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1. Introducción
Lea también: ¿Se puede aplicar el acuerdo reparatorio en el delito de lesiones leves, si la
víctima es mujer y ha sido lesionada por su condición de tal, bajo la modificatoria
realizada al artículo 122 del Código Penal por la Ley 30364?
“X” golpea a su esposa causándole lesiones leves por violencia familiar[1]. “X” es detenido
en flagrancia y acepta su responsabilidad. A fin de no tener antecedentes penales ni judiciales
y obtener su inmediata libertad solicita se le aplique un acuerdo reparatorio amparado en el
artículo 2, numeral 6, del Código Procesal Penal, que en lo pertinente dice: “procederá un
acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en el artículo 122 del Código
Penal”. Sin embargo, pese a que cumple todas las condiciones procesales para su aplicación,
e incluso quiere cancelar el monto de reparación civil acordado con la agraviada, se declara
improcedente su pedido y, como es flagrancia, el Fiscal requiere la incoación de un proceso
inmediato, lo que supone mayor tiempo de privación de la libertad.
Varios despachos fiscales y judiciales inaplican del acuerdo reparatorio en casos similares
al propuesto, indicando que bajo el criterio de la Ley 30364[2], la violencia contra la mujer
afecta gravemente el interés público y social. Que los criterios de oportunidad previstos en
el artículo 2 del Código Procesal Penal sólo se aplican a delitos de mínima culpabilidad y no
al delito de lesiones leves cuando tiene una circunstancia de agravación específica, referida
a si la víctima es mujer y ha sido lesionada por su condición de tal en un contexto de violencia
familiar. Que la voluntad del legislador nunca fue aplicar un criterio de oportunidad a los
delitos de lesiones leves por violencia familiar ya que éste delito estaba previsto en un tipo
penal distinto al del artículo 122 del Código Penal, se encontraba legislado en el artículo
122-B del Código Penal[3]. Que el delito de lesiones leves tiene una pena grave no menor
de tres (3) ni mayor de seis (6) años.
El tema debe ser analizado, ya que declarar inaplicable un acuerdo repararorio pese a que se
cumplen los requisitos de ley, podría configurar arbitrariedad en las atribuciones legalmente
establecidas, máxime si hablamos de una persona privada de su libertad.
2. Marco preliminar
2.1. Los criterios de la oportunidad
Se les conoce como salidas alternativas al proceso y son mecanismos de solución al conflicto
penal, ponen fin a la controversia sin tener en algunos casos que ir a juicio oral, y en otros
acelerando el juzgamiento. Tienen como finalidad principal la reparación inmediata del daño
causado a la víctima y que la víctima obtenga justicia cuanto antes. Los acuerdos reparatorios
en nuestro sistema procesal penal están regulados en el artículo 2 del Código Procesal Penal
bajo las figuras del principio de oportunidad y el acuerdo reparatorio.
Se dice que están dentro de las facultades discrecionales del Ministerio Público porque su
aplicación depende de la decisión del fiscal ya que dada su función requirente, es éste el que
debe determinar cuándo resulta viable renunciar a la promoción de la acción penal. Sin
embargo, no se trata de rechazar de plano su aplicación aludiendo a una “independencia de
criterio”, pues si el Fiscal o Juez considera que no debe aplicarse un criterio de oportunidad
– pese a que reúne los requisitos- tendrá que argumentar por qué no lo aplica[4]. Sin embargo,
consideramos que la norma procesal peruana establece supuestos en los que es obligatorio -
y no facultativo- que el Fiscal acepte la aplicación de un criterio de oportunidad.
Es importante resaltar, que se trata de una figura legal de aplicación facultativa ya que
depende, entre otros, de la interpretación de conceptos indeterminados, como por ejemplo el
interés público, o de la valoración de situaciones específicas a un caso concreto, como
determinar que el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito o
que el Fiscal pueda apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15,
16, 18, 21, 22, 25 y 46 del Código Penal o que el agente haya suspendido sus actividades
ilícitas de modo voluntario, definitivo e indubitable.
