Acerca De La Necesidad De Legislar Sobre Las Medidas Autosatisfactivas En El

Proceso Civil. Martel Chang, Rolando Alfonso.

TESIS UNMSM

TITULO II
TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

CAPITULO 1: MARCO DE REFERENCIA

En nuest ros días , ante la presen cia de un conflicto, en todo Estad o

Const ituciona l (de de recho, de mocrát ico y social) virtua lmente ha desapa recido
la posibilidad de autotute la o autode fensa (“just icia por man o propia”),
que dand o la autocomposición y la hete rocomposición como me can ismos válidos
y pa cíficamente adm itidos pa ra soluciona rlos. Actua lmente desde el propio
Estad o se alienta la autocomposición de l conflicto, en el entend ido que la
solución ad optada por los propios actores es me jor que la de cidida por un
te rcero, y se rese rva a las pe rsonas que acudan a los órgan os jurisd icciona les
de l Estad o, gene ralmente en última instan cia, pa ra res olver un conflicto de
inte reses o elimina r un a incertidumbre, ambas con relevan cia jurídica.
Sin emba rgo, pese a la mode rnidad de los ordena mient os procesa les , el
se rvicio de just icia nuest ro toda vía no goza de acepta ción social
ma yorita ria, lo que nos lleva a concluir que es ne cesa rio cont inua r con la
búsq ue da , crea ción y regu lación lega l de nue vas he rram ientas procesa les
que coad yuven a me jorar el se rvicio, y esen cialmente sirvan pa ra da r tute la
efectiva a los ciudadan os.
El manten imient o de la pa z social en just icia no se cons igue haciend o que
el Estad o sea dep osita rio de la exclusividad de la fun ción jurisd icciona l, o
prohibiend o o san cionand o punitivamente el ejercicio de la aut ode fensa , es
ne cesa rio y fun da menta l que el Estad o sea capa z de crea r inst rument os
ade cuad os y eficaces pa ra sat is facer las pretens iones de los just iciab les
que se formulan ante los órgan os jurisd icciona les .

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En la mode rna pe rspe ctiva const ituciona l de promover los me dios pa cíficos
de solución de conflictos pa ra evita r la “just icia por propia man o”, el
reconocimient o de l de recho a la tute la jurisd icciona l supone no desatende r
la efectividad de los de rechos que sus te xtos reconocen . La justa pa z de la
sociedad ún icamente se rá posible en la me dida en que el Estad o sea capa z
de crea r inst rument os ade cuad os y efectivos de de fensa jurídica pa ra
sat is facer las pretens iones que ante él se formulan .

CAPITULO 2: CONCEPTO

El de recho a la tute la jurisd icciona l efectiva es aq ué l por el cual toda pe rsona ,

como integ rante de un a sociedad , pue de accede r a los órgan os jurisd icciona les
pa ra el ejercicio o de fensa de sus de rechos o inte reses , con sujeción a que sea
atend ida a través de un proces o que le ofrezca las ga rant ías mínima s pa ra su
efectiva rea lización. El calificat ivo de efectiva que se da le añade un a
conn ota ción de rea lidad a la tute la jurisd icciona l, llenánd ola de conten ido.
El de recho a la tute la jurisd icciona l “es el de recho de toda pe rsona a que se le haga just
icia; a que cuand o pretenda algo de otra, esta pretens ión sea atend ida por un órgan o
jurisd icciona l, a través de un proces o con ga rant ías mínima s”18.
De Berna rdis de fine la tute la jurisd icciona l efectiva como “la man ifesta ción
const ituciona l de un conjunt o de inst ituciones de origen eminentemente
procesa l, cuyo propósito cons iste en caute lar el libre, rea l e irrest ricto acces o de
todos los just iciab les a la presta ción jurisd icciona l a cargo de l Estad o, a través
de un deb ido proces o que revista los element os ne cesa rios pa ra hacer posible la
eficacia de l de recho conten ido en las norma s jurídicas vigentes o la crea ción de
nue vas situa ciones jurídicas , que culmine con un a res olución fina l ajustada a
de recho y con un conten ido mínimo de just icia, suscept ible de se r ejecut ada

