessária a manutenção da servidão. Assim, se não há mais interesse
público (se não há mais a prestação do serviço público), a servidão pode ser
desconstituída, por perder o sentido.
A servidão administrativa pode ser constituída sobre bem público ou privado.
Mesmo em se tratando de bem público, não há qualquer sequência ou ordem a ser
observada (o Município pode constituir servidão sobre bem do Estado ou da União).

139 Observação: como visto acima, torres de alta tensão que impedem a construção,

plantação etc. constituem desapropriação. A passagem de torres de alta tensão não se confunde,
todavia, com a de energia doméstica, que não compromete o uso da propriedade. No entorno
das torres de alta tensão, cria-se um campo de energia que impede o uso da propriedade. Por
essa razão é que se indica a desapropriação. A mera passagem de energia elétrica ou de dutos de
água constituirá servidão. Trata-se de interferência na propriedade, sem perda.

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Tudo dependerá da competência para a realização do serviço. Essa ordem, na verdade,


existe expressamente apenas para a desapropriação.
Maria Sylvia, quando trata de servidão administrativa, lista uma série de
hipóteses. Entretanto, deve-se atentar para o fato de que, para a maioria dos autores,
essa lista trata de hipóteses de limitação, e não de servidão administrativa. Ex.: o
vizinho do aeroporto não pode construir prédios altos, usar rádio amador etc.
Na servidão, poderá haver indenização, não há entretanto previsão legal,
na medida em que dependerá de dano efetivo. Ex.: curto-circuito na rede de
energia, explosão dos dutos de saneamento etc.
Recomenda-se a memorização das diferenças entre as modalidades de
intervenção na propriedade.
Diferenças entre servidão civil e administrativa:

Servidão civil Servidão administrativa


Relação de dominação entre bens. Relação de dominação entre serviço e bem.
Interesse privado. Interesse público.
Diferenças entre servidão administrativa e limitação administrativa:

Servidão administrativa Limitação administrativa


Afeta o caráter exclusivo da propriedade. Afeta o caráter absoluto da propriedade.
Ato específico e proprietário determinado. Atos gerais e abstratos e proprietários
indeterminados.
Há relação de dominação. Não há relação de dominação.
Pode haver indenização, a depender do dano Não há indenização.
efetivamente causado.

6.3. Requisição administrativa


Depois da desapropriação, a requisição é a hipótese mais exigida em concursos.
Está prevista no art. 5º, XXV, da CR:

Art. 5º (…) XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente

poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário

indenização ulterior, se houver dano;


Utiliza-se a requisição em caso de iminente perigo.
Esse é o fundamento desta modalidade de intervenção na propriedade. Ex.:
imagine que uma área desabou em razão das chuvas e há muitas pessoas precisando de
abrigo. O Estado pode, por exemplo, requisitar um galpão ou uma grande casa para
acomodar os desabrigados.
O caráter da propriedade atingido pela requisição é a exclusividade.
A ideia de requisição é de temporariedade/transitoriedade. Ou seja, ela deve
perdurar enquanto presente o iminente perigo.
Cessado o perigo, a requisição se resolve e o patrimônio deve ser restituído ao
proprietário.No exemplo acima, passada a chuva (uma situação
temporária/transitória), deve ser devolvido o galpão ao proprietário.
No Brasil, o que ocorre na prática é que os desabrigados continuam desabrigados
e o Estado não investe em programas de habitação. Conclusão: o bem não é devolvido

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

pelo Estado e a requisição não se resolve. Os anos vão passando e o proprietário, muitas
vezes, tem de ir à via judicial para buscar a reintegração da posse. Em algumas cidades,
há requisições que já duram mais de cinco anos.
A requisição envolve o uso, a devolução e, depois, a indenização. A reparação dos
danos ocorre, portanto, de forma ulterior. Veja que se o Estado usa e não devolve, ele
não indeniza. O proprietário tem de ir à via judicial, e o resultante da via judicial é pago
por meio de precatórios (ou seja, o proprietário fica sem indenização por muitos anos).
O instituto é utilizado de maneira equivocada, o que gera consequências
administrativas.
Para haver indenização, deve-se necessariamente comprovar a existência
do dano. Qualquer indenização sem a presença do dano representa enriquecimento
ilícito.
A requisição pode ser constituída em dois momentos diversos: de guerra e de paz.
A exigência, em ambos os casos, é a presença do iminente perigo.
(CESPE) A “requisição”, pelo Poder Público, de roupas de uma fábrica de frangos
de um frigorífico para socorrer desabrigados das chuvas é realmente uma requisição?
Ainda que tenha aparência de desapropriação, trata-se realmente de requisição.
Segundo a doutrina e a jurisprudência, quando os bens forem móveis e fungíveis, é
possível devolver outro na mesma qualidade e quantidade. Sempre que isso ocorre, o
instituto é de fato a requisição.
Caso as roupas requisitadas para socorrer os desabrigados das chuvas pertençam
a alguém (ou seja, bens que adquiriram caráter pessoal), tratar-se-á de bens móveis
infungíveis, de modo que haverá aí uma desapropriação.
A requisição pode ocorrer sobre bens móveis, imóveis e sobre serviços. Exemplo
de requisição de bem móvel: carro da polícia quebra durante uma perseguição e o
policial requisita um veículo de particular. Perceba que, nesse exemplo, a requisição do
veículo será uma medida unilateral e autoexecutável (não precisa de autorização
judicial). Se o bem sofrer algum dano, caberá indenização ao proprietário.
(MP/MG - 2010) Marque certo ou errado: “A requisição administrativa pode
incidir sobre móveis, imóveis e serviços. É um procedimento unilateral, autoexecutório
e oneroso, demandando prévia indenização”.O erro da questão está na indenização
prévia. O procedimento é oneroso porque haverá indenização, que será ulterior.
Diferenças entre limitação e requisição administrativa:

Requisição administrativa Limitação administrativa


Afeta o caráter exclusivo da propriedade. Afeta o caráter absoluto da propriedade.
Ato específico e proprietário determinado. Atos gerais e abstratos e proprietários
indeterminados.
Deve haver a presença do iminente perigo, como Não há presença de perigo iminente.
condição indispensável.
Enseja indenização. Não há indenização.
Diferenças entre servidão e requisição administrativas:

Servidão administrativa Requisição administrativa


Afeta o caráter exclusivo da propriedade. Afeta o caráter exclusivo da propriedade.
Ato específico e proprietário determinado. Ato específico e proprietário determinado.
Há relação de dominação. Não há relação de dominação.

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Constituída em caráter perpétuo. Constituída em caráter temporário (enquanto


existir o iminente perigo).
Não há previsão expressa de indenização prévia, Há indenização ulterior, se houver dano.
podendo ela ter indenização se houver dano
efetivo.

6.4. Ocupação temporária


A ocupação temporária é a modalidade de intervenção de terceiros de menor
incidência em concursos. Ela ocorre em duas hipóteses diferentes:
i) ocupação de imóvel vizinho a uma obra pública (art. 36 do DL 3.365/1941):

Art. 36. É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, ao final, por ação

própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização.

O expropriante prestará caução, quando exigida.


Esta hipótese é a mais provável para cair em concurso. Esse Decreto-Lei é muito
importante em desapropriação (leitura obrigatória). O instituto é chamado de
“complementar à desapropriação” e acontece quanto o Poder Público utiliza patrimônio
não edificado, vizinho a uma obra pública. O objetivo dessa intervenção é guardar os
materiais necessários à obra.
ii) pesquisa de minério ou arqueológica:
Imagine que o Estado desconfia da existência de minério em determinado imóvel.
Antigamente, ele desapropriava o imóvel para a realização da pesquisa. Feita a
desapropriação, se o minério não era encontrado, havia desgaste e gasto público
desnecessário. Hoje, o Estado faz a ocupação e a pesquisa. Encontrado o minério,
realiza-se a desapropriação. Esta hipótese de ocupação, portanto, visa a evitar a
desapropriação. Caso não encontre o minério, o patrimônio é devolvido. A ocupação é,
portanto, temporária.
É característica da ocupação temporária, como visto, a transitoriedade
(temporariedade). Ela atinge o caráter exclusivo da propriedade. Comprovado o dano,
deve haver indenização (ela é possível, portanto, mas não é necessária). O simples
desarrumar da terra não é suficiente para ensejar reparação, devendo ser demonstrado
o prejuízo causado.

Ocupação temporária Limitação administrativa

Afeta o caráter exclusivo da propriedade. Afeta o caráter absoluto da propriedade.

Ato específico e proprietário determinado. Atos gerais e abstratos e proprietários indeterminados.

Há indenização, se houver dano. Não há indenização prévia.

Ocupação temporária Servidão administrativa

Não há relação de dominação. Há relação de dominação.

Temporariedade. Perpetuidade.

Ocupação temporária Requisição administrativa

Sem perigo. Deve haver iminente perigo.

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6.5. Tombamento
O tombamento está previsto no DL 25/1937. Seus elementos estão todos nesse
Decreto-Lei, cuja leitura é obrigatória.140

6.5.1. Conceito e características


Tombamento é uma forma de intervenção na propriedade que tem como
finalidade a conservação da identidade de um povo, assim, traz restrições quanto ao
uso específicas e onerosas, por razões históricas, artísticas ou culturais, segundo o
Artigo 216, CF.
A ideia é congelar o patrimônio para contar a história de um povo (ex.:
determinada casa, com certas características, descreve um momento histórico).
O mais utilizado é o tombamento histórico. Todavia, também são possíveis o
artístico (ex.: pintura, escultura), o cultural (ex.: uma dança brasileira típica) e o
paisagístico (ex.: uma determinada árvore ou paisagem).
Celso Antonio Bandeira de Melo defende que o tombamento seria uma espécie de
servidão administrativa, mas a doutrina majoritária entende ser uma espécie autônoma
de intervenção restritiva, principalmente pelo fato de poder incidir sobre bens móveis,
quando a servidão somente pode ser realizada em relação a bens imóveis, porém só
pode incidir em bens corpóreos, ou seja, bens incorpóreos não pode sofrer
tombamento141, mas o que ocorrem em relação a eles é um “registro ambiental”.
O tombamento é registrado no “livro do tombo” e se em relação a bens imóveis,
demanda registro na matrícula do imóvel em cartório competente.
É uma intervenção que tem caráter perpétuo, como a servidão, ou seja, uma vez
tombado o bem, não há prazo para que este seja “destombado”.

6.5.2. Competência para realizar tombamento


A competência para fazer tombamento no Brasil é dividida em duas:
i) competência material:
Todos os entes da Federação tem o poder-dever de realizar o tombamento (art.
23, III, da CR):

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios: (...)

III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e

cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

(...)
Há competência cumulativa. Normalmente, o exercício dessa competência será
definido pelo interesse: tombará o bem a União, se o interesse pela conservação for
nacional; o Estado-membro, se o interesse for regional; o Município, se o interesse for
local.
Assim, não há impedimento a que mais de um ou todos os entes
(Estado, União e Município) realizem o tombamento do mesmo bem.
ii) competência legislativa:

140 O instituto importa especialmente as carreiras do MP ou em Procuradoria, para os


demais concursos, não é tema muito esperado.
141 Maria Sylvia entende em sentido contrário, mas é posição isolada na doutrina.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

A competência legislativa para o tombamento decorre do art. 24, VII, da CR, que
fala em competência concorrente da União, dos Estados e do DF. O município está
excluído dessa competência concorrente:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar

concorrentemente sobre: (...)

VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; (...)


No tombamento, é atingido o caráter absoluto da propriedade(restringe-se a
liberdade do proprietário do bem). Trata-sede uma intervenção parcial e restritiva e
perpétua da propriedade. Esta perpetuidade, mais uma vez, não é absoluta.
Desaparecido o patrimônio, o tombamento desaparece com ele. Enquanto contar a
história, representar a identidade de um povo, ele irá existir.

6.5.3. Formas de tombamento


Há diversas formas de tombamento:
i) o tombamento pode ser constituído sobre bens móveis ou imóveis:
Evidentemente, os mais comuns são feitos sobre imóveis, mas determinada
escultura ou pintura também pode ser tombada.
ii) o tombamento pode atingir bem público ou privado:
Para a maioria dos autores, o tombamento sobre bens públicos não tem qualquer
ordem ou restrição (município pode tombar bem da União e do Estado, e vice-versa).
Dependerá exclusivamente do interesse do ente.
Na desapropriação, a legislação expressamente permite à União desapropriar
bens dos Estados e dos Municípios, e os Estados podem desapropriar bens dos
Municípios (art. 2º do DL 3.365/1941). Essa previsão é expressa na lei e será vista
adiante. Para a maioria dos autores, a sequência é própria da desapropriação e não tem
de ser observada no tombamento, na medida em que o que determina é o interesse (se
local, o bem será tombado pelo município). Alguns autores, todavia, como José dos
Santos Carvalho Filho, entendem que a sequência deveria ser também observada em
caso de tombamento.
Quando o patrimônio tombado é um bem público, este bem se torna inalienável.
Como visto, os bens públicos são relativamente inalienáveis. Todavia, se tombado, o
bem será inalienável, seja ele de uso comum do povo, seja dominical (não interessa a
categoria do bem).
Essa inalienabilidade, contudo, não é absoluta. O entendimento é que, entre os
entes que instituíram o tombamento, é possível a transferência do bem.
iii) tombamento provisório e definitivo:
Imagine uma casa antiga e interessante ao patrimônio histórico, mas que não
mais interessa ao proprietário (que queria vender o terreno a uma incorporadora). Para
fazer o tombamento, é necessária a instauração de um procedimento administrativo.
Ao ficar sabendo da instauração do procedimento, pode o proprietário querer destruir o
bem para fugir à inalienabilidade.
Por conta dessa possibilidade, enquanto realiza o procedimento, o Poder Público
instaura o tombamento provisório, que tem o mesmo ônus (as mesmas obrigações) do
definitivo, tratando-se de uma espécie de cautelar administrativa, assim, encerrado o
procedimento, ocorre o tombamento definitivo, que é perpétuo.
O tombamento definitivo é registrado em um livro específico, chamado “livro do
tombo”. Há um para cada modalidade de tombamento (histórico, artístico, cultural e
paisagístico).

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

O tombamento depende de processo administrativo, o qual é definido pelo DL


25/1937. Marinela considera que não é questão passível de cair em prova. Recomenda
apenas a leitura do dispositivo da lei que trata do procedimento.
iv) tombamento geral e individual:
O tombamento pode ocorrer de forma geral, quando atingir uma
coletividade/uma grande área (um bairro inteiro, uma cidade inteira), ou individual,
quando atinge um bem determinado (uma casa específica/determinada).
Em Salvador, há tombamento geral no Pelourinho (vários imóveis ali foram
tombados) e bens isolados, que também foram objeto de tombamento. Olinda tem
também grande parte da cidade tombada (a cidade velha). O mesmo ocorre com Ouro
Preto, Porto Seguro (em que foram tombadas as fachadas de algumas casas) e outras
cidades.
v) tombamento compulsório e voluntário:
É possível tombamento voluntário, que é o decorrente de pedido do proprietário
junto ao Poder Público. Marinela diz que nunca viu isso ocorrer, na prática. O
tombamento é muito complicado, pois a legislação é antiga, as limitações são muitas e
não há investimento suficiente por parte do Poder Público.
O tombamento voluntário pode também ocorrer quando o proprietário dá
anuência a um tombamento determinado pelo Poder Público.
Compulsório é o tombamento que ocorre quanto o proprietário não pede ou não
anui com o gravame. Todavia, mesmo sem anuência, o Estado constitui o tombamento.
Nesse caso, ele é também chamado de “tombamento de ofício”.
Quadro Sinótico:
Recai sobre bem público. Processa-se mediante
DE OFÍCIO simples notificação à entidade a quem pertencer ou
sob cuja guarda estiver a coisa tombada

Não há resistência por parte do proprietário. Há


VOLUNTÁRIO
Quanto à anuência ou pedido do proprietário
constituição ou
procedimento Há resistência por parte do proprietário, que
se opõe à pretensão de tombar do poder
público. A oposição ocorrerá no prazo de 15
COMPULSÓRIO
dias da notificação de interesse de
tombamento do bem. A notificação gera
efeitos de um tombamento provisório

É gerado pela simples notificação. Quando ainda está


em curso o processo administrativo instaurado pela
PROVISÓRIO notificação. Produz os mesmos efeitos do definitivo,
Quanto à
apenas dispensando a transcrição no registro de
eficácia
imóveis

DEFINITIVO Ocorre com o efetivo registro no livro do tombo

Que atinge todos os bens situados em um bairro ou


GERAL
Quanto aos em uma cidade
destinatários
INDIVIDUAL Que atinge um bem determinado

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

6.5.4. Obrigações inerentes ao tombamento


Há obrigações que surgem com o tombamento, que ensejam obrigações de fazer,
não fazer tolerar:
i) conservação do patrimônio: O proprietário tem o dever de conservar o bem no
estado em que está, sendo responsável por todas as benfeitorias necessárias à
sua conservação.
Caso um imóvel tombado esteja precisando de reforma, para que ela seja
realizada é necessária autorização prévia do ente que tombou. No Brasil,o ente que
tomba normalmente não tem estrutura para realizar essa fiscalização, e acaba não
autorizando. O tombamento, portanto, fica prejudicado em razão da falta de estrutura.
Em Salvador, começaram a cair diversas imagens de uma igreja. A cada imagem,
o padre comunicava o instituto, e nunca obteve resposta. O teto começou a cair. O
padre comunicou o instituto e nada foi feito. O padre, então, realizou os reparos
necessários sem a devida autorização, e acabou processado por crime de dano contra o
patrimônio. Isso é o que vem ocorrendo no Brasil hoje. O patrimônio tombado está
caindo. O tombamento é um instituto falido e o proprietário fica de mãos amarradas.
Conservar significa também não danificar e não destruir o patrimônio tombado.
Quem o faz é processado pelo crime do art. 165 do CP:

Art. 165 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente

em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.