El acuerdo reparatorio se halla normado en el artículo 2 numeral 6 del Código Procesal Penal
y es completamente diferente del principio de oportunidad. Marca su diferencia al indicar
independientemente de los casos establecidos en el numeral 1 (principio de oportunidad)
procederá una acuerdo reparatorio, su aplicación es sólo para delitos taxativamente
señalados.
El artículo 122 del Código Penal a partir del año 2015 ha sufrido importantes modificaciones;
antes, sólo regulaba dos supuestos, las lesiones leves físicas que eran sancionadas con una
pena no mayor de dos años y sesenta a ciento cincuenta días multa y la muerte a consecuencia
de dicha lesión. Las lesiones leves por violencia familiar, se encontraban reguladas en el
artículo 122–B del Código Penal y se sancionaba dicha conducta con una pena no menor de
tres ni mayor de seis años privativa de libertad.
Surge el problema con la dación de la Ley N° 30364, publicada el 23 noviembre 2015, donde
se agravaron las penas[5], y el delito de lesiones leves por violencia familiar que estaba
previsto en el artículo 122-B pasó a formar parte del artículo 122 del Código Penal con una
pena no mayor de tres ni menor de seis años. Actualmente, mediante el decreto legislativo
N° 1323 del 05 de enero del año 2017 las penas de las lesiones físicas por violencia familiar
se han mantenido.
Nuestro ordenamiento jurídico reconoce como principio general que la ley no tiene efectos
retroactivos, conforme lo proclama el artículo 103°, tercer párrafo, de la Constitución Política
del Perú, sin embargo, esta cláusula constitucional se encuentra matizada por el principio de
favorabilidad, que establece una importante excepción en el caso de que la nueva ley sea más
favorable al reo. Ello precisamente porque la prohibición de retroactividad es una prohibición
garantista, y establece una preferencia a las leyes que despenalizan una conducta o que
reducen la penalidad. De igual modo, el alcance de este principio se manifiesta en la
aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o conflicto entre leyes
penales, como así lo consagra el artículo 139°, inciso 11), de la Constitución.
Precisada esta regla general, debe aclararse que, tratándose de normas de derecho penal
material, rige para ellas el principio tempus delicti comissi, que establece que la ley aplicable
es aquella vigente al momento de cometerse el delito, lo que es acorde con el artículo 2° de
la Constitución, literal “d” del numeral 24, que prescribe que nadie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en
la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no
prevista en la ley. Se instituye así un razonable tratamiento de la libertad y de la autonomía
personal, fijando límites de aplicación a las normas punitivas.
En el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regit actum, cuyo
enunciado es que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al
momento de resolverse el acto. Esto supone la aplicación inmediata de la ley procesal, mas
no que a través de ella se regulen actos procesales ya cumplidos con la legislación anterior.
3. Problema específico
Son muy frecuentes los problemas familiares originados por temas económicos, por
alcoholismo, relaciones de pareja, etc. que desencadenan la detención en flagrancia del
agresor por lesiones leves por violencia familiar. Generalmente el agresor, para obtener su
inmediata libertad, solicita se le aplique un acuerdo reparatorio; sin embargo, existen
despachos que rechazan su pedido alegando, entre otros, que se trata de un delito grave y que
el Estado considera a la violencia contra la mujer como un acto que lesiona no solo el interés
público sino la dignidad de la mujer. El Fiscal entonces, requiere al Juzgado se incoe proceso
inmediato, alargando la privación de libertad del detenido. Ya en la audiencia de proceso
inmediato (y pese a que en muchos casos el agresor y su víctima han llegado a algún acuerdo
y al parecer han solucionado sus discrepancias) se solicita al Juzgado la aplicación de un
acuerdo reparatorio, sin embargo, el Juez en varios casos rechaza la aplicación por similares
fundamentos antes esbozados, no teniendo la parte imputada más remedio que llegar a una
terminación anticipada con pena suspendida o continuar con un proceso judicial obteniendo
la generación de antecedentes penales y judiciales y el perjuicio que un proceso genera.