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coercitivamente y que pe rmita la conse cución de los valores fun da menta les
sobre los que se cimienta el orden jurídico en su integ ridad ”19.
Sin emba rgo, no es suficiente que un de recho esté reconocido expresamente en
los te xtos const ituciona les , pue s la verdade ra ga rant ía de los de rechos de la
pe rsona cons iste en su prote cción procesa l, pa ra lo que es preciso dist ingu ir
ent re los de rechos y las ga rant ías de ta les de rechos, que no son otras que los
me dios o me can ismos procesa les a través de los cuales es posible su rea lización
y eficacia. Es por ello que , muchas veces , se reclaman nue vas forma s procesa les
que aseg uren , fun da menta lmente , un a tute la jurisd icciona l pronta y eficiente .
Nue st ro Código Procesa l Civil de 1993, con un a dep urada té cnica leg is lat iva, estab
lece en el artículo I de l Título Prelimina r el de recho a la “tute la jurisd icciona l
efectiva”, al seña lar:
“Artículo I.- Derecho a la tute la jurisd icciona l efectiva.- Toda
pe rsona tiene de recho a la tute la jurisd icciona l efectiva pa ra el
ejercicio o de fensa de sus de rechos o inte reses , con sujeción a un
deb ido proces o”.

Cons iguientemente , es debe r de l Estad o promover la efectividad de l de recho a

la tute la jurisd icciona l, que no sólo se limita al aspe cto procesa l, sino,
fun da menta lmente , al aspe cto mate rial, en el sent ido de res olver la pretens ión
planteada .
El pan orama doctrina rio relacionad o con el Derecho Procesa l Civil se caracte riza,
actua lmente , por la exalta ción de las bondades de la eficacia en el proces o,
s ituánd ola en luga r preferen cial al punt o que algun os hab lan de l “eficient ismo
procesa l”. Así, el ita lian o Proto Pisan i20 expres ó que “el principio de efectividad
no es apenas un a directiva pa ra el leg is lad or sino tamb ién “un principio

Gonzales Pérez, Jesús.- El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. España. Editorial Civitas.- Segunda
18

edición, 1985.- Pág. 27

De Bernardis, Luis Marcelo. La Garantía Procesal del Debido Proceso. Lima. Cultural Cusco S.A. –Editores,
19

1985
20
Citado por Vargas, Abraham Luis. Teoría General de los Procesos Urgentes. En Medidas Autosatisfactivas.
Parte General. Ateneo de Estudios del Proceso Civil. Buenos Aires. Rubinzal – Culzoni Editores,1999.Pág. 120.