Se o sujeito tem de conservar, mas não tem dinheiro para fazer a reforma, ele se
exime da obrigação? Nesse caso, a resposta é que ele tem de comunicar o instituto,
provar que não tem dinheiro e quem arcará com os custos da reforma é o ente que
tombou (na prática, ninguém assume as despesas).
ii) direito de preferência:
O ente que tomba o patrimônio tem direito de preferência em eventual
transferência onerosa realizada pelo proprietário. Existe uma ordem de preferência:
União, Estados e Municípios, nessa ordem, mas doutrinariamente, se entende que a
preferência deve respeitar primeiro aquele ente que tombou o bem. Ex. se o bem foi
tombado pelo Estado-membro, ele é o primeiro a ser preferido em eventual alienação.
Entretanto, o Código de Processo Civil acabou com o direito de preferência, vez
revogou o direito de preferência em relação à qualquer alienação de bem tombado, que
podem ser alienados livremente, permanecendo somente em relação as alienações
judiciais.
iii) comunicação de furto ou extravio do bem tombado:
Se o patrimônio tombado for extraviado ou objeto de furto, o proprietário tem a
obrigação de comunicar o instituto em cinco dias.
iv) proibição de sair do país:
Patrimônio tombado não pode sair do país, salvo se por curto espaço de tempo.
Imagine que o Museu do Louvre resolva abrir uma exposição acerca da história do
Brasil. Tal patrimônio somente poderá integrar essa exposição se ela ocorrer por curto
tempo. O Decreto não fala em prazo específico. A ideia é de que se trate de um evento,
de algo temporário.
v) vedação de exportação:
Patrimônio tombado não pode ser objeto de exportação (art. 15 do DL 25/1937):

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Art. 15. Tentada, a não ser no caso previsto no artigo anterior, a exportação, para fora

do país, da coisa tombada, será esta sequestrada pela União ou pelo Estado em que se

encontrar. (...)
Na medida em que representa a história do país, o patrimônio tombado deve
permanecer aqui. Infelizmente, os bens são tombados e exportados ilegalmente. Até
porque ninguém acaba avisando o Poder Público.
vi) suportar a fiscalização:
O proprietário do patrimônio tombado tem de suportar a fiscalização. Isso não
ocorre, na prática. Nem quando é chamada ela não vem.
vii) obrigação do vizinho do patrimônio tombado:
O vizinho do patrimônio tombado não pode construir ou instalar placas ou
cartazes que prejudiquem a visibilidade do bem tomado
Trata-se de uma servidão administrativa ao prédio vizinho, mas a doutrina
diverge pois também tem características de uma limitação pois tem caráter geral e
abstrato.
Como regra, o tombamento não gera obrigação de indenizar. Todavia, a doutrina
reconhece que a indenização pode ocorrer se o tombamento constituir uma obrigação
de fazer.
Constituído tombamento total (ex.: da casa toda), que impeça, por exemplo, o
proprietário de usar o bem, morar, locar etc., tratar-se-á de uma desapropriação.
Muitas vezes, o Poder Público teve de desapropriar o bem (para a instalação de um
museu, de uma casa de cultura, de um teatro), uma vez que, na prática, o tombamento
trazia consigo restrições tão severas que inviabilizavam a própria propriedade.
Cuidado, pois as figuras não se confundem. No tombamento, a restrição é parcial (a
intervenção é restritiva).
Não há acordo na doutrina acerca da natureza jurídica do tombamento (e das
demais modalidades de intervenção na propriedade). Essa divergência não deve ser
motivo de preocupação para fins de concurso, pois não há consenso. Ex.: para a maioria
dos autores, tombamento é limitação administrativa; para Celso Antônio Bandeira de
Melo, trata-se de uma servidão administrativa.

6.6. Desapropriação

É meio de intervenção na propriedade, no qual esta é transferida


compulsoriamente para o patrimônio público, por razões de interesse público ou de
inconstitucionalidade (não cumprimento da função social), mediante pagamento
de indenização, nos termos fixados pela CF.
Dessa forma, é compulsória, unilateral por parte do Poder Público.
Obs.: Desapropriação de “Bens Públicos”:
É possível segundo determina o Art. 2º, §2º do DL 3365 – “A União pode
desapropriar bens dos Estados e dos Municípios e os Estados, dos Municípios”.
Em que pese haja celeuma a cerca da recepção do dispositivo pela Constituição
Federal de 88, o tema tem cada vez menos discussões na doutrina.
Entretanto, necessário observar a “hierarquia federativa” em sede de
desapropriação de bens públicos, assim, a união pode desapropriar bens dos Estados e
Municípios (podem desapropriar qualquer esfera de governo), já os Estados

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

desapropriam apenas bens dos Municípios, que não podem desapropriar qualquer bens
de outras esferas federativas.
Em resumo, a União não terá seus bens desapropriados por qualquer ente
federativo, Estados apenas pela União.
É necessária autorização legislativa no âmbito do desapropriador através de lei
específica para desapropriação entre entes.

6.6.1. Conceito
Em todas as demais modalidades de intervenção na propriedade até aqui
estudadas, a despeito da atuação estatal, o proprietário continuava dono. A
desapropriação, contudo, é uma forma supressiva de intervenção do Estado na
propriedade. Através dela, o Poder Público adquire compulsoriamente a propriedade.
Além disso, é uma forma originária de aquisição da propriedade. Ou
seja, chega às mãos do Estado como se nunca tivesse pertencido a outrem, independe
de qualquer relação (vínculo) com o antigo proprietário142.
Praticamente, isso significa que qualquer direito que recaísse eventualmente
sobre o bem, será sub-rogado no valor da indenização paga ao particular.
O caráter da propriedade atingido pela desapropriação, portanto, é a
perpetuidade. Trata-se da única modalidade de intervenção na propriedade que tem
essa característica (o dono deixa de sê-lo, independentemente do seu desejo). A
desapropriação é um instituto irrevogável, ou seja, não pode ser retirado pela
conveniência e oportunidade.

6.6.2. Competência
A competência legislativa para a desapropriação é privativa da União (art. 22,
II, da CR):

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...)

II - desapropriação; (...)
A competência material para a desapropriação (quem pode desapropriar) é dos
seguintes entes:
i) administração direta:
Compõem a administração direta a União, os estados, o DF e os municípios.
Como será estudado a seguir, algumas modalidades de desapropriação somente podem
ser realizadas por determinados entes. Todavia, em linhas gerais, todos os entes da
administração direta podem desapropriar.
ii) delegados:
A desapropriação é feita em procedimento administrativo, que ocorre em duas
fases, uma declaratória e uma executiva. Na primeira, o Estado decreta a
desapropriação. Na segunda, ele indeniza e ingressa no bem. Os entes políticos podem
realizar todo o procedimento de desapropriação, sem intervenção judicial. Todavia, o
art. 3º do DL 3.365/1941 permite que façam desapropriação os chamados “delegados”:

Art. 3º Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter

público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover

desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.

142Ex. Um particular, para comprar um imóvel, negocia todas as condições do contrato


com o proprietário (ex.: valor, número de parcelas etc.), de modo que a aquisição é derivada. Na
desapropriação, não há tal relação com o antigo proprietário. O Estado desapropria e pronto.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Veja que essa legislação é de 1941. A estrutura administrativa da época era


bastante diversa da atual. Hoje,os entes que exercem funções “delegadas” de poder
público a que o dispositivo se refere são os entes da administração indireta (autarquias,
fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) e as
concessionárias e permissionárias de serviços públicos.
Todavia, essas pessoas jurídicas não podem realizar todo o procedimento de
desapropriação. Elas não podem decretar a desapropriação (a fase declaratória),
dependendo da administração direta para tanto: a administração direta declara e elas
executam a desapropriação (ou seja, pagam e entram no bem).

6.6.3. Objeto
Podem ser objeto de desapropriação os bens previstos no art. 2º do DL
3.365/1941143: i) móveis, imóveis e semoventes; ii) bens corpóreos e bens incorpóreos
(ex.: ações); iii) bens públicos e privados; iv) espaço aéreo; v) subsolo.

Art. 2º Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser

desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.

(...)
Não podem ser objeto de desapropriação: i) direito da personalidade; ii) direito
autoral; iii) direito à vida; iv) direito à imagem; v) direito a alimentos.
Em se tratando de bem público, deve-se atentar para o disposto no art. 2º, § 2º,
do DL 3.365/1941:

Art. 2º (...) § 2º Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e

Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos

Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa. (...)
Portanto, a União pode desapropriar bens dos estados e dos municípios e os
estados podem desapropriar os bens dos seus municípios. Para os municípios, somente
resta desapropriar a propriedade privada. Essa sequência está expressa na lei.
Caso o Município desaproprie bem da União, essa desapropriação terá qual
defeito? Não se trata de vício de competência, pois o município tem competência para
desapropriar, mas de vício de objeto (pois o bem é da União).
Há alguns elementos definidores das diferentes formas de desapropriação que
têm de ser memorizados:
i) objeto (quais bens podem ser desapropriados);
ii) sujeito ativo (quem pode desapropriar);
iii) pressuposto (o fundamento) da desapropriação: necessidade, utilidade,
interesse social;
iv) indenização (como ela é realizada): prévia, posterior, em títulos da dívida
pública etc.;
v) procedimento (aspecto formal da desapropriação).

6.6.4. Modalidades de desapropriação


Cada autor utiliza uma regra diferente para dividir as modalidades de
desapropriação. Neste tópico elas serão classificadas de acordo com o modo segundo o
qual a indenização é realizada.

143 O Decreto-Lei 3.365/1941 é leitura obrigatória para fins de concurso.

188
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

6.6.4.1. Desapropriação comum (geral ou ordinária)


A desapropriação comum decorre do art. 5º, XXIV, da CR, segundo o qual o
Estado pode desapropriar por necessidade pública, utilidade pública ou interesse
social:

Art. 5º (...) XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por

necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e

prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

(...)
i) Necessidade e utilidade públicas:
Necessidade e utilidade públicas são hipóteses previstas no DL 3.365/41, que traz
uma lista de situações que as caracterizam, em regra tratam-se de hipóteses em que
o Estado se vale do bem.
O legislador não faz distinção entre essas expressões, mas essa não é a orientação
da doutrina.
A lista é a mesma, mas se há urgência (emergência), fala-se em necessidade; se
não há urgência, a desapropriação será feita por utilidade pública.Ex.: se a construção
de um hospital for emergencial, será o bem desapropriado por necessidade. Se não há
urgência na construção, haverá desapropriação por utilidade pública.
Obs.: A MP 700/15 estabeleceu algumas hipóteses em que mediante justificativa
a administração pública pode ceder para uso de terceiro o bem desapropriado por
necessidade/utilidade pública.
ii) Interesse social:
Se da sempre que o Estado desapropriar para garantir a função social da
propriedade.
Assim, ao contrário da desapropriação por interesse público, nem sempre o
Estado utilizará diretamente o bem desapropriado.
A desapropriação por interesse social está prevista no art. 2º da Lei 4.132/1962.
Nesta hipótese encontram-se, em geral, questões ambientais e de redução de
desigualdades sociais (ex.: construção de casas populares).
Recomenda-se a análise das hipóteses legais. Em prova de segunda fase, não se
deve usar as palavras como se fossem sinônimas. Os fundamentos e as justificativas são
diferentes.
A desapropriação comum, seja por razões de interesse público ou social, pode ser
realizada por todos os entes (União, estados, DF e municípios). Todos os bens podem
ser objeto da desapropriação ordinária (salvo, evidentemente, os que estiverem
proibidos). Não há qualquer restrição no que concerne ao objeto, de modo que podem
ser desapropriados bens móveis, imóveis etc.
Nesta hipótese, a indenização é prévia (primeiro há o pagamento, depois a
desapropriação), justa (o valor pago é aquele que efetivamente vale o bem, abarcando o
valor de mercado do bem e a indenização pelos danos causados por essa
desapropriação) e em dinheiro.
A indenização se resolve na via administrativa quando não há divergência quanto
ao valor. Normalmente, não há consenso quanto ao que é justo (o Estado sempre quer
pagar menos do que o proprietário entende correto). Por isso, as desapropriações
sempre acabam virando ação de desapropriação.

189
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

6.6.4.2. Desapropriação extraordinária (ou sancionatória)


A desapropriação para a reforma agrária pode ocorrer de duas maneiras
diferentes. Pode ter como pressuposto o interesse social (art. 2ºda Lei 4.132/1962),
hipótese em que a indenização será prévia, justa e em dinheiro, ou ter natureza de
pena, hipótese em que será sancionatória. Neste último caso, ela será paga em títulos
da dívida pública ou agrária.
A mesma razão para a desapropriação (ex.: reforma agrária, política pública),
portanto, pode ter naturezas diversas, a depender da espécie de desapropriação. Se for
comum, será paga em dinheiro. Se for pena, será paga em títulos da dívida. Em prova,
deve-se atentar para a hipótese de que a questão trata.
A desapropriação sancionatória pode ser dividida em duas categorias: i) para
atender à função social da propriedade; e ii) desapropriação-confisco (ou
confiscatória).

6.6.4.2.1. Desapropriação para atender à função social da


propriedade
A desapropriação sancionatória para atender à função social da propriedade tem
fundamento no art. 5º, XXII e XXIII, da CR:

Art. 5º (...) XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; (...)


A função social da propriedade tem parâmetros objetivos, previstos em lei.
i) Desapropriação extraordinária rural: Arts. 184/186 CF
A primeira hipótese de desapropriação extraordinária que visa a atender à função
social da propriedade é a rural (ou para a reforma agrária), que tem como fundamento
os arts. 184 e 191 da CR,a Lei 8.629/1993 e a LC 76/1993144.
O Art. 186 da Constituição Federal em conjunto com Lei 8.629/1993 define quais
são os requisitos para que a propriedade rural atenda a função social:

Art. 186.: A função social é cumprida quando a propriedade rural atende,

simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos

seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio

ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.


Ex.: quem explora trabalho escravo, desrespeita regras ambientais ou trabalhistas
descumpre a função social da propriedade.
Entretanto, o Art. 185 veda expressamente a desapropriação da propriedade rural
produtiva, ainda que seja desrespeitada sua função social por outras vias:
Na desapropriação rural, o patrimônio é destinado à reforma agrária, sendo que
somente a União pode realizá-la, tendo a legitimidade exclusiva para tanto.
Ela somente pode ter como objeto um bem imóvel e rural.

144 A leitura desses dispositivos é obrigatória em se tratando de concursos federais.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

A indenização é feita em títulos da dívida agrária, resgatáveis em até 20


anos, pois se trata de sanção, não havendo que se falar no pagamento em dinheiro.
Porém, o que será paga em títulos da dívida agrária é a terra nua (o solo
batido), pois as benfeitorias, úteis e necessárias, serão pagas em
dinheiro145.
Segundo o art. 185 da CR, esta modalidade de desapropriação não pode atingir
pequena e média propriedade, se o proprietário não tiver outra, ou a propriedade
produtiva146:

Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:

I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu

proprietário não possua outra;

II - a propriedade produtiva.

Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará

normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.


ii) Desapropriação extraordinária urbana: Art. 182 CF (Lei 10.257/01)
A segunda hipótese de desapropriação extraordinária para atender à função social
da propriedade é a desapropriação urbana (urbanística ou para atender ao Plano
Diretor). Está prevista no art. 182, § 4º, da CR e na Lei 10.257/2001 (Estatuto da
Cidade):

Art. 182 (...) § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica

para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário

do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu

adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: (...)

III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão

previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em

parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros

legais.
De acordo com seu tamanho, algumas cidades têm a chamada Lei do Plano
Diretor, que prevê a organização urbanística da cidade, definindo zonas específicas de
ocupação.
Imagine que a Lei do Plano Diretor de determinada cidade estabeleça que, no
bairro “X”, a área é residencial e tem de ser urbanizada. Um sujeito que possui terreno
em local privilegiado (localizado dentro dessa área) e fica especulando (sabendo que, a
cada dia, o terreno passa a valer mais), está desrespeitando a função social da
propriedade.
Assim, o descumprimento da Lei do Plano Diretor é desrespeito à função social
da propriedade e sujeita quem o faz à desapropriação.
Todavia, a CR e o Estatuto da Cidade estabelecem sanções gradativas para
pressionar aquele que não atende à função social da propriedade.
Em primeiro lugar, é notificado para que o proprietário realize parcelamento
ou edificação compulsórios. Ou seja, ou ele fraciona e vende a área, ou edifica no local.

145 Art. 184, § 1º: “As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.”
146 Os requisitos não são cumulativos.

191
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Ele tem um ano para a apresentação do projeto e, depois de aprovado o projeto, mais
dois para iniciar as obras.
Na prática, o proprietário apresenta o projeto no final do prazo. Aprovado, ele
não inicia a execução das obras.
Assim, se o proprietário não inicia as obras, o Poder Público institui IPTU com
alíquota progressiva. Trata-se da hipótese que mais traz resultado. A alíquota do
IPTU será crescente a cada ano, por no máximo cinco anos, podendo chegar a até 15%
do valor do bem147.
Ainda assim, se o proprietário não cumpre a função social da
propriedade, em último caso haverá desapropriação.
Perceba que a especulação imobiliária é muito rentável. Muitas vezes, vale mais
continuar pagando as alíquotas e especular. Essa desapropriação será a urbanística.
A desapropriação urbana somente pode se realizada pelo Município148
e pelo DF (que tem competência de estado e de município).
Ela somente pode ser realizada sobre imóvel urbano e a indenização tem de ser
feita em títulos da divida pública, resgatáveis em até 10 anos.