El artículo 2 del Código Procesal Penal dice literalmente, que procederá el acuerdo
reparatorio en los delitos previstos y sancionados en el artículo 122 del Código Penal y el
artículo 122 en el numeral 3 literal c, regula el delito de lesiones leves por violencia familiar,
por tanto, se debe afirmar que es procedente aplicar un acuerdo reparatorio en casos de
lesiones leves por violencia familiar, salvo se den las excepciones previstas en el propio
artículo 2 del Código Procesal Penal.
Sin perjuicio de lo antes indicado, cabe preguntarse ¿Prevenir las agresiones físicas leves en
un contexto de violencia familiar, es de interés público? Para resolver tal interrogante
debemos determinar que se entiende por interés público y para ello citamos el siguiente texto:
“En un estado constitucional no todo asunto que de facto interesa a la ciudadanía justifica
jurídicamente que los poderes públicos lo aborden para desencadenar consecuencias de
jure. Si aquel fuere el factor determinante para considerar que un asunto reviste interés
público, la dignidad humana se encontraría en serio peligro”. Se preguntarán entonces
¿cuál es el interés público? Pues bien, ese interés es el de la cosa o institucionalidad pública,
lo que corresponde al Estado y tiene que ver con él. Ello tiene además lógica, pues para
discernir en asuntos privados está el Poder Judicial, y en su jurisdicción está prohibido
inmiscuirse, como lo determina el mandato constitucional (artículo 139 numeral 2). No
obstante lo expuesto siempre hay quienes confunden las cosas, unos por ignorar la materia
legal y otros quizá por mala fe, pues a sabiendas que no pueden entrometerse en los temas
que no son de interés público, con ánimo morboso, cuando no de hurgadores de las
‘miserias’ humanas, fisgonean en temas privados”.[12] Es decir, el interés público tiene
estrecha relación con la institucionalidad pública. Todos los delitos merecen ser sancionados
y afectan a la comunidad, pero no todo delito –lesiones leves a una mujer en un contexto de
violencia familiar– afecta la institucionalidad pública es decir el interés público.
Algunos operadores del derecho indican que los criterios de oportunidad previstos en el
artículo 2 del Código Procesal Penal sólo se aplican a delitos de mínima culpabilidad y no al
delito de lesiones leves por violencia familiar que está sancionado con una pena grave no
menor de tres ni mayor de seis años. Tal argumento no es compartido ya que la naturaleza
jurídica y la aplicación del principio de oportunidad y del acuerdo reparatorio son
diferentes, la mínima culpabilidad está referida al principio de oportunidad, no al acuerdo
reparatorio. El acuerdo reparatorio procede y debe aplicarse en los delitos previstos
taxativamente por la ley.
Se dice también que es inaplicable el acuerdo reparatorio en delitos de lesiones leves por
violencia familiar cuando la víctima es mujer ya que la voluntad del legislador nunca fue
aplicar un criterio de oportunidad a los delitos de lesiones leves por violencia familiar, éste
delito –dicen- estaba previsto en un tipo penal distinto al del artículo 122 del Código Penal,
estaba regulado en el artículo 122-B. Sin embargo, podemos realizar una interpretación
contraria y afirmar que fue voluntad del legislador que se aplique un criterio de oportunidad
a los casos de lesiones leves por violencia familiar y por ello lo legisló a partir del año 2015
dentro del artículo 122 del Código Penal no modificando el artículo 2.6 del Código Procesal
Penal.