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he rmenéut ico de l Derecho vigente ”. Precisa mente este valor tiene un a función inst
rument al respe cto de otro valor de innegab le jerarquía cual es la “just icia”.
Morello a su turno seña la que “la efectividad de las té cnicas (acciones y
remed ios) y de los resu ltad os jurisd icciona les es la meta que en estas horas
finise culares signa la eficien cia en concret o de la actividad jurisd icciona l, ese
propósito es notorio y cobra noved osa presen cia como exigen cia pe rent oria de l
Estad o de Derecho, en el clás ico brocárdico: ubi remed ium ibi ius”, que “la
exigen cia de efectividad (...) rep resenta el común den ominad or de cualquier
siste ma de ga rant ías . Es que la sola efectividad , en último aná lis is , pe rmite
me dir y verificar el grad o variab le de la prote cción concreta que reviste la
ga rant ía tant o desde el punt o de vista forma l (o extrínse co) cuant o de conten ido
(int rínse co) que es capa z de aseg urar a la situa ción subjet iva que
abst ractamente la norma procura protege r”, y fina liza: “Nosotros,
aba rcat ivamente , pred icam os la efectividad en un doble plan o concurrente . Por
un a pa rte la idone idad espe cífica de l remed io té cnico (ga rant ía) a ut ilizar, y, en
seg un do luga r, la mate rialización que -a través de la jurisd icción- se debe ría
alcan zar como man ifesta ción de concreción de la tute la recabada ”21.
En cuant o a su natu raleza, el de recho a la tute la jurisd icciona l efectiva es de
carácte r público y subjet ivo, por cuant o toda pe rsona (sea natu ral o jurídica,
na ciona l o extran jera, capa z o incapa z, de de recho público o privad o; aún el
conceb ido tiene capa cidad de goce), por el sólo he cho de se rlo, tiene la facultad
pa ra dirigirse al Estad o, a través de sus órgan os jurisd icciona les competentes , y
exigirle la tute la jurídica plena de sus inte reses . Este de recho se man ifiesta
procesa lmente de dos mane ras : el de recho de acción y el de recho de
cont rad icción.

21
Citado por Vargas, Abraham Luis. Teoría General de los Procesos Urgentes. En Medidas Autosatisfactivas.
Parte General. Ateneo de Estudios del Proceso Civil. Buenos Aires. Rubinzal – Culzoni Editores, 1999.Pág. 120.

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Actua lmente se sost iene que el de recho a la tute la jurisd icciona l efectiva
comprende :
 Acces o a la just icia: La posibilidad de accede r a los órgan os
jurisd icciona les , ya sea como de man dante o de man dad o, con el propósito
de que se reconozca un inte rés leg ítimo.
 El de recho a un proces o con todas las ga rant ías mínima s: Que se ría,
precisa mente , el de recho al deb ido proces o.
 Senten cia de fond o: Los jue ces deben dicta r, por reg la gene ral, un a
senten cia sobre el fond o de l as unt o mate ria de l pet itorio pa ra soluciona r el
conflicto inte rsubjet ivo de inte reses o elimina r la incertidumbre, ambas con
relevan cia jurídica; empe ro, en el cas o de no pode r ent rar al fond o, porque
no concurren los presupuest os procesa les y las cond iciones de la acción,
dicta rán un a res olución fun dada en de recho.
 Doble instan cia: Es la posibilidad que tienen las pa rtes de impugna r la
senten cia que cons ide ren cont raria a de recho, con el propósito de que sea
exhaust ivamente revisada por el supe rior jerárquico y, de se r el cas o, se
expida un a nue va senten cia ade cuada .
 Ejecución: Es el de recho a solicita r y obtene r el cumplimient o mate rial
efectivo de la senten cia de finitiva, pue s resu lta insu ficiente la de claración
de que la pretens ión es fun dada o infun dada (aún cuand o se sustente en
sólidos fun da ment os doctrina rios). La efectividad de las senten cias exige ,
tamb ién , que ésta se cumpla (pese a la negat iva de l obligad o) y que quien
recurre sea repuest o en su de recho violad o y compensad o, si hubiera luga r
a ello, por los dañ os y pe rjuicios irrogad os; de lo cont rario, las senten cias , y
el reconocimient o de los de rechos que ellas comportan a favor de algun a de
las pa rtes , se convertirían en me ras de claraciones de inten ciones .
En este sent ido, Jesús González Pérez ha seña lad o que : “El de recho a la tute la jurisd
icciona l desp liega sus efectos en tres moment os dist int os: prime ro, en el

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acces o a la just icia, seg un do, un a vez en ella, que sea posible la de fensa y pode r
obtene r solución en un plazo razonab le, y te rcero, un a vez dictada la senten cia,
la plena efectividad de sus pronun ciam ient os. Acces o a la jurisd icción, proces o
deb ido y eficacia de la senten cia” 22 .