6.6.4.2.2. Desapropriação-confisco (ou confiscatória)


A desapropriação confiscatória está prevista no art. 243 da CR, e tem esse nome
porque não há qualquer indenização, a Constituição Federal inclusive utiliza a
palavra “expropriação”, para dizer justamente isso.
Importante diferenciar três situações:
i) Desapropriação das terras onde haja a exploração de trabalho escravo na
forma da lei:
A inclusão dessa situação de desapropriação especial foi incluída na Constituição
Federal com a Emenda 81/14 e segundo a doutrina, trata-se de norma de eficácia
limitada, pois, dependente de uma legislação que defina o que venha a ser “exploração
do trabalho escravo” para fins de desapropriação confisco.
ii) Desapropriação das terras usadas para a plantação de psicotrópicos
proibidos:
O art. 243, caput, da Constituição Federal prevê a desapropriação das glebas de
terra utilizadas para a plantação do psicotrópico proibido:

Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem

localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de

trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma

agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao

proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que

couber, o disposto no art. 5.º


Ainda que haja o cultivo em apenas uma parte da propriedade a desapropriação
recairá sobra a totalidade do imóvel, antes da EC 81/14 a Constituição Federal se

147 A lei estabelece que de um ano para o outro o máximo de aumento é o dobro da

alíquota do ano anterior.


148 Aliás, somente Municípios que possuam um plano diretor podem executar tal medida,

pois é somente de acordo com o plano que se pode verificar se o imóvel cumpre ou não a função
social prevista.

192
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

referia às “glebas” mas a questão já era pacificada no STF, sendo que após a reforma no
texto passa a constar que a perda será da propriedade.
Esse terreno, uma vez expropriado, tem destinação específica: o assentamento de
colonos, para a plantação de produtos alimentícios ou medicamentosos.
iii) Desapropriação de bens de valor econômico usados no tráfico de drogas e
da exploração de trabalho escravo:
O art. 243, parágrafo único, da CR prevê que serão objeto de desapropriação os
bens de valor econômico usados no tráfico de entorpecentes:

Art. 243 (...) Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido

em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de

trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação

especifica na forma da lei.


Nesta hipótese, os bens expropriados (carros, aviões etc.) também têm destinação
específica: podem ser utilizados para aparelhar ou custear a atividade de fiscalização ou
para beneficiar casas de recuperação de viciados.

6.6.4.3. Desapropriação indireta

6.6.4.3.1. Conceito
Como visto anteriormente, a desapropriação indireta é uma desapropriação
realizada sem a observância das formalidades necessárias. Alguns autores chamam-na
de “esbulho administrativo”, outros preferem chamá-la de “apossamento”.
Ela origina-se de um comportamento irregular da administração, que finge estar
fazendo intervenção restritiva (ex.: tombamento, servidão),quando, na verdade, está
fazendo intervenção supressiva.

6.6.4.3.2. Requisitos da desapropriação indireta


Na teoria, é mais fácil distinguir a intervenção restritiva da supressiva
(desapropriação indireta). Todavia, na prática, essa questão fica mais difícil. A
jurisprudência ainda debate sobre o que diferencia as figuras, pois o limite é muito
tênue.
O STJ vem consolidando, nos últimos anos, uma jurisprudência para definir
requisitos objetivos da desapropriação indireta (ver, a esse respeito, o REsp 922.786):
i) apossamento: para haver desapropriação indireta, o Estado deve ter tomado
posse do bem sem as formalidades necessárias, ou seja, sem o devido processo legal;
ii) o patrimônio tem de estar afetado a uma finalidade (utilidade) pública;
iii) a situação fática deve ser irreversível.

6.6.4.3.3. Proteção do proprietário contra a desapropriação indireta


Quais providências pode adotar o proprietário para evitar a desapropriação
indireta?
A primeira é evitar o apossamento. Com aposse pelo Poder Público, haverá
afetação do bem. Evitando a afetação, o proprietário está protegido da irreversibilidade.
Assim, a primeira medida que pode o proprietário tomar é o ajuizamento de demandas
possessórias.
Havendo ameaças do Estado à posse, a ação judicial cabível será o interdito
proibitório. Caso esteja havendo perturbação à posse, ou seja, no caso de turbação, a
demanda cabível será a ação de manutenção de posse. Tendo o Estado efetivamente
ingressado no bem (esbulho), deverá ser ajuizada ação de reintegração de posse.

193
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Caso não tenha sido ajuizada a ação possessória e o Estado tenha efetivamente
esbulhado e afetado o bem (tenha dado a ele finalidade pública), o proprietário não tem
mais saída. O bem já está incorporado. A única solução é ajuizar ação de
desapropriação indireta e se contentar com a indenização.
Caso o proprietário ajuíze reintegração de posse e o juiz reconheça que o
patrimônio já foi incorporado (está afetado), a devolução está vedada.
O pedido será convertido em desapropriação indireta e a questão será resolvida
em ação de desapropriação, seguindo o rito estudado e suas peculiaridades abaixo.
Obs.: Há muita divergência quanto ao prazo prescricional da ação de
desapropriação indireta, uma vez que não há discussão em relação à um ato
administrativo que culminaria com a prescrição regulada pelo art. 10, parágrafo único,
onde se estabelece que o prazo prescricional é de cinco anos:

Art. 10 (...) Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que

vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público. (Incluído pela

Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)


Em relação à desapropriação indireta, que tem origem em uma situação fática e
não jurídica149, pois não há qualquer ato de constrição do poder público, nesses casos, a
doutrina entende que não é possível a aplicação do Art. 10, parágrafo único.
Em virtude disso, foi estabelecido que o prazo prescricional seria de 20 anos, em
função da aplicação da Súmula 119 do STJ, editada em 1998150:

Súmula 119 - A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos.


Entretanto, há autores e o próprio STJ defendendo que a leitura da Súmula
deveria ser adequada ao Art. 1.238 e parágrafo único do Código Civil, segundo o qual
prevê o prazo da usucapião extraordinária em 10 anos.
Assim, caso o Estado haja incorporado o patrimônio e o proprietário não tenha
ajuizado a ação de desapropriação indireta, para regularizar a situação a saída é o
ajuizamento de ação de usucapião pelo Estado.

6.6.4.4. Outras espécies de desapropriação


Os bens oriundos de desapropriação ordinária podem ser alienados. Quando isso
ocorre, podem ser encontradas as seguintes espécies de desapropriação, que variam de
acordo com a destinação dos bens:
i) Desapropriação urbanística ou para industrialização:
Ex.: o Poder Público precisa desocupar uma área para a instalação de um parque
industrial. O Estado então retira particulares do local e aliena o bem para quem
instalará as indústrias, cumprindo a finalidade de industrialização. Isso é muito
comum, no Brasil, tanto para a industrialização quanto para a urbanização de
determinadas áreas.
ii) Desapropriação por zona:
Trata-se da hipótese em que o Poder Público desapropria uma área maior do que
a necessária para a execução do serviço ou obra pública. Ex. um terreno vizinho

149 Não é o ato administrativo que é contestado, pois ele pode até ser legítimo mas sim o

efetivo comportamento da administração. Ex. servidão regular que por implicar a


impossibilidade de uso do imóvel pelo particular acaba por se transformar indiretamente em
uma desapropriação.
150 Ou seja, antes da edição do Código Civil de 2002, segundo o Código Civil de 1916 20

anos era o prazo para a usucapião extraordinária e escoado esse prazo o Estado teria usucapido
o bem.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Quando há a expedição do decreto expropriatório a administração pública deve


informar qual parte se destina à obra pública propriamente dita e qual parte será
“desapropriada por zona”.
Isto pode acontecer por dois motivos:
c) Caso a Administração tenha planos para o excesso, como é o caso
de um projeto de expansão ou da futura construção de uma
estação do metrô;
d) A área excedente pode ser desapropriada em função da
valorização que ela apresentou (é um claro resquício do período
autoritário).
O decreto 3365/41 traz um absurdo, permitindo a desapropriação por zona para
fins de valorização imobiliária. Por exemplo, desapropriação de uma grande área, para
que em metade dela seja construída estação do metrô. A outra metade da área
enfrentará grande valorização imobiliária.
Nesse caso, a administração poderia desapropriar a área valorizada e aliená-la,
aproveitando-se do lucro inerente à desapropriação (art. 4ºdo DL 3.365/1941):

Art. 4º A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao

desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem

extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a

declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as

indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.

Entretanto a administração pública poderia instituir contribuição de melhoria


(mais dificultosa, com requisitos mais rigorosos)
Por isso, parte da doutrina entende que essa parte do decreto não teria sido
recepcionada pela Constituição Federal de 88, pois o Poder Público possui o imposto da
contribuição de melhoria para obter valores em virtude da valorização imobiliária
obtida pelo particular por meio de obras públicas, além de não ser dado a ele a
possibilidade de “especular no mercado de imóveis”, entretanto o SFT não entende
dessa forma.
Segundo o Pretório Excelso, que essa desapropriação tem lugar quando a
supervalorização for “extraordinária”, ou seja, não existe um padrão único de
valorização entre os terrenos vizinhos. Quando a supervalorização for “ordinária”, ou
seja a valorização é média entre todos os imóveis, tem lugar a contribuição de melhoria.

6.6.4.5. Quadro Sinótico

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Por Necessidade ou utilidade pública


Desapropriação
Ordinária ou
Comum ou Geral
Por Interesse Social

Desapropriação rural ou ara reforma agrária


Em razão da (com natureza de pena)
Modalidades de
função social da
Desapropriação
propriedade Desapropriação para o Plano Diretor ou
Desapropriação Urbanística
Extraordinária ou
Sancionatória Art. 243, caput, CF – Gleba de terra destinada
à plantação do psicotrópico proibido
Desapropriação
Confisco
Art. 243, p.ú., CF – Bens de valor econômico
destinados ao tráfico de entorpecentes
Desapropriação indireta

6.6.5. Procedimento da desapropriação


A desapropriação pode ser resolvida completamente na via administrativa.
Somente será necessária a via judicial em duas hipóteses: i) proprietário desconhecido
(a ideia é evitar que o Estado pague mal); e ii) quando não há consenso quanto ao valor.
O procedimento administrativo, como visto, acontece em duas etapas: fase
declaratória e fase executiva.

6.6.5.1. Fase declaratória


Na fase declaratória, o Poder Público decreta a desapropriação, sendo que
compete a qualquer ente federativo o fazer151, assim não é possível que as
entidades da administração indireta declarem o motivo da
desapropriação152.
O instrumento mais comum que ele utiliza para fazê-lo é o decreto
expropriatório:

Art. 6º A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da

República, Governador, Interventor ou Prefeito.


O DL 3.365/1941, todavia, prevê que ela pode ser declarada também através de lei
de efeitos concretos:

Art. 8º O Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo,

neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação.


O que se espera de uma lei é que ela seja geral e abstrata, mas a lei que realiza a
desapropriação foge justamente dessas características.
Ela tem “cara” de ato administrativo, mas é elaborada pelo Legislativo. Serve
para que o legislador não dependa exclusivamente do Executivo para a
desapropriação.

151 Lembrar que nas desapropriações especiais somente a União o faz nos casos de: 1.
Desapropriação especial rural e 2. No caso da desapropriação-confisco (Art. 184/186) e somente
o Município (com plano diretor) o faz nos casos de desapropriação especial urbana.
152 As entidades da administração indireta podem executar a desapropriação, mas não

declarar os motivos, salvo a ANEEL (agencia reguladora com competência


declaratória) e o DENIT (autarquia federal) isso se da pois a lei criadora de ambas as
entidades autorizam expressamente a competência para “declarar a utilidade pública e o
interesse social do bens”.

196
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Na medida em que declara a desapropriação, no decreto expropriatório devem


estar previstos:
i) o fundamento legal da desapropriação:
Trata-se da justificativa pela qual a desapropriação é realizada. Em prova, deve-
se, se possível, indicar o artigo de lei.
ii) a definição do objeto:
Trata-se da identificação do bem a ser desapropriado, que deve ser determinado.
O bem deve ser bem definido (devem ser estabelecidos os detalhes/as características do
bem), pois depois da decretação da desapropriação somente serão indenizadas as
benfeitorias necessárias (todas) e as úteis (desde que previamente autorizadas).
Benfeitorias voluptuárias não são indenizadas depois da decretação da desapropriação.
iii) a destinação do bem desapropriado:
Ex.: desapropriação para a construção de um hospital, uma escola, uma via
pública.
É possível que, em momento posterior,a destinação do bem desapropriado seja
modificada? Foi estudada anteriormente a teoria dos motivos determinantes. Em tese,
declarada a destinação, ela teria de ser cumprida. Todavia, o ordenamento permite a
modificação da destinação. É a chamada “tredestinação”, que é exceção no sistema e
ocorre somente no caso da desapropriação, desde que mantida uma razão de interesse
público.
iv) o sujeito passivo da desapropriação:
Trata-se daquele que sofrerá a desapropriação, a perda da propriedade. Havendo
dúvidas sobre quem se trate, o Poder Público deve se valer da via judicial.
v) o recurso orçamentário que custeará a desapropriação:
Trata-se de indicar de onde sairá o dinheiro que pagará a indenização.
Decretada a desapropriação, ou seja, cumprida a fase declaratória, a primeira
consequência importante é a mudança de política no que se refere às benfeitorias:
somente serão indenizadas as necessárias e as úteis previamente autorizadas (art. 26, §
1º, do DL 3.365/1941):

Art. 26 (...) § 1º Serão atendidas as benfeitorias necessárias feitas após a

desapropriação; as úteis, quando feitas com autorização do expropriante.

(Renumerado do Parágrafo Único pela Lei nº 4.686, de 1965)

6.6.5.1.1. Força expropriatória do Estado


Uma vez declarado que o bem será objeto de uma desapropriação, através do
decreto expropriatório ou de uma lei de efeitos concretos, o Estado ainda não se torna o
proprietário deste, uma vez que, regra geral, há necessidade de se estabelecer a
indenização.
Entretanto, ante a declaração da utilidade pública ou interesse social a cerca do
bem, inicia-se a sujeição deste à “força expropriatória do Estado”, traduzindo-se em
uma série de restrições ao bem e ao particular que ainda é proprietário do mesmo.
Assim, o Estado ante a publicação do decreto ou da lei já pode:
i. Penetrar no bem, para fazer medições, avaliar o terreno, definir o valor
indenizatório, etc;
ii. Fixar o estado em que o bem se encontra;

197
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Trata-se de medida tomada pelo Estado para que se fixe o atual estado em que o
bem a ser desapropriado se encontra, estabelecendo as margens para a indenização, e
garantia de entrega pelo particular.
Assim, o Estado verifica e fixa o estado do bem, após isso não serão indenizadas
as melhorias feitas no bem após a declaração de interesse público ou social, salvo as
benfeitorias necessárias e úteis desde que autorizadas pelo poder
público153.
Entretanto, não se pode deixar o bem sujeito à essa “força expropriatória”
restringindo o direito do particular eternamente, por isso, a lei estabelece um prazo
decadencial154 que varia conforme o tipo de declaração:
i. Se de necessidade ou utilidade pública será de cinco anos, segundo o
Decreto-Lei 3.356/41
ii. Se de interesse social será de dois anos segundo a Lei 4.132.
Escoado o prazo decadencial previsto (5 ou 2 anos), é possível que se faça uma
nova declaração para que se inicie um novo procedimento desapropriatório, entretanto,
é necessário respeitar um prazo mínimo de um ano de carência, para que não se
permita a “emenda de uma declaração em outra” deixando o imóvel eternamente à
mercê do Estado.155

6.6.5.2. Fase executiva

6.6.5.2.1. Noções gerais


É na fase executiva que o Estado paga a indenização e ingressa no bem, o
momento em que o Estado adquire o bem que pertencia ao particular.
Conforme visto acima, o prazo de caducidade é justamente aquele que tem o
Estado para pagar e entrar no bem (seja dois ou cinco anos, conforme o motivo).
O prazo tem como termo inicial a declaração de desapropriação e como termo
final a fase executiva.
Ademais, a competência para a promoção da fase executória, como visto, é
ampliada, sendo que a legitimidade para a execução da desapropriação pode ser
delegada:
i. Para entidades da administração indireta,
ii. Para os consórcios públicos156
iii. Para as concessionárias de serviços públicos
iv. Para empresas particulares que realizam obras públicas para
administração (contratados) pelo regime da empreitada integral ou
contratação integrada.
A MP 700/15 determina que a empresa contratada pela administração pública
tenha competência executória.
Paga a indenização e ingressando o Estado no bem, fica resolvida a
desapropriação.
Isso ocorrerá, todavia, se houver consenso quanto ao valor da indenização (se a
desapropriação for amigável157), trata-se de desapropriação pela via administrativa158.

153 Ainda de declarada a utilidade pública do bem, o particular ainda pode construir ou

modificar o bem, mas eventual construção não será eventualmente indenizada (Súmula 23 do
STF).
154 O prazo existe para evitar maiores prejuízos ao particular, uma vez decretada a

desapropriação, ninguém mais se interessará pelo bem (ninguém mais quer alugá-lo etc.).
155 Note-se que uma nova declaração significa uma nova fixação do estado do bem.
156 Regulamentados pela Lei 11.107

198
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Uma vez realizada a desapropriação pela via administrativa ao particular não


socorre o judiciário para resolver questões como a injustiça na indenização
Se não há consenso quanto ao valor, a fase executiva vai para a via judicial. Nesse
caso, ela passa a ser chamada de “fase executiva judicial” e a desapropriação
dependerá de sentença.