Ambas interpretaciones pueden ser muy subjetivas; pero estamos en un Estado de Derecho
y debemos interpretar y aplicar las normas con pleno respeto a la Constitución y Tratados
Internacionales que nos rige, apartarnos de ello supone arbitrariedad. Definitivamente, el
acuerdo reparatorio es una figura procesal que beneficia al imputado ya que supone la
abstención de la acción penal, su aplicación entonces debe estar sujeta al texto legal previsto
en el artículo 2 del Código Procesal Penal y de realizar alguna interpretación estamos
obligados a aplicar la interpretación más favorable al imputado en caso de duda o de conflicto
entre leyes penales. Es decir se trata del in dubio pro reo, que se aplica tanto en la duda sobre
problemas de hecho, como en casos de falta de claridad de las leyes penales al juzgar. En tal
sentido, el acuerdo reparatorio en un derecho procesal relativo que tienen los imputados y su
aplicación depende únicamente de la verificación del delito – en éste caso lesiones leves en
cualquiera de sus formas- y que no se den los supuestos de excepción como son pluralidad
importante de víctimas, concurso con otro delito, reincidencia, habitualidad, etc.
En el tema tratado no se evidencia ningún conflicto de leyes de igual rango, el artículo 2 del
Código Procesal Penal no tiene vicios de inconstitucionalidad, por tanto debe aplicarse un
acuerdo reparatorio en casos de lesiones leves por violencia familiar cuando el propio texto
de la norma lo autorice.
Todo acto violento, en especial contra una mujer es reprochable y no debe ser permitido; sin
embargo, el imputado debe gozar de un debido proceso y el ordenamiento legal le otorga la
posibilidad en caso haya cometido alguno de los supuestos previstos en el artículo 122 del
Código Penal, acogerse a un acuerdo reparatorio. La utilización de esa figura procesal resulta
adecuada para fines político criminales ya que su aplicación según el propio texto de la norma
no procede, entre otros, para personas habituales, reincidentes, ni para aquellos que pese
haber celebrado un acuerdo reparatorio no cumplieron con lo acordado.
Definitivamente el tema merece ser resuelto por la instancia superior a fin de dar
predictibilidad a las decisiones fiscales y judiciales y generar certidumbre jurídica.
[1] Ilícito previsto en el artículo 122 numeral 1 y 3 literal c) del Código Penal.
[2] Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes
del grupo familiar, de fecha 06 de noviembre del año 2015.
[3] “Formas agravadas. Lesiones leves por violencia familiar (artículo derogado).
Artículo 122-B.- El que causa a otro daño en el cuerpo o en la salud por violencia familiar
que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción
facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75 del Código de los
Niños y Adolescentes.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado,
la pena será no menor de seis ni mayor de doce años.”
[4] Rosas Yataco, Jorge. Tratado de derecho procesal penal”. Volumen II. Lima: Instituto
Pacífico, 2013, pp. 1134.
[6] Sentencia del Tribunal Constitucional 010-2002-AI/TC, de fecha 03 de enero del año
2003, fundamento 35.
[8] Artículo 14 de la ley Orgánica del Poder Judicial.- De conformidad con el Artículo
236 de la Constitución, cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión
de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay
incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de
ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda
instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no quepa recurso
de casación.
En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal
por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es
controlada en la forma y modo que la Constitución establece.
[12] http://www.elperuano.com.pe/noticia-solo-asuntos-interes-publico-54783.aspx
VIOLECIA FAMILAIR
De acuerdo al artículo 121, para que se consideren las lesiones como graves
debe tomarse en cuenta tres situaciones. La primera si estas “ponen en
peligro inminente la vida de la víctima”, también si “mutilan un miembro u
órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a
una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica
permanente o la desfiguran de manera grave y permanente”.
El abogado penalista Roberto Miranda coincide con ello pues sostiene que
no se puede definir un tipo penal basándose únicamente en los días de
descanso médico o incapacidad, sino que es necesario que el fiscal tome en
cuenta la intencionalidad que se determina a través de una investigación.
“Por ejemplo si a una persona su pareja le dispara a matar pero ella se
esquiva y la bala le roza el codo, esa lesión no lleva ni 6 días de atención
médica”, declaró a El Comercio.
Cabe señalar hoy, tres días después del ataque a Milagros Rumiche
Saavedra, la coordinadora del Instituto de Medicina Legal de Tumbes, Elda
Chumán, indicó que aún no hay una conclusión definitiva y procederán a
ampliar el examen médico legal.
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