CAPITULO 3: LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA COMO DERECHO

CONSTITUCIONAL

Mode rnas Const ituciones consag ran el de recho a la tute la jurisd icciona l “efectiva”
como de recho const ituciona l, al que antes se conocía como de recho a la jurisd icción, y
cient íficamente hab land o como de recho, facultad , pode r de la acción.
El artículo 24º de la Const itución Política Españ ola de 1978 consag ra y reconoce
este de recho const ituciona l a todas las pe rsonas y no solo a los españ oles , en los
siguientes té rminos: 1) Todas las pe rsonas tienen de recho a obtene r la tute la
efectiva de los Jue ces y Tribun ales en el ejercicio de sus de rechos e inte reses
leg ítimos, sin que , en ningún cas o, pue da producirse inde fens ión. 2) Asimismo,
todos tiene de recho al Jue z ordina rio predete rminad o por la ley, a la de fensa y a
la as isten cia de let rad o, a se r informa dos de la acusa ción formulada cont ra ellos,
a un proces o público sin dilaciones indeb idas y con todas las ga rant ías , a ut ilizar
los me dios de prue ba pe rtinentes pa ra su de fensa , a no de clarar cont ra s í
mismo, a no confesa rse culpab les y a la presun ción de inocen cia. La ley regu lará
los cas os en que , por razón de pa rentes co o de se cret o profes iona l, no se esta rá
obligad o a de clarar sobre he chos presuntamente de lictivos. 23
Germán Bida rt Camp os refiere que “pe rsona lmente ut iliza y de mane ra
frecuente , la den omina ción nue va de l clás ico y viejo de recho a la jurisd icción, no

22
González Pérez, Jesús.- El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid. Editorial Civitas. Segunda Edición, 1985.
Pág 27.

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porque antes de járam os de as igna rle a éste el conten ido amp lio que se tiende
desde el acces o a la just icia hasta la senten cia última , sino porque se expresa
me jor en un a fórmula clarísima cuál es el sent ido que debe mos at ribuir a la
jurisd icción, a la acción, al proces o en todas sus etapas , a su duración, y a la
de cisión que le pone té rmino”24.
La Const itución Política pe ruana de 1993, acorde con lo expue st o, consag ra la
“tute la jurisd icciona l” en el cap ítu lo referente al Pode r Judicial, en su artículo
139 inciso 3), al estab lecer:
“Artículo 139º .- Son principios y de rechos de la función jurisd icciona l:
3. La obse rvan cia de l deb ido proces o y la tute la jurisd icciona l.
Ninguna pe rsona pue de se r des viada de la jurisd icción
predete rminada por la ley, ni somet ida a proced imient o dist int o de los
previamente estab lecidos, ni juzgada por órgan os jurisd icciona les de
excep ción ni por comisiones espe ciales creadas al efecto, cualquiera
sea su den omina ción.”

Es sumamente importante lo que enseña Jesús Gonzáles Pérez en cuant o a la

tute la jurisd icciona l25: “El de recho a la efectividad de la tute la jurisd icciona l no
const ituye en modo alguno un a conqu ista de l Estad o Social de Derecho, ni
siquiera de l estad o de Derecho. La organ ización de l pode r público de modo que
que de ga rant izada la just icia le viene impue st o a todo Estad o por principios
supe riores que el Derecho positivo no pue de des conocer. El de recho a la just icia
existe con independen cia a que figure en las Declaraciones de Derechos
Human os y Pactos Inte rna ciona les , Const ituciones y leyes de cada Estad o.
Como los de má s de rechos hum an os es un de recho que los se res hum an os tienen
por el he cho de se r hombres . Los ordena mient os positivos se limitan a recoge rle,
como recogen otros principios de l Derecho Nat ural, al lad o de los principios
políticos y trad iciona les “.