6.6.5.2.2. Ação de desapropriação


Não havendo acordo quanto ao valor quem ajuíza a ação de desapropriação é o
Estado.
Obs.: Na ação de desapropriação indireta, quem ajuíza a demanda é o
proprietário.
Trata-se de uma ação de procedimento especial, tem previsão no Decreto-Lei
3.365/41.
Neste tópico, não será estudada propriamente a ação de desapropriação, mas
algumas de suas peculiaridades (as que mais interessam), necessárias à compreensão
de questões envolvendo a indenização:
i) Antecipação da prova pericial:
Ao ajuizar a ação de desapropriação, o autor, já na inicial, tem de requerer a
perícia e indicar os quesitos. Veja que, em desapropriação, há uma antecipação da
prova pericial. Imagina-se que o juiz não conhece nada do local, para fins de fixação de
pontos controvertidos etc., de modo que a perícia trará esses elementos.
ii) Limitação da cognição:
As matérias discutíveis na ação de desapropriação são limitadas. Nela, somente é
possível tratar de matérias afetas à extinção do processo sem julgamento de mérito, e o
valor da indenização, que é a única matéria de mérito que dispõe o réu.
A eventual ilegalidade dos atos que culminaram com a desapropriação,
entretanto, jamais na ação de desapropriação, mas pela via de uma ação direta.
Assim, não se discute, por exemplo, a destinação do bem ou o fundamento da
desapropriação (matérias que devem ser tratadas em ação autônoma).
iii) Possibilidade de imissão provisória na posse:
Em ação de desapropriação, é possível o deferimento de imissão provisória na
posse, tal fato se da pois na ação de desapropriação a única discussão é o valor da
indenização, assim, ainda que o particular saia vitorioso a propriedade do bem já está
decidida, será do Estado.
Imagine que haja emergência na construção de um hospital. Iniciada a fase
executiva, não há consenso quanto ao valor e o Estado ajuíza ação de desapropriação.
Nesse caso, o Estado pode pedir uma imissão provisória na posse, que nada mais é que
uma entrada antecipada no bem, justamente para evitar que o longo curso do processo
prejudique a situação de urgência.
Para a imissão provisória na posse, são necessários dois requisitos:
i. Deve se tratar de situação de urgência

157 Quando haja “acordo” entre as partes, mas tecnicamente o acordo é apenas em relação

aos valores não em relação ao “perdimento” do bem para o Estado, quando a isso trata-se de
uma sujeição do particular face à superioridade do interesse público.
158 José dos Santos Carvalho filho refere-se à esse procedimento como uma “compra e

venda” o raciocínio é incorreto pois a compra e venda é uma forma derivada de aquisição de
propriedade e a desapropriação é uma forma originária de aquisição de
propriedade.

199
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Essa declaração tem validade de até 120 dias e não é renovável. Assim,
declarada a situação de urgência, o Estado tem até 120 para cumprir o outro
requisito, sob pena de não poder mais se imitir na posse liminarmente, somente
após o fim do processo.
ii. Realizar o depósito do valor que entendia justo para a desapropriação.
Obs.: O DL 3.365/1941 determina que o juiz pode deferir ao proprietário o
levantamento de até 80% desse valor, vez que já perdeu, inclusive a posse do bem. A
ideia de manter os outros 20% é resguardar qualquer mudança de cenário (ex.: conclui-
se que o valor do bem é de 90% do depositado).
Se, na sentença, que enseja a aquisição da propriedade, o juiz definir que o
proprietário tinha razão no valor pleiteado, o pagamento da diferença será feito
através da ordem cronológica por precatórios159.
Veja que 80% do que o Estado queria pagar pode ter sido eventualmente
levantado em dinheiro na imissão provisória.
O restante, conquistado pelo proprietário na ação judicial, não se trata de
“indenização prévia justa e em dinheiro, mas de decisão judicial, será pago via
regime de precatório.

6.6.5.2.3. Valor da indenização


Na ação de desapropriação, a indenização deve corresponder ao valor de mercado
do bem e nesse ponto a prática é complicada.
É certo que também devem ser indenizados lucros cessantes (o que o proprietário
deixou de ganhar) e danos emergentes (o que o proprietário perdeu). Ex.: caso o bem
desapropriado seja um posto de gasolina, haverá uma briga judicial intensa acerca do
lucro cessante.
Além do valor de mercado do bem, haverá a incidência de:
i. Correção monetária:
A correção deve incidir desde a pericia judicial que define o valor
indenizatório por tratar-se do momento em que houve a avaliação dos valores justos
para a indenização e teria como índice a TR (caderneta de poupança), mas atualmente
aplica-se o IPCAE160.
A correção incide apenas sobre os valores acrescidos judicialmente à indenização.
ii. Juros compensatórios:
Os juros compensatórios servem para a compensação da perda antecipada
da posse antes de receber a indenização justa161.
Assim, concedida a imissão provisória da posse numa ação de desapropriação,
como visto, a ação continua correndo sem que o proprietário usufrua do bem ou receba
o dinheiro da indenização.
Dessa forma, na medida em que servem para compensar a perda antecipada da
posse, os juros compensatórios incidirão sobre aquilo que foi perdido por ter o
Estado levado a posse antecipada.
Segundo a MP 700/14 e o Art. 15-A do Decreto-Lei 3.365/41, os juros
compensatórios foram fixados em 12% ao ano, seguindo o entendimento da Súmula 618
do STF162.

159 Art. 100 da Constituição Federal.


160 Segundo decisão do STF a partir de 2014.
161 A Constituição Federal prevê que o particular antes recebe a indenização justa e em

dinheiro (prévia) e depois perde a posse do bem.

200
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

iii. Juros moratórios:


Os juros moratórios decorrem da mora/do atraso no pagamento. Eles estão
previstos no art. 15-B do DL 3.365/1945 e são de 6% ao ano:

Art. 15-B Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a

recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada

na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao

ano, a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento

deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição. (Incluído pela Medida

Provisória nº 2.183-56, de 2001)


A mora somente se constitui (os juros moratórios incidem, portanto) a partir do
momento em que seja extrapolado o prazo para pagamento da obrigação, no caso da
desapropriação, segundo visto acima é o exercício financeiro seguinte àquele que
deveria ter sido pago o valor da indenização, em respeito o art. 100 da Constituição
Federal.
Assim, constituído o precatório até 1º de julho de 2016, o Estado tem até 31 de
dezembro de 2017 para pagar os valores.
Caso não o faça, os juros moratórios incidirão a partir do exercício financeiro
seguinte a que ao Estado cabia pagar (ou seja, 2017), uma vez que até o dia 31 de
dezembro de 2017 a administração pública não se encontrava em mora.
Seguindo o raciocínio o precatório for constituído após 1º de julho de 2016, ele
poderá pago até 31 de dezembro de 2017. Se o Estado pode pagar até o fim de 2017, os
juros moratórios incidirão somente a partir de 1º de janeiro de 2018.
Esse também é a letra da Súmula Vinculante nº 17:

Súmula Vinculante nº 17: Durante o período previsto no parágrafo 1.º do art. 100

da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam

pagos.
Os juros moratórios incidem à monta de 6% ao ano segundo o Art. 15-B do
Decreto-Lei 3.365/41.
Obs.: A cumulação de juros moratórios e compensatórios, não é mais possível,
estando superada a letra da Súmula 12 do STJ163 que previa essa possibilidade, vez que
MP que inseriu os Arts. 15-A e 15-B ao DL 3.365/1945, retirou a sua eficácia.
Assim, da imissão à expedição do precatório, incidirão juros compensatórios. Os
juros moratórios somente incidirão depois do período para o pagamento dos
precatórios, em resumo os juros moratórios e compensatórios incidem em
momentos diferentes.
iv. Honorários advocatícios:
São pagos especificamente sobre o valor exato da sucumbência do Estado, assim,
somente serão pagos os honorários em relação à diferença entre o valor da sentença e o
valor depositado (valor depositado – valor da sentença = montante para o calculo dos
honorários).
Nesses termos é a Súmula 617 do STF:

162 Súmula 618 - Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios
é de 12% (doze por cento) ao ano.
163 Súmula 12 - Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios.

201
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

“A base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença

entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente.”


Variando entre 0,5 % e 5% do valor sucumbencial, o STF, em ADI, suspendeu a o
limite de R$ 151.000,00 , que consta no Decreto-Lei 3.365/41.
v. Despesas processuais:
Somente haverá honorários e despesas processuais se a questão for resolvida na
via judicial. Nesse caso, os honorários são calculados somente sobre aquilo que foi
conquistado no processo (ou seja, sobre a diferença entre o que foi conquistado na
sentença e o que o Estado queria pagar).

6.6.5.2.4. Direito de extensão:


Trata-se da hipótese em que há uma desapropriação parcial pelo poder público,
que deixa uma área livre que isoladamente torna-se inútil.
Nesse caso, surge ao proprietário o direito de extensão, exigindo a desapropriação
de todo imóvel estendendo-se inclusive a indenização.
Obs.: Esse direito pode ser alegado na contestação da ação de desapropriação.

6.6.5.3. Retrocessão
Imagine que o Poder Público tenha desapropriado um bem para a construção de
uma escola. No meio do caminho, ele desiste, não tendo mais interesse na escola. Como
visto, ele pode fazer, por exemplo, um hospital, trata-se então de um desvio de
finalidade, que, como visto, recebe o nome de tredestinação.
Nesse caso, o “desvio de finalidade” é licito, pois a lei autoriza tal ato, a
tresdestinação nesse caso é lícita, pois em tese mantém a busca pelo interesse
público164.
Caso o bem, todavia, não receba destinação de interesse público ex. fique parado
ou a administração pública o venda a terceiro, ocorre a chamada “adestinação” ou
tredestinação ilícita.
Nesses casos, a possibilidade de que o proprietário teria de eventualmente
requerer que o bem voltasse à sua propriedade é chamada de Retrocessão.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello "não se pode negar ao ex-proprietário
o direito de reaver o bem nos casos aludidos, e é isto que se constitui a retrocessão
propriamente dita, direito de natureza real".
A natureza jurídica da retrocessão é pedra de toque para saber suas
conseqüências, e, nesse ponto, a doutrina se divide:
Parte da doutrina aponta que o instituto tem natureza jurídica de direito real, por
isso implicitamente há também o chamado “direito de sequela” hipótese em que o
proprietário teria o direito de pedir o bem de volta encontrando-se nas mãos de quem
estivesse,
Entretanto, para aqueles que entendem que se trata de direito pessoal, haveria
então apenas uma preferência para a devolução do bem ao patrimônio do então
proprietário, que se desrespeitada pela administração pública teria como conseqüência
a resolução da situação em perdas e danos, não podendo, veja-se, o proprietário partir à
caça do bem e retomá-lo, como na hipótese acima, parte da doutrina adota essa
posição, utilizando como fundamento o art. 519 do Código Civil:

164 É importante lembrar que há três exceções à tresdestinação lícita: 1. Desapropriação

especial rural  o imóvel deve ser sempre destinado à reforma agrária; 2. Exporpriação-
confisco  imóvel deve se destinar à reforma agrária ou programas de habitação popular e 3.
Desapropriação comum se o imóvel for destinado à habitação popular.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por

interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em

obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência,

pelo preço atual da coisa.


Há autores, como Maria Sylvia, que defendem que a natureza é mista, cabendo
as duas situações: o proprietário pode pedir o bem de volta ou pedir perdas e danos.
Na jurisprudência, especialmente no STJ, a natureza tem sido considerada de
direito real.
A ideia é a seguinte: se não for dada a destinação prevista na desapropriação nem
for feita tredestinação lícita, o proprietário pode pedir o bem de volta. O STJ também
entende que, ainda que não seja dada a destinação, se o bem estiver afetado a qualquer
finalidade pública (incorporado), ele não será devolvido e a questão resolve-se em
perdas e danos. Esta é a posição que vem caindo em concurso.
Obs.: A MP 700/14 alterou o Art. 5º, § 6º do Decreto-Lei nº 3.365/41, mantendo
a idéia de que o ex-proprietário tem direito de preferência na retomada do bem, mas
não especifica a consequência caso esse direito seja desrespeitado pela administração
pública.
Certo é que segundo o entendimento majoritário da doutrina, no momento da
retrocessão deverá ser feita uma nova avaliação do bem, devendo o particular
pagar o valor indenizatório do bem atualizado.

SERVIÇOS PÚBLICOS

1. Conceito
Serviço público é uma utilidade ou comodidade material destinada à satisfação de
uma necessidade da coletividade.
Somente se caracteriza serviço público aquele destinado a uma necessidade
coletiva. Se um pequeno grupo o utiliza (ex.: serviço de rádio amador) não é, por essa
razão, considerado serviço público (o Estado não assumirá o serviço, nesta hipótese).
Apesar de destinado à coletividade, o serviço público é fruível singularmente
pelos administrados: cada pessoa utiliza o serviço público à sua maneira. Ex.: a
iluminação pública é destinada a todos, mas quem trabalha à noite utiliza o serviço
muito mais do que alguém que fica em casa no mesmo horário.
Assim, Serviço público é todo aquele serviço prestado pela Administração ou por
quem lhe faça às vezes (particulares), debaixo de regras de direito público, para a
preservação dos interesses da coletividade165.
Obs.:
Não há enumeração legal de serviços públicos. O conceito de serviço público
dependerá do momento histórico, do contexto e das necessidades sociais de cada época.
Há 150 anos, o serviço de bonde era um serviço público importante. Hoje, ele não tem
mais relevância, tendo deixado de ser serviço público. Há 150 anos, ainda, não dava
para imaginar a telefonia celular como serviço público. Hoje o serviço público de
fornecimento de energia elétrica é muito mais relevante que outrora.

165 Quem presta o serviço público? A Administração ou quem lhe faça às vezes. Como
presta o serviço? Debaixo de regras de direito público. Para quê o presta? Para a preservação dos
interesses da coletividade.

203
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Assim, não há um rol taxativo de serviços públicos, o qual vai sendo adaptado de
acordo com o contexto histórico-social.

2. Regime jurídico
Para ser serviço público, o Estado tem de ter como dever/obrigação a sua
prestação à coletividade.
Todavia, o serviço não precisa necessariamente ser desempenhado pelo próprio
Estado. Tal prestação, portanto, pode ser direta ou indireta. Quando o Estado contrata
alguém para a prestação do serviço em seu lugar, ela ocorre de forma indireta. Com a
política de privatizações ocorrida no Brasil, diversos serviços públicos passaram a ser
indiretamente prestados.
Assim, o Estado assume o serviço público como seu dever, mas a prestação pode
ser feita direta (ex. segurança) ou indiretamente por ele (ex. transporte).
Então, o regime jurídico dos serviços públicos é público, podendo ser total ou
parcialmente público.

2.1. Diferenças com as demais atividades prestadas pelo


Estado
Como visto, para que um serviço seja considerado público é necessário que a
atividade volte-se à satisfação das necessidades essenciais e secundárias da
coletividade, entretanto, o conceito não pode ser confundido com outras atividades
estatais que também visam o interesse da coletividade, fim ultimo da administração
pública, com efeito:
a) Obras públicas:
A obra pública é uma atividade estanque, com projeto que determina início e fim
das atividades. O serviço difere da execução de obras porque é uma atuação
constante, configurando comodidade prestada de forma contínua. Os conceitos
causam algumas confusões pelo fato de que, em diversas situações, a obra pública
é indispensável à prestação de determinado serviço, mas com ele não se
confunde. Por exemplo, não se pode confundir a obra do hospital com a prestação
do serviço de saúde, ou a obra de um metrô com o serviço de transporte, não
obstante, em ambos os casos, ser a obra necessária à execução do serviço público.
b) Exercício do poder de polícia:
O poder de polícia configura uma restrição e não uma comodidade.
Na busca do interesse público, o Estado restringe o exercício de liberdades e o uso
da propriedade. Trata-se de atuação restritiva do poder público, diferente da
prestação do serviço que é medida ampliativa. Saliente-se que, mesmo nas
hipóteses em que o ato de polícia configura um consentimento estatal, como
ocorre, por exemplo, no caso de uma licença para construir ou uma autorização
para porte de armas, o poder público define limites ao exercício da atividade
privada, tratando-se, portanto, de medida restritiva e não ampliativa.
c) Exploração da atividade econômica:
Quando o ente estatal atua no mercado, explorando atividade econômica,
submete-se às normas de direito privado, não se beneficiando das
prerrogativas de poder público. Por exemplo, uma empresa pública que
explora atividade econômica não usufrui de imunidade tributária nem se
responsabiliza por seus atos nos moldes do artigo 37, §6°, da Constituição
Federal, sendo-lhe aplicadas as regras atinentes ao direito privado. Neste sentido,
o art. 173 da Carta Constitucional define que o Estado somente poderá intervir na
atividade econômica quando necessário por razões de interesse coletivo ou por

204
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

imperativo da segurança nacional, não havendo execução de atividades estatais


com finalidade lucrativa.

3. Elementos definidores de serviços públicos


Segundo CABM, a definição de serviços públicos possui dois elementos:
i. Substrato material: para que uma atividade seja considerada serviço
público deve tratar-se de uma utilidade ou comodidade material prestada
de forma contínua.
Aqui, são encontradas a utilidade e a comodidade materiais. Dentro do substrato
material, deve-se lembrar também da relevância geral e da assunção pelo Estado do
serviço como seu.
ii. (Subs) Trato formal: A prestação de serviços públicos deve respeitar o
regime jurídico de direito público.
Fala-se que o regime de prestação do serviço é um regime público, ainda que
prestado por particulares em regime de delegação. Isso decorre do fato de que
estas atividades são prestadas com a intenção de se beneficiar toda a coletividade,
não visando a obtenção de vantagens ou interesses egoísticos de determinados
cidadãos, caso contrário, o ente público não assumiria, como sua, a execução.
iii. Elemento subjetivo: trata-se da ideia de que esse serviço deve ser prestado
pelo Estado de forma direita ou indireta (“por quem lhe faça as vezes”).
O Art. 175 da Constituição Federal autoriza que o Estado, mediante contratos de
concessão e permissão preste o serviço público de forma indireta.

4. Princípios que regem os serviços públicos (art. 6º


da Lei 8.987/1995)
Conforme visto, a prestação de serviço público submete o prestador ao regime
jurídico regime jurídico de direito público, o que significa obediência aos princípios de
direito administrativo previstos na Constituição Federal.
Entretanto, a Lei 8.987/95, que regulamenta a prestação de serviços públicos
define outros princípios específicos que também merecem uma especial atenção.

Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao

pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas

pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,

eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e

modicidade das tarifas. (...)


A doutrina é bem divergente no que diz respeito aos princípios que regem os
serviços públicos. Os mais importantes serão listados abaixo.

4.1. Princípio da prestação obrigatória


O serviço público, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, é de prestação
obrigatória. O Estado tem o dever de promovê-lo, garantir a sua prestação à
coletividade, entretanto, a obrigação não determina a prestação direta, que, como
visto acima, pode ser delegada mediante contratos de concessão e permissão.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

4.2. Princípio da continuidade (permanência)


O Estado tem o dever de prestar o serviço de forma contínua, ou seja, não podem
ser interrompidos, garantindo-se que a prestação ao longo dos anos se dê de forma
ininterrupta.
A continuidade suscita algumas discussões, que merecem destaque:
i. Continuidade e direito de greve do servidor público:
O servidor público, nos termos do art. 37, VIII, da CR, tem direito de greve na
forma da lei específica:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao

seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...)

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei

específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...)


A lei de que trata o constituinte é ordinária (quando ele quer lei complementar,
menciona-o expressamente). Além disso, essa lei ordinária tem de ser específica, ou
seja, não pode tratar de outros assuntos. Antes da EC 19/1998, o texto exigia lei
complementar. A partir de então, passou a exigir lei ordinária. Até hoje, entretanto, ela
não foi elaborada. Daí da dúvida: o servidor público pode exercitar seu direito de greve?
Trata-se de norma de eficácia plena (aplicação sem a lei), contida (aplicação imediata,
mas limitável) ou limitada (o exercício do direito depende da lei)?
Trata-se de norma de eficácia limitada, o que significa dizer que o servidor não
podia exercitar o direito de greve enquanto não aprovada a lei. Se o servidor fizesse
greve sem lei, tal greve deveria ser considerada ilegal, podendo gerar o desconto dos
dias não trabalhados. Essa era a situação no Brasil: a ausência de lei gerava uma briga
interminável.
Quando o exercício de determinado direito torna-se inviável por falta de lei, cabe
mandado de injunção. Por muito tempo, o STF, no julgamento desses mandados,
entendia que não havia como impor ao Congresso Nacional a obrigação de legislar. O
que ele poderia fazer era uma mera comunicação.
Devidamente comunicado, o Congresso continuou sem legislar. Os anos foram
passando e o STF reconheceu a inocuidade do mandado de injunção sem efeitos
concretos, mudando seu entendimento, nos mandados de injunção nºs 670, 708 e 712.
Supremo determinou que o servidor pode exercer o direito de greve com a aplicação da
Lei 7.783/1989 (lei que assegura o direito de greve na iniciativa privada), no que
couber. Há diversos problemas não resolvidos, mas se trata de um paliativo encontrado
pelo Tribunal.
ii. Continuidade e interrupção do serviço:
O art. 6º, § 3º, da Lei 8.987/1995 diz que o corte não caracteriza violação à
continuidade do serviço:

Art. 6º (...) § 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua

interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

206
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

O dispositivo permite a interrupção em duas hipóteses: i) em caso de emergência


(ex.: chuvas que ocasionam desastres naturais); e ii) com prévio aviso, quando há
desrespeito a normas técnicas, comprometendo a segurança das instalações, e em caso
de inadimplemento do usuário.

4.3. Princípio da segurança


O serviço público não pode colocar em risco a saúde e a vida dos administrados.

4.4. Princípio da atualidade


O serviço público deve ser prestado de acordo as técnicas mais modernas para
tanto, ou que dentro do possível, o Estado busque técnicas atuais, ou seja, não invista
em tecnologias obsoletas. Ex. prestar o serviço de transporte através de “bondes
elétricos”.
O art. 6°, §2° da lei 8.987/95, ao tratar deste preceito, define que "atualidade
compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e sua
conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço':
Trata-se de princípio diretamente ligado ao dever de eficiência imposto ao Estado
na execução de suas atividades, haja vista o entendimento de que a evolução técnica
visa à garantia de um serviço mais seguro e com melhores resultados.

4.5. Princípio da generalidade ou universalidade


O princípio da generalidade significa que todos têm direito ao serviço público. Ou
seja, o serviço tem de ser prestado erga omnes, à coletividade como um todo.
Não se deve manter a prestação de serviços públicos apenas à uma camada da
população, assim, dentro dos limites do possível o serviço público deve ser prestado a
maior universalidade de pessoas.

4.6. Princípio da modicidade


O princípio da modicidade significa que o serviço público tem de ser o mais
barato possível, ou seja, as tarifas têm de ser módicas, prestado a custos baixos.
Trata-se de um corolário do princípio da universalidade, pois uma vez prestado a
custos altos, a prestação dos serviços públicos ficara restrita à uma camada mais
abastada da população.
A lei, inclusive prevê que o prestador indireto pode se valer de “fontes
alternativas de receita” para que concessionária ou permissionária possam manter as
tarifas a preços módicos, sem que haja uma drástica diminuição em seu lucro.
Obs.: Alguns doutrinadores mais tradicionais chegavam a pregar a aplicação do
princípio da gratuidade, não admitindo a cobrança de tarifas pela execução das
atividades públicas. Trata-se de entendimento superado pela doutrina moderna que
admite a cobrança desde que a preços módicos.

4.7. Princípio da mutabilidade do regime jurídico


Pode ser ainda denominado como princípio da flexibilidade dos meios aos
fins ou, então, ser abordado sob o nome de princípio da eficiência.
Como o interesse público é cambiável, isto é, modificável no tempo e no espaço,
não há direito adquirido, de quem quer que seja, que impeça a modificação na
prestação do serviço público para o bom atendimento do serviço público. É por isso que
se admite a alteração unilateral das cláusulas regulamentares ou de serviço, como
também a rescisão unilateral do contrato, tudo por motivo de interesse público.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

4.8. Princípio da cortesia


A lei é expressa no sentido de que o servidor público tem de ser cortês, educado,
atuando com urbanidade.
O prestador do serviço público é antes de tudo um fornecedor, devendo tratar o
usuário como um consumidor.
Encontra-se regulamentado pelo art. 6°, §1° da Lei 8.987/95, que estipula que,
para se considerar adequada a atividade estatal, deve-se atentar para o bom trato com
os particulares que usufruirão dos serviços executados.

5. Classificação dos serviços públicos


5.1. Quanto à essencialidade
5.1.1. Próprios (ou propriamente ditos)
Serviço público próprio é aquele dito essencial, fundamental. Não se vive sem ele.
Para a doutrina, o serviço essencial não pode ser delegado/transferido ao particular.
Ex.: segurança pública.

5.1.2. Impróprios (ou de utilidade pública)


De utilidade pública são os serviços secundários, não essenciais. Eles admitem
delegação. Energia elétrica e transporte coletivo eram tidos como indelegáveis. Essa
classificação, de serviços públicos próprios e impróprios foi introduzida por Hely Lopes
Meirelles, falecido em 1990 (antes da política nacional das privatizações) e está
desatualizada, mas ainda cai em concursos.
Ela é criticada pela doutrina. Hoje, há serviços essenciais, como a telefonia,
energia e o transporte coletivo, que já foram delegados. Pela classificação de Hely, o
essencial não poderia ser delegado. O conceito do autor, portanto, já está
descaracterizado. Assim, em prova, deve-se ater ao conceito, não aos exemplos.
Maria Sylvia utiliza os conceitos de forma diversa. Para a autora, os impróprios
representam a atividade empresarial (comércio e indústria).

5.2. Quanto à prestação


A doutrina costuma dividir os serviços em relação à quem deve efetivamente
prestá-los, nesse sentido tem-se

5.2.1. Serviço público indelegável: Art. 21, X da Constituição


Federal
Trata-se da hipótese em que o Estado tem o dever de prestar diretamente o
serviço público, por meio de seus órgãos e entidades, não admitindo a delegação a
particulares.
Somente poderão ser prestadas por pessoa jurídica de direito público, ex. serviço
postal, segurança pública, organização judiciária, etc.

5.2.2. Serviço público de delegação obrigatória


Tratam-se de serviços públicos que o Estado tem o dever de prestar, mas também
tem o dever de delegar a prestação para particulares. Ex. televisão e imagem e
radiodifusão, comunicação.
A idéia se coaduna com a opção da Constituição Federal pelo modelo de Estado
Democrático de Direito, onde o Estado não pode monopolizar os meios de
comunicação.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

5.2.3. Serviço público exclusivo com possibilidade de


delegação
A delegação nesse caso, não é obrigatória, mas é possível, trata-se da regra
prevista no Art. 175 da Constituição Federal:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de

concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.


Tratam-se dos serviços que o Estado tem o dever de prover, mas não
necessariamente através de suas próprias mãos, podendo se conveniente e oportuno
delegar a prestação ao particular.

5.2.4. Serviço público não exclusivo


São serviços públicos não exclusivos do Estado as atividades que, ao mesmo
tempo, devem ser prestadas pelo Estado e podem pelos particulares, sendo que,
nesta última hipótese, o particular não necessita de delegação do poder público
para que possa prestá-los.
O serviço deve ainda ser prestado pelo Estado, ainda que haja prestação
concomitantes pelo particular, não podendo a administração pública se eximir166.
Se a atividade for prestada pelo Estado, haverá serviço público. Se a atividade
foi prestada pelos particulares, não haverá serviço público, mas atividade
particular.
Dentro do contexto da essencialidade, trata-se de um serviço publico
impróprio, de utilidade pública, conforme já visto acima.
São exemplos dos serviços públicos não exclusivos do Estado: saúde, previdência
social, assistência social e educação.
Obs.: Eventual ingerência das normas de direito público quanto ao controle e
à fiscalização dos serviços públicos não privativos do Estado é decorrente do
Poder de Polícia, não é delegação.

5.3. Quanto aos destinatários


Tomando por base não a prestação dos serviços públicos mas a sua fruição pela
coletividade pode-se classificá-los em:

5.3.1. Gerais (uti universi)


Serviços públicos gerais são aqueles prestados à coletividade como um todo. São
indivisíveis, ou seja, não é possível medir e calcular o quanto cada indivíduo utiliza. Ex.:
iluminação pública, segurança pública. Os serviços públicos gerais, no Brasil, são
mantidos através da receita geral do estado, que normalmente vem da arrecadação dos
impostos.
A iluminação pública é um serviço geral, prestado à coletividade como um todo,
não sendo possível medir e calcular o que cada um utiliza. Todavia, por muito tempo foi
cobrada a Taxa de Iluminação Pública (TIP), cuja inconstitucionalidade foi declarada
pelo STF, o que resultou na edição da Súmula 670167.
No entanto, por ser muito rentável, declarada a inconstitucionalidade da TIP, o
constituinte criou uma contribuição de iluminação pública. Mas veja que a contribuição
também é vinculada, não servindo à remuneração de serviços públicos gerais. Segundo
Marinela, a CIP é abominável, mas até hoje não foi declarada inconstitucional. É paga
juntamente com o boleto do IPTU.

166 Ex. Não pode o Estado se negar a prestar serviço de educação em que pese haja várias
escolas na mesma área.
167 Súmula 670 - o serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.

209
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Há outras taxas, como a “taxa do buraco”, que vem cobrada juntamente com o
IPVA, e a “taxa do bombeiro”. Elas são todas inconstitucionais, por não se poder medir
e calcular individualmente a utilização do serviço. O Estado se aproveita da cobrança de
taxas pequenas, que dificultam a discussão judicial específica e o sujeito acaba
pagando.

5.3.2. Individuais/específicos (uti singuli)


Tratam-se dos serviços públicos que são prestados a usuários certos e
determinados, podendo ser mensurada a utilização que cada um faz do serviço público.
São remunerados por taxa ou tarifa, excluindo-se a remuneração por imposto.
Exemplos: serviço de água e energia domiciliar.
Por isso, são específicos, divisíveis, diversamente da iluminação pública, a
telefonia, o transporte e a iluminação particular podem ser calculados.
Dentre os serviços específicos e divisíveis, há duas categorias:
i) compulsórios:
São os mais importantes, os essenciais. O serviço compulsório é mantido
(remunerado) através da arrecadação de tributos (as taxas). Ex.: saneamento básico.
Taxa é um tributo que tem como contrapartida a prestação de um serviço público do
Estado, ou seja, é um tributo vinculado a uma contraprestação estatal: paga-se por
aquilo que efetivamente se utiliza.
O serviço compulsório tem a possibilidade de cobrança da taxa mínima, aquela
que ocorre pelo simples fato de o serviço estar à disposição do indivíduo. Ex.: o sujeito
que não utiliza o saneamento em determinado mês tem de pagar uma taxa mínima. Em
Maceió, em algumas ruas, é cobrada taxa de saneamento em locais que não têm
saneamento básico!
ii) facultativos:
São os que, apesar de estarem à disposição, são recusáveis pelo indivíduo (não há
cobrança de taxa mínima). Ex.: transporte coletivo, pedágio. Esses serviços são
mantidos por meio de tarifa, que é preço público, e não tributo (não estando sujeito à
legalidade, à anterioridade e aos demais princípios tributários).

6. Aspectos constitucionais acerca dos serviços


públicos
6.1. Competência para a prestação dos serviços públicos
A CR, entre os arts. 21 e 30, enumera alguns serviços públicos, definindo a
competência para a prestação deles.
O rol, todavia, é exemplificativo. Há muitos serviços públicos que não estão na
CR. Eles podem ser assumidos pelo Estado através de lei. Assim, para os serviços que
não estão na CR, a competência será definida através do interesse: nacional, será da
União; regional, será do Estado-membro; local, será do Município.
Serviço funerário é público? Não é um serviço previsto na CR, mas com certeza é
público. Em cada estado e em cada município esse serviço tem um tratamento
diferente. Ele vem mudando muito nos últimos anos e é pouco estudado no Brasil.

6.2. Tratamento dado pela CR aos serviços públicos


Na Constituição, os serviços públicos recebem regramentos diversos:
i) serviços de prestação obrigatória pelo Estado e com exclusividade:

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Ex.: o serviço postal somente pode ser prestado pela ECT, uma empresa
pública168.
ii) serviços de prestação obrigatória pelo Estado, de transferência obrigatória:
Nestes casos, o Estado tem o dever de prestar e de transferir. Ex.: o serviço de
rádio e TV no Brasil é público e tem de ser transferido (art. 223 da CR):

Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e

autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o

princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal. (...)


Caso contrário, a informação seria manipulada. Ele não pode ficar nas mãos dos
políticos, dos administradores, para que a população tenha acesso a informações
imparciais e plurais.
iii) serviços de prestação obrigatória pelo Estado, mas sem exclusividade:
Neste caso, a prestação por particulares é permitida pela CR, não havendo
outorga, delegação, transferência. Ex.: saúde, educação.
iv) serviços de prestação obrigatória pelo Estado, mas cuja prestação não precisa
ser promovida pelo Estado:
Nestes casos, o Estado pode prestar os serviços de forma direta ou indireta. Aqui,
estão os serviços objeto de concessão e permissão. Ex.: transporte público.

7. Formas de prestação do serviço público


O serviço público é de titularidade do Poder Público, mas no que se refere
à prestação do serviço público é possível que seja realizada pelo próprio Estado, por
seus próprios meio ou por pessoas alheias. No primeiro caso, fala-se em Administração
Centralizada e, no segundo, em Administração Descentralizada.
Há centralização sempre que o Estado presta a atividade administrativa por si
mesmo, através de suas repartições interiores, ou seja, seus órgãos.
A descentralização pode se dar:
1) Mediante a criação, pelo Poder Público, de uma pessoa jurídica de
direito público ou privado a quem se transfere a titularidade e a
execução de determinada atividade administrativa (serviço outorgado,
para Hely Lopes Meirelles); nesta hipótese, as pessoas criadas podem
ser autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia
mista;
2) Mediante a transferência da execução de certa atividade a uma pessoa
de direito privado previamente existente, basicamente mediante
concessão e permissão de serviço público (serviço delegado, para Hely
Lopes Meirelles).
Não se deve confundir descentralização administrativa com desconcentração
administrativa.
A desconcentração é distribuição interna de competências, no âmbito de uma
mesma pessoa (União e seus órgãos, por exemplo). A descentralização supõe a
existência de, pelo menos, duas pessoas entre as quais se repartem as competências.

168 Acerca da ECT, recomenda-se a leitura da ADPF 46, já tratada anteriormente.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

A hierarquia, vínculo de autoridade que une os órgão e agentes, numa relação de


superior a subalterno, somente existe onde haja desconcentração, não existindo na
descentralização.
Havendo descentralização, a entidade descentralizada está sujeita apenas a
controle ou tutela por parte da pessoa jurídica que optou pela descentralização de certa
atividade.

7.1. Delegação de serviço público (art. 175 da CR)


Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de

concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

(...)
Como visto, a atividade administrativa pode ser transferida por outorga ou
delegação169. Na delegação (descentralização por colaboração), ocorre a transferência
da execução do serviço, mas a administração mantém a sua titularidade.
Já na outorga (descentralização por serviço), o poder público transfere a
titularidade e a execução, entretanto, a doutrina majoritária entende que a
titularidade de um serviço público pertence à Administração, e é
intransferível170. Ou seja, não poderá ser transferido para terceiros, assim, o
particular nunca poderá assumir a titularidade de um serviço público.
Quem detém a titularidade tem competência para editar as normas para execução
dos serviços, tem competência para fiscalizar o cumprimento delas, tem competência
para aplicar sanções pelo seu descumprimento e de que forma o serviço será executado
(quem irá executar o serviço).
Ora, os interesses são diametralmente opostos, enquanto o particular atua em
nome próprio, visando o lucro precipuamente, a Administração apenas poderá atuar
em nome da coletividade cujo objetivo primordial é o interesse público.
Não se pode confundir a titularidade com a execução do serviço, esta, nesse sentido,
há três espécies de delegação, meio pelo qual se transfere a execução: a concessão, a
permissão e a autorização de serviços públicos171.

7.1.1. Perfil Constitucional

Conforme visto, Concessão ou permissão são instrumentos através dos quais a


administração (titular) transfere, via licitação, a execução de serviços públicos ou obras
público para particular, para obtenção de lucro.
O art. 175 da CF determina que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou por concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação
de serviços públicos”.
Dessa forma, o titular do serviço público sempre será o Poder Público. Este
serviço poderá ser executado pelo próprio titular (órgão da Administração direta ou
pessoa da Administração indireta), ou transferida a particulares, mediante concessão
ou permissão.

169 Atualmente a doutrina mais moderna trata essas expressões como Descentralização

por colaboração  Delegação e Descentralização por serviço  Outorga.


170 Assim, somente se fala em outorga a pessoas de direito publico da administração

pública indireta (Autarquias e fundações públicas).


171 Lembrar que a permissão e a autorização são atos discricionários da administração.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

A concessão, permissão e a autorização são os instrumentos pelos quais o Poder


Público poderá transferir, para particulares, a execução de serviços ou obras públicas (o
que sempre deverá der feito mediante abertura de licitação).
Há necessidade de regulamentação por lei para que ocorra concessão ou
permissão.

7.1.2. Concessão de serviço público


A concessão é uma hipótese de transferência de serviço público. Há no Brasil
duas modalidades de concessão: i) concessão comum (Lei 8.987/1995); e ii) concessão
especial (Lei das Parcerias Público-Privadas).

7.1.2.1. Concessão comum


Concessão comum é a delegação de serviço público em que a administração
transfere somente a execução do serviço, mantendo a sua titularidade.
Trata-se da modalidade mais exigida em concurso. A Lei 8.987/1995, que a
disciplina, é muito conceitual e de leitura obrigatória.
Antes de mais nada a concessão é um contrato, onde vigoram todas as regras
gerais previstas para os contratos administrativos.
Na concessão, o poder concedente é a pessoa da administração direta (União,
estado, DF ou Município) ou indireta (agencias reguladoras e consórcios
públicos) que tem o serviço em sua órbita de competência e o transfere à
concessionária, que somente pode ser pessoa jurídica ou consórcio de empresas172. A
concessão de serviço público, portanto, não pode ser realizada a pessoa natural.
A concessão é formalizada/constituída, através de um contrato
administrativo.
Depende assim, de licitação prévia na modalidade exigida (obrigatória) é
a concorrência173, que segue a regra geral da Lei 8.666/1993, com algumas
peculiaridades. Ex.: existência de critérios próprios de seleção, como a da
escolha da melhor tarifa ao usuário; possibilidade de inversão do
procedimento; presença de lances verbais.
Há, todavia, uma exceção: na concessão de serviço público previsto no
Programa Nacional de Desestatização, a modalidade licitatória será o leilão.
Como visto, todo contrato administrativo tem de ter prazo determinado.
A concessão de serviço depende de autorização legislativa específica, de modo que
é a lei de cada serviço que determinará o prazo da concessão (ao disciplinar
o serviço e a possibilidade de concessão, a lei já prevê o prazo).
Se dentro do limite legalmente previsto, esse prazo pode ser prorrogado. Ex.: a lei
prevê um prazo máximo de dois anos. Celebrada a concessão por um ano, a concessão
pode ser prorrogada por mais um.
A remuneração da concessionária é feita, basicamente, através de
tarifa de usuário. Também é possível que o Estado participe da remuneração, em
serviços públicos em que a remuneração via tarifa acabe ficando muito cara. Trata-se,
todavia de uma faculdade do Estado, de modo que essa colaboração quase nunca
ocorre. Essa diferença é importante, pois na concessão de serviço público especial essa
colaboração estatal será obrigatória.

172 A lei prevê que as empresas podem participar como consórcio, ainda que não haja o

consórcio efetivamente formado, assim, concorrem na licitação, mas somente sagrando-se


vencedor o consórcio deverá ser formado antes da celebração do contrato.
173 A modalidade concorrência é obrigatória, não importando o valor do

contrato.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Além dessas duas modalidades de remuneração, também é possível a cobrança de


receitas alternativas, como as propagandas nos ônibus (os “outbus”) e a cobrança de
zona azul em alguns municípios, nas concessões para a conservação de vias públicas.
Em tese, essas receitas deveriam servir para tornar a tarifa mais barata.
Importante observar que toda a política tarifária (valor da tarifa, índices e datas
de reajuste) é definida no momento da licitação. Se estiver muito “cara” a tarifa, ela
decorreu de uma má escolha da administração na ocasião da licitação.

7.1.2.1.1. Responsabilidade causados a terceiros durante a vigência do


contrato: Art. 25
Prestando o transporte coletivo, se o motorista atropela alguém, de quem será a
responsabilidade? Ela é objetiva ou subjetiva? Na concessão de serviço público, a
concessionária assume o serviço por sua conta e risco. Isso significa que quem responde
pelos prejuízos e paga pelos danos perante os particulares é ela, responsabilidade essa
que é disciplinada pela teoria objetiva (art. 37, § 6º, da CR):

Art. 37 (...) § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito

privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que

seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito

de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.


Veja, portanto, que pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço
público responde objetivamente, pois o Art. 25, da Lei 8987/95 – determina que
incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por
todos os prejuízos causados ao Poder concedente, aos usuários ou a terceiros.
Segundo o STF, que pacificou a matéria, essa responsabilidade será objetiva
independentemente de o dano ter sido causado ao usuário ou ao não usuário do serviço
público (RE 591.874, em que restou reconhecida a repercussão geral da matéria).
A responsabilidade do Estado, nesse tocante, é subsidiária: somente
ocorrerá se a concessionária não tiver dinheiro para pagar a conta.

7.1.2.1.2. Subconcessão: Art. 26


A Lei 8.666/93 estabelece ser possível a subcontratação nos contratos
administrativos, desde que i. seja parciais, ii. Haja permissivo no contrato e iii.
Autorização especifica do poder público.
As regras para a subcontratação nas concessões são específicas, tratando-se de
uma espécie de contrato administrativo através do qual se transfere parte do objeto da
concessão para terceiros.
Tem natureza jurídica de contrato administrativo, cujo objeto é a transferência
de parte do objeto da concessão para terceiros.
Requisitos para a Subconcessão:
a) Deve existir previsão para tal no contrato e também no edital de
licitação, até porque, se não existir essa previsão, configurará uma
fraude, e a Subconcessão será ilegal. Qualquer coisa que ocorra durante
a execução do contrato, para que seja lícito tem que existir sempre
previsão no contrato e no edital de licitação.
b) Deve haver autorização do poder público (do titular do serviço). O
concessionário não pode tomar medidas quando bem entender, tem que
ter autorização do poder público ou do poder concedente.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

c) Havendo autorização do Poder Público, a subconcessão também deverá


ser precedida de licitação, na modalidade de concorrência
pública (art. 175, CF).
Aquele que assumiu parte do objeto da concessão (subconcessionário) tem
ligação com o titular do serviço (Poder Púbico)?
Quando o terceiro (subconcessionário) assume parte do objeto da concessão, ele
se responsabiliza pela execução da parte que lhe foi transferida. O subconcessionário se
sub-roga em direitos e obrigações perante o Poder Público, todavia, somente se sub-
roga perante os direitos e obrigações que lhe foram transferidos.
Tanto o concessionário como o subconcessionários respondem perante o Poder
Público.
Desta forma, é admitida a subconcessão nos termos previstos no contrato e no
edital, e desde que autorizada pelo Poder concedente, a outorga sempre será concedida
mediante licitação, o subconcessionário se sub-rogará sempre nos limites da
subconcessão.
Obs.: Celebração de contratos privados (Art. 25)
Durante a vigência da concessão o concessionário poderá celebrar com terceiros
ajustes que não se confundem com o objeto dela (§ 1º, art. 25 da lei 8987/95).
Ex: contrato de concessão para a manutenção da estrada, a concessionária
contrata com terceiros um empreendimento que dê lucro, como por exemplo, a
construção de um “Frango Assado”, este é um empreendimento que está ligado a
concessão; é um projeto complementar a concessão, mas que com esta não se confunde.
A lei permite que a concessionária, sem a autorização do Poder Público, e sem a
necessidade de abertura de licitação, faça esse contrato com terceiros particulares. A
elaboração destes projetos não tem natureza de contrato administrativo, é um contrato
regido por regras de direito privado. A ligação do particular é simplesmente com o
concessionário, não a relação com o Poder Público, não existe sub-rogação do terceiro
particular contratado, junto ao Poder público, pois não é um contrato
administrativo, e sim um contrato particular celebrado entre terceiro e
concessionário.

7.1.2.1.3. Fiscalização dos contratos de concessão (Intervenção – Art. 32)


Em relação à fiscalização do poder público, que conforme visto nos demais
contratos é obrigatória, na concessão os poderes fiscalizatórios são ampliados, sendo
que há previsão de intervenção do Estado, em casos de indícios de irregularidades.
Trata-se da interferência do Poder público ou do poder concedente durante a
execução do contrato. O objetivo é assegurar a prestação de um serviço adequado
acordo com as condições contratuais.
Essa intervenção é feita mediante decreto administrativo, e basicamente afasta o
dirigente da empresa concessionária e nomeia um administrador público para a
empresa, que ficará responsável pela gerência da concessionária no que tange ao
serviço público prestado.
Uma vez decretada a intervenção, a administração pública tem 30 dias para
instaurar o procedimento administrativo para a apuração das eventuais
irregularidades, processo este que não pode ultrapassar 180 dias para a sua conclusão,
durando no máximo 220 dias174.
Se ao término desse processo administrativo não se verifica nada de errado, a
concessão continua como se nada tivesse ocorrido. Neste caso, o interventor poderá ser

174 30 + 180.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

responsabilizado pela prática de eventuais excessos que tenha cometido durante o


processo administrativo
Já, se ao termino da intervenção, se verifica a presença de irregularidades, isso
poderá até gerar o encerramento prematuro da concessão, é o que se chama de
caducidade (quando a concessão é encerrada de forma prematura pelo
descumprimento de obrigações pelo concessionário).

7.1.2.1.4. Extinção do contrato de concessão


A extinção da concessão pode ocorrer nas seguintes hipóteses:
i) advento do termo contratual: ou seja, ocorre com o vencimento do prazo do
contrato;
ii) através de ato unilateral da administração, que pode ocorrer em duas
situações:
a) Encampação (extinção do contrato por razões de interesse público,
dependente de autorização legislativa prévia e mediante a indenização dos
prejuízos causados ao particular pelo Estado)
b) Caducidade (extinção do contrato pelo descumprimento de cláusulas
contratuais; nesse caso, quem indeniza os prejuízos causados é a empresa).
iii) rescisão judicial: a empresa não pode rescindir o contrato de forma unilateral.
Se quiser fazê-lo, terá de ir à via judicial;
iv) rescisão amigável ou consensual: decorre de acordo entre as partes;
v) rescisão de pleno direito: decorre de circunstâncias estranhas à vontade das
partes;
vi) anulação: havendo vício de ilegalidade, o contrato será extinto através de
anulação.
Obs.: Nos contratos de concessão, segundo o Art. 23-A é possível que seja
inserida uma clausula compromissória ou compromisso arbitral, remetendo-se
eventuais discussões para arbitragem.
Obs.: Consequências da extinção da uma concessão
a) Reassunção (art. 35, §2º, da Lei 8987/95)
É a retomada da execução do serviço público pela Administração (poder
concedente), uma vez extinta a concessão. Em respeito a continuidade do serviço
público
b) Reversão (art. 35, §1º, da Lei 8987/95)
Também decorre do principio da continuidade e consiste na transferência de
propriedade de bens considerados essenciais para a continuidade do serviço para o
patrimônio público, ou seja, a transferência de bens utilizados durante a concessão para
o patrimônio público de forma que sejam revertidos ao patrimônio público.
Serão transmitidos aqueles bens considerados essenciais para a continuidade da
execução do serviço, desde que devidamente indenizados.
Os bens reversíveis devem estar previstos em cláusula do edital de licitação,
demonstrando aos interessados quais os bens que, ao término da concessão, serão
transferidos ao patrimônio público (art. 18, X, da Lei 8987/95).
O art. 23, X, da mesma Lei, estabelece que a lista de bens reversíveis é cláusula
fundamental dos contratos de concessão.
As listas previstas no edital da licitação e no contrato de concessão deverão ser
exatamente iguais.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

7.1.2.2. Concessão especial


A concessão especial está prevista na Lei 11.079/2004 (Lei das Parcerias Público-
Privadas), que foi alterada pela Lei 12.409, de 21 de maio de 2011.
Ela segue as bases da concessão comum, com algumas peculiaridades (algumas
regras que a tornam especial).
A PPP nasceu no Brasil com o objetivo de buscar no parceiro privado um
financiamento para a realização de obras, a ser pago em suaves prestações. Essa ideia é
até boa. Todavia, na prática, o parceiro privado tem muito medo de se relacionar com o
Estado e não receber o dinheiro. Por essa razão, ele somente coloca o dinheiro com a
certeza que receberá. Por conta disso, a PPP acabou não alcançando seus objetivos, de
modo que a sua utilização ainda é muito restrita.
A doutrina critica muito o nome “Parceria Público-Privada”. Para esses autores,
na verdade, não se trataria de uma parceria, pois o particular não investirá altas somas
de dinheiro sem pensar no lucro. Parceria ocorre com a reunião de esforços com
interesses e finalidades comuns. O que há, na verdade, é um contrato com interesses
divergentes (o Estado querendo a obra e o particular o lucro).
Há duas modalidades de PPP’s:
i) concessão especial patrocinada:
A concessão especial patrocinada é uma concessão comum, com uma
peculiaridade: além de haver a tarifa do usuário, a presença do recurso
público é obrigatória (o Estado tem necessariamente de participar da remuneração,
não se tratando de liberalidade). Ex.: há vários projetos de metrô e de rodovias que
representam hipóteses de concessão patrocinada.
Tem por objeto a concessão de serviços ou obras públicas de que trata a Lei
8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários,
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (art. 2º, §1º) –
dupla fonte de arrecadação por parte do parceiro privado (tarifa dos usuários e
remunerado pela Administração).
Essa contraprestação possui limites, podendo chegar a até ao máximo de 70% do
valor da tarifa, salvo lei específica dispondo em contrário.
Ademais, a concessão patrocinada pode ser celebrada pelo prazo máximo de 35
anos.
No art. 6º da mesma lei, há previsão das modalidades de contraprestação
pecuniária que podem ser utilizadas pelo Poder Público. São elas: ordem bancárias,
cessão de créditos não tributários, outorga de direitos sobre bens públicos dominicais,
etc.
Além disso, a lei também estabelece quais as garantias que o Poder Público poderá
oferecer ao parceiro privado, no tocante ao cumprimento das obrigações.
Esse “patrocínio” estatal em o objetivo de garantir a modicidade das tarifas,
assim, no momento que a empresa não é remunerada exclusivamente pelas tarifas, há
uma “garantia” na mantença dos lucros sem um aumento excessivo nas tarifas dos
usuários.
ii) concessão administrativa:
Na concessão administrativa, a situação é diversa. A própria administração
pública aparece como usuária do serviço, de forma direta ou indireta. Ex.:
há propostas de construção de presídios na modalidade de concessão administrativa.
Quem usa o presídio é o preso e a administração aparece como usuária indireta, ficando
responsável pelo pagamento de 100% das tarifas.
São características das concessões especiais, que as diferenciam das concessões
normais:

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i) na PPP, há necessariamente um financiamento privado. O parceiro privado


disponibiliza o recurso e recebe, como visto, em “suaves” prestações;
ii) compartilhamento dos riscos: se o investimento não for lucrativo, o Estado e o
parceiro privado compartilharão os prejuízos. O Estado, quando constitui parceria, tem
de realizar escolhas certas, sob pena de o povo responder por elas;
iii) pluralidade remuneratória (ou compensatória): segundo a lei, o Estado paga o
parceiro privado de forma diversificada. Pagará não apenas em dinheiro (ordem
bancária), como através da utilização de bem público (o Estado transfere a utilização do
bem público e abate do valor), da transferência de créditos não tributários, da
concessão de um direito (ex.: uma licença) etc. Essas várias hipóteses facilitam o
pagamento, se o Estado não dispõe de dinheiro.
A lei traz algumas vedações em tema de PPP. Ela não pode:
i) ter valor inferior a R$ 20.000.000,00;
ii) ter prazo inferior a cinco, nem superior a 35 anos (obs.: a má escolha da
empresa ensejará um “sofrimento” da população de até 35 anos);
iii) ter um único objeto: na PPP, o objeto não pode ser simples/único. Terá que
reunir obra mais serviço; fornecimento mais serviço etc. Há que se “misturarem”, pelo
menos, dois objetos.
Constituída a PPP, o Estado estabelece a criação de uma pessoa jurídica que
gerirá/administrará tal parceria, a chamada “Sociedade de Propósitos Específicos”.

7.1.2.2.1. Regras especiais para a celebração das PPP’s


i. Limites para a celebração das PPP’s
a) Valor : Somente é possível celebrar PPP quando o valor mínimo da obra ou
serviço público for de 20 milhões de reais, ou seja, obras ou serviços de
grande envergadura. Não há previsão de um limite máximo.

b) Prazo: O prazo mínimo de uma PPP é de 5 anos, enquanto que o prazo


máximo é de 35 anos (art. 2º, §4º, II e art. 5º, I, ambos da Lei 11079/04).
Obs: Os contratos administrativos em geral possuem prazo máximo de 5 anos,
conforme previsão da Lei 8666/93. Este prazo comporta uma prorrogação por 12
meses, havendo emergência.
Conforme prevê o art. 5º, I, o prazo é superior para ser compatível com a
amortização dos investimentos efetuados pela iniciativa privada.
c) Objeto: A lei proíbe a celebração de PPP´s que tenham por objeto único o
fornecimento de mão de obra e a instalação de equipamentos, ou a execução
da obra pública. Assim, obrigatoriamente a prestação do serviço
público deve ser objeto da contratação.
ii. Licitação que antecede a PPP’s (ART. 10)
Sendo a PPP uma espécie de contrato administrativo, deverá ser precedida de
licitação (como qualquer outro contrato administrativo). Ademais, pelos valores
envolvidos e pelo prazo de vigência mais amplo, a licitação se impõe.
a) Modalidade
A licitação, no caso de PPP, deverá ser obrigatoriamente na modalidade de
concorrência pública (art. 10).
b) Requisitos

218
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

A abertura da licitação deverá ser precedida do cumprimento de algumas


exigências. Vejamos:
I) Publicação de estudo técnico que demonstre a necessidade da PPP e da sua
viabilização;
II) Realização de audiência pública, para que o estudo técnico e o edital de
licitação sejam analisados por todos os segmentos da sociedade (que,
inclusive, poderão opinar), dando-se maior legitimidade para a PPP;
III) Demonstração de que as verbas que serão gastas com a PPP não
atingirão os limites impostos na LRF, não comprometendo o cumprimento
das metas previstas nesta Lei (LC 101/00);
IV) Demonstração de que o objeto do contrato de PPP está previsto no Plano
Plurianual. Trata-se daquele plano de metas, estabelecido pelo poder
Público, a ser desenvolvido nos próximos anos, fixado por Lei do Poder
Executivo (art. 165 da CF);
V) Demonstração da existência de licença ambiental, caso o objeto do contrato
assim o exigir (art. 225, IV);
VI) Se a contraprestação for superior a 70% do valor total da obra ou do
serviço, será necessária autorização legislativa.
c) Edital
Preenchidos todos os requisitos, poderá o Poder Público publicar o edital de
licitação.
O art. 11 da Lei 11079 traz cláusulas que deverão ser incluídas obrigatoriamente
no edital.
Ademais, a lei trouxe a possibilidade de determinação de resolução de conflitos
por meio de arbitragem (art. 11, III).
Em relação ao julgamento das propostas, a lei autoriza a utilização do critério do
menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública.
As propostas podem ser realizadas mediante o sistema de “viva-voz”, ou no
sistema tradicional (propostas escritas e lacradas) - art. 12. A Lei das PPP´s se inspirou
na Lei do Pregão (Lei 10520/02), adotando alguns aspectos interessantes permitidos
no pregão.
O sistema de viva-voz é aquele no qual a melhor proposta é apresentada
abertamente a todos aqueles que tiverem apresentado propostas até 20% acima da
considerada a vencedora até então, e estes podem oferecer mais vantajosa à
Administração imediatamente, de forma oral (pregão) – art. 12, §1º, II, da Lei
11079/04.
Ademais, para as PPP´s, é possível a inversão da fase de habilitação e julgamento
durante a licitação (art. 13).
Normalmente, a fase de habilitação antecede a de julgamento. A fase de
habilitação tem como objeto a averiguação das condições pessoais de cada licitante. Os
documentos apresentados por cada licitante serão analisados pelos demais licitantes e
pela Comissão de Licitação.
O julgamento é a fase na qual são analisadas as propostas comerciais.
A inversão das fases de habilitação e julgamento permite maior rapidez no
processo de licitação. São analisadas as propostas comerciais, e somente serão
analisados os documentos daqueles licitantes que apresentarem propostas
interessantes ao Poder Público.

219
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

iii. Sociedade de propósito específico (ART. 9º da Lei 11.079/04)


Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito
específico incumbida de implantar e gerir com imparcialidade o objeto da parceria.
É uma pessoa jurídica criada para um objeto especifico, finalidade única.
a) Objetivo: implantar e gerir o objeto da parceria público privada.
b) Momento da criação: a sociedade de propósito específico deverá ser criada
antes da celebração do contrato.
É recomendável que a criação ocorra antes da abertura da licitação (mas a lei é
omissa quanto ao momento exato de sua criação).
c) Restrição
O art. 9º, §4º, estabelece uma restrição para as sociedades de propósito
específico, vedando que a Administração Pública seja titular da maioria do capital
votante dessas sociedades.
iv. Contratos de PPP (art. 5º da Lei 11079/04)
Se a Administração celebrar contrato de PPP com o particular sem cumprir as
exigências trazidas pelo art. 5º, o contrato será ilegal (podendo ser levado à apreciação
do Poder Judiciário).
São cláusulas essenciais:
a) Termo mínimo de 5 anos, e máximo de 35 anos, sendo fixado de forma
proporcional aos investimento realizados (princípio da razoabilidade);
b) Previsão de penalidades às partes envolvidas, aplicáveis não somente ao
parceiro privado, mas também à Administração Pública;
c) Repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força
maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária. Danos resultante de
fato superveniente e imprevisíveis resultante do contrato serão divididos, sendo
que a administração pública é solidariamente responsável pelas eventuais
indenizações;
Esta regra é diversa da prevista para as concessões comuns, regidas pela Lei
8987/95 (art. 2º, II), nas quais a execução corre por conta e risco do concessionário.
d) Previsão dos fatos que caracterizam a inadimplência pecuniária do parceiro
público, os modos e o prazo de regularização;
A Lei de Licitações (8666/93), em seu art. 78, XV, determina que o Poder Público
poderá, desde que de forma justificada, atrasar seu pagamentos legalmente, por até 90
dias. Esta regra, em princípio, também se aplica às PPP´s, que nada mais são do que
contratos administrativos. Porém, conforme previsão do art. 5º da Lei 11079/04, é
possível afastar essa regra, mediante previsão específica no contrato.
e) Realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter
pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar
irregularidades eventualmente detectadas.
f) Possibilidade de solução dos conflitos eventualmente gerados entre as partes
sejam solucionados por meio da arbitragem, através de clausula
compromissória ou compromisso arbitral.
Tal possibilidade tem por objetivo afastar o regime de precatório, garantindo
efetivamente a redução de riscos.
v. Garantias oferecidas nas PPP´s

220
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

O art. 8º da Lei 11079/04 determina que, nas obrigações pecuniárias da


Administração, podem ser estabelecidas garantias em favor do parceiro privado, de
modo a protegê-lo.
Importante citar algumas dessas garantias:
 Garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras,
que não sejam controladas pelo poder público (art. 8º, IV). O fato de não haver
controle pelo Poder Público é o que garante a isenção desta garantia.
 Vinculação de receitas, observado o disposto no art. 167, IV, da CF. Ou seja, as
receitas resultantes de tributos podem ser vinculadas ao contrato de PPP, de
modo a proteger o parceiro privado, garantindo o cumprimento da obrigação.
O art. 167 da CF veda a vinculação da receita de impostos a órgão, fundo ou
despesa.
O art. 212 da CF prevê, de forma excepcional, a possibilidade de o Poder Público
vincular o produto da determinação de impostos para determinada despesa. Determina
que a União deverá vincular, no mínimo, 18% do valor arrecadado a título de impostos
no setor de educação. No tocante aos Estados, Municípios e DF, este mínimo é de 25%.
Deste modo, o produto da arrecadação de impostos não pode ser utilizado como
garantia ao parceiro privado (há vedação constitucional). Assim, somente o produto da
arrecadação de taxas e contribuições de melhorias podem ser dadas como garantia ao
parceiro privado.
A Lei 11.079/04 se apresenta como norma geral. Nada impede que os estados e
municípios editem normas especificas.
Obs.: Quadro Sinótico:

PPP
CONCESSÃO
COMUM CONCESSÃO CONCESSÃO
PATROCINADA ADMINISTRATIVA
Legislação Lei 11.079/04, art. Lei 11.079/04, art. 2º,
Lei 8.987/95
regente 2º, §1º §2º
Transferência da Transferência da
execução de serviços execução de serviços Transferência da
Objeto
ou obras públicas ou obras públicas execução de serviços.
para particulares. para particulares.
Cobrança de tarifa
dos usuários. É
possível, ainda, que
Cobrança de tarifa
haja exploração de
dos usuários e Contraprestação
Fonte de outras fontes de
contraprestação pecuniária, paga pelo
arrecadação arrecadação (ex:
pecuniária, paga pelo Poder Público.
publicidade), a fim
Poder Público.
de manter o valor da
tarifa a preços
módicos.

7.1.3. Permissão de serviço público


A permissão de serviço público está prevista nos Arts. 2º e 40 da Lei 8.987/1995:

Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...)

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação,

221
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou

jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
A lei não detalha a permissão. Ela a conceitua e determina que a ela se aplicam,
no que couberem, as regras da concessão.
Permissão de serviço público é a delegação de serviço público (transferência da
execução) feita pelo poder concedente a pessoa física (ver que a concessão a pessoa
física não é possível) ou jurídica.
É formalizada por meio de um contrato de adesão (art. 40).

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de

adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do

edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral

do contrato pelo poder concedente.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.


Há dois tipos de permissão: i) permissão de serviço público; e ii) permissão de
uso de bem público. No Brasil, em qualquer das hipóteses, a permissão nasceu com a
natureza de ato unilateral. Com o advento da Lei 8.987/1995, ela ganhou a natureza
jurídica de contrato, tendo a permissão de uso de bem público mantido a natureza de
ato unilateral. O STF confirmou que a permissão e a concessão de serviço público têm
natureza contratual.
Obs.: Celso Antônio Bandeira de Mello tem posição minoritária divergente. Para
o autor, a permissão de serviço público mantém natureza de ato unilateral. Isso porque,
como visto, enquanto instituto, ela nasceu como ato unilateral e tem de continuar
assim.
Na permissão de serviço público, qualquer modalidade licitatória será possível, a
depender do valor. Ela não depende de autorização legislativa e em tese seria um ato
precário, o que significa dizer que ela poderia ser desfeita a qualquer tempo175.
Entretanto, por Tratar-se de um contrato administrativo e, como todo contrato
administrativo, tem prazo determinado, a precariedade não se coaduna com a garantia
do contrato administrativo, nesse sentido, a doutrina moderna entende que,
considerando a natureza contratual e a existência de prazo, a retomada da permissão
antes do prazo enseja indenização. Trata-se de hipótese de precariedade
mitigada.

7.1.3.1. Diferenças entre permissão e concessão

A diferença básica entre ambas as figuras reside em sua natureza jurídica.


Concessões são uma espécie de contrato administrativo (natureza jurídica
contratual). Por consequência, a concessão deverá ser celebrada por prazo determinado
(não existe, no Brasil, situação na qual o Poder Público possa celebrar um contrato sem
prazo – prazo é cláusula essencial de qualquer contrato administrativo).
Concessão é um contrato administrativo através do qual transfere por prazo
determinado, mediante licitação na modalidade única de concorrência pública, a
execução de serviços ou obras públicas para particulares por sua conta e risco.

175 Em tese, a precariedade traz a ideia de desfazimento a qualquer tempo, sem


indenização.

222
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

Não existe nenhum traço de precariedade na concessão, ou seja, a concessão não


pode ser desfeita a qualquer momento pelo Poder Público, conferindo maior segurança
ao concessionário.
Além disso, os prazos envolvendo as concessões são muito mais elásticos do que
os previstos para os contratos administrativos em geral. Por exemplo, normalmente os
contratos administrativos possuem prazo limite de 5 anos de validade, podendo ser
prorrogados por mais 12 meses. Porém, existem concessões que possuem prazo mínimo
de 5 anos, como a PPP. Tais prazos são mais elásticos devido ao nível de investimentos
realizados nas concessões, permitindo que o contratado possa efetivamente recuperar
os investimentos realizados e garantir sua margem de lucro.
Este prazo maior também é muito útil aos usuários, pois permite que os valores
tarifários sejam mantidos em um patamar de modicidade.
Concessão Permissão
Licitação  Concorrência Licitação  Qualquer modalidade
Pessoa Jurídica apenas Pessoa física ou jurídica
Celebração mediante edição de lei Não depende da edição de lei

7.1.4. Autorização de serviço público


A autorização de serviço público não é vista com bons olhos no Brasil. Para a
doutrina, ela deve ser utilizada para pequenos serviços ou para situações urgentes. Ex.:
serviços de taxi e de despachante.
Trata-se de ato unilateral (não é contrato), discricionário (de acordo com a
conveniência a oportunidade) e precário (o Estado pode retomar o serviço a qualquer
tempo, sem o dever de indenizar).
Aplica-se aqui, também, no que couber, o quanto dito acerca da concessão de
serviço.

8. Consórcios públicos

8.1. Introdução
O art. 241 da Constituição da República define que:

Art. 241: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por

meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes

federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a

transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à

continuidade dos serviços transferidos':


Para regulamentação do dispositivo transcrito, foi editada a lei 11.107/05,
segundo a qual os consórcios públicos são uma forma de gestão associada de
entes federativos na prestação de serviços públicos.
Obs.: Os consórcios públicos foram um tema bastante exigido em prova, mas hoje
é menos recorrente, até porque os consórcios públicos acabaram não sendo muito
utilizados, na prática administrativa.

223
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

8.2. Convênios e consórcios na Lei 8.666/1993


No ordenamento jurídico brasileiro, havia os institutos chamados convênios e
consórcios, previstos no art. 116 da Lei 8.666/1993:

Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos,

ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da

Administração. (...)
Eles eram constituídos para interesses convergentes e para finalidades comuns.
Ex.: é comum as universidades públicas executarem seus programas de estágio por
meio de convênios ou consórcios.
Os convênios, portanto, segundo a Lei 8.666/1993, vinham da reunião de pessoas
jurídicas de espécies diferentes (entes públicos e privados, administração direta e
indireta etc.). Não precisava se tratar de um convênio somente entre entes públicos,
portanto.
Por outro lado, os consórcios exigiam a presença de pessoas jurídicas da mesma
espécie (entes públicos somente poderiam contratar com entes públicos, autarquias
somente com autarquias, estados com estados,municípios com municípios etc.).
Esses convênios ou consórcios, portanto, eram uma reunião de esforços, para
uma finalidade comum, mas não criavam uma nova pessoa jurídica. Essa reunião de
esforços era constituída através de um plano de trabalho, o qual tem todos os seus
elementos disciplinados no art. 116 da Lei 8.666/1993176.
Esses convênios e consórcios da Lei 8.666/1993 são diferentes dos chamados
consórcios públicos, da Lei 11.107/2005, que serão analisados no tópico seguinte.
O plano de trabalho não exige prévia autorização legislativa, em razão da
independência dos poderes. O STF já se pronunciou pela inconstitucionalidade dessa
obrigatoriedade na ADI 342. Não obstante, assinado o convenio ou consórcio, é preciso
que seja dada ciência à Casa Legislativa. Veja que não há necessidade de lei prévia.
No que diz respeito ao plano de trabalho, no art. 116 da Lei 8.666, há alguns
requisitos que devem estar presentes:
i) identificação do objeto;
ii) metas a serem atingidas;
iii) etapas ou fases de execução;
iv) plano de aplicação dos recursos financeiros;
v) cronograma de desembolso. Ex.: se o Estado vai financiar uma pesquisa, é
preciso orçar o quanto será desembolsado por mês;
vi) previsão de início e fim da execução do objeto, bem como da conclusão das
etapas ou fases programadas;
Haverá controle pelos órgãos específicos e fiscalização pelo Tribunal de Contas.
Os gastos dar-se-ão de acordo com o plano de aplicação de recursos, que deve ser
observado com rigor. O orçamento não pode ser utilizado para finalidade diversa, ainda
que haja necessidade.
Desobedecido o plano de aplicação de recursos, caso não tenha havido
comprovação da boa aplicação da parcela anterior, não há liberação da parcela
seguinte; havendo desvio de finalidade, também não haverá liberação da parcela

176 Recomenda-se a leitura completa do dispositivo.

224
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

subsequente; o plano de aplicação de recursos é comprometido quando há atraso na


execução das etapas do plano (o dinheiro não sai da forma como deveria); as práticas
atentatórias aos princípios da administração pública acarretam consequências
negativas ao plano, com a contenção da liberação financeira.
Durante a execução dos trabalhos, é possível que algumas medidas saneadoras
sejam utilizadas em caso de aplicação divergente dos recursos. O partícipe não pode
deixar de observar as medidas sancionadoras.
É possível que no convênio ou consórcio restem alguns saldos. Esses saldos –
dinheiro ainda não utilizado – devem ser guardados em caderneta de poupança.
Não havendo a utilização da forma como prevista em um determinado período de
aplicação,o recurso deverá ser devolvido, em obediência ao plano de aplicação de
recursos.
A extinção do convênio e do consórcio pode ser feita por denúncia ou rescisão.
Extinto, deve haver a devolução do saldo remanescente e a tomada de contas. Atente
para o fato de que esse vínculo jurídico não leva à criação de uma nova pessoa jurídica.

8.3. Consórcios públicos da Lei 11.107/2005


Consórcio Público representa a reunião de entes políticos (veja que eles não têm
de ser da mesma natureza, mas têm de ser entes políticos). União, estados, municípios
e DF reúnem-se para uma gestão associada (uma finalidade comum, uma cooperação).
Esses entes realizam um documento, chamado de “protocolo de intenções”. O
protocolo de intenções é levado ao Poder Legislativo em cada ente do consórcio, e tem
de ser aprovado por lei. Aprovado o protocolo em lei, os entes celebram o chamado
“contrato de consórcio”.
O protocolo de intenções é que define como será o trabalho. Constituído o
contrato de consórcio, nasce uma nova pessoa jurídica, que é chamada de “associação”.
A associação não se confunde com o ente político, podendo ter natureza
jurídica pública ou privada.
Ou seja, pode ser pessoa jurídica de direito público, hipótese em que será uma
espécie de autarquia (seguindo, portanto, toda a disciplina inerente ao regime jurídico
das autarquias) ou uma pessoa jurídica de direito privado, hipótese em que seu regime
jurídico será híbrido, misto (e não propriamente privado), que é estabelecido pela
própria Lei 11.107/2005.
Trata-se de um regime próximo (mas não idêntico) ao das empresas públicas e
sociedades de economia mista. Vale ressaltar, essa associação não é espécie de empresa
pública ou sociedade de economia mista. Ela apenas seguirá o mesmo regime misto
aplicável a essas empresas.
Em qualquer dos casos, essa associação de entes é uma nova pessoa jurídica
que compõe a administração indireta de cada um dos entes do consórcio.
Quem gerirá o consórcio, administrando os objetivos comuns, é a própria
associação.

8.3.1. Protocolo de intenções


Trata-se da intenção firmada de cada uma dos entes federativos na formação do
consórcio, assim, cada um dos chefes dos executivos que firmarão o consórcio público
assina o protocolo e o encaminha ao seu respectivo poder legislativo para que ele seja
ratificado por lei.
Essa ratificação é necessária, pois, como visto a associação pública que da origem
ao consórcio é uma espécie de autarquia, que por fazer parte da administração indireta
somente pode ser criada por lei.

225
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

A doutrina entende que o consórcio estará efetivamente formado quando houver


a publicação da “segunda” lei que ratifique o protocolo de intenções177.
A Lei 11.107/2005 traz as cláusulas necessárias do protocolo de intenções. Devem
necessariamente constar do protocolo de intenções:
i) denominação;
ii) finalidade;
iii) prazo;
iv) sede;
v) identificação dos entes que participam do consórcio;
Como visto, os consórcios podem ser formados por entes federativos de esferas de
governo diferentes, não havendo a previsão de formação somente com entidades de
mesma esfera de poder. Todavia, a lei dispõe que a União somente participará
de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em
cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. A ideia é
evitar que a União intervenha diretamente no Município178, entretanto, o professor
entende que esse dispositivo seria inconstitucional, pois, vincular a participação de um
Município à participação do respectivo Estado-membro onde se encontra, fere
independência dos entes federativos.
vi) área de atuação:
A lei traz alguns parâmetros acerca da área de atuação. Se a União faz parte dele,
a área de atuação será todo o território nacional. Se o consórcio é constituído por dois
municípios, a área será a dos respectivos municípios. Se o consórcio é constituído por
estado e alguns municípios, a área de atuação será a do estado. Se entre estados e/ou
DF, será a área dos estados e/ou DF. Se entre municípios e DF, a área de atuação será a
do DF e a dos municípios.
vii) natureza jurídica da associação:
Como visto, o protocolo de intenções terá de definir se a natureza jurídica da
associação será pública ou privada.
viii) representação do consórcio:
O protocolo terá de definir quem representará o consórcio, por exemplo, por
ocasião da celebração de um contrato.
ix) regras relativas à assembleia geral (ex.: forma de convocação, periodicidade de
convocação, última instância etc.);
x) regras sobre a escolha dos dirigentes (o protocolo tem de definir a regra de
eleição dos dirigentes);
xi) definição da duração do mandato do representante;
xii) possibilidade de celebração de contrato de gestão (com uma OS) e de termo
de parceria (OSCIP);
xiii) participação e responsabilidade de cada ente na gestão associada;
xiv) obrigação de cumprimento das regras de contrato;

177 Como o consórcio será necessariamente formado por mais de um ente político, é

necessária mais de uma lei para que ele passe a integrar a administração indireta, mas havendo
mais de dois entes políticos, não é necessário que se aguarde que todos os respectivos
legislativos ratifiquem para que o consórcio seja efetivamente celebrado.
178 O que também é vedado constitucionalmente.

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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

xv) regras de votação.

8.3.2. Poderes da associação


Nascida a associação, com a constituição do consórcio, ela poderá:
i) firmar contratos, convênios e acordos;
ii) receber auxílios, contribuições e subvenções;
iii) promover desapropriações e instituir servidões;
iv) ser contratada por entes da administração, direta ou indireta;
v) fazer cobrança de tarifa (instituindo, inclusive, documentos para essa
cobrança);
vi) realizar cessão de servidores.

8.3.3. Licitação e controle pelo Tribunal de Contas


O consórcio público tem regras especiais, no que diz respeito à licitação.
A primeira situação peculiar ocorre em relação à dispensa de licitação, em
virtude de contratações de pequeno valor. Isso porque o parágrafo primeiro do artigo
24, da lei 8.666/93, estabelece que o consórcio público é dispensado de
licitação para contratações de valores que não ultrapassem 20% do valor
máximo permitido para a licitação na modalidade convite, diferente da
regra geral, em que a dispensa atinge somente contratações cujos valores não
ultrapassem 10% do valor máximo para a licitação daquela modalidade. Logo, o
consórcio usufrui de dispensa de licitação quanto ao valor, em dobro.

Art. 24. § 1º • Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão

20% (vinte por cento} para compras, obras e serviços contratados por consórcios

públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação

qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.


Ademais, os valores para definição da modalidade licitatória também não seguem
a regra geral. Isso porque a lei de licitações define que para licitações realizadas por
consórcios públicos formados por até 3 (três) entes federativos, os valores serão
duplicados e, em caso de consórcios formados por mais de 3 (três) entes,
os valores serão triplicados.179 Por exemplo, a ADEVISA, formada por 5 entes
federativos poderá realizar licitação na modalidade tomada de preços para contratações
de obras até R$4.500.000,00, enquanto o valor máximo para contratações desta
espécie, na modalidade é de R$1.500.000,00 para os outros entes públicos.
Finalmente, quando o consórcio precisar celebrar contratos de programa180, ou
seja, aqueles previamente programados no consórcio, com os próprios entes
consorciados, haverá dispensa de licitação, nos termos do Art. 24, XXVI da Lei
8.666/93.
O consórcio público é controlado pelo Tribunal de Contas e a sua extinção tem de
ser aprovada por lei de cada ente consorciado.

179 Esses valores diferenciados não se consideram para dispensa, que seguem as regras

normais da Lei 8.666/93, mas apenas para estabelecer a modalidade licitatória que deverá ser
realizada.
180 Tratam-se daqueles que definem as obrigações que um ente da Federação constituir

para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada
em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos,
serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.

227
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho

8.4. Novos contratos administrativos


Como será estudado, há diversas espécies de contratos administrativos. Com a
Lei 11.107/2005, além daqueles contratos, surgiram novas espécies:
i) contrato de consórcio público:
Esse consórcio nada mais é do que um novo contrato administrativo que leva ao
nascimento da associação.
ii) contrato de programa:
O contrato de programa ocorre quando um ente da Federação celebra um
contrato com um consórcio. Há a associação de um lado –o consórcio público – e, do
outro, o ente público. É um contrato em que um ente da Federação contrata com uma
associação.
Além desses dois contratos administrativos, surgiram com a Lei 11.107/2005
novas regras de licitação, como mencionado.

ATOS ADMINISTRATIVOS

1. Considerações iniciais
Ato administrativo é dos temas mais polêmicos do Direito Administrativo e muito
cobrado em prova. Seu estudo é essencial, pois quase tudo o que a administração faz é
ato administrativo.

1.1. Fato, ato, fato jurídico e ato jurídico


Fato é um acontecimento do mundo (choveu em determinado dia, nasceu
alguém, morreu alguém etc.). Muitas vezes, esse fato produzirá efeitos no mundo
jurídico. Nascida uma pessoa, surgem uma nova personalidade, relações de parentesco,
direitos sucessórios etc. Falecido alguém, extingue-se uma pessoa física, transfere-se a
herança etc.
Fato jurídico é o acontecimento que surte efeitos no mundo jurídico, ou seja, que
atinge a órbita do direito. Se esse acontecimento atingir especificamente a fatia do
direito administrativo (localizada, evidentemente, no mundo jurídico),é chamado de
fato administrativo.
Enquanto o fato é acontecimento, o ato decorre sempre de uma manifestação de
vontade. Ex.: sujeito decide vender sua casa. Para o ato, o que é relevante é a
manifestação de vontade. Quando essa manifestação de vontade atinge a órbita do
direito, ela é chamada de ato jurídico. Se atinge especificamente o pedaço do direito
administrativo, é chamado de ato administrativo.
Ato administrativo é, portanto, a manifestação de vontade que atinge a órbita do
direito, mais especificamente a fatia do direito administrativo.
O falecimento de alguém é um acontecimento que produz efeitos no mundo
jurídico. Se o sujeito era servidor público, o cargo ficará vago e será necessário um novo
concurso público. Portanto, falecido um servidor, tem-se um fato administrativo.
O sujeito que compra um carro produz um ato que gera consequências para o
mundo jurídico. Se o adquirente é o Estado, ele celebra um contrato administrativo
(uma manifestação de vontade que atinge a órbita do direito administrativo). O mesmo
ocorre, por exemplo, como tombamento, a aplicação de uma multa etc.
No ato, vale ressaltar, o que é relevante é a manifestação da vontade (para que ele
exista, é necessária uma declaração de vontade). Ele é passível de anulação e de

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revogação e goza de presunção de legitimidade.No fato, não há declaração de vontade


(a vontade é irrelevante). Trata-se de um acontecimento. Por essa razão, não admite
anulação, revogação ou presunção de legitimidade.

1.2. Ato da administração e ato administrativo


Os atos da administração são aqueles praticados pela Administração Pública.
Assim, pode-se afirmar que nem todo ato praticado pela administração pública é
ato administrativo, uma vez que o poder público atua na esfera privada praticando atos,
atua também no exercício de sua função política ou ainda exercendo atividades
meramente materiais que não requerem qualquer manifestação de vontade.
Seguindo o raciocínio, podem-se dar aos atos da administração quatro espécies
distintas:
i. Atos políticos ou de governo:
É aquele praticado no exercício da função política, gozando de uma ampla
discricionariedade do que a atuação administrativa e por isso, não se sujeitam ao
controle judicial em abstrato. Ex. não se aplicam a eles Súmulas Vinculantes.
Entretanto é certo que na hipótese de dano à terceiro ou vício de legalidade cabe ao
judiciário apreciá-lo. Ex. Anulação de um ato de nomeação de um Ministro pelo
Presidente da República pelo STF,
ii. Atos privados:
São aqueles praticados sobre o regime de direito privado, se despindo das
prerrogativas públicas, sempre que o Estado entender relevante. Podem ser postos, a
título de exemplo, a exploração de atividade econômica por empresas públicas e
sociedades de economia mista, os atos de doação sem encargos legais, entre outros.
iii. Atos materiais/Fatos administrativos:
Tratam-se daqueles atos em que não há qualquer manifestação de vontade do
administrador, é a mera execução da atividade pública. Por exemplo, o ato que
determina a demolição de um prédio é ato administrativo, mas a demolição em si é
mero ato material, fato administrativo, podendo, inclusive, ser executado por qualquer
particular contratado pelo poder público.
Obs.: normalmente são precedidos de um ato administrativo onde ocorre a
manifestação de vontade.

iv. Atos administrativos:


São atos por meio dos quais a Administração Pública atua, no exercício da função
administrativa, sob o regime de direito público e ensejando manifestação de
vontade do Estado ou de quem lhe faça as vezes.
Obs.: Os atos administrativos podem ser praticados ou não pela Administração
Pública, haja vista que se admite a prática destes atos por concessionárias de serviços
públicos, na execução de suas atividades delegadas. Assim, não se pode afirmar que
todo ato administrativo é necessariamente da administração.

2. Conceito de ato administrativo


Com base nas considerações feitas acima, pode-se concluir que ato administrativo
é a manifestação de vontade do Estado (Executivo, Legislativo ou Judiciário) ou de
quem lhe faça as vezes (concessionárias, permissionárias) que, atuando sobre as regras
de direito público e atingindo a orbita do direito (administrativo), cria, modifica ou
extingue direitos com o objetivo de satisfazer os interesses da coletividade.

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Na estrutura piramidal do ordenamento, os atos administrativos são inferiores à


lei. Eles servem para complementar a previsão legal e são revisíveis, estando sujeitos a
controle pelo Poder Judiciário (controle de legalidade).
Esse é o conceito de ato administrativo em sentido amplo, que inclui qualquer
dos atos. Hely Lopes Meirelles falava em ato administrativo em sentido
estrito/fechado/limitado, o qual tem todas as características acima e duas mais: tem de
ser i) unilateral (o que exclui os contratos); e ii) concreto (o que exclui os atos
abstratos).

3. Elementos (ou requisitos) de validade do ato


administrativo
Segundo a doutrina majoritária, a lista de elementos do ato administrativo está
prevista no art. 2º da Lei 4.717/1995 (Lei de Ação Popular):

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo

anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade. (...)


A ação popular pode ser ajuizada por qualquer cidadão e discute a legalidade (a
validade) do ato administrativo. Por isso, a LAP elenca os cinco elementos que devem
estar presentes para que ele seja válido (competência, forma, motivo, objeto,
finalidade).  CoFiFoMOb
Celso Antônio Bandeira de Mello não segue essa orientação. O autor divide a
mesma lista da LAP em dois grupos:
i) elementos: são as condições para a existência de um ato jurídico, como a
manifestação de vontade;
ii) pressupostos de existência (condições para a existência de ato administrativo,
como ser o assunto de direito administrativo) e de validade (condições para a validade
do ato administrativo).
ATOS ADMINISTRATIVOS
Celso Antônio Bandeira de Melo Maioria da
Doutrina
Exteriorização da vontade Forma
Elementos
Conteúdo (é a decisão) Objeto
Pressupostos de Objeto (é o assunto sobre o que o ato dispõe) Objeto
Existência Pertinência do ato ao exercício da função --------------------
administrativa
Pressuposto subjetivo – sujeito (o produtor do Sujeito Competente
ato)
Pressuposto objetivo – motivo Motivo
fato que autoriza ou exige a prática do ato)
Pressupostos de Pressuposto objetivo – requisitos procedimentais Forma
Validade (procedimento administrativo que antecede o

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ato)
Pressuposto teleológico – finalidade Finalidade
Pressuposto lógico – causa Motivo
é o vínculo de pertinência entre o motivo e o
conteúdo)
Pressuposto formalístico – formalização Forma
(formalidade específica para a prática do ato)
Obs.: Competência, finalidade e forma são em regra sempre vinculados ao
ato, o motivo e o objeto, podem dar ou não uma margem de escolha ao agente público,
o que caracteriza um ato como vinculado ou discricionário, como visto acima.

3.1. Sujeito competente (competência ou sujeito)


3.1.1. Conceito e características
O ato tem que ser praticado por um sujeito que tenha competência legal para a
pratica do ato assim pode ser sujeito de um ato administrativo aquele que está no
exercício de uma função pública, esteja ela dentro ou fora da administração.
Aquele que pratica função pública é chamado de agente público (conceito mais
amplo, abrangendo todo aquele que pratica função pública, mesmo que não tenha
cargo público e/ou o faça por somente um único dia, como o jurado e o mesário).
Para a validade do ato administrativo, o agente público tem de ser o competente.
Ou seja, deve obedecer regra de competência, a qual está sempre determinada na lei ou,
em algumas situações, na própria CR.
Se a lei confere ao prefeito determinada competência, ele está obrigado a exercê-
la. A competência, portanto, não é uma faculdade, mas de exercício obrigatório.
Além disso,