23
Vargas, Abraham Luis. Teoría General de los Procesos Urgentes. En Medidas Autosatisfactivas. Parte
General. Ateneo de Estudios del Proceso Civil. Buenos Aires. Rubinzal – Culzoni Editores, 1999.Pág. 118
24
Bidart Campos, Germán. Derecho de Amparo. Buenos Aires. Ediar.1961. Cap. I.
25
Gonzáles Pérez, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid. Editorial Civitas, 1984. Pág. 22.

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Con lo dicho tenem os que el soporte de la tute la jurisd icciona l está en el

Derecho Nat ural, cuyas norma s tienen valide z moral y jurídica, al ma rgen de su
recep ción en norma algun a. Por ello, y acorde con la dign idad hum ana , al se r la
pe rsona un fin en s í mismo, es titu lar de de rechos que le son innat os, ante riores
al propio Estad o y que por tant o son ina lienab les .

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CAPITULO 4: LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA ANTES Y

DURANTE EL PROCESO.

Monroy Gálvez y Bida rt Camp os 26 hab lan de tute la judicial antes de l proces o y
durante él. En el prime r cas o se sost iene que aun cuand o el ciudadan o no tenga
un conflicto concret o ni requ iera en lo inmed iat o de un órgan o jurisd icciona l, el
Estad o debe provee r a la sociedad de los presupuest os mate riales y jurídicos
ind ispensab les pa ra que el proces o judicial ope re y funciones en cond iciones
sat is factorias . Así, debe exist ir un órgan o jurisd icciona l aut ónomo, impa rcial e
independ iente ; pree xist ir al conflicto las reg las procesa les ade cuadas que
en causen su solución; exist ir infraest ructura (locales y equ ipos) ade cuada y
suficiente pa ra un a ópt ima presta ción de l se rvicio de just icia; exist ir el núme ro
ne cesa rio y suficiente de fun ciona rios que presten el se rvicio.
En el seg un do cas o, est o es durante el proces o la tute la judicial efectiva debe verificarse
en todos sus moment os, acces o, deb ido proces o, senten cia de fond o, doble grad o y
ejecución de senten cia. En buen a cuent a se trata de l de recho al proces o y el de recho en
el proces o.
El de recho al proces o tiene como ante cedente hist órico la fecha de l 17 de junio
de 1215, cuand o los ba rones ing leses arran caron al Rey Juan Sin Tierra algun os
de rechos bás icos que les aseg uraran un juicio correcto. Este acto hist órico ha
tras cend ido en el tiemp o, y hoy día no existe , ni debe exist ir, Estad o de Derecho
que no contemp le al proces o como la vía ma s ade cuada pa ra ga rant izar las
libe rtades ind ividuales en tant o y cuant o sean ag raviadas o afectadas por el
Estad o o por pa rticulares .
El de recho en el proces o, llamad o tamb ién deb ido proces o lega l objet ivo, importa un
conjunt o de ga rant ías que el estad o debe aseg urar a todo pe rsona

26
Monroy Gálvez, Juan. Introducción al Proceso Civil. Bogotá. Editorial Temis S.A,1996. T. I. Págs. 245 y
246.

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comprend ida en un proces o, a fin de que ésta pue da ejercita r plenamente sus de
rechos, sea alegand o, proband o, impugnand o, requ iriend o, et c.
A de cir de Monroy Gálvez 27 “ent re el de recho a la tute la jurisd icciona l efectiva y
el de recho a un deb ido proces o, existe la misma relación que se presenta ent re
la anat omía y la fis iología cuand o estud ia un órgan o vivo, es de cir, la diferen cia
solo res ide en la visión estát ica y dinám ica de cada disciplina , respe ctivamente .
El prime ro es el post ulad o, la abst racción; en camb io, el seg un do es la
man ifesta ción concreta de l prime ro, es su actua ción”.

27
Monroy Gálvez, Juan. Introducción al Proceso Civil. Tomo I. Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogota,
1996. Pág. 248 y 249.